Tribunal: TJES
Processo: 0000044-45.2020.8.08.0058
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Assistência Judiciária Gratuita; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2024-03-04

Ementa:
EMENTA
: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO. DIREITO À PERCEPÇÃO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS. APELAÇÃO DESPROVIDA. REMESSA PREJUDICADA.

1. Nos termos da
Súmula 378, do ST
J,
“
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
”
.

2. No caso dos autos, uma vez incontroverso que o autor trabalhou como Motorista em desvio de função, correta a procedência do pedido de pagamento das diferenças salariais pertinentes, com os devidos reflexos, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração pública.

3.
Sentença parcialmente reformada de ofício apenas para determinar
que os honorários advocatícios sejam arbitrados nos termos do art. 85, §4º, II, do CPC.

4. Apelação desprovida. Prejudicada a remessa necessária.

Vitória, 27 de fevereiro de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000044-45.2020.8.08.0058

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE IBITIRAMA

APELADO: ANTONIO RUBENS MENDES

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO. DIREITO À PERCEPÇÃO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS. APELAÇÃO DESPROVIDA. REMESSA PREJUDICADA.

1. Nos termos da
Súmula 378, do ST
J,
“
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
”
.

2. No caso dos autos, uma vez incontroverso que o autor trabalhou como Motorista em desvio de função, correta a procedência do pedido de pagamento das diferenças salariais pertinentes, com os devidos reflexos, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração pública.

3.
Sentença parcialmente reformada de ofício apenas para determinar
que os honorários advocatícios sejam arbitrados nos termos do art. 85, §4º, II, do CPC.

4. Apelação desprovida. Prejudicada a remessa necessária.

Vitória, 27 de fevereiro de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao apelo e julgar prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Remessa Necessária e Apelação Cível nº 0000044-45.2020.8.08.0058

Remetente:

Juízo de Direito da Vara Única de Ibitirama/ES

Apelante:

Município de Ibitirama/ES

Apelado:

Antônio Rubens Mendes

Relatora:

Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Cuida-se de remessa necessária e de apelação cível interposta contra sentença proferida pela Juíza de Direito da Vara Única de Ibitirama/ES que julgou procedentes os pedidos formulados pelo autor na
“ação de cognição condenatória”
, para condenar o ente público municipal
“[...]
ao pagamento das diferenças salariais do desvio de função do autor, desde 21/01/2014 até 31/12/2016, período em que perdurou o desvio de função relativo ao cargo de Motorista, bem como as repercussões das diferenças salariais nas horas extras, férias, 13º salário, adicional de assiduidade, quinquênio, insalubridade e demais verbas devidas, devendo sobre o montante incidir juros moratórios e correção monetária na forma da fundamentação.
[...]”
(fls. 145/146v)

Em seu recurso, o apelante alega basicamente que
“[...]o Recorrido a todo o tempo tirou proveito da Administração Pública, e não o inverso[...]”
, que
“[...]o Autor se beneficiou dessa condição, dado que, o trabalho de Motorista é infinitamente menos desgastante do que a de Braçal[...]”
, bem como que
“[...]a nulidade do ato é evidente, não podendo o Recorrido se auto beneficiar[...]”
. (fls. 150/153)

Contrarrazões às fls. 156/160, pela incolumidade da sentença.

É, no que importa, o relatório. Peço dia.

Vitória, 25 de janeiro de 2025.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

A pretensão autoral consiste na condenação do Município de Ibitirama no pagamento de diferenças salariais referentes ao seu cargo efetivo de “Auxiliar de Serviços Municipais” e à função de Motorista que exerceu em desvio de função entre 2005 até 30/12/2016, além de reflexos nas horas extras, férias, 13º salário, adicional de assiduidade, quinquênio, insalubridade e demais verbas devidas.

Conforme a Súmula 378 do ST
J,
“
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
”
.

No caso dos autos, além das três testemunhas que confirmaram a tese autoral, como bem salientado pelo juízo de origem,
“[...]consta do processo administrativo nº 3161/2017, segundo informou o então Secretário Municipal de Obras, que "quando assumi Secretaria em abril 2016, o mesmo estava e continuou conduzindo um caminhão até 31/12/2016" (fl. 116), o que robustece a tese contida na inicial. Deste modo, verifica-se que, de fato, o autor praticou de forma habitual, atividades pertinentes a cargo diverso do qual foi nomeado, devendo receber as diferenças e benefícios salariais relativas ao cargo de Motorista, de forma retroativa.[...]”

Aliás, os argumentos do autor foram reconhecidos pelo próprio apelante na minuta recursal, na medida em que não nega as alegações do requerente e se limita a sustentar a impropriedade da reivindicação de direitos do servidor no exercício da função de Motorista.

Nesse contexto, correta a sentença guerreada ao reconhecer que o autor laborou em desvio de função e garantindo-lhe o pagamento das diferenças salariais do período não prescrito, além dos pertinentes reflexos, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração pública.

A propósito, com as devidas adequações, atente-se para o seguinte aresto:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. DESVIO DE FUNÇÃO RECONHECIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. PAGAMENTO DA DIFERENÇA REMUNERATÓRIA. SÚMULA 378/STJ.

1. Hipótese em que o Tribunal local reconheceu a existência de desvio de função no caso concreto, mas afastou o pagamento das diferenças remuneratórias, por entender que tal procedimento seria uma burla à exigência constitucional do concurso público, in verbis (fl. 219, e-STJ): "Em relação às diferenças remuneratórias em razão do desvio de função, em que pese o entendimento firmado no âmbito do STJ, cristalizado no enunciado da Súmula de n° 378, filio-me a corrente que vem sendo adotada por esta Egrégia Oitava Turma Especializada, no sentido de não reconhecer a possibilidade de remunerar o servidor à luz de pagamento de outra função para a qual não foi investido no cargo público".

2. O acórdão a quo está em dissonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça de que, na ocorrência de desvio de função por servidor público, este o tem direito de receber, a título de indenização, as diferenças remuneratórias decorrentes de equiparação salarial com o cargo efetivamente desempenhado, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração Pública. Incide, in casu, a Súmula 378/STJ.

3. Recurso Especial provido.” (REsp 1814597/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 05/09/2019)

Reverberando essa exegese, assim tem se posicionado esta Corte Estadual de Justiça:

“APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. DESVIO DE FUNÇÃO. COMPROVAÇÃO. PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL. DIFERENÇA REMUNERATÓRIA DEVIDA.

1 – O servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus a reenquadramento, tem direito a perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido pela Administração.

2 – Hipótese em que a atuação da servidora em desvio de função, consistente no exercício de tarefas do cargo de técnica de contabilidade enquanto investida no cargo auxiliar de enfermagem, restou comprovada por meio de provas documental e testemunhal.

3 – Recurso desprovido. Sentença mantida.” (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024151618949, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/09/2019, Data da Publicação no Diário: 04/10/2019)

“PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA SALARIAL COM OS DEVIDOS REFLEXOS. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 378 DO STJ. SENTENÇA MANTIDA.

1. Demonstrado que o servidor laborou em desvio de função, faz jus, destarte, ao pagamento das diferenças salarias decorrentes, com os devidos reflexos (Súm. 378 do STJ).

2. Pelo que se extrai dos autos a Autora, servidora pública estadual, ingressou nos quadros da Administração no cargo de auxiliar de secretaria escolar, contudo desde 13/04/1994 vem exercendo as atividades de secretária escolar.

3. Estando efetivamente demonstrado, por meio da documentação juntada aos autos, somado ao contundente depoimento colhido na audiência realizada no dia 26 de novembro de 2014, não há como evitar a procedência da pretensão autoral, porquanto evidenciado o desvio de função alegado.

4. Sentença mantida.” (TJES, Classe: Remessa Necessária Cível, 051100010258, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 13/07/2020, Data da Publicação no Diário: 30/07/2020)

Por fim, como se trata de matéria de ordem pública, anoto que a verba honorária sucumbencial deve se submeter aos ditames do art. 85, §4º, II, do CPC, por tratar-se de sentença ilíquida.

Pelo exposto,
nego provimento
ao apelo, e,
por conseguinte,

julgo prejudicada
a remessa necessária
prejudicada
.

De ofício, reformo em parte a sentença apenas para determinar
que os honorários advocatícios sejam arbitrados nos termos do art. 85, §4º, II, do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 27/02/2024

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: acompanho a relatoria.