Tribunal: TJES
Processo: 0000716-17.2022.8.08.0015
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-12-12

Ementa:
EMENTA:

APELAÇ
ÕES
CRIMINA
IS
.
TRÁFICO DE DROGAS
MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO.
PRELIMINAR DE NULIDADE
D
A PROVA
.
INVASÃO DE DOMICÍLIO. INGRESSO DOS POLICIAIS AUTORIZADO PELA MORADORA.
PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. TRÁFICO.
COMPROVAÇÃO DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE.
DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE.
DOSIMETRIA.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CONCESSÃO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPÓREA POR RESTRITIVAS DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE.
GRATUIDADE DE JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL.

RECURSOS

DES
PROVIDO
S
.

1.
Preliminar
d
e
nulidade da prova, por desrespeito à inviolabilidade de domicílio.

1.1. Não prospera a alegação da nulidade da prova, pois o ingresso dos policiais militares no imóvel, foi autorizado pela moradora, sendo certo que o crime de tráfico de drogas é permanente, especialmente a modalidade “guardar”, e que a situação de flagrância se prolonga no tempo, o que legitima a atuação dos referidos agentes, não havendo que se falar em nulidade das provas.

1.2. Preliminar rejeitada.

2.
Mérito. Pretensão absolutória
quanto a
o crime de tráfico
de drogas
(art. 33, da Lei nº 11.343/06)
.

2.1. Inviável o acolhimento do pleito absolutório, já que comprovada a materialidade pelo auto de apreensão, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, auto de constatação de eficiência de arma de fogo, boletim unificado e exame de química forense, assim como a autoria, em razão dos depoimentos das testemunhas policiais militares.

2.2. Restou caracterizada a prática do crime de tráfico, já que os acusados guardavam os entorpecentes, prontos para comercialização, dentro da imóvel em que foram presos.

3. Pedido de desclassificação para o delito de posse de drogas, para uso próprio (art. 28, da Lei nº 11.343/06).

3.1. Em sendo reconhecida a autoria e a materialidade do crime previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/06, não subsiste o pedido defensivo de ambos os réus, de desclassificação, para o delito de posse de drogas, para uso próprio.

4. Dosimetria. Pleito de reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06).

4.1. Não é possível a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, pois os acusados foram presos, com elevada quantidade de drogas, aproximadamente, 555 gramas de maconha e haxixe, conforme laudo pericial, além de ter sido apreendida 01 balança de precisão, 01 arma de fogo e 16 munições, a revelar que faziam da traficância o seu meio de vida, sendo nítida a dedicação à atividade criminosa. Precedente do STJ.

5. Pretensão de substituição da pena corpórea, por restritivas de direito.

5.1. Inviável a substituição da reprimenda corpórea, por restritivas de direito, na forma do art. 44, inc. I, do CP, como pretende a defesa do réu RICARDO, já que mantida a pena de 05 (cinco) anos de reclusão.

6.
Pedido de
concessão da gratuidade de justiça,
formulado pelo réu
RICARDO
.

6.1. O pleito de deferimento do benefício da justiça gratuita, em razão da hipossuficiência do acusado, deve ser analisado pelo Juízo da Execução Penal, que detém competência para a matéria.

7. Recursos defensivos desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000716-17.2022.8.08.0015

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: KEVEN NOGUEIRA DA SILVA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

APELAÇ
ÕES
CRIMINA
IS
.
TRÁFICO DE DROGAS
MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO.
PRELIMINAR DE NULIDADE
D
A PROVA
.
INVASÃO DE DOMICÍLIO. INGRESSO DOS POLICIAIS AUTORIZADO PELA MORADORA.
PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. TRÁFICO.
COMPROVAÇÃO DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE.
DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE.
DOSIMETRIA.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CONCESSÃO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPÓREA POR RESTRITIVAS DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE.
GRATUIDADE DE JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL.

RECURSOS

DES
PROVIDO
S
.

1.
Preliminar
d
e
nulidade da prova, por desrespeito à inviolabilidade de domicílio.

1.1. Não prospera a alegação da nulidade da prova, pois o ingresso dos policiais militares no imóvel, foi autorizado pela moradora, sendo certo que o crime de tráfico de drogas é permanente, especialmente a modalidade “guardar”, e que a situação de flagrância se prolonga no tempo, o que legitima a atuação dos referidos agentes, não havendo que se falar em nulidade das provas.

1.2. Preliminar rejeitada.

2.
Mérito. Pretensão absolutória
quanto a
o crime de tráfico
de drogas
(art. 33, da Lei nº 11.343/06)
.

2.1. Inviável o acolhimento do pleito absolutório, já que comprovada a materialidade pelo auto de apreensão, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, auto de constatação de eficiência de arma de fogo, boletim unificado e exame de química forense, assim como a autoria, em razão dos depoimentos das testemunhas policiais militares.

2.2. Restou caracterizada a prática do crime de tráfico, já que os acusados guardavam os entorpecentes, prontos para comercialização, dentro da imóvel em que foram presos.

3. Pedido de desclassificação para o delito de posse de drogas, para uso próprio (art. 28, da Lei nº 11.343/06).

3.1. Em sendo reconhecida a autoria e a materialidade do crime previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/06, não subsiste o pedido defensivo de ambos os réus, de desclassificação, para o delito de posse de drogas, para uso próprio.

4. Dosimetria. Pleito de reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06).

4.1. Não é possível a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, pois os acusados foram presos, com elevada quantidade de drogas, aproximadamente, 555 gramas de maconha e haxixe, conforme laudo pericial, além de ter sido apreendida 01 balança de precisão, 01 arma de fogo e 16 munições, a revelar que faziam da traficância o seu meio de vida, sendo nítida a dedicação à atividade criminosa. Precedente do STJ.

5. Pretensão de substituição da pena corpórea, por restritivas de direito.

5.1. Inviável a substituição da reprimenda corpórea, por restritivas de direito, na forma do art. 44, inc. I, do CP, como pretende a defesa do réu RICARDO, já que mantida a pena de 05 (cinco) anos de reclusão.

6.
Pedido de
concessão da gratuidade de justiça,
formulado pelo réu
RICARDO
.

6.1. O pleito de deferimento do benefício da justiça gratuita, em razão da hipossuficiência do acusado, deve ser analisado pelo Juízo da Execução Penal, que detém competência para a matéria.

7. Recursos defensivos desprovidos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, rejeitar a preliminar arguida, e por igual votação, negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Revisor / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0000716-17.2022.8.08.0015
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: KEVEN NOGUEIRA DA SILVA (AC), RICARDO DO ROZARIO DE JESUS (AC)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: WALTER EMILINO BARCELOS - ES35677, JOSELITA ASSIS DE LIMA - RJ55593-S
Advogado do(a) APELANTE: JOSUE DE SA RODRIGUES - ES28571-A

V O T O

Cuidam-se de
recursos de Apelação Criminal
, interpostos por

KEVEN NOGUEIRA DA SILVA
e
RICARDO DO ROZÁRIO DE JESUS
,
contra
a r. sentença (fls. 234/241), proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara de Conceição da Barra-ES, que julgou parcialmente procedente a denúncia, condenando-os pela prática do crime de
tráfico de drogas, majorado pelo emprego de arma de fogo
(art. 33, c/c art. 40, inc. IV, da Lei nº 11.343/06), o primeiro às penas de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, e o segundo, às penas de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa.

Registro que a corréu FERNANDA BRAMUSSE GOUVEA foi absolvida, na forma do art. 386, inc. VII, do CP.

H
á uma preliminar,
de nulidade da prova, em razão de suposta violação de domicílio, suscitada pela defesa do apelante KEVEN.

No entanto, verifico que a denunciada FERNANDA, namorada do acusado KEVEN, em seu interrogatório judicial (mídia de fls. 211), confirmou que autorizou o ingresso dos policiais militares na sua residência, local em que foram apreendidas as drogas.

Ademais, tenho que o crime de tráfico de drogas é permanente, especialmente a modalidade “guardar”, e que a situação de flagrância se prolonga no tempo, o que legitima a atuação dos policiais no imóvel, não havendo que se falar em nulidade das provas.

Em igual sentido, já decidiu este Tribunal de Justiça:

“(...)
O entendimento do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que o crime de tráfico de entorpecentes na modalidade ”guardar” é do tipo permanente, cuja consumação se perpetua no tempo e autoriza a prisão em flagrante no interior do domicílio, independente de mandado judicial.
Ordem denegada. (...)” (grifo nosso) (TJES - Habeas Corpus nº 5001328-12.2022.8.08.0000,
relator Des.
PEDRO VALLS FEU ROSA
, 1ª Câmara Criminal,
julgado em 01/06/2022)

Isto posto,
REJEITO
a preliminar.

Prosseguindo,
n
o mérito,

a defesa do apelante RICARDO
requer a desclassificação para o delito de posse de droga, para uso próprio (art. 28, da Lei nº 11.343/06), e de forma subsidiária, pleiteia a aplicação da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), com a substituição da reprimenda corpórea, por restritivas de direito (art. 44, do CP), e a concessão da gratuidade de justiça, com a isenção da pena de multa.

Por sua vez, o recorrente KEVEN
pleiteia a sua absolvição, por ausência de provas.

Subsidiariamente, requer a desclassificação do tráfico de drogas, para o delito de posse de drogas, para uso próprio (art. 28, da Lei nº 11.343/06), ou o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06).

Quanto aos fatos
, narra a denúncia que, no dia 08 de outubro de 2022, na localidade de Itaúnas, em Conceição da Barra-ES, policiais militares foram informados, por meio de denúncias anônimas, sobre a comercialização de entorpecentes em um apartamento, que era realizada pelos réus KEVEN e RICARDO.

Ato contínuo, os policiais militares dirigiram-se até o imóvel, sendo franqueada a entrada pela moradora FERNANDA, e após buscas no local, foi apreendida uma mochila com o apelante KEVEN, que continha em seu interior,
01 (uma) arma de fogo, calibre .38, com 16 (dezesseis) munições, além de vasta quantidade de maconha, fracionadas e embaladas, bem como 01 (uma) balança de precisão
.

Em continuidade às buscas, foram apreendidos outros
06 (seis) pedaços de maconha
, espalhados nos cômodos do imóvel, sendo que um dos acusados, jogou pelos fundos do apartamento,
1⁄2 (meio) tablete de maconha, 17 (dezessete) buchas da mesma substância, e 03 (três) tabletes de haxixe
.

Quanto
ao pleito absolutório
, formulado pela defesa do apelante KEVEN, verifico que
a materialidade
do crime de tráfico de drogas está
comprovada
pelo
auto de apreensão
(fls. 16-verso/17),
auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas
(fls. 18-verso/19),
auto de constatação de eficiência de arma de fogo
(fls. 21),
boletim unificado
(fls. 28-verso/31-verso)
e exame de química forense
(fls. 130/131).

A autoria também está demonstrada
, pelo depoimento da
testemunha policial militar
RAEDY BULHÕES FERRARI (mídia de fls. 203), pois em Juízo, afirmou que já possuía prévias informações, de que os acusados, estavam praticando o tráfico de drogas na região.

Narrou que, ao chegar no local, visualizou que um dos acusados, lançou drogas pelos fundos do apartamento, e ao adentrar no imóvel, encontrou os apelantes escondidos.

Disse também, que fez o uso do cão farejador, sendo encontrados mais entorpecentes, no interior do apartamento.

Por sua vez,
a testemunha
JOSENILDO SANTOS APOLINÁRIO (mídia de fls. 203),
também policial militar
, narrou que recebeu denúncias da prática do tráfico de drogas, pelos denunciados, relatando que o réu KEVEN, também possuía um mandado de prisão em aberto.

Relatou ainda que, ao chegar ao local indicado, um dos acusados jogou parte das drogas pela janela, momento que adentrou no imóvel, já que autorizado pela moradora FERNANDA, quando realizou buscas, localizando os acusados, que estavam escondidos, além dos demais entorpecentes apreendidos, bem como uma arma de fogo.

Certamente, a versão dos policiais não pode ser desprezada, eis que coerente com a prova contida nos autos, sendo certo, que a defesa não se desincumbiu de demonstrar ser imprestável a prova testemunhal, ônus que lhe competia. Nesse sentido, já decidiu o STJ:

“(...) 4.
Não obstante isso, ressalto que segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policias, prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso
. Precedentes.(...)” (grifo nosso)

(AgRg no HC n. 904.513/ES,
relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca,
Quinta Turma,
julgado em 21/5/2024
, DJe de 28/5/2024.)

D
essa forma,
tenho que a prova produzida em Juízo, comprova a prática do crime de tráfico (art. 33, da Lei nº 11.343/06), pois os acusados guardavam drogas, dentro do imóvel em que foram presos, o que torna inviável o acolhimento do pedido absolutório, como já decidido por esta Câmara Criminal, em precedente que faço referência (Apelação Criminal nº, 011200028683,
Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL,
Data de Julgamento: 01/06/2022
, Data da Publicação no Diário: 08/06/2022.

Outrossim, em sendo reconhecida a autoria e a materialidade do crime previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/06, não subsistem os pleitos defensivos dos réus, de desclassificação, para o delito de posse de drogas, para uso próprio (art. 28, da Lei nº 11.343/06).

P
rosseguindo,

em relação ao pedido de reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado
(art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), em favor dos denunciados, tenho como inviável a sua concessão.

Isto porque,
os acusados foram presos, com elevada quantidade de drogas, aproximadamente, 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) gramas de maconha e haxixe, conforme laudo pericial
(fls. 130/130-verso), além

de ter sido apreendida 01 (um) balança de precisão, 01 (uma) arma de fogo e 16 (dezesseis) munições, a revelar que faziam da traficância o seu meio de vida, sendo nítida a dedicação à atividade criminosa.

Nesse sentido, colaciono o seguinte julgado do STJ:

“(...
)
I - O parágrafo 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

II - No presente caso, houve fundamentação concreta, idônea e suficiente para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada nas circunstâncias do caso concreto, em razão não apenas da apreensão de 1,9 kg de maconha, mas da apreensão de uma balança de precisão, além de 16 (dezesseis) munições intactas e dois revólveres de calibre .38, tendo sido os agravantes condenados, concomitantemente, pelo delito de porte ilegal de arma de fogo, elementos idôneos a ensejar a conclusão pela dedicação a atividades criminosas e a afastar a benesse do tráfico privilegiado.
(...)”

(grifo nosso)

(AgRg no HC n. 902.828/AL,
relator Ministro Messod Azulay Neto
, Quinta Turma,
julgado em 21/5/2024
, DJe de 28/5/2024.)

Indo adiante
,
tenho que, mantida a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão, em desfavor do réu RICARDO, inviável a substituição da reprimenda corpórea, por restritivas de direito, na forma do art. 44, inc. I, do CP, como pretende a defesa.

Por fim
,
no que se refere
ao pleito de concessão da gratuidade de justiça
,
com a isenção da
pena de
multa,
em razão da hipossuficiência do réu RICARDO, penso que tal pretensão deve ser analisada pelo Juízo da Execução Penal, que detém competência para a matéria.

Pelo exposto, na esteira do parecer da Procuradoria de Justiça (id 10007318),
NEGO PROVIMENTO
aos recursos defensivos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator para conhecer e negar provimento aos recursos.