Tribunal: TJES
Processo: 5023345-67.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Concessão; Concessão
Data de julgamento: 2024-06-11

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – COMPLEMENTAÇÃO DE PENSÃO POR MORTE – SUPRESSÃO – CONTRADITÓRIO – EC 103/2019 – LEI ESTADUAL Nº 4.511-1991
–
APOSENTADORIA PELO INSS – CELETISTA – INAPLICABILIDADE DO ART. 37, § 15, DA CF/88
–
RECURSO PROVIDO.
1. O benefício de complementação de pensão tem por fundamento o artigo 2º, da Lei Estadual n.º 4.565, de 27.09.1991: “Art. 2º Aos dependentes dos servidores públicos estaduais abrangidos pela Lei nº 4.511, de 07 de janeiro de 1991 e por esta Lei, que sejam beneficiários de pensão previdenciária concedida por morte do segurado pelo Instituto Nacional de Seguro Social, garante-se o direito a sua complementação mensal, em valor idêntico ao previsto no art. 1º da Lei supracitada.”
2. A previsão contida na Emenda Constitucional n.º 103/2019, a qual incluiu o §15 no artigo 37 da Constituição Federal, trata de norma aplicável apenas aos servidores efetivos que se encontram vinculados ao regime próprio da previdência social.
3.
O instituidor do benefício possuía vínculo celetista para com o Departamento de Edificações e de Rodovias do Estado do Espírito Santo e foi aposentado pelo Regime Geral da Previdência Social, o que, por si só, afasta a aplicação da norma utilizada pelo DER/ES para fazer cessar a complementação da pensão.
Além disso, há lei regulamentadora e o benefício não é pago pelo Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Espírito Santo.
4. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5023345-67.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: NILDA SENA CAMPOS DA ROCHA

APELADO: DEPARTAMENTO DE EDIFICACOES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO - DER-ES

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – COMPLEMENTAÇÃO DE PENSÃO POR MORTE – SUPRESSÃO – CONTRADITÓRIO – EC 103/2019 – LEI ESTADUAL Nº 4.511-1991
–
APOSENTADORIA PELO INSS – CELETISTA – INAPLICABILIDADE DO ART. 37, § 15, DA CF/88
–
RECURSO PROVIDO.

1. O benefício de complementação de pensão tem por fundamento o artigo 2º, da Lei Estadual n.º 4.565, de 27.09.1991: “Art. 2º Aos dependentes dos servidores públicos estaduais abrangidos pela Lei nº 4.511, de 07 de janeiro de 1991 e por esta Lei, que sejam beneficiários de pensão previdenciária concedida por morte do segurado pelo Instituto Nacional de Seguro Social, garante-se o direito a sua complementação mensal, em valor idêntico ao previsto no art. 1º da Lei supracitada.”

2. A previsão contida na Emenda Constitucional n.º 103/2019, a qual incluiu o §15 no artigo 37 da Constituição Federal, trata de norma aplicável apenas aos servidores efetivos que se encontram vinculados ao regime próprio da previdência social.

3.
O instituidor do benefício possuía vínculo celetista para com o Departamento de Edificações e de Rodovias do Estado do Espírito Santo e foi aposentado pelo Regime Geral da Previdência Social, o que, por si só, afasta a aplicação da norma utilizada pelo DER/ES para fazer cessar a complementação da pensão.
Além disso, há lei regulamentadora e o benefício não é pago pelo Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Espírito Santo.

4. Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Consoante relatado, cuida-se de
recurso de apelação cível
interposto por
NILDA SENA CAMPOS DA ROCHA
em face da r. sentença de id. 6785109, que, nos autos da ação ordinária ajuizada pelo
DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – DER/ES
, julgou improcedente a pretensão autoral para concluir pela regularidade do ato administrativo que determinou a cessação do pagamento da complementação da pensão, por entender que "
o DER-ES somente estava dando cumprimento à norma constitucional aplicável ao caso da requerente
".

Em suas razões (id. 6785111), a apelante pugna pela reforma da sentença, sustentando que o §15º do art. 37 da Carta Federal, na redação dada pela EC 103/19, vedou somente a concessão de complementação de aposentadoria aos servidores titulares de cargos públicos segurados do RPPS e de complementação de pensão por morte aos seus dependentes.

Aduz que esse não seria o caso da apelante, uma vez que a complementação de aposentadoria e de pensão especial prevista em norma específica do Estado do Espírito Santo não trata de benefício do RPPS, mas do Regime Geral de Previdência Social.

Na origem, a autora ingressou com a presente demanda ordinária afirmando, em síntese, que recebia complementação de pensão por morte, com fundamento no artigo 2º da Lei Estadual nº 4.565/91, concedida pelo DER-ES, em 09/09/2020, retroativo à 08/06/2020, data do óbito do instituidor e que, em 18/05/2022, foi comunicada pelo DER-ES da cessação do pagamento da complementação de pensão.

Aduz, assim, que o ato administrativo seria ilegal, porquanto teria violado o contraditório e a ampla defesa, bem como teria aplicado indevidamente a norma constitucional invocada, já que ao caso da autora não se aplicaria o disposto no §15º, art. 37 da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional 103/2019.

Após o curso do feito, foi proferida sentença que indeferiu os pedidos autorais.

Pois bem. O cerne da controvérsia diz respeito ao direito da parte autora de continuar recebendo o benefício de complementação de aposentadoria do instituidor.

Primeiramente, destaca-se a previsão contida na Emenda Constitucional n.º 103/2019, que incluiu o §15º no art. 37 da Constituição Federal, nos seguintes termos:

“É vedada a complementação de aposentadorias de servidores públicos e de pensões por morte a seus dependentes que não seja decorrente do disposto nos §§ 14 a 16 do art. 40 ou que não seja prevista em lei que extinga regime próprio de previdência social”

Os aludidos §§ 14º a 16º do art. 40 da Constituição Federal dispõem:

§ 14. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, regime de previdência complementar para servidores públicos ocupantes de cargo efetivo, observado o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social para o valor das aposentadorias e das pensões em regime próprio de previdência social, ressalvado o disposto no § 16.

§ 15. O regime de previdência complementar de que trata o §14 oferecerá plano de benefícios somente na modalidade contribuição definida, observará o disposto no art. 202 e será efetivado por intermédio de entidade fechada de previdência complementar ou de entidade aberta de previdência complementar.

§16. Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar.

Da leitura dos mencionados dispositivos constitucionais, é possível notar que trata-se de norma aplicável
apenas aos servidores efetivos que se encontram vinculados ao regime próprio da previdência social
.

No caso, o instituidor do benefício possuía
vínculo celetista
para com o Departamento de Edificações e de Rodovias do Estado do Espírito Santo, de modo a se compreender que sua aposentadoria se deu pelo
regime geral da previdência social
. Desta feita, tal situação afasta, por si só, a aplicação da norma utilizada pelo DER/ES para fazer cessar a complementação da pensão.

Oportuno destacar que o benefício de complementação de pensão tem por fundamento o art. 2º, da Lei Estadual n.º 4.565, de 27.09.1991, que assim dispõe:

Art. 2º Aos dependentes dos servidores públicos estaduais abrangidos pela Lei nº 4.511, de 07 de janeiro de 1991 e por esta Lei, que sejam beneficiários de pensão previdenciária concedida por morte do segurado pelo Instituto Nacional de Seguro Social, garante-se o direito a sua complementação mensal, em valor idêntico ao previsto no art. 1º da Lei supracitada.

Nesse passo, nos termos do artigo o art. 1º da Lei Estadual n.º 4.511/91, a complementação de benefício será paga pelo órgão contratante:

Art. 1º. Aos servidores públicos estaduais regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, com exercício em órgãos da Administração Direta dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, bem como nas Autarquias, que se aposentarem pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, fica assegurado o direito a uma complementação mensal paga pelo órgão contratante, em valor correspondente à diferença entre o valor do provento e o do salário a que teria direito se em exercício estivesse, acrescido do adicional por tempo de serviço.

Desta feita, conclui-se que a complementação de pensão discutida nos autos não se enquadra na situação tratada pelo art. 37, § 15 da Constituição Federal, pois o instituidor do benefício foi contratado pelo regime celetista de trabalho estando vinculado ao RGPS.

Além disso, há lei regulamentadora e o benefício não é pago pelo Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Espírito Santo.

Esse é o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL – DIALETICIDADE – COMPLEMENTAÇÃO DE PENSÃO POR MORTE – SUPRESSÃO – CONTRADITÓRIO – EC 103/2019 – APOSENTADORIA PELO INSS – CELETISTA – RECURSO DESPROVIDO.
1. Se as razões recursais são suficientes para a compreensão da controvérsia e do objeto da irresignação, bem como para o exercício do contraditório, não se pode acolher a preliminar que questiona a dialeticidade do recurso. Preliminar rejeitada. 2. Nos termos da Súmula n.º 473, do E. Supremo Tribunal Federal (STF): “a Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos a apreciação judicial”. Entretanto, a revisão do ato administrativo para suprimir direitos do servidor ou de seus beneficiários, deve ser amparada por prévio procedimento administrativo que lhes assegure a plena ciência e lhes oportunize a participação e o exercício do direito de defesa. 3. O ex-cônjuge da autora, instituidor do benefício, possuía vínculo celetista para com o Departamento de Edificações e de Rodovias do Estado do Espírito Santo e foi aposentado pelo Regime Geral da Previdência Social, o que, por si só, afasta a aplicação da norma utilizada pelo DER/ES para fazer cessar a complementação da pensão. 4. O Tema Repetitivo 905 (REsp 1.495.146/MG) que determinou a partir de julho de 2009: “juros de mora de acordo com a remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária pelo IPCA-E”. 4. Sentença mantida. Recurso desprovido. 5. Sentença confirmada. TJES. Órgão julgador: 3ª Câmara Cível. Número: 5023000-04.2022.8.08.0024. Magistrado: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO. Data: 06/12/2023.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. COMPLEMENTAÇÃO DE BENEFÍCIOS. SUPRESSÃO UNILATERAL. EMENDA CONSTITUCIONAL 103/2019. INSTITUTO DIVERSO. APOSENTADORIA PELO INSS E COMPLEMENTAÇÃO PELO ÓRGÃO PRIVADO. REGIME CELETISTA. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. CRÉDITO NÃO TRIBUTÁRIO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1. A Constituição da República impõe à administração pública a observância da legalidade, atribui aos litigantes em geral, sejam em processos judiciais, sejam administrativos, a obediência à garantia fundamental do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, da CF/1988). Todavia, não se deve confundir o poder de agir de ofício, ou seja, de iniciar um procedimento independentemente de provocação das partes, com a tomada de decisões sem a prévia oitiva dos interessados. É nesse contexto, portanto, que se inserem os enunciados das Súmulas 346 e 473 do STF. Precedentes do STJ. 2. O instituidor do benefício previdenciário pretendido pela parte autora, ora Apelada, possuía vínculo celetista para com o Departamento de Edificações e de Rodovias do Estado do Espírito Santo, o que, por si só, afasta a aplicação da norma utilizada pelo Apelante para fazer cessar a complementação da pensão. 3. No bojo do REsp repetitivo n. 1.495.146/MG, “consignou que as condenações judiciais em desfavor da Fazenda Pública referentes à servidores e empregados públicos sujeitam-se aos seguintes encargos: (i) até julho de 2001: juros de mora de 1% ao mês (capitalização simples) e correção monetária pelos índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro de 2001; (ii) agosto de 2001 a junho de 2009: juros de mora de 0,5% ao mês e correção monetária segundo o IPCA-E; (iii) a partir de julho de 2009 – hipótese destes autos: juros de mora de acordo com a remuneração oficial da caderneta de poupança e correção monetária pelo IPCA-E”. 4. Sentença mantida. Recurso desprovido. TJES. Órgão julgador: 4ª Câmara Cível. Número: 5020308-32.2022.8.08.0024 Magistrado: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA. Data: 18/09/2023.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do presente recurso a ele
DOU PROVIMENTO
, a fim de
(i)
reformar a r. sentença vergastada, para anular em definitivo o ato de cessação do pagamento da complementação de pensão (OFÍCIO Nº 014/202 – DER-ES/DIRAD - CIRCULAR, de 18.05.2022), em decorrência da sua ilegalidade, bem como para
(ii)
condenar o DER-ES a devolver os valores retidos, devidamente acrescidos de juros e correção monetária, a serem implementados
nos termos do Tema Repetitivo 905 (REsp 1.495.146/MG) que determinou a partir de julho de 2009:
“juros de mora de acordo com a remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária pelo IPCA-E”
.

Inverto os ônus sucumbenciais, em desfavor do
DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – DER/ES.

VITÓRIA-ES, 18 de abril de 2024.

Desembargadora Convocada HELOÍSA CARIELLO

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

CONHEÇO
do presente recurso a ele
DOU PROVIMENTO, nos termos do voto da relatora.