Tribunal: TJES
Processo: 0006642-03.2013.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação; Indenização por Dano Moral; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-06-13

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO
CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA –
PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL – REJEITADA –
MÉRITO –
CONTRATAÇ
ÃO

TEMPORÁRIA –
SERVIDORA GESTANTE – ESTABILIDADE GRAVÍDICA – INDENIZAÇÃO DEVIDA – PAGAMENTO DAS VERBAS ORIUNDAS DO 13º SALÁRIO E FÉRIAS
– RECURSO
DES
PROVIDO –
SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO.

1.
PRE
LIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL
– REJEITADA
.
A inovação recursal ocorre quando são apresentados fatos ou argumentos que não foram objeto de debate na primeira instância.

Considerando que, no caso em apreço, a matéria relativa ao pagamento das verbas oriundas do 13º salário e de férias foi deduzida pela parte autora e devidamente analisada na sentença, não há que se falar em supressão de instância e inovação recursal.

2.

MÉRITO
. O Pretório Excelso, objetivando resguardar não somente a trabalhadora gestante, mas principalmente o nascituro, firmou o entendimento no sentido de que as servidoras públicas têm direito ao benefício previsto no artigo 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, independentemente do regime jurídico de trabalho.

3.
Diante da ilegalidade da exoneração da apelada, levada a efeito pelo Município de Cariacica quando a mesma se encontrava sob o pálio da estabilidade provisória, garantida constitucionalmente (art. 10, II, “b”, dos ADCT) às servidoras gestantes, e restando assente a impossibilidade de restituição da mesma ao cargo que exercia, por tratar-se de contratação temporária, de caráter precário, com prazo determinado, não az jus à pretendida reintegração, mas tão somente à percepção de indenização substitutiva do vencimento mensal ao qual faria jus caso permanecesse no cargo do qual foi exonerada, até o quinto mês após o parto.

4.
São devidas, outrossim, as verbas relativas ao 13º salário, parcelas atinentes às férias anuais, acrescidas do terço constitucional de férias proporcionais, verbas expressamente previstas no respectivo contrato administrativo.

5.
Recurso desprovido. Sentença confirmada em reexame necessário.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006642-03.2013.8.08.0012

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE CARIACICA

APELADO: SOLIANE CRISTINA OLIVEIRA DA SILVA

RELATOR(A):
CARLOS SIMOES FONSECA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO
CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA –
PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL – REJEITADA –
MÉRITO –
CONTRATAÇ
ÃO

TEMPORÁRIA –
SERVIDORA GESTANTE – ESTABILIDADE GRAVÍDICA – INDENIZAÇÃO DEVIDA – PAGAMENTO DAS VERBAS ORIUNDAS DO 13º SALÁRIO E FÉRIAS
– RECURSO
DES
PROVIDO –
SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO.

1.
PRE
LIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL
– REJEITADA
.
A inovação recursal ocorre quando são apresentados fatos ou argumentos que não foram objeto de debate na primeira instância.

Considerando que, no caso em apreço, a matéria relativa ao pagamento das verbas oriundas do 13º salário e de férias foi deduzida pela parte autora e devidamente analisada na sentença, não há que se falar em supressão de instância e inovação recursal.

2.

MÉRITO
. O Pretório Excelso, objetivando resguardar não somente a trabalhadora gestante, mas principalmente o nascituro, firmou o entendimento no sentido de que as servidoras públicas têm direito ao benefício previsto no artigo 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, independentemente do regime jurídico de trabalho.

3.
Diante da ilegalidade da exoneração da apelada, levada a efeito pelo Município de Cariacica quando a mesma se encontrava sob o pálio da estabilidade provisória, garantida constitucionalmente (art. 10, II, “b”, dos ADCT) às servidoras gestantes, e restando assente a impossibilidade de restituição da mesma ao cargo que exercia, por tratar-se de contratação temporária, de caráter precário, com prazo determinado, não az jus à pretendida reintegração, mas tão somente à percepção de indenização substitutiva do vencimento mensal ao qual faria jus caso permanecesse no cargo do qual foi exonerada, até o quinto mês após o parto.

4.
São devidas, outrossim, as verbas relativas ao 13º salário, parcelas atinentes às férias anuais, acrescidas do terço constitucional de férias proporcionais, verbas expressamente previstas no respectivo contrato administrativo.

5.
Recurso desprovido. Sentença confirmada em reexame necessário.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDA a Colenda Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata da sessão, à unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso e, em reexame necessário, CONFIRMAR os demais termos da sentença, nos termos do voto do relator.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0006642-03.2013.8.08.0012

APELANTE:
MUNICÍPIO DE CARIACICA

APELAD
A
:
SOLIANE CRISTINA OLIVEIRA DA SILVA

RELATOR: DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

V O T O

PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO

INOVAÇÃO RECURSAL

Em sede de contrarrazões recursais (id 6863201) a apelada SOLIANE CRISTINA OLIVEIRA DA SILVA arguiu, preliminarmente, inovação recursal, aduzindo que o Município apelante lançou mão de nova tese defensiva ao alegar que a apelada não são devidas as verbas oriundas das férias e 13º salário.

Sem razão à apelada.

Consoante se infere dos autos, em sua peça de defesa o Município de Cariacica, ora apelante, se limitou a defender a legalidade do encerramento do contrato temporário firmado entre as partes, independente do estado gravídico da requerente, ora apelada.

Ocorre que, por ocasião da prolação da sentença recorrida, o Magistrado Singular entendeu que em razão da estabilidade gravídica conferida à requerente/apelada é devida indenização e recebimento do 13º (décimo terceiro) salário e do terço constitucional de férias, proporcional ao período de seu indevido afastamento.

Inconformado, o referido Município interpõe este apelo, aduzindo, em suma, que não são devidas as verbas oriundas das férias e 13º salário.

Com efeito, não resta caracterizada a alegada inovação recursal.

Isto porque, a inovação recursal ocorre quando são apresentados fatos ou argumentos que não foram objeto de debate na primeira instância.

Cito julgado deste e. Tribunal de Justiça no mesmo sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS – PRELIMINARES DE DIALETICIDADE E INOVAÇÃO RECURSAL – REJEITADAS – MÉRITO – RESPONSABILIDADE CIVIL – REQUISITOS DA RESPONSABILIDADE COMPROVADOS – TAXA SELIC – VALOR DA CONDENAÇÃO REDUZIDO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 4. Preliminar de inovação recursal:
De uma análise dos autos, denota-se que a suposta matéria que seria objeto de inovação recursal foi devidamente posta em julgamento
. Preliminar rejeitada. [...] 11. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES – Apelação Cível 0002444-61.2015.8.08.0008 – Des. MARCOS VALLS FEU ROSA – 4ª Câmara Cível – DJ 19.04.2024)

Considerando que, no caso em apreço, a matéria relativa ao pagamento das verbas oriundas do 13º salário e de férias foi deduzida pela parte autora e devidamente analisada na sentença, não há que se falar em supressão de instância e inovação recursal.

Isto posto,
REJEITO

a preliminar.

É como voto.

MÉRITO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal,
CONHEÇO
do apelo e passo ao exame de seu mérito.

MUNICÍPIO DE CARIACICA
apela da sentença de fls. 156/164 (id 6863194), por meio da qual o MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública de Cariacica, nos autos da ação ordinária ajuizada por
SOLIANE CRISTINA OLIVEIRA DA SILVA
, ora apelada, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais para reconhecer o direito da requerente a estabilidade provisória gravídica, nos termos da lei, com a consequente indenização; recebimento do 13º (décimo terceiro) salário e do terço constitucional de férias, proporcional ao período de seu indevido afastamento, conforme fundamentação supra; a serem apurados em liquidação de sentença.

Sobre as parcelas vencidas deverá incidir juros de mora pela remuneração oficial da caderneta de poupança desde a citação e correção monetária pelo IPCA-E, desde a data do vencimento de cada parcela. A partir de 09/12/21, tendo em vista a disposição da Emenda Constitucional nº 113, de 08/12/21, deverá incidir para fins de atualização monetária, uma única vez até o efetivo pagamento, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic).

Em razões recursais (id 6863197), o Município apelante pleiteia a reforma da sentença recorrida, para que seja afastada a condenação ao pagamento das verbas oriundas das férias e 13º salário.

Em que pese a irresignação recursal, tenho que a mesma não prospera.

O Pretório Excelso,
objetivando resguardar
não somente a
trabalhadora gestante
, mas principalmente o nascituro,
firmou o entendimento no sentido de que as servidoras públicas têm direito ao benefício previsto no artigo 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, independentemente do regime jurídico de trabalho. Nesse sentido, veja-se:

DIREITO CONSTITUCIONAL E DO TRABALHO. LICENÇA-MATERNIDADE. CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO. ART. 7º, XVIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ART. 10, II, "b", DO ADCT. 1.
A empregada gestante, independentemente do regime jurídico de trabalho, tem direito à licença-maternidade, nos termos do art. 7º, XVIII da CF e do art. 10, II, "b", do ADCT
. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. 2. Agravo regimental improvido” (RE nº 568.985/SC-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 28/11/08).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDORAS PÚBLICAS E EMPREGADAS GESTANTES. LICENÇA-MATERNIDADE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ART. 7º, XVIII, DA CONSTITUIÇÃO. ART. 10, II, "B", do ADCT. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que as servidoras públicas e empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime jurídico de trabalho,
têm direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à
estabilidade
provisória desde a confirmação da
gravidez
até cinco meses após o parto
, nos termos do art. 7º, XVIII, da Constituição do Brasil e do art. 10, II, "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE nº 600.057/SC-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 23/10/09).

No caso em comento, conforme narrativa autoral, amparada em prova documental, a apelada celebrou com o Município de Cariacica contrato temporário para a prestação de serviços de Gari, e, após a renovação do contrato, foi dispensada da função quando já se encontrava em estado gravídico, contando com 15 (quinze) semanas de gestação.

Revela-se, portanto, ilegal a exoneração da apelada, levada a efeito pelo Município de Cariacica quando a mesma se encontrava sob o pálio da estabilidade provisória, garantida constitucionalmente (art. 10, II, “b”, dos ADCT) às servidoras gestantes, e restando assente a impossibilidade de restituição da mesma ao cargo que exercia, por tratar-se de contratação temporária, de caráter precário, com prazo determinado, não az jus à pretendida reintegração, mas tão somente à percepção de indenização substitutiva do vencimento mensal ao qual faria jus caso permanecesse no cargo do qual foi exonerada, até o quinto mês após o parto.

São devidas, outrossim, as verbas relativas ao 13º salário, parcelas atinentes às férias anuais, acrescidas do terço constitucional de férias proporcionais.

Convém esclarecer que o contrato temporário em questão, ao contrário do aduzido pelo município apelante, não foi declarado nulo pela sentença recorrida, razão pela qual a sua rescisão dentro do prazo de validade importa em pagamento das respectivas verbas remuneratórias, expressamente previstas no respectivo contrato administrativo (id 6863194 - fl. 17).

Nesse sentido é a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça:

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MUNICÍPIO. SERVIDORA PÚBLICA. CONTRATOS TEMPORÁRIOS SUCESSIVOS. NULIDADE. FGTS. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. DISPENSA. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA E FÉRIAS PROPORCIONAIS DEVIDAS. 13º SALÁRIO PROPORCIONAL. DISPENSA NÃO DISCRIMINATÓRIA. DANOS MORAIS. INOCORRÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 - A servidora, mesmo contratada a título precário, possui direito à licença-maternidade e à estabilidade provisória, desde a confirmação da gravidez até 05 (cinco) meses após o parto, em consonância com os artigos 7º, inciso XVIII, e 39, §3º, ambos da Constituição da Federal e com o art. 10, inciso II, alínea "b", dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias. 2 -
O § 3º do art. 39 da Constituição Federal determina a aplicação aos servidores ocupantes de cargo público, inclusive aos contratados temporariamente (art. 37, IX, CF), dos direitos sociais previstos no art. 7º, incisos IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, sendo certo que, enquanto direitos fundamentais, são imutáveis e de observância obrigatória. Logo, constitui direito da autora o recebimento das férias proporcionais referentes ao período do contrato temporário.
3 - Quanto ao direito à verba fundiária (FGTS), há incidência do tema 191 do excelso Supremo Tribunal Federal, reconhecendo devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, porque ocorreram sucessivas contratações com natureza temporária cuja nulidade foi reconhecida pela respeitável sentença. 4 - Quanto ao 13º (décimo terceiro) proporcional o MM. Juiz reconheceu o direito da autora mediante aplicação do disposto no artigo 250, parágrafo único, da Lei complementar municipal n. 01, de 29 de agosto de 1994. [...] 6 - Recurso parcialmente provido. Sentença mantida em seus demais termos em reexame necessário.

Ante o exposto,
NEGO
PROVIMENTO
ao recurso e, em sede de reexame necessário,
CONFIRMO
os termos da sentença.

Por força do art. 85, §11, do CPC, são devidos honorários advocatícios recursais, impondo-se a majoração da verba sucumbencial fixada na origem em 1% (um por cento).

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA
Acompanhar voto de relatoria.