Tribunal: TJES
Processo: 5009327-41.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2024-05-08

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ISENÇÃO. CÉLULAS SOLARES E GERADORES FOTOVOLTAICOS. ALTERAÇÃO DA TIPI. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. RESTRIÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO COMPROVAÇÃO DA VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O magistrado, ressaltando a isenção no tocante células solares em módulos ou painéis, afastou, por sua vez, numa interpretação literal, a isenção no que se refere aos geradores fotovoltaicos, com base - sobretudo - na não inclusão do NCM respectivo no Convênio ICMS 24 de 2022, enaltecendo, ainda, para fins de denegação da ordem, a ausência “qualquer movimento do Fisco Estadual no sentido da tributação do ICMS sobre equipamentos e componentes para geração de energia elétrica solar fotovoltaica”. 2. Não obstante a densidade da fundamentação apresentada pelo recorrente, verifica-se que o advento do Convênio nº 94, de 1º julho de 2022, por si só, não é suficiente para demonstrar a clara extensão da isenção do ICMS aos geradores fotovoltaicos, eis que inexiste uma exata correlação do produto com o que consta do Convênio (geradores fotovoltaicos de corrente contínua), inviabilizando-se, portanto, ante uma interpretação restritiva (art. 111 do CTN), o benefício em alusão. 3. Soma-se, ainda, não se apresentar a alteração como uma mera reclassificação de nomenclatura (NCM), mas sim como hipótese de supressão de isenção tributária que, por sua vez, em observância da restrição da via eleita, impede uma conclusão, de plano, a respeito de eventual extensão do benefício como quer fazer crer o apelante. 4. Inexiste, ainda, qualquer irresignação recursal no tocante à fundamentação do ato sentencial quanto a ausência de ato concreto, por parte do Fisco, no tocante a movimentação efetiva para fins de tributação. 5. Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009327-41.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: FORTLEV ENERGIA SOLAR LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ISENÇÃO. CÉLULAS SOLARES E GERADORES FOTOVOLTAICOS. ALTERAÇÃO DA TIPI. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. RESTRIÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO COMPROVAÇÃO DA VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O magistrado, ressaltando a isenção no tocante células solares em módulos ou painéis, afastou, por sua vez, numa interpretação literal, a isenção no que se refere aos geradores fotovoltaicos, com base - sobretudo - na não inclusão do NCM respectivo no Convênio ICMS 24 de 2022, enaltecendo, ainda, para fins de denegação da ordem, a ausência “qualquer movimento do Fisco Estadual no sentido da tributação do ICMS sobre equipamentos e componentes para geração de energia elétrica solar fotovoltaica”. 2. Não obstante a densidade da fundamentação apresentada pelo recorrente, verifica-se que o advento do Convênio nº 94, de 1º julho de 2022, por si só, não é suficiente para demonstrar a clara extensão da isenção do ICMS aos geradores fotovoltaicos, eis que inexiste uma exata correlação do produto com o que consta do Convênio (geradores fotovoltaicos de corrente contínua), inviabilizando-se, portanto, ante uma interpretação restritiva (art. 111 do CTN), o benefício em alusão. 3. Soma-se, ainda, não se apresentar a alteração como uma mera reclassificação de nomenclatura (NCM), mas sim como hipótese de supressão de isenção tributária que, por sua vez, em observância da restrição da via eleita, impede uma conclusão, de plano, a respeito de eventual extensão do benefício como quer fazer crer o apelante. 4. Inexiste, ainda, qualquer irresignação recursal no tocante à fundamentação do ato sentencial quanto a ausência de ato concreto, por parte do Fisco, no tocante a movimentação efetiva para fins de tributação. 5. Recurso conhecido e não provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
FORTLEV ENERGIA SOLAR LTDA
em face da sentença (ID nº 4848820 - item 53) proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, em linhas gerais, denegou a segurança, fundamentando que, “
em razão da não inclusão do NCM respectivo no Convênio ICMS 24 de 2022, não há direito líquido e certo à isenção do ICMS quanto aos geradores fotovoltaicos de potência superior a 750 W, mas não superior a 75 kw
”.

Em suas razões recursais (ID 4848824 - item 57), aduz o recorrente que impetrou, em 25.3.2022, o presente mandado de segurança preventivo com a finalidade da manutenção da isenção tributária de ICMS sobre produtos utilizados em equipamentos de geração de energia fotovoltaica conferida pelo Convênio ICMS nº 101/97, uma vez que os códigos da NCM/SH foram alterados por força da modificação promovida na Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (TIPI) através do Decreto nº 10.923/2021, que entrou em vigor no dia 01/05/2022, conforme Decreto nº 11.021/2022.

Alega que os 2 produtos importados comercializados possuíam a seguinte descrição, respectivamente,
NCM/SH 8541.40.32 – Células solares em módulos ou painéis
e
NCM/SH – 8501.32.20 – Geradores (não superiores a 75kW de potência)
.

Enaltece que, após a modificação promovida, passaram a operar com a seguinte numeração, respectivamente,
NCM nº 8541.43.00, Ex 01 – Células solares em módulos ou painéis
e
NCM nº 8501.72.10 – Geradores fotovoltaicos, com potência de até 75kW
.

Assenta que, como a tabela acima descrita alterou somente a numeração atribuída ao NCM/SH dos produtos importados e comercializados pela apelante, mas manteve descrição e caracterização do produto em si, foi necessária a impetração do mandamus que deu origem à sentença apelada, com o objetivo de assegurar a correta aplicação da legislação tributária, com manutenção da aludida isenção até que fossem alteradas as disposições do Convênio nº 101/97 para abarcar as modificações dos códigos feita pela TIPI.

Argumenta que malgrado tenha o magistrado acertadamente deferido a tutela de urgência,
durante a tramitação do feito o Convênio ICMS nº 101/97 foi alterado pelo Convênio nº 24, do dia 07 de abril de 2022, o qual adaptou a numeração de um dos produtos comercializados pela Apelante para abarcar a mudança promovida pela nova TIPI
.

Afirma que apesar da alteração procedida, não foram modificados no mesmo ato todos os incisos passíveis de isenção, motivo pelo qual
diversos produtos tiveram sua classificação na NCM/SH mantida, causando controvérsias acerca da intenção do legislador quanto a razão de sua omissão
. Dentre os produtos cuja numeração foi mantida, estava o segundo produto comercializado pela Apelante (geradores de energia fotovoltaica).

Sustenta que não obstante o teor da sentença proferida, esta inobservou que houve nova alteração promovida no Convênio 101/97, e, desta vez,
através do Convênio nº 94 de 01 de julho de 2022
, encerrou a controvérsia que deu origem ao mandamus ao modificar a numeração do segundo produto e deixar clarividente a isenção mais abrangente em seu texto, incluindo os geradores fotovoltaicos.

Postula, por tal razão, pela concessão da segurança para que o apelado se abstenha de exigir ICMS e impor qualquer sanção ou restrição de direitos, não sendo, portanto, obrigada a recolher
(a)
ICMS importação,
(b)
ICMS próprio,
(c)
ICMS interestadual ou DIFAL ao Estado e
(d)
qualquer ICMS próprio, relativamente aos produtos e equipamentos beneficiados pela isenção de ICMS instituída pelo Convênio ICMS nº 101/97, cujos códigos das NCMs foram modificados pela nova TIPI aprovada pelo Decreto nº 10.923/2021.

Contrarrazões (ID 4848828 - item 61) pelo desprovimento do recurso, sobretudo
(a)
pela inexistência de direito líquido e certo;
(b)
pela inadequação da via eleita;
(c)
pela inovação recursal; e,
(d)
por ser acertada a sentença no tocante à supressão da hipótese de isenção tributária quanto aos kits geradores comercializados pela apelante, uma vez que o Convênio n° 101/97 foi bastante específico quanto à hipótese de isenção, sendo importante salientar, inclusive, que o citado Convênio n° 94/22 revogou diversos incisos (V a VII), que eram mais abrangentes, o que corrobora o fundamento trazido pelo magistrado, haja vista que, claramente, a intenção do legislador, foi não abarcar os geradores de corrente alternada no benefício tributário ora discutido.

Em observância dos artigos 9º e 10º do CPC, intimei a apelante quanto às questões aventadas em contrarrazões, oportunidade em que esta se manifestou por meio da petição ID 5611835 (item 65).

Parecer ministerial (ID 6434855) pela ausência de interesse na intervenção do feito.

Pois bem.

De plano, destaco que por se confundir com a questão de fundo,
deixo para examinar as alegações apresentadas em contrarrazões com o próprio mérito recursal
,
não sem antes proceder
apenas o
afastamento
da arguição ligada
inovação recursal
, eis que a
matéria invocada foi devidamente tratada na inicial
(ID 4848719 - fl. 12 do pdf).

Dito isso, infere-se que o presente
mandamus
foi impetrado, em
março de 2022
, tendo por objeto (ID 4848719 - fls. 17/18) que o fisco de abstivesse de exigir ICMS (importação, próprio, interestadual ou difal) da recorrente (inclusive suas filiais), ou mesmo fosse impedido de impor qualquer sanção/limitação, no tocante aos produtos e equipamentos
beneficiados pela isenção do referido tributo
instituída pelo Convênio ICMS nº 101/97, cujos códigos das NCMs tenham sido modificados pela nova TIPI aprovada pelo Decreto nº 10.923/2021, que passará a produzir efeitos no dia 1º de abril de 2022.

Colacionou-se, para tanto, os
documentos ID’s 4848720 a 4848798 (itens 3 a 31)
, dentre os quais se incluíram extrato de
declaração de importação
(itens 5 a 8),
notas fiscais
(itens 9 a 18),
guias emitidas pela Fazenda
(itens 19 a 22) e a
normatização pertinente
(itens 23 a 31).

Ao se analisar a liminar (ID 4848802 - item 35), por sua vez, restou compilado ser a ora recorrente pessoa jurídica que realiza, dentre outras atividades econômicas, operações com ênfase na fabricação e comercialização de
kits geradores de energia solar
, importando regularmente, módulos solares fotovoltaicos destinados à geração de energia (vide declaração de importação anexadas).

Enalteceu que os referidos módulos são classificados com o
código NCM/SH1 8541.40.32
(celular solares em módulos ou painéis), de acordo com a Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados – TIPI aprovada pelo Decreto nº 8.950/2016 (com as modificações do Decreto nº 9.020, de 31 de março de 2017), de modo que, após nacionalizados, tais produtos são agregados a outros componentes (peças e partes que compõem os kits geradores de energia solar fabricados e comercializados), sendo
classificados como “geradores”
, identificados na TIPI pela
NCM/SH nº 8501.32.20
(Geradores - não superiores a 75kW de potência).

Informou que em
ambas as operações acima
(classificadas na NCM 8541.40.32 e NCM 8501.32.30),
são isentos do ICMS
pelo Convênio ICMS 101/97 e pelo RICMS/ES (art.5º, LXXX), conforme notas fiscais colacionadas.

Assentou, todavia, que em 31 de dezembro de 2021 restou publicada
nova legislação
(Decreto nº 10.923/2021, que aprovou a nova Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados – TIPI, com a alteração de inúmeros códigos NCM), dentre os quais se incluiu na alteração dos códigos as células solares em
módulos
ou
painéis
e os
geradores fotovoltaicos
.

Sustentou que a alteração ocorreu apenas em relação aos códigos NCM, sem qualquer alteração na descrição e caracterização das mercadorias,
permitindo, portanto, a interpretação por parte do Fisco de que o Decreto nº 10.923/2021 acabou por suprimir o benefício fiscal de isenção de ICMS
(Convênio ICMS nº 101/97 e RICMS/ES).

Nesse contexto, restou
deferida a liminar postulada
(ID 4848802 - item 35) para o fim de que o Fisco de abstivesse de exigir ICMS da Impetrante e suas respectivas filiais, nos moldes solicitados na inicial.

Notificado o ente público, este se manifestou (ID’s 4848806 a 4848809 - item 39/43), arguindo, inicialmente, a
inadequação da via eleita
(necessidade de produção de provas); a inviabilidade de utilização do
writ frente a lei em tese
; e, a
perda superveniente do objeto
(alteração, em 7 de abril de 2022, do Convênio ICMS 101/97 pelo Convênio ICMS nº 24). No mérito, postulou-se, em apertada síntese, pela denegação da segurança.

Assim, ao
sentenciar
o feito em
9 de fevereiro de 2023
(ID 4848820 - item 53), entendeu o magistrado de origem por
denegar
a segurança
, fundamentando que, “
em razão da não inclusão do NCM respectivo no Convênio ICMS 24 de 2022, não há direito líquido e certo à isenção do ICMS quanto aos
geradores fotovoltaicos
de potência superior a 750 W, mas não superior a 75 kw
”.

Do referido ato sentencial, busca a recorrente sua reforma, reafirmando a necessidade do fisco se abster da cobrança de ICMS (importação, próprio, interestadual, difal e outro) ou de qualquer sanção
relativamente aos produtos e equipamentos beneficiados pela isenção de ICMS instituída pelo Convênio ICMS nº 101/97, cujos códigos das NCMs foram modificados pela nova TIPI aprovada pelo Decreto nº 10.923/2021.

Contrarrazões (ID 4848828 - item 61) pelo desprovimento do recurso, sobretudo
(a)
pela inexistência de direito líquido e certo (não demonstrou qualquer movimento do fisco com a finalidade de tributar);
(b)
pela inadequação da via eleita (necessidade dilação probatória);
(c)
pela inovação recursal (Resp 1.311.928 do STJ); e,
(d)
por ser acertada a sentença no tocante à supressão da hipótese de isenção tributária quanto aos kits geradores comercializados pela apelante, uma vez que o Convênio n° 101/97 foi bastante específico quanto à hipótese de isenção, sendo importante salientar, inclusive, que o citado Convênio n° 94/22 revogou diversos incisos (V a VII), que eram mais abrangentes, o que corrobora o fundamento trazido pelo magistrado, haja vista que, claramente, a intenção do legislador, foi não abarcar os geradores de corrente alternada no benefício tributário ora discutido.

De fato, em exame das notas fiscais colacionadas (nºs 000038680, 000039967, 000039969, 000039970, 000039993, 000040005, 000040019, 000040027, 000040042 e 000040042 - itens 9 a 18), verifica-se, em todos elas, a
isenção de ICMS
com base no art. 5º, inciso LXXX do
RICMS/ES
e com espeque no
Convênio ICMS 101/97
.

Nesse contexto, cito, para melhor elucidar os eminentes partes, o teor do Convênio ICMS 101/97 que expressamente relaciona as seguintes isenções:

CONVÊNIO ICMS 101/97

Cláusula primeira -
Ficam isentas do ICMS as operações
com os produtos a seguir indicados e respectivas classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul - Sistema Harmonizado - NCM/SH:

[...]

IV –
geradores fotovoltaicos
de
corrente contínua
- 8501.7;

Redação original, efeitos até 20.07.22
IV - gerador fotovoltaico de potência não superior a 750W - 8501.31.20; (Revogado o inciso V da cláusula primeira pelo Conv. ICMS 94/22, efeitos a partir de 21.07.22)

V - Revogado

Redação original, efeitos até 20.07.22
V -
gerador fotovoltaico de potência superior a 750W mas não superior a 75kW
-
8501.32.20
; (Revogado o inciso VI da cláusula primeira pelo
Conv. ICMS 94/22,
efeitos a partir 21.07.22)

[...]

X –
células
fotovoltaicas montadas em
módulos ou painéis
– 8541.43.00 – Ex 01 – Células Solares

Redação anterior dada ao inciso X da cláusula primeira pelo Conv. ICMS 46/07, efeitos de 01.05.07 a 31.03.22.

X -
células solares em módulos ou painéis
-
8541.40.32
(Nova redação dada ao inciso XI da cláusula primeira pelo Conv. ICMS 204/19, efeitos a partir de 02.01.20)

Prevê, ainda, esta legislação (ICMS 101/97) em seu § 1º que o benefício atinente a isenção de ICMS previsto no artigo citado “
somente se aplica aos equipamentos que forem isentos ou tributados à alíquota zero do Imposto sobre Produtos Industrializados”
.

Nesse contexto, o Estado do Espírito Santo disciplinou no Regulamento do ICMS (RICMS/ES) que:

RICMS/ES

Art. 5. Ficam isentas do imposto as operações e as prestações a seguir indicadas:

LXXX -
operação, até 31 de dezembro de 2028
, com os produtos a seguir indicados, classificados nos respectivos
códigos da NCM/SH
, desde que estejam beneficiados com isenção ou alíquota zero do IPI (Convênios ICMS 101/97 e 156/17):

d) geradores fotovoltaicos de corrente contínua – 8501.7;

Redação original, efeitos até 20.07.23
:

d)
geradores fotovoltaicos de potência

1. não superiores a 750W - 8501.31.20;
2.
superiores a 750w, mas não superiores a 75kw
-
8501.32.20
;

g) células fotovoltaicas montadas em módulos ou painéis – 8541.43.00 – Ex 01 – Células Solares (Nova redação dada à alínea “h” pelo Decreto n.º 5.446-R, de 20.07.23, efeitos a partir de 21.07.23)

Redação original, efeitos até 20.07.23
:
g) células solares em módulos ou painéis -
8541.40.32

[...]

j) partes e peças utilizadas (nova redação dada ao item 1 pelo Decreto n.º 5.446-R, de 20.07.23, efeitos a partir de 21.07.23)

1. exclusiva ou principalmente em aerogeradores classificados no código 8502.31.00 e em geradores fotovoltaicos classificados nas subposições 8501.71 e 8501.72 - 8503.00.90; ou

Redação original, efeitos até 20.07.23:
1. exclusiva ou principalmente em aerogeradores, classificados no código 8502.31.00, e geradores fotovoltaicos, classificados nos códigos 8501.31.20, 8501.32.20, 8501.33.20 e 8501.34.20 - 8503.00.90; ou

Tem-se, nesse contexto, que no tocante a células fotovoltaicas a alteração da TIPI ocorreu apenas em relação aos códigos NCM, sem qualquer modificação na descrição e caracterização das mercadorias em si. Ou seja, as mercadorias/produtos comercializados pela recorrente possuíam uma descrição numérica e passaram, por sua vez, após as modificações introduzidas, a ostentar apenas uma nova sequência numérica.

Tanto é assim que, conforme legislação citada, durante o trâmite do presente mandado de segurança,
adaptou-se a numeração
das
células fotovoltaicas
montadas em módulos ou painéis,
permanecendo-se
, todavia,
controvérsia
acerca dos
geradores de energia fotovoltaica.

Vale, nesse ponto, inclusive, citar trecho da sentença proferida que, ao discorrer sobre a matéria, é expressa nesse sentido
:

[...] penso
inexistir controvérsia que infirma a conclusão no sentido de que as reclassificações, agrupamentos e desdobramentos de códigos de mercadorias da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias/Sistema Harmonizado - NBM/SH promovidas pelo Decreto n° 10.293/21, não interferem na isenção do ICMS de equipamentos e componentes para geração de energia elétrica solar fotovoltaica
, prevista nos Convênios CONFAZ - ICMS 101 de 1997.

Ainda que o Código Tributário Nacional preconize, no artigo 111, II, que a legislação tributária que disponha sobre outorga de isenção deva ser interpretada literalmente,
a mera alteração dos códigos tarifários das Nomenclaturas Comuns do Mercosul (NCMs), sem modificação das descrições dos produtos, não resulta na supressão das isenções concedidas
.

Nesse contexto,
que pese seja reconhecida a isenção na importação das células solares em módulos ou painéis, classificadas na NCM 8541.40.32
,
não vislumbro o mesmo direito

quanto à
comercialização dos geradores fotovoltaicos
de potência superior a 750W mas não superior a 75kW –
8501.32.20
.

Assim, embora tenha a sentença reconhecido “
a
isenção na importação das células solares em módulos ou painéis
, classificadas na NCM 8541.40.32
”, concluiu, de modo diverso, no tocante ao
geradores fotovoltaicos
, fundamentado que:

No entanto, quanto a nova NCM referente a “geradores fotovoltaicos de potência superior a 750 W, mas não superior a 75kw”,
penso que a isenção então prevista foi suprimida pelo Convênio 24 de 2022, não sendo o caso de simples alteração do código NCM
.

Em que pese a previsão na TIPI,
a NCM de geradores fotovoltaicos de potência superior a 750 W, mas não superior a 75kw, não foi contemplada no Convênio 101 de 1997, pelo que resta afastada a hipótese de isenção
, porquanto considerando a necessidade da exata correlação do produto com o que consta do Convênio.

A cláusula primeira, do Convênio 101 é clara ao estabelecer essa correção, ao dispor que “
Ficam isentas do ICMS as operações com os produtos a seguir indicados e respectivas classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul - Sistema Harmonizado – NCM/SH
”.

Conforme bem observado pelo fisco, “
o Convênio ICMS 24/22 não acrescentou a nova NCM referente a ‘geradores fotovoltaicos de potência superior a 750 W, mas não superior a 75 kw
’
”.

A meu sentir,
não se cuida de mera reclassificação da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM),
mas verdadeira supressão de hipótese de isenção tributária
.

A meu juízo, a segurança postulada na inicial deve ser denegada, porquanto não demonstrado qualquer movimento do Fisco Estadual no sentido da tributação do ICMS sobre
equipamentos e componentes para geração de energia elétrica
solar fotovoltaica
, ao passo que a
exclusão da isenção de
geradores fotovoltaicos
de potência superior a 750 W, mas não superior a 75 kw, guarda consonância com as inovações introduzidas no Convênio 101 de 1997, pelo Convênio 24 de 2022
.

Aplica-se aqui o mesmo raciocínio segundo o qual os
benefícios fiscais devem ser interpretados estritamente
nos termos do art. 111 do CTN, sob pena de ferir o princípio da legalidade estrita.

Colhe-se da jurisprudência que "
...a ordem tributária é regida pelo princípio da estrita legalidade, e o Código Tributário Nacional é expresso ao prever, no artigo 111, inciso II, que se interpreta literalmente a legislação tributária que disponha sobre outorga de isenção. O instituto da isenção, em respeito ao princípio da legalidade estrita, deve ser, portanto, interpretado de forma restritiva
" (TJDF; APC 07068.38-28.2019.8.07.0018; Ac. 140.7247; Terceira Turma Cível; Relª Desª Ana Maria Ferreira da Silva; Julg. 10/03/2022; Publ. PJe 30/03/2022)

Destarte, em razão da não inclusão do NCM respectivo no Convênio ICMS 24 de 2022, não há direito líquido e certo à isenção do ICMS quanto aos geradores fotovoltaicos de potência superior a 750 W, mas não superior a 75 kw.

Ante o exposto, nos termos do artigo 487, do CPC, denego a segurança.

Ou seja, o magistrado, ressaltando - de fato - a
isenção
no tocante
células solares
em
módulos ou painéis
,
afastou
, por sua vez, numa interpretação literal, a
isenção
no que se refere aos
geradores fotovoltaicos
, com base - sobretudo - na não inclusão do NCM respectivo no Convênio ICMS 24 de 2022,
enaltecendo
, ainda, para fins de
denegação da ordem
, a ausência “
qualquer movimento do Fisco Estadual no sentido da tributação do ICMS sobre equipamentos e componentes para geração de energia elétrica solar fotovoltaica
”.

Dessa forma, não obstante a densidade da fundamentação apresentada, entendo que o advento do Convênio n
º
94, de 1º julho de 2022, por si só, não é suficiente para demonstrar a clara extensão da isenção do ICMS aos geradores fotovoltaicos.

Cito, neste ponto, o teor do convênio em alusão:

CONVÊNIO ICMS Nº 94, DE 1º DE JULHO DE 2022

Altera o Convênio ICMS nº 101/97, que concede isenção do ICMS nas operações com equipamentos e componentes para o aproveitamento das energias solar e eólica que especifica.

O Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, na sua 185ª Reunião Ordinária, realizada em Vitória, ES, no dia 1º de julho 2022, tendo em vista o disposto na Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, resolve celebrar o seguinte

CONVÊNIO

Cláusula primeira
Os dispositivos a seguir indicados da cláusula primeira do Convênio ICMS nº 101, de 12 de dezembro de 1997, passam a vigorar com as seguintes redações:

I - o inciso IV:

“IV –
geradores fotovoltaicos de corrente contínua - 8501.7
;”;

II - a alínea “a” do inciso XIII:

“a) exclusiva ou principalmente em aerogeradores, classificados no código 8502.31.00, em geradores fotovoltaicos, classificados nos códigos 8501.7 e 8503.00.90;”.

Cláusula segunda
Os incisos V, VI e VII da cláusula primeira do Convênio ICMS nº 101/97 ficam revogados.

Cláusula terceira
Este convênio entra em vigor na data da publicação de sua ratificação nacional no Diário Oficial da União.

Inexiste, ao meu sentir, no tocante geradores fotovoltaicos uma exata correlação do produto com o que consta do Convênio (geradores fotovoltaicos de corrente contínua), inviabilizando-se, portanto, ante uma interpretação restritiva (art. 111 do CTN), o benefício em alusão.

Como bem ponderado na sentença, não se apresenta a alteração, ao meu sentir, como uma mera reclassificação de nomenclatura (NCM), mas sim como hipótese de supressão de isenção tributária que, por sua vez, em observância da
restrição da via eleita
, impede uma conclusão, de plano, a respeito de eventual extensão do benefício como quer fazer crer o apelante.

Nesse sentido:

[...] A interpretação extensiva de benefício fiscal encontra óbice no art. 111, II do CTN, que reza que: Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: (...) II. outorga de isenção. (
STJ
- AgInt no REsp nº 1749483, Rel. Min.
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
, Primeira Turma, DJ 6.6.2019).

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. [...] HIPÓTESE DE ISENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO POR ANALOGIA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA E LITERAL DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA (ART. 111, INC. II DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL). PRECEDENTES. [...] Tal qual o § 1º do art. 108 do Código Tributário Nacional veda a cobrança de tributos não previstos em Lei pelo uso de analogia, o art. 111, inciso II, do mesmo diploma legal impõe a interpretação literal de normas que disponham sobre isenção tributária; 4. Ausente lei específica no Estado do Paraná autorizando a incidência da isenção prevista no item 24 do anexo VI do Decreto nº 7.274/2021 às operações interestaduais, não há como se admitir a aplicação da regra em questão, de forma extensiva, para beneficiar a recorrente; 4. Recurso conhecido e desprovido. (
TJPR
- ACi nº 00039695820218160004, Relª. Desª.
Angela Maria Machado Costa
, 2ª Câmara Cível, DJ 31.5.2023).

Não por outro motivo que, em contrarrazões, o ente público é expresso no sentido de que, pelas notas fiscais carreadas, é possível aferir que “
não há descrição adequada e suficiente quanto às características do referido kit gerador para o devido enquadramento na isenção prevista no Convênio 101/97, após a alteração ocorrida pelo Convênio 94/2022, que abarcou tão somente os geradores de corrente contínua
” - (fl. 6 do pdf), acrescentando que:

Os documentos juntados limitam-se a descrever o produto como “KIT GERADOR 47.70 KWP” ou outras variáveis de “kwp”, não sendo possível aferir, baseado apenas em tal informação, e na composição lançada no campo de “INFORMAÇÕES COMPLEMENTARES”, se o referido produto, de fato, se trata de item enquadrado na categoria ora abarcada pelo inciso IV do Convênio n° 101/97 incluído pelo Convênio 94/22 em 21/07/22 , que prevê a isenção do ICMS a “geradores fotovoltaicos de corrente contínua - 8501.7”.

Sendo assim, e ante à ausência de prova-pré-constituída e à necessidade de produção de prova técnica para a análise dos produtos comercializados pela empresa referentes aos kit geradores, apurando-se o seu devido enquadramento em conformidade com a Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados – TIPI, deverá ser mantida a sentença, com a denegação da segurança

Se não bastasse,
inexiste qualquer irresignação recursal no tocante à fundamentação do ato sentencial quanto a ausência de ato concreto, por parte do Fisco, no tocante a movimentação efetiva para fins de tributação.

Nesse sentido, inclusive, já se pronunciou este eg. Tribunal de Justiça:

MANDADO DE SEGURANÇA –
TRIBUTÁRIO – ICMS – ISENÇÃO
– CONVÊNIO 01/ 99 – EQUIPAMENTOS E INSUMOS MÉDICOS – ALTERAÇÃO CÓDIGOS NCM – RESOLUÇÃO 52 CAMEX –
POSSÍVEL INTERPRETAÇÃO DO FISCO PARA SUPRIMIR O BENEFÍCIO
–
AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – AMEAÇA E JUSTO RECEIO DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO COMPROVADOS – EXTINÇÃO DO PROCESSO NOS TERMOS DO ARTIGO 485, VI DO CPC – SENTENÇA MANTIDA
– RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. O Impetrante não logrou êxito em demonstrar que, em razão da edição da Resolução nº 52 do CAMEX, o benefício fiscal concedido através do Convênio 01/ 99 deixará de ser observado pelo Estado. 2. O Estado reiteradamente se manifestou nos autos esclarecendo que inexiste ameaça real, concreta e efetiva a direito líquido e certo da Associação Impetrante, uma vez que a alteração nos códigos NCMs (Nomenclaturas Comum do Mercosul) implementada pela Resolução 52 CAMEX não é capaz de alterar imediatamente as normas tributárias que foram submetidas à aprovação do CONFAZ, como é o caso do Convênio ICMS nº 01/ 1999. 3. Conforme o que disposto na Cláusula Primeira do Convênio ICMS 117/96 do qual o Estado do Espírito Santo é signatário, a alteração da classificação de um produto ou do código que o define não enseja a exclusão imediata do benefício fiscal sobre ele incidente, razão pela qual é forçoso concluir que a isenção de ICMS sobre os produtos indicados na inicial prosseguirá mesmo após a edição da Resolução n. 52/Camex. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, ACi 0010397-52.2020.8.08.0024, Rel. Des.
GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES
, 1ª Câmara Cível, DJ 11.11.2022 - destaquei).

Assim, ao serem alinhados estes elementos, quais sejam, a inexistência de exata correlação do produto com o que consta do convênio, bem como a restrição da via escolhida para a presente discussão, além da ausência de impugnação quanto à existência efetiva de um ato concreto por parte do Fisco para fins de tributação, entendo que deve ser mantida integralmente a sentença que, em suma, denegou a segurança.

Ante o exposto,
CONHEÇO
da apelação interposta e
NEGO-LHE

PROVIMENTO
, mantendo inalterada a sentença proferida.

Em observância ao art. 25, da Lei 12.016/2009, não há que se falar em eventual majoração dos honorários advocatícios.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 17/04/2024 às 17:20:22, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
50775117042024
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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para negar provimento ao recurso.