Tribunal: TJES
Processo: 0003312-93.2012.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções
Data de julgamento: 2024-04-12

Ementa:
EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – ADMINISTRATIVO – PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR – DEMISSÃO – SERVIDOR PÚBLICO – INASSIDUIDADE HABITUAL NÃO CARACTERIZADA – TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES – NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO – RECURSO DESPROVIDO.

1. No caso, a municipalidade imputa ao apelado 60 (dias) de faltas injustificadas, o que caracterizaria a inassiduidade habitual, nos termos do art. 177, inciso III, alínea “l”, da Lei Municipal nº 2.994/82, e autorizaria a aplicação da penalidade de demissão.

2. A regularidade do referido processo administrativo não obsta que a penalidade imposta seja objeto de revisão por esta Corte, porquanto, segundo a teoria dos motivos determinantes, a existência dos motivos elencados para a prática do ato administrativo encontram-se albergados dentro do próprio conceito de legalidade do ato administrativo.

3.
No caso em apreço, após análise acurada do processo administrativo disciplinar e das provas nele coligidas, não se verifica a existência prova cabal acerca do afastamento da ora apelado de suas funções por mais de 60 (sessenta) dias, não há sequer como sustentar a higidez dos cartões de ponto dos quais constam as faltas injustificadas imputadas ao servidor.

4. Postas estas premissas, forçoso reconhecer que não subsistem os motivos (pressupostos de fato e de direito) indicados pela municipalidade para justificar a aplicação da penalidade de demissão, razão pela qual, segundo a teoria dos motivos determinantes, é nulo o respectivo ato administrativo.

5. É inegável que o afastamento do servidor do seu cargo público em decorrência da aplicação da penalidade de demissão, ato posteriormente declarado nulo, caracteriza danos de ordem extrapatrimonial que extrapola um mero aborrecimento ou dissabor. Quantum arbitrado dentro dos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade, não comportando alteração.

6. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003312-93.2012.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: MARCELINO MIRANDA ROCHA

RELATOR(A):
CARLOS SIMOES FONSECA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – ADMINISTRATIVO – PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR – DEMISSÃO – SERVIDOR PÚBLICO – INASSIDUIDADE HABITUAL NÃO CARACTERIZADA – TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES – NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO – RECURSO DESPROVIDO.

1. No caso, a municipalidade imputa ao apelado 60 (dias) de faltas injustificadas, o que caracterizaria a inassiduidade habitual, nos termos do art. 177, inciso III, alínea “l”, da Lei Municipal nº 2.994/82, e autorizaria a aplicação da penalidade de demissão.

2. A regularidade do referido processo administrativo não obsta que a penalidade imposta seja objeto de revisão por esta Corte, porquanto, segundo a teoria dos motivos determinantes, a existência dos motivos elencados para a prática do ato administrativo encontram-se albergados dentro do próprio conceito de legalidade do ato administrativo.

3.
No caso em apreço, após análise acurada do processo administrativo disciplinar e das provas nele coligidas, não se verifica a existência prova cabal acerca do afastamento da ora apelado de suas funções por mais de 60 (sessenta) dias, não há sequer como sustentar a higidez dos cartões de ponto dos quais constam as faltas injustificadas imputadas ao servidor.

4. Postas estas premissas, forçoso reconhecer que não subsistem os motivos (pressupostos de fato e de direito) indicados pela municipalidade para justificar a aplicação da penalidade de demissão, razão pela qual, segundo a teoria dos motivos determinantes, é nulo o respectivo ato administrativo.

5. É inegável que o afastamento do servidor do seu cargo público em decorrência da aplicação da penalidade de demissão, ato posteriormente declarado nulo, caracteriza danos de ordem extrapatrimonial que extrapola um mero aborrecimento ou dissabor. Quantum arbitrado dentro dos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade, não comportando alteração.

6. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 018 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 026 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Preenchidos os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo ao exame de seu mérito como segue.

MARCELINO MIRANDA ROCHA
ajuizou esta ação declaratória de nulidade de ato administrativo em face do
MUNICÍPIO DE
VITÓRIA
aduzindo, em sua exordial, que foi-lhe aplicada a pena de demissão em processo administrativo instaurado em seu desfavor por abandono de cargo, mas que tal punição seria ilegal, porque restou amplamente demonstrado no decorrer do processo administrativo disciplinar a presença do autor/apelado em suas atividades laborais, não havendo que se falar em ausência do habitual do servidor.

Ao final, requereu a declaração de nulidade do ato administrativo que ensejou sua demissão, a sua reintegração ao quadro de servidores municipais, bem como a condenação do
MUNICÍPIO DE
VITÓRIA
ao pagamento de indenização por danos morais.

Após a instrução do feito, o magistrado
a quo
proferiu a sentença recorrida (fls. 824/827) e julgou procedentes os pedidos da autorais, concluindo que as provas colacionadas aos autos, apontam que o relógio de ponto apresentava problemas de forma reiterada; que os cartões sinalizados com falta não pertenciam ao requerente e que os funcionários eram dispensados sem que fosse cobrado o devido registro de ponto por ocasião das chuvas, sendo certo que tais fatos rechaçam a existência e validade do motivo que ensejou o ato demissional.

Irresignada, a apelante interpõe este recurso objetivando a reforma integral da sentença recorrida e, para tanto, sustenta, que i) restou fartamente comprovado nos autos que o autor/apelado faltou ao serviço por mais de 60 (sessenta) dias úteis; ii) a inassiduidade habitual foi apurada conforme a prova documental, seja pela íntegra do Processo Administrativo Disciplinar seja pela Ficha Funcional do Autor/Apelado constante dos autos; iii) o servidor, ora apelado, praticou a conduta tipificada que o levou à perda do Cargo Público, não havendo que se falar em dano de ordem moral a ser indenizado.

Pois bem.

A Lei Orgânica do Município de Vitória, ora apelante, elenca no art. 177 as infrações disciplinares passíveis de punição, dentre elas a inassiduidade habitual, que pode acarretar a aplicação da penalidade de demissão, consoante se extrai do inciso III, alínea “l”,
in verbis
:

Art. 177 – São infrações disciplinares:

[...]

III – Punível com demissão:

[...]

l) faltar ao serviço 60 (sessenta) dias interpoladamente, durante 12 (doze) meses seguidos, sem causa justificada;

Como consignado no próprio relatório da Comissão Processante “Para se configurar inassiduidade habitual, as faltas devem ser sem justa causa, em demonstração do acentuado grau de desinteresse pelo serviço. A despeito da materialidade pré-constituída, havendo justificativa para as faltas não compensadas ou não abonadas, afasta se a imputação de inassiduidade habitual” (id. 7061400 - fl. 218).

No caso, a municipalidade imputa ao apelado 60 (dias) de faltas injustificadas, o que caracterizaria a inassiduidade habitual, nos termos do art. 177, inciso III, alínea “l”, da Lei Municipal nº 2.994/82, e autorizaria a aplicação da penalidade de demissão.

Fora então instaurado processo administrativo disciplinar (id. 7061400 - fls. 48/286) em face do servidor Marcelino Miranda Rocha, ora apelado, para apuração de infração disciplinar (inassiduidade habitual), que, após regular tramitação, culminou com a aplicação da penalidade de perda do cargo efetivo (demissão).

Consoante apreciação do mérito do Agravo de Instrumento nº 0902603-08.2012.8.08.0000, de relatoria do Des. Roberto da Fonseca Araújo, esta e. 3ª Câmara Cível já firmou o entendimento quanto a inexistência de violação do devido processo legal, sendo respeitadas as garantias do contraditório e ampla defesa ao litigante no processo administrativo, resumindo-se a presente contenda a comprovação da ocorrência da infração administrativa e dos motivos que ensejaram a edição do ato administrativo, vez que segundo alegado pelo autor/apelado a decisão proferida na esfera administrativa encontra-se em contradição com as provas constantes do processo administrativo disciplinar.

É oportuno consignar que a regularidade do referido processo administrativo não obsta que a penalidade imposta seja objeto de revisão por esta Corte, porquanto, segundo a teoria dos motivos determinantes, a existência dos motivos elencados para a prática do ato administrativo encontram-se albergados dentro do próprio conceito de legalidade do ato administrativo.

No caso em apreço, após análise acurada do processo administrativo disciplinar e das provas nele coligidas, não se verifica a existência prova cabal acerca do afastamento da ora apelado de suas funções por mais de 60 (sessenta) dias, não há sequer como sustentar a higidez dos cartões de ponto dos quais constam as faltas injustificadas imputadas ao servidor.

Primeiro porque, várias são as inconsistências encontradas nos referidos cartões de ponto (id. 7061400 - fls. 56/57), dentre elas a aposição de jornada diversa da exercida pelo servidor em questão, indicação de nome de servidor inexistente nos quadros da municipalidade, ausência de indicação do servidor que supostamente teria apurado as referidas faltas.

Segundo porque, segundo os depoimentos testemunhais prestados pelos servidores Osvaldo Victorino ( id. 7061400 – fls. 158/159) e Diverson Pereira (id. 7061400 - fls. 203/205), superiores hierárquicos do servidor Marcelino Miranda Rocha, no período apurado não houveram faltas injustificadas, tendo o aludido servidores desempenhado com assiduidade as suas funções.

Por oportuno transcrevo trecho dos referidos depoimentos:

Fl
s. 158/159 (id 7061400)
- depoimento de Osvaldo Victorino
:

[...] que quando chovia não havia demanda relativa aos carros pipas; que nestas ocasiões fazia-se o rodízio entre os servidores e alguns eram liberados mais cedo; [...] que no estacionamento da SEMMAN/CACP não havia estrutura de apoio para manter os servidores nos dias de chuva e que eles não podiam ficar dentro dos veículos sem utilizá-los; [...]
que existira cartão de ponto mas que o relógio de ponto frequentemente estava quebrado
;

que o controle de frequência era acompanhado por registros manuscritos; [...]
que no período em que chefiou o Sr. Marcelino não achou que o mesmo faltasse com habitualidade ao serviço; que foi Chefe do Sr. Marcelino aproximadamente por três ou quatro meses; que as ocasiões em que o Sr. Marcelino faltou foram justificadas à Chefia
.

Fls.
203/205 (id 7061400)
- depoimento do servidor Deiverson Pereira
:

[...] que o depoente foi orientado pela SEMMAN a prestar atenção na conduta do servidor Marcelino por alegação de faltas injustificadas e colocações como as de que aquele servidor não gostava de cumprir as suas atividades; [...] que no dia 20/11 à noite fez uma reunião com os quatro motoristas propondo a escala de rodízio para dias de chuva, esclarecendo que todos deveriam se apresentar no local de trabalho antes da liberação de alguns e que deveriam fornecer telefone de contato para eventual necessidade; [...]
que o servidor Marcelino compensou futuramente suas faltas; que a partir do dia 10/12/2008, quando as chuvas terminaram, o servidor Marcelino cumpriu regularmente sua escala
; [...] que após a referida licença até o início de janeiro, época em que o servidor Marcelino e o depoente deixaram de trabalhar na CACP,
o servidor Marcelino cumpriu adequadamente sua escala
; [...]
que o servidor Marcelino na época da escala foi assíduo e pontual
[...]

Postas estas premissas, forçoso reconhecer que não subsistem os motivos (pressupostos de fato e de direito) indicados pela municipalidade para justificar a aplicação da penalidade de demissão, razão pela qual, segundo a teoria dos motivos determinantes, é nulo o respectivo ato administrativo.

Esse foi o entendimento firmado por esta e. 3ª Câmara Cível por ocasião do julgamento do Agravo de Instrumento nº 0902603-08.2012.8.08.0000, de relatoria do Des. Roberto da Fonseca Araújo, a seguir ementado:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - ATO ADMINISTRATIVO - TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES - ATO ADMINISTRATIVO QUE SE VINCULA A COMPROVAÇÃO DA OCORRÊNCIA DO FATO - DIVERGÊNCIA ENTRE AS PROVAS TESTEMUNHAIS E MATERIAIS - RECURSO PROVIDO.

1 - Segundo a teoria dos motivos determinantes a administração pública fica vinculada a existência dos fatos sobre os quais sustenta a edição do ato administrativo que é combatido pelo servidor demitido.

2 - Não havendo provas robustas de que os documentos são extreme de dúvidas, mormente por sua discrepância em relação as provas testemunhais da própria administração, é de se deferir o pedido de antecipação dos efeitos da tutela que visa impedir a demissão de servidor, tendo em vista que o processo se encontra no início de seu desenvolvimento e o perigo da demora é flagrante em benefício do servidor.

3 - Recurso conhecido e provido.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 0902603-08.2012.8.08.0000, Relator: ROBERTO DA FONSECA ARAÚJO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/06/2012, Data da Publicação no Diário: 06/07/2012)

No mesmo sentido, colaciono precedente do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. EXONERAÇÃO POR PRÁTICA DE NEPOTISMO. INEXISTÊNCIA. MOTIVAÇÃO. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES.

1. A Administração, ao justificar o ato administrativo, fica vinculada às razões ali expostas, para todos os efeitos jurídicos, de acordo com o preceituado na teoria dos motivos determinantes. A motivação é que legitima e confere validade ao ato administrativo discricionário. Enunciadas pelo agente as causas em que se pautou, mesmo que a lei não haja imposto tal dever, o ato só será legítimo se elas realmente tiverem ocorrido.

2.
Constatada a inexistência da razão ensejadora da demissão do agravado pela Administração (prática de nepotismo) e considerando a vinculação aos motivos que determinaram o ato impugnado, este deve ser anulado, com a conseqüente reintegração do impetrante
.

Precedentes do STJ.

3. Agravo Regimental não provido.

(AgRg no RMS n. 32.437/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 22/2/2011, DJe de 16/3/2011.)

Assim, não merece reparos a sentença recorrida que declarou a nulidade do ato administrativo que aplicou ao apelado a pena de demissão dos quadros de servidor efetivo do município apelante.

Da mesma forma deve ser mantida a sentença no tocante à condenação do município ao pagamento de indenização por danos morais, vez que inegável que o afastamento do servidor do seu cargo público em decorrência da aplicação da penalidade de demissão, ato posteriormente declarado nulo, caracteriza danos de ordem extrapatrimonial que extrapola um mero aborrecimento ou dissabor.

Relativamente ao quantum arbitrado pelo magistrado singular – R$ 2.000,00 (dois mil reais), entendo que o mesmo atende aos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade, não comportando alteração.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

Deixo de aplicar a regra do §11, do art. 85, do CPC/15, porquanto os honorários de sucumbência já foram arbitrados pela sentença recorrida em patamar máximo.

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA.

Acompanho o voto de relatoria.