Tribunal: TJES
Processo: 0004334-70.2017.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Cláusula Penal; Indenização por Dano Moral; Rescisão do contrato e devolução do dinheiro; Promessa de Compra e Venda; Cláusulas Abusivas; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-10-16

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL –
PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL – REJEITADA – MÉRITO –
PROMESSA DE COMPRA E VENDA – DISTRATO POR INICIATIVA DA COMPRADORA – RETENÇÃO DE PARTE DOS VALORES – COMISSÃO DE CORRETAGEM – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS SOBRE O PROVEITO ECONÔMICO – RECURSO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO E RECURSO DAS REQUERIDAS IMPROVIDO.

1. Preliminar de inovação recursal: da atenta leitura da contestação apresentada pelas requeridas, ora apelantes, se pode verificar que defenderam expressamente o direito de retenção de valores na forma como previsto no contrato celebrado e, subsidiariamente, no percentual de até 50% (cinquenta por cento). Não se verifica, pois, a alegada inovação recursal, posto que não apresentados fatos, fundamentos ou pedidos que não tenham sido já expostos perante o juízo de origem. Preliminar rejeitada.

2. Mérito: constitui entendimento já pacificado do c. STJ a possibilidade de que o percentual a ser retido pela vendedora na hipótese de resolução por culpa do comprador varie entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento). Tem-se, pois, que a fixação dentro do referido percentual deve levar em consideração as peculiaridades de cada caso concreto e as eventuais despesas suportadas pela vendedora durante a manutenção do contrato.

3. Posto isso, não restou demonstrado pelas requeridas a necessidade de majoração do percentual de retenção fixado pela sentença em 20% (vinte por cento) para 25% (vinte e cinco por cento), visto não ter sido sequer alegado qualquer situação fática excepcional que justifique a fixação no patamar máximo estipulado pelo c. STJ.

4. Para que seja considerada válida a transferência da obrigação do pagamento da comissão de corretagem ao comprador de imóvel, seu valor deve estar em destaque no contrato, que deve também informar o preço total da aquisição da unidade autônoma (Tema 938, STJ). No caso dos autos, verifica-se que do contrato de promessa de compra e venda celebrado entre as partes consta expressamente a informação de que o valor mencionado no instrumento não inclui a comissão de corretagem, que deverá ser paga diretamente ao consultor.

5. Não há menção, contudo, no mesmo contrato, ao valor que seria cobrado pela comissão de corretagem, sendo que dos autos se identifica apenas a posterior cobrança, por meio de boleto, do valor de R$3.313,90 (três mil trezentos e treze reais e noventa centavos), pela “intermediação única”, de modo que não resta evidenciado tenha sido devidamente informado pelas vendedoras, de forma prévia – como exigido no julgado do Tema 938 do STJ – o valor destacado referente à comissão de corretagem, o que impede a transferência do encargo ao consumidor, não havendo, pois, que se falar em reforma da sentença também nesse tocante.

6. Da mesma forma, tem-se por correta também a fixação do termo inicial da correção monetária na data do efetivo desembolso, sendo esse o entendimento do c. STJ para as hipóteses de distrato por iniciativa do comprador de bem imóvel (STJ. AgInt no AREsp 1983147/RJ. Terceira Turma. Rel.: Ministro Humberto Martins. Julgamento: 25/09/23. Publicação: 27/09/23).

7. Também quanto ao termo inicial dos juros de mora, não há como se afastar a aplicação da tese vinculante fixada no julgamento do RESp 1740911/DF, sob a sistemática dos repetitivos (Tema 1002) no sentido de que
“n
os compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei nº 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão”.

Isso porque, muito embora o distrato tenha sido requerido administrativamente e em momento anterior, não se pode ignorar que com o ajuizamento do presente feito, colimava a autora a resolução do contrato de modo diverso dos termos previstos originalmente na referida pactuação, de modo que perfeitamente aplicável o entendimento fixado pelo c. STJ no caso ora sob análise.

8. Quanto ao índice aplicável aos juros, tem-se por indevida a utilização da SELIC, uma vez que nos termos do entendimento do c. STJ deve tal referencial ser utilizado “
a não ser que outra taxa tenha sido contratada
” (AgInt no REsp 1995734/AM) e, nesta hipótese concreta, a cláusula 12 do contrato prevê a incidência de juros de 1% (um por cento) em caso de mora da compradora, devendo o mesmo percentual ser aplicado, por isonomia, na mora das vendedoras.

9. Por fim, com relação à base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais, tem-se que também merece reforma a sentença recorrida, a fim de que seja observada a ordem de preferência estabelecida no art.85, §2º, do CPC, fixando-se a verba honorária, portanto, sobre o proveito econômico obtido respectivamente por cada parte, a ser apurado em fase de liquidação de sentença. A definição do percentual, contudo, somente poderá ser realizada após o procedimento de liquidação, visto tratar-se de sentença ilíquida, nos termos do art.85, §4º, II, do CPC.

10. Recurso das requeridas improvido. Recurso da autora parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004334-70.2017.8.08.0006

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: VILLAGGIO ARACRUZ SPE 126 EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO LTDA e outros (2)

APELADO: LUZIETE GATTI FAVARO e outros (2)

RELATOR(A):
CARLOS SIMOES FONSECA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL –
PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL – REJEITADA – MÉRITO –
PROMESSA DE COMPRA E VENDA – DISTRATO POR INICIATIVA DA COMPRADORA – RETENÇÃO DE PARTE DOS VALORES – COMISSÃO DE CORRETAGEM – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS SOBRE O PROVEITO ECONÔMICO – RECURSO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO E RECURSO DAS REQUERIDAS IMPROVIDO.

1. Preliminar de inovação recursal: da atenta leitura da contestação apresentada pelas requeridas, ora apelantes, se pode verificar que defenderam expressamente o direito de retenção de valores na forma como previsto no contrato celebrado e, subsidiariamente, no percentual de até 50% (cinquenta por cento). Não se verifica, pois, a alegada inovação recursal, posto que não apresentados fatos, fundamentos ou pedidos que não tenham sido já expostos perante o juízo de origem. Preliminar rejeitada.

2. Mérito: constitui entendimento já pacificado do c. STJ a possibilidade de que o percentual a ser retido pela vendedora na hipótese de resolução por culpa do comprador varie entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento). Tem-se, pois, que a fixação dentro do referido percentual deve levar em consideração as peculiaridades de cada caso concreto e as eventuais despesas suportadas pela vendedora durante a manutenção do contrato.

3. Posto isso, não restou demonstrado pelas requeridas a necessidade de majoração do percentual de retenção fixado pela sentença em 20% (vinte por cento) para 25% (vinte e cinco por cento), visto não ter sido sequer alegado qualquer situação fática excepcional que justifique a fixação no patamar máximo estipulado pelo c. STJ.

4. Para que seja considerada válida a transferência da obrigação do pagamento da comissão de corretagem ao comprador de imóvel, seu valor deve estar em destaque no contrato, que deve também informar o preço total da aquisição da unidade autônoma (Tema 938, STJ). No caso dos autos, verifica-se que do contrato de promessa de compra e venda celebrado entre as partes consta expressamente a informação de que o valor mencionado no instrumento não inclui a comissão de corretagem, que deverá ser paga diretamente ao consultor.

5. Não há menção, contudo, no mesmo contrato, ao valor que seria cobrado pela comissão de corretagem, sendo que dos autos se identifica apenas a posterior cobrança, por meio de boleto, do valor de R$3.313,90 (três mil trezentos e treze reais e noventa centavos), pela “intermediação única”, de modo que não resta evidenciado tenha sido devidamente informado pelas vendedoras, de forma prévia – como exigido no julgado do Tema 938 do STJ – o valor destacado referente à comissão de corretagem, o que impede a transferência do encargo ao consumidor, não havendo, pois, que se falar em reforma da sentença também nesse tocante.

6. Da mesma forma, tem-se por correta também a fixação do termo inicial da correção monetária na data do efetivo desembolso, sendo esse o entendimento do c. STJ para as hipóteses de distrato por iniciativa do comprador de bem imóvel (STJ. AgInt no AREsp 1983147/RJ. Terceira Turma. Rel.: Ministro Humberto Martins. Julgamento: 25/09/23. Publicação: 27/09/23).

7. Também quanto ao termo inicial dos juros de mora, não há como se afastar a aplicação da tese vinculante fixada no julgamento do RESp 1740911/DF, sob a sistemática dos repetitivos (Tema 1002) no sentido de que
“n
os compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei nº 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão”.

Isso porque, muito embora o distrato tenha sido requerido administrativamente e em momento anterior, não se pode ignorar que com o ajuizamento do presente feito, colimava a autora a resolução do contrato de modo diverso dos termos previstos originalmente na referida pactuação, de modo que perfeitamente aplicável o entendimento fixado pelo c. STJ no caso ora sob análise.

8. Quanto ao índice aplicável aos juros, tem-se por indevida a utilização da SELIC, uma vez que nos termos do entendimento do c. STJ deve tal referencial ser utilizado “
a não ser que outra taxa tenha sido contratada
” (AgInt no REsp 1995734/AM) e, nesta hipótese concreta, a cláusula 12 do contrato prevê a incidência de juros de 1% (um por cento) em caso de mora da compradora, devendo o mesmo percentual ser aplicado, por isonomia, na mora das vendedoras.

9. Por fim, com relação à base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais, tem-se que também merece reforma a sentença recorrida, a fim de que seja observada a ordem de preferência estabelecida no art.85, §2º, do CPC, fixando-se a verba honorária, portanto, sobre o proveito econômico obtido respectivamente por cada parte, a ser apurado em fase de liquidação de sentença. A definição do percentual, contudo, somente poderá ser realizada após o procedimento de liquidação, visto tratar-se de sentença ilíquida, nos termos do art.85, §4º, II, do CPC.

10. Recurso das requeridas improvido. Recurso da autora parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, REJEITAR a preliminar e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao recurso de VILLAGGIO ARACRUZ SPE 126 EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA e LORENGE S/A PARTICIPAÇÕES e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de LUZIETE GATTI FAVARO, nos termos do voto da relatora.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0004334-70.2017.8.08.0006

APELANTE
S
/APELAD
AS
:
VILLAGGIO ARACRUZ SPE 126 EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA e LORENGE S/A PARTICIPAÇÕES

APELAD
A
/APELANTE
:
LUZIETE GATTI FAVARO

RELATOR
A
:
DESª SUBSTITUTA FERNANDA CORRÊA MARTINS

V O T O

PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL SUSCITADA POR LUZIETE GATTI FAVATO

Em suas contrarrazões de Id 7897299, a autora sustenta que teriam as requeridas incorrido em inovação recursal ao pleitearem em seu recurso a majoração do percentual de retenção para 25% (vinte e cinco por cento) do valor total já pago pela compradora, pretensão essa não formulada anteriormente.

Sem razão, contudo, a autora, pois da atenta leitura da contestação apresentada pelas requeridas, ora apelantes, se pode verificar que defenderam expressamente o direito de retenção de valores na forma como previsto no contrato celebrado e, subsidiariamente, no percentual de até 50% (cinquenta por cento), como se pode observar do seguinte excerto que ora transcrevo:

[...] Ante o exposto, como a rescisão contratual se deu por responsabilidade única e exclusiva da promitente compradora, certo é que as retenções e restituição de valores em decorrência do distrato deverão ocorrer de acordo com as disposições contratuais, em atenção ao princípio do
pacta sunt servanda.

Ad argumentandum tantum
, caso este não seja o entendimento adotado por este Douto Juízo, é cediço que as retenções devem ser balizadas no entendimento delineado pelos Tribunais Pátrios, limitando-se a até 50% (cinquenta por cento) dos valores pagos, de acordo com o caso concreto. Frise-se que a matéria é, inclusive, sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual improcede as inteiras o pedido vestibular de restituição integral dos valores pagos. [...]

Assim, em momento anterior, a parte requerida não apenas alegou seu direito de retenção como chegou a pleitear percentual até mesmo
superior
ao que busca neste momento.

Não se verificando, pois, a alegada inovação recursal, posto que não apresentados fatos, fundamentos ou pedidos que não tenham sido já expostos perante o juízo de origem,
REJEITO
a preliminar suscitada.

É como voto.

DESª. SUBSTITUTA FERNANDA CORRÊA MARTINS

Relatora

V O T O

MÉRITO

Trata-se, na origem, de “Ação Declaratória de Nulidade de Cláusulas Contratuais c/c Indenização por Danos Materiais e Morais” ajuizada por
LUZIETE GATTI FAVARO
em face de
VILLAGGIO ARACRUZ SPE 126 EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA
e
LORENGE S/A PARTICIPAÇÕES
.

Narra a exordial que no ano de 2011 as partes celebraram promessa de compra e venda de um imóvel, mas em razão da impossibilidade de obtenção de financiamento, a autora (compradora) requereu a rescisão do pactuado, já no ano de 2015.

Os valores até então pagos não foram, contudo, devolvidos pelas requeridas, e a autora ajuizou, então, a presente ação a fim de buscar a revisão de determinadas cláusulas que reputava abusivas e o pagamento de indenização pelos danos alegadamente sofridos.

Após a regular instrução processual, o juízo
a quo
proferiu a sentença de fls.328/330, integrada às fls.354/355, julgando parcialmente procedentes os pedidos iniciais para
a)
declarar rescindido o contrato firmado entre as partes, de nº35100, a partir do requerimento administrativo realizado pela parte autora;
b)
reconhecer como abusiva somente a alínea “b” da cláusula nº63 do contrato nº35100;
c)
reconhecer como abusiva a cláusula nº64 que estipula a restituição dos valores adimplidos de forma parcelada;
d)
condenar a requerida a devolver, em parcela única, o valor referente a 80% (oitenta por cento) da soma das parcelas já pagas pela parte autora, ficando autorizados os descontos somente da despesa rescisória prevista na alínea “e” da cláusula nº63;
e)
estipular que a quantia a ser ressarcida deverá ser corrigida monetariamente desde o desembolso de cada parcela e os juros de mora deverão incidir a partir do trânsito em julgado, pela Taxa Selic, vedada a sua cumulação com a correção monetária.

Irresignadas,
EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA
e
LORENGE S/A PARTICIPAÇÕES
interpuseram a apelação de

fls.357/374 e sustentam, em síntese, que:
I)
o percentual de retenção deve ser majorado para 25% dos valores adimplidos, uma vez que a responsabilidade pela rescisão do contrato recaiu exclusivamente sobre a autora;
II)
não há que se falar em abusividade e consequente devolução da comissão de corretagem, posto que devidamente prevista em contrato a sua retenção em caso de rescisão unilateral, além do fato do serviço ter sido prestado por terceiros;

III)
no julgamento do REsp nº1.599.511/SP, o STJ reconheceu a legalidade da transferência do pagamento da comissão de corretagem ao comprador;
IV)
o termo inicial da incidência da correção monetária deve ser a data de ajuizamento da ação.

Por sua vez,
LUZIETE GATTI FAVARO
, em seu apelo adesivo de Id 7897300, sustenta, em suma, que:
I)
a rescisão contratual já havia sido solicitada administrativamente, de modo que inaplicável o entendimento fixado pelo STJ no Tema 1022, devendo o termo inicial dos juros de mora ser fixado na data da citação;
II)
os juros devem ser fixados em 1% ao mês, conforme previsto na cláusula 12 do contrato, por isonomia, sendo ainda inconstitucional a utilização da SELIC;
III)
os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados sobre o proveito econômico obtido por cada parte, além de majorados.

Por questões de didática processual, passo à análise conjunta de ambos os recursos.

Pois bem. Compulsando os autos, verifica-se que a rescisão do contrato de promessa de compra e venda foi aceita por ambas as partes (fl.39), havendo divergência apenas quanto aos seus termos, mais especificamente em relação aos cálculos rescisórios, sendo que a autora reputa algumas das disposições contratuais como abusivas.

O juízo de origem concluiu, em sua sentença, pela responsabilidade da autora pelo desfazimento da avença, uma vez que a continuidade da mesma só não foi possível pelo insucesso da compradora em obter financiamento junto ao banco para pagamento das parcelas restantes, e contra tal conclusão não se insurgiu a autora em sua apelação, que apenas questiona a aplicação dos juros e correção monetária, além dos honorários advocatícios sucumbenciais, de modo que deve a celeuma recursal ser analisada sob tal prisma.

Nesse sentido, não se pode ignorar que nos termos da Súmula 543 do c. Superior Tribunal de Justiça,
“n
a hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor,
ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento”.

Outrossim, constitui também entendimento já pacificado da mesma Corte Superior a possibilidade de que o percentual a ser retido pela vendedora na hipótese de resolução por culpa do comprador varie entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento), como se verifica da seguinte ementa de recente julgado:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA.
COMPRA

E VENDA.

CONTRATO. RESCISÃO. INICIATIVA DO COMPRADOR.
ILEGITIMIDADE. RELAÇÃO DE CONSUMO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. NECESSIDADE. SÚMULA 7/STJ. INCIDÊNCIA.
VALORES PAGOS. RETENÇÃO/DEVOLUÇÃO. PERCENTUAL.
SÚMULA N. 83/STJ. ARRAS CONFIRMATÓRIAS. SÚMULA N. 83/STJ. DESPESAS CONDOMINIAIS. TAXA DE RATEIO. SÚMULA N. 7/STJ. LEILÃO. DESPESAS. MÁ-FÉ FIRMADA NA ORIGEM. SÚMULAS N. 5 E 7/STJ. TERMO INICIAL DA CORREÇÃO MONETÁRIA. SÚMULA N. 83/STJ. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA.
[...]

3. Esta Corte Superior possui entendimento firme no sentido de que, com a resolução do contrato de compromisso de compra

e venda

por culpa do adquirente, é possível a retenção

de 10% (dez por cento) a 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos. Incidência da Súmula n. 83/STJ.
[...] (STJ. AgInt no AREsp 1983147/RJ. 2021/0289109-3. Órgão Julgador: Terceira Turma. Relator: Ministro Humberto Martins. Data de Julgamento: 25/09/23. Data de Publicação: 27/09/23). (grifo nosso)

Tem-se, pois, que a fixação dentro do referido percentual deve levar em consideração as peculiaridades de cada caso concreto e as eventuais despesas suportadas pela vendedora durante a manutenção do contrato.

Posto isso, tenho que não restou demonstrado pelas requeridas a necessidade de majoração do percentual de retenção fixado pela sentença em 20% (vinte por cento) para 25% (vinte e cinco por cento), visto não ter sido sequer alegado qualquer situação fática excepcional que justifique a fixação no patamar máximo estipulado pelo c. STJ.

Corroborando o que acabo de expor, observe-se ainda a seguinte ementa de julgado deste e. TJ/ES,
mutatis mutandis
:

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. DISTRATO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DESISTÊNCIA DO ADQUIRENTE. RETENÇÃO NOS TERMOS PACTUADOS NO CONTRATO. ABUSIVIDADE. PERCENTUAL DE RETENÇÃO FIXADO EM 10%. MANTIDO. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA. DESDE O TRÂNSITO EM JULGADO. DANOS MORAIS INDEVIDOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA RECONHECIDA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1. A controvérsia diz respeito à rescisão de contrato particular de promessa de compra e venda de imóvel e à devolução de valores pagos pelo promitente-comprador. 2. “É passível de revisão judicial a cláusula do distrato quando se pretende o reconhecimento de sua invalidade, por abusividade ou onerosidade excessiva, à luz do art. 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor e do art. 413 do Código Civil, que admitem a possibilidade de revisão das cláusulas contratuais nulas, abusivas ou excessivamente onerosas”. (TJES, Classe: Apelação, 048160030416, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/07/2019, Data da Publicação no Diário: 24/07/2019)

3. “Em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes. Em tais avenças, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento”. Precedentes STJ.

4. Sobre o percentual de retenção admitido, a jurisprudência do c. STJ “tem considerado razoável, em resolução de contrato de compra e venda de imóvel por culpa do comprador, que o percentual de retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas, seja arbitrado entre 10% e 25%,
conforme as circunstâncias de cada caso, avaliando-se os prejuízos suportados”
(AgInt no REsp n. 1.789.656/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 10/6/2019, DJe de 12/6/2019.).

5. À luz do entendimento firmado pela Corte Superior de Justiça, a fixação de percentual acima do mínimo depende das circunstâncias de cada caso, o que demandaria comprovação de prejuízo superior suportado pelas requeridas, ora Recorrentes.

[...]

11. Recurso da requerida conhecido e parcialmente provido. Recurso da autora conhecido e não provido. (TJ/ES. Apelação Cível nº0027105-23.2015.8.08.0035. Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível. Relator: Samuel Meira Brasil Júnior. Data de Publicação: 19/12/23). (grifo nosso)

Quanto à comissão de corretagem, o Superior Tribunal de Justiça, julgando recurso especial repetitivo, firmou a seguinte tese para os fins do art. 1.040 do CPC:

Tema 938: Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária,
desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem.

(STJ. REsp 1599511/SP, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Segunda Seção, julgado em 24/08/2016, DJe 06/09/2016). (grifo nosso)

Assim, tem-se que, para que seja considerada válida a transferência da obrigação do pagamento da comissão de corretagem ao comprador de imóvel, seu valor deve estar em destaque no contrato, que deve também informar o preço total da aquisição da unidade autônoma.

No caso dos autos, verifica-se que do contrato de promessa de compra e venda celebrado entre as partes (fl.20, cláusula II) consta expressamente a informação de que o valor mencionado no instrumento não inclui a comissão de corretagem, que deverá ser paga diretamente ao consultor:

II - FORMA DE PAGAMENTO:

O preço total da venda é de R$153.925,53 (cento e cinquenta e três mil, novecentos e vinte e cinco reais e cinquenta e três centavos), valendo para o mês de assinatura deste contrato, e que será pago nas condições constantes deste instrumento:

O PREÇO DE VENDA CONTRATADO E CONSTANTE DO ITEM II, ACIMA, É LÍQUIDO DE DESPESAS COM
COMISSÃO DE CORRETAGEM IMOBILIÁRIA E TAXAS ADMINISTRATIVAS, POIS TAIS TAXAS E DESPESAS SÃO PAGAS DIRETAMENTE PELO(A)(S) ADQUIRENTE(S) AO CONSULTOR IMOBILIÁRIO QUE É PROFISSIONAL AUTÔNOMO, DESTITUÍDO DE QUALQUER VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM A VENDEDORA.

Não há menção, contudo, no mesmo contrato, ao valor que seria cobrado pela comissão de corretagem
, sendo que dos autos se identifica apenas a posterior cobrança, por meio de boleto (fls.36/37), do valor de R$3.313,90 (três mil trezentos e treze reais e noventa centavos), pela “intermediação única”, de modo que não resta evidenciado tenha sido devidamente informado pelas vendedoras, de forma
prévia
– como exigido no julgado do Tema 938 do STJ – o valor destacado referente à comissão de corretagem, o que impede a transferência do encargo ao consumidor, não havendo, pois, que se falar em reforma da sentença também nesse tocante.

Da mesma forma, tem-se por correta também a fixação do termo inicial da correção monetária na data do efetivo desembolso, sendo esse o entendimento do c. STJ para as hipóteses de distrato por iniciativa do comprador de bem imóvel (STJ. AgInt no AREsp 1983147/RJ. Terceira Turma. Rel.: Ministro Humberto Martins. Julgamento: 25/09/23. Publicação: 27/09/23).

Também quanto ao termo inicial dos juros de mora, diversamente do que tenta fazer crer a autora, não há como se afastar a aplicação da tese vinculante fixada no julgamento do RESp 1740911/DF, sob a sistemática dos repetitivos (Tema 1002) no sentido de que
“n
os compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei nº 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador
de forma diversa da cláusula penal convencionada
, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão”.

Isso porque, muito embora o distrato tenha sido requerido administrativamente e em momento anterior, não se pode ignorar que com o ajuizamento do presente feito, colimava a autora a resolução do contrato de modo diverso dos termos previstos originalmente na referida pactuação, de modo que perfeitamente aplicável o entendimento fixado pelo c. STJ no caso ora sob análise.

Nesse mesmo sentido já se pronunciou este e. TJ/ES:

APELAÇÃO. CONTRATOS DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEIS. RESCISÃO UNILATERAL PELO PROMITENTE COMPRADOR. RETENÇÃO DE PERCENTUAL SOBRE OS VALORES PAGOS. AUSÊNCIA DE PERCENTUAL FIXO. GRAVITAÇÃO ENTRE 10% (DEZ POR CENTO) E 25% (VINTE E CINCO POR CENTO). PRECEDENTES DO STJ E DO TJES. AUSÊNCIA DE PROVA QUE O PERCENTUAL DE 20% (VINTE POR CENTO) ARBITRADO NA SENTENÇA É INSUFICIENTE PARA A COMPENSAÇÃO DOS PREJUÍZOS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. APLICAÇÃO DOS ÍNDICES PREVISTOS CONTRATUALMENTE. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA DA RETENÇÃO. DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO. PACTOS QUE PRECEDEM O ADVENTO DA LEI Nº 13.786/2018. TEMA 1.002 DOS RECURSOS REPETITIVOS. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA DA TAXA CONDOMINIAL. CITAÇÃO. ARTIGO 405 DO CÓDIGO CIVIL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. REDIMENSIONAMENTO DAS EXPENSAS PROCESSUAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

[...]
7. O termo inicial dos juros de mora do valor a ser restituído pela rescisão imotivada dos contratos de promessa de compra e venda deve incidir do trânsito em julgado, e não da data em que a apelada manifestou seu interesse no distrato. Isto porque, os pactos em comento precedem o advento da Lei nº 13.786/2018, o que atrai ao caso a aplicação do decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no recurso especial nº 1.740.911, submetido à sistemática do artigo 1.039, caput, do Código de Processo Civil (tema 1.002
), em que firmada a seguinte tese: “nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei nº 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão”.

[...]

10. Recurso parcialmente provido. (Apelação Cível nº0002408-98.2016.8.08.0035. Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível. Relatora: Eliana Junqueira Munhós Ferreira. Data de Publicação: 07/05/23). (grifo nosso)

Nada obstante, quanto ao
índice
aplicável aos juros, tem-se por indevida a utilização da SELIC, uma vez que nos termos do entendimento do c. STJ deve tal referencial ser utilizado “
a não ser que outra taxa tenha sido contratada
” (AgInt no REsp 1995734/AM) e, nesta hipótese concreta, a cláusula 12 do contrato (fl.25) prevê a incidência de juros de 1% (um por cento) em caso de mora da compradora, devendo o mesmo percentual ser aplicado, por isonomia, na mora das vendedoras.

A título de ilustração, observe-se:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. CONTRATOS. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. DESISTÊNCIA DO COMPRADOR. DEVOLUÇÃO IMEDIATA. PERCENTUAL. ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 25% (VINTE E CINCO POR CENTO). JUROS A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO. JUROS DE MORA NO PERCENTUAL CONTRATADO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Conforme enunciado n.º 543 da Súmula de Jurisprudência do c. STJ, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.

2. Na rescisão do contrato de promessa de compra e venda de imóvel por desistência do comprador, pode o incorporador ou construtor reter, em regra, 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelo consumidor, cabendo a redução desse percentual até 10% (dez por cento) caso haja justificativa plausível para tanto. Entendimento sufragado pela Segunda Seção do c. STJ no REsp 1723519/SP.

3. O STJ, em precedente julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, firmou orientação no sentido de que nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei n. 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão. (REsp 1740911/DF).

4. Os juros de mora somente devem ser fixados com base na taxa SELIC caso o contrato não estabeleça outro índice a ser observados pelos contratantes. Caso concreto em que o juros devem ser fixados em 1% (um por cento) ao mês.

5. Se o autor decai de metade de seus pedidos, resta evidenciada a hipótese de sucumbência recíproca, a importar na condenação das partes, em igual proporção, às verbas de sucumbência.

6. Sentença parcialmente reformada. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJ/ES. Apelação Cível nº0008878-82.2015.8.08.0035. Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível. Relator: Arthur José Neiva de Almeida. Data de Publicação: 11/06/24).

Por fim, com relação à base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais, tem-se que também merece reforma a sentença recorrida, a fim de que seja observada a ordem de preferência estabelecida no art.85, §2º, do CPC, fixando-se a verba honorária, portanto, sobre o proveito econômico obtido respectivamente por cada parte, a ser apurado em fase de liquidação de sentença.

A definição do percentual, contudo, somente poderá ser realizada após o procedimento de liquidação, visto tratar-se de sentença ilíquida, nos termos do art.85, §4º, II, do CPC.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de
VILLAGGIO ARACRUZ SPE 126 EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA
e
LORENGE S/A PARTICIPAÇÕES
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de
LUZIETE GATTI FAVARO
para
REFORM
AR
, EM PARTE
a sentença recorrida para: a) fixar os juros de mora no percentual de 1% (um por cento ao mês e b) fixar como base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais o proveito econômico obtido pelas partes, sendo o percentual definido apenas após o procedimento de liquidação de sentença.

É como voto.

DESª. SUBSTITUTA FERNANDA CORRÊA MARTINS

Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Des. Sérgio Ricardo de Souza:

acompanho a Relatoria.