Tribunal: TJES
Processo: 0006650-70.2015.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Admissão / Permanência / Despedida
Data de julgamento: 2024-04-24

Ementa:
PROCESSO
Nº 0006650-70.2015.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL / REMESSA NECESSÁRIA

APELANTE
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO
: LEUZIMARA QUEIROZ SOUZA

RELATOR
A
:
DESEMBARGADORA CONVOCADA HELOÍSA CARIELLO

ACÓRDÃO

REMESSA NECESSÁRIA.
APELAÇÃO CÍVEL.

ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. CONTRAT
O TEMPORÁRIO.
PRAZO PRESCRICIONAL
QUINQUENAL
.
NÃO APLICAÇÃO DO TEMA 608/STF
EM
FACE
DA FAZENDA PÚBLICA.
PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE.
SUCESSIVAS CONTRATAÇÕES.
NULIDADE.
DIREITO À PERCEPÇÃO DOS DEPÓSITOS DO FGTS.
RECURSO

CONHECIDO E PROVIDO.

1. No julgamento do Tema 608/STF (ARE nº 709.212/DF), o Pretório Excelso definiu Tese no sentido de que “o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal”.

2. Referido precedente, inclusive no que tange à modulação dos seus efeitos, é aplicável apenas às pretensões de empregados celetistas, devendo incidir o prazo prescricional quinquenal às pretensões deduzidas em face da Fazenda Pública, por força do disposto no Dec. nº 20.910/32, que se trata de norma especial e prevalece em face da lei geral.

3. Na espécie, tendo em vista que a apelada, contratada sob regime de designação temporária, manteve vínculo com a Administração Pública estadual por aproximadamente 7 anos (de 13/05/2008 a 31/01/2015), tem-se por descaracterizada a temporariedade e a excepcionalidade autorizadoras de tal modalidade de contratação, o que importa em violação ao art. 37, II e IX, da CF e impõe o reconhecimento da nulidade dos contratos de designação temporária, com fulcro no §2º do art. 37 da CF.

4. Nos termos da Súmula nº 22 do eg. TJES, “É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”.

5. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006650-70.2015.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: LEUZIMARA QUEIROZ SOUZA

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

PROCESSO
Nº 0006650-70.2015.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL / REMESSA NECESSÁRIA

APELANTE
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO
: LEUZIMARA QUEIROZ SOUZA

RELATOR
A
:
DESEMBARGADORA CONVOCADA HELOÍSA CARIELLO

ACÓRDÃO

REMESSA NECESSÁRIA.
APELAÇÃO CÍVEL.

ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. CONTRAT
O TEMPORÁRIO.
PRAZO PRESCRICIONAL
QUINQUENAL
.
NÃO APLICAÇÃO DO TEMA 608/STF
EM
FACE
DA FAZENDA PÚBLICA.
PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE.
SUCESSIVAS CONTRATAÇÕES.
NULIDADE.
DIREITO À PERCEPÇÃO DOS DEPÓSITOS DO FGTS.
RECURSO

CONHECIDO E PROVIDO.

1. No julgamento do Tema 608/STF (ARE nº 709.212/DF), o Pretório Excelso definiu Tese no sentido de que “o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal”.

2. Referido precedente, inclusive no que tange à modulação dos seus efeitos, é aplicável apenas às pretensões de empregados celetistas, devendo incidir o prazo prescricional quinquenal às pretensões deduzidas em face da Fazenda Pública, por força do disposto no Dec. nº 20.910/32, que se trata de norma especial e prevalece em face da lei geral.

3. Na espécie, tendo em vista que a apelada, contratada sob regime de designação temporária, manteve vínculo com a Administração Pública estadual por aproximadamente 7 anos (de 13/05/2008 a 31/01/2015), tem-se por descaracterizada a temporariedade e a excepcionalidade autorizadoras de tal modalidade de contratação, o que importa em violação ao art. 37, II e IX, da CF e impõe o reconhecimento da nulidade dos contratos de designação temporária, com fulcro no §2º do art. 37 da CF.

4. Nos termos da Súmula nº 22 do eg. TJES, “É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”.

5. Recurso conhecido e provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

PROCESSO
Nº 0006650-70.2015.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL / REMESSA NECESSÁRIA

APELANTE
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO
: LEUZIMARA QUEIROZ SOUZA

RELATOR
A
: DESEMBARGADOR
A CONVOCADA HELOÍSA CARIELLO

V O T O

Conforme relatado, insurge-se o apelante em face da r. sentença de origem que, após reconhecer a incidência da prescrição trintenária à hipótese, julgou procedente a pretensão autoral, para declarar nulos os contratos de designação temporária firmados entre as partes, de 13/05/2008 a 31/01/2015, condenando o ora apelante ao pagamento das parcelas do FGTS incidentes sobre referido período laboral.

Em relação à
prejudicial de mérito da prescrição
, sustenta o apelante que a pretensão de recebimento do FGTS por servidor contratado temporariamente está sujeita à prescrição quinquenal prevista no art. 1º do Dec. nº 20.910/32, tendo em vista que a Tese fixada pelo E. STF no julgamento do Tema nº 608 (ARE nº 709.212/DF) não seria aplicável às demandas propostas em face da Fazenda Pública.

A
r.
s
entença merece
reforma.

C
omo cediço, no enfrentamento do
Tema nº 608/
STF
(
ARE nº 709.212/DF
),
o
Pretório Excelso
declarou a inconstitucionalidade do art. 23, § 5º, da Lei nº 8.036/90 e do art. 55 do Decreto nº 99.684/90, na parte em que
se
prevê
o
prazo prescricional
trintenário
para
as
pretensões de recebimento de FGTS,
em razão de violar o disposto no art. 7º, XXIX, da CF.

Assentou, assim, Tese no sentido de que
o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal.

Vale conferir excertos do inteiro teor,
que bem elucidam a
questão objeto de repercussão geral
:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 709.212 DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

RECTE.(S) :BANCO DO BRASIL S/A

RECDO.(A/S) :ANA MARIA MOVILLA DE PIRES E MARCONDES

Após a Constituição de 1988, foi promulgada a Lei 8.036, de 11 de maio de 1990, que deu nova disciplina ao FGTS. No tocante ao prazo prescricional, o art. 23, § 5º, do novo diploma legal veicula a seguinte disposição: “o processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas reger-se-á pelo disposto no Título VII da CLT, respeitado o privilégio do FGTS à prescrição trintenária” (...)

(...) A jurisprudência desta Corte não se apresentava concorde com a ordem constitucional vigente quando entendia ser o prazo prescricional trintenário aplicável aos casos de recolhimento e de não recolhimento do FGTS. Isso porque o art. 7º, XXIX, da Constituição de 1988 contém determinação expressa acerca do prazo prescricional aplicável à propositura das ações atinentes a “créditos resultantes das relações de trabalho”. Eis o teor do referido dispositivo constitucional: “Art. 7º (...) XXIX – ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cincos anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho. (redação determinada pela Emenda Constitucional 28/2000).”

Desse modo, tendo em vista a existência de disposição constitucional expressa acerca do prazo aplicável à cobrança do FGTS, após a promulgação da Carta de 1988, não mais subsistem as razões anteriormente invocadas para a adoção do prazo de prescrição trintenário. (...)

Conforme já dito, e por todas as razões já levantadas, entendo que esta Corte deve, agora, revisar o seu posicionamento anterior para consignar, à luz da diretriz constitucional encartada no inciso XXIX do art. 7º da CF, que o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal (...)

DISPOSITIVO

Ante o exposto, fixo a tese, à luz da diretriz constitucional encartada no inciso XXIX do art. 7º da CF, de que o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal. Por conseguinte, voto no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade dos artigos 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990, na parte em que ressalvam o “privilégio do FGTS à prescrição trintenária”, haja vista violarem o disposto no art. 7º, XXIX, da Carta de 1988“

Na oportunidade, os efeitos do referido julgamento foram modulados de acordo com o seguinte regime: (i) para os casos em que o termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento (13/11/2014), aplica-se, desde logo, o prazo de 5 anos; e (ii) para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro, 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.

Confira-se:

“A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão. Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento.”

O que ocorre, todavia, é que a situação dos autos destoa do contexto fático-jurídico aludido no julgamento do Tema 608 pelo E. STF, uma vez que, enquanto o Pretório Excelso se debruçou sobre o prazo prescricional aplicável na cobrança de valores não depositados no FGTS
devidos a empregado
público celetista
, em contenda travada com o Banco do Brasil S/A
, a presente demanda tem por causa de pedir
relação jurídica
de direito administrativo
estabelecida entre pessoa contratada temporariamente e o Estado do Espírito Santo
.

Tal esclarecimento se faz necessário, pois o contratado sob designação temporária, na forma do art. 37, IX da CF,
não
tem status jurídico de
empregado
celetista
,
mantendo relação jurídica de direito administrativo com o Poder Público, r
azão pela qual,
em nosso entender, deve
ser aplicada a norma de natureza especial reguladora da prescrição das dívidas da Fazenda Pública, prevista no art. 1º do Dec. nº 20.910/32,
in verbis
:

Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Merece ser salientado, ainda, que, no julgamento do Tema nº 608/STF, o Pretório Excelso não realizou o enfrentamento da questão em cotejo ao disposto no art. 1º do Dec. nº 20.910/32, descabendo cogitar de harmonização da hipótese dos autos ao quanto decidido pela Corte Suprema, por tratarem de situações distintas.

Portanto, cuidando-se de demanda ajuizada em face do Poder Público tendo por causa de pedir relação jurídica administrativa firmada entre contratado temporariamente e o ente federativo apelante, deve se aplicar, por força do princípio da especialidade, a regra da prescrição quinquenal expressamente prevista no art. 1º, do Dec. nº 20.910/32.

Sem desconhecer a existência de divergência a respeito do tema no âmbito desta Corte, salienta-se que o entendimento ora externado encontra ressonância nesta c. Câmara e neste eg. TJES, valendo conferir, por todos, os seguintes arestos:

APELAÇÕES – AÇÃO ORDINÁRIA – CONTRATO TEMPORÁRIO – PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE – COBRANÇA DE FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DO SERVIÇO (FGTS) – RECONHECIMENTO DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO AUTORAL – INCIDÊNCIA DO PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL – RECURSO DO MUNICÍPIO DE SERRA CONHECIDO E PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA – REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO DO AUTOR PREJUDICADOS. 1.

Os efeitos da discussão travada na Corte Constitucional por ocasião do ARE 709.212, bem como a mitigação do princípio da nulidade da lei inconstitucional com a consequente modulação dos efeitos da decisão são aplicáveis apenas às postulações de empregados celetistas em face dos empregadores do setor privado, uma vez que há muito se entende que para as relações jurídicas entre os particulares e a administração pública incide o prazo prescricional quinquenal do Decreto-lei n. 20.910, de 06 de janeiro de 1932, por ser disposição de lei especial que prevalece sobre a norma geral
.
3. O reconhecimento do direito ao FGTS por força do art. 19-A da Lei nº 8.036/90 não transmuda a relação do servidor com a Administração Pública em relação trabalhista, mormente considerando que o direito ao FGTS surge com a declaração de nulidade da contratação. Na esteira desse entendimento, o colendo Superior Tribunal de Justiça tem entendido que nas ações de cobrança de qualquer verba, inclusive do FGTS, em face da Fazenda Pública da União, Estados e Municípios, o prazo prescricional é quinquenal, nos termos do Decreto 20.910/32. Precedentes. 4. A jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça, por sua vez, é assente no sentido de que a tese fixada em repercussão geral pelo colendo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do ARE 709.212 aplica-se apenas as pretensões referentes a empregados privados, prevalecendo nas pretensões em face da Fazenda Pública, o prazo quinquenal. Precedentes. 5. Neste caso, como a ação foi proposta em 11/11/2019 (fl. 02), todas as dívidas pleiteadas antes de 11/11/2014 estão atingidas pela prescrição. In casu, como a última rescisão contratual do autor ocorreu em 22/12/2001, impõe-se reconhecer que a pretensão autoral foi fulminada pela prescrição. 6. Recurso do Município de Serra conhecido e provido. Reexame necessário e recurso do autor, prejudicados. (Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, Número: 0025436-51.2019.8.08.0048, Magistrado: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 28/Jun/2023)

REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO ORDINÁRIA – CONTRATO TEMPORÁRIO – COBRANÇA DE FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DO SERVIÇO (FGTS) – RECONHECIMENTO DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO AUTORAL – INCIDÊNCIA DO PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL – DIREITO À PERCEPÇÃO DOS DEPÓSITOS DO FGTS – SUCESSIVAS CONTRATAÇÕES – JUROS MORATÓRIOS DESDE A CITAÇÃO – CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IPCA-E – REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
1.
Os efeitos da discussão travada na Corte Constitucional por ocasião do ARE 709.212, bem como a mitigação do princípio da nulidade da lei inconstitucional com a consequente modulação dos efeitos da decisão são aplicáveis apenas às postulações de empregados celetistas em face dos empregadores do setor privado, uma vez que há muito se entende que para as relações jurídicas entre os particulares e a administração pública incide o prazo prescricional quinquenal do Decreto-lei n. 20.910, de 06 de janeiro de 1932, por ser disposição de lei especial que prevalece sobre a norma geral
.
2. No caso, a controvérsia diz respeito ao reconhecimento da nulidade de contrato temporário celebrado com o ente estadual e, como consequência, o direito da parte autora ao recebimento de FGTS é decorrente de uma relação de direito administrativo e se sujeita, portanto, a prazo prescricional especial, previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32. 3. Nesse contexto, como a ação ordinária foi ajuizada em 25/05/2017, todas as dívidas pleiteadas antes de 25/05/2012 estão atingidas pela prescrição e como a última rescisão contratual da autora ocorreu em 17/04/2017, impõe-se reconhecer que a pretensão autoral foi fulminada pela prescrição. 4. O STF firmou entendimento pacificado no ARE 766127 AgR no sentido de serem nulos os contratos temporários prorrogados sucessivamente, mesmo que fundados em previsões legais, por entender-se presente a intenção de burlar o princípio do concurso público como meio de ingresso no setor. 5. Na hipótese dos autos, a contratação da autora foi prorrogada sucessivamente, configurando-se aí a sua nulidade e ensejando, por conseguinte, nos termos da jurisprudência mencionada, o direito ao levantamento dos depósitos relativos ao FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990. 6. Em condenações da Fazenda Pública, a incidência dos juros de mora ocorre desde a citação e pelo índice da caderneta de poupança, bem como o termo inicial da correção monetária será a partir de cada parcela de FGTS que deveria ser paga e, com base no índice do IPCA-E. 7. Reexame necessário conhecido para reformar parcialmente a sentença. (Classe: Remessa Necessária Cível, Número: 0013834-09.2017.8.08.0024, Magistrado: LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 08/Feb/2024)

REMESSA NECESSÁRIA. CONTRATO TEMPORÁRIO. AUSÊNCIA DE EXCEPCIONALIDADE. NULIDADE. DIREITO AO PAGAMENTO DO FGTS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. REMESSA QUE NÃO ALTERA A SENTENÇA. 1. Na hipótese de declaração da nulidade do contrato administrativo de designação temporária, o STF vem reconhecendo que tal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos a não ser o direito à percepção dos salários do período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados a título de FGTS. 2.
Outrossim, o Decreto nº 20.910/32, por se tratar de norma especial, deve prevalecer sobre a lei geral, sendo aplicável o prazo prescricional quinquenal às pretensões deduzidas em face da Fazenda Pública, inclusive no que concerne à cobrança de valores do FGTS
. 3. Remessa que não altera a sentença. (Classe: Remessa Necessária Cível, Número: 0031797-59.2019.8.08.0024, Magistrado: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 24/Jun/2022)

Sobre o tema, também já se pronunciou o c. STJ, vejamos:

ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE SERVIÇO POR TEMPO DETERMINADO. DIREITO AO FGTS. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INEXISTENTE. RESP 1.110848/RN, SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS - ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. RECONHECIMENTO DO DIREITO AO FGTS. OBSERVADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. I - Não há contrariedade ao art. 535 do Código de Processo Civil quando o Tribunal de origem decide, de maneira fundamentada, as questões relevantes ao deslinde da controvérsia, inexistindo omissões sobre as quais se devesse pronunciar em embargos declaratórios. O órgão julgador não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pelas partes, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão, o que se verifica no acórdão recorrido. II - Embora tenha se pronunciado sobre as questões pertinentes à demanda, analisando os pontos necessários ao deslinde da controvérsia, verifica-se que o entendimento do Tribunal a quo vai de encontro à recente jurisprudência desta Corte, conforme se demonstra mais à frente. III - A questão em debate cinge-se em saber se é devido ou não o pagamento do valor correspondente ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, na contratação temporária de pessoal pela Administração Pública sem a observância de prévia aprovação em concurso público. IV - O aresto impugnado pelo recurso especial diverge do entendimento firmado por esta Corte por ocasião do julgamento do REsp 1.110848/RN, sob o rito dos recursos repetitivos - art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973 - segundo o qual a declaração de nulidade do contrato de trabalho em razão da ocupação de cargo público sem aprovação em concurso gera para o trabalhador o direito ao levantamento das quantias depositadas em sua conta do FGTS. Esse posicionamento é extensível aos trabalhadores temporários. V -
O Decreto 20.910/32, por ser norma especial, prevalece sobre a lei geral. Desse modo, o prazo prescricional para a cobrança de débito relativo ao FGTS em face da Fazenda Pública é de cinco anos
.
(...) VIII - Correta, portanto, a decisão que deu provimento ao recurso especial para reconhecer o direito do recorrente aos depósitos do FGTS correspondentes ao período de serviço prestado, observada a prescrição quinquenal a ser considerada na fase de liquidação de sentença. IX - Agravo interno improvido. (AgInt no REsp 1588052/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 10/11/2017)

O mesmo entendimento é proclamado pela jurisprudência pátria, conforme arestos a seguir:

APELAÇÃO – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA – SERVIDORA DO MUNICÍPIO DE OSASCO CONTRATADA POR PRAZO DETERMINADO – AGENTE COMUNITÁRIA DE SAÚDE – Pretensão da apelada à/ao: (i) baixa na CTPS, (ii) nulidade da justa causa aplicada, (iii) pagamento de saldo de salário de 09 (nove) dias, aviso prévio, férias vencidas acrescidas de 1/3 constitucional, férias proporcionais, 13º salário de 2.015, multa de 40% sobre o FGTS, multas dos artigos 467 e 477 da CLT (Dec.-Lei Federal nº 5.452, de 01/05/1.943) e adicional de insalubridade com reflexo nas demais verbas, (iv) recolhimento previdenciário e (v) indenização por danos morais no valor de R$ 57.558,00 (cinquenta e sete mil, quinhentos e cinquenta e oito reais) –
Demanda inicialmente proposta perante a Justiça do Trabalho, na qual foi reconhecida a competência da Justiça Comum em razão da apelada se tratar de servidora municipal

– Sentença de procedência em parte, para condenar o apelante ao pagamento de férias vencidas 2014/2015 mais 1/3, 03/12 de férias proporcionais mais 1/3, 13º salário 2015, FGTS sobre verbas rescisórias, multa de 40% sobre o FGTS, aviso prévio em relação ao segundo contrato com projeções em férias e 13º salário, saldo de salário de 09 (nove) dias e adicional de insalubridade em grau máximo – Pleito de reforma da sentença para que seja reconhecida a improcedência da ação – Cabimento em parte –
PRELIMINAR – Prescrição alegada pelo apelante – Afastamento – Servidor temporário que tem vínculo de caráter jurídico-administrativo com o ente público, sem sujeição à CLT (Dec.-Lei Fed. nº 5.452, de 01/05/1.943)– Prazo prescricional quinquenal previsto no art. 1º do Decr. Fed. nº 20.910, de 06/01/1.932 – Contratos encerrados em 09/05/2.014 e 09/12/2.015 enquanto a demanda foi ajuizada em 03/05/2.016, dentro do prazo prescricional
(...) (TJ-SP - AC: 00025351620218260405 SP 0002535-16.2021.8.26.0405, Relator: Kleber Leyser de Aquino, Data de Julgamento: 10/06/2022, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 10/06/2022)

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL - COMPETÊNCIA TERRITORIAL - CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO - AÇÃO CONTRA O ESTADO - CONTRATO DE ADESÃO - NULIDADE - POSSIBILIDADE DE ESCOLHA DO FORO PELO AUTOR - SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIO - CONTRATO TEMPORÁRIO IRREGULAR - NULIDADE - STF - RE 765320 EM REPERCUSSÃO GERAL - FGTS - INAPLICABILIDADE DA PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA - JUROS DE MORA - RE 870947 ED - DECRETO Nº 20.910/32 - HORAS EXTRAS, 13º SALÁRIO, FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL - VERBAS ASSEGURADAS PELO ARTIGO 39, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - RE 1066677 - QUITAÇÃO - FATO EXTINTIVO DO DIREITO DO AUTOR - ÔNUS DA PROVA DO RÉU. - A cláusula de eleição constante em contrato temporário de serviço para a administração pública direta evidencia a tentativa de fraudar regra impressa no CPC que facilita o acesso à justiça àqueles que litigam com o Estado - O parágrafo único do art. 52 do CPC é regra basilar que visa proteger os administrados, permitindo o ajuizamento de demanda contra o Estado no foro de domicílio do autor, devendo prevalecer sobre o foro de eleição decorrente de contrato de adesão, sobrepondo-se o local da prestação de serviços - O acesso a cargo ou emprego público, de acordo com os requisitos da lei, será mediante concurso, sempre observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade - É nula a contratação temporária sucessivamente prorrogada ou efetivada sem a devida observância das hipóteses legais previstas na legislação de regência - O Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário (RE) 765320, em Repercussão Geral reconhecida, reafirmou jurisprudência no sentido de que, nos casos de contratos irregulares, no regime administrativo, sem concurso, gera, como efeitos jurídicos, o pagamento do FGTS -
Para a cobrança de débito relativo ao FGTS em face da Fazenda Pública, aplica-se a regra da prescrição quinquenal, nos termos do Decreto nº 2 0.910/32
(...) (TJ-MG - AC: 50059746320198130313, Relator: Des.(a) Renato Dresch, Data de Julgamento: 08/10/2020, 4ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 08/10/2020)

JUÍZO DE RETRATAÇÃO - ART. 1030, II, DO CPC/2015 - AÇÃO ORDINÁRIA -
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - PRORROGAÇÃO SUCESSIVA – NULIDADE – FGTS -VERBA DEVIDA - ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL - DECRETO Nº 20.910/32 - NORMA ESPECIAL

- APLICAÇÃO - PRECEDENTES DO STJ - CONSECTÁRIOS DA CONDENAÇÃO - ADEQUAÇÃO AO TEMA 810 DO STF. 1. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 765320, em Repercussão Geral, reafirmou a jurisprudência no sentido de que, nos casos de contratos irregulares, no regime administrativo, sem concurso, gera como efeito jurídico o direito ao pagamento do FGTS. 2. Comprovada a irregularidade da contratação em desconformidade com o art. 37, IX, da CF, impõe-se o reconhecimento do direito ao recebimento do FGTS. 3.
O prazo prescricional referente à cobrança das parcelas do FGTS formulada em face da Fazenda Pública é de cinco anos, nos termos do Decreto 20.910/31
. 4. Considerando o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, nas condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos a correção monetária deverá incidir pelo IPCA-E e os juros moratórios segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança. 5. Em juízo de retratação, reformar o acórdão recorrido. (TJMG - Ap Cível/Reex Necessário 1.0481.12.014671-9/001, Relator(a): Des.(a) Raimundo Messias Júnior , 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 06/09/2022, publicação da súmula em 16/09/2022)

Apelação e Recurso Adesivo – Ação Ordinária – Servidor público municipal – São Paulo – Contrato temporário – Vínculo administrativo e não empregatício –
Autora que foi contratada temporariamente para exercer função de auxiliar técnico em saúde, decorrente de necessidade temporária – Art. 37, IX, da Constituição Federal
– Possibilidade de se estender à servidora temporária apenas as vantagens previstas em lei específica ou no contrato – Inteligência do art. 39, § 3º da Constituição Federal – Hipótese em que a Lei Mun. nº 10.793/1989, garante ao servidor temporário os mesmos direitos e vantagens dos demais servidores públicos municipais – Gratificação GEPSAS que se incorpora aos vencimentos, pois verbas de caráter geral – Impossibilidade do pagamento de FGTS – Inaplicabilidade do Tema nº 916 do STF – Dano moral não comprovado –
Prescrição das prestações anteriores aos cinco anos antecedentes à propositura da demanda
– Sentença mantida – Recursos não improvidos. (TJSP; Apelação Cível 1074484-38.2022.8.26.0053; Relator (a): José Luiz Gavião de Almeida; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 3ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 05/12/2023; Data de Registro: 05/12/2023)

Fincada essa premissa, considerando que, na hipótese dos autos, a ação foi proposta em 05/03/2015 pretendendo o recebimento de depósitos de FGTS relativos a contratos de designação temporária firmados entre os anos de 2008 e 2015 (fl. 16),
acolho

a prejudicial de mérito sustentada pelo apelante para reconhecer a prescrição parcial da pretensão autoral, em relação ao período anterior a 05/03/2010.

Ato contínuo,
passa-se a
o
mérito

da demanda
,
por força da remessa necessária.

A esse respeito,
cumpre perquirir
se,
conforme reconhecido

na r. sentença,
os
contratos de designação temporária firmados entre as partes
repontam nulos
.

Como cediço, nos termos do disposto no art. 37, II
e
IX da CF, o ingresso no serviço público está condicionado à anterior aprovação em concurso público, sendo excepcionalmente admitida a contratação temporária de servidores, sem aprovação em concurso,
desde que
para atend
imento
à necessidade temporária de excepcional interesse público. Confira-se:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (...)

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; (...)

No caso em tela, verifica-se que a apelada foi contratada sob regime de designação temporária para a função de auxiliar de secretaria escolar, mantendo vínculo com a Administração Pública estadual por mais de 7 anos (de 13/05/2008 a 31/01/2013 e de 01/02/2013 a 31/01/2015, conforme fl. 16).

À evidência, t
al situação denota
o exercício de atividade destituída de temporariedade e excepcionalidade,
ensejando a
nulidade da
referida
contratação e, consequentemente,
o reconhecimento do
direito
a
os depósitos das quantias alusivas ao FGTS
,
por força do disposto no
art. 37, §2º da CF
e do
art. 19-A da Lei nº 8.036/1990
,
in verbis
:

Constituição Federal

Art. 37. (...) § 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

Lei nº. 8.036/1990

Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas n
o
art. 37, § 2o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.

Este é o entendimento consolidado no âmbito deste eg. TJES, conforme Súmula nº 22, que assim dispõe:

“É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”.

Nesse mesmo sentido, a jurisprudência desta 2ª Câmara Cível,
in verbis
:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – CONTRATO TEMPORÁRIO – ATIVIDADE ESSENCIAL E PERMANENTE – MAGISTÉRIO – SUCESSIVAS RENOVAÇÕES – BURLA À REGRA DO CONCURSO PÚBLICO – NULIDADE DOS CONTRATOS – RECOLHIMENTO DO FGTS – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
A modalidade excepcional de contratação foi utilizada de maneira reiterada pelo ente federado para suprir a necessidade de quantitativo de professores da rede pública de ensino no período de 2014 a 2019, o que descaracteriza a precariedade que justificaria a contratação por tempo determinado, mormente por violar o princípio do concurso público. Precedentes. 2. É assente na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e desta egrégia Corte que o pagamento do FGTS é devido quando o contrato temporário celebrado entre o particular e a administração pública é declarado nulo. Inteligência da Súmula nº 22 deste Tribunal
. 3. Recurso conhecido e desprovido. 4. Em razão do disposto no artigo 85, §11, do Código de Processo Civil, considerando o desprovimento do recurso, majora-se a verba honorária, fixada na origem por apreciação equitativa (art. 85, §8º, do CPC) no valor de R$ 800,00 (oitocentos reais), em mais R$ 200,00 (duzentos reais). (Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 0000083-63.2020.8.08.0051, Magistrado: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 19/Oct/2023)

Ante o exposto,
CONHEÇO
d
a remessa necessária e d
o
recurso
voluntário
de apelação
e
LHE
DOU PROVIMENTO
,
para reformar a r. sentença,
no sentido de
reconhecer

parcialmente
a prescrição da pretensão autoral, em relação às parcelas de FGTS anteriores a 05/03/2010,
mantendo incólume o
decis
u
m
vergastado
em seus demais termos
.

É como voto.

HELOISA CARIELLO

Desembargadora Convocada Relatora

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)