Tribunal: TJES
Processo: 0003198-78.2021.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Regime inicial
Data de julgamento: 2024-03-05

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0003198-78.2021.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUANA ARAUJO FERREIRA, JOSE PASCOAL NETO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: GEICIANE SILVA DE SOUSA - ES32635-A
Advogados do(a) APELANTE: HOMERO JUNGER MAFRA - ES3175, ALEX SANDRO SANTOS DE ANDRADE - ES37856

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGA. ASSOCIAÇÃO. DA ILICITUDE DA PROVA. AUSÊNCIA DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. TESE REJEITADA. ABSOLVIÇÃO. PROVAS CONSISTENTES. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA.
QUANTIDADE E VARIEDADE DA DROGA. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Inexistindo ilegalidade flagrante, abuso de poder ou erro no julgamento, a manutenção da sentença condenatória é medida que se impõe. 2.
A pena-base deve ser fixada concreta e motivadamente, de acordo com as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, conforme seja necessário e suficiente à reprovação e prevenção do delito, não sendo possível ao julgador pautar-se apenas em preceitos genéricos e elementos integrantes do próprio tipo penal para majorar a reprimenda. 3
. Recurso parcialmente provido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0003198-78.2021.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUANA ARAUJO FERREIRA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0003198-78.2021.8.08.0012DATA DA SESSÃO: 21/02/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (RELATOR):-
Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por JOSÉ PASCOAL NETO e LUANA ARAÚJO FERREIRA, em face da r. Sentença proferida pela MM. Juiz de Direito 2ª Vara Criminal de Cariacica/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-os à pena de 11 (onze) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 1600 (mil e seiscentos) dias-multa, pela prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06, na forma do artigo 69 do Código Penal.
Inicialmente, as defesas de Luana e José sustentam, preliminarmente, a tese de nulidade das provas obtidas por meio de violação de domicílio e extração de dados dos celulares.
No mérito, requer a absolvição dos apelantes, sob a alegação de insuficiência probatória.
Por último, a defesa de Luana pleiteia a fixação da pena-base em seu mínimo legal, a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 e a substituição da reprimenda corpórea por penas restritivas de direitos.
Contrarrazões e parecer ministerial, ambos pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.À revisão.

*
A SRª ADVOGADA GEICIANE SILVA DE SOUZA-
Boa tarde a todos.
Cumprimento a todos na pessoa do Desembargador Relator, demais desembargadores, Procurador de Justiça, nobres advogados, a equipe de assessoria dos gabinetes, servidores e demais presentes.
Nobres julgadores, falo hoje em Recurso de Apelação em favor de Luana Araújo Ferreira.
Estaria aqui defendendo a absolvição no delito de associação para o tráfico de drogas, a redução da pena aplicada no delito de tráfico de drogas do art. 33 da mencionada lei e o reconhecimento do tráfico privilegiado.
Inicialmente é importante falar, mesmo que resumidamente, quem é Luana.
Excelências, Luana é uma jovem que sempre pautou a sua vida aos estudos, ao trabalho, a cuidar de si, da sua mãe e do seu pai, que já é idoso. À época da prisão, que foi no dia 10 de março de 2021, ela contava com 24 anos de idade. Nunca se viu enfrentando nada parecido do que enfrenta hoje, muito menos uma acusação e uma condenação por tráfico de drogas.
A pedido do seu ex-namorado, ela guardou algumas bolsas em seu apartamento.
Vejam, Excelências, é importante aqui ressaltar que, a princípio, Luana não fazia ideia do que estaria em seu apartamento, sabendo apenas quando chegou essas bolsas em seu apartamento. Para que fossem retiradas imediatamente essas bolsas de sua casa, a Luana começou a ajudar o seu ex-namorado a se desfazer daquela droga; ressaltando que o vínculo entre os dos dois é apenas afetivo.
Percebam, excelências, que não houve acordo prévio entre as partes para que essas bolsas chegassem: “Luana, vou te levar uma bolsa, você guarda aí para mim porque nós vamos vender drogas”. Não foi assim que aconteceu. Assim que chegaram essas bolsas, a apelante soube do que se tratava.
Excelentíssimo Relator, não estamos aqui para encobrir qualquer delito porque, realmente, guardar a droga está tipificada em um dos verbos do art. 33 da Lei de Drogas.
O que estamos trazendo à baila é que não há quaisquer indícios de associação para o tráfico de drogas, conforme mencionado na respeitável sentença do excelentíssimo juiz de 1º Grau.
Para configuração do delito do art. 35 da Lei de Drogas é necessário que haja o dolo específico de se associar a uma ou mais pessoas com permanência e estabilidade, vínculo duradouro com dolo subjetivo e duradouro entre os agentes e não apenas eventual para cometer o crime de tráfico de drogas.
Então, exige-se que haja habitualidade e permanência não apenas no ato, mas que seja duradouro.
Já foi do entendimento dessas Turmas em alguns julgamentos, de acordo com as minhas pesquisas, e Jurisprudências dessa mesma Câmara, que necessário que haja permanência e habitualidade e foram reformadas sentenças no ano de 2021 e 2023 em 03 (três) processos que eu pude encontrar.
Peço vênia para citar os processos, 000009-65.2021 da Comarca de Guarapari, 0002672-42.2020 da Comarca de Colatina e 001287-30.2020 na Comarca de Vila Velha.
Então, no caso da Luana, especificamente falando dela, não ficou comprovado que ela participou, praticou o delito de associação de tráfico de drogas. Nem durante as investigações da polícia, inclusive, nos depoimentos dos policiais civis nas folhas 21 e 25 do processo. Eles falaram que as drogas tinham chegado, pelo menos, há 5 dias em sua casa. Eles estavam de campana e puderam presenciar essas drogas chegando na casa dela. Só que para pegar o flagrante, eles ficaram de campana.
Então, eles ratificaram isso em audiência, que foi no dia 2 de dezembro de 2021, que está nas mídias fixadas aos autos físicos. E os policiais relatam realmente que estavam ali de campana e conseguiram verificar isso em 5 dias. Ou seja, não tem qualquer anotação, não tem qualquer processo, não tem qualquer prova de que Luana sempre foi traficante, o que temos aqui é que ela cometeu atos de traficante, não atos de se associar ao crime de tráfico.
Então, com isso, pedimos que Vossas Excelências, com atenção, com carinho, porque a Luana é uma pessoa que nunca passou por isso, nem perto, porque ela sempre estudou, sempre trabalhou, sempre cuidou dos seus pais, sempre teve uma vida pautada nos estudos, como eu falei, e ela nunca participou do crime; hoje ela está enfrentando uma pena pesada porque além da associação ela foi condenada no crime de tráfico de drogas.
Aqui chamamos a atenção porque um dos nossos pedidos, também, será a questão da redução da pena base, porque mesmo ela sendo primária, de bons antecedentes, não participante de crimes nem da natureza de tráfico e nem de outras naturezas, a pena dela foi considerada por essa defesa bem alta, foram nove anos no tráfico de drogas e três anos para associação.
O juiz a quo se equivocou quando procedeu a dosimetria. Ele estabeleceu acima do mínimo legal em atenção ao disposto do artigo 42 da Lei de Drogas.
Analisando a respeitável a sentença condenatória, excelências, nós temos que o magistrado a quo afirmou que as circunstâncias do artigo 59 não prejudicam totalmente a apelante, não havendo qualquer tipo de aumento por meio desta. Ou seja, preponderou o artigo 42 sobre o artigo 59, onde foi considerada a natureza e a quantidade da substância do produto.
Verifique-se, então, excelências, que as circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal e as previstas do artigo 42 da Lei de Drogas não são tão desfavoráveis, sendo considerada apenas a quantidade de drogas apreendidas no apartamento de Luana, que foi 78 quilos, para elevar a pena base em 9 anos para o delito de tráfico de drogas, como já mencionado, e 3 anos para o delito do artigo 35 da mesma lei.
Como bem ressaltou na respeitosa sentença condenatória, a personalidade e a conduta social da ré não são as mais graves e não há que se falar em personalidade e conduta mais gravosa, visto que tais circunstâncias nem sequer foram mencionadas na sentença.
Vê-se que na primeira etapa do processo individualizante da pena, o nobre julgador limitou a considerar a quantidade de drogas, que é consideravelmente pequena, em vista de outros casos de apreensão de drogas foi apreendida na casa, na residência, da apelante.
Constata-se que a sanção fixada com extremo rigor, tanto nas penas-base quanto nas penas de multa, foi acima do mínimo legal, mostrando-se injusta e comportando, sim, a redução.
Então, o tráfico privilegiado nesse caso, excelências, não foi reconhecido porque além da condenação do tráfico de drogas do artigo 33, Luana também foi condenada no artigo 35, impossibilitando que fosse reconhecido o tráfico privilegiado.
Então, se vossas excelentes entenderem pela absolvição do artigo 35 da Lei de Drogas, cabe enfatizar que a apelante faz uso ao redutor da reprimenda contida no artigo 33, § 4º da mesma lei, tendo em vista que já comprovado que a apelante não faz do tráfico o seu meio de sustento, além disso é primária e de bons antecedentes.
Vale mencionar, também, que essa mesma Turma, que essa mesma Corte, guarda o entendimento e reformou as sentenças também no processo 005336880021 e 001432472023. Então, é bem recente que reformou a sentença concedendo a redução e aplicando o tráfico privilegiado a esses dois casos.
Então, ante as razões aqui expostas, essa defesa requer aos nobres desembargadores o reconhecimento e o provimento do presente Recurso, concedendo a apelante a absolvição do delito de associação para o tráfico de drogas, tendo em vista que não preenche os requisitos para essa condenação, está longe disso, ou seja, que seja reduzida a pena do crime do tráfico de drogas do artigo 33 caput para o seu patamar mínimo legal, e que seja também reconhecida que a atenuante do tráfico privilegiado elencado no § 4º do artigo 33, porque faz uso, levando em consideração primariedade, bons antecedentes, não integraliza organizações criminosas e nem faz do seu meio de vida o tráfico.
Então, excelência, essas são as minhas palavras. Tenho certeza que eventuais equívocos de minhas palavras serão superadas pelo elevado saber jurídico de vossa excelência; como eu disse, é a minha primeira vez aqui fazendo sustentação oral.
Agradeço a oportunidade e passo a palavra.
mmv

*
O SR. ADVOGADO ALEX SANDRO SANTOS DE ANDRADE:-
Excelentíssimo desembargador relator Pedro Valls Feu Rosa. Excelentíssimo desembargador Fernando Zardini, ao qual meus cumprimentos, e minhas felicitações pelo aniversário. Com certeza. como o senhor mencionou em memória do seu pai, o senhor honrou ele em vida, alcançou a magistratura e hoje exerce de forma honrosa o cargo, desembargador, meus parabéns.
Excelentíssima desembargadora Rachel Durão Correia Lima, excelentíssimo desembargador, o senhor Eder Pontes, excelentíssimo desembargador senhorita Nilda e excelentíssimo desembargadora Cláudia Oliveira. É uma honra estar nessa egrégia Corte.
Primeiramente, gostaria de agradecer a Deus pela oportunidade.
É um processo criminal, uma sentença proferida em desfavor do apelante José Pascoal neto, na Segunda Câmara criminal de Cariacica.
Infelizmente, excelência, é um processo que me traz muita dor. Digo isso porque o apelante é meu irmão. Como chegar nessa tribuna e recorrer de uma sentença, de uma apelação criminal, onde o seu irmão foi condenado a uma pena de 9 anos 900 dias-multa pelo crime de tráfico de drogas. E foi condenado a uma pena de 3 anos e 700 dias-multa pelo crime de associação.
Excelência, de forma alguma, de forma alguma, repudio, veemente o crime que ele cometeu. Repudio. O que essa defesa vem humildemente aqui nessa corte apelar é contra algumas nulidades do processo, algumas preliminares e de certa forma, alguns pedidos.
Primeiramente, excelência, o recorrente, o apelante foi preso trabalhando. Ele cometeu, narra a denúncia no dia 10/03/2021, excelência, 10/03/2021. Há exatamente 17 dias completa 3 anos que o mesmo está detido com pena em regime fechado.
Excelência!
Quanto a invasão de domicílio, não houve sequer nenhuma ordem judicial, nenhuma autorização do impetrante, muito menos de sua namorada na época dos fatos.
De forma muito respeitosa a preliminar de invasões de domicílio está de certa forma muito concreta.
Há também, excelências, unidades referentes aos dados, a extração de dados obtidos do telefone celular da impetrante.
Passada a tese de preliminares, que é a invasão de domicílio. E extração de dados sem autorização judicial, passo para a tese meritória.
Referente no que tange ao crime de associação ao tráfico, artigo 35 da lei de drogas, os policiais civis da Condenar, ora a denúncia no dia 10/03/2021, adentraram no apartamento de Luana encontrando uma espessa quantidade de droga, não posso aqui ser negligente, 79 kg de substância conhecida como maconha.
Mais uma vez repúdio veemente a atitude que ele tomou, que foi a única na vida pregressa dele. Foram encontrados: Uma balança de precisão, Uma caderneta, um caderno, e subsidiariamente aprendidos celulares.
Excelências!
No caso concreto, o crime de associação ao tráfico do artigo 35:
Duas pessoas se associarem de forma delituosa, de forma contínua, de forma pretérita. Há que se condenar pela associação? De forma respeitosa, a excelência, ao juiz de segundo grau, ao qual respeito, por mais que eu esteja iniciando na advocacia, tenho o maior apreço.
Os policiais da Denarc, excelências, os policiais da Denarc, não é esse nobre advogado, são os policiais da Denarc que declararam em depoimento: O apelante não é conhecido como traficante da região.
Tem um depoimento policial, Émerson Valverde, mais de um seu outro colega no mesmo sentido. Os dois foram unânimes em dizer que o apelante não era conhecido como traficante.
Ora, excelência, policiais da Denarc, estamos falando de uma polícia especializada. Uma equipe que combate ao tráfico de drogas. Não houve em momento nenhuma a permanência e nem a estabilidade, não houve. De forma muito respeitosa venho mais uma vez frisar que não houve permanência, não houve estabilidade.
Na sede dos depoimentos, os policiais foram nomes em dizer, repito, mais uma vez.
Então essa essa defesa vem aqui de forma sucinta pedir a reforma, a desclassificação do crime de associação, não houve em nenhum momento pretensão pretérita futura para traficância. A denúncia narra que há 6 dias a polícia não recebeu uma denúncia anônima. Os policiais disseram, foram bem claros, foi a primeira vez.
Então, excelência não há crime de associação. Não estou aqui pedindo a reforma dizendo que ele não traficou, que ele é um inocente, não, jamais. Venho requerer a desclassificação injusta da associação ao tráfico.
No dia da prisão, uma equipe especializada foi até o apartamento, da até então a Luana, namorada dele, fazendo apreensão, a outra equipe se dirigiu a ele em Vila Velha. Vale frisar, excelência, que essa equipe que se dirigiu a ele até Vila Velha fez a apreensão do apelante trabalhando. Ele não estava no morro traficando, não estava distribuindo, estava trabalhando, o mesmo tem profissão. Ele é caminhoneiro. Foi arrolado nos autos contratos de trabalho no nome do apelante desde 2016. Foi preso no dia 10 de março , trabalhando. A polícia interceptou não achou nada de ilegal no caminhão, caminhão conquistado de forma lícita. Mas infelizmente, se deixou levar por falsas influências, falsas amizade, não tinha permanência, não tinha habitualidade.
Passado a tese meritória chegamos a desclassificação do crime de tráfico privilegiado. Na nossa Lei de drogas artigo 33, parágrafo quarto.
Excelências!
É o primeiro processo que ele responde, a primeira condenação. Não possui antecedentes criminais. Réu primário. Trabalho lícito. Dois filhos menores, inclusive, está arrolado no processo morava com ele. Na residência dele. É o apelante, jovem, que teve essa iniciativa imatura, inconsequente, que infelizmente me trouxe diversas consequências e eu não tenho como sair dessa tribuna sem elencar. Tenho a certeza, a convicção que cada um de vossas excelências honraram os seus pais e honra até hoje. É bíblico honrar o pai e a mãe para que tenhamos nossos dias na Terra. E há 3 anos, excelências, não sei o que é um final de semana. Desculpa o desabafo. Há 3 anos acompanho a minha mãe de forma integral. Onde busco, levo na visita. E ela mora em Guarapari e eu moro em Campo Grande, Cariacica. Retorno. Participava de um grupo, excelência, que o grupo só vem tragédia, infelizmente.
Então são três anos acompanhando o que posso dizer, que ele está de forma muito arrependida. Não tem futuro no tráfico. Uma pessoa que foi infelizmente deixado levar naquele momento.
E por fim, excelências, a defesa requer nas nulidades, na invasão, que seja acolhida a invasão da tese de domicílio. Que seja acolhida os dados extraídos do telefone do impetrante.
No mérito que seja concedido absolvição, que é o que mais essa humilde defesa espera, deferimento, e a absolvição na associação ao tráfico, mais do que provado que o apelante não possui nenhuma associação, nenhuma permanência, nenhuma estabilidade.
Vem requerer também, excelência, absolvição do tráfico privilegiado. Ao qual já elenquei os critérios. Que ele não pertence, que ele é réu primário, tem residência fixa, tem trabalho lícito, inclusive, foi arrolado lá no início da instrução, foi arrolado a gerente da empresa de transporte a qual ele trabalha e ela foi. Pergunto, vossas excelências. Quais dos chefes de uma autarquia tão grande iria em uma audiência criminal a favor de um réu se não conhecesse o caráter?
A defesa pede que ao final seja as notas taquigráficas acostadas no processo.
Muito humildemente, agradeço a atenção de todas vossas excelências. Queria fazer uma, ressalta. Agradecer imensamente a atenção, o carinho do relator, desembargador Pedro Valls Feu Rosa, atendeu-me de forma de prontidão. Estive no gabinete. A Secretaria queria me atender na hora. Mas falei: Não estou preparado, fui sincero, eu não fiz memoriais.
É difícil defender o nosso sangue, mas uma coisa garanto a vossas excelências, não tem habitualidade, não tem permanência, não tem estabilidade, primeira passagem criminal, tem família, tem berço. Ele não é desse meio, está pagando um preço muito caro.
Mais uma vez friso veemente, condeno, condeno o fato, o crime que ele fez, mas está pagando com sua Liberdade, perdendo o crescimento dos seus filhos a filha dele já tem 12 anos, já é uma mocinha, perdendo a saúde dos pais, ao qual eu tive que cuidar como sempre cuidei. Meu pai teve terça-feira, por causa desse processo, uma operação delicada. É um idoso. Trabalhou a vida toda. A vida pregressa. Nunca visitou meu irmão, nunca, nunca. A única visita que ele foi porque eu conversei com ele que seria importante, mas foi uma vez e nunca mais retornou.
Então, excelências, agradeço a atenção e me retiro. Muito obrigado.
*
RETORNO DOS AUTOS
O SR DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (RELATOR):-
Como sempre procedo em caso de sustentação, peço retorno dos autos. Trarei a julgamento definitivo na próxima sessão.
*
mv/vfc*
DATA DA SESSÃO: 28/02/2024
V O T O
(RETORNO DOS AUTOS)
O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (RELATOR):-
Eminentes pares, diante de sustentação oral realizada pela defesa pedi retorno dos autos para melhor análise das teses aventadas.
PRELIMINAR
Preliminarmente, a defesa requer o reconhecimento da nulidade da prova obtida por meio de busca domiciliar realizada pela polícia militar sem o competente mandado.
Contudo, entendo que a questão suscitada se confunde com o mérito do apelo, sendo mais sensato, consoante a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, realizar o exame de tal questão em conjunto com os demais argumentos (APn 897/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, CORTE ESPECIAL, julgado em 13/06/2019, DJe 18/06/2019).
Desta feita, por se confundir com o exame do mérito, NÃO CONHEÇO da preliminar suscitada.
É como voto.

*

MÉRITO
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Consta na denúncia que:

(...) no dia 10 de março de 2021, por volta das 11h00min, na Av. Alice Coutinho Santos, n°882, Apto n°101, Bairro Maracanã, Município de Cariacica/ES, o ora denunciado JOSÉ PASCOAL NETO, consciente, voluntariamente e associado aos demais, a fim de praticarem o tráfico de droga, transportava e tinha em depósito aproximadamente 78 Kg (setenta e oito quilogramas) de "maconha" divididos em 75 (setenta e cinco) porções, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, que ficavam armazenadas, em depósito, na residência da associada LUANA ARAUJO FERREIRA, responsável pelo depósito, venda, contabilidade e distribuição das drogas, bem como depositava o dinheiro proveniente das drogas para a conta bancária do associado HERMINIO FERNANDES FARIAS, sócio e dono das drogas apreendidas (...).
Em razão do quadro fático, acima delimitado, e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o magistrado de primeira instância julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os apelantes pelos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006.
Inicialmente, a defesa sustenta a nulidade do conjunto probatório dos autos, sob o argumento de busca domiciliar realizada pela polícia militar sem o competente mandado.
Ocorre que, após detida análise dos autos, verifica-se que os policiais civis realizaram a diligência, sem prévia autorização judicial, quando receberam informações acerca da chegada de grande quantidade de "maconha" no Município de Cariacica/ES, substâncias essas que ficariam sob a responsabilidade do apelante José Pascoal Ferreira.
Ato contínuo, iniciaram vigilância nos pontos mencionados na denúncia onde José Pascoal Ferreira frequentava, quando o visualizaram, um dia antes da apreensão (09/03/2021), adentrando em um imóvel situado no Bairro Maracanã, município de Cariacica/ES, sendo que, após sair do mesmo, foi visualizado portando algo quadrado dentro de uma sacola, em formato similar a um tablete de droga, entrando, em seguida, em um carro que já o aguardava na esquina e, no momento em que saiu do referido automóvel, não mais portava a sacola.
Portanto, observa-se que a ação foi realizada com o devido amparo das fundadas razões, ou justa causa correlatas às circunstâncias concretas.

Nesse sentido, segue o entendimento jurisprudencial:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ILEGALIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. NÃO VERIFICAÇÃO. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PARA 0 INGRESSO DE POLICIAIS A RESIDÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. APLICAÇÃO INADEQUADA DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART 40, IV DA LEI Nº 11.343106. PARCIAL PROVIMENTO. 1. Não há que se falar em ilegalidade na obtenção das provas dos autos eis que segundo o STF, a entrada forçada de policiais em domicílio sem mandado judicial é lícita, mesmo em período noturno, quando amparadas em justa causa, fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indique que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, o que se mostra presente nos autos. 2. Em só tratando do crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei nº 11.34312006. 3. Afastamento da causa de aumento do Art. 40, IV da Lei nº 11.343106, qual sofá, a prática do tráfico de drogas com emprego de arma de fogo, isso porque foram apreendidas na residência da apelante 05 (cinco) munições calibre .44 intactas desacompanhada de qualquer arma de fogo. Desta feita, adequado seria o entendimento pela aplicação do concurso material de crimes entre o tráfico de drogas e o porte ilegal de munições, o que se mostra inviável na presente apelação pelo princípio non reformatio in pejus. 4. Parcial provimento ao apelo para redimensionar a pena aplicada. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 012190060611, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator Substituto: MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA. Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 2011012021, Data da Publicação no Diário: 28/10/2021).

TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA DEMONSTRADA. LEGALIDADE DA MEDIDA. [...] 1. Como é de conhecimento, para a realização de busca pessoal, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal, exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. 2. Somado a isso, nas palavras do Ministro GILMAR MENDES, "se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública" (RHC 229.514/PE, julgado em 28/8/2023). [..] (Agravo Regimental no Habeas Corpus n° 873.039-SP, STJ, 5ª Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 12.12.2023, publicado no DJ em 15.12.2023)
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. LEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL. PRESENÇA DE FUNDADA SUSPEITA. PRISÃO PREVENTIVA. PROPORCIONALIDADE. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Segundo o disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, "A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar". 2. Na hipótese, os policiais militares, em patrulhamento de rotina, narraram que o paciente, já conhecido pelo envolvimento no crime de tráfico de drogas, ao avistar a viatura, demonstrou nervosismo e passou a caminhar de forma rápida. Ao perceber a iminência da abordagem, o acusado haveria dispensado uma sacola com drogas no chão. 3. Com efeito, tais elementos, em conjunto, indicam a existência de fundada suspeita de que o recipiente arremessado contivesse substâncias entorpecentes e de que o réu estivesse na posse de mais objetos relacionados ao crime. 4. Assim, os elementos indicados apontam que a busca pessoal foi precedida de fundada suspeita da posse de corpo de delito, circunstância que inviabiliza o trancamento do processo. 5. A prisão preventiva é compatível com a presunção de não culpabilidade do acusado desde que não assuma natureza de antecipação da pena e não decorra, automaticamente, do caráter abstrato do crime ou do ato processual praticado (art. 313, § 2º, CPP). [...]. (STJ - HC: 823387 SP 2023/0162310-2, Relator: Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 27/06/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/06/2023).
RECURSO DE AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. CRIME DE POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. BUSCA PESSOAL E INVASÃO DOMICILIAR SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. SIMPLES FUGA DE INDIVÍDUO PARA O INTERIOR DE RESIDÊNCIA. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. ORDEM CONCEDIDA PELA RELATORIA ANTERIOR. EFETIVA AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES IN CASU. NULIDADE DAS PROVAS INICIAIS. AGRAVO DESPROVIDO. I - Esta Corte Superior tem se posicionado, mais atualmente e de forma reiterada, pela impossibilidade de configuração da justa causa ao ingresso forçado em domicílio, com base na mera intuição policial, quando alguém, em via pública, empreende simples fuga, sendo assim considerado em atitude suspeita. II - Nesse sentido: "A fuga do paciente ao avistar patrulhamento não autoriza presumir armazenamento de drogas na residência, nem o ingresso nela sem mandado pelos policiais. O objetivo de combate ao crime não justifica a violação 'virtuosa' da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio (art. 5º, XI - CF)" ( HC 660.118/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Olindo Menezes, Des. Convocado do TRF da 1ª Região, DJe de 31/5/2021). III - No caso concreto, a suspeita dos policiais residiu apenas no fato de que, em patrulhamento de rotina, avistaram um indivíduo que empreendeu fuga, tendo sido, ao fim, abordado em sua residência. IV - Embora as memoráveis considerações tecidas pelo d. agravante, o entendimento já consagrado pela jurisprudência desta eg. Corte impõe a manutenção do decisum agravado por seus próprios fundamentos. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 759596 RS 2022/0233653-6, Relator: Ministro MESSOD AZULAY NETO, Data de Julgamento: 06/03/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/03/2023).

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS PARA A ABORDAGEM – IMPOSSIBILIDADE – REVISÃO DA DOSIMETRIA – ATENUANTE – FRAÇÃO DE 1/6 - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Inicialmente, consigno que a autoria e a materialidade do delito imputado ao apelante foram devidamente comprovadas nos autos, especialmente se considerarmos o Auto de Apreensão, o Auto de constatação de substância entorpecente, o Laudo de exame químico e depoimentos prestados em sede policial e em juízo. 2. Destaca-se que, segundo jurisprudência deste Tribunal, “O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese” (TJES; APCr 0006949-62.2019.8.08.0006, Rel. Des. William Silva, Julg. 18/08/2021; DJES 27/08/2021). 3. Não há como se falar em ilegalidade da abordagem policial, tendo em vista que havia fundadas suspeitas para que a guarnição abordassem o apelante, especialmente considerando que: i) o réu encontrava-se em um local de conhecida traficância; ii) apresentou um comportamento suspeito, tendo sido visualizado mexendo em um entulho e, quando percebeu a presença policial, tentou empreender fuga; iii) foram encontrados 31 pinos de cocaína, acondicionados de maneira que demonstra que eram destinados a venda, o que legitima a busca pessoal realizada pela polícia. 4. Ainda que mantida somente a circunstância relativa aos antecedentes, vejo que a MM. Magistrada de piso aplicou uma fração extremamente benevolente ao apelante, de modo que, não podendo agravar a situação do réu em recurso exclusivo da defesa, mantenho a pena base arbitrada. 5. Ato contínuo, vejo que foi reconhecida a atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, CP). Assim, aplica-se a fração de 1/6, comumente utilizada pela doutrina e jurisprudência pátria. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; APCr 0012515-65.2020.8.08.0035; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER; Julg.27/10/2023; DJES 27/10/2023).

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. 1. NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO. NÃO CONFIGURADA. FUNDADAS RAZÕES. 2. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. INVIABILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. 3. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A busca pessoal realizada se baseou na hipótese de fundada suspeita, mormente pela tentativa de evasão dos acusados ao avistarem os policiais militares, além dos demais elementos fáticos que corroboraram e reforçaram as justificativas para a abordagem. 2. O pedido de concessão de gratuidade de justiça constitui matéria afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento. 3. Recurso conhecido e improvido. (TJES; APCr 0009550-16.2021.8.08.0024; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO; Julg.26/01/2023; DJES 26/01/2023).

Ressalta-se que o Colendo Supremo Tribunal Federal definiu, em sede de repercussão geral, que “o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito” (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes) DJe 08/10/2010).

Oportuno destacar que, o crime de tráfico ilícito de entorpecentes é delito permanente, de modo que, os fatos narrados configuram estado flagrancial.

Nessa linha, é pacífico o entendimento consolidado pela jurisprudência superior sobre a irrelevância da expedição de mandado judicial em se tratando de flagrante de crimes permanentes, como na hipótese destes autos, cuja natureza permite a polícia adentrar no domicílio para fazer cessar a prática criminosa, em qualquer horário, não olvidando que o disposto no artigo 5º, inciso XI, da Carta Magna afasta a inviolabilidade de domicílio nos casos de flagrante delito, entre outras hipóteses ali taxadas.

Portanto, não havendo qualquer irregularidade na mencionada atuação policial, uma vez que havia fundadas suspeitas de que os imóveis em questão eram utilizados para a prática do delito de tráfico de drogas, que pela sua natureza permanente, configura estado flagrancial, resta afastada a nulidade suscitada.
A defesa dos apelantes sustenta ilegalidade na extração de dados dos celulares.

Ocorre que, ao contrário do alegado, extrai-se da decisão combatida que o “acesso aos dados e mensagens do aparelho celular da denunciada Luana, na medida em que a referida ação ocorreu dentro da legalidade, considerando que, por ocasião de sua oitiva na esfera policial, a ré Luana autorizou o manuseio e extração dos dados em seu aparelho celular sem que tenha sido narrado qualquer constrangimento para tanto (fls. 26/28).”.

E mais, o caso em tela trata de crimes complexos, quais sejam tráfico e associação para o tráfico de drogas, sendo a prova obtida por meio da extração dos dados dos celulares apenas complementares, para o édito condenatório aos delitos imputados.

Prosseguindo no exame do recurso, a defesa sustenta ausência de provas capazes de fundamentar a condenação do apelante, entretanto, verifica-se que a materialidade e autoria delitiva encontram-se devidamente demonstradas pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito de fl. 05, Boletim Unificado de fls. 16/20, Auto de Constatação Provisória de Natureza e Quantidade de Drogas de fl.34, Auto de Apreensão à fl. 35, Laudo de Exame Químico de fl. 255, somados aos depoimentos prestados ao longo da instrução criminal.

Por oportuno, destaco que os depoimentos prestados pelos policiais, que participaram da diligência, revestem-se de extrema importância para a elucidação dos fatos, ainda mais quando corroborados em juízo sob o crivo do contraditório (AgRg no AREsp n. 2.096.763/TO, rel. ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022).

Ressalta-se que, ao serem ouvidos em Juízo, os policiais civis prestaram suas declarações, em consonância com seus depoimentos da esfera administrativa, conforme a Procuradoria-Geral relatou, senão vejamos:
PCES EMERSON VALVERDE DE OLIVEIRA (MÍDIA 274): [...] apontou que que receberam informações da ocorrência de tráfico, e que diante disso passaram a apurar as informações e logo chegaram ao acusado José Pascoal. Assim, conseguiram visualizar o acusado José saindo e entrando de um prédio algumas vezes com material suspeito e logo perceberam que ali se tratava de um local de depósito de drogas, e dessa forma, foram até o apartamento que era a residência da acusada Luana e ela lhes franqueou a entrada, tendo prontamente dito que o acusado José Pascoal deixou algumas malas em sua residência e que não sabia do que se tratava, porém havia odor de maconha. Dessa forma, como havia outra equipe acompanhando o acusado José, foi mandada a informação de que encontraram os entorpecentes, e a equipe fez a abordagem do réu.[...]

PCES EDUARDO TADEU RIBEIRO BATISTA DA CUNHA (MÍDIA 274): [...] o qual afirmou que receberam informações de que havia chegado grande quantidade de drogas, que estava sob os cuidados do acusado José. Nesse sentido, fizeram vigilância na casa do acusado, e o seguiram até o apartamento em que foi feito a apreensão, sendo visualizado o momento em que o mesmo saiu do local com uma sacola contendo entorpecentes. No dia seguinte, diante das fundadas suspeitas, resolveram ir até o apartamento, sendo recebidos pela acusada Luana, que franqueou a entrada dos milicianos, e disse que no local havia malas com um cheiro forte, mas não sabia do que se tratava, e que as malas pertenciam ao acusado José. Assim, os policiais confirmaram que dentro das malas estavam guardadas substâncias entorpecentes conhecida como maconha, e diante disso, avisaram a outra equipe que estava no encalço do acusado José, que realizaram a abordagem do mesmo. [...]

Cumpre salientar, ainda, que, a jurisprudência dos tribunais é consolidada no sentido de ser prescindível a prova do comércio, bastando que o agente seja surpreendido ao realizar uma das elementares do referido tipo penal, dentre as quais se inserem os núcleos "ter em depósito", “guardar” e “trazer consigo” do que se conclui ter o apelante incorrido em conduta formal e materialmente típica, ilícita (porque não incidente qualquer excludente de ilicitude) e culpável (imputável; com potencial consciência da ilicitude e sendo exigível que o mesmo se comportasse de forma diversa).
Por esses motivos, considerando que os depoimentos dos policiais encontram-se em consonância com o contexto probatório reunido nos autos, não há qualquer dúvida quanto à destinação ilícita dos entorpecentes, razão pela qual não merece provimento os pedidos de absolvição.

Por fim, em relação ao crime de associação para o tráfico de drogas, a permanência e estabilidade dos apelantes restaram evidenciadas no conjunto probatório, na medida em que José Pascoal Neto era o responsável pelo transporte das drogas e Luana, pela guarda das substâncias entorpecentes, anotações das vendas e de tudo prestava contas para o réu José Pascoal Neto, conforme fotografias de fls. 88/91.

Superada tal questão, passo agora à análise da dosimetria da pena.

Ressalta-se que o preceito secundário contido no artigo 33 da Lei nº. 11.343/06 estabelece uma pena mínima de 05 (cinco) anos e máxima de 15 (quinze) anos de reclusão.

Partindo dessa premissa, o Magistrado fixou a pena base em 09 (nove) anos reclusão, tendo, para isso, fundamentado a aplicação acima do mínimo legal em virtude da elevada quantidade e natureza das drogas apreendidas (78 kg de maconha), nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/06.
Todavia, em observância ao princípio da proporcionalidade e razoabilidade, e ausente demais circunstâncias do crime desfavoráveis aos réus, redimensiono a penas-bases para 06 (seis) anos de reclusão.

Na segunda fase dosimétrica, o douto magistrado corretamente reconheceu a atenuante da confissão espontânea, reduzindo a pena em 06 (seis) meses.
No entanto, aplico a fração de 1/6, fixando a pena definitiva do delito de tráfico de drogas em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, deixou de aplicar a figura do tráfico privilegiado, amparando-se na condenação dos apelantes à associação ao tráfico de drogas, ou seja, restou provado que os réus se dedicam à atividade criminosa.

Para a concessão deste benefício, competiria aos apelantes demonstrarem que desenvolvem algum tipo de atividade laboral lícita e habitual, que não se dedicam às práticas criminosas como meio de vida, de modo que o crime de tráfico de drogas a eles imputado fosse um evento isolado em suas vidas, ônus do qual os recorrentes não lograram êxito em se desincumbir.

Passando à análise da dosimetria do artigo 35 da Lei nº 11.343/06, vejo que esta já foi fixada no mínimo para ambos os apelantes, razão pela qual não há, nesse ponto, motivo para irresignação.

Também não é possível acolher o pedido da defesa de Luana em relação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, eis que ausentes os requisitos previstos no artigo 44 da Lei Penal, uma vez que inalterado o quantum da pena.

Firme em tais fundamentos, dou parcial provimento aos recursos, ao redimensionar as penas aplicadas ao crime de tráfico de drogas para o mínimo legal.

É como voto.
Vitória/ES, data da assinatura eletrônica
PEDRO VALLS FEU ROSA
DESEMBARGADOR
*
V O T O S
O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (REVISOR):-
Acompanho o voto do Eminente Relator.
*
A SRA. DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:-
É também como voto.
*
D E C I S Ã O
Julgamento concluído.
*
* *
gvg*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0003198-78.2021.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUANA ARAUJO FERREIRA, JOSE PASCOAL NETO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: GEICIANE SILVA DE SOUSA - ES32635-A
Advogados do(a) APELANTE: HOMERO JUNGER MAFRA - ES3175, ALEX SANDRO SANTOS DE ANDRADE - ES37856

VOTO

Eminentes pares, diante de sustentação oral realizada pela defesa pedi retorno dos autos para melhor análise das teses aventadas.

PRELIMINAR

Preliminarmente, a defesa requer
o reconhecimento da nulidade
da prova obtida por meio de busca domiciliar realizada pela polícia militar sem o competente mandado.

Contudo, entendo que a questão suscitada se confunde com o mérito do apelo, sendo mais sensato, consoante a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, realizar o exame de tal questão em conjunto com os demais argumentos (APn 897/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, CORTE ESPECIAL, julgado em 13/06/2019, DJe 18/06/2019).

Desta feita, por se confundir com o exame do mérito,
NÃO CONHEÇO
da preliminar suscitada.

É como voto.

MÉRITO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Consta na denúncia que:

(...) no dia 10 de março de 2021, por volta das 11h00min, na Av. Alice Coutinho Santos, n°882, Apto n°101, Bairro Maracanã, Município de Cariacica/ES, o ora denunciado JOSÉ PASCOAL NETO, consciente, voluntariamente e associado aos demais, a fim de praticarem o tráfico de droga, transportava e tinha em depósito aproximadamente 78 Kg (setenta e oito quilogramas) de "maconha" divididos em 75 (setenta e cinco) porções, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, que ficavam armazenadas, em depósito, na residência da associada LUANA ARAUJO FERREIRA, responsável pelo depósito, venda, contabilidade e distribuição das drogas, bem como depositava o dinheiro proveniente das drogas para a conta bancária do associado HERMINIO FERNANDES FARIAS, sócio e dono das drogas apreendidas (...).

Em razão do quadro fático, acima delimitado, e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o magistrado de primeira instância julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os apelantes pelos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/2006.

Inicialmente, a defesa sustenta a nulidade do conjunto probatório dos autos, sob o argumento
de busca domiciliar realizada pela polícia militar sem o competente mandado.

Ocorre que, após detida análise dos autos, verifica-se que os policiais civis realizaram a diligência, sem prévia autorização judicial, quando receberam informações acerca da chegada de grande quantidade de "maconha" no município de Cariacica/ES, substâncias essas que ficariam sob a responsabilidade do apelante José Pascoal Ferreira.

Ato contínuo, iniciaram vigilância nos pontos mencionados na denúncia onde José Pascoal Ferreira frequentava, quando o visualizaram, um dia antes da apreensão (09/03/2021), adentrando em um imóvel situado no Bairro Maracanã, município de Cariacica/ES, sendo que, após sair do mesmo, foi visualizado portando algo quadrado dentro de uma sacola, em formato similar a um tablete de droga, entrando, em seguida, em um carro que já o aguardava na esquina e, no momento em que saiu do referido automóvel, não mais portava a sacola.

Portanto, observa-se que a ação foi realizada com o devido amparo das fundadas razões, ou justa causa correlatas às circunstâncias concretas.

Nesse sentido, segue o entendimento jurisprudencial:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ILEGALIDADE DAS PRO VAS OBTIDAS. NAO vERIFICAcA0. PRESENA DE JUSTA CAUSA PARA 0 INGRESSO DE POLICIAIS A RESIDENCIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. APLICAÇÃO INADEQUADA DA CA USA DE AUMENTO PRE VISTA NO ART 40, IV DA LEI 11.343106. PARCIAL PRO VIMENTO. 1
. Não há que se falar em ilegalidade na obtenção das provas dos autos eis que segundo o STF, a entrada forçada de policiais em domicílio em domicílio sem mandado judicial é lícita, mesmo em período noturno, quando amparadas em justa causa, fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indique que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, o que se mostra presente nos autos.
2. Em só tratando do crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.34312006. 3. Afastamento da causa de aumento do Art. 40, IV da Lei 11.343106, qual sofá, a prática do tráfico do drogas com emprego de arma de fogo, isso porque foram apreendidas na residência da apelante 05 (cinco) munições calibre .44 intactas desacompanhada de qualquer arma de fogo. Desta feita, adequado seria o entendimento pela aplicação do concurso material de crimes entre o tráfico do drogas e o porte ilegal do munições, o que se mostra inviável na presente apelação pelo princípio
non reformatio in pejus
. 4. Parcial provimento ao apelo para redimensionar a pena aplicada. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 012190060611, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator Substituto: MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA. Órgão julgador: PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 2011012021, Data da Publicação no Diário: 28/10/2021).

TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA DEMONSTRADA. LEGALIDADE DA MEDIDA
. [...] 1. Como é de conhecimento, para a realização de busca pessoal, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal, exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.
2. Somado a isso, nas palavras do Ministro GILMAR MENDES, "se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública" (RHC 229.514/PE, julgado em 28/8/2023).
[..] (Agravo Regimental no Habeas Corpus n° 873.039-SP, STJ, 5ª Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 12.12.2023, publicado no DJ em 15.12.2023)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
LEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL. PRESENÇA DE FUNDADA SUSPEITA.
PRISÃO PREVENTIVA. PROPORCIONALIDADE. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Segundo o disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, "A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar". 2.
Na hipótese, os policiais militares, em patrulhamento de rotina, narraram que o paciente, já conhecido pelo envolvimento no crime de tráfico de drogas, ao avistar a viatura, demonstrou nervosismo e passou a caminhar de forma rápida. Ao perceber a iminência da abordagem, o acusado haveria dispensado uma sacola com drogas no chão. 3. Com efeito, tais elementos, em conjunto, indicam a existência de fundada suspeita de que o recipiente arremessado contivesse substâncias entorpecentes e de que o réu estivesse na posse de mais objetos relacionados ao crime. 4. Assim, os elementos indicados apontam que a busca pessoal foi precedida de fundada suspeita da posse de corpo de delito, circunstância que inviabiliza o trancamento do processo.
5. A prisão preventiva é compatível com a presunção de não culpabilidade do acusado desde que não assuma natureza de antecipação da pena e não decorra, automaticamente, do caráter abstrato do crime ou do ato processual praticado (art. 313, § 2º, CPP). [...]. (STJ - HC: 823387 SP 2023/0162310-2, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 27/06/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/06/2023).

RECURSO DE AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. CRIME DE POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. BUSCA PESSOAL E INVASÃO DOMICILIAR SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. SIMPLES FUGA DE INDIVÍDUO PARA O INTERIOR DE RESIDÊNCIA. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. ORDEM CONCEDIDA PELA RELATORIA ANTERIOR. EFETIVA AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES IN CASU. NULIDADE DAS PROVAS INICIAIS. AGRAVO DESPROVIDO. I - Esta Corte Superior tem se posicionado, mais atualmente e de forma reiterada, pela impossibilidade de configuração da justa causa ao ingresso forçado em domicílio, com base na mera intuição policial,
quando alguém, em via pública, empreende simples fuga, sendo assim considerado em atitude suspeita. II - Nesse sentido: "A fuga do paciente ao avistar patrulhamento não autoriza presumir armazenamento de drogas na residência, nem o ingresso nela sem mandado pelos policiais. O objetivo de combate ao crime não justifica a violação 'virtuosa' da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio
(art. 5º, XI - CF)" ( HC 660.118/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Olindo Menezes, Des. Convocado do TRF da 1ª Região, DJe de 31/5/2021). III -
No caso concreto, a suspeita dos policiais residiu apenas no fato de que, em patrulhamento de rotina, avistaram um indivíduo que empreendeu fuga, tendo sido, ao fim, abordado em sua residência
. IV - Embora as memoráveis considerações tecidas pelo d. agravante, o entendimento já consagrado pela jurisprudência desta eg. Corte impõe a manutenção do decisum agravado por seus próprios fundamentos. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 759596 RS 2022/0233653-6, Relator: Ministro MESSOD AZULAY NETO, Data de Julgamento: 06/03/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/03/2023).

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS PARA A ABORDAGEM – IMPOSSIBILIDADE – REVISÃO DA DOSIMETRIA – ATENUANTE – FRAÇÃO DE 1/6 - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Inicialmente, consigno que a autoria e a materialidade do delito imputado ao apelante foram devidamente comprovadas nos autos, especialmente se considerarmos o Auto de Apreensão, o Auto de constatação de substância entorpecente, o Laudo de exame químico e depoimentos prestados em sede policial e em juízo. 2. Destaca-se que, segundo jurisprudência deste Tribunal, “O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese” (TJES; APCr 0006949-62.2019.8.08.0006, Rel. Des. William Silva, Julg. 18/08/2021; DJES 27/08/2021). 3.
Não há como se falar em ilegalidade da abordagem policial, tendo em vista que havia fundadas suspeitas para que a guarnição abordassem o apelante, especialmente considerando que: i) o réu encontrava-se em um local de conhecida traficância; ii) apresentou um comportamento suspeito, tendo sido visualizado mexendo em um entulho e, quando percebeu a presença policial, tentou empreender fuga; iii) foram encontrados 31 pinos de cocaína, acondicionados de maneira que demonstra que eram destinados a venda, o que legitima a busca pessoal realizada pela polícia.
4. Ainda que mantida somente a circunstância relativa aos antecedentes, vejo que a MM. Magistrada de piso aplicou uma fração extremamente benevolente ao apelante, de modo que, não podendo agravar a situação do réu em recurso exclusivo da defesa, mantenho a pena base arbitrada. 5. Ato contínuo, vejo que foi reconhecida a atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, CP). Assim, aplica-se a fração de 1/6, comumente utilizada pela doutrina e jurisprudência pátria. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (
TJES; APCr 0012515-65.2020.8.08.0035; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des.

WALACE PANDOLPHO KIFFER; Julg.27/10/2023; DJES 27/10/2023)
.

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. 1. NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO. NÃO CONFIGURADA. FUNDADAS RAZÕES. 2. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. INVIABILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. 3. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
A busca pessoal realizada se baseou na hipótese de fundada suspeita, mormente pela tentativa de evasão dos acusados ao avistarem os policiais militares, além dos demais elementos fáticos que corroboraram e reforçaram as justificativas para a abordagem.
2. O pedido de concessão de gratuidade de justiça constitui matéria afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento. 3. Recurso conhecido e improvido.
(
TJES; APCr 0009550-16.2021.8.08.0024; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO; Julg.26/01/2023; DJES 26/01/2023)
.

Ressalta-se que o Colendo Supremo Tribunal Federal definiu, em sede de repercussão geral, que “o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito” (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes) DJe 08/10/2010).

Oportuno destacar que, o crime de tráfico ilícito de entorpecentes é delito permanente, de modo que,
os fatos narrados configuram estado flagrancial.

Nessa linha, é pacífico o entendimento consolidado pela jurisprudência superior sobre a irrelevância da expedição de mandado judicial em se tratando de flagrante de crimes permanentes, como na hipótese destes autos, cuja natureza permite a polícia adentrar no domicílio para fazer cessar a prática criminosa, em qualquer horário, não olvidando que o disposto no artigo 5º, inciso XI, da Carta Magna afasta a inviolabilidade de domicílio nos casos de flagrante delito, entre outras hipóteses ali taxadas.

Portanto, não havendo qualquer irregularidade na mencionada atuação policial, uma vez que havia fundadas suspeitas de que os imóveis em questão eram utilizados para a prática do delito de tráfico de drogas, que pela sua natureza permanente, configura estado flagrancial, resta afastada a nulidade suscitada.

A defesa dos apelantes sustenta ilegalidade na extração de dados dos celulares.

Ocorre que, ao contrário do alegado, extrai-se da decisão combatida que o
“
acesso aos dados e mensagens do aparelho celular da denunciada Luana, na medida em que a referida ação ocorreu dentro da legalidade, considerando que, por ocasião de sua oitiva na esfera policial, a ré Luana autorizou o manuseio e extração dos dados em seu aparelho celular sem que tenha sido narrado qualquer constrangimento para tanto (fls. 26/28).”.

E mais, o caso em tela trata de crimes complexos, quais sejam tráfico e associação para o tráfico de drogas, sendo a prova obtida por meio da extração dos dados dos celulares apenas complementares, para o édito condenatório aos delitos imputados.

Prosseguindo no exame do recurso, a defesa sustenta ausência de provas capazes de fundamentar a condenação do apelante, entretanto, verifica-se que a materialidade e autoria delitiva encontram-se devidamente demonstradas pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito de fl. 05, Boletim Unificado de fls. 16/20, Auto de Constatação Provisória de Natureza e Quantidade de Drogas de fl.34, Auto de Apreensão à fl. 35, Laudo de Exame Químico de fl. 255, somados aos depoimentos prestados ao longo da instrução criminal.

Por oportuno, destaco que os depoimentos prestados pelos policiais, que participaram da diligência, revestem-se de extrema importância para a elucidação dos fatos, ainda mais quando corroborados em juízo sob o crivo do contraditório (AgRg no AREsp n. 2.096.763/TO, rel. ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022).

Ressalta-se que, ao serem ouvidos em Juízo, os policiais civis prestaram suas declarações, em consonância com seus depoimentos da esfera administrativa, conforme a Procuradoria Geral relatou, senão vejamos:

PCES EMERSON VALVERDE DE OLIVEIRA (MÍDIA 274):
[...] apontou que que receberam informações da ocorrência de tráfico, e que diante disso passaram a apurar as informações e logo chegaram ao acusado José Pascoal.
Assim, conseguiram visualizar o acusado José saindo e entrando de um prédio algumas vezes com material suspeito e logo perceberam que ali se tratava de um local de depósito de drogas, e dessa forma, foram até o apartamento que era a residência da acusada Luana e ela lhes franqueou a entrada, tendo prontamente dito que o acusado José Pascoal deixou algumas malas em sua residência e que não sabia do que se tratava, porém havia odor de maconha
. Dessa forma, como havia outra equipe acompanhando o acusado José, foi mandada a informação de que encontraram os entorpecentes, e a equipe fez a abordagem do réu.[...]

PCES EDUARDO TADEU RIBEIRO BATISTA DA CUNHA (MÍDIA 274):
[...]

o qual afirmou que receberam informações de que havia chegado grande quantidade de drogas, que estava sob os cuidados do acusado José. Nesse sentido, fizeram vigilância na casa do acusado, e o seguiram até o apartamento em que foi feito a apreensão, sendo visualizado o momento em que o mesmo saiu do local com uma sacola contendo entorpecentes. No dia seguinte, diante das fundadas suspeitas, resolveram ir até o apartamento, sendo recebidos pela acusada Luana, que franqueou a entrada dos milicianos, e disse que no local havia malas com um cheiro forte, mas não sabia do que se tratava, e que as malas pertenciam ao acusado José. Assim, os policiais confirmaram que dentro das malas estavam guardadas substâncias entorpecentes conhecida como maconha, e diante disso, avisaram a outra equipe que estava no encalço do acusado José, que realizaram a abordagem do mesmo
.
[...]

Cumpre salientar, ainda, que, a jurisprudência dos tribunais é consolidada no sentido de ser prescindível a prova do comércio, bastando que o agente seja surpreendido ao realizar uma das elementares do referido tipo penal, dentre as quais se inserem os núcleos "ter em depósito", “guardar” e “trazer consigo” do que se conclui ter o apelante incorrido em conduta formal e materialmente típica, ilícita (porque não incidente qualquer excludente de ilicitude) e culpável (imputável; com potencial consciência da ilicitude e sendo exigível que o mesmo se comportasse de forma diversa).

Por esses motivos, considerando que os depoimentos dos policiais encontram-se em consonância com o contexto probatório reunido nos autos, não há qualquer dúvida quanto à destinação ilícita dos entorpecentes, razão pela qual não merece provimento os pedidos de absolvição.

Por fim, em relação ao crime de associação para o tráfico de drogas, a permanência e estabilidade dos apelantes restaram evidenciadas no conjunto probatório, na medida em que José Pascoal Neto era o responsável pelo transporte das drogas e Luana, pela guarda das substâncias entorpecentes, anotações das vendas e de tudo prestava contas para o réu José Pascoal Neto, conforme fotografias de fls. 88/91.

Superada tal questão, passo agora à análise da dosimetria da pena.

Ressalta-se que o preceito secundário contido no artigo 33 da Lei nº. 11.343/06 estabelece uma pena mínima de 05 (cinco) anos e máxima de 15 (quinze) anos de reclusão.

Partindo dessa premissa, o Magistrado fixou a pena base em 09 (nove) anos reclusão, tendo, para isso, fundamentado a aplicação acima do mínimo legal em virtude da elevada quantidade e natureza das drogas apreendidas (78 kg de maconha), nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/06.

Todavia, em observância ao princípio da proporcionalidade e razoabilidade, e ausente demais circunstâncias do crime
defavoráveis aos réus, redimensiono a penas-bases para 06 (seis) anos de reclusão.

Na segunda fase dosimétrica, o douto magistrado corretamente reconheceu a atenuante da confissão espontânea, reduzindo a pena em 06 (seis) meses.

No entanto, aplico a fração de 1/6, fixando a pena definitiva do delito de tráfico de drogas em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, deixou de aplicar a figura do tráfico privilegiado, amparando-se na condenação dos apelantes à associação ao tráfico de drogas, ou seja, restou provado que os réus se dedicam à atividade criminosa.

Para a concessão deste benefício, competiria aos apelantes demonstrarem que desenvolvem algum tipo de atividade laboral lícita e habitual, que não se dedicam às práticas criminosas como meio de vida, de modo que o crime de tráfico de drogas a eles imputado fosse um evento isolado em suas vidas, ônus do qual os recorrentes não lograram êxito em se desincumbir.

Passando à análise da dosimetria do artigo 35 da Lei 11.343/06, vejo que esta já foi fixada no mínimo para ambos os apelantes, razão pela qual não há, nesse ponto, motivo para irresignação.

Também não é possível acolher o pedido da defesa de Luana em relação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, eis que ausentes os requisitos previstos no artigo 44 da Lei Penal, uma vez que inalterado o
quantum
da pena.

Firme em tais fundamentos, dou parcial provimento aos recursos, ao redimensionar as penas aplicadas ao crime de tráfico de drogas para o mínimo legal.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Eminente Relator.