Tribunal: TJES
Processo: 0018986-87.2011.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução
Data de julgamento: 2024-10-09

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ALEGADA NULIDADE DA CDA. SERVIÇO BANCÁRIOS. ACOLHIMENTO PARCIAL DA INCIDÊNCIA DO ISSQN. EXCESSO À EXECUÇÃO. CONTINUIDADE DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. TEMA REPETITIVO N. 249. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. No tocante às Rendas de cobrança (COSIF 7.1.7.40.00-7), Rendas de transferência de fundos (cosif 7.1.7.90.00-2) e Rendas de outros serviços (COSIF 7.1.7.99.00-3), a sentença entendeu por devida a cobrança do ISS, amoldando-a à previsão contida na Lista de Serviços da Lei Complementar nº 166/03 e, de fato, inexistindo imbróglio sobre esse ponto, devem os Embargos à Execução Fiscal ser acolhidos de forma parcial, autorizando o recálculo do montante e o prosseguimento quanto ao remanescente.

2. Diante do reconhecimento de que apenas duas operações realizadas pelas instituições financeiras não estão sujeitas à tributação pelo ISSQN, basta apenas o recálculo da quantia exequenda, em atenção aos princípios do interesse do credor e da utilidade da execução.

3. Nos termos da jurisprudência do Col. STJ, "é possível prosseguir na execução fiscal sem necessidade de emenda ou substituição da CDA, quando viável o decote das parcelas do título executivo fiscal tidas por ilegais na sentença por simples cálculo aritmético, permanecendo incólume a presunção de liquidez e certeza do título executivo" (STJ, REsp 1.887.677/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 05/10/2020).

4. A Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça definiu, há muito, pelo rito dos Recursos Repetitivos, que deve ser considerada líquida a CDA, ainda que reconhecido eventual excesso na cobrança, dada a hipótese de revisão dos valores e do prosseguimento da exigência em relação à quantia restante (REsp n. 1.115.501/SP, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 10/11/2010, DJe de 30/11/2010 - Tema Repetitivo 249).

5. Recurso conhecido e provido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade de votos, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória/ES,
30 de setembro de 2024
.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0018986-87.2011.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: UNIBANCO-UNIAO DE BANCOS BRASILEIROS S.A.

APELADO: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ALEGADA NULIDADE DA CDA. SERVIÇO BANCÁRIOS. ACOLHIMENTO PARCIAL DA INCIDÊNCIA DO ISSQN. EXCESSO À EXECUÇÃO. CONTINUIDADE DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. TEMA REPETITIVO N. 249. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. No tocante às Rendas de cobrança (COSIF 7.1.7.40.00-7), Rendas de transferência de fundos (cosif 7.1.7.90.00-2) e Rendas de outros serviços (COSIF 7.1.7.99.00-3), a sentença entendeu por devida a cobrança do ISS, amoldando-a à previsão contida na Lista de Serviços da Lei Complementar nº 166/03 e, de fato, inexistindo imbróglio sobre esse ponto, devem os Embargos à Execução Fiscal ser acolhidos de forma parcial, autorizando o recálculo do montante e o prosseguimento quanto ao remanescente.

2. Diante do reconhecimento de que apenas duas operações realizadas pelas instituições financeiras não estão sujeitas à tributação pelo ISSQN, basta apenas o recálculo da quantia exequenda, em atenção aos princípios do interesse do credor e da utilidade da execução.

3. Nos termos da jurisprudência do Col. STJ, "é possível prosseguir na execução fiscal sem necessidade de emenda ou substituição da CDA, quando viável o decote das parcelas do título executivo fiscal tidas por ilegais na sentença por simples cálculo aritmético, permanecendo incólume a presunção de liquidez e certeza do título executivo" (STJ, REsp 1.887.677/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 05/10/2020).

4. A Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça definiu, há muito, pelo rito dos Recursos Repetitivos, que deve ser considerada líquida a CDA, ainda que reconhecido eventual excesso na cobrança, dada a hipótese de revisão dos valores e do prosseguimento da exigência em relação à quantia restante (REsp n. 1.115.501/SP, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 10/11/2010, DJe de 30/11/2010 - Tema Repetitivo 249).

5. Recurso conhecido e provido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade de votos, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória/ES,
30 de setembro de 2024
.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0018986-87.2011.8.08.0011

APELANTE:
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

APELADO:
UNIBANCO - UNIÃO DE BANCOS BRASILEIROS

RELATORA
: DESª MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Verificados os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade recursal,
conheço do recurso
.

Conforme relatado, trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
contra a r. sentença do id. 8936808, que julgou procedentes os pedidos inaugurais e extinguiu a execução fiscal, proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Execuções Fiscais de Cachoeiro de Itapemirim, nos autos dos “Embargos à Execução Fiscal” manejados por
UNIBANCO - UNIÃO DE BANCOS BRASILEIROS
em desfavor do apelante.

Em suas razões recursais (id. 8936811), alega o apelante, em síntese, que os créditos fiscais de ISSQN apurados no auto de infração n. 3764 se relacionam a cinco diferentes tipos de contas bancárias, porém, o juízo
a quo
considerou apenas duas indevidas, de forma que remanescem 03 (três) diferentes tipos de contas/movimentações bancárias, em que há a incidência do imposto passível de cobrança do auto de infração 3764.

Sustenta que somente parte do débito foi entendido como indevido pela sentença, sendo possível a continuidade da Execução Fiscal em relação ao valor remanescente.

Salienta que a sentença não questionou a legalidade da autuação do Município para cobrança do ISSQN sobre as contas COSIF 7.1.7.40.00-7 (rendas de cobranças), COSIF 7.1.7.90.00-2 (rendas de fundos) e COSIF 7.1.7.99.00-3 (renda de outros serviços).

Defende que, com o acolhimento parcial dos Embargos à Execução, deve haver a redistribuição da sucumbência.

Pelo exposto, pugna pelo conhecimento do recurso e o seu provimento, para que sejam julgados parcialmente procedentes os Embargos à Execução, com o prosseguimento da cobrança dos valores referentes ao ISSQN sobre as contas bancárias COSIF 7.1.7.40.00-7 (Rendas de cobrança); COSIF 7.1.7.90.00-2 (Rendas de transferência de fundos) e COSIF 7.1.7.99.00-3 (Rendas de outros serviços), nos autos da ação de execução fiscal, bem como sejam ambas as partes condenadas proporcionalmente ao pagamento das despesas e honorários advocatícios.

Contrarrazões no id. 8936814, pela manutenção da sentença.

Muito bem.

Verifica-se que o apelante ingressou com Execução Fiscal registrada sob n. 0000957-57.2009.8.08.0011, tendo como objeto a CDA n. 1898/2008, oriunda do Auto de Infração n. 3764 referente à exigência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) sobre contas contábeis no período de julho de 1999 a fevereiro de 2003, tendo o apelado, ora executado/embargante, manejado os Embargos à Execução Fiscal para questionar referido débito, sob o fundamento de que os valores cobrados não configuram serviços para incidência do tributo em questão.

Independentemente da incidência do ISSQN sobre as atividades bancárias, que não foi objeto de controvérsia e de devolutividade no presente recurso, verifica-se que o juízo de origem acolheu a pretensão do apelado e extinguiu a execução fiscal entendendo que a CDA exequenda encontra-se com vício na inscrição do débito que afeta o
quantum
debeatur da dívida.

Na oportunidade, reconheceu que, das cinco atividades bancárias que constituíram o Auto de Infração, apenas duas foram afastadas para incidência do ICMS, quais sejam, a conta COSIF 7.1.1.05.00-6 (rendas de empréstimos) e a conta COSIF 7.1.9.99.00-9 (outras rendas operacionais). Transcrevo trecho do comando sentencial sobre a questão:

Em relação à conta COSIF 7.1.1.05.00-6 (rendas de empréstimos), envolve intermediação de recursos a clientes mutuários e entre as próprias instituições financeiras. Assim, verifica-se que constituem operações de crédito típicas da atividade financeira que é regulada pelo Banco Central; ou seja, são atividades que se prendem às respectivas operações financeiras, não se inserindo no conceito de serviço, como atividade fim das instituições bancárias, mas, ao contrário operações de crédito que se relacionam a liberação e/ou repasse de recursos próprios das instituições financeiras ou de terceiros.

Não há aqui prestação de serviço, caracterizada por obrigação de fazer, mas sim típica atividade bancária, retratada por obrigação de dar e que, portanto, não está sujeita à incidência do ISSQN.

Da mesma maneira, em relação à conta COSIF 7.1.9.99.00-9 (outras rendas operacionais), se reportam a atividades que não são passíveis de tributação do ISS, pois não constituem prestação de serviço e não se inserem nas atividades constantes da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar Federal 116/2003.

Ocorre que, no tocante às Rendas de cobrança (COSIF 7.1.7.40.00-7), Rendas de transferência de fundos (cosif 7.1.7.90.00-2) e Rendas de outros serviços (COSIF 7.1.7.99.00-3), a sentença entendeu por devida a cobrança do ISSQN, amoldando-a à previsão contida na Lista de Serviços da Lei Complementar nº 166/03 e, de fato, inexistindo imbróglio sobre esse ponto neste grau recursal, devem os Embargos à Execução Fiscal ser acolhidos de forma parcial, autorizando o recálculo do montante e o prosseguimento quanto ao remanescente.

Isso porque a questão versa apenas sobre as situações tributáveis objeto de incidência do tributo e, diante do reconhecimento de que apenas duas operações realizadas pelas instituições financeiras não estão sujeitas à tributação pelo ISSQN, possível o prosseguimento quanto às demais operações que foram devidamente tributadas, em atenção aos princípios do interesse do credor e da utilidade da execução.

Nos termos da jurisprudência do Col. STJ, "é possível prosseguir na execução fiscal sem necessidade de emenda ou substituição da CDA, quando viável o decote das parcelas do título executivo fiscal tidas por ilegais na sentença por simples cálculo aritmético, permanecendo incólume a presunção de liquidez e certeza do título executivo" (STJ, REsp 1.887.677/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 05/10/2020).

Nesse particular, a Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça definiu, há muito, pelo rito dos Recursos Repetitivos, que deve ser considerada líquida a CDA, ainda que reconhecido eventual excesso na cobrança, dada a hipótese de revisão dos valores e do prosseguimento da exigência em relação à quantia restante, vejamos:

O prosseguimento da execução fiscal (pelo valor remanescente daquele constante do lançamento tributário ou do ato de formalização do contribuinte fundado em legislação posteriormente declarada inconstitucional em sede de controle difuso) revela-se forçoso em face da suficiência da liquidação do título executivo, consubstanciado na sentença proferida nos embargos à execução, que reconheceu o excesso cobrado pelo Fisco, sobressaindo a higidez do ato de constituição do crédito tributário, o que, a fortiori, dispensa a emenda ou substituição da certidão de dívida ativa (CDA) (REsp n. 1.115.501/SP, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 10/11/2010, DJe de 30/11/2010 -
Tema Repetitivo 249
)

No mesmo rumo, colaciono o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

[...] 2. Eventual excesso na cobrança indicada no título executivo (CDA) não infirma a sua liquidez, dada a possibilidade de revisão dos valores e o prosseguimento da exigência em relação ao saldo remanescente. Precedentes do STJ. (TJES; Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5011859-60.2022.8.08.0000; Órgão julgador: 2ª Câmara Cível; Relator: DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR; Data: 21/06/2024)

Desse modo, não há falar em nulidade da totalidade da execução, pois deve ser determinada somente a exclusão dos valores indevidamente tributados a título de ISSQN, sem necessidade de novo lançamento para constituição do crédito tributário remanescente.

Pelo exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso para acolher parcialmente os Embargos à Execução e, por conseguinte, reconhecer o excesso de execução quanto à tributação das contas COSIF n. COSIF 7.1.1.05.00-6 (rendas de empréstimos) e COSIF 7.1.9.99.00-9 (outras rendas operacionais), devendo a Execução Fiscal prosseguir quanto ao débito remanescente, com o recálculo do montante.

Diante do acolhimento parcial dos Embargos à Execução Fiscal, deve haver a readequação dos ônus da sucumbência, que deve se dar de maneira recíproca e ser redistribuído, a fim de que a Municipalidade arque com 60% (sessenta por cento) da verba e o apelada com 40% (quarenta por cento).

Tendo em vista o acolhimento da pretensão oferecida no recurso de apelação e a readequação da sucumbência, deixo de aplicar a previsão do §11 do art. 85 do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Virtual de 30/9/2024 a 04/10/2024.

Voto: Acompanhar o(a) Relator(a)

Voto Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões