Tribunal: TJES
Processo: 5012427-42.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Planos de saúde
Data de julgamento: 2024-02-19

Ementa:
EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS – TUTELA DE URGÊNCIA – FORNECIMENTO DE
HOME CARE –
LIMITAÇÃO OU EXCLUSÃO CONTRATUAL DO TRATAMENTO A SER FORNECIDO AO AGRAVADO – PRESENÇA DO
PERICULUM IN MORA
INVERSO - RECURSO DESPROVIDO.

1. Como se sabe, duas são as espécies de coberturas domiciliares, aquela que substitui a internação hospitalar e aquela que é prestada em caráter de assistência domiciliar.

2. A diferença reside que a internação domiciliar é substitutiva da internação hospitalar, ou seja, o paciente é portador de moléstia que impõe a sua internação hospitalar, porém, por questões próprias de cada tratamento, a operadora e o médico assistente indicam que a internação seja realizada em domicílio.

3. Assim, o paciente deveria estar internado no hospital, recebendo tratamento, medicamentos e atenção da equipe hospitalar e, ao disponibilizar a internação domiciliar, deverá a operadora atuar como se o paciente no hospital estivesse.

4. Já a assistência domiciliar não é substitutiva da hospitalização, mas é prestada quando o paciente recebe alta hospitalar, sendo realizada de acordo com os termos contratuais e prescrição do médico assistente. Ou seja, quando desospitalizado.

5. Na hipótese vertente, as provas dos autos demonstram, ao menos em sede de cognição sumária, que o paciente recebeu alta hospitalar, assim, mesmo que se trate de idoso com quadro de saúde delicado, não haveria indicação médica para a sua permanência internado em um hospital. Assim, aparentemente não seria o caso de internação domiciliar, mas de assistência.

6. Entretanto, sabedor da divergência de posicionamento entre os Desembargadores componentes das Câmaras Cíveis deste Egrégio Tribunal de Justiça sobre o tema em testilha, em observância ao princípio da colegialidade, penso ser temeroso reformar, em sede de cognição sumária, a decisão vergastada, ainda mais se tratando de um idoso de 88 (oitenta e oito) anos de idade e portador de cuidados especiais.

7. Ademais, deve-se pontuar que, a despeito dos outros judiciosos argumentos trazidos na peça recursal, a sustação imediata do fornecimento do
home care
poderá ocasionar prejuízos à vida do agravado.

8. Destarte, tenho que o
periculum in mora
alegado na peça recursal - relativo aos prejuízos financeiros - não se mantém diante do quadro fático narrado acima, que busca acautelar um bem jurídico muito mais relevante (a vida humana).

9. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012427-42.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

AGRAVADO: CARLOS SANT ANNA

RELATOR(A):
TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS – TUTELA DE URGÊNCIA – FORNECIMENTO DE
HOME CARE –
LIMITAÇÃO OU EXCLUSÃO CONTRATUAL DO TRATAMENTO A SER FORNECIDO AO AGRAVADO – PRESENÇA DO
PERICULUM IN MORA
INVERSO - RECURSO DESPROVIDO.

1. Como se sabe, duas são as espécies de coberturas domiciliares, aquela que substitui a internação hospitalar e aquela que é prestada em caráter de assistência domiciliar.

2. A diferença reside que a internação domiciliar é substitutiva da internação hospitalar, ou seja, o paciente é portador de moléstia que impõe a sua internação hospitalar, porém, por questões próprias de cada tratamento, a operadora e o médico assistente indicam que a internação seja realizada em domicílio.

3. Assim, o paciente deveria estar internado no hospital, recebendo tratamento, medicamentos e atenção da equipe hospitalar e, ao disponibilizar a internação domiciliar, deverá a operadora atuar como se o paciente no hospital estivesse.

4. Já a assistência domiciliar não é substitutiva da hospitalização, mas é prestada quando o paciente recebe alta hospitalar, sendo realizada de acordo com os termos contratuais e prescrição do médico assistente. Ou seja, quando desospitalizado.

5. Na hipótese vertente, as provas dos autos demonstram, ao menos em sede de cognição sumária, que o paciente recebeu alta hospitalar, assim, mesmo que se trate de idoso com quadro de saúde delicado, não haveria indicação médica para a sua permanência internado em um hospital. Assim, aparentemente não seria o caso de internação domiciliar, mas de assistência.

6. Entretanto, sabedor da divergência de posicionamento entre os Desembargadores componentes das Câmaras Cíveis deste Egrégio Tribunal de Justiça sobre o tema em testilha, em observância ao princípio da colegialidade, penso ser temeroso reformar, em sede de cognição sumária, a decisão vergastada, ainda mais se tratando de um idoso de 88 (oitenta e oito) anos de idade e portador de cuidados especiais.

7. Ademais, deve-se pontuar que, a despeito dos outros judiciosos argumentos trazidos na peça recursal, a sustação imediata do fornecimento do
home care
poderá ocasionar prejuízos à vida do agravado.

8. Destarte, tenho que o
periculum in mora
alegado na peça recursal - relativo aos prejuízos financeiros - não se mantém diante do quadro fático narrado acima, que busca acautelar um bem jurídico muito mais relevante (a vida humana).

9. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5012427-42.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVADO: CARLOS SANT’ ANNA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuida-se de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pela
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
contra a decisão acostada no ID 6346813 (fls. 41/43), que, nos autos da
“ação de obrigação de fazer c/c reparação por danos morais”
ajuizada por
CARLOS SANT’ ANNA,
deferiu o pedido liminar para determinar que a requerida autorize o tratamento na modalidade
home care
ao autor, subscrito pela médica assistente Dra. Kelly Zulima Mariani Vello, observada a necessidade de assistência multidisciplinar, periodicidade, além dos equipamentos e suprimentos necessários aos cuidados e tratamento do paciente, bem como as demais exigências médicas, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), até o limite de R$10.000,00 (dez mil reais) para a hipótese do descumprimento da ordem judicial ora emanada.

Em suas razões acostadas no ID 6346808, a recorrente sustenta, em resumo, (i) a ausência de
fumus boni iuris
diante da regularidade da conduta da operada de saúde em negar o serviço de
home care
ante a ausência de coberta contratual; (ii) o beneficiário possui os requisitos necessários pelo serviço ofertado, por liberalidade, pela modalidade de assistência domiciliar; (iii) que é dever da família fornecer cuidador ao familiar necessitado; e (iv) a necessidade de observância do princípio do
pacta sunt servanda
.

Com arrimo nesses argumentos, requer, liminarmente, o recebimento do recurso em seu
efeito suspensivo
para que seja sobrestada a determinação contida na decisão recorrida. No mérito, pugna pela reforma da decisão objurgada.

No ID nº 6458500 indeferi o pedido de tutela antecipada recursal.

Contrarrazões apresentadas no ID nº 6777481, nas quais pugna pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

A d. Procuradoria de Justiça, em manifestação acostada no ID nº 6976520, averbou a desnecessidade de intervir no feito.

Antes, porém, de adentrar ao mérito da pretensão recursal, importa deixar claro que cuida-se, na origem, de
“ação de obrigação de fazer c/c reparação de danos morais”
ajuizada por
CARLOS SANT’ ANNA
, ora agravado, em face de
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
(agravante).

Sustenta o autor, em resumo, ser conveniado à requerida, estando regular e adimplente com suas obrigações contratuais.

Narra que, no último ano, foi diagnosticado com princípio de quadro demencial e, desde então, submete-se a regular acompanhamento com geriatra, neurologista e psiquiatra, associado à correspondente terapia medicamentosa.

Afirma ainda, ter sofrido acidente vascular cerebral isquêmico, bem como outros agravamentos em sua saúde, associados ao quadro de demência.

Alega ter solicitado a internação domiciliar junto à ré, obtendo a resposta negativa da mesma.

Basicamente diante de tais fatos, requereu a concessão de liminar para que a requerida autorize imediatamente a prestação de serviço
Home Care
ao autor, a ser realizado em sua residência, vez que estaria em quadro crítico de saúde, demandando permanente assistência e cuidados técnicos tipicamente hospitalares.

Ao receber a inicial, o juízo primevo deferiu a liminar pleiteada,
“[...]
DETERMINANDO
que a requerida autorize serviço
Home Care
ao Autor, subscrito pela médica assistente Dra. Kelly Zulima Mariani Vello, conforme ID 27244672, observada a necessidade de assistência multidisciplinar, periodicidade, além dos equipamentos e suprimentos necessários aos cuidados e tratamento do paciente, bem como as demais exigências médicas, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), até o limite de R$10.000,00 (dez mil reais) para a hipótese do descumprimento da ordem judicial ora emanada”
.

Para tanto, sustentou que
“[...] a parte requerente logrou êxito em comprovar ser usuária do plano de saúde administrado pela ré, conforme ID 27244658. Ainda, verifico que os relatórios médicos de id 27244667, 27244673 e 27244676, emitidos por profissionais especializados, atestam que a requerente está, de fato, com necessidade de ‘internação domiciliar (Home Care), por um período indeterminado’, em razão de sua séria condição de saúde. Contudo, argumenta que a ré teria autorizado tão somente a modalidade assistência domiciliar, a qual, se mostra distante e insuficiente ao tratamento e necessidades do suplicante, conforme se depreende do relatório anexado ao ID 2724468”
.

Afirmou, por fim, que é
“[...] elementar que a proteção à vida tem cunho constitucional, e o contrato em foco visa, justamente, a assistência à saúde, ou seja, a conservação da vida, devendo ser afastada, em linha de princípio qualquer conflito com o objeto do contrato, considerando que o autor necessita de providência médica que visa o socorro imediato, que se vê com a sua saúde ameaçada”.

Foi justamente contra esta decisão que se interpôs o presente recurso.

Pois bem.

Após uma reanálise dos documentos que respaldam as razões recursais, a despeito do debate acerca da real necessidade de extensão dos cuidados a serem disponibilizados ao agravado em atendimento domiciliar, entendo que a decisão objurgada, ao menos em sede de cognição sumária, deve ser mantida.

A Constituição Federal prevê expressamente que a saúde é direito de todos (CF, art. 6º e 196) e dever do Estado, podendo, ainda, ser disponibilizada pela iniciativa privada de forma complementar (CF, art. 199).

Ao longo dos anos a saúde privada se tornou, na prática da realidade brasileira, um dos pilares da assistência médico-hospitalar no país em vista, principalmente, na ineficiência estatal em fornecer saúde pública adequada a toda população.

A questão que deve ser pontuada, nessa linha, é que, em se tratando de direito à saúde, a relação existente entre cidadão e Poder Público é absolutamente distinta daquela formada entre o cidadão e a entidade privada que atua no setor de saúde.

A relação existente nesse último caso é contratual e deve ser analisada nos termos em que pactuada, em atendimento, obviamente, ao ordenamento jurídico pátrio.

Especificamente sobre os planos de saúde privados, a regulamentação ordinária é realizada, principalmente, pela Lei nº 9.656/98 que, dentre outras questões, estabelece o rol mínimo de cobertura que os planos devem ofertar.

Em complemento, temos as regulamentações normativas da Agência Nacional de Saúde Suplementar que possui competência para a edição de normas e regulamentos no âmbito de sua atuação. Sobre o tema:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MULTA ADMINISTRATIVA APLICADA PELA ANAC. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DE SANTA CATARINA. CONVÊNIO ADMINISTRATIVO ENTRE MUNICÍPIO DE CHAPECÓ E AERÓDROMO. 1. A análise que enseja a responsabilidade do Estado de Santa Catarina sobre a administração do aeródromo localizado em Chapecó/SC enseja observância das cláusulas contratuais, algo que ultrapassa a competência desta Corte Superior, conforme enunciado da Súmula 5/STJ.
2. Não há violação do princípio da legalidade na aplicação de multa previstas em resoluções criadas por agências reguladoras, haja vista que elas foram criadas no intuito de regular, em sentido amplo, os serviços públicos, havendo previsão na legislação ordinária delegando à agência reguladora competência para a edição de normas e regulamentos no seu âmbito de atuação. Precedentes
. 3. O pleito de se ter a redução do valor da multa aplicada ao recorrente, por afronta à Resolução da ANAC e à garantia constitucional do art. 5º, XL, da CF/88 e arts. 4º. e 6º da LICC, bem como art. 106, III, alínea "c", c/c art. 112 do CTN, não merece trânsito, haja vista que a respectiva matéria não foi devidamente prequestionada no acórdão em debate. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 825.776/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 13/04/2016). grifei.

O artigo 12, da Lei nº 9.656/98, que estabelece o rol mínimo, não impõe dever às operadoras privadas de saúde em ofertar internação ou assistência domiciliar.

Denota-se, da referida legislação, que a cobertura domiciliar obrigatória limita-se ao fornecimento de medicamentos antineoplásico (oncológicos) de uso oral e aqueles necessários ao controle dos efeitos de tais tratamentos (art. 12, I, c e II, g), assim como o fornecimento de bolsas de colostomia, ileostomia e urostomia, sonda vesical de demora e coletor de urina com conector, para uso hospitalar, ambulatorial ou domiciliar (art. 10-B).

Ocorre que a prática usual no mercado é, em alguns casos, de fornecimento de internação domiciliar, denominada
home care,
e, ainda, a compreensão jurisdicional de que a indicação de tratamento subscrita pelo médico assistente deve prevalecer sobre as indicações da operadora de saúde.

Complemente-se a questão esclarecendo que a ANS, por meio do parecer técnico nº 05/GEAS/GGRAS/DIPRO/2018, delimita que, ao ofertar o tratamento de
home care
ao paciente em substituição à internação hospitalar, a operadora de saúde tem de fazê-lo de acordo com as exigências mínimas da Lei nº 9.656/98.

Eis, inclusive, os termos do artigo 13 da Resolução Normativa ANS 465/2021:

Art. 13.
Caso a operadora ofereça a internação domiciliar em substituição à internação hospitalar, com ou sem previsão contratual, deverá obedecer às exigências previstas nos normativos vigentes da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA e nas alíneas "c", "d", "e" e "g" do inciso II do art. 12 da Lei nº 9.656, de 1998.

Parágrafo único.
Nos casos em que a assistência domiciliar não se dê em substituição à internação hospitalar, deverá obedecer à previsão contratual ou à negociação entre as partes.

Vê-se, pois, que são duas as espécies de coberturas domiciliares, aquela que substitui a internação hospitalar e aquela que é prestada em caráter de assistência domiciliar.

A diferença, portanto, reside que a internação domiciliar é substitutiva da internação hospitalar, ou seja, o paciente é portador de moléstia que impõe a sua internação hospitalar, porém, por questões próprias de cada tratamento, a operadora e o médico assistente indicam que a internação seja realizada em domicílio.

Assim, o paciente deveria estar internado no hospital, recebendo tratamento, medicamentos e atenção da equipe hospitalar e, ao disponibilizar a internação domiciliar, deverá a operadora atuar como se o paciente no hospital estivesse.

Já a assistência domiciliar não é substitutiva da hospitalização, mas é prestada quando o paciente recebe alta hospitalar, sendo realizada de acordo com os termos contratuais e prescrição do médico assistente. Ou seja, quando desospitalizado.

No caso, a recorrente UNIMED VITÓRIA afirma que o contrato estabelecido entre as partes não possui cobertura para a internação domiciliar, mas que, por liberalidade, oferece a assistência domiciliar.

As provas dos autos demonstram, ao menos em sede de cognição sumária, que o paciente recebeu alta hospitalar, assim, mesmo que se trate de idoso com quadro de saúde delicado, não haveria indicação médica para a sua permanência internado em um hospital.

É importante mencionar, nesse ponto, que mesmo que algumas pessoas apresentem doenças crônicas e debilidades de saúde, tal circunstância não impõe, em alguns casos, a internação hospitalar.

E os cuidados que cada pessoa deve ter com a própria saúde após passar por período de internação ou, mesmo quando portador de mal crônico, não pode ser transferido para a operadora de saúde quando, a ela, não compete fornecer tal tratamento por força legal ou contratual.

Nesse contexto, os cuidados diários relativos às doenças crônicas que, possivelmente, acompanharão o paciente ao longo de sua vida são inseridos no cotidiano privado da pessoa.

O autor ingressou com a demanda visando que lhe fosse fornecido, liminarmente, assistência multidisciplinar, além dos equipamentos e materiais necessários.

O laudo médico existente nos autos atesta que a paciente necessita de internação domiciliar. O referido documento médico, contudo, não atesta a necessidade de internação hospitalar, o que, de acordo com a fundamentação já adotada afastaria a necessidade de fornecimento de equipe técnica em favor do paciente.

Assim, aparentemente não seria o caso de internação domiciliar, mas de assistência.

Entretanto, sabedor da divergência de posicionamento entre os Desembargadores componentes das Câmaras Cíveis deste Egrégio Tribunal de Justiça sobre o tema em testilha, em observância ao princípio da colegialidade, penso ser temeroso reformar, em sede de cognição sumária, a decisão vergastada, ainda mais se tratando de um idoso de 88 (oitenta e oito) anos de idade e portador de cuidados especiais.

Ademais, deve-se pontuar que, a despeito dos outros judiciosos argumentos trazidos na peça recursal, a sustação imediata do fornecimento do
home care
poderá ocasionar prejuízos à vida do agravado.

Neste sentido:

"(...)
Entendo assim, pelo acima exposto, e pelo fato da saúde e da vida da agravada serem o objeto da demanda
a quo
, que existe
periculum in mora
inverso, sendo o possível dano irreparável ou de difícil reparação para a agravada, e não para o agravante.
Recurso improvido.(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 11089000928, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 28/10/2008, Data da Publicação no Diário: 10/11/2008)

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AGRAVO REGIMENTAL. MEDIDA CAUTELAR. PRETENSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A AGRAVO DE INSTRUMENTO. INADMISSIBILIDADE. TERATOLOGIA NÃO EVIDENCIADA. PLANO DE ASSISTÊNCIA MÉDICA. IMPEDIMENTO DE TRATAMENTO DE SAÚDE. PERICULUM IN MORA REVERSO.

1. Consoante iterativa jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, não se admite medida cautelar tendente a atribuir efeito suspensivo a agravo de instrumento interposto contra decisão de inadmissão de recurso especial, salvo a título excepcional, quando se revelar teratológica a decisão recorrida e houver fundado receio de grave lesão a direito. 2.
Não procede a medida cautelar quando a tutela visa a impedir ou a interromper tratamento de saúde, pois evidenciado, justamente, o
periculum in mora
inverso
. 3. Agravo regimental não provido.

(AgRg na MC 16.021/SP, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em 13/10/2009, DJe 23/10/2009)

Destarte, tenho que o
periculum in mora
alegado na peça recursal - relativo aos prejuízos financeiros - não se mantém diante do quadro fático narrado acima, que busca acautelar um bem jurídico muito mais relevante (a vida humana).

Assim, o magistrado primevo agiu com acerto ao deferir a liminar que determinou a imediata manutenção do tratamento na modalidade de
home care
, ao menos à época em que prolatada a decisão e com os documentos de que dispunha para a apreciação do pleito. O que não impede que, com o devido processamento do feito na origem, as circunstâncias fáticas sejam alteradas, sobrevindo, por conseguinte, eventual decisão em sentido diverso.

Delineadas todas essas considerações, me parece que, ao menos neste momento inicial – tendo em vista que a decisão agravada foi proferida em sede de tutela antecipada, isto é, quando a demanda ainda estava em fase procedimental inaugural –, o agravado, ao ajuizar a ação na origem, demonstrou a verossimilhança de suas alegações e o risco de dano irreparável, de modo que concluo pelo acerto do deferimento da medida liminar pelo juízo primevo.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator.