Tribunal: TJES
Processo: 5007063-89.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2024-03-15

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TAXA DE FISCALIZAÇÃO, LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO. EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA. BASE DE CÁLCULO. ATIVIDADE EXERCIDA. CONSTITUCIONALIDADE. PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. APLICABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1) Enquanto pendente de conclusão o julgamento do tema n. 1.035 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, reputa-se constitucional que a base de cálculo da taxa de fiscalização, localização e funcionamento seja determinada em função da natureza da atividade. 2) A escolha do tipo de atividade exercida pelo fiscalizado não desvincula o tributo do custo efetivo da atividade exercida como manifestação do poder de polícia; ao revés, uma vez que, por certo, a variação da atividade econômica exercida no estabelecimento fiscalizado impacta diretamente na atividade fiscalizatória da Municipalidade. 3) Na esteira da jurisprudência do Pretório Excelso, o princípio da capacidade contributiva aplica-se às taxas. 4) Recurso de agravo de instrumento conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007063-89.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

AGRAVADO: SPETTACULO PIZZA GRILL LTDA

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TAXA DE FISCALIZAÇÃO, LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO. EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA. BASE DE CÁLCULO. ATIVIDADE EXERCIDA. CONSTITUCIONALIDADE. PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. APLICABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1) Enquanto pendente de conclusão o julgamento do tema n. 1.035 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, reputa-se constitucional que a base de cálculo da taxa de fiscalização, localização e funcionamento seja determinada em função da natureza da atividade. 2) A escolha do tipo de atividade exercida pelo fiscalizado não desvincula o tributo do custo efetivo da atividade exercida como manifestação do poder de polícia; ao revés, uma vez que, por certo, a variação da atividade econômica exercida no estabelecimento fiscalizado impacta diretamente na atividade fiscalizatória da Municipalidade. 3) Na esteira da jurisprudência do Pretório Excelso, o princípio da capacidade contributiva aplica-se às taxas. 4) Recurso de agravo de instrumento conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme já relatado,
cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, no qual pretende a reforma da decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Execuções Fiscais da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim na execução fiscal em epígrafe, a qual declarou a inexigibilidade da taxa de fiscalização, localização e funcionamento, em razão da inconstitucionalidade do art. 97 do Código Tributário Municipal.

Em seu recurso, o Agravante aduz que: i) o tributo foi instituído pelo Ente Municipal em decorrência do poder de polícia, com fulcro no art. 145, II, da Constituição Federal, com o fito de custear o aparato fiscal administrativo necessário para que sejam fiscalizadas as condições de funcionamento dos estabelecimentos; ii) “a definição desse custo para o contribuinte leva em consideração justamente o esforço exigido do Fisco”, de modo que “o parâmetro para a base de cálculo utilizado neste Município é o do tipo de atividade exercida pelo estabelecimento”; iii) “a referida taxa não atinge a capacidade econômica do contribuinte, nem o seu valor é aferido baseando-se no patrimônio do contribuinte”, destacando ainda que o Supremo Tribunal Federal (STF) entende que o princípio da capacidade contributiva pode ser aplicado às taxas; iv) a base de cálculo da referida taxa não é própria de imposto; v) “o poder de polícia é direcionado à análise do local onde será exercido determinado o tipo de atividade, em razão do acesso ao público”; e vi) o Pretório Excelso entende “ser constitucional a utilização do tipo de atividade exercida pelo estabelecimento como parâmetro para definição do valor de taxa instituída em razão do exercício do poder de polícia”.

De plano,

reafirmo o entendimento externado quando da análise do pedido liminar, conforme passo a explicitar.

Estabelece a Lei Municipal n. 5.397/02, em seu art. 95, que a taxa de fiscalização de localização, instalação e funcionamento
“é devida em razão da atuação dos órgãos competentes do Executivo que exercem o poder de polícia, desenvolvendo atividades permanentes de controle, vigilância ou fiscalização do cumprimento da legislação municipal disciplinadora do uso e ocupação do solo urbano, da higiene, saúde, segurança, transportes, ordem ou tranquilidade públicas relativamente aos estabelecimentos situados no Município.”

Em evolução, ao disciplinar a base de cálculo de tal tributo, prevê o art. 97 da mesma Lei que “
a base de cálculo da Taxa será determinada em função da natureza da atividade, e o seu valor corresponderá ao estabelecido na tabela I que integra este código
”.

Após detida leitura da decisão objurgada, observo que a declaração de inconstitucionalidade da taxa de fiscalização, localização e funcionamento, prevista no art. 97 do Código Tributário do Município de Cachoeiro de Itapemirim, decorre precipuamente de dois fundamentos: i) a vedação constitucional no que se refere à identidade de base de cálculo entre taxas e impostos; e ii) a adoção de critério discriminatório de acordo com a atividade a ser fiscalizada e a capacidade contributiva do contribuinte fiscalizado.

Quanto ao primeiro ponto, rememoro que a questão vem sendo debatida pela Corte Constitucional, senão vejamos o
Tema n.º 1.035 da repercussão geral (leading case ARE 990094)
:

Tema 1035 - Constitucionalidade da utilização do tipo de atividade exercida pelo estabelecimento como parâmetro para definição do valor de taxa instituída em razão do exercício do poder de polícia.

Não obstante o julgamento ainda não tenha sido finalizado no plenário virtual da Corte Suprema, já consta a manifestação do Eminente Relator, Ministro Gilmar Mendes, pela constitucionalidade de tal base de cálculo na hipótese da taxa de fiscalização; posição que caminha no mesmo sentido da conclusão que alcancei sobre a matéria
. Confira-se, por oportuno, relevante passagem do citado voto:

“
Percebe-se, assim, que o tipo de atividade exercida pelo estabelecimento objeto de fiscalização é critério válido para definição do valor de taxa instituída em razão do exercício do poder de polícia. Nesse sentido, não se pode ignorar que o exercício do poder de polícia, o qual engloba a atividade de controle, vigilância e fiscalização de estabelecimentos, será mais ou menos custoso ao Poder Público de acordo com a atividade desempenhada pelo estabelecimento objeto de fiscalização.
Dessa forma, é natural compreender, por exemplo, que um posto de combustível deve pagar valor superior, a título de taxa de poder de polícia, em comparação a uma agência de viagem. Afinal, a fiscalização do primeiro estabelecimento, por envolver maior risco à saúde e à segurança, deverá ser feita de maneira mais cautelosa que a do segundo estabelecimento.”

Na esteira de tal manifestação, percebo que a escolha do tipo de atividade exercida pelo fiscalizado não desvincula o tributo do custo efetivo da atividade exercida como manifestação do poder de polícia; ao revés, uma vez que, por certo, a variação da atividade econômica exercida no estabelecimento fiscalizado impacta diretamente na atividade fiscalizatória da Municipalidade.

Oportuno ainda salientar que tal posição encontra respaldo na jurisprudência do STF, a saber:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO, INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO. BASE DE CÁLCULO. REGULAR EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA. LEI MUNICIPAL Nº 13.477/2002. BASE DE CÁLCULO. PROPORCIONALIDADE COM O CUSTO DA ATIVIDADE ESTATAL DE FISCALIZAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES. 1. É constitucional a Lei municipal nº 13.477/2002.
Não merece prosperar o argumento de inconstitucionalidade da base cálculo utilizada, determinada pela lei, pois esta fixa parâmetros objetivos e guarda correspondência com os custos do exercício do poder de polícia.
2. O Tribunal de origem solucionou a controvérsia com fundamento na jurisprudência firmada por esta Corte. Precedentes. 3. Agravo interno a que se nega provimento (STF, RE-AgR 906.203, Relator: Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 08/09/2017).

Nessa conjuntura, sublinho que não identifico, neste momento processual, violação ao Texto Constitucional decorrente da forma com que fora estabelecida a base de cálculo da taxa de fiscalização, localização e funcionamento na legislação municipal.

Ressalto, outrossim, que
, apesar de a Constituição Federal indicar a atividade econômica como critério para a gradação dos impostos segundo a capacidade econômica do contribuinte (art. 145, § 1º, CRFB/88),
a Súmula Vinculante n. 29 prescreve ser “constitucional a adoção, no cálculo do valor de taxa, de um ou mais elementos da base de cálculo própria de determinado imposto, desde que não haja integral identidade entre uma base e outra”.

No mais,
o STF também já se manifestou no sentido de que o princípio da capacidade contributiva também pode ser aplicado às taxas
, senão vejamos:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO, INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO. LEI Nº 13.477/02. BASE DE CÁLCULO. CRITÉRIO. NATUREZA DA ATIVIDADE. CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. JUSTIÇA COMUTATIVA. RAZOÁVEL PROPORCIONALIDADE COM OS CUSTOS DA ATUAÇÃO ESTATAL. DESVINCULAÇÃO. 1.
O Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente dito que o princípio da capacidade contributiva aplica-se às taxas
. De outro giro, também é certo que a Corte sempre consignou que o valor dessas exações, por serem elas orientadas pelo princípio da justiça comutativa, deve guardar razoável proporção com os custos da atuação estatal subjacente. Precedentes. 2. Há que se ponderarem os princípios da capacidade contributiva e da justiça comutativa na fixação do valor das exações das taxas. Afinal, se as taxas ficassem submetidas apenas ao primeiro preceito, desgarrando-se dos custos da atividade estatal que se busca custear com sua cobrança, acabariam elas se transformando em verdadeiros impostos. 3. A Taxa de Fiscalização de Estabelecimentos (TFE), prevista na Lei nº 13.477/02, tem por fato gerador o desenvolvimento, no âmbito do poder de polícia, de atividades de controle, vigilância ou fiscalização do cumprimento da legislação municipal disciplinadora do uso e da ocupação do solo urbano, da higiene, da saúde, da segurança, dos transportes, da ordem ou da tranquilidade públicos relativamente aos estabelecimentos situados no Município de São Paulo, bem como atividades permanentes de vigilância sanitária. Note-se que o exercício do poder de polícia subjacente à taxa tem forte relação com a área do estabelecimento fiscalizado. 4. A Lei nº 13.477/2002 estabeleceu que todo estabelecimento em que se exerça a atividade de correio está sujeito a um único valor a título de taxa de fiscalização, localização e funcionamento, a ser cobrado anualmente. O diploma municipal não fez, desse modo, qualquer distinção a respeito do tamanho dos estabelecimentos da ECT. Ao assim proceder, a Lei se desvinculou do princípio da justiça comutativa. 5. Ante o exposto, dou provimento aos embargos de divergência e, cassando o acórdão embargado, dou provimento ao recurso extraordinário interposto pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, a fim de que se restabeleça a sentença. (STF; ARE-AgR-EDv 906.203; Relator: Ministro Dias Toffoli; Tribunal Pleno; DJE 12/04/2021).

Por fim, convém sublinhar que, em recente ocasião, este Colegiado deu provimento a recurso manejado pelo Município de Cachoeiro de Itapemirim em caso semelhante
, a saber:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – TAXA DE FISCALIZAÇÃO, LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO – SUPOSTA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 97 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM – INOCORRÊNCIA – DISTINÇÃO LEGÍTIMA DA BASE DE CÁLCULO – HIGIDEZ DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.
A Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento é legalmente prevista, exigível e decorre do poder de polícia exercido pela Municipalidade, considerando-se o teor do art. 78 do CTN que define o poder de polícia
. 2. A diferenciação da base de cálculo da taxa de fiscalização de localização, de instalação e funcionamento (TLIF), de acordo com a atividade exercida, revela-se como fator discriminatório legal e justo, tendo em vista que tal exação tem por fato gerador o exercício do poder de polícia realizado pelo Município no tocante à observância, pelos estabelecimentos comerciais, industriais e prestadores de serviços, das normas de postura relativas à saúde, à segurança, à tranquilidade, ao meio ambiente, à ocupação do solo, etc. 3.
A distinção estabelecida na legislação municipal em análise se baseia no entendimento de que a fiscalização realizada pela Administração pode variar em termos de quantidade e qualidade, levando em consideração a natureza da atividade econômica empreendida pelo contribuinte. Dessa forma, a diferenciação da base de cálculo da taxa é justificada pelo fato de que diferentes atividades exigem diferentes níveis de fiscalização (frequência, extensão, intensidade, entre outros), o que justifica a adequação dos valores cobrados para cada tipo de estabelecimento.
4.
Considerando o propósito da taxa de fiscalização e a necessidade de manter uma relação coerente entre o custo da intervenção estatal e o tipo de atividade econômica, não há inconstitucionalidade no dispositivo da legislação municipal em análise
. 5. Recurso conhecido provido. Decisão reformada (TJES, Agravo de Instrumento n.º 5008518-89.2023.8.08.0000, Relator, Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, Segunda Câmara Cível, J 14/11/2023).

Diante do exposto e por despiciendas outras considerações,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento interposto pelo
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
e
DOU-LHE PROVIMENTO
, reformando a decisão guerreada para afastar a tese de inconstitucionalidade do art. 97 do Código Tributário Municipal e determinar o prosseguimento do feito de origem inclusive quanto à taxa de
fiscalização, localização e funcionamento alvo da execução fiscal correlata, dada a sua exigibilidade
.

É
como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 24/02/2024 às 14:19:43, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
49820624022024
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo Eminente Desembargador Relator para dar provimento ao recurso.