Tribunal: TJES
Processo: 0000946-03.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções
Data de julgamento: 2024-08-21

Ementa:
EMENTA:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL. RETIFICAÇÃO NÃO REALIZADA. ADESÃO AO REFIS/2017. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO LEGAL. MANUTENÇÃO DA SANÇÃO PECUNIÁRIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Hipótese em que restou incontroverso nos autos, por reconhecimento da própria recorrente, o descumprimento da obrigação acessória e, ainda, que havendo a possibilidade de retificação (art. 758-K do Decreto n.º 1.090-R/02), esta não foi feita no prazo legal. Regularidade da autuação e possibilidade de imposição da sanção pecuniária. 2. Ausência de evidências a denotar que a retificação da EFD - Escrituração Fiscal Digital não foi possível por culpa do fisco. Inobservância do procedimento previsto em lei. 3. Requerimento de adesão ao REFIS/2017 não formalizado pelos meios indicados no art. 7° da Lei n°. 10.628/2017 4. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000946-03.2020.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ELEGANCIA DISTRIBUIDORA DE COSMETICOS LTDA.

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

EMENTA:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL. RETIFICAÇÃO NÃO REALIZADA. ADESÃO AO REFIS/2017. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO LEGAL. MANUTENÇÃO DA SANÇÃO PECUNIÁRIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Hipótese em que restou incontroverso nos autos, por reconhecimento da própria recorrente, o descumprimento da obrigação acessória e, ainda, que havendo a possibilidade de retificação (art. 758-K do Decreto n.º 1.090-R/02), esta não foi feita no prazo legal. Regularidade da autuação e possibilidade de imposição da sanção pecuniária. 2. Ausência de evidências a denotar que a retificação da EFD - Escrituração Fiscal Digital não foi possível por culpa do fisco. Inobservância do procedimento previsto em lei. 3. Requerimento de adesão ao REFIS/2017 não formalizado pelos meios indicados no art. 7° da Lei n°. 10.628/2017 4. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por
ELEGANCIA DISTRIBUIDORA DE COSMÉTICOS LTDA.,
com vistas ao reexame da sentença objurgada (id 7392794)

que, no bojo da Ação Anulatória de Débito Fiscal proposta em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, acolheu em parte o pedido formulado na inicial para reduzir o valor da multa imposta, limitando-a a 100% do valor do tributo devido, mantendo, por oportuno, a liminar que suspendeu a exigibilidade do crédito tributário apenas naquilo que ultrapassar o referido valor.

Em suas razões recursais (id 7392795), a apelante aduz, em síntese, que:
(i)
embora não negue o equívoco no preenchimento da EFD do período de novembro/2016; tomou conhecimento de que o estado, naquele momento, estava autorizando a retificação das EFDS’s sem necessidade de requerimento/autorização pela SEFAZ em virtude do REFIS-2017, instituído pela Lei Estadual n°. 10.628/17;
(ii)
que a formalização da adesão não foi viável pelos meios regulares em virtude da indisponibilidade dos sistemas da SEFAZ/ES;
(iii)
que atendia aos requisitos autorizadores da adesão ao REFIS-2017, tendo sido prejudicada pela conduta do fisco.

Diante disso, pugna pelo provimento do recurso a fim de que seja anulada e desconstituída integralmente a multa isolada objeto do processo administrativo nº 80535623 (auto de infração nº 50386877).

Contrarrazões acostadas ao id 7392802 - por meio da qual o recorrido pugna pelo desprovimento do apelo.

Fixadas tais premissas, passo à análise das razões recursais, nos limites da devolutividade.

Do compulsar dos autos, infere-se que a apelante teve contra si
lavrado o Auto de Infração n°.
5.038.687-7 (fl. 66)
por, supostamente,
“Deixar de escriturar documento fiscal na EFD - Escrituração Fiscal Digital, no prazo regulamentar”,
infringindo desta forma o disposto nos Art. 758-A, § 2.º, I e II, combinado com o Art. 758 - J, todos do RICMS/ES, aprovado pelo Decreto n.º 1.090-R, de 25/10/2002., desta imputação decorrendo a sanção prevista no Art. 75-A, § 4º, I, “a”, da Lei nº 7.000, de 27/12/2001
.

Em suas razões, conforme relatoriado, a apelante não refuta o equívoco em relação ao preenchimento da EFD do período de novembro/2016, mas insurge-se quanto ao fato de não ter conseguido providenciar a retificação no âmbito da REFIS-2017, alegando, para tanto, a indisponibilidade do sistema.

Pois bem, a teor do que dispõe o art. 758-K do
Decreto n.º 1.090-R/02
“O contribuinte poderá retificar a EFD quando evidenciada a impossibilidade ou a inconveniência de saneá-la por meio de lançamentos corretivos: I - até o prazo de que trata o art. 758-J, independentemente de autorização da Sefaz; II - ou até o último dia do terceiro mês subsequente ao encerramento do mês da apuração, independentemente de autorização da Sefaz, com observância ao disposto nos §§ 7.º e 8.º; ou
III - após o prazo referido no inciso II, mediante autorização da Sefaz nos casos em que houver prova inequívoca da ocorrência de erro de fato no preenchimento da escrituração, observado o disposto no art. 891-A, § 5.º, devendo a retificação ser transmitida até trinta dias após a ciência do deferimento do pedido.”

Ademais, infere-se do §1° do mesmo dispositivo legal que
“A retificação será efetuada mediante envio de outro arquivo para substituição integral do arquivo digital da EFD regularmente recebido pelo ambiente nacional do SPED.”

In casu,
a documentação acostada aos autos revela que a apelante enquadrava-se na hipótese do inciso III, posto que, consoante se depreende do email colacionado à fl. 75, a primeira manifestação de vontade voltada à pretensão de retificação da EFD do período de novembro/2016 foi em 29.11.2017, ou seja, após o prazo a que alude o inciso II do art. 758-K do
Decreto n.º 1.090-R/02 (último dia do terceiro mês subsequente ao encerramento do mês da apuração).

Todavia, verifica-se, de plano, que o procedimento adotado pela recorrente não atendeu à diretriz legal, notadamente pela ausência de requerimento perante a SEFAZ/ES, cuja autorização se revelava indispensável para as demais providências relacionadas à retificação.

Neste tocante, afirma a apelante que a ausência de autorização arrima-se no fato de ter tomado conhecimento de que, naquela ocasião, o Estado estava permitindo a retificação sem que fosse necessário o aval da Secretaria da Fazenda, fato que, todavia, não restou provado nos autos.

Ao contrário disso, consta à fl. 81 documento acostado pela própria recorrente do qual se extrai claramente orientação no sentido de que, para transmissão da EFD na hipótese do inciso III do art. 758-K, era necessário solicitar autorização na Agência da Receita Estadual da respectiva circunscrição.

Sobre a imperiosidade da autorização da SEFAZ/ES em hipóteses como a dos autos, cito o seguinte aresto:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTORIZAÇÃO PARA RETIFICAÇÃO DA ESCRITURAÇÃO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE APROFUNDADA DO MÉRITO E DAS PROVAS. AUSÊNCIA DE RISCO DE DANO GRAVE, DE DIFÍCIL OU IMPOSSÍVEL REPARAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1 –
Restou demonstrado que a Empresa/Agravada tem envidado esforços para retificar a sua escrituração contábil,
tendo recebido autorização para tanto
e quitado as multas respectivas.
2 - A análise da suficiência ou não da retificação realizada pela Empresa/Agravante demandaria uma análise aprofundada das provas e esgotaria o objeto da ação, importando em julgamento prematuro do feito e supressão de instância. 3 – A suspensão do crédito tributário não importa em risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação para o Estado/Agravante que poderá prosseguir com as medidas executórias do seu crédito na eventualidade da pretensão deduzida na ação originária ser julgada improcedente. 4 - Agravo de Instrumento desprovido. (TJES, AI 5010015-75.2022.8.08.0000, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, Quarta Câmara Cível, 15.05.2023)

A despeito disso, limitou-se a parte a tentar obter o deslinde da controvérsia mediante email direcionado ao Fale Conosco, canal, sabidamente inadequado para o fim que se pretendia alcançar.

Nesta mesma senda, ainda que fosse dispensável a autorização naquela oportunidade, inexistem nos autos evidências de que o sistema destinado à retificação estivesse indisponível. Outrossim, o contato via correio eletrônico também não tinha o condão de denotar o interesse da recorrente em aderir ao REFIS-2017 porquanto a Lei n°. 10628/2017, instituidora do referido Programa de Parcelamento Incentivado de Débitos Fiscais, previu expressamente a forma de adesão. Vejamos:

Art. 7º O pedido de parcelamento será efetuado:

I - por meio da internet, no endereço www.sefaz.es.gov.br, na Agência Virtual da Receita Estadual - AGV -, para os contribuintes signatários de Termo de Adesão à AGV, exceto na hipótese de que trata o inciso III do § 3º do art. 2º desta Lei;

II - em qualquer Agência da Receita Estadual, caso esse não seja signatário de Termo de Adesão à AGV e na hipótese de que trata o inciso III do § 3º do art. 2º desta Lei; ou

III - na Procuradoria Geral do Estado - PGE, quando se tratar de processo em que tenha sido proposta a ação para cobrança judicial ou quando a CDA estiver protestada.

Parágrafo único. Os pedidos de parcelamento referidos no inciso III do caput deste artigo poderão ser protocolados nas Agências da Receita Estadual e deverão ser encaminhados para a PGE.

Como se nota, a adesão ao programa de parcelamento exigia a formalização de requerimento, a depender da classe de contribuinte na qual se encaixava, pela internet no endereço eletrônico da SEFAZ, em qualquer agência da Receita Estadual ou na Procuradoria Geral do Estado, não havendo, entretanto, qualquer menção acerca da validade da manifestação veiculada por email.

Nesta toada, de qualquer vertente que se analise, a teor do que dispõe o art. 373 do CPC, cuja exegese é no sentido de que cabe ao autor a prova dos fatos constitutivos de seu direito, não se desincumbiu a sociedade empresária de provar que a retificação da
EFD - Escrituração Fiscal Digital e a adesão ao REFIS-2017 não se perfectibilizaram por culpa do recorrido.

Por consequência, considerando que restou incontroverso, por reconhecimento da própria recorrente, o descumprimento da obrigação acessória e, ainda, que havendo a possibilidade de retificação (art. 758-K do
Decreto n.º 1.090-R/02)
, esta não foi feita no prazo legal, vislumbro a regularidade da autuação e a possibilidade de imposição de sanção pecuniária.

Neste sentido:

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003318-68.2019.8.08.0024 RELATOR : DES. SUBSTITUTO MARCOS ANTÔNIO BARBOSA DE SOUZA RECORRENTE : BRASIF S/A EXPORTACAO IMPORTACAO ADVOGADO : JULIANA JUNQUEIRA COELHO - OAB MG80466-A RECORRIDO : ESTADO DO ESPÍRITO SANTO ADVOGADO : PROCURADORIA GERAL DO ESTADO MAGISTRADO : JOSÉ LUIZ DA COSTA ALTAFIM ACÓRDÃO EMENTA. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. OMISSÃO DE RECEITAS. ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL. PRESUNÇÃO DE PASSIVO FICTÍCIO. AUTUAÇÃO REGULAR. DESCUMPRIMENTO DA PREVISÃO LEGAL. HIGIDEZ DO LANÇAMENTO. MULTA. EFEITO CONFISCATÓRIO. INEXISTÊNCIA.
1. Comprovado o descumprimento do dever de informação prescrito no ordenamento jurídico-tributário estadual quanto à Escrituração Fiscal Digital, inclusive confessado pela pessoa jurídica, prevalece a higidez do lançamento tributário perpetrado pela Fazenda Pública Estadual. Precedentes do TJES e STJ.
2. A multa aplicada pela Fazenda Pública Estadual sob o amparo da legislação vigente no percentual de 30% (trinta por cento) não implica efeito de confisco, notadamente quando guarda proporção entre o desrespeito à norma tributária (inadimplemento) e sua consequência jurídica (multa). Precedentes do STF e do TJES. (TJES, 5003318-68.2019.8.08.0024, Rel. Marcos Antônio Barbosa de Souza, Câmaras Cíveis Reunidas, 27.10.2022)

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível interposto por
ELEGÂNCIA DISTRIBUIDORA DE COSMÉTICOS LTDA
e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a sentença que julgou procedente em parte o pedido formulado na inicial, apenas para limitar o valor da multa imposta.

Outrossim, tendo em vista o não provimento do apelo, majoro os honorários em 2% (dois por cento), de modo que passarão a totalizar 12% do valor do proveito econômico obtido (parâmero estabelecido na origem).

É como voto.

Vitória, 23 de julho de 2024.

RAPHAEL AMERICANO CAMARA

DESEMBARGADOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 23/07/2024 às 17:01:20, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
52156323072024
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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator para negar provimento ao recurso.