Tribunal: TJES
Processo: 5007165-14.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ANSELMO LAGHI LARANJA
Órgão julgador: ANSELMO LAGHI LARANJA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2024-02-19

Ementa:
EXECUÇÃO FISCAL - AGRAVO DE INSTRUMENTO – MUNICIPIO DE CACHOEIRO - ART. 97 DA LEI MUNICIPAL N.º 5.394/2002 (CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL) - TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO, INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO – TFLIF - CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA MUNICIPAL - PRECEDENTES DO STF E DO TJES - DECISÃO REFORMADA - AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.

1.
As

taxas

são

tributos
previstos em lei,
cuja obrigação tem por fato gerador o exercício do poder de polícia ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição, a teor do art. 145, II, da CF/1988, assim como o art. 77 do CTN.

2.
Segundo o
art. 95 da Lei Municipal nº 5.397/2002,

a
Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento é devida em razão da atuação dos órgãos competentes do Executivo que exercem o poder de polícia, desenvolvendo atividades permanentes de controle, vigilância ou fiscalização do cumprimento da legislação municipal disciplinadora do uso e ocupação do solo urbano, da higiene, saúde, segurança, transportes, ordem ou tranquilidade públicas, relativamente aos estabelecimentos situados no Município.

3.
D
iante da controvérsia
relativa ao
art. 97 da
referida
Lei Municipal n.
º
5.394/2002
,
destaco que
o
Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral “
da questão relativa à constitucionalidade da fixação do valor de taxa, instituída em razão do exercício do poder de polícia, em função do tipo de atividade exercida pelo estabelecimento
” (Tema 1.035 – ARE 990.094/SP),
e, embora a Excelsa Corte não tenha se posicionado de maneira definitiva acerca da tese, tenho como acertada a manifestação pela constitucionalidade da referida base de cálculo.

4.
Ademais, concluo que, a
o utilizar o
critério da atividade econômica explorada
, tem-se, com isto, forma de
adequação
do princípio da capacidade contributiva, conforme preceitua o artigo 145, § 1º, da Constituição Federal.

5. Recurso de agravo de instrumento conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5007165-14.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
AGRAVADO: R DA R LOPES
RELATOR: DES.
SUBST. ANSELMO LAGHI LARANJA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EXECUÇÃO FISCAL
–
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MUNICIPIO DE CACHOEIRO
–
ART. 97 DA LEI MUNICIPAL N.º 5.394/2002 (CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL)
–
TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO, INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO – TFLIF
–
CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA MUNICIPAL
–
PRECEDENTES DO STF E DO TJES
–
DECISÃO REFORMADA
–
AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.

1.
As

taxas

são

tributos
previstos em lei,
cuja obrigação tem por fato gerador o exercício do poder de polícia ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição, a teor do art. 145, II, da CF/1988, assim como o art. 77 do CTN.

2.
Segundo o
art. 95 da Lei Municipal nº 5.397/2002,

a
Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento é devida em razão da atuação dos órgãos competentes do Executivo que exercem o poder de polícia, desenvolvendo atividades permanentes de controle, vigilância ou fiscalização do cumprimento da legislação municipal disciplinadora do uso e ocupação do solo urbano, da higiene, saúde, segurança, transportes, ordem ou tranquilidade públicas, relativamente aos estabelecimentos situados no Município.

3.
D
iante da controvérsia
relativa ao
art. 97 da
referida
Lei Municipal n.
º
5.394/2002
,
destaco que
o
Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral “
da questão relativa à constitucionalidade da fixação do valor de taxa, instituída em razão do exercício do poder de polícia, em função do tipo de atividade exercida pelo estabelecimento
” (Tema 1.035 – ARE 990.094/SP),
e, embora a Excelsa Corte não tenha se posicionado de maneira definitiva acerca da tese, tenho como acertada a manifestação pela constitucionalidade da referida base de cálculo.

4.
Ademais, concluo que, a
o utilizar o
critério da atividade econômica explorada
, tem-se, com isto, forma de
adequação
do princípio da capacidade contributiva, conforme preceitua o artigo 145, § 1º, da Constituição Federal.

5. Recurso de agravo de instrumento conhecido e provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANSELMO LAGHI LARANJA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANSELMO LAGHI LARANJA - Relator / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal

VOTOS VOGAIS

012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto pelo Município de Cachoeiro de Itapemirim contra a decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Execuções Fiscais de Cachoeiro de Itapemirim, que, nos autos da ação de execução fiscal ajuizada em face do Agravado, reconheceu de forma incidental a inconstitucionalidade do ato normativo que deu origem ao título executivo – art. 97 da Lei Municipal n.º 5.394/2002 (Código Tributário Municipal) – julgando inexigível a “taxa de fiscalização de localização, instalação e funcionamento - TFLIF”, instituída pelo ente municipal.

Em suas razões recursais, o Agravante aduz, em síntese, que a cobrança encontra-se em perfeita consonância com a disciplina constitucional e legal que rege a matéria, uma vez que o parâmetro para a base de cálculo utilizada é o do tipo “atividade exercida pelo estabelecimento”, o que não atinge a capacidade contributiva, além de não utilizar qualquer elemento da base de cálculo de imposto.

Acrescenta que o fato gerador do tributo é o poder de polícia direcionado à análise do local onde é exercida a atividade pelo contribuinte, em razão do fluxo de pessoas.

Ressalta que o Excelso Supremo Tribunal Federal, ao firmar a tese do Tema de Repercussão Geral n.º 1.035, entendeu pela constitucionalidade da “TFLIF”, proporcional ao custo da atividade, sob o fundamento de que a natureza da atividade influencia no custo de fiscalização.

Nesses termos, afirma a constitucionalidade do art. 97 da Lei Municipal n.º 5.394/2002, e pugna pela reforma da decisão recorrida.

Deferido, em seguida, o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso de agravo de instrumento.

Sem contrarrazões.

É o breve Relatório.

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VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, cuidam os autos recurso de agravo de instrumento interposto por Município de Cachoeiro de Itapemirim contra a decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Execuções Fiscais de Cachoeiro de Itapemirim, que, nos autos da ação de execução fiscal ajuizada em face do Agravado, reconheceu de forma incidental a inconstitucionalidade do ato normativo que deu origem ao título executivo – art. 97 da Lei Municipal n.º 5.394/2002 (Código Tributário Municipal) – julgando inexigível a “taxa de fiscalização, localização, instalação e funcionamento - TFLIF”, instituída pelo ente municipal.

Em suas razões recursais, o Agravante aduz, em síntese, que a cobrança encontra-se em perfeita consonância com a disciplina constitucional e legal que rege a matéria, uma vez que o parâmetro para a base de cálculo é o do tipo “atividade exercida pelo estabelecimento”, o que não atinge a capacidade contributiva, além de não utilizar qualquer elemento da base de cálculo de imposto.

Acrescenta que o fato gerador do tributo é o poder de polícia direcionado à análise do local onde é exercida a atividade pelo contribuinte, em razão do fluxo de pessoas.

Ressalta que o Excelso Supremo Tribunal Federal, ao firmar a tese do Tema de Repercussão Geral n.º 1.035, entendeu pela constitucionalidade da “TFLIF”, proporcional ao custo da atividade, sob o fundamento de que a natureza da atividade influencia no custo da fiscalização.

Nesses termos, afirma a constitucionalidade do art. 97 da Lei Municipal n.º 5.394/2002, e pugna pela reforma da decisão recorrida.

Deferido, em seguida, o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso de agravo de instrumento.

Sem contrarrazões.

Inicialmente, tenho que as
taxas

são

tributos
previstos em lei, cuja obrigação tem por fato gerador o exercício do poder de polícia ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição, a teor do art. 145, II, da CF/1988, assim como o art. 77 do CTN, senão vejamos:

Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: [...]

II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição.

Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.

O §2º do mesmo artigo 145 da CF também estabelece que
“as taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos”.
Nesse sentido, a base de cálculo da taxa deve ser capaz de atestar a intensidade da utilização do serviço público ou representar fielmente a extensão da intervenção do Poder Público no exercício do poder de polícia.

Já a orientação fixada pelo STF, por meio da Súmula vinculante 29, é de ser possível, para a apuração do montante devido da taxa, a adoção de um ou mais dos elementos que compõem a base de cálculo própria de determinado imposto, desde que não se verifique identidade integral entre uma base e a outra:

Súmula vinculante nº 29: é constitucional a adoção, no cálculo do valor de taxa, de um ou mais elementos da base de cálculo própria de determinado imposto, desde que não haja integral identidade entre uma base e outra.

Acerca do tema, destaco,
in casu,
o fato gerador da Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento instituída pelo art. 95 da Lei Municipal n. 5.394/2002 (Código Tributário do Município de Cachoeiro de Itapemirim):

Art. 95 A Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento é devida em razão da atuação dos órgãos competentes do Executivo que exercem o poder de polícia, desenvolvendo atividades permanentes de controle, vigilância ou fiscalização do cumprimento da legislação municipal disciplinadora do uso e ocupação do solo urbano, da higiene, saúde, segurança, transportes, ordem ou tranquilidade públicas, relativamente aos estabelecimentos situados no Município. (Redação dada pela Lei n° 7.132/2014)

A base de cálculo, por sua vez, vem estabelecida no art. 97 do mesmo Código Tributário Municipal:

Art. 97. A base de cálculo da Taxa será determinada em função da natureza da atividade, e o seu valor corresponderá ao estabelecido na tabela I que integra este código.

Diante da controvérsia, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral “
da questão relativa à constitucionalidade da fixação do valor de taxa, instituída em razão do exercício do poder de polícia, em função do tipo de atividade exercida pelo estabelecimento
” (Tema 1.035 – ARE 990.094/SP), e, embora a Excelsa Corte não tenha se posicionado de maneira definitiva acerca da tese, tenho como acertada a manifestação pela constitucionalidade da referida base de cálculo, suscitada pelo Relator do RG no ARE 990.094/SP, Ministro Gilmar Mendes, vejamos:

Nesse sentido, não se pode ignorar que o exercício do poder de polícia, o qual engloba a atividade de controle, vigilância e fiscalização de estabelecimentos, será mais ou menos custoso ao Poder Público de acordo com a atividade desempenhada pelo estabelecimento objeto de fiscalização” (RG no ARE 990.094/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 07/03/2019, DJE 26/09/2019).

Ademais, verifico que a matéria já foi apreciada em diversas ocasiões neste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, resultando no mesmo entendimento, conforme se extrai dos julgados abaixo:

EMENTA: EXECUÇÃO FISCAL. TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO, INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO. BASE DE CÁLCULO. CUSTO DO EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA. CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA MUNICIPAL. PRECEDENTES DO STF E DO TJES. CDA HÍGIDA. DECISÃO REFORMADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.

1. Apesar de o e. STF ainda não ter se manifestado especificamente sobre a tese cuja repercussão geral foi reconhecida quando da análise do ARE 990.094-RG (Tema 1035), certo é que a excelsa Corte, “[...]no julgamento do RE 588.322 (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 217), assentou a constitucionalidade de taxa de fiscalização e funcionamento, desde que se possa inferir, pela existência de órgão administrativo na municipalidade, o efetivo exercício do poder de polícia.[...]” (ARE 1039295 ED, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 08/08/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-186 DIVULG 22-08-2017 PUBLIC 23-08-2017).

2. Reputa-se “[...]legítima a cobrança da taxa de licença, localização e funcionamento (TLLF), em razão do exercício do poder de polícia do Município, sendo prescindível a comprovação efetiva do exercício de fiscalização por parte da municipalidade, em face da notoriedade de sua atuação, para que se viabilize a cobrança da taxa em causa. Precedentes.[...]” (TJES, Classe: Apelação, 0000933-20.2014.8.08.0022 (022140008842), Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/02/2019, Data da Publicação no Diário: 12/02/2019).

3. Considerando que a CDA que lastreia a execução fiscal originária encontra-se devidamente formalizada com discriminação adequada dos débitos exequendos e respectivas indicações normativas, bem como a presunção de constitucionalidade do art. 97, do Código Tributário do Município de Cachoeiro de Itapemirim, reforma-se a decisão agravada para determinar o regular processamento do feito.

4. Recurso provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5007095-94.2023.8.08.0000, Relatora: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/11/2023).

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL – INEXIGIBILIDADE DA TAXA DE FISCALIZAÇÃO, LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO – SUPOSTA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 97 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM – INOCORRÊNCIA - RECURSO PROVIDO. 1. Como se sabe, o Município é competente para instituir “taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição”, consoante artigo 145, II, da Constituição Federal de 1988. 2. O art. 95, da Lei Municipal nº 5.397/2002, ao dispor sobre a referida taxa em análise, preconiza que ela “[...] é devida em razão da atuação dos órgãos competentes do Executivo que exercem o poder de polícia, desenvolvendo atividades permanentes de controle, vigilância ou fiscalização do cumprimento da legislação municipal disciplinadora do uso e ocupação do solo urbano, da higiene, saúde, segurança, transportes, ordem ou tranquilidade públicas relativamente aos estabelecimentos situados no Município”. 3. Como se vê, a mencionada Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento, além de ser legalmente prevista e exigível, decorre do poder de polícia exercido pelo agravante, a teor do que dispõe o art. 78 do CTN, que define o poder de polícia. 4. No que concerne a base de cálculo, segundo a norma prevista no art. 145, § 2º, da CF/88, as taxas não poderão ter como base própria de impostos. 5. Na verdade, a fixação da base de cálculo da taxa de polícia deve levar em consideração parâmetros objetivos e, ainda, guardar a devida correspondência com os custos do exercício do poder de polícia. 6. A despeito do relevante debate constitucional que ora se instaurou na Suprema Corte (Tema 1035), não há, ao contrário do que sustentado na decisão recorrida, a alegada incompatibilidade do texto normativo com a Constituição Federal, uma vez que as hipóteses de incidência e bases de cálculo previstas para a taxa de fiscalização, localização e funcionamento (art. 97 do CTM) estão em consonância com o que dispõem o inciso II do art. 145 da CF e o art. 79 do CTN, de modo que há a aparente correspondência com a atividade pública retributiva ou contraprestacional. 7. Recurso de agravo de instrumento conhecido e provido.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5007291-64.2023.8.08.0000, Relatora: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/10/2023).

Ademais, concluo que, ao utilizar o critério da atividade econômica explorada, tem-se, com isto, forma de adequação ao princípio da capacidade contributiva, conforme preceitua o artigo 145, § 1º, da Constituição Federal.

Por conseguinte, não vejo, a princípio, qualquer inconstitucionalidade no dispositivo da legislação municipal em análise.

Pelo exposto, CONHEÇO do recurso e DOU-LHE PROVIMENTO, a fim de reformar a declaração de inconstitucionalidade do art. 97, da Lei 5.394/2002 (Código Tributário Municipal) realizada pelo juízo

a quo
,
e permitir que a execução fiscal de origem possa prosseguir, com a cobrança da “taxa de fiscalização de localização, instalação e funcionamento - TFLIF” do Município de Cachoeiro de Itapemirim.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(
EXCETO VOTO VENCEDOR
)

Sessão 07/02/2024.

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior:
acompanhar
.