Tribunal: TJES
Processo: 0000278-23.2022.8.08.0069
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-03-21

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/
20
06.
MÉRITO.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
AUTORIA E
MATERIALIDADE EVIDENCIADAS.
DEPOIMENTO
DOS AGENTE PÚBLICOS
. MEIO DE PROVA IDÔNEO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28, DA LEI N° 11.343/06. DESPROVIDO.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL.
D
ESPROVIDO
. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCABÍVEL. RÉU
REINCIDENTE
.

PEDIDO DE ABRANDAMENTO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA
.
IMPOSSIBILIDADE.
RÉU REINCIDENTE. CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INVIABILIDADE.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. FIXAÇÃO.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. 2. Nos termos do artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal do agente, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, tais como local e condições da conduta, que no caso em exame indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância. Ademais, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. Precedentes. No caso em apreço, as circunstâncias da apreensão do entorpecente evidenciam que a droga apreendida se destinava ao comércio ilícito, consumando-se o delito previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06. 3. O magistrado sentenciante expressamente fixou a pena-base no mínimo legal, razão pela qual carece de interesse recursal neste ponto. 4. O apelante é reincidente, o que obsta a fixação do regime semiaberto para início de cumprimento de pena, e fundamenta a aplicação do regime inicial mais gravoso, nos termos do artigo 33, § 2º, “b”, do Código Penal. 5.
In casu
, a necessidade de garantia da ordem pública e o perigo pelo estado de liberdade do réu restaram demonstrados nos autos, uma vez que, conforme registrou o magistrado sentenciante, as razões que legitimaram o decreto prisional anterior não se alteraram, motivo pelo qual deve ser mantida a segregação cautelar. 6. Com relação aos honorários devidos pela atuação dos advogados dativos nesta seara criminal, diante da omissão do Código de Processo Penal, aplica-se, por analogia, o Código de Processo Civil, no artigo 85, §§ 2º e 8º, segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo Estado, na hipótese em que não há Defensores Públicos para atender à demanda judicial na defesa do réu hipossuficiente. Ressalta-se que a tabela da OAB não vincula o Poder Judiciário na fixação de honorários advocatícios (Precedentes). 7. Para fins de eventuais recursos aos Tribunais Superiores, foram prequestionados os seguintes dispositivos legais: artigo 386, inciso VII, do CPP; bem como os artigos 59 e 61, inciso I, ambos do Código Penal; artigos 28, 33, § 4º, e 42, todos da Lei nº 11.343106; bem como o artigo 5º, inciso LVII, e o artigo 93, inciso IX, ambos da CF/88. 8. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000278-23.2022.8.08.0069
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: PABLO GONCALVES WANDERMUREM
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/
20
06.
MÉRITO.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
AUTORIA E
MATERIALIDADE EVIDENCIADAS.
DEPOIMENTO
DOS AGENTE PÚBLICOS
. MEIO DE PROVA IDÔNEO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28, DA LEI N° 11.343/06. DESPROVIDO.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL.
D
ESPROVIDO
. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCABÍVEL. RÉU
REINCIDENTE
.

PEDIDO DE ABRANDAMENTO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA
.
IMPOSSIBILIDADE.
RÉU REINCIDENTE. CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INVIABILIDADE.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. FIXAÇÃO.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. 2. Nos termos do artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal do agente, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, tais como local e condições da conduta, que no caso em exame indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância. Ademais, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. Precedentes. No caso em apreço, as circunstâncias da apreensão do entorpecente evidenciam que a droga apreendida se destinava ao comércio ilícito, consumando-se o delito previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06. 3. O magistrado sentenciante expressamente fixou a pena-base no mínimo legal, razão pela qual carece de interesse recursal neste ponto. 4. O apelante é reincidente, o que obsta a fixação do regime semiaberto para início de cumprimento de pena, e fundamenta a aplicação do regime inicial mais gravoso, nos termos do artigo 33, § 2º, “b”, do Código Penal. 5.
In casu
, a necessidade de garantia da ordem pública e o perigo pelo estado de liberdade do réu restaram demonstrados nos autos, uma vez que, conforme registrou o magistrado sentenciante, as razões que legitimaram o decreto prisional anterior não se alteraram, motivo pelo qual deve ser mantida a segregação cautelar. 6. Com relação aos honorários devidos pela atuação dos advogados dativos nesta seara criminal, diante da omissão do Código de Processo Penal, aplica-se, por analogia, o Código de Processo Civil, no artigo 85, §§ 2º e 8º, segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo Estado, na hipótese em que não há Defensores Públicos para atender à demanda judicial na defesa do réu hipossuficiente. Ressalta-se que a tabela da OAB não vincula o Poder Judiciário na fixação de honorários advocatícios (Precedentes). 7. Para fins de eventuais recursos aos Tribunais Superiores, foram prequestionados os seguintes dispositivos legais: artigo 386, inciso VII, do CPP; bem como os artigos 59 e 61, inciso I, ambos do Código Penal; artigos 28, 33, § 4º, e 42, todos da Lei nº 11.343106; bem como o artigo 5º, inciso LVII, e o artigo 93, inciso IX, ambos da CF/88. 8. Recurso conhecido e desprovido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Te
nho sob exame recurso de apelação criminal,
interposto por
PABLO GONÇALVES WANDERMUREM
, inconformado com a sentença prolatada pelo
Juízo da Vara Criminal da Comarca de
Marataízes
(fls.
112
/
1
17
dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls.
02/02-v
, narra, em resumo, o seguinte:

“
[...
]
no dia 5 de março de 2022, por volta das 16h40min, na Rua da Bacia, em Barra de Itapemirim, nesta Comarca, o denunciado
PABLO GONÇALVES WANDERMUREM
, agindo de forma consciente, encontrava-se guardando e vendendo dezesseis pedras de substância semelhante à droga conhecida como "crack, três "buchas" de substância similar à droga conhecida como "maconha" e dois pinos de substância semelhante à droga conhecida como "cocaína", sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, quando foi flagrado por agentes da Polícia Militar.

Consta dos autos daquele caderno investigatório que Policiais Militares percorriam a via pública, quando presenciaram o momento em que o denunciado vendeu drogas a uma terceira pessoa. Ato contínuo, ao perceber a aproximação da viatura policial, o denunciado tentou fugir daquele local, sendo, porém, detido em flagrante.

Narram, ainda, que os Policiais Militares apreenderam, em poder do denunciado, as drogas ilícitas acima mencionadas e a quantia de R$ 480,00 (quatrocentos e oitenta reais), em espécie, além de material utilizado para preparação e acondicionamento de substâncias entorpecentes.

Em sede policial, o denunciado confessou a prática do delito.

Autoria e materialidade evidenciadas pelos depoimentos colhidos na esfera policial, pelo auto de apreensão de fls. 11, pelo auto de constatação provisório de substância entorpecente de fls. 15, entre outros documentos.

Assim agindo, o denunciado
PABLO GONÇALVES WANDERMUREM
incorreu no
art. 33, caput, da Lei 11.343/2006,
razão pela qual o
MINISTÉRIO PÚBLICO
oferece a presente denúncia e requer seja determinada a notificação do denunciado, nos termos do art. 54 da Lei n° 11.343/2006, para responder à acusação, e seja esta recebida, citando-o, prosseguindo-se nos demais termos do processo, até final CONDENAÇÃO [...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regula
r e válido do processo, o magistrado de
primeira
instância
condenou
o recorrente nas sanções do
artigo 33,
caput,
da Lei
nº
11.343/06
, à pena de
06
(
seis
) anos de reclusão
e
ao pagamento de
5
5
0 (quinhentos
e cinquenta
) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos,
em
regime inicial
fechado
.

Nas
razões recursais
, sediadas
às fls. 126/137 dos autos físicos
,
a defesa requer:
i)

a
absolvição ante
a insuficiência
de provas;
ii)

ou ainda, a desclassificação para o delito previsto no artigo 28, da Lei 11.343/06;
iii) s
ubsidiariamente, a fixação da pena-base no mínimo legal;
iv)
a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado;
v)
o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena,
com a consequente substitui
ção da pena corpórea por restritiva de direitos;
vi)
o direito de recorrer em liberdade;
vii)

e, por fim, pugna pelo arbitramento de honorários advocatícios em favor do advogado dativo
.

Outrossim, para fins de eventuais recursos aos Tribunais Superiores, a defesa prequestiona os seguintes dispositivos legais: artigo 33, § 4º, e artigo 44, da Lei 11.343/06; artigos 59 e 68, do Código Penal; artigo 312, do Código de Processo Penal, e artigo 5º, incisos XLIII e XLVI, da Constituição Federal.

Pois bem.
Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um
tipo penal misto alternativo
ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, depósito, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido,
não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente
,
bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a

materialidade
do crime
de tráfico de drogas
restou
inconteste
, por meio do Auto de Apreensão de fl.
14/15

dos autos físicos,
do
Boletim Unificado de fls.
07/10
dos autos físicos,
e do Laudo de Exame Químico de fl
s
.
86/86-v,
também dos autos físicos.

Quanto
à
autoria,
também entendo que restou devidamente comprovada pel
a prova testemunhal
produzida em juízo.

Observa-se que os
policiais militares
responsáveis pela ocorrência policial que deu causa a esta ação penal narraram os fatos com riqueza de detalhes.

Nes
se particular,
ao prestar seu depoimento em juízo,
em mídia audiovisual
à fl. 1
08
dos autos físicos
, o
Policial Militar Lucas Amaro Brandão,

relatou o ocorrido da seguinte forma,
in verbis
:

“
Que se recorda da ocorrência; Que o acusado é conhecido da guarnição policial, já sendo inclusive, abordado outras vezes; Que vive também da venda de drogas; Que confessou que estava traficando e que recebia uma quantia em dinheiro para traficar naquele local; Que no caso dos autos ele estava na situação de tráfico, sendo inclusive admitido por ele; Que confirma a ocorrência lavrada no dia; Que não sabe dizer se o acusado tem outra profissão, mas que ele vivia muito na rua da Bacia, onde foi preso no dia, sempre relacionado ao tráfico, em boca de fumo, vendendo; Que desconhecesse a informação sobre o acusado ser também tatuador; Q
ue durante um patrulhamento preventivo na Rua Oscar Fernandes, visualizou uma pessoa
pegando
algo
com o
acusado,
que estava dentro da janela; Que
ao perceber a presença da guarnição no local, fechou rapidamente a janela e tentou
correr
pela lateral do imóvel, onde dispensou as drogas que estavam em sua posse, bem como quantia em dinheiro;
Que subiram na casa
e abordaram o acusado, que confessou informalmente a prática do delito; Que confessou que havia drogas na casa; Que a proprietária da casa
Géssica Cardoso, é conhecida pelo envolvimento com o tráfico de drogas, estando atualmente presa em outro processo
[...]
”.

Nes
s
e mesmo sentindo
se manifestou
o Policial Militar
Silas Garcia da Fonseca

em sede judicial.
Confira-se:

“
Que o acusado é conhecido pelas guarnições e serviço reservado pela conduta de tráfico de drogas na região; Que o acusado confirmou que as drogas eram para a venda; Que confirma os termos do boletim de ocorrência; Q
ue o local dos fatos é conhecido pelo intenso tráfico de drogas e que durante um patrulhamento preventivo visualizou uma pessoa na janela da residência;
Q
ue parecia ter informado algo à pessoa que estava dentro do imóvel, e, ao se aproximar, visualizou o acusado empreendendo fuga, tendo logrado êxito em prendê-lo em flagrante delito e apreender as drogas;
Que o acusado confirmou que estava realizando o tráfico no local, que aquele era o “seu horário” [...]”.

Os depoimentos acima, juntamente à denúncia, convergem ao narrar que, no dia dos fatos, os policiais militares deslocaram-se local dos fatos, para realizarem patrulhamento preventivo, visto que a região é conhecida pelo intenso tráfico de drogas, quando se depararam com o acusado efetuando a venda de entorpecentes na referida residência, sendo flagrado recebendo dinheiro e entregando drogas ao cidadão Miguel Oliveira Júnior, identificado em sede policial.

Ao perceber a presença policial, o acusado tentou evadir pela lateral da casa, dispensando as drogas sob sua posse, bem como a quantidade em dinheiro que carregava consigo, porém foi alcançado pelos policiais e devidamente abordado.

Dessa forma
, depreende-se dos depoimentos uníssonos e harmônicos dos policiais militares, que
o apelante
guardava e
efetuava a venda de

16 (dezesseis) pedras de crack, 03 (três) buchas de maconha e 02 (dois) pinos de cocaína
,
em local de intenso tráfico de drogas
, além de
significativa
quantidade de dinheiro em espécie, R$
480,00
(
quatrocentos e oitenta
reais)
,
evidentemente fruto do comércio de entorpecentes.

Nesse contexto, cabe ressaltar
, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento destes agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Des
s
e modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos des
se
s agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, trago aos autos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

[...] 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os
depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório
, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...]. (STJ – AgRg no AREsp 918323 / RS – Relator Ministro RIBEIRO DANTAS – T5 – QUINTA TURMA – DJe 26/11/2019).

[...] 4. Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que
o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo
, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida. [...]. (STJ – AgRg no HC 483731 / SP – Ministro JORGE MUSSI – T5 – QUINTA TURMA – DJe 02/09/2019).

Impende ressaltar, que o acusado confessou a prática delituosa em sede policial, às fls. 16/16-v, assumindo a propriedade da droga apreendida, esclarecendo, resumidamente:

“
[...] Que o interrogado já foi preso por tráfico, receptação e furto; que o interrogado assume a propriedade de toda a droga apreendida pelos policiais militares na data de hoje em sua casa, conforme o B.U. supracitado; Que o interrogado alega que estava em casa e foi procurado por um "cara" que pediu uma bucha de maconha e pagou com uma nota de R$10,00; Que o interrogado pegou a nota de 10 reais e entrou para buscar a maconha, porém viu quando a polícia se aproximou e correu, antes mesmo de entregar a droga ao comprador, mas foi alcançado pelos policiais; Que o interrogado alega que o dinheiro apreendido também lhe pertence, sendo que estava misturado dinheiro recebido por seus trabalhos de tatuagem e dinheiro do tráfico; que o interrogado confessa que estava traficando [...]”.

Q
uanto ao
s

esclarecimentos
do acusado em juízo, em mídia de fl.
1
08
, embora tenha alterado a sua versão dos fatos, negando a propriedade das drogas encontradas, alegando que somente trabalhava em domicílio como tatuador, desconhecendo que no local ocorria o comércio de ilícitos,
constato que a vers
ão
apresentada
encontra-se
isolada nos autos
,
não gerando credibilidade, porquanto dissociada dos demais elementos probatórios nos autos, especialmente dos depoimentos prestados pelos policiais militares
que realizaram a sua abordagem
.

Portanto,
é certo que a narrativa do réu se trata de mera tentativa de se esquivar da responsabilidade dos atos delituosos praticados.

Sendo assim,
entendo que o conjunto probatório dos autos é suficiente para comprovar a prática delituosa, razão pela qual
não merece acolhimento o pedido de absolvição do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06,

formulado
pela defesa
.

Prosseguindo, a defesa requer, subsidiariamente, seja a
conduta do recorrente desclassificada para a do artigo 28,

da Lei nº 11.343/06
.
Contudo, não obstante
a alegação da defesa de o acusado

ser
apenas usuário de entorpecente,
certo é que para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, nos termos do art. 28, § 2°, da Lei n° 11.343/06, que,
no caso em exame, indicam que a droga apreendida era destinada à comercialização ilícita
.

Isto porque, no caso, foi realizada
apreensão d
a droga
fracionada em pequenas porções prontas para a comercialização,
atrelada à apreensão de
significativa
quantidade de dinheiro em espécie, em local conhecido pelo de intenso tráfico de entorpecentes, bem como pela dinâmica dos fatos observada pelos
policiais militares, envolvendo, inclusive,
o

cidadão Miguel Oliveira Júnior,
que confessou em sede policial que havia entregado o dinheiro ao acusado, no intuito de comprar entorpecentes.

Ademais, os policiais militares responsáveis pela ocorrência foram enfáticos em ressaltar que o acusado
já era conhecido pela guarnição, em razão de outras abordagens, sempre em atividades suspeitas relativas ao envolvimento com o tráfico de drogas na região.

Assim,
a partir das provas periciais e testemunhais acostadas nos autos,
é incontestável a
finalidade comercial do entorpecente
encontrado sob a posse do
apelante
.

Destaco, por fim, que mesmo que o acusado seja usuário, conforme sustentado pela defesa, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio,
não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o
usuário e o traficante de entorpecentes
, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. Sendo assim,
in casu
, nada impede que o recorrente seja usuário de droga e, ao mesmo tempo, se dedique às atividades criminosas, mesmo que seja para sustentar seu vício.

Prosseguindo, passo à análise do capítulo da
dosimetria da pena
.

Em relação à
primeira fase de dosimetria
, a defesa pugna pela aplicação da pena-base do recorrente
no
mínimo legal,
alegando que o magistrado sentenciante não apresentou fundamentos idôneos à majoração.

Dito isso, no caso em comento, ao analisar as circunstâncias judiciais descritas no art. 59, do Código Penal, e art. 42, da Lei nº 11.343/06, o magistrado sentenciante expressamente
fixou a pena base em

0
5

(
c
inco
) anos de reclusão e
500 (quinhentos) dias-multa
,
ou seja, no mínimo legal
.

Portanto, entendo que
apesar de o magistrado ter feito suas considerações acerca da pena-base do apelante, a manteve no patamar mínimo legal,

razão pela qual
não há interesse recursal na análise no pedido da defesa de redução da pena-base.

Por sua vez,
na
terceira fase d
a
dosimetria da pena, a defesa requer a majoração da fração de aplicação da causa diminuição de pena do tráfico privilegiado.

Ao analisar a r. sentença prolatada, apesar de perceber que o magistrado sentenciante não concedeu a referida benesse ao acusado, consigno que
aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, se encontra assim descrita no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas
,
in verbis
:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Assim,
a regra excepcional do aludido parágrafo tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 são cumulativos,
quero dizer
, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam,
ser primário
,
portador de bons antecedentes
,
não se dedicar a atividades ilícitas
e nem participar de organização criminosa,
o que não se vislumbra no caso em questão
.

Isto porque, n
o presente caso,
conforme registro do magistrado
a quo
em sentença condenatória, “
c
onforme documentação anexa, verifica-se que o acusado foi condenado pela prática do mesmo crime apurado nestes autos, restando comprovada dessa forma a sua dedicação à atividade criminosa, razão pela qual entendo pela não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 40, da Lei n.° 11.343/2006”.

Trata-se de ação penal transitada em julgado pelos
crimes
de Tráfico de Drogas
e Condutas Afins,
que tramitou
perante a
V
ara Única de Rio Novo do Sul
, tombada sob o
n
° 0012272-77.2012.8.08.001
1
,
afastando portanto a possibilidade da aplicação da figura do tráfico privilegiado,
dado que não atende ao requisito da primariedade
.

Consigno, ainda, que conforme consulta ao Sistema Eletrônico de Execução Unificado (SEEU), verifico que consta em desfavor do réu outra ação penal transitada em julgado em data anterior aos fatos do presente caso, tombada sob o nº 0000872-76.2018.8.08.0069.

Portanto, inviável a aplicação da benesse do tráfico privilegiado ao apelante.

Prosseguindo,
com relação ao pedido de abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena,
verifico que também não assiste razão à defesa
.

Isto porque, conforme se depreende do artigo 33, § 2°, alínea “b”, do Código Penal, poderá cumprir pena em regime semiaberto o condenado à pena superior a 04 (quatro) anos e inferior a 08 (oito) anos,
que não for reincidente
.

In casu
,
o
apelante é reincidente,
o que
obsta a fixação do regime semiaberto para início de cumprimento de pena, e
fundamenta a aplicação do
regime inicial mais gravoso.

Por fim, em observância ao artigo 44, do Código Penal,
por não restarem
preenchidos os requisitos estabelecidos para tanto,
inviável a
substitu
ição

d
a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

Prosseguindo
, quanto ao pedido visando a
concessão ao apelante do direito de recorrer em liberdade
, passo à análise.

A esse respeito, reputo pertinente consignar que o magistrado
a quo
trouxe a devida fundamentação, ainda que sucinta, quanto à manutenção da custódia preventiva do recorrente, tendo consignado
que as razões que legitimaram o decreto prisional anterior não se alteraram, motivo pelo qual deve ser mantida a segregação cautelar.
In vebis:

“
Da manutenção da prisão preventiva:

Analisando atentamente as razões acima, vejo que os motivos que legitimaram o decreto prisional anterior (fls. 66/67) não se alteraram, sendo evidente que a segregação cautelar se faz necessária no caso sob análise.

Assim, e com fundamento nos artigos 312, 313 e 387, § 1º, todos do Código de Processo Penal, não permito que o sentenciado recorra em liberdade”.

Nesse particular, o Superior Tribunal de Justiça já assentou que
“[...]
a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente ostentar
maus antecedentes,
reincidência,
atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo
ações penais em curso,

porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade
"
[...]” (STJ; AgRg-HC 771.822; Proc. 2022/0295586-9; SC; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 13/12/2022; DJE 19/12/2022).

Logo, restou demonstrado concretamente o
perigo gerado pelo estado de liberdade do custodiado
,
ante o sério e concreto risco de reiteração delitiva, caso seja solto, sendo a custódia necessária para resguardar a ordem pública.

Dessa forma, além de verificar que a prisão do apelante foi devidamente motivada pelo magistrado sentenciante, vislumbro não ser o caso de acolher o seu pleito de recorrer em liberdade.

Por fim, passo a analisar o pleito relativo ao arbitramento de honorários advocatícios em favor d
o
defensor dativ
o
, que representou o ora apelante.

Sob este enfoque, é insofismável que se não existir Defensoria Pública que atue nas varas criminais ou se tal presença for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios que devem ser fixados pelo juiz e pagos pelo Estado. Por sua vez, o Código de Processo Penal é silente quanto ao valor arbitrado para fins de honorários advocatícios.

Bem por isso, o órgão julgador, em regra, deve se orientar, atualmente, por analogia, pelo Código de Processo Civil, mais precisamente em seu art. 85, §§ 2º e 8º, que estabelece que os honorários advocatícios deverão ser fixados consoante apreciação equitativa do Juiz, pelo grau de zelo do profissional, pelo lugar de prestação do serviço, pela natureza e importância da causa e, ainda, pelo trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Assim, apreciando a hipótese em concreto, vislumbro que se tratou de causa de baixa complexidade, que envolveu o patrocínio de 01 (um) apelante com interposição e apresentação de razões recursais.

Desse modo, considerando que
o
defensor dativ
o
, Dr.
Giácomo Roncalle da Silva
, OAB/ES nº
24.961
, bem exerceu o
munus
público que lhe fora conferido com a interposição de recurso de apelação e apresentação das razões, fixo-lhe os honorários advocatícios no
quantum
de R$ 800,00 (oitocentos reais) concernentes à sua atuação nesta seara recursal, por entendê-los adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

Outrossim, para fins de eventuais recursos aos Tribunais Superiores, dou por prequestionados os seguintes dispositivos legais: artigo
33, § 4º, e artigo 44, da Lei nº 11.343/06; artigos 59 e 68, do Código Penal; artigo 312, do Código de Processo Penal; e artigo 5º, incisos XLIII e XLVI, da Constituição Federal.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo-se incólumes os fundamentos da sentença de primeiro grau.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)