Tribunal: TJES
Processo: 5001415-49.2021.8.08.0049
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Liquidação / Cumprimento / Execução
Data de julgamento: 2024-03-22

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO. TOI. APURAÇÃO UNILATERAL. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. DANO MORAL. IN RE IPSA. MANUTENÇÃO DO QUANTUM - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Possível verificar que os valores reputados devidos foram apurados de forma unilateral pela concessionária, sem a participação do autor oportunizar o autor a contestar o resultado ou acompanhar a realização da avaliação técnica.

2. Não obstante se tratar de concessionária de serviço público, cujos atos teriam presunção de legitimidade, importante ressaltar a necessária observância do princípio da legalidade na apuração das infrações.

3. Deve ser mantido o capítulo da sentença que reconheceu a lesão extrapatrimonial, pois, “nos termos da jurisprudência firmada no âmbito desta Corte de Justiça, a existência de falha na prestação de serviço público essencial - tal como constada nos presentes autos - dispensa a comprovação da ocorrência de dano moral, o qual, nesses casos, configura-se in re ipsa”.(AgInt no AREsp n. 1.885.205/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 28/3/2022, DJe de 31/3/2022).

4. O valor arbitrado de R$ 7.000,00 (sete mil reais) deve ser mantido, porquanto atende ao objetivo da norma, qual seja, punir o agente causador, compensar o dano sofrido com a lesão e dissuadir/prevenir nova prática do mesmo evento danoso, tudo sem importar em enriquecimento ilícito.

5. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001415-49.2021.8.08.0049

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

APELADO: GIOMAR BELLON

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO. TOI. APURAÇÃO UNILATERAL. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. DANO MORAL. IN RE IPSA. MANUTENÇÃO DO QUANTUM - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Possível verificar que os valores reputados devidos foram apurados de forma unilateral pela concessionária, sem a participação do autor oportunizar o autor a contestar o resultado ou acompanhar a realização da avaliação técnica.

2. Não obstante se tratar de concessionária de serviço público, cujos atos teriam presunção de legitimidade, importante ressaltar a necessária observância do princípio da legalidade na apuração das infrações.

3. Deve ser mantido o capítulo da sentença que reconheceu a lesão extrapatrimonial, pois, “nos termos da jurisprudência firmada no âmbito desta Corte de Justiça, a existência de falha na prestação de serviço público essencial - tal como constada nos presentes autos - dispensa a comprovação da ocorrência de dano moral, o qual, nesses casos, configura-se in re ipsa”.(AgInt no AREsp n. 1.885.205/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 28/3/2022, DJe de 31/3/2022).

4. O valor arbitrado de R$ 7.000,00 (sete mil reais) deve ser mantido, porquanto atende ao objetivo da norma, qual seja, punir o agente causador, compensar o dano sofrido com a lesão e dissuadir/prevenir nova prática do mesmo evento danoso, tudo sem importar em enriquecimento ilícito.

5. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Eminentes Pares,

Rememoro que trata-se de apelação cível interposta por EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A. (Id 5632452), contra sentença proferida nos autos da ação de inexigibilidade de débito c/c indenização por danos morais e materiais (Id 5632450) que julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, a fim declarar a inexistência de relação do débito entre as partes relativamente ao contrato informado na exordial, condenando a requerida à (i) repetição do indébito, no importe de R$ 6.093,64(seis mil noventa e três reais e sessenta e quatro centavos); e (ii) condenar a demandada ao pagamento de R$7.000,00(sete mil reais) a título de danos morais, em favor do requerente, valores esses a serem acrescidos de juros e correção monetária.

O

eminente Des
embargador
Fernando Estevam Bravin Ruy
proferiu voto para dar provimento ao recurso de apelação interposto pela EDP e, deste modo, julgar improcedente a pretensão autoral, sendo acompanhado pelo
eminente Des. Raphael Americano Câmara.

Argumentou em seu voto condutor que
“as informações contidas no TOI gozam presunção de legalidade, ainda que ausente o usuário do serviço no momento da inspeção”, e ainda, “não seria proporcional ou razoável que os técnicos da apelante permaneçam no local da vistoria aguardando a chegado do usuário do serviço, porque a assinatura do responsável pelo medidor de energia não é um requisito de validade do TOI”.

Salientou que,
“Conquanto a diligência dos funcionários da concessionária não tenha sido realizada perante o consumidor, percebe-se que este foi devidamente comunicado acerca da troca do aparelho (fl. 03 do evento 5632220), que o histórico de consumo (fl. 04 do evento 5632434) da unidade nº 0000611449 acentua a falha na medição, assim como os elementos fotográficos de fls. 07/15 do evento 5632225”.

Após atenta análise dos autos e da jurisprudência que vem sendo consolidada neste egrégio Tribunal de Justiça, com as devidas vênias ao entendimento do Eminente Relator,
Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy
, entendo de maneira distinta.

Apesar dos argumentos apresentados pela recorrente concessionária, este Egrégio Tribunal de Justiça vem firmando o entendimento de que a inspeção técnica realizada pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção não é suficiente para caracterizar a irregularidade da conduta do consumidor, sendo imprescindível a realização de perícia técnica para apuração de possível fraude que ensejaria cobrança retroativa de consumo de energia.

A esse propósito, faz-se mister trazer a colação de alguns julgados desta egrégia Corte de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DE DECLARATÓRIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS SUSPENSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA COBRANÇA DE DÉBITO PRETÉRITO APURAÇÃO UNILATERAL DA CONCESSIONÁRIA IMPOSSIBILIDADE RECURSO PROVIDO.
1. Em consonância com a jurisprudência deste ETJES,
a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude.
(...) (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 049189000414, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/08/2019, Data da Publicação no Diário: 14.08.2019).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. FATURAMENTO A MENOR DO CONSUMO. ALEGADA FALHA NO MEDIDOR. APURAÇÃO UNILATERAL. INADMISSIBILIDADE
.
1. –
A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária não é suficiente para justificar suspensão de fornecimento de energia elétrica sob alegação de falha no medidor de consumo e nem cobrança retroativa de valores a título de refaturamento.
(...) (TJES, Classe: Apelação, 011160060205, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07.05.2019, Data da Publicação no Diário: 17.05.2019).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CORTE INDEVIDO DE ENERGIA ELÉTRICA. DANOS MORAIS NÃO COMPROVADOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

(...)
2) A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade – TOI (denominado 'Termo de Ocorrência e Inspeção’' a partir da Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude.
(...) (TJES, Classe: Apelação, 011160024631, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16.10.2018, Data da Publicação no Diário: 24.10.2018).

Inclusive, em outras oportunidades já me manifestei quanto a
“inspeção técnica realizada pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção não é suficiente para caracterizar a irregularidade da conduta do consumidor, sendo imprescindível a realização de perícia técnica para apuração de possível fraude que ensejaria cobrança retroativa de consumo de energia".
(TJES – APL n. 0010133-11.2019.8.08.0011, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, julgado em 19.05.2023).

Esclareço, que não se desconhece a importância da atuação da EDP na cobrança a título de recuperação de energia, de forma a combater fraudes no setor elétrico que acarretam prejuízos não só para a concessionária, mas para toda a sociedade.

Entretanto, a cobrança deve se dar à luz das Leis e diplomas normativos que a regulamenta, o que não ocorreu no caso em tela.

Considerando que foi deferida a inversão do ônus da prova, conforme decisão de Id 5632445 cabia à Concessionária de Energia Elétrica comprovar que adotou todas as medidas impostas pela legislação para a cobrança, inclusive comprovando que submeteu o medidor à perícia, ônus que a EDP não se desincumbiu.

Com efeito, nota-se que a conduta da EDP foi de claro desrespeito aos procedimentos estabelecidos no Art. 129, §§ 5º e 7º, da Resolução nº 414/2010 da ANEEL, “
in litteris”
:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

(...)

§ 5º Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica.

§6º. A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º. (Redação dada pela RES. ANEEL 479, de 03.04.2012).

§7º Na hipótese do § 6o, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

Portanto, agiu com acerto o Magistrado sentenciante ao consignar que:

[...] A recuperação de consumo, tal como permite o normativo acima, partiu da constatação administrativa de que houve furo no medidor, o que, a seu ver, ocasiona o menor registro de voltagem consumido, apurando irregularidades que remontam aos anos de 2018 a 2021.

Porém, submetido o caso ao contexto de provas, não pode ser resolvido unicamente com base no prestígio ao princípio geral de presunção de legalidade dos atos oriundos da administração do serviço público.

[...]

A requerida
, portanto, mesmo defendendo a regularidade da cobrança,
não cumpriu o ônus probatório da regularidade do procedimento administrativo
. Requereu, ademais, o julgamento antecipado da lide, desistindo de produzir provas aptas a, eventualmente, corrobobarem a alegada legalidade do procedimento.

Sem me imiscuir, portanto, na existência de fraude no consumo de energia elétrica,
os elementos de convencimento apenas revelam que o processo administrativo ocorreu com falhas que retiram do ato a chamada presunção de veracidade
. (destaque).

[...]

O fato da perícia da suposta irregularidade no medidor ter sido realizada de forma unilateral, sem oportunizar o autor a contestar o resultado ou acompanhar a realização da avaliação técnica, restou evidente que a concessionária não observou o teor do artigo 129, §§5º, 6º e 7º da Resolução da ANEEL N. 414/2010.

Dessa forma, considera-se não ter sido comprovada de forma suficiente pela concessionária a alegada irregularidade no medidor de energia elétrica, diante da elaboração unilateral de laudo técnico - sem a participação do consumidor e utilizado como respaldo para a cobrança de valores devidos a título de refaturamento -, o que, portanto, tornam-se inexigíveis os valores cobrados.

Quanto a ocorrência de danos morais indenizáveis, verifica-se que além da ilegalidade do procedimento levado a cabo pela EDP para aferição do débito a ser pago a título de recuperação de consumo, a concessionária interrompeu o fornecimento de energia elétrica, conduta que ultrapassa o mero aborrecimento, justificando a condenação a título indenizatório.

Sobre o tema, confiram-se os seguintes julgados desta Corte Estadual de Justiça:

[...] Há dano moral indenizável, uma vez que a situação posta em análise não se trata de dissabor cotidiano, uma vez que sua conduta configura ato ilícito que transborda o mero aborrecimento, ante a ameaça de corte de energia e a angústia em receber faturas com valores exorbitantes configura evidente dano moral.
5 - Recurso improvido. (
TJES
, Apelação Cível, n. 042200001180, rel.
MANOEL ALVES RABELO
, 4a C. Cível, j. 14/02/2022, DJES 15/03/2022).

(...) 8)
A ameaça de corte de energia e a angústia em receber faturas com valores exorbitantes configura evidente dano moral.
E, levando-se em conta os critérios da razoabilidade, proporcionalidade, grau de culpa, porte econômico das partes e da própria gravidade do fato,
impõe-se a manutenção da quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais) arbitrada na sentença.
(...) (
TJES
, Classe: Apelação Cível, 019190011973, Relator:
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/09/2021, Data da Publicação no Diário: 01/10/2021).

[...] 8. Embora a cobrança do que não foi faturado não seja vedada, cumpre destacar que, nos termos do art. 129, §§ 4º e 5º da Resolução 414/2010 da ANEEL, para que tal ato esteja revestido de legalidade, revelando-se, portanto, como exercício regular de um direito oponível contra o responsável, ora depositário a título gratuito em razão da custódia do equipamento de medição instalado no interior de sua unidade, deve a concessionária adotar todas as providências necessárias para que o usuário acompanhe a verificação da suposta fraude no medidor, o que não ocorreu nos autos. 9. Levando em consideração os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como os critérios subjetivos e objetivos pertinentes ao caso em comento, entendo adequada a manutenção da verba indenizatória decorrente do dano moral arbitrada pelo Juízo “a quo”, R$ 7.000,00 (quatro mil reais), valor que se encontra apto a mitigar os efeitos decorrentes da lesão a um direito de índole personalíssima, além de atender ao caráter didático punitivo, considerando ainda a capacidade econômica do infrator, destacando-se o fato de que o autor necessitou contrair empréstimo para pagamento dívida exigida pela concessionária. 10. Ante o desprovimento do recurso, com fulcro no Art. 85, §11, do CPC, majora-se os honorários advocatícios em 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado da condenação. 11. Recurso conhecido e desprovido. (
TJES
, Classe: Apelação Cível, 5001416-34.2021.8.08.0049, Relator: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11.09.2023).

“
Ad argumentandum tantum”,
sabe-se que, hodiernamente, a falta de eletricidade é capaz de provocar alterações no estado psíquico das pessoas, sendo suficiente para fundamentar o dever de reparação por danos morais.

Em relação ao “
quantum”
arbitrado, o Art. 944 do Código Civil aponta que a indenização se mede pela extensão do dano, devendo guardar proporção com a gravidade da culpa e o dano (como previsto no parágrafo único do citado dispositivo legal), mas também não pode ensejar enriquecimento sem causa da parte lesada.

Assim, levando em consideração os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como os critérios subjetivos e objetivos pertinentes ao caso em comento, entendo adequada a manutenção da verba indenizatória decorrente do dano moral arbitrada pelo Juízo
“a quo”
em
R$ 7.000,00 (sete mil reais), valor que se encontra apto a mitigar os efeitos decorrentes da lesão a um direito de índole personalíssima, além de atender ao caráter didático punitivo, considerando ainda a capacidade econômica do infrator.

Por todo exposto, outra conclusão não se alcança, senão que, no caso dos autos, o apelado não estava presente no momento da lavratura do TOI (Id 5632220), não constando qualquer assinatura de sua ciência da vistoria técnica.

Não bastasse, no Id. 5632225, pag. 5, consta a informação de que não foi realizada a perícia, portanto, para qualquer ângulo que se aponta, resta claro a violação ao direto ao contraditório e ampla defesa no processo administrativo.

Diante de todo o exposto e, novamente rogando vênias a entendimentos contrários,
INAUGURO A DIVERGÊNCIA
, para
CONHECER e NEGAR PROVIMENTO
ao recurso, mantendo incólume a sentença vergastada.

Ante o desprovimento do apelo da EDP, com fulcro no Art. 85, § 11º, do CPC, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais em 2% (dois por cento), perfazendo o total de 12% (dezessete por cento) sobre o valor da causa.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes pares,

Após a prolação de judiciosos votos, pedi vista dos autos para melhor analisar o conjunto fático-probatório que deles emana.

Cuida-se de
apelaç
ão
cíve
l
por meio da qual pretende,
EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A.
,
ver reformada a sentença que, em sede de ação declaratória de inexistência de débito c/c danos morais, julgou parcialmente procedentes os pedidos, a fim de declarar a inexistência do débito e condenar a concessionária ao pagamento de danos morais no importe de R$ 7.000,00.

O douto Relator,
Desembargador
Fernando Estevam Bravin Ruy
,

deu
provimento ao apelo
para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos.

O culto Raphael Americano Câmara
acompanhou-o
.

Inaugurando divergência, o ínclito Desembargador Convocado Jaime Ferreira Abreu negou provimento ao recurso
, mantendo incólume a sentença.

Pois bem. Após detida análise,
alcancei a mesma conclusão exposta
no
voto
di
ssidente,
conforme passo a delinear.

Preliminarmente, não restam dúvidas quanto à inexistência de afronta à dialeticidade recursal, uma vez que, conforme iterativo entendimento deste Tribunal, “
a repetição dos argumentos tecidos em peça anterior não induz ao não conhecimento do recurso se houver a demonstração do inconformismo em relação aos fundamentos adotados na sentença
”
1
.

Ultrapassado esse ponto, cinge-se a controvérsia à licitude do procedimento administrativo que apurou irregularidades no medidor de energia da apelada por meio de Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI e ao cabimento e quantificação de indenização por danos morais fixada em virtude da suspensão ilegal do fornecimento de energia pela concessionária.

Consoante tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos (
Tema 699
), “
n
a

hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor,
desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa
, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica,
mediante prévio aviso ao consumidor
”
(REsp 1412433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018).

Fincada essa premissa, há de se perquirir a observância aos corolários do contraditório e da ampla defesa e o cumprimento do procedimento legal para constatação da fraude, disposto no art. 129 da Resolução Normativa nº 414/2010 da ANEEL,
in verbis
:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1º A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I –
emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI,
em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III –
elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição
, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II;

IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e

V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos: a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 2° Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.

§ 3° Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.

§ 4º O consumidor tem 15 (quinze) dias, a partir do recebimento do TOI, para informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, quando for o caso, desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão.

§ 5º Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica.

§ 6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º.

§ 7º Na hipótese do § 6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

§ 8º O consumidor pode solicitar, antes da data previamente informada pela distribuidora, uma única vez, novo agendamento para realização da avaliação técnica do equipamento.

§ 9º Caso o consumidor não compareça à data previamente informada, faculta-se à distribuidora seguir cronograma próprio para realização da avaliação técnica do equipamento, desde que observado o disposto no § 7º.

Com base na referida norma infralegal, este Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que “
o termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado
unilateralmente
pela própria concessionária, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude para ocasionar a suspensão do serviço, sendo
imprescindível a realização de perícia técnica para comprovação de eventual fraude
[...]
” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 002193001167, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/05/2019, Data da Publicação no Diário: 04/06/2019).

In casu
, houve descumprimento das regras procedimentais, manifestado na ausência do recorrido no momento da lavratura do TOI e da comunicação do resultado da avaliação (Id. 5632220).

Com efeito,
i
mperios
a
a manutenção da anulação do TOI,
na medida em que, ao constatar a
irregularidade
e
calcular
o débito de forma unilateral, a concessionária
violou
as garantias do contraditório e da ampla defesa,
consoante remansosa jurisprudência do STJ
:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR. ALEGADA APURAÇÃO UNILATERAL. CONDUTA NÃO VERIFICADA. SÚMULA 7/STJ.
1. É ilegal o corte do serviço de fornecimento de energia elétrica se o suposto débito decorre de apuração unilateral de fraude no medidor de consumo.
[...] (REsp 1310260/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 28/09/2017)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SUSPENSÃO NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR DE CONSUMO APURADA, UNILATERALMENTE, PELA CONCESSIONÁRIA. ILEGALIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. [...] III.
O Tribunal de origem, em consonância com a jurisprudência desta Corte, concluiu pela ilegalidade da suspensão do fornecimento de energia elétrica, em razão de débito decorrente de suposta fraude no medidor de energia, apurada, unilateralmente, pela concessionária.
A propósito: "
O entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça é no sentido da ilegitimidade do corte no fornecimento de serviços públicos essenciais quando o débito decorrer de suposta fraude no medidor de consumo de energia, apurada unilateralmente pela concessionária. Precedentes. Súmula 83/STJ"
(STJ, AgRg no AREsp 405.607/MA, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 20/11/2013). No mesmo sentido: STJ, AgRg no AREsp 448.913/PE, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/09/2015; AgRg no AREsp 295.444/RS, Rel. Ministra MARGA TESSLER (Desembargadora Federal Convocada do TRF/4ª Região), PRIMEIRA TURMA, DJe de 17/04/2015; AgRg no AREsp 258.350/PE, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 08/06/2016. IV. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 967.813/PR, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/02/2017, DJe 08/03/2017)

Nesse panorama, deve ser afastada a cobrança do débito relativo à diferença de consumo, porquanto maculado o devido processo legal.

Quanto à caracterização dos danos morais, é pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que
a suspensão ilegal do fornecimento do serviço dispensa a comprovação de efetivo prejuízo, uma vez que o dano moral nesses casos opera-se
in re ipsa
, em decorrência da ilicitude do ato praticado
(AgRg no AREsp 239.749/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/08/2014, DJe 01/09/2014).

No mesmo diapasão ressoa o entendimento desta Corte:

EMENTA: APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA. O TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO TOI É DOCUMENTO UNILATERAL. INSUFICIENTE PARA CARACTERIZAÇÃO DE IRREGULARIDADE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. CARACTERIZAÇÃO DE DANO MORAL '
IN RE IPSA
'. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1) A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar irregularidade do medidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprová-la. 2)
Ao contrário da sustentação da recorrente, a suspensão ilegal do fornecimento do serviço dispensa a comprovação de efetivo prejuízo, uma vez que o dano moral, nesses casos, opera-se
in re ipsa
, em decorrência da ilicitude do ato praticado.
3) No que se refere ao valor dos danos morais, considerando a razoabilidade, a proporcionalidade, as particularidades do caso e a capacidade econômica das partes, entende-se por adequada a manutenção do valor de R$ 3.000,00 (três mil reais). 4) Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 032200000696, Relator : RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/05/2022, Data da Publicação no Diário: 18/05/2022)

[...] 1. Hipótese em que a concessionária após a reclamação do apelado, que discordou dos valores cobrados em sua conta de energia elétrica, esteve na residência do consumidor, e lavrou o TOI atestou a falha de medição, contudo não procedeu à revisão de faturamento, mesmo após a reiteração do pedido e, sem qualquer resposta, suspendeu o fornecimento de energia elétrica da residência do apelado. 2.
A suspensão do fornecimento de energia elétrica pelo não pagamento de débito pretérito se mostra irregular e configura dano moral '
in re ipsa
', por se tratar de suspensão de serviço essencial [...]
(TJES, Apelação n.º 069180020724, Relator: Carlos Simões Fonseca, Segunda Câmara Cível, J 06/08/2019, DJ 27/08/2019)

Considerando o método bifásico erigido pelo STJ, que conjuga os critérios da valoração das circunstâncias do caso e do interesse jurídico lesado, e minimiza eventual arbitrariedade ao adotar critérios unicamente subjetivos do julgador, além de afastar eventual tarifação do dano,

denota-se a conformidade
do
quantum

fixado
(R$
7
.000,00)

sob o prisma dos
princípios da razoabilidade e proporcionalidade e
do
patamar adotado por este Tribunal em casos assemelhados:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COMPENSAÇÃO DE DANOS MORAIS PRELIMINAR ARGUIDA DE OFÍCIO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DE ONEZINO CONSTANTINO DE MATTOS INDEFERIMENTO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA PREPARO NÃO REALIZADO PELA PARTE DESERÇÃO CARACTERIZADA APELAÇÃO CÍVEL NÃO CONHECIDA RECURSO DE EDP DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A ENERGIA ELÉTRICA ALEGADA FRAUDE NO MEDIDOR DE CONSUMO ATOS DA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO PRESUNÇÃO RELATIVA DE VALIDADE E LEGITIMIDADE INSPEÇÃO TÉCNICA UNILATERAL INSUFICIÊNCIA RESOLUÇÃO ANEEL N. 414/2010 PRECEDENTES DO ÓRGÃO JULGADOR OPORTUNIZAÇÃO À PRESENÇA DO CONSUMIDOR NÃO COMPROVADA DANOS MORAIS COBRANÇA DESPROVIDA DE LASTRO QUANTUM MANTIDO AUSÊNCIA DE EXCESSO NA FIXAÇÃO SENTENÇA MANTIDA HONORÁRIOS RECURSAIS ARBITRADOS APELAÇÃO CÍVEL DE EDP - ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A CONHECIDA E DESPROVIDA. 1) Preliminar de ofício - Deserção: os advogados subscritores do recurso de Onezino Constatino de Mattos formularam pedido de assistência judiciária gratuita em seu favor, haja vista se tratar de recurso que versa exclusivamente sobre os honorários de sucumbência (CPC, art. 95, § 3º), para tanto alegando não reunirem condições de suportar as despesas do processo, sendo tal pleito indeferido e oportunizada a realização do preparo recursal; contudo, transcorreu in albis o prazo para que o preparo recursal fosse comprovado, o que importa na inadmissibilidade do recurso diante de sua patente deserção. Preliminar arguida de ofício acolhida. 2) Em que pese o arrazoado da concessionária de serviço público no sentido de que os atos por ela praticados possuem presunção de validade e legitimidade, sabe-se que tal presunção é apenas relativa, na medida em que não agem apenas com intuito de suprir a obrigação do Estado no fornecimento dos serviços a que se encontra obrigada, mas, sobretudo, visando interesse econômico. 3) Encontra-se sedimentada a jurisprudência deste tribunal, em harmonia com precedentes do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, sendo negada pelo responsável pela unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do TOI - Termo de Ocorrência e Inspeção, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude. 4) Apesar de não se desconhecer o entendimento, doutrinário e jurisprudencial, de que a mera cobrança indevida, por si só, não gera dano moral, deve-se reconhecer o direito à indenização ao consumidor submetido, de maneira indevida, a cobranças desprovidas de lastro, por ser presumido o agravo moral em tais casos. 5)
Quanto ao valor fixado na sentença a título de indenização por danos morais (R$ 6.000,00), não se identifica a excessividade alegada pela concessionária de serviço público, daí porque deve mantido, levando em conta a razoabilidade, o grau de culpa, o porte econômico das partes e a gravidade do fato.
6) Apelação cível de EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A conhecida e desprovida. (TJES, Classe: Apelação Cível, 069200003825, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 22/03/2022, Data da Publicação no Diário: 01/04/2022)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZATÓRIA. CORTE INDEVIDO DE ENERGIA ELÉTRICA. APURAÇÃO UNILATERAL DE SUPOSTA IRREGULARIDADE NO APARELHO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. DANO MORAL. CONFIGURADO. PRECEDENTES TJES. APELO DA EDP IMPROVIDO E O DE JOSÉ AFONSO MOREIRA FERREIRA PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1. De uma análise da petição recursal, fácil a constatação de que a minuta atende aos requisitos mínimos e suficientes ao conhecimento do recurso. Preliminar de violação ao princípio da dialeticidade rejeitada. 2. O Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, sem nenhum contraditório, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude, sobretudo quando o ato é expressamente negado pelo consumidor. 3. A manifesta imprestabilidade do TOI produzido unilateralmente para caracterizar a irregularidade do aparelho do medidor de energia elétrica da consumidora, por consequência, esvazia a existência do débito pretérito pela diferença do consumo apurado e a legitimidade da interrupção do fornecimento de serviço essencial, e, por óbvio, repercute na ocorrência de danos morais à esfera jurídica do consumidor. 4.
O valor indenizatório de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, está em consonância com outros precedentes desta corte sobre o tema, revela-se adequado às peculiaridades da causa, não importa em quantia irrisória, tampouco excessiva.
5. Recurso interposto pela EDP improvido. 6. Recurso interposto por José Afonso Moreira Ferreira parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 016190005633, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/03/2022, Data da Publicação no Diário: 19/04/2022)

Do exposto,
e por tudo mais que dos autos consta,
acompanho o voto d
i
vergente

a fim de
rejeitar a preliminar de ausência de dialeticidade recursal e, no mérito,
negar provimento ao recurso
e
majorar
os honorários em 2%, nos termos do § 11 do art. 85 do CPC.

É como voto.

1
TJES, Classe: Apelação Cível, 024170291629, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/12/2021, Data da Publicação no Diário: 15/12/2021

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001415-49.2021.8.08.0049

RELATOR : DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY.

VOTO-VISTA : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

RECORRIDO : GIOMAR BELLON.

MAGISTRADO : JOSE BORGES TEIXEIRA JUNIOR.

VOTO-VISTA

Os autos retornaram com vista a este gabinete, para nova inclusão do voto-vista já proferido na sessão do dia
21.11.2023
, em razão de falha no sistema, para possibilitar o encerramento do julgamento.

Trata-se de prosseguimento do julgamento sob a técnica do art. 942, do CPC/15 (julgamento estendido).

Relembro aos eminentes pares que se trata da continuação do julgamento da Apelação Cível interposta por EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A. contra sentença que, na ação de declaração de inexistência de débito c/c indenizatória ajuizada por GIOMAR BELLON, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, para “
(i)
declarar a inexistência do débito informado na exordial, condenando a requerida à repetição do indébito, no importe de R$ 6.093,64; e
(ii)
condenar a demandada ao pagamento de R$7.000,00 a título de danos morais em favor do requerente
”.

Em sessão pretérita, o eminente Relator,
Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy
,
deu provimento
ao recurso da concessionária, reformando a sentença para julgar improcedentes os pedidos autorais, por entender que “
que não houve violação às garantias do contraditório e da ampla defesa, circunstância fática que afasta o pedido de declaração de inexistência de débitos
”, porque “
o apelado teve ciência do demonstrativo de cálculo de consumo irregular e do resultado de avaliação técnica do medidor
”.

O relator foi acompanhado pelo eminente
Desembargador Raphael Americano Câmara
.

Inaugurando
divergência
, o eminente
Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro

negou provimento
ao recurso, por entender que houve “
claro desrespeito aos procedimentos estabelecidos no Art. 129, §§ 5º e 7º, da Resolução nº 414/2010 da ANEEL
”, na apuração da irregularidade que ensejou a dívida em discussão, em razão de “
a perícia da suposta irregularidade no medidor ter sido realizada de forma unilateral, sem oportunizar o autor a contestar o resultado ou acompanhar a realização da avaliação técnica
”.

Pois bem.

Da detida análise dos autos, entendo por
acompanhar o acertado voto de divergência
, inaugurado pelo eminente Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro.

Sobre o tema, o colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que é
ilegal
a suspensão ou a interrupção do fornecimento de energia elétrica, assim como
a cobrança de dívida por identificação de irregularidade feita unilateralmente
pela concessionária de serviço público, em dissonância do procedimento previsto pela ANEEL, atualmente previsto na Resolução nº 414/2010 (Tema nº 699/STJ).

Nesse contexto, a Resolução da ANEEL nº 414/2010 prevê o procedimento direcionado à concessionária quando houver constatação de irregularidade no medidor de energia, para que seja
assegurada a possibilidade de participação do consumidor
, respeitando-se os direitos à ampla defesa e ao contraditório, nos seguintes termos:

CAPÍTULO XI

DOS PROCEDIMENTOS IRREGULARES Seção I

Da Caracterização da Irregularidade e da Recuperação da Receita

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1º A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I
-
emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução
;

II -
solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal
;

III -
elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II
; (Redação dada pela Resolução Normativa ANEEL Nº 479 DE 03/04/2012)

IV - efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e

V - implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 2º
Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo
.

§ 3º Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI,
esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.

§ 4º
O consumidor tem 15 (quinze) dias, a partir do recebimento do TOI, para informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, quando for o caso, desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão.
(Redação dada ao parágrafo pela Resolução Normativa ANEEL nº 418, de 23.11.2010, DOU 01.12.2010 )

§ 5º
Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica.
Redação dada pela Resolução Normativa ANEEL Nº 479 DE 03/04/2012:

§ 6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º"

§ 7º Na hipótese do § 6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

§ 8º O consumidor pode solicitar, antes da data previamente informada pela distribuidora, uma única vez, novo agendamento para realização da avaliação técnica do equipamento.

§ 9º Caso o consumidor não compareça à data previamente informada, faculta-se à distribuidora seguir cronograma próprio para realização da avaliação técnica do equipamento, desde que observado o disposto no § 7º.

§ 10. Comprovada a irregularidade nos equipamentos de medição, o consumidor será responsável pelos custos de frete e da perícia técnica, caso tenha optado por ela, devendo a distribuidora informá-lo previamente destes custos, vedada a cobrança de demais custos.

§ 11. Os custos de frete de que trata o § 10 devem ser limitados ao disposto no § 10 do art. 137.

No caso em julgamento, ao contrário do que prevê a regulamentação do procedimento, o Apelado/consumidor
não
estava presente no momento da visita técnica, tampouco há prova de que foi cientificado do TOI, não lhe sendo oportunizado requerer o procedimento previsto nos §§ 4º e seguintes do aludido artigo.

É o que se extrai do ID 5632220, em que a Comunicação de Substituição de Medidor e o Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) encontram-se com a informação de “ausente” no local da “assinatura do responsável”, corroborando, assim, a alegação de que o consumidor não teve conhecimento da apuração da irregularidade.

Assim, verifica-se que houve violação às regras procedimentais, bem como ao direito ao contraditório e à ampla defesa no procedimento administrativo.

Com base nessas premissas, por serem desnecessárias outras considerações, concluo por manter a sentença de procedência parcial do pedido autoral, com a declaração de inexigibilidade do débito apurado.

Ante o exposto, com o devido respeito à relatoria e demais pares,
acompanho
a divergência
, inaugurada pelo eminente Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro, para NEGAR PROVIMENTO ao recurso da EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Acompanho o voto do eminente relator

PRELIMINAR: AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE

Como relatado, o condomínio apelado arguiu que o recurso de apelação carece de regularidade formal, uma vez que viola o princípio da dialeticidade ao não impugnar especificamente os fundamentos da r. sentença e repetir a contestação, por isso, entende que o apelo é inadmissível, nos ditames do artigo 1.010, inciso III, do CPC.

O elemento da razão, à luz do princípio da dialeticidade, impõe que o recorrente exponha, de forma clara e precisa, a motivação de fato e de direito de seu inconformismo, impugnando os fundamentos da decisão recorrida, de modo a amparar a pretensão recursal deduzida, o que é essencial à delimitação da matéria impugnada, bem como à possibilidade efetiva do contraditório.

Segundo as lições de Cássio Scarpinella Bueno
1
, o recurso tem de combater a decisão jurisdicional naquilo que ela o prejudica, naquilo que ela lhe nega pedido ou posição de vantagem processual demonstrando o seu desacerto do ponto de vista procedimental (
error in procedendo
) ou do ponto de vista do próprio julgamento (
error in judicando
).

Nesta hipótese, entendo que as razões recursais são capazes de demonstrar o porquê do inconformismo da construtora com a r. sentença, haja vista que defende a regularidade do procedimento de cobrança. Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE REJEITADA MÉRITO – AÇÃO REGRESSIVA INDENIZAÇAO DE SEGURO INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA DANIFICAÇÃO DE ELEVADOR DE EDIFÍCIO DANO E NEXO DE CAUSALIDADE COMPROVADOS DEVER DE INDENIZAR CARACTERIZADO ART. 37, §6º DA CF/88 RECURSO DESPROVIDO.
1. Rejeita-se a preliminar de violação ao princípio da dialeticidade porque os argumentos expendidos pelo apelante são suficientes para impugnar a sentença recorrida e capazes de demonstrar o seu interesse na reforma do decisum de 1º grau.
[...] 4. Recurso desprovido.
(TJES, Classe: Apelação, 024110389079, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 18/04/2018)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. VIOLAÇÃO À DIALETICIDADE. REJEIÇÃO. MÉRITO. SERVIDOR PÚBLICO. DEMISSÃO POR ABANDONO DE CARGO. ANIMUS ABANDONANDI. DEMONSTRAÇÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. EXCESSO DE PRAZO. AUSÊNCIA DE PROVA DO PREJUÍZO. ÔNUS DA PROVA.
1. Quando for possível da leitura das razões recursais visualizar a impugnação específica relativa à fundamentação da decisão que lhe foi desfavorável, deve ser admitido o recurso, quanto à alegada dialeticidade.
[...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 035190193876, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/01/2022, Data da Publicação no Diário: 11/03/2022)

Ademais, é assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
2
e desta egrégia Corte
3
que a reiteração de teses que foram objeto da contestação, por si só, não impede o conhecimento do recurso de apelação, quando são capazes de contrapor os fundamentos da sentença.

Pelo exposto,
REJEITO
a presente preliminar.

É como voto.

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pela
EDP – ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
em face da r. sentença do evento 5632450, proferida pelo douto magistrado da Vara Única da Comarca de Venda Nova do Imigrante, que, na ação declaratória de inexistência de débito c/c indenizatória movida por
GIOMAR BELLON
em desfavor da apelante, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados em desfavor da concessionária recorrente, tendo resolvido o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

O juiz de primeiro grau fundamentou que “
as provas apresentadas por qualquer das partes não permitem conclusão no sentido de que o usuário foi notificado a tempo e modo sobre a realização da perícia. Tampouco estava ele presente – ou foi antecipadamente instado a estar – no momento da lavratura do auto de inspeção.
” (evento 5632450).

Asseverou que embora “
a cobrança lançada contra o usuário não tenha observado a legalidade estrita, não vejo tenha ela se dado de má-fé, de sorte que a Corte Especial do STJ adotou a tese de que a repetição em dobro é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva”
(evento 5632450).

Afirmou, ainda, que “
como consequência à atuação não legal da requerida a suspensão do fornecimento do serviço, o mesmo Tribunal compreende existir um dano de ordem moral que se configura in re ipsa, visto que é presumido e decorre da própria ilicitude do fato, dada uma avaliação sobre a essencialidade do serviço público, de sorte que sua descontinuidade, mesmo que legalmente autorizada, deve ser cercada de procedimento formal rígido e sério, constituindo hipótese de reparação moral sua interrupção ilegal
” (evento 5632450).

Por isso, reconheceu a inexistência do débito de R$ 6.093,64 (seis mil e noventa e três reais e sessenta e quatro centavos), condenou a requerida/apelante ao pagamento de indenização por danos morais no patamar de R$ 7.000,00 (sete mil reais), acrescida de juros de mora desde a citação e atualizada monetariamente a partir do arbitramento.

Finalmente, condenou a concessionária ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixou em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos dizeres do art. 85, §2º, do CPC.

Neste caso, verifico o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos do recurso de apelação, razão pela qual passo a apreciar as teses recursais.

DA INCIDÊNCIA DAS NORMAS CONSUMERISTAS

É assente na jurisprudência do Tribunal da Cidadania e desta egrégia Corte que as normas consumeristas regem as relações existentes entre as concessionárias de energia elétrica e os usuários finais deste serviço público essencial, vide os seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICAÇÃO. ENQUADRAMENTO DE EMPRESA COMO CONSUMIDORA FINAL DO SERVIÇO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REVISÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVA. SÚMULA 7/STJ. INCIDÊNCIA.

1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a relação entre concessionária de serviço público e o usuário final para o fornecimento de serviços públicos essenciais, tais como energia elétrica, é consumerista, sendo cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

[...]

6. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1061219/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 25/08/2017)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO CONSUMO APRESENTADO PELO MEDIDOR. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE MÁ-FÉ DO CONSUMIDOR. ILEGALIDADE NAS COBRANÇAS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1. A relação jurídica existente entre as partes é tida como relação de consumo, portanto, imperioso o reconhecimento da aplicação das normas estabelecidas no Código de Defesa do Consumidor (CDC).
2. Constatado defeito no medidor de energia elétrica e, sendo desconhecida a causa, a cobrança do custo administrativo é indevida já que não evidenciada a má-fé do consumidor. 3. Sentença mantida. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 064170032961, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/10/2019, Data da Publicação no Diário: 17/10/2019)

DA REGULARIDADE DA APURAÇÃO DE CONSUMO E DA POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA

Ao compulsar os autos, percebe-se que o termo de ocorrência e inspeção (TOI) de nº 9519158 (evento 5632220), lavrado no dia 23 de agosto de 2021, detectou fraude no medidor do Sr. Giomar Bellon, pois o medidor foi furado, o que impediu o registro integral do quilowatt-hora (kWh) consumido pela unidade, e a tampa da caixa estava sem lacre.

Conforme defendi em diversas ocasiões
4
, as informações contidas no TOI gozam presunção de legalidade, sendo que não é razoável e proporcional que os fiscais da EDP devam permanecer no local da vistoria aguardando a chegada do usuário do serviço, porque a assinatura do responsável pelo medidor de energia não é um requisito de validade do TOI.

Conquanto a diligência dos funcionários da concessionária não tenha sido realizada perante o consumidor, percebe-se que este foi devidamente comunicado acerca da troca do aparelho (fl. 03 do evento 5632220), que o histórico de consumo (fl. 04 do evento 5632434) da unidade nº 0000611449 acentua a falha na medição, assim como os elementos fotográficos de fls. 07/15 do evento 5632225.

Saliento que o histórico de consumo clarifica que em diversos meses entre agosto de 2018 até a substituição do medidor em agosto de 2021, o gasto de energia da unidade foi bem aquém da média do imóvel rural do apelado.

Mister ressaltar que o consumidor é responsável pelos danos causados aos equipamentos de medição ou ao sistema elétrico da distribuidora, decorrentes de qualquer procedimento irregular ou deficiência técnica de sua unidade (Art. 167, inciso III, da Resolução nº 414/2010 da ANEEL).

Aliás, merece ser sopesado que o relatório nº 4.231/21 de avaliação técnica do medidor constatou que o furo na parte de trás da base foi efetivado por intervenção de terceiros, tendo sido perfurado o elemento A (evento 5632219).

Cumpre mencionar, ainda, que o cálculo (evento 5632207) para a recuperação de receita da distribuidora foi realizado nos termos do artigo 130, inciso III, da Resolução nº 414/2010 da ANEEL, pois foi aplicada a média dos 3 (três) maiores valores disponíveis de consumo de energia elétrica, proporcionalizados em 30 (trinta) dias, e de demanda de potências ativas e reativas excedentes, ocorridos em até 12 (doze) completos de medição regular, imediatamente anteriores ao início da irregularidade.

Nesse contexto, reputo que o apelado teve ciência do demonstrativo de cálculo de consumo irregular e do resultado de avaliação técnica do medidor, portanto, não houve violação às garantias do contraditório e da ampla defesa, circunstância fática que afasta o pedido de declaração de inexistência de débitos. Nessa linha de entendimento:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. CEMIG. MEDIDOR ADULTERADO. COMPROVAÇÃO. INSPEÇÃO E COBRANÇA REGULARES. SENTENÇA REFORMADA.
Se a atuação da CEMIG ocorreu em observância às normas que regulamentam a matéria, seja quanto à fiscalização, seja quanto à apuração do consumo não faturado, não há falar em ilegitimidade da cobrança, pois logo após a realização da inspeção no medidor houve alteração no histórico de consumo, o que consolida o fato de que não se pagou o que se devia a título de consumo de energia elétrica.
É ônus do consumidor, que visa à anulação de cobrança relativa a consumo de energia elétrica não faturada, por constatação de fraude no medidor, a demonstração de que as irregularidades no aparelho ocorreram em face de ação de terceiro ou de desgaste natural, pois cabe a ele a manutenção da integridade do equipamento. Recurso conhecido e provido. (TJMG; APCV 3259288-25.2006.8.13.0702; Uberlândia; Oitava Câmara Cível; Rel. Des. Fábio Torres de Sousa; Julg. 12/07/2019; DJEMG 19/07/2019)

APELAÇÃO CÍVEL. ENERGIA ELÉTRICA. CEMIG. MEDIDOR ADULTERADO. INSPEÇÃO E COBRANÇA. REGULARIDADE. CONSUMO. APURAÇÃO. VALIDADE. BENEFICIÁRIO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADES. PROVA. ÔNUS. REQUISITOS. VEROSSIMILHANÇA E HIPOSSUFICIÊNCIA. INVERSÃO. NÃO CABIMENTO. 1. A regularidade do procedimento de inspeção e cobrança realizado pela CEMIG e a constatação da existência de fraude no medidor, com registro de consumo inferior ao real, não há falar em nulidade do referido procedimento e inexistência de débito.
2. O beneficiário do serviço é responsável pela guarda do medidor e manutenção e adequação técnica das instalações elétricas à sua disposição. 3. Comprovado o aumento expressivo do consumo no período posterior à vistoria, sem justificativa outra senão a substituição do medidor, cabível a cobrança pela energia consumida e não faturada, sendo apurada segundo a normatização da agência reguladora do setor.
4. No julgamento da causa que versa sobre relação de consumo, somente se inverte o ônus da prova se verossímeis as alegações e se houver hipossuficiência técnica do consumidor para produção da prova. 6. Não cabe a inversão do ônus probatório de fatos inverossímeis ou cuja prova não demande suficiência técnica. (TJMG; APCV 1.0105.13.008695-9/001; Rel. Des. Oliveira Firmo; Julg. 06/06/2017; DJEMG 21/06/2017)

APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. Lavratura de toi. Ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais. Sentença de procedência dos pedidos. Defeito em aparelho medidor ("desvio de energia no ramal de ligação") e impossibilidade de aferição do real consumo. Consumo zerado. Conjunto fático-probatório que comprovou a existência de irregularidade no aparelho medidor instalado no imóvel do apelado, inviabilizando a leitura efetiva do consumo. Concessionária que possui o direito de realizar inspeções nas unidades consumidoras e, caso constatadas irregularidades, promover a recuperação do consumo, nos termos da resolução normativa n. 414/2010, da a. N.e. E.L.
Presunção de legitimidade relativa do termo corroborada pelo histórico de consumo da parte autora, constatando-se incorreção nas medições no período da irregularidade apurada. Legítima a recuperação de consumo, pois não se pode admitir que o consumidor usufrua do serviço sem pagar a devida contraprestação à concessionária de energia.
Parte autora que tinha conhecimento da cobrança, por envio de carta informativa. Apelado que não demonstrou, ainda que minimamente, a verossimilhança de suas alegações. Ausência de justa causa para o acolhimento da pretensão indenizatória a título de danos morais. Precedentes. Sentença que merece reforma. Recurso da parte ré provido. Prejudicado o recurso da parte autora. (TJRJ; APL 0032930-57.2019.8.19.0210; Vigésima Segunda Camara de Direito Privado; Rel. Des. Marcos André Chut; DORJ 13/02/2023; Pág. 835)

A LAVRATURA DO TERMO DE OCORRÊNCIA DE IRREGULARIDADE (TOI), POR SI SÓ, NÃO É CONSIDERADA ILEGAL E TEM AMPARO NA RESOLUÇÃO Nº 414/2010, QUE PREVÊ A SUA EMISSÃO QUANDO VERIFICADO ALGUM PROCEDIMENTO IRREGULAR QUE TENHA PROVOCADO FATURAMENTO INFERIOR AO CORRETO. VISTORIA DO EQUIPAMENTO DE MEDIÇÃO SEM PRÉVIA NOTIFICAÇÃO DO CONSUMIDOR QUE SE TRADUZ NO EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO DA CONCESSIONÁRIA EM EVITAR FALHAS E FRAUDES. Parte ré que enviou correspondência ao consumidor com detalhamento da inspeção e da cobrança referente ao período de irregularidade apurado. 2.
Pelo histórico de consumo do autor, nota-se que há várias discrepâncias, com registros muito baixos, em alguns períodos, e zerado, em outros meses, o que é incompatível com um imóvel não habitado.
3. Parte autora que não comprovou a mudança de endereço ou mesmo que o imóvel estava vazio à época da vistoria. 4. Ausência de requerimento de prova pericial. Ônus que competia ao autor. Inversão do ônus da prova que não exime o consumidor de fazer prova mínima do alegado. Afronta ao verbete sumular n. 330, do TJ-RJ.
5. Legitimidade do TOI. Hipótese em que é devida a cobrança a título de recuperação de consumo. Ausência de conduta ilícita da parte ré. Inexistência do dever de indenizar.
6. Sentença que se reforma para julgar improcedentes os pedidos autorais. Inversão do ônus sucumbencial. PROVIMENTO AO RECURSO. (TJRJ; APL 0273277-33.2018.8.19.0001; Rio de Janeiro; Vigésima Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Marcos André Chut; DORJ 13/11/2020; Pág. 748)

Assim, tenho que inexistia óbice para que a apelante procedesse aos métodos legais de cobrança, circunstância que rechaça a tese de afronta a direitos da personalidade do apelado, mormente quando sopesado que seu nome sequer foi negativado perante os órgãos de proteção ao crédito. Nessa toada:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS FRAUDE DEVIDAMENTE APURADA TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO ACOMPANHADO PELO CONSUMIDOR ANÁLISE DO MEDIDOR EFETUADA APESAR DA AUSÊNCIA DE PEDIDO DE PERÍCIA ADMINISTRATIVA AUSÊNCIA DE CERCEIO DE DEFESA ATO ILÍCITO NÃO CARACTERIZADO DANOS MORAIS AFASTADO RECURSO PROVIDO. 1. O TOI goza de presunção de veracidade, mormente quando os técnicos da apelante, acompanhados do consumidor, que não requereu perícia técnica, aferem in loco a fraude do medidor de consumo e o encaminham para análise em laboratório.
2. Demonstrada a regularidade do procedimento realizado pela apelante, não há se falar em ato ilícito ensejador do pleito indenizatório por danos morais.
3. Recurso provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 002190005732, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/07/2021, Data da Publicação no Diário: 13/07/2021)

DISPOSITIVO

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
D
OU-LHE PROVIMENTO
para reformar a sentença, no sentido de
JULGAR
INTEGRALMENTE
IMPROCEDENTES
os pleitos autorais e resolver o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do CPC.

Ato seguinte, condeno exclusivamente o apelado/requerente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa (art. 85, §2º, do CPC), dada a baixa complexidade da demanda.

Por fim, sem condenação do apelado ao pagamento dos honorários de recursais, já que tal verba é devida somente nos casos de desprovimento e de inadmissibilidade do apelo, bem como pelo fato de que não houve condenação em seu desfavor no juízo de origem
5
.

É como voto.

1
BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil, vol. 5: recurso, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais – 4.ed. rev. e atual. – São Paulo, Saraiva, 2013, p. 62.

2
EDcl no AgRg no AREsp 825.367/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 25/05/2016.

3
TJES, Classe: Apelação Cível, 040180003408, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/08/2021, Data da Publicação no Diário: 03/09/2021 e TJES, Classe: Apelação Cível, 006190051588, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/09/2021, Data da Publicação no Diário: 24/09/2021.

4
TJES, Classe: Apelação, 011180038512, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/08/2019, Data da Publicação no Diário: 10/10/2019.

5
AgInt nos EAREsp n. 762.075/MT, Relator p/ Acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, DJe 7/3/2019.