Tribunal: TJES
Processo: 5011725-96.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-03-22

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO E EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA. ICMS-DIFAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO QUE ADQUIRE BENS DESTINADOS AO ATIVO FIXO. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. INEXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Os efeitos da Lei Estadual n. 7000/2001, no que diz respeito à incidência do DIFAL sobre a entrada no estabelecimento de contribuinte de mercadoria oriunda de outro Estado ou do Distrito Federal, destinada a consumo ou ativo fixo, estavam sobrestados até o advento da Lei Complementar n. 190/2022, que veiculou normas gerais sobre a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS.

2. Ainda que prevalecesse a tese do agravante de que os
bens/insumos objeto da autuação teriam sido adquiridos pela recorrida para destinação ao seu uso e consumo (ativo imobilizado),
não seria possível reconhecer a exigibilidade do crédito tributário. Afinal, incide no caso a mesma sistemática aplicada na fixação da Tese 1093 do STF que, apesar de tratar da destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, definiu que
“
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”
, o que apenas ocorreu com a edição da Lei Complementar n. 190/2022, em momento posterior aos fatos geradores discutidos na presente demanda.

3. Recurso conhecido e não provido.

Vitória/ES, 12 de março de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011725-96.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: VILLA QUARTZO SPE LTDA

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO E EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA. ICMS-DIFAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO QUE ADQUIRE BENS DESTINADOS AO ATIVO FIXO. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. INEXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Os efeitos da Lei Estadual n. 7000/2001, no que diz respeito à incidência do DIFAL sobre a entrada no estabelecimento de contribuinte de mercadoria oriunda de outro Estado ou do Distrito Federal, destinada a consumo ou ativo fixo, estavam sobrestados até o advento da Lei Complementar n. 190/2022, que veiculou normas gerais sobre a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS.

2. Ainda que prevalecesse a tese do agravante de que os
bens/insumos objeto da autuação teriam sido adquiridos pela recorrida para destinação ao seu uso e consumo (ativo imobilizado),
não seria possível reconhecer a exigibilidade do crédito tributário. Afinal, incide no caso a mesma sistemática aplicada na fixação da Tese 1093 do STF que, apesar de tratar da destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, definiu que
“
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”
, o que apenas ocorreu com a edição da Lei Complementar n. 190/2022, em momento posterior aos fatos geradores discutidos na presente demanda.

3. Recurso conhecido e não provido.

Vitória/ES, 12 de março de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 019 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Agravo de Instrumento nº 5011725-96.2023.8.08.0000

Agravante: Estado do Espírito Santo

Agravada: Villa Quartzo Spe Ltda

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo contra interlocutória proferida pelo MM. Juiz da 1ª Vara de Castelo
nos autos do pedido de tutela provisória de urgência apresentado por
Villa Quartzo Spe Ltda
, que deferiu o pedido de liminar, “
a fim de que seja suspensa a exigibilidade do crédito tributário em questão, nos termos do art. 151, V, do CTN, determinando à requerida que se abstenha de promover, por meio administrativo, a cobrança questionada, afastando quaisquer restrições decorrentes do auto de infração de número 5.077.306-6, e determinando a expedição da Certidão Positiva com Efeitos de Negativa em favor da autora, em 5 (cinco) dias, sob pena de aplicação de multa diária no importe de R$ 1.000,00 (mil reais), até o limite de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).
”.

O agravante aduz, em síntese, que (a) os bens/insumos adquiridos pela pessoa que exerce construção civil e que sejam destinados ao seu uso e consumo (ativo imobilizado) estão sujeitos ao recolhimento do ICMS, porquanto, nesta hipótese, a adquirente é consumidora final dos bens, nos termos dos arts. 2º, I, 4º, § 2º, I, da LC nacional n. 87/1996 (Lei Kandir); (b) a recorrida possui inscrição estadual habilitada, o que significa que realizou e realiza operações como contribuinte do ICMS; (c) a agravada não comprovou que os produtos adquiridos nas operações interestaduais que deram ensejo ao pagamento do DIFAL eram, de fato, insumos que seriam ou foram empregados nas obras (alicate, disco de corte, enxada, talhadeira, martelo, chibanca, cavadeira, torques, pé de cabra, etc); (d) as atividades econômicas secundárias exercidas pela agravada estão classificadas da seguinte forma: CNAE 41.10-7-00 "
Incorporação de empreendimento imobiliário”
e CNAE 68.10-2-01 como “
Compra e venda de imóveis próprios
”; (e) tal circunstância, por si só, já se revela suficiente para anular a tese originária, na medida em que o e. STJ decidiu no EREsp 884.778 que a relação entre a incorporadora e os adquirentes de unidades imobiliárias não é de serviço. Por fim, pugnou pela atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

Decisão indeferindo o pedido de efeito suspensivo. (id nº 6356300)

Contrarrazões ofertadas pela recorrida pugnando pelo não provimento do recurso. (id nº 6426821)

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória, 23 de fevereiro de 2024.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Em reapreciação dos autos, não vejo como possa me afastar dos fundamentos expostos na decisão liminar constante no id nº 6356300.

Ainda que por fundamento diverso do utilizado pelo magistrado de 1º grau, não vejo motivos para dar provimento ao presente recurso.

A controvérsia gira em torno da legalidade da autuação da recorrida em razão do não recolhimento do ICMS-DIFAL no período de 01/2017 a 08/2017, sendo o auto de infração impugnado lavrado em 11.12.2020.

Apesar de o recorrente impugnar a decisão agravada sob o argumento central de que
a recorrida não comprovou que os produtos adquiridos nas operações interestaduais que deram ensejo ao pagamento do DIFAL eram, de fato, insumos que seriam ou foram empregados nas obras, há uma questão preambular que justifica a manutenção da decisão que determinou a
suspensão da exigibilidade do crédito tributário em questão
e a expedição de
Certidão Positiva com Efeitos de Negativa em favor da parte autora.

Isso porque, apesar de não desconhecer a existência de entendimento contrário, perfilho do entendimento de que os efeitos da Lei Estadual n. 7000/2001, no que diz respeito à incidência do DIFAL sobre a entrada no estabelecimento de contribuinte de mercadoria oriunda de outro Estado ou do Distrito Federal, destinada a consumo ou ativo fixo, estavam sobrestados até o advento da Lei Complementar n. 190/2022, que veiculou normas gerais sobre a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS.

No julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n. 1.385.852/SP, cujo acórdão foi publicado em 05/06/2023, a Segunda Turma do STF acolheu esse entendimento, como se depreende da respectiva ementa:

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS-DIFAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO QUE ADQUIRE BENS DESTINADOS AO ATIVO FIXO OU AO USO PRÓPRIO. CONTROVÉRSIA DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. ENUNCIADO Nº 279 DA SÚMULA DO STF: NÃO INCIDENTE NO CASO. EXIGÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. PRECEDENTES. 1.
É constitucional a controvérsia relativa à necessidade, ou não, de edição de lei complementar visando a cobrança do ICMS–DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais contribuintes do imposto que adquirem bens destinados ao ativo fixo ou permanente e ao seu próprio uso ou consumo
. Inaplicável, na espécie, o óbice do enunciado nº 279 da Súmula do STF. 2.
À luz da Emenda Constitucional nº 87, de 2015, é imprescindível a edição de lei complementar para exigir o ICMS-DIFAL de consumidor final, contribuinte do ICMS, em operações interestaduais de aquisição de bens destinados ao ativo fixo ou permanente e ao seu próprio uso ou consumo
. 3.
Entendimento em harmonia
(i) com o Tema RG nº 517, quando somente se demonstrou possível a cobrança do ICMS-DIFAL das empresas aderentes ao Simples Nacional em virtude da existência de autorização na Lei Complementar nº 123, de 2006, e (ii)
com o Tema RG nº 1.093 e a ADI nº 5.469/DF, quando se decidiu pela imprescindibilidade de lei complementar para cobrança do ICMS-DIFAL em operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto
. 4. Agravo regimental provido, para reformar a decisão agravada e dar provimento ao recurso extraordinário, concedendo a segurança pleiteada. (RE 1385852 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Relator(a) p/ Acórdão: ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, julgado em 03/04/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 02-06-2023 PUBLIC 05-06-2023) (g. n.)

O voto vencedor proferido pelo Ministro André Mendonça destacou os seguintes pontos:

“25. Logo, aos moldes do que feito tanto no Tema RG nº 517 quanto no Tema RG nº 1.093, com as devidas vênias, entendo que somente caberia a esta Suprema Corte definir se há reserva de lei qualificada, a ser editada pelo Congresso Nacional, para possibilitar a cobrança de diferencial de alíquota do ICMS referente a consumidor final contribuinte habitual de ICMS na situação dos autos.
Respondida positivamente a primeira indagação, o passo seguinte seria questionar se a própria Constituição ou a Lei Complementar nº 87, de 1996 (Lei Kandir), já eram suficientes para que os Estados almejassem recolher o ICMS-Difal ou se as condições dessa exação somente foram perfectibilizadas com o advento da Lei Complementar nº 190, de 2022
.

(...)

27. No mérito, com o devido respeito aos entendimentos contrários, firmo convicção no sentido de prover o recurso extraordinário. Isso porque
não subscrevo o fundamento decisório adotado pelo Tribunal de origem no sentido de que a própria Constituição da República é suficiente para autorizar que legislações estaduais prevejam a cobrança do ICMS-difal, sem a intermediação de uma lei complementar federal de alcance nacional
.
Vale verificar que o próprio Tribunal a quo assentou que ‘a Lei Complementar nº 87/96 não disciplina a cobrança do diferencial nas operações interestaduais de circulação de mercadorias, mas apenas normas gerais referentes ao ICMS’
.

(...)

30. Nessa linha, data maxima venia, tenho para mim que
esta Segunda Turma, órgão fracionário, do Supremo Tribunal Federal deveria guardar fidelidade à compreensão externada pelo Plenário, tanto no Tema RG nº 517, quanto no Tema RG nº 1.093
. Dito de forma direta, a meu juízo,
deve-se concluir que se exige lei complementar para a instituição a contento do ICMS-difal também do consumidor final contribuinte do ICMS, à luz da Emenda Constitucional nº 87, de 2015
”.
(g. n.)

Portanto, ainda que prevalecesse a tese do agravante de que os
bens/insumos objeto da autuação teriam sido adquiridos pela recorrida para destinação ao seu uso e consumo (ativo imobilizado),
não seria possível reconhecer a exigibilidade do crédito tributário. Afinal, incide no caso a mesma sistemática aplicada na fixação da Tese 1093 do STF que, apesar de tratar da destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, definiu que
“
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”
, o que apenas ocorreu com a edição da Lei Complementar n. 190/2022, em momento posterior aos fatos geradores discutidos na presente demanda.

Por tais razões,
conheço do recurso e nego-lhe provimento
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão do dia 12.03.2024

Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior:
Acompanhar a Relatora.