Tribunal: TJES
Processo: 5000063-73.2022.8.08.0032
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Cobrança indevida de ligações
Data de julgamento: 2024-05-09

Ementa:
AC
ÓRDÃO

APEL
AÇÃO CÍVEL Nº
: 5000063-73.2022.8.08.0032

APELANTE/
APELADO: DANIEL GOMES DE SOUZA

A
PELA
NTE/APELADA: TELEFÔNICA BRASIL S/A

APELADA: SERASA S/A

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA: APELAÇ
ÕES –
INDENIZAÇÃO - DANO MORAL - INSCRIÇÃO INDEVIDA NO SPC - NEGATIVAÇÃO ANTERIOR - INEXISTÊNCIA DE OFENSA À HORA DA PARTE –
SÚMULA Nº 385/STJ – TEMA Nº 922 DOS RECURSOS REPETITIVOS.

1. -
Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento
(Súmula nº 385/STJ).

2. -
A Segunda Seção do C. STJ,
quando do julgamento do
REsp nº 1.386.424/MG,
Tema nº 922/STJ, dos recursos apreciados sob a sistemática dos recursos repetitivos,

fixou a tese de que “
A inscrição indevida comandada pelo credor em cadastro de inadimplentes, quando preexistente legítima anotação, não enseja indenização por dano moral, ressalvado o direito ao cancelamento. Inteligência da Súmula 385/STJ.”

3. -
Hipótese em que o apelante tinha o nome legitimamente inscrito no cadastro de proteção ao crédito em data precedente à inscrição contra a qual se voltou na presente ação, remanescendo-lhe o direito ao cancelamento da nova inscrição
.

4. - Recurso de Telefônica Brasil S/A provido parcialmente. Recurso de Daniel Gomes de Souza desprovido.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de agravo inominado em apelação,
ACORDAM
os Eminentes Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,

À UNANIMIDADE, CONHECER E DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DE TELEFÔNICA BRASIL S/A,
E

NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE DANIEL GOMES DE SOUZA,
nos termos do voto do Relator.

Vitória/
ES
, 07 de maio de 2024
.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000063-73.2022.8.08.0032

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DANIEL GOMES DE SOUZA e outros (2)

APELADO: TELEFONICA BRASIL S.A. e outros (2)

RELATOR(A):
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AC
ÓRDÃO

APEL
AÇÃO CÍVEL Nº
: 5000063-73.2022.8.08.0032

APELANTE/
APELADO: DANIEL GOMES DE SOUZA

A
PELA
NTE/APELADA: TELEFÔNICA BRASIL S/A

APELADA: SERASA S/A

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA: APELAÇ
ÕES –
INDENIZAÇÃO - DANO MORAL - INSCRIÇÃO INDEVIDA NO SPC - NEGATIVAÇÃO ANTERIOR - INEXISTÊNCIA DE OFENSA À HORA DA PARTE –
SÚMULA Nº 385/STJ – TEMA Nº 922 DOS RECURSOS REPETITIVOS.

1. -
Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento
(Súmula nº 385/STJ).

2. -
A Segunda Seção do C. STJ,
quando do julgamento do
REsp nº 1.386.424/MG,
Tema nº 922/STJ, dos recursos apreciados sob a sistemática dos recursos repetitivos,

fixou a tese de que “
A inscrição indevida comandada pelo credor em cadastro de inadimplentes, quando preexistente legítima anotação, não enseja indenização por dano moral, ressalvado o direito ao cancelamento. Inteligência da Súmula 385/STJ.”

3. -
Hipótese em que o apelante tinha o nome legitimamente inscrito no cadastro de proteção ao crédito em data precedente à inscrição contra a qual se voltou na presente ação, remanescendo-lhe o direito ao cancelamento da nova inscrição
.

4. - Recurso de Telefônica Brasil S/A provido parcialmente. Recurso de Daniel Gomes de Souza desprovido.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de agravo inominado em apelação,
ACORDAM
os Eminentes Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,

À UNANIMIDADE, CONHECER E DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DE TELEFÔNICA BRASIL S/A,
E

NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE DANIEL GOMES DE SOUZA,
nos termos do voto do Relator.

Vitória/
ES
, 07 de maio 2024
.

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APEL
AÇÃO CÍVEL Nº
: 5000063-73.2022.8.08.0032

APELANTE/
APELADO: DANIEL GOMES DE SOUZA

A
PELA
NTE/APELADA: TELEFÔNICA BRASIL S/A

APELADA: SERASA S/A

RELATOR: DESEMBARGADOR
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.

Porque
os recursos de apelação de DANIEL GOMES DE SOUZA e de TELEFÔNICA BRASIL S/A t
ê
m como objeto os mesmos fatos e ambos
objetivam a reforma da sentença,
julgo-os simultaneamente
.

Ainda que se tenha consolidado o entendimento no Superior Tribunal de Justiça de que nos casos de inscrição indevida em cadastros de inadimplentes o dano moral se configura
in re ipsa
, isto é, prescinde de prova (STJ - AgRg no Ag 1149294/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/05/2011, DJe 18/05/2011), na hipótese o requerente DANIEL GOMES DE SOUZA não faz jus à indenização por danos morais, eis que já tinha tido o nome inscrito em órgão de proteção ao crédito.

É o que proclamou o Superior Tribunal de Justiça na Súmula nº 385: ‘Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento.’

C em que não houve comprovação da contratação dos serviços da TELEFÔNICA BRASIL S/A por DANIEL GOMES DE SOUZA, relevando destacar que a empresa concessionária não juntou aos autos o contrato de prestação de serviço de telefonia, fato que, se comprovado, em tese, acarretaria a improcedência do pedido de indenização por dano moral formulado na inicial.

Ocorre que quando da inscrição irregular do nome de DANIEL GOMES DE SOUZA no SERASA S/A por solicitação da TELEFÔNICA BRASIL S/A em 14/07/2017, o nome do requerente já se encontrava com 1 (uma) negativação realizada por Agrocred S/A Sociedade, Crédito, Financiamento e Investimento São Paulo, inclusa no dia 01/06/2017, referente a uma dívida no valor de R$ 111,14 (cento e onze reais e quatorze centavos), conforme imagens que foram lançadas na contestação e na apelação, fato, portanto, incontroverso.

Colhe-se que a sentença reconheceu a existência da inscrição anterior, contudo, decidiu por não aplicar a Súmula nº 385/STJ baseado e um precedente do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais.

O
corre que tal
questão
foi decidida
n
o julgamento do
REsp nº 1.386.424/MG,
na apreciação do
Tema nº 922/STJ, sob a sistemática dos recursos repetitivos,
no qual
a Segunda Seção do C. STJ
fixou a tese de que “
A inscrição indevida comandada pelo credor em cadastro de inadimplentes, quando preexistente legítima anotação, não enseja indenização por dano moral, ressalvado o direito ao cancelamento. Inteligência da Súmula 385/STJ.”

Neste julgamento do REsp nº 1.386.424/MG, a Eminente Ministra Isabel Gallotti, relatora para o acórdão, consignou o seguinte:

“
Assim, embora extraídos de ações voltadas contra cadastros restritivos, o fundamento dos precedentes da Súmula 385 - "quem já é registrado como mau pagador não pode se sentir moralmente ofendido por mais uma inscrição do nome como inadimplente em cadastros de proteção ao crédito" cf. REsp 1.002.985-RS, já citado - aplica-se também às ações dirigidas contra supostos credores que efetivaram inscrições irregulares.

Isso não quer dizer, ressalvo, que o credor não possa responder por algum outro tipo de excesso. A anotação irregular, já havendo outras inscrições legítimas contemporâneas, não enseja, por si só, dano moral. Mas o dano moral pode ter por causa de pedir outras atitudes do suposto credor, independentemente da coexistência de anotações regulares, como a insistência em uma cobrança eventualmente vexatória e indevida, ou o desleixo de cancelar, assim que ciente do erro, a anotação indevida.

Na linha do entendimento consagrado na Súmula 385, portanto, o mero equívoco em uma das diversas inscrições não gera dano moral indenizável, mas apenas o dever de suprimir a inscrição indevida.

No caso concreto, o acórdão recorrido está em consonância com o entendimento acima sustentado, na medida em que reconheceu que houve a inscrição de uma dívida inexistente, donde a determinação de que fosse cancelada a referida anotação, mas indeferiu o pedido de dano moral, pois o recorrente já tinha, na época, um histórico de quatorze negativações anteriores.

Em face do exposto, com a devida vênia do Relator, nego provimento ao recurso especial e proponho, para os fins do art. 543-C do CPC, a seguinte redação:

A inscrição indevida comandada pelo credor em cadastro de proteção ao crédito, quando preexistente legítima inscrição, não enseja indenização por dano moral, ressalvado o direito ao cancelamento
.”

Destarte, no caso, a improcedência do pedido de dano moral deduzido na inicial se impõe ante a existência de anotação anterior contra o autor.

Em contrapartida o requerente tem direito à exclusão do seu nome do SERASA S/A. Contudo, a hipótese não comporta a aplicação de nulta por descumprimento da decisão liminar, eis que a TELEFÔNICA BRASIL S/A, ao apresentar sua contestação em 15/03/2022, comprovou que em 14/03/2022 cumpriu a decisão liminar proferida em 21/02/2022.

Registre-se, ainda, que não há que se falar em culpa de terceiro.
S
eja porque não houve comprovação da suposta contratação pelo suposto terceiro,
seja
porque
a
existência de fraude na contratação de linha telefônica por terceiro mal intencionado que se vale do nome e dados pessoais do consumidor atrai a incidência da responsabilidade objetiva prevista no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor.

D
esse juízo:

“
DIREITO DO CONSUMIDOR. SERVIÇOS DE TELEFONIA. CONTRATAÇÃO NÃO COMPROVADA. FRAUDE. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. EXCLUDENTE DE ILICITUDE. INEXISTÊNCIA. INJUSTA AÇÃO PENAL. PREJUÍZO AO CONSUMIDOR. DANOS MORAIS. DEVER DE REPARAÇÃO.

1. A existência de fraude na contratação de linha telefônica por terceiro mal intencionado que se vale do nome e dados pessoais do consumidor atrai a incidência da responsabilidade objetiva prevista no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor.

2. O dano está configurado na falta de cuidado e diligência da operadora de telefonia, que não procedeu com a devida cautela no momento de averiguação entre a veracidade dos documentos apresentados por terceiro mal intencionado e as informações por ele repassadas.

3. O fato da linha telefônica ter sido habilitada em agência credenciada à operadora de telefonia não afasta sua responsabilidade. O risco da atividade empresarial não poder ser repassado ao consumidor, mas absorvido pela própria atividade que está sujeita aos ônus e bônus.

4. A jurisprudência desta Corte entende que o consumidor vítima de fraude na contratação de linha telefônica merece a devida reparação por dano moral, pois seus dados pessoais foram ardilosamente manejados sem que a operadora de telefonia se atentasse para a veracidade do negócio.

5. O consumidor vítima de fraude, que também sofre injustamente ação penal em razão da falha na prestação de serviços pela operadora de telefonia, detém violação aos seus direitos da personalidade, configurado dano moral.

6. O valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) apresenta-se proporcional à violação ocorrida, especialmente para não acarretar enriquecimento sem causa.

7. Apelação do réu desprovida.

8. Apelação da autora parcialmente provida.”

(TJ-DF 07140943320208070003 DF 0714094-33.2020.8.07.0003, Relator: HECTOR VALVERDE SANTANNA, Data de Julgamento: 15/12/2021, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no PJe: 17/01/2022
).

Por estas razões, dou provimento ao recurso de TELEFÔNICA BRASIL S/A para reformar em parte a sentença e julgar improcedente o pedido de indenização por danos morais, formulado por DANIEL GOMES DE SOUZA, condenando-o ao pagamento de 100% (cem por cento) das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do proveito econômico da concessionária de serviço público de telefonia, ou seja, o valor do pedido formulado pelo requerente na inicial (R$ 7.000,00 – sete mil reais), verbas cuja exigibilidade permanecem com execução suspensa em razão de lhe ter sido deferido o benefício da assistência judiciária gratuita em favor (CPC, art. 98, §3º).

E pela mesma fundamentação, nego provimento ao recurso de DANIEL GOMES DE SOUZA.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator.