Tribunal: TJES
Processo: 0011662-77.2010.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2024-04-26

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. DÉBITO FISCAL. ISS. DEDUÇÃO DE MATERIAIS FORNECIDOS PELO PRESTADOR DE SERVIÇOS. TEMA 247 DO STF. POSSIBILIDADE DA DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL E SUBEMPREITADA. DEDUÇÃO CONDICIONADA À DESCRIÇÃO PORMENORIZADA DOS MATERIAIS EMPREGADOS E RESPECTIVOS VALORES. AUSÊNCIA DE PROVA NO CASO CONCRETO QUE JUSTIFIQUE A DEDUÇÃO. NOTAS FISCAIS GENÉRICAS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1)
O e. STF, em julgamento de repercussão geral firmou o entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil (TEMA 247).

2)
Em que pese a tese recursal da parte recorrente no sentido de que “a concessão de qualquer benefício tributário deverá ser expressamente requerido pelo interessado, o que não ocorreu no caso”, consubstanciando tal alegação no art. 48 do Código Tributário Municipal, impende salientar que a exigência prevista no Código Tributário Municipal não é aplicável ao caso em tela, considerando que a imposição prevista pelo art. 9º, § 2º, do DL nº 406/1968 não impõe tal condição. Outrossim, trata-se de uma dedução prevista em Decreto-Lei recepcionado pela Constituição Federal de 1988, conforme consignou a Corte Suprema.

3)
De outra face, merece prosperar a alegação da parte apelante quanto à ausência de apresentação de documento fiscal capaz de dar ensejo ao abatimento da base de cálculo para recolhimento do imposto, uma vez que não houve comprovação de que a Empresa/Apelada vendeu de forma separada os materiais empregados e submeteu o valor deles à tributação pelo ICMS e, portanto, não há direito à dedução de tais valores da base de cálculo do ISS.

3)
A mera informação de um valor a ser deduzido sem especificar os materiais que foram utilizados e o representativo correspondente em termos de valor para o escopo da dedução, inviabiliza a possibilidade de comprovação.

4)
Pelo cotejo das notas fiscais acostadas aos autos, verifica-se que apenas foi informado, como custo de composição do documento fiscal, a prestação de serviços de forma genérica, sem qualquer discriminação de valor a título de materiais. Dessa forma, a fiscalização da municipalidade acabou por considerar o valor integral das notas fiscais na base de cálculo em razão da ausência de discriminação e comprovação dos itens e valores afetos a materiais fornecidos pelo prestador de serviços.

5)
Na via judicial, a única prova trazida pela parte autora, ora apelada, foram as notas fiscais sem a descrição necessária para fins de dedução e, apesar de ter sido intimada para se manifestar sobre o interesse em produção de provas, a parte requerente/recorrida manteve-se inerte, deixando transcorrer
in albis
o prazo concedido.Assim, considerando a ausência de especificação e discriminação dos materiais nas notas fiscais carreadas aos autos, não há como imputar à fiscalização fazendária municipal a apuração da base de cálculo real do tributo. Cabia à impetrante o ônus da prova de suas alegações, conforme previsão do artigo 373, I do Código de Processo Civil, do qual não se desincumbiu.

6)
Portanto, deve ser reformada a sentença, a fim de julgar totalmente improcedente a pretensão autoral e, por conseguinte, alterar os ônus sucumbenciais, de modo a condenar a parte autora, ora recorrida, ao pagamento integral de tais verbas, devendo ser fixada sobre o valor do proveito econômico obtido pelo Município ora Recorrente, consistente no valor do Auto de Infração, o qual permanece hígido.

7) Recurso conhecido e provido. Sentença reformada. Remessa necessária prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0011662-77.2010.8.08.0012

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE CARIACICA

APELADO: SERRABETUME ENGENHARIA LTDA

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
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RELATÓRIO

Cuidam os autos de reexame necessária com recurso de apelação voluntária interposto pelo
MUNICÍPIO DE CARIACICA/ES
com vistas ao reexame da r. sentença prolatada pelo d. juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica/ES que, nos autos da Ação Anulatória ajuizada por
SERRABETUME ENGENHARIA LTDA
, revogou a liminar anteriormente concedida e julgou parcialmente procedente o pleito autoral para declarar a ilegalidade da inclusão dos valores dos materiais empregados em sua prestação de serviços, na base de cálculo do ISSQN, concernentes à construção civil. Outrossim, reconhecendo a sucumbência recíproca, condenou as partes ao pagamento,
pro rata,
das custas processuais e dos honorários advocatícios sucumbenciais, fixando “equitativamente em 10% sobre o valor da condenação”.

Irresignado, o Município Recorrente aduz, em síntese, que:
(i)
“a concessão de qualquer benefício tributário deverá ser expressamente requerido pelo interessado, o que não ocorreu no caso”;
(ii)
“a apelada não apresentou qualquer documento fiscal que justificasse o abatimento da base de cálculo para recolhimento do imposto”;
(iii)
“O C. Superior Tribunal de Justiça tem entendimento sedimentado sobre o tema, disciplinando que integra, sim, a base de cálculo do ISS os valores com mercadorias e produtos fornecidos e o valor da subempreitada”;
(iv)
“a base de cálculo do ISS só não contém os materiais que não foram produzidos no local da obra, e sobre os quais incidiu ICMS, o que não demonstrou a apelada”;
(v)
“a apelada deveria trazer aos autos demonstrativo de todo o material empregado na obra, indicando, mediante apresentação de livros contábeis e documentos fiscais, todos os materiais adquiridos, aqueles encaminhados ao seu depósito, e deste para a obra em destaque na demanda, não se admitindo indicações genéricas ou notas fiscais com quantitativos globais, mas apenas aquelas que efetivamente revelem, com detalhes, os materiais que efetivamente forem aplicados na obra, com seu respectivo custo, e o valor do tributo pago”.

Diante de tais argumentos, pugna pela reforma da r. sentença para julgar totalmente improcedentes os pedidos em desfavor do Município, invertendo-se por completo o ônus da sucumbência.

Contrarrazões apresentadas por
SERRABETUME ENGENHARIA LTDA
no ID nº 7238231, pugnando pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, cuidam os autos de reexame necessária com recurso de apelação voluntária interposto pelo
MUNICÍPIO DE CARIACICA/ES
com vistas ao reexame da r. sentença prolatada pelo d. juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica/ES que, nos autos da Ação Anulatória ajuizada por
SERRABETUME ENGENHARIA LTDA
, revogou a liminar anteriormente concedida e julgou parcialmente procedente o pleito autoral para declarar a ilegalidade da inclusão dos valores dos materiais empregados em sua prestação de serviços, na base de cálculo do ISSQN, concernentes à construção civil. Outrossim, reconhecendo a sucumbência recíproca, condenou as partes ao pagamento,
pro rata,
das custas processuais e dos honorários advocatícios sucumbenciais, fixando “equitativamente em 10% sobre o valor da condenação”.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a análise.

Convém tecer breves considerações acerca da lide posta em juízo.

Na origem, a empresa autora, ora apelada, ajuizou a Ação Anulatória narrando que o Município Requerido, ora apelante, lavrou o Auto de Infração nº 002/2006, em seu desfavor, sob argumento de suposto recolhimento a menor de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS relativo ao ano de 2004, considerando que a notas fiscais dos serviços desconsideraram a supressão do § 4º, art. 12, da Lei Municipal nº 3.979/01, que permitia a dedução de 20% do tributo, relativa ao gasto com material empregado na obra.

Alegou ainda que os serviços ensejadores do referido auto de infração foram prestados ao próprio Município de Cariacica e que este, por ser o tomador é responsável tributário, deveria ter retido o imposto na forma da nova legislação municipal, ou seja, sem a dedução anteriormente autorizada, o que não foi feito. Outrossim, ressaltou que a Administração Pública Municipal sequer teria efetuado o pagamento das notas afetas aos meses de maio, junho, julho e dezembro de 2004, as quais também foram consideradas para fins de autuação por sua fiscalização tributária.

Diante de tais argumentos, a empresa autora requereu, em sede de tutela antecipatória, determinação para que a municipalidade se abstivesse de inscrever seu nome em dívida ativa e de efetuar qualquer tipo de restrição cadastral, bem como para que lhe fornecesse certidão positiva com efeitos negativos. Ao final, pugnou a anulação do Auto de Infração (AI) nº 002/2006, além de declaração deste Juízo quanto à possibilidade de descontar do valor total incidente de ISSQN o quantum pago a título de ICMS sobre os materiais empregados na obra.

Por meio de decisão de fls. 74-75, a medida de urgência pleiteada foi indeferida.

Em face da decisão de fls. 74-75 que indeferiu o pedido liminar, a parte autora interpôs agravo de instrumento, o qual foi dado provimento por esta E. Terceira Câmara Cível.

Após ter sido devidamente citado, o Município Requerido apresentou contestação às fl.110-119, alegando, em suma, que:
(i)
a requerente confirma, na peça inicial, o não recolhimento do ISSQN referente às notas fiscais emitidas em 2004, bem como que aproveitou-se de tal dedução mesmo após o término da vigência da autorização legislativa contida no art. 12 da Lei nº 3.979/2001, revogada pela Lei nº 4.209/2003, razões pelas quais já se revelaria descabida e improcedente a pretensão autoral;
(ii)
a base de cálculo do ISS inclui a totalidade do preço do serviço, inclusive os produtos e materiais utilizados, indispensáveis para a sua consecução, o que não fora observado pela autora, mostrando-se correta a lavratura do Auto de Infração e termo de fiscalização retificativo nº 002/2006;
(iii)
quanto à alegação de que o imposto deveria ter sido retido pelo Município de Cariacica na oportunidade das faturas, destaca o Ente Público que o fato gerador do ISSQN é a efetiva prestação de serviço e não o pagamento deste;
(iv)
a cobrança do referido tributo independe do resultado financeiro do serviço, mas está atrelado à prestação, o que, in casu, ocorreu;
(v)
nem todas as faturas teriam sido quitadas pelo Município, considerando que a hipótese de incidência do imposto é a prestação de serviços e não o recebimento do preço ajustado;
(vi)
a autora permanece sendo responsável supletivamente pelo pagamento do ISSQN, na forma do art. 32, § 3º, da Lei nº 3.979/2001.

Intimadas as partes acerca do interesse em produzir outras provas, o Município manifestou-se à fl.173, ratificando os termos da peça contestatória e pugnando pelo julgamento antecipado da lide, enquanto a parte autora deixou transcorrer in albis o prazo concedido, conforme certidão lavrada à fl.175.

Após despacho de fl.180, o qual determinou que a parte autora providenciasse a juntada das notas fiscais citadas na exordial, a parte autora colacionou aos autos as notas fiscais às fls.185-192.

Seguindo o
iter
procedimental, sobreveio sentença, conforme já relatado, julgando parcialmente procedente a pretensão autoral.

Irresignado, o Município Recorrente aduz, em síntese, que:
(i)
“a concessão de qualquer benefício tributário deverá ser expressamente requerido pelo interessado, o que não ocorreu no caso”;
(ii)
“a apelada não apresentou qualquer documento fiscal que justificasse o abatimento da base de cálculo para recolhimento do imposto”;
(iii)
“O C. Superior Tribunal de Justiça tem entendimento sedimentado sobre o tema, disciplinando que integra, sim, a base de cálculo do ISS os valores com mercadorias e produtos fornecidos e o valor da subempreitada”;
(iv)
“a base de cálculo do ISS só não contém os materiais que não foram produzidos no local da obra, e sobre os quais incidiu ICMS, o que não demonstrou a apelada”;
(v)
“a apelada deveria trazer aos autos demonstrativo de todo o material empregado na obra, indicando, mediante apresentação de livros contábeis e documentos fiscais, todos os materiais adquiridos, aqueles encaminhados ao seu depósito, e deste para a obra em destaque na demanda, não se admitindo indicações genéricas ou notas fiscais com quantitativos globais, mas apenas aquelas que efetivamente revelem, com detalhes, os materiais que efetivamente forem aplicados na obra, com seu respectivo custo, e o valor do tributo pago”.

Diante de tais argumentos, pugna pela reforma da r. sentença para julgar totalmente improcedentes os pedidos em desfavor do Município, invertendo-se por completo o ônus da sucumbência.

Contrarrazões apresentadas por
SERRABETUME ENGENHARIA LTDA
no ID nº 7238231, pugnando pelo desprovimento do apelo.

Pois bem.

A matéria relativa à possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil foi afetada como de repercussão geral pela Ministra Ellen Gracie, nos autos do Recurso Extraordinário nº 603.497/MG, vinculado ao tema 247. Vejamos:

Ementa: Tributário. Imposto sobre Serviços - ISS.
Definição da base de cálculo. Dedução dos gastos com materiais empregados na construção civil. Recepção do art. 9º, §2º, b, do Decreto-Lei 406/1968 pela Constituição de 1988. Ratificação da Jurisprudência firmada por esta Corte
. Existência de Repercussão Geral. (STF, Tema nº 247, RE 603497 RG , Relator(a): Min. ELLEN GRACIE Julgamento: 04/02/2010)

O Supremo Tribunal Federal, depois de realizar o julgamento conforme procedimento previsto para os recursos com repercussão geral, na data de 29-06-2020, firmou a seguinte
tese jurídica
:

“O art. 9º, § 2º, do DL nº 406/1968
foi recepcionado pela ordem jurídica inaugurada pela Constituição de 1988.”

Para obter mais detalhes sobre a tese firmada nesse tema, consultei o inteiro teor do acórdão do julgamento realizado no âmbito do c. STF, em especial, da ementa que apresenta a tese 247:

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. MATERIAL EMPREGADO. DEDUÇÃO. RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, “A”, DO DL 406/1968
. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE NÃO DESTOA DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1.
A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, reafirmada na decisão agravada, circunscreve-se a asseverar recepcionado, pela Carta de 1988, o art. 9º, § 2º, “a”, do DL 406/1968
, sem, contudo, estabelecer interpretação sobre o seu alcance nem analisar sua subsistência frente à legislação que lhe sucedeu – em especial, a LC 116/2003 -, tarefas de competência do Superior Tribunal de Justiça. 2. No caso, o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, objeto do recurso extraordinário, não destoou da jurisprudência desta Suprema Corte, porque, sem contrariar a premissa de que o art. 9º, § 2º, “a”, do DL 406/1968 foi recepcionado pela atual ordem constitucional, e considerada, ainda, a superveniência do art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003, restringiu-se a delimitar a interpretação dos referidos preceitos infraconstitucionais, para concluir pela ausência, na espécie, dos requisitos para a dedução, da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de materiais utilizados no fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil. 3. Agravo interno conhecido e parcialmente provido, para, reafirmada a tese da recepção do art. 9º, § 2º, do DL 406/1968 pela Carta de 1988, assentar que sua aplicação ao caso concreto não enseja reforma do acórdão do STJ, uma vez que aquela Corte Superior, à luz do estatuído no art. 105, III, da Constituição da República, sem negar a premissa da recepção do referido dispositivo legal, limitou-se a fixar-lhe o respectivo alcance. (RE 603497 AgR-segundo, Relator(a): Rosa Weber, Tribunal Pleno, julgado em 29/06/2020, Processo Eletrônico Repercussão Geral - Mérito Dje-201, divulgado em 12/08/2020, publicado em 13/08/2020).

Conclui-se, portanto, que o e. STF, em julgamento de repercussão geral
firmou o entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil.

No mesmo sentido, acompanhando o entendimento firmado na Suprema Corte, a jurisprudência do c. STJ, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
ISS INCIDENTE SOBRE A CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DE MATERIAIS EMPREGADOS NA OBRA DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO
. IMPOSSIBILIDADE DE AVERIGUAÇÃO DA INCLUSÃO DE TAIS VALORES. REVISÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1.
O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 603.497/MG, sob a sistemática do art. 543-B do CPC, firmou posicionamento de que, mesmo após a entrada em vigor da Lei Complementar n. 116/2003, é legítima a dedução da base de cálculo do ISS do material empregado na construção civil.
2. O Tribunal de origem concluiu que "o conjunto probatório não permite aferir se na base de cálculo do tributo cobrado na execução embargada foi, de fato, incluído o valor dos insumos adquiridos de terceiros (água, cimento e brita) para execução do serviço. E, malgrado o embargado defenda a possibilidade de inclusão na base de cálculo do tributo de materiais adquiridos de terceiro, não há afirmação concreta de que o cálculo do tributo objeto da presente cobrança tenha levado em conta tais produtos". 3. A modificação do entendimento firmado na origem implica o revolvimento das provas, o que não é viável em razão do enunciado da Súmula 7/STJ. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt nos EDcl no AREsp 1579411/MG, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 15/06/2021, DJe 22/06/2021).

Em evolução, em que pese a tese recursal da parte recorrente no sentido de que “a concessão de qualquer benefício tributário deverá ser expressamente requerido pelo interessado, o que não ocorreu no caso”, consubstanciando tal alegação no art. 48 do Código Tributário Municipal, impende salientar que a exigência prevista no Código Tributário Municipal não é aplicável ao caso em tela, considerando que a imposição prevista pelo art. 9º, § 2º, do DL nº 406/1968 não impõe tal condição. Outrossim, trata-se de uma
dedução
prevista em Decreto-Lei recepcionado pela Constituição Federal de 1988, conforme consignou a Corte Suprema.

De outra face, entendo que
merece prosperar a alegação da parte apelante quanto à ausência de apresentação de documento fiscal capaz de dar ensejo ao abatimento da base de cálculo para recolhimento do imposto
, uma vez que não houve comprovação de que a Empresa/Apelada vendeu de forma separada os materiais empregados e submeteu o valor deles à tributação pelo ICMS e, portanto, não há direito à dedução de tais valores da base de cálculo do ISS. A mera informação de um valor a ser deduzido sem especificar os materiais que foram utilizados e o representativo correspondente em termos de valor para o escopo da dedução, inviabiliza a possibilidade de comprovação.

Nesse sentido, destaco:

APELAÇÃO CÍVEL e REEXAME NECESSÁRIO – Mandado de Segurança – ISS – Serviços de Construção Civil – Município de Itápolis – Sentença que concedeu parcialmente a segurança permitindo a dedução dos materiais utilizados na prestação dos serviços - Dedução dos materiais incorporados à obra – Possibilidade – Entendimento do artigo 7º, § 2º, I da LC 116/2003 e do STF em regime de repercussão geral no RE nº 603.497 – Tema nº 247 – Dedução da base de cálculo do ISS, entretanto, condicionada à descrição pormenorizada dos materiais empregados e respectivos valores –
Notas fiscais apresentadas que fazem menção genérica "materiais de construção empregados na obra", sem qualquer discriminação, o que impossibilitada a dedução dos valores - Ônus do qual não se desincumbiu a impetrante, nos termos do artigo 373, inciso I do CPC
- Sentença reformada – Recursos oficial e voluntário do município providos. (TJ-SP - AC: 10020027920208260274 SP 1002002-79.2020.8.26.0274, Relator: Raul De Felice, Data de Julgamento: 31/10/2022, 15ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 31/10/2022)

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ISS. DEDUÇÃO DE MATERIAIS FORNECIDOS PELO PRESTADOR DE SERVIÇOS. ART. 7º, §2º, I, DA LC 116 C/C ITEM 7.02 DA LISTA ANEXA. AUSÊNCIA DE PROVA (NOTAS FISCAIS E PLANILHA DE CÁLCULO) QUE JUSTIFIQUE A DEDUÇÃO. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1 - Trata-se de apelação cível interposta por DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRAESTRUTURA DE TRANSPORTES - DNIT em face de sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Federal/ES que julgou improcedente o pedido autoral de decretação da nulidade do Auto de Infração n° 210/2014, de 03/02/2014 (ref. Termo de Fiscalização n° 169/2014), resolvendo o mérito nos termos do art. 487, inciso I, do CPC/2015, sob o fundamento de que, embora se reconheça que o ISSQN é cobrado unicamente sobre o preço do serviço (art. 7º, §2º, inciso I, da LC n° 116/2009), a autarquia não comprova quais foram os materiais empregados na construção civil, para fins de dedução da base de cálculo do imposto sobre serviços. 2 – Restou demonstrado que os serviços tributados decorrem do Contrato de Empreitada n° 17.1.0.00.0008.2008, firmado entre o DNIT e a empresa Notemper Empreendimentos LTDA (fls. 61/68), razão pela qual estaria autorizada a dedução da base de cálculo do valor dos materiais fornecidos pela empresa prestadora de serviços, com base no art. 7º, §2º, I, da LC 116 c/c item 7.
02. No presente caso, contudo, o Apelante não trouxe nenhuma prova de que os valores por ele deduzidos da base de cálculo do ISSQN advêm do valor dos materiais fornecidos pelo prestador de serviço. 3 - A informação genérica de um valor a ser deduzido não pode ser oposta ao Fisco municipal, uma vez que inviabiliza a possibilidade de comprovação. Formalmente, apenas foi informado, como custo de composição do documento fiscal, a prestação de serviços em si, não havendo menção a qualquer valor a título de materiais.
4 – Afasto o argumento de que a exigência de apresentação dos livros contábeis da prestadora de serviços seria desproporcional, pois incumbe à parte autora fazer prova do fato constitutivo de seu direito, nos termos do art. 373, I, CPC/15. 5 - Diante da ausência de prova mínima quanto à irregularidade da cobrança descrita no Auto de Infração 210/2014, está prejudicado o debate acerca da aplicação do artigo 144-B, da Lei Complementar Municipal n° 27/2009, na dedução dos valores dos materiais utilizados em construção civil da base de cálculo do ISSQN. 6 – Recurso de apelação improvido. Determino a majoração dos honorários anteriormente fixados em 1%, com base no disposto pelo § 11, do art. 85, do CPC/2015. (TRF-2, Apelação Cível nº 0117425-97.2014.4.02.5001, TURMA ESPECIA. II - TRIBUTÁRIO, Relator: MARCUS ABRAHAM, Data do Julgamento: 22/10/2019)

Pelo cotejo das notas fiscais acostadas aos autos (fls. 185-192), verifica-se que apenas foi informado, como custo de composição do documento fiscal, a prestação de serviços de forma genérica, sem qualquer discriminação de valor a título de materiais.

Dessa forma, a fiscalização da municipalidade acabou por considerar o valor integral das notas fiscais na base de cálculo em razão da ausência de discriminação e comprovação dos itens e valores afetos a materiais fornecidos pelo prestador de serviços.

Nada obstante, na via judicial, a única prova trazida pela parte autora, ora apelada, foram as notas fiscais sem a descrição necessária para fins de dedução e, apesar de ter sido intimada para se manifestar sobre o interesse em produção de provas, a parte requerente/recorrida manteve-se inerte, deixando transcorrer
in albis
o prazo concedido, conforme certidão de fl. 175.

Assim, considerando a ausência de especificação e discriminação dos materiais nas notas fiscais carreadas aos autos, não há como imputar à fiscalização fazendária municipal a apuração da base de cálculo real do tributo.

Cabia à impetrante o ônus da prova de suas alegações, conforme previsão do artigo 373, I do Código de Processo Civil, do qual não se desincumbiu.

Portanto, deve ser reformada a sentença, a fim de julgar totalmente improcedente a pretensão autoral e, por conseguinte, alterar os ônus sucumbenciais, de modo a condenar a parte autora, ora recorrida, ao pagamento integral de tais verbas, devendo ser fixada sobre o valor do proveito econômico obtido pelo Município ora Recorrente, consistente no valor do Auto de Infração, o qual permanece hígido.

Nessa senda, os honorários advocatícios de sucumbência devem ser fixados de modo a considerar a valoração do trabalho empreendido pelo patrono da causa, guardando relação de proporcionalidade com o momento, a natureza, a importância, a complexidade, o tempo, além de outros requisitos que possam ser determinantes na fixação do quantum devido a título de honorários advocatícios.

Assim, com base nos critérios previstos no art. 85 do CPC, bem como analisando o tempo de tramitação do processo (14 anos), o trabalho empreendido na causa, entendo razoável a fixação da verba sucumbencial no importe de 15% (quinze por cento) sobre o valor do proveito econômico.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE CARIACICA/ES
e, no tocante ao mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar a sentença, a fim de julgar totalmente improcedente a pretensão autoral, mantendo hígido o Auto de Infração impugnado.

Outrossim, diante da reforma da sentença, mister a redistribuição dos ônus sucumbenciais, de modo a condenar tão somente a parte autora, ora recorrida, ao pagamento de custas e honorários processuais no importe de 15% (quinze por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido pelo Município Requerido/Recorrido, consistente no valor do Auto de Infração, nos termos do §2º do art. 85, do Diploma Processual Civil.

Por fim, considerando o julgamento do apelo e a reforma da sentença,
julgo prejudicada a REMESSA NECESSÁRIA.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. DÉBITO FISCAL. ISS. DEDUÇÃO DE MATERIAIS FORNECIDOS PELO PRESTADOR DE SERVIÇOS. TEMA 247 DO STF. POSSIBILIDADE DA DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL E SUBEMPREITADA. DEDUÇÃO CONDICIONADA À DESCRIÇÃO PORMENORIZADA DOS MATERIAIS EMPREGADOS E RESPECTIVOS VALORES. AUSÊNCIA DE PROVA NO CASO CONCRETO QUE JUSTIFIQUE A DEDUÇÃO. NOTAS FISCAIS GENÉRICAS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1)
O e. STF, em julgamento de repercussão geral firmou o entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil (TEMA 247).

2)
Em que pese a tese recursal da parte recorrente no sentido de que “a concessão de qualquer benefício tributário deverá ser expressamente requerido pelo interessado, o que não ocorreu no caso”, consubstanciando tal alegação no art. 48 do Código Tributário Municipal, impende salientar que a exigência prevista no Código Tributário Municipal não é aplicável ao caso em tela, considerando que a imposição prevista pelo art. 9º, § 2º, do DL nº 406/1968 não impõe tal condição. Outrossim, trata-se de uma dedução prevista em Decreto-Lei recepcionado pela Constituição Federal de 1988, conforme consignou a Corte Suprema.

3)
De outra face, merece prosperar a alegação da parte apelante quanto à ausência de apresentação de documento fiscal capaz de dar ensejo ao abatimento da base de cálculo para recolhimento do imposto, uma vez que não houve comprovação de que a Empresa/Apelada vendeu de forma separada os materiais empregados e submeteu o valor deles à tributação pelo ICMS e, portanto, não há direito à dedução de tais valores da base de cálculo do ISS.

3)
A mera informação de um valor a ser deduzido sem especificar os materiais que foram utilizados e o representativo correspondente em termos de valor para o escopo da dedução, inviabiliza a possibilidade de comprovação.

4)
Pelo cotejo das notas fiscais acostadas aos autos, verifica-se que apenas foi informado, como custo de composição do documento fiscal, a prestação de serviços de forma genérica, sem qualquer discriminação de valor a título de materiais. Dessa forma, a fiscalização da municipalidade acabou por considerar o valor integral das notas fiscais na base de cálculo em razão da ausência de discriminação e comprovação dos itens e valores afetos a materiais fornecidos pelo prestador de serviços.

5)
Na via judicial, a única prova trazida pela parte autora, ora apelada, foram as notas fiscais sem a descrição necessária para fins de dedução e, apesar de ter sido intimada para se manifestar sobre o interesse em produção de provas, a parte requerente/recorrida manteve-se inerte, deixando transcorrer
in albis
o prazo concedido.Assim, considerando a ausência de especificação e discriminação dos materiais nas notas fiscais carreadas aos autos, não há como imputar à fiscalização fazendária municipal a apuração da base de cálculo real do tributo. Cabia à impetrante o ônus da prova de suas alegações, conforme previsão do artigo 373, I do Código de Processo Civil, do qual não se desincumbiu.

6)
Portanto, deve ser reformada a sentença, a fim de julgar totalmente improcedente a pretensão autoral e, por conseguinte, alterar os ônus sucumbenciais, de modo a condenar a parte autora, ora recorrida, ao pagamento integral de tais verbas, devendo ser fixada sobre o valor do proveito econômico obtido pelo Município ora Recorrente, consistente no valor do Auto de Infração, o qual permanece hígido.

7) Recurso conhecido e provido. Sentença reformada. Remessa necessária prejudicada.

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ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Outrossim, julgar prejudicada a remessa necessária.