Tribunal: TJES
Processo: 0002546-79.2021.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão julgador: VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-01

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0002546-79.2021.8.08.0006

APELANTE: PAULO RICARDO CRISTO DE SOUZA

Advogado do(a) APELANTE: FABIO GOMES GABRIEL - ES25601-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06
)
. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. AMPLO EFEITO DEVOLUTIVO. PREJUDICIAL RECHAÇADA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL PARA AFERIR INIMPUTABILIDADE PENAL DECORRENTE DA DEPENDÊNCIA QUÍMICA. AUSÊNCIA DE DÚVIDA RAZOÁVEL QUANTO À HIGIDEZ MENTAL DO ACUSADO. PRELIMINAR AFASTADA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. VALOR PROBATÓRIO DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. NÃO CABIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO (ART. 28, DA LEI DE DROGAS). IMPOSSIBILIDADE. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA
. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PELA ATUAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. FIXAÇÃO DE VERBA HONORÁRIA PELA ATUAÇÃO EM GRAU RECURSAL.
RECURSO DESPROVIDO.

1.
Preliminar de não conhecimento
. O efeito devolutivo da apelação é total ou parcial quanto à extensão e sempre integral quanto à profundidade. O Tribunal poderá analisar, com ampla profundidade, a pretensão recursal que lhe foi submetida, não ficando adstrito aos fundamentos adotados em primeiro grau, desde que respeitada a extensão objetiva do recurso. Precedentes STJ.

2.
Preliminar de nulidade da sentença pelo indeferimento de prova pericial para aferir inimputabilidade penal decorrente da dependência química
. O Superior Tribunal de Justiça possui firme entendimento no sentido de que, em regra, salvo situação excepcionalíssima, não se acolhe alegação de nulidade por cerceamento de defesa, em função do indeferimento de diligências requeridas pela defesa, porquanto o Magistrado é o destinatário final da prova; logo, compete a ele, de maneira fundamentada e com base no arcabouço probatório produzido, analisar a pertinência, relevância e necessidade da realização da atividade probatória pleiteada. Precedentes STJ. A realização do exame de insanidade mental não é automática ou obrigatória, devendo existir dúvida razoável acerca da higidez mental do acusado para o seu deferimento. O mero fato do réu ser usuário de drogas não justifica a realização do incidente de insanidade mental. Preliminar rejeitada.

3. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. Precedentes STF.

4. O posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que o depoimento prestado pelos policiais em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes. Precedentes STJ.

5. O Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento de que não há incompatibilidade ou incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e traficante. O fato do apelante ser usuário não exclui a possibilidade de que também seja traficante, sendo comum que as figuras do usuário e do traficante se concentrem na mesma pessoa.

6. Na fixação dos honorários advocatícios em favor do defensor dativo, deve ser levado em conta o labor despendido em sua atuação, revelando-se proporcional e razoável o valor fixado de R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais) pela atuação em primeiro grau, visto que não fora exigido esforço anormal do causídico, pois o caso não apresenta dificuldade acentuada.

7. Fixação de honorários pela atuação em grau recursal.

8. A jurisprudência dominante, tanto do Superior Tribunal de Justiça, quanto deste Egrégio TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

9.
Recurso a que se nega provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002546-79.2021.8.08.0006

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: PAULO RICARDO CRISTO DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0002546-79.2021.8.08.0006

APELANTE: PAULO RICARDO CRISTO DE SOUZA

Advogado do(a) APELANTE: FABIO GOMES GABRIEL - ES25601-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06
)
. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. AMPLO EFEITO DEVOLUTIVO. PREJUDICIAL RECHAÇADA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL PARA AFERIR INIMPUTABILIDADE PENAL DECORRENTE DA DEPENDÊNCIA QUÍMICA. AUSÊNCIA DE DÚVIDA RAZOÁVEL QUANTO À HIGIDEZ MENTAL DO ACUSADO. PRELIMINAR AFASTADA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. VALOR PROBATÓRIO DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. NÃO CABIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO (ART. 28, DA LEI DE DROGAS). IMPOSSIBILIDADE. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA
. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PELA ATUAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. FIXAÇÃO DE VERBA HONORÁRIA PELA ATUAÇÃO EM GRAU RECURSAL.
RECURSO DESPROVIDO.

1.
Preliminar de não conhecimento
. O efeito devolutivo da apelação é total ou parcial quanto à extensão e sempre integral quanto à profundidade. O Tribunal poderá analisar, com ampla profundidade, a pretensão recursal que lhe foi submetida, não ficando adstrito aos fundamentos adotados em primeiro grau, desde que respeitada a extensão objetiva do recurso. Precedentes STJ.

2.
Preliminar de nulidade da sentença pelo indeferimento de prova pericial para aferir inimputabilidade penal decorrente da dependência química
. O Superior Tribunal de Justiça possui firme entendimento no sentido de que, em regra, salvo situação excepcionalíssima, não se acolhe alegação de nulidade por cerceamento de defesa, em função do indeferimento de diligências requeridas pela defesa, porquanto o Magistrado é o destinatário final da prova; logo, compete a ele, de maneira fundamentada e com base no arcabouço probatório produzido, analisar a pertinência, relevância e necessidade da realização da atividade probatória pleiteada. Precedentes STJ. A realização do exame de insanidade mental não é automática ou obrigatória, devendo existir dúvida razoável acerca da higidez mental do acusado para o seu deferimento. O mero fato do réu ser usuário de drogas não justifica a realização do incidente de insanidade mental. Preliminar rejeitada.

3. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. Precedentes STF.

4. O posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que o depoimento prestado pelos policiais em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes. Precedentes STJ.

5. O Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento de que não há incompatibilidade ou incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e traficante. O fato do apelante ser usuário não exclui a possibilidade de que também seja traficante, sendo comum que as figuras do usuário e do traficante se concentrem na mesma pessoa.

6. Na fixação dos honorários advocatícios em favor do defensor dativo, deve ser levado em conta o labor despendido em sua atuação, revelando-se proporcional e razoável o valor fixado de R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais) pela atuação em primeiro grau, visto que não fora exigido esforço anormal do causídico, pois o caso não apresenta dificuldade acentuada.

7. Fixação de honorários pela atuação em grau recursal.

8. A jurisprudência dominante, tanto do Superior Tribunal de Justiça, quanto deste Egrégio TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

9.
Recurso a que se nega provimento.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Relator / 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0002546-79.2021.8.08.0006

APELANTE: PAULO RICARDO CRISTO DE SOUZA

Advogado do(a) APELANTE: FABIO GOMES GABRIEL - ES25601-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO

VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE

O Ministério Público Estadual, em suas contrarrazões (Id. 5252147, pp. 290/296), e a Procuradoria de Justiça, em parecer (Id. 5282928), arguem, preliminarmente, o não conhecimento do presente recurso, por violação ao princípio da dialeticidade.

Para tanto, aduzem que a Defesa não enfrenta os fundamentos da sentença, limitando-se a reproduzir o que já havia alegado em sede de resposta à acusação, sendo as razões recursais apresentadas manifestamente genéricas, não estando o pleito motivado em razões fáticas e de direito.

À luz de tal contexto, é de se pontuar que o entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que
“O efeito devolutivo da apelação é total ou parcial quanto à extensão e sempre integral quanto à profundidade. O Tribunal poderá analisar, com ampla profundidade, a pretensão recursal que lhe foi submetida, não ficando adstrito aos fundamentos adotados em primeiro grau, desde que respeitada a extensão objetiva do recurso” (HC 311.439/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 2/2/2016).

Digno de nota pontuar, ainda, que, no processo penal, “
a ampla devolutividade do recurso de apelação autoriza ao juízo ad quem a cognição de toda matéria decidida em primeira instância, na extensão do tantum devolutum quantum appellatum, sem que se restrinja aos mesmos fundamentos ou motivos da sentença”.(HC 399.256/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/08/2017, DJe 22/08/2017).

Diante disso, rechaço a preliminar de não conhecimento do recurso, por ofensa ao princípio da dialeticidade.

É como voto.

PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL PARA AFERIR INIMPUTABILIDADE PENAL DECORRENTE DA DEPENDÊNCIA QUÍMICA

A Defesa argui, preliminarmente, a inimputabilidade do apelante, em razão da dependência química, pugnando pela nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, em razão da ausência de exame pericial para aferir o grau de drogadição do acusado.

Ora, é de se pontuar, inicialmente, que
“O Superior Tribunal de Justiça possui firme entendimento no sentido de que, em regra, salvo situação excepcionalíssima, não se acolhe alegação de nulidade por cerceamento de defesa, em função do indeferimento de diligências requeridas pela defesa, porquanto o Magistrado é o destinatário final da prova; logo, compete a ele, de maneira fundamentada e com base no arcabouço probatório produzido, analisar a pertinência, relevância e necessidade da realização da atividade probatória pleiteada”. (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.366.958/PE, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 4/6/2019) (AgRg no AREsp n. 2.067.503/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 17/6/2022.)

À luz de tal contexto, a realização do exame de insanidade mental não é automática ou obrigatória, devendo existir dúvida razoável acerca da higidez mental do acusado para o seu deferimento.

Nessa perspectiva,
“O mero fato do réu ser usuário de drogas não justifica a realização do incidente de insanidade mental” (STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.103.859/TO, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 5/2/2019, DJe de 13/3/2019) (AgRg no HC n. 778.507/GO, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 15/12/2022).

No caso vertente, o Juízo sentenciante indeferiu (Id. 5252147, pp. 213/214) o pedido de encaminhamento do acusado a tratamento e desintoxicação eventualmente provocados pelo efeito das drogas, bem como de realização de exame toxicológico, em razão da suposta dependência química, sob o fundamento de que não há nos autos qualquer indicativo de que o acusado tenha agido sob completo efeito de drogas proveniente de caso fortuito ou força maior, e que era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, tal como exigido pelo art. 26, § 1º, do Código Penal, e pelo art. 45,
caput
, da Lei n° 11.343/06.

Ademais, como bem pontuou o d. Procurador de Justiça no Parecer acostado no Id. 5282928,
“Em todas as oportunidades em que interrogado nos autos, em especial na audiência de instrução e julgamento que está documentada em áudio e vídeo, verifica-se que o apelante compreendeu os fatos que lhe são imputados, bem como as perguntas que lhe foram formuladas, respondendo-as de forma clara e coerente, comportamento que não é compatível com o de uma pessoa que padece de transtorno ou doença mental”.

Assim sendo, ante a inexistência de dúvida razoável quanto à higidez mental do apelante em razão do uso de substâncias entorpecentes, não há que se falar em nulidade da sentença decorrente do indeferimento de exame pericial para aferir o grau de drogadição do acusado.

Diante das considerações ora tecidas, rechaço a prefacial ora aventada.

É como voto.

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
PAULO RICARDO CRISTO DE SOUZA
em face da r. Sentença (Id. 5252147, pp. 231/243) proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Aracruz/ES, por meio da qual fora julgada procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-se o apelante pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Emerge da Denúncia (Id. 5252147, pp. 03/04) que, no dia 03 de agosto de 2021, as 11h52, na Rua Luiza Modenesi, Bairro Bela Vista, Aracruz/ES, o denunciado trazia consigo 09 (nove) pinos de cocaína.

Ressai que, após obterem informações dando conta de que um indivíduo de bermuda roxa e sem camisa estava comercializando entorpecentes no endereço supracitado, Policiais Militares se deslocaram até o local e, Iá chegando, se depararam com o denunciado, que, ao perceber a presença da guarnição, dispensou um pote de plástico que trazia consigo. Após ser revistado, foi encontrado com o denunciado 01 (uma) nota de R$ 10,00 (dez reais). Ato contínuo, os militares recolheram o frasco dispensado pelo denunciado e constataram que dentro havia 09 (nove) pinos de cocaína. Ao ser entrevistado pela guarnição, o denunciado confessou que estava traficando para tentar sair da situação de rua em que se encontra.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

A Defesa postula a absolvição do acusado, por insuficiência probatória.

Emerge dos autos que a materialidade restou sobejamente comprovada por meio do Inquérito Policial (Id. 5252147, pp. 05/127); Boletim Unificado (Id. 5252147, pp. 99/103); Auto de Apreensão (Id. 5252147, p. 21), Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente (Id. 5252147, p. 23) e Laudo Toxicológico definitivo (Id. 5252147, p. 255) e prova oral.

No tocante à
autoria
, inquirido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa (Id. 5252147, mídia anexa e transcrição do depoimento na sentença), o
acusado negou a prática delitiva
, havendo declarado que foi abordado com um recipiente de cocaína, que havia comprado para seu consumo; que e usuário de drogas há uns 05 anos; que trabalhava em uma reciclagem e o que ganhava comprava drogas; que ja fez tratamento para se livrar das drogas na Saúde Mental; que mora na rua há seis meses e vive de esmola.

No entanto, a prova testemunhal é firme no sentido de que o acusado estava praticando o crime de tráfico de drogas.

Sabatinada em Juízo (Id. 5252147, mídia anexa e transcrição do depoimento na sentença), a testemunha Policial Militar PAULO EDUARDO MOREIRA MAIA declarou que avistaram um indivíduo com as vestimentas idênticas às indicadas na denúncia anônima recebida pela Polícia
; que, ao perceber a presença da guarnição policial, o acusado dispensou um frasco
; que, ao ser abordado, foi encontrado na bermuda do acusado o valor apreendido;
que pegaram o frasco que o acusado havia dispensado anteriormente e viram que havia entorpecente dentro do frasco
; que o acusado estava tranquilo no momento da abordagem; que o acusado confessou que estava no tráfico de drogas; que afirmou que é usuário de drogas e começou a usar drogas na infância; que no local onde o acusado estava, não e comum ter usuários de entorpecentes, pois a própria organização criminosa não permite que os usuários consumam entorpecentes naquele local; que o trânsito de usuários pode acontecer, deles comprarem o entorpecentes e saírem, porém ficar ali no local não e comum.

À vista disso, digno de nota salientar que a condição de agente do Estado não retira a confiabilidade do depoimento prestado pelos policiais, ao contrário, o valor probante é igual ao de qualquer outra testemunha.

Assim sendo, deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

Outro não é o entendimento solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - Reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.” (STF - HC no 73.518-5/SP)”

No mesmo diapasão, o posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que “
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes”. (AgRg no HC 649.425/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 15/04/2021)

Nesse contexto, é de se pontuar, ainda, que, não obstante o apelante não tenha sido flagrado em atos de mercancia, o simples fato de trazer consigo as drogas apreendidas são suficientes para caracterizar a infração ao tipo penal pela qual foi condenado, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que
"para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente" (REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014).

Destarte, estabelecida a premissa de que o apelante era o proprietário da droga apreendida, resta esclarecer se esta seria destinada ao tráfico ou para seu consumo pessoal a fim de subsumir corretamente a sua conduta ao tipo penal pertinente.

Pois bem. No intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei nº 11.343/06, segundo o qual
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
.

Nesse quadrante, o Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento de que não há incompatibilidade ou incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e traficante.

Desta feita, o fato do apelante ser usuário não exclui a possibilidade de que também seja traficante, sendo comum que as figuras do usuário e do traficante se concentrem na mesma pessoa. Na mesma esteira, este Egrégio Sodalício assim se manifestou:

“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/06. 1. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES. IMPROVIMENTO. CARACTERIZADO O COMÉRCIO DE DROGAS. 2. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL PREVISTO EM LEI. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME DESFAVORÁVEIS. 3. PREQUESTIONAMENTO. 4. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O artigo 28, § 2° da Lei n°. 11.343/06 estabeleceu alguns critérios que ajudam a verificar se a droga apreendida era para uso pessoal ou não. Sendo assim, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, também da Lei 11.343/06, está no de fato de que, para configuração deste último, exige-se que o destino da substância seja para consumo próprio. Deste modo, quando o legislador deixa de delimitar a quantidade de droga para que seja configurado tráfico de entorpecentes, fica a cargo do Poder Judiciário, a cada caso, definir e estipular se a quantidade de droga apreendida é capaz de demonstrar a consumação do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Ademais, além da quantidade droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias de apreensão do entorpecente e da abordagem dos acusados. No caso em apreço, embora o réu alegue, em sede policial e em juízo, que a droga era para seu consumo pessoal, as peculiaridades do caso demonstram que não eram para uso pessoal do acusado. Destaca-se, ainda, que não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. 2. (...). 4. Recurso conhecido e improvido.(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030150083043, Relator: SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/08/2021, Data da Publicação no Diário: 27/08/2021)”.

À vista de tais considerações, observa-se que as circunstâncias em que se deram os fatos indicam, de forma clara, que a droga apreendida se destinava à comercialização, inexistindo, portanto, elementos nos autos que permitam acolher a tese de desclassificação para o delito tipificado no art. 28, da Lei nº 11.343/06.

Superada tal aresta, a Defesa postula a majoração dos honorários advocatícios pela atuação em primeiro grau e a fixação de verba honorária pela atuação em segunda instância.

Sobreleva registrar, inicialmente, que, ao versar sobre a fixação de honorários advocatícios, a Lei Processual Civil, aplicável subsidiariamente ao processo penal, estabelece em seu artigo 85, §§ 2º e 8º, que o valor dos honorários será fixado de acordo com o zelo do profissional, o lugar onde foi prestado o serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo profissional e o tempo exigido para tanto.

Digno de nota salientar, ainda, que, à luz das teses firmadas pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no
Tema nº 984
(REsp repetitivos nº 1656322/SC e 1665033/SC), e,
considerando
a inexistência de tabelas de honorários para os dativos, mediante acordo entre o Poder Público, a Defensoria e a seccional da OAB ou mesmo por tabelas instituídas pelo Poder Judiciário Estadual (item 4), parece-me adequado aplicar o entendimento consolidado por ambas as Câmaras Criminais deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, no sentido de que o parâmetro para definir o valor da condenação do Estado é a Tabela da Ordem dos Advogados do Brasil da respectiva Seção, devendo ser
confrontada com o princípio da proporcionalidade, a fim de aferir se o valor estipulado condiz com o esforço exigido do profissional
, de acordo com o grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Nesse quadrante, insta pontuar, contudo, que este Egrégio Tribunal de Justiça tem afirmado pacificamente que
não há nenhuma determinação legal de que o valor a ser arbitrado tenha que respeitar o Decreto Estadual nº 2821-R/2011,
que não tem o condão de vincular o juízo de proporcionalidade a ser realizado pelo magistrado (Apelação Criminal, 011170065988, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 03/11/2021).

Na hipótese vertente, o causídico. Dr. Fábio Gomes Gabriel, OAB/ES 25.601, fora nomeado para patrocinar os interesses do réu (Id. 5252147, p. 1650. Desta feita, em que pese o louvável trabalho desenvolvido, não fora exigido esforço anormal do causídico, pois não apresenta dificuldade acentuada, tratando-se, pois, de caso singelo.

Assim sendo, levando-se em conta que, na fixação dos honorários advocatícios em favor do defensor dativo, deve ser considerado o labor despendido pelo advogado em sua atuação, entendo que, no caso vertente, pela atuação em primeiro grau, o valor fixado de R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais) se revela proporcional e razoável (Id. 5252147, p. 305).

Pela atuação em segunda instância, arbitro o montante de R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais), conforme previsão contida no Decreto nº 2.821-R/2011, que regulamenta a forma de pagamento de honorários advocatícios a advogado dativo nomeado para defesa de parte hipossuficiente em ações judiciais.

Por fim, quanto ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, a jurisprudência dominante, tanto do Superior Tribunal de Justiça, quanto deste Egrégio TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
conheço do recurso e, no mérito, NEGO P
ROVIMENTO
, arbitrando os honorários em favor do Defensor Dativo pela sua atuação em grau recursal.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o preclaro Relator para negar provimento ao recurso.