Tribunal: TJES
Processo: 5002123-37.2023.8.08.0047
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Adicional de Horas Extras
Data de julgamento: 2024-04-20

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002123-37.2023.8.08.0047
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RECORRIDO: ROGERIO RUBIA GONCALVES
RELATOR(A):
BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
PROCESSO Nº 5002123-37.2023.8.08.0047

RECURSO INOMINADO CÍVEL

RECORRENTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RECORRIDO: ROGÉRIO RUBIA GONÇALVES

JUÍZO DE ORIGEM: SÃO MATEUS – 2° JUIZADO ESPECIAL CÍVEL, CRIMINAL E FAZENDA PÚBLICA

JUIZ RELATOR: BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA

RELATÓRIO/VOTO

Sessão virtual - 17 de abril de 2024.

Trata-se de
RECURSO INOMINADO
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da sentença constante no id. 7316555, que julgou parcialmente procedentes os pedidos do ora recorrido nos seguintes termos:

“Assim sendo, deverá o Estado do Espírito Santo pagar ao requerente os valores devidos a título de horas extraordinárias e seus reflexos, respeitados os limites e fórmula de cálculo previstos no art. 2º da LC 446/2009, bem como observada a prescrição quinquenal. Ademais, deverá ser restituído o imposto de renda descontado sobre o ISEO.

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE a pretensão autoral para CONDENAR o Estado do Espírito Santo a pagar ao requerente os valores retroativos devidos a título de horas extraordinárias, respeitado o limite mensal de 24 (vinte e quatro) horas e fórmula de cálculo previstos no art. 2º da LC 446/2009, incluindo reflexos em 13º salário, férias e terço constitucional de férias, ressalvados os limites e fórmula de cálculo previstos no art. 2º da LC 446/2009, bem como restituir o montante descontado a título de imposto de renda sobre o ISEO, respeitando a prescrição quinquenal, tudo corrigido monetariamente, até dezembro/2021, pelo IPCA-E, e acrescido de juros de mora a partir da citação, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960 e, a partir de janeiro/2022, atualizado monetariamente pelo índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente, com redação dada pela Emenda Constitucional 113/2021.

Por via reflexa, declaro extinto o processo, com resolução de mérito, na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Por fim, em relação às parcelas que venceram e vencerão até o cumprimento da obrigação de fazer, por se tratar tal pleito de pedido ilíquido, JULGO EXTINTO O PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, nos termos do art. 38, parágrafo único, c.c. art. 51, inciso II, todos da Lei 9.099/95. Neste tópico, destaco ser inviável a pronta liquidação, pois desconhecido o termo ad quem do cálculo, ressalvando-se, obviamente, a interposição de ação de cobrança amparada na presente decisão declaratória.”

O recorrente, irresignado, pugnou pela reforma da sentença, com a consequente improcedência dos pedidos contidos na inicial.

O recorrido, por sua vez, apresentou contrarrazões postulando pela suspensão do feito até ulterior deliberação do Supremo Tribunal Federal (STF) no ARE nº 1449600. No mérito, requer a manutenção integral da sentença.

Essa é a breve síntese do caso. Passo, então, a decidir.

DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL

Verifico que o Recurso Inominado interposto preenche os requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, estando dispensado de preparo recursal, nos termos do art. 1.007, § 1º do Código de Processo Civil, e as contrarrazões são tempestivas.

Dessa forma, recebo o recurso em seu efeito devolutivo na forma do art. 43 da Lei nº 9.099/1995.

DO PEDIDO DE SUSPENSÃO

Quanto ao pedido de suspensão do feito, esclareço que o ARE nº 1449600 foi retificado para o nº RE 1449633, sendo que, em 26/02/2024, foi publicada decisão proferida pelo Ministro Nunes Marques não qual o recurso não foi conhecido.

Desse modo,
indefiro o pedido de suspensão do feito
.

DO MÉRITO

Em relação ao mérito do recurso, após a análise detida dos autos, entendo que merece reforma a sentença recorrida. Explico.

O STF, por ocasião do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7.356, analisando situação subjetiva concreta idêntica à que se apresenta nos autos, assentou o seguinte entendimento:

“Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
REMUNERAÇÃO DE POLICIAIS MILITARES POR PLANTÕES EXTRAORDINÁRIOS
. 1. Ação direta em que são impugnados o art. 2º do Decreto nº 30.866/2007 e o art. 3º e Anexos I, II, III e VI do Decreto nº 38.438/2012, ambos do Estado de Pernambuco. 2. Hipótese em que se discute se os plantões realizados por policiais militares no âmbito do Programa Jornada Extra de Segurança devem ser remunerados com o adicional de 50% sobre a remuneração devida pela hora normal, previsto no art. 7º, XVI, CF, e aplicável aos servidores públicos por força do art. 39, § 3º, CF. 3.
Os plantões previstos pelas normas questionadas não detêm a natureza de serviços extraordinários. A contraprestação pecuniária em exame “funciona como prêmio ou incentivo”.
4
. Trata-se de programa de adesão voluntária, sem a produção de efeitos na vida funcional do servidor público.
Corresponde, em verdade, a uma solução que concilia, de um lado, a necessidade de contenção de gastos com pessoal e o compromisso com a responsabilidade fiscal, e, de outro, o fortalecimento das ações de defesa e segurança. 5. Pedido que se julga improcedente.
Tese: ‘Não viola o art. 7º XVI, da CF, o estabelecimento de programa de jornada extra de segurança com prestação de serviço em período pré-determinado e com contraprestação pecuniária em valor previamente estipulado, desde que a adesão seja voluntária
.’”

(STF - ADI: 7356 PE, Relator: CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 26/06/2023, Tribunal Pleno, Data de Publicação: processo eletrônico dje-s/n divulg. 28-09-2023 public. em 29-09-2023).

Aplicando-se, então, tal posicionamento jurídico à demanda
sub judice
, verifica-se, de forma induvidosa, a natureza remuneratória da ISEO, bem como a diversidade de sua incidência fática, comparada às atividades ordinárias desempenhadas pelo recorrido, no exercício das funções do seu próprio cargo, realizadas em regime de horas extras.

Frise-se que as hipóteses de remuneração da ISEO estão taxativamente previstas no art. 2º da LCE n. 662/2012. Ressalte-se, ainda, a voluntariedade da adesão do recorrido às escalas suplementares remuneradas pela ISEO.

Destaco, nesse sentido, o seguinte trecho do inteiro teor do acórdão da ADI 7.356, redigido pelo Ministro Luís Roberto Barroso:

No caso dos autos, o regime especial de trabalho decorrente do Programa Jornada Extra de Segurança (PJES) não viola o direito dos policiais civis à percepção de horas extras com adicional de, no mínimo, 50%,
já que não se trata de extensão esporádica da jornada de trabalho para atender a necessidades extraordinárias
.
Na realidade, é um programa de adesão voluntária a regime de trabalho
, de modo que o servidor se compromete à prestação de serviço em período pré-definido e com valor de retribuição previamente estipulado em norma.
É, portanto, um regime especial de trabalho, com condições preestabelecidas, de natureza suplementar e facultativa, ao qual o servidor policial pode simplesmente não aderir
.

Em relação aos valores descontados da ISEO a título retenção de imposto de renda, entendo que a tese do recorrente deve prevalecer, sendo esse o entendimento dominante de nosso E. Tribunal de Justiça, conforme se verifica no seguinte julgado:

“ACÓRDÃO EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA SOBRE A ISEO (INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR DE ESCALA OPERACIONAL). POSSIBILIDADE. NATUREZA REMUNERATÓRIA. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL. FATO GERADOR DO IMPOSTO DE RENDA. APLICAÇÃO DO ART. 43, INCISO I DO CTN. AUSÊNCIA DO CARÁTER INDENIZATÓRIO. SENTENÇA DENEGATÓRIA DA SEGURANÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1. O impetrante, ora apelante, irresigna-se com a r. sentença que denegou a segurança requerida, questionando a validade da retenção do Imposto de Renda incidente sobre a ISEO (Indenização Suplementar da Escala Operacional). 2. Não prospera o intento aventado no
writ
, haja vista que
a verba em questão não apresenta natureza indenizatória, mas sim caráter remuneratório,
já que se trata de uma contraprestação pelo trabalho dos servidores públicos (policiais militares e civis) em convocações extraordinárias. 3. Assim,
caracterizado o acréscimo patrimonial, consubstanciado na aquisição de renda oriunda do fruto do trabalho, é cabível a incidência do imposto de renda sobre a ISEO
, nos termos do art. 43, inciso I do CTN. 4. Sentença denegatória da segurança mantida. 5. Recurso conhecido e improvido.”

(TJ-ES - APL: 00226242120138080024, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Data de Julgamento: 05/05/2015, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 12/05/2015)

Concluo, então, com a devida
vênia
, que a sentença recorrida deve ser reformada em sua totalidade.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida para julgar
IMPROCEDENTE
o pleito autoral.

Sem condenação em honorários advocatícios, na forma do artigo 55 da Lei 9.099/95.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o eminente relator.