Tribunal: TJES
Processo: 5003607-39.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa (Execução Fiscal)
Data de julgamento: 2024-07-22

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. OMISSÃO. EVIDENCIADA. APLICABILIDADE DO TEMA 1076 DO STJ. ITEM II. EXCLUSÃO DO SÓCIO POR ILEGITIMIDADE. HONORÁRIOS A SEREM ARBIRTRADOS POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA EIS QUE NÃO É POSSÍVEL ESTIMAR O PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO COM O PROVIMENTO JURISDICIONAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Ao contrário do que defendido pelo Embargante, “A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que os honorários advocatícios, como consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública, podendo ser revistos a qualquer momento e até mesmo de ofício, sem que isso configure reformatio in pejus.” (REsp n. 1.847.229/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/12/2019, DJe de 19/12/2019.), de modo que descabe falar na existência de erro material ou omissão nesse aspecto.

2. Vislumbro a ocorrência da omissão apontada, e assim compreendo não por considerar que o Tema 1.076 do C. STJ não se aplica à hipótese dos autos, mas por considerar que devem ser adotadas corretamente as teses jurídicas firmadas naquele precedente vinculante
.

3. Nos casos em que a exceção de pré-executividade for acolhida para excluir o excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnação ao crédito executado, o C. STJ vem firmando entendimento no sentido de que não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional, de modo que deve ser adotado o critério previsto no §8º do artigo 85 do CPC, conforme autoriza expressamente o item II do Tema 1.076 do STJ. Precedente STJ ((EREsp n. 1.880.560/RN, relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 24/4/2024, DJe de 6/6/2024.)

4.Considerando que é exatamente esta a hipótese dos autos, isto é, a exceção de pré-executividade foi acolhida para excluir o excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnação do crédito executado, os honorários advocatícios devem ser fixados por apreciação equitativa, nos termos do artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil, eis que não é possível estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.

5. Recurso conhecido e provido para afastar a omissão apontada, reconhecer a possibilidade de fixação de honorários por equidade à hipótese dos autos, adotando-se, portanto, em atenção aos critérios do §2º, a quantia de R$10.000,00 (dez mil reais).

Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 08 de julho de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003607-39.2020.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: JOAO GILBERTI SARTORIO

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. OMISSÃO. EVIDENCIADA. APLICABILIDADE DO TEMA 1076 DO STJ. ITEM II. EXCLUSÃO DO SÓCIO POR ILEGITIMIDADE. HONORÁRIOS A SEREM ARBIRTRADOS POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA EIS QUE NÃO É POSSÍVEL ESTIMAR O PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO COM O PROVIMENTO JURISDICIONAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Ao contrário do que defendido pelo Embargante, “A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que os honorários advocatícios, como consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública, podendo ser revistos a qualquer momento e até mesmo de ofício, sem que isso configure reformatio in pejus.” (REsp n. 1.847.229/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/12/2019, DJe de 19/12/2019.), de modo que descabe falar na existência de erro material ou omissão nesse aspecto.

2. Vislumbro a ocorrência da omissão apontada, e assim compreendo não por considerar que o Tema 1.076 do C. STJ não se aplica à hipótese dos autos, mas por considerar que devem ser adotadas corretamente as teses jurídicas firmadas naquele precedente vinculante
.

3. Nos casos em que a exceção de pré-executividade for acolhida para excluir o excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnação ao crédito executado, o C. STJ vem firmando entendimento no sentido de que não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional, de modo que deve ser adotado o critério previsto no §8º do artigo 85 do CPC, conforme autoriza expressamente o item II do Tema 1.076 do STJ. Precedente STJ ((EREsp n. 1.880.560/RN, relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 24/4/2024, DJe de 6/6/2024.)

4.Considerando que é exatamente esta a hipótese dos autos, isto é, a exceção de pré-executividade foi acolhida para excluir o excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnação do crédito executado, os honorários advocatícios devem ser fixados por apreciação equitativa, nos termos do artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil, eis que não é possível estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.

5. Recurso conhecido e provido para afastar a omissão apontada, reconhecer a possibilidade de fixação de honorários por equidade à hipótese dos autos, adotando-se, portanto, em atenção aos critérios do §2º, a quantia de R$10.000,00 (dez mil reais).

Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 08 de julho de 2024.

RELATORA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003607-39.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: JOÃO GILBERTI SARTÓRIO

RELATORA: DES. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Conforme relatório, cuida-se de Embargos de Declaração nos Embargos de Declaração no Agravo de Instrumento interposto por ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face do v. acórdão de id 7758119, de relatoria do E. Desembargador Fábio Clem de Oliveira, que deu provimento aos embargos de declaração para alterar a forma de fixação dos honorários sucumbenciais e condenar o Estado do Espírito Santo ao pagamento do percentual mínimo de cada uma das faixas de escalonamento, previstas nos incisos I a IV do § 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil, sobre o valor atualizado da causa, que corresponde ao proveito econômico obtido.

Destaco inicialmente que o Estatuto Processual Civil preleciona em seu Art. 1022, que:
"Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II – suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III – corrigir erro material”.

Sendo assim, é cediço que os Embargos têm por finalidade completar a decisão omissa, ou ainda, clareá-la, dissipando obscuridade ou contradição. Logo, não possui caráter substitutivo da decisão Embargada, mas sim integrativo ou aclaratório.

Pois bem. Para melhor compreensão, convém fazer um breve resumo da situação dos autos.

Trata-se de Agravo de instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo em face da decisão proferida pelo i. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa das Execuções Fiscais de Vitória, que nos autos da execução fiscal promovida contra Indústria de Bebidas Mestre Álvaro Ltda. ME e João Gilberti Sartório, acolheu a exceção de pré-executividade apresentada, excluindo o agravado da relação jurídica processual.

E, do que se infere do acórdão de id 1759013, o recurso foi parcialmente provido tão somente para reduzir o valor dos honorários advocatícios fixados pelo juízo de origem, os quais haviam sido arbitrados em 15% (quinze por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido até a primeira faixa e em 9% (nove por cento) na faixa subsequente, para R$5.000,00 (cinco mil reais), adotando-se o §8º do artigo 85 do Código de Processo Civil.

Em razão da oposição de embargos de declaração pelo Agravado (id 1839313), sobreveio o acórdão ora embargado, de id 7758119, que deu provimento aos aclaratórios “para alterar a forma de fixação dos honorários sucumbenciais e condenar o Estado do Espírito Santo ao pagamento do percentual mínimo de cada uma das faixas de escalonamento, previstas nos incisos I a IV do § 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil, sobre o valor atualizado da causa, que corresponde ao proveito econômico obtido.”

Na ocasião, restou considerado pelo E. Desembargador Fábio Clem de Oliveira que muito embora não estava configurada hipótese de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, “a fixação de honorários sucumbenciais pode ser revista em sede de embargos de declaração, pois constitui matéria de ordem pública passível de ser alegada a qualquer tempo e grau de jurisdição”, razão pela qual considerou que deveria ser aplicado o Tema 1.076 do C. STJ, para reconhecer a impossibilidade de fixação da verba honorária por apreciação equitativa.

Pois bem. Já adianto que, ao contrário do que defendido pelo Embargante,
“A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que os honorários advocatícios, como consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública, podendo ser revistos a qualquer momento e até mesmo de ofício, sem que isso configure reformatio in pejus.”
(REsp n. 1.847.229/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/12/2019, DJe de 19/12/2019.), de modo que descabe falar na existência de erro material ou omissão nesse aspecto.

De outro lado, vislumbro a ocorrência da omissão apontada, mas assim compreendo não por considerar que o Tema 1.076 do C. STJ não se aplica à hipótese dos autos, mas por considerar que devem ser adotadas corretamente as teses jurídicas firmadas naquele precedente vinculante. Explica-se.

Conforme é cediço, foram fixadas as seguintes teses jurídicas no julgamento dos REsp 1.850.512/SP, REsp 1.877.883/SP e REsp 1.906.623/SP:

i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.

ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo. (destaquei)

E, nos casos em que a exceção de pré-executividade for acolhida para excluir o excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnação ao crédito executado, o C. STJ vem firmando entendimento no sentido de que não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional, de modo que deve ser adotado o critério previsto no §8º do artigo 85 do CPC,
conforme autoriza expressamente o item II do Tema 1.076 do STJ.

Confira-se recente precedente julgado à unanimidade pela Primeira Seção daquele Sodalício, cuja relatoria coube ao Exmo. Ministro Francisco Falcão:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCLUSÃO DE COEXECUTADO DO POLO PASSIVO. PROVEITO ECONÔMICO INESTIMÁVEL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO COM BASE EM CRITÉRIO EQUITATIVO. ART. 85, § 8º, DO CPC. TEMA N. 1.076 DO STJ.

I - Trata-se de embargos de divergência opostos contra acórdão da Primeira Turma, da relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, no qual se definiu, em síntese, que "o § 8º do art. 85 do CPC/2015 deve ser observado sempre que parte executada objetivar somente a exclusão do polo passivo, sem impugnação do crédito tributário, porquanto não há como estimar proveito econômico algum". Foi apontado como paradigma o AgInt no REsp n. 1.665.300/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017, no qual ficou decidido, em circunstâncias semelhantes, que "a fixação, pelo Tribunal de origem, do valor dos honorários por apreciação equitativa, conforme determinado no § 8º do artigo 85 do CPC/2015, mostra-se inadequada". A questão controvertida nos autos é a aferição quanto à possibilidade de se determinar, de maneira objetiva, o valor do proveito econômico nas hipóteses de exclusão de um dos coexecutados do polo passivo de execução fiscal.

II - A controvérsia tangencia o Tema n. 1.076 dos recursos repetitivos, a ele não se opondo. A despeito do privilégio conferido pela tese aos critérios objetivos de fixação de honorários advocatícios, em especial no que diz respeito às causas de valor elevado que envolvam a presença da Fazenda Pública, remanesce, porque decorrente de expressa previsão legal, a possibilidade de fixação de honorários por equidade quando "havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo".

III - Dois pontos necessitam ser delimitados: (i) há duas hipóteses alternativas - não cumulativas - de fixação de honorários por equidade: proveito econômico inestimável ou irrisório ou valor da causa muito baixo e (ii) o debate quanto ao critério de fixação de honorários nas hipóteses de exclusão de coexecutado do polo passivo da execução fiscal não se vincula à discussão quanto ao fato de que o elevado valor da execução não autoriza, por si só, a fixação de honorários pelo critério da equidade, dizendo respeito, em juízo anterior, quanto à possibilidade de aferição de liquidez do proveito econômico obtido. Delimite-se, ainda: quanto à possibilidade de definição, por critério objetivo e universal, do cálculo do proveito econômico decorrente da decisão que determina a exclusão de um coexecutado da execução fiscal.

IV - O acórdão embargado de divergência na hipótese desses autos, proferido pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça em 14 de março de 2022, entendeu pela impossibilidade de se estimar o proveito econômico porquanto o acolhimento da pretensão - ilegitimidade passiva do executado - não teria correlação com o valor da causa - crédito tributário executado -, razão pela qual aplicável a fixação dos honorários pelo critério de apreciação equitativa, previsto no art. 85, § 8º, do CPC. O precedente que embasa o julgamento ora embargado estatui de modo objetivo que "o § 8º do art. 85 do CPC/2015" - critério equitativo - "deve ser observado sempre que a exceção de pré-executividade objetivar somente a exclusão de parte do polo passivo, sem impugnação do crédito tributário, porquanto não há como estimar proveito econômico algum", assentando, ainda, ser essa a orientação jurisprudencial da Primeira Turma. Por outro lado, o acórdão proferido pela Segunda Turma, da relatoria do Ministro Herman Benjamim, julgado em 12/12/2017, apontado como paradigma, adotou entendimento diametralmente oposto, determinando a fixação dos honorários com base nos critérios objetivos sobre o proveito econômico estimado.

V - Deve ser adotado o entendimento adotado pela Primeira Turma do STJ, no sentido de que, nos casos em que a exceção de pré-executividade visar, tão somente, à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.

VI - Não se pode admitir, em hipóteses tais, a fixação dos honorários com base em percentual incidente sobre o valor da causa porquanto em feitos complexos que envolvam diversas pessoas físicas e jurídicas por múltiplas hipóteses de redirecionamento de execução fiscal,
cogitar-se da possibilidade de que a Fazenda Nacional seja obrigada a arcar com honorários de cada excluído com base no valor total da causa implicaria exorbitante multiplicação indevida dos custos da execução fiscal. Isso porque o crédito continua exigível, em sua totalidade, do devedor principal ou outros responsáveis. A depender das circunstâncias do caso concreto, a Fazenda Pública poderia se ver obrigada a pagar honorários múltiplas vezes, sobre um mesmo valor de causa, revelando-se inadequado bis in idem e impondo barreiras excessivas, ou mesmo inviabilizando, sob o ponto de vista do proveito útil do processo, a perseguição de créditos públicos pela Procuradoria da Fazenda Nacional.

VII - A saída considerada de calcular-se o valor do proveito econômico a partir da divisão do valor total da dívida executada pelo número de coexecutados, considerando-se a responsabilidade por fração ideal da dívida, não merece acolhida. Isso porque a fórmula não releva contornos objetivos seguros nem possibilidade de universalização sem distorções proporcionais, especialmente porque, em diversas circunstâncias, há redirecionamento posterior da execução em relação a outras pessoas jurídicas pertencentes a um mesmo grupo econômico, ou outros sócios, não sendo absoluto ou definitivo o número total de coexecutados existente no início da execução fiscal.

VIII - A depender dos motivos que autorizam a exclusão de sócio do polo passivo da execução, não haveria que se falar em proveito econômico imediato na exclusão, mas tão somente postergação de eventual pagamento de parte do débito. Ademais, é necessário considerar que, mesmo em dívidas de valor elevado, o devedor não seria afetado além do limite do seu patrimônio expropriável, o que também afeta a aferição do proveito econômico.

IX - No julgamento do recurso representativo da controvérsia no Tema n. 961 - REsp n. 1.358.837/SP, da relatoria Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, julgado em 10/3/2021, DJe de 29/3/2021 - no qual definiu-se a tese de que "Observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta", constou, das razões de decidir, que o arbitramento dos honorários, a partir da extinção parcial da execução, seria determinado com base no critério de equidade.

X - Reputa-se correta a premissa adotada pela Primeira Turma do STJ de que, em regra, nos casos em que a exceção de pré-executividade visar, tão somente, à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.

XI - Não há que se falar em inobservância da tese firmada no Tema n. 1076 dos recursos repetitivos, sendo a questão aqui definida -caráter inestimável do proveito econômico decorrente da exclusão de coexecutado do polo passivo da execução fiscal - compatível com a conclusão alcançada no citado precedente qualificado, segunda parte, na qual se determinou que devem ser fixados por equidade os honorários nos casos em que o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável.

XII - Embargos de divergência aos quais se nega provimento, mantendo incólume o acórdão proferido pela Primeira Turma no sentido de que, nos casos em que a exceção de pré-executividade visar, tão somente, à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.

(EREsp n. 1.880.560/RN, relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 24/4/2024, DJe de 6/6/2024.) (destaquei)

Assim, considerando que é exatamente esta a hipótese dos autos, isto é, a exceção de pré-executividade foi acolhida para excluir o excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnação do crédito executado, os honorários advocatícios devem ser fixados por apreciação equitativa, nos termos do artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil, eis que não é possível estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.

Nesse contexto, atentando-se às particularidades do caso concreto, o grau de zelo profissional dos patronos, o lugar da prestação do serviço, bem como o trabalho realizado e o tempo exigido para o seu serviço, mostra-se adequado o valor de R$10.000,00 (dez mil reais) a ser pago pelo Embargante em favor dos patronos do Embargado.

Pelo exposto, CONHEÇO DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS e lhes DOU PROVIMENTO para suprindo a omissão apontada, reconhecer a possibilidade de fixação de honorários por equidade à hipótese dos autos, adotando-se, portanto, em atenção aos critérios do §2º, a quantia de R$10.000,00 (dez mil reais) à título de honorários advocatícios a serem pagos em benefício do patrono do Embargado/ excipiente.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Virtual de 08/7/2024 a 12/7/2024.

Voto: Acompanhar o(a) Relator(a).

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões