Tribunal: TJES
Processo: 0000168-38.2022.8.08.0032
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2024-03-26

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000168-38.2022.8.08.0032

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MYSLENE FERREIRA SANT ANA, LUANA PORFIRIO DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: RENALD DE SOUZA BARBOSA - ES37254

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE ALEGAÇÕES FINAIS. RÉ DEVIDAMENTE INTIMADA. ALEGAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO EM ALEGAÇÕES FINAIS. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. PROVAS ROBUSTAS. DESCABIMENTO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. DOSIMETRIA. NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO.
1.
O juízo sentenciante não observou um dos patamares indicados pela jurisprudência, quais sejam de 1/6 (um sexto) acima da pena mínima, ou de 1/8 (um oitavo) sobre a diferença entre a pena mínima e máxima, para cada circunstância judicial. Dessa forma, a reforma da pena-base é medida imperativa. 2. Recurso parcialmente provido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000168-38.2022.8.08.0032

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MYSLENE FERREIRA SANT ANA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000168-38.2022.8.08.0032

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MYSLENE FERREIRA SANT ANA, LUANA PORFIRIO DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: RENALD DE SOUZA BARBOSA - ES37254

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE ALEGAÇÕES FINAIS. RÉ DEVIDAMENTE INTIMADA. ALEGAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO EM ALEGAÇÕES FINAIS. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. PROVAS ROBUSTAS. DESCABIMENTO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. DOSIMETRIA. NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO.
1.
O juízo sentenciante não observou um dos patamares indicados pela jurisprudência, quais sejam de 1/6 (um sexto) acima da pena mínima, ou de 1/8 (um oitavo) sobre a diferença entre a pena mínima e máxima, para cada circunstância judicial. Dessa forma, a reforma da pena-base é medida imperativa. 2. Recurso parcialmente provido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000168-38.2022.8.08.0032

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MYSLENE FERREIRA SANT ANA, LUANA PORFIRIO DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: RENALD DE SOUZA BARBOSA - ES37254

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA.

As apelantes apresentaram preliminares de nulidade: a defesa de Myslene afirma que não foi oportunizado à recorrente constituir advogado de sua confiança, bem como aponta deficiência na atuação do defensor público constituído; a defesa de Luana afirma nulidade na condenação, eis que o Ministério Público se manifestou pela absolvição em alegações finais.

Contudo, entendo que as questões suscitadas se confundem com o mérito do apelo, sendo mais sensato, consoante a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, realizar o exame destas teses em conjunto com os demais argumentos.

Assim, por se confundir com o exame do mérito,
NÃO CONHEÇO
da preliminar suscitada.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Consta na peça acusatória que:

(...) pelo menos até o dia 04/03/2022, nesta cidade e comarca, as denunciadas Myslene Ferreira Sant’Ana, Luana Porfírio de Souza e Débora Esquerda de Souza, de forma livre, voluntária e conscientemente, associaram-se com a finalidade de praticar o crime de tráfico, e que no dia 04 de março de 2022, por volta das 23h, nesta cidade e comarca, a denunciada Myslene levava consigo substância similar a cocaína (éster metílico da benzoilecgonina), bem como, junto com as demais denunciadas, tinham em depósito substância análoga a pasta base de cocaína (éster metílico da benzoilecgonina).

Segundo consta, a guarnição fazia patrulhamento tático quando, suspeitando do comportamento das denunciadas, as abordou em via pública. Após busca pessoal, a polícia encontrou 7 (sete) papelotes de ‘cocaína’ no tênis de Myslene, cujo teor foi ratificado pelo laudo de exame químico à fl. 39.

Embora consigamos extrair dos autos do caderno investigativo a tentativa das denunciadas de se esquivarem de responsabilização penal, atribuindo culpa umas as outras, ou dizendo que ‘não sabem de nada’, inclusive com tia de Myslene solicitando que ou Luana ou Débora ‘assumissem’ sozinhas o crime (fl. 29/30), como observado pelo Delegado de Polícia no relatório final (fl. 49), ‘as evidências mostram que as três indiciadas são associadas para a prática do crime de tráfico de drogas’.

Assim, o caderno investigativo fornece o arcabouço probatório necessário para o oferecimento da opinio delicti.

Em razão do quadro fático, acima delimitado, as rés foram condenadas pela prática do crime de tráfico de drogas (artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06), ao cumprimento de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa (apelante Myslene), e 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa (apelante Luana).

Inicialmente, a defesa de Myslene sustenta que não foi intimada para constituir advogado de sua confiança, para apresentar alegações finais.

Contudo, verifica-se dos autos que o Magistrado determinou a intimação da ré, para constituir advogado para atuar em sede de alegações finais (fls. 151/152).

Ato contínuo, a apelante foi devidamente intimada (fls. 154), oportunidade em que declarou seu desejo de ser assistida por defensor público.

Diante daquele quadro, o Magistrado proferiu o despacho de fls. 155, no qual consignou que a Defensoria Pública deixou de atuar naquela Comarca, razão pela qual nomeou defensor dativo, que apresentou devidamente as alegações finais (fl. 159/166).

Portanto, verifica-se que a tese trazida pela defesa não se sustenta.

Ademais, tampouco merece acolhida o argumento de que a defesa foi deficiente, eis que o nobre advogado teceu argumentos coerentes com o caso concreto, bem como apresentou pedidos certos e determinados.

Portanto, não vislumbro a nulidade apontada.

A defesa de Luana também apresentou tese de nulidade, consistente no fato de que o Ministério Público, em suas alegações finais, pugnou pela absolvição da apelante. Sem razão.

É sabido que, embora o Ministério Público seja o verdadeiro legitimado para promover a ação penal, na qualidade de autor, o Magistrado possui discricionariedade para proferir a sentença conforme seu livre convencimento, desde que motivado.

Portanto, o Magistrado não se encontra vinculado ao pedido do órgão acusatório, ainda que tal pleito seja pela absolvição do réu. Nesse sentido é a previsão normativa contida no artigo 385, do Código de Processo Penal:

Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.

A propósito:

HABEAS CORPUS. ART. 157, § 2.º-A, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. ABSOLVIÇÃO REQUERIDA PELO PARQUET NAS ALEGAÇÕES FINAIS. MANIFESTAÇÃO QUE NÃO VINCULA O JUDICIÁRIO. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO SISTEMA ACUSATÓRIO. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. 1. A circunstância de o Ministério Público requerer a absolvição do Acusado, seja como custos legis, em alegações finais ou em contrarrazões recursais, não vincula o Órgão Julgador, cujo mister jurisdicional funda-se no princípio do livre convencimento motivado, conforme interpretação sistemática dos arts. 155, caput, e 385, ambos do Código de Processo Penal. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. 2. "Quando o Ministério Público pede a absolvição de um réu, não há, ineludivelmente, abandono ou disponibilidade da ação, como faz o promotor norte-americano, que simplesmente retira a acusação (decision on prosecution motion to withdraw counts) e vincula o posicionamento do juiz. Em nosso sistema, é vedada similar iniciativa do órgão de acusação, em face do dever jurídico de promover a ação penal e de conduzi-la até o seu desfecho, ainda que, eventualmente, possa o agente ministerial posicionar-se de maneira diferente - ou mesmo oposta - do colega que, na denúncia, postulara a condenação do imputado" (STJ, REsp 1.521.239/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 9/3/2017, DJe de 16/3/2017). 3. Ad argumentandum, vale referir que o Legislador Ordinário, ao editar a Lei n. 13.964/2019, acrescentou ao Código de Processo Penal o art. 3.º-A, segundo o qual "[o] processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação". Todavia, qualquer interpretação que determine a vinculação do Julgador ao pedido absolutório do Ministério Público com fundamento, por si só, nessa regra, não tem legitimidade jurídica, pois o Supremo Tribunal Federal, em decisão monocrática proferida no dia 22/10/2020 pelo Ministro LUIZ FUX, "na condição de relator das ADIs 6.298, 6.299, 6.300 e 6305", suspendeu, "sine die a eficácia, ad referendum do Plenário, [#] da implantação do juiz das garantias e seus consectários (Artigos 3º-A, 3º-B, 3º-C, 3º-D, 3ª-E, 3º-F, do Código de Processo Penal)". 4. Ordem de habeas corpus denegada. (HC n. 623.598/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 5/10/2021, DJe de 1/2/2022).

Sendo assim, não vislumbro nenhuma ilegalidade a ser sanada.

Mais adiante, as defesas pugnam pela desclassificação para o crime de uso de drogas.

Em relação à materialidade do delito de tráfico de drogas, verifico que se apresenta devidamente comprovada por meio do boletim unificado (fls. 16 e ss), do auto de apreensão (fl. 18), auto de constatação provisória de substância tóxica (fl. 19), e do laudo de exame químico (fl. 42), o qual constatou a apreensão de 6,1 g. (seis gramas e um decigrama) de cocaína e 43,3 g. (quarenta e três gramas e dois decigramas) de maconha.

A
autoria
foi reforçada nos depoimentos dos policiais militares, que atuaram na prisão em flagrante do acusado, os quais elucidaram de forma pormenorizada e uníssona como se efetivou a referida apreensão, cabendo ressaltar:

“Que conhece Débora e Luana de ocorrências anteriores, mas não conhece Myslene de outras ocorrências; que a guarnição recebeu várias informações de populares no sentido de que Myslene havia chegado da cidade de Piúma e realizava o comércio de entorpecentes na localidade denominada ‘Pinicão’; que receberam, inclusive, imagens de Myslene portando uma arma de fogo; que chamou a atenção da guarnição o fato de que Myslene era conhecida como ‘Arlequina’; que a pasta base foi encontrada na casa de Débora, e os papelotes de cocaína foram encontradas dentro do tênis de Myslene; que na data do fato as chaves da residência de Débora estava com Luana no momento da abordagem, e indagada a respeito disso, Débora disse que estaria na cidade de Muqui e que Luana e Myslene haviam ficado na sua residência; que como já havia encontrado os papelotes de cocaína com Myslene, o depoente informou o ocorrido a Débora e, com a anuência desta, foi realizada buscas no interior da residência; que quando a pasta base foi encontrada, Débora ficou muito assustada, como se não soubesse que havia a pasta base; que Myslene assumiu a propriedade da referida pasta base; que a pasta base estava localizada dentro do colchão; que havia um buraco no colchão e o mesmo apresentava um volume, momento em que o depoente conseguiu localizar a pasta base; que Luana foi conduzida devido ao fato de não ter sido encontrado nada de ilícito com ela no momento, mas devido ao fato de haver informações dando conta do envolvimento dela no comércio de entorpecentes; que não sabe dizer se as informações de comércio de entorpecentes realizado por Myslene, Débora e Luana foram passadas às equipes da Polícia Civil ou para a própria P2 da Polícia Militar; que as chaves da casa de Débora estavam com Luana; que conversou com Débora na data dos fatos sobre a possibilidade de haver entorpecentes no interior da residência dela, tendo em vista que Myslene e Luana estavam no local e haviam informações da participação destas no comércio de entorpecentes; que o marido de Débora foi preso anteriormente na posse de 5kg de maconha no interior da residência de Débora; que não tem notícias do envolvimento de Débora no comércio de entorpecentes e, por esse fato, conversou e a alertou sobre o fato de Luana e Myslene terem permanecidos na sua residência; que Luana e Myslene permaneceram em outro local com outra guarnição quando o depoente foi até a casa de Débora para realizar as buscas e, após encontrarem o entorpecente, o depoente solicitou que a outra guarnição levasse Myslene e Luana para a casa de Débora; que com Luana foi encontrada somente a chave da residência de Débora; que Myslene estava trazendo muitos transtornos para esta comarca devido ao comércio de drogas, cobranças de dívidas de drogas; que após a prisão de Myslene, a paz e a tranquilidade retornaram para a localidade de ‘Pinicão’; que informações davam conta de que Luana e Myslene mantinham um relacionamento e possuíam uma sociedade para o comércio de entorpecentes; que na data dos fatos o depoente estava na companhia do Policial Militar Luis Felipe de Souza Batista Tavares, e este acompanhou toda a ação junto com o depoente”. (Humberto Teixeira Gomes – mídia à fl. 137).

Dessa forma, vislumbro que a conduta das apelantes se amolda ao tipo penal do tráfico de drogas, permitindo, portanto, a condenação pela prática do delito mencionado, não havendo respaldo para a declassificação pretendida pela defesa.

Superada tal questão, a apelante Myslene pretende a reforma da pena-base, fixada em 07 (sete) anos de reclusão, além de 700 (setecentos) dias-multa.

O Magistrado
a quo
assim realizou a dosimetria:

“Verifico que a ré, mesmo agindo em desconformidade com a lei, não ultrapassou os limites do tipo penal no qual foi inserida a conduta, razão pela qual a culpabilidade não deve ser aferida em seu desfavor. Os antecedentes não lhe são desfavoráveis, tendo em vista que a sua condenação criminal definitiva enseja o reconhecimento da reincidência, a ser valorada na segunda fase da dosimetria da pena.

A conduta social, assim como a personalidade da ré, não restaram suficientemente demonstradas nos autos, impedindo a exasperação da reprimenda.

O lucro fácil explica o motivo pelo qual a acusada praticou o crime. Entretanto, tal hipótese se revela inerente ao próprio tipo penal em exame, não devendo ser considerada em seu desfavor. As circunstâncias em que o crime ocorreu não ensejam a exasperação da reprimenda.

As consequências do crime são evidentes em função dos danos causados à coletividade, o que, contudo, também já integra o próprio tipo penal. O comportamento da vítima (sociedade) não há que ser valorado no caso em tela.

A natureza da droga apreendida (pasta básica de cocaína) deve ser valorada em desfavor da acusada, tendo em vista a sua utilização para o preparo de outras substâncias entorpecentes. A quantidade, por sua vez, não se revela capaz de incidir na valoração negativa desta circunstância.
”

Conforme se verifica, o Magistrado sentenciante, partindo do mínimo de 05 (cinco) e máximo de 15 (quinze) anos, fixou a pena-base 02 (dois) anos de reclusão acima do mínimo legal, pautado na natureza da droga apreendida, o que encontra amparo no artigo 42, da Lei nº. 11.343/06.

Contudo, o juízo sentenciante não observou os patamares indicados pela jurisprudência, quais sejam, de 1/6 (um sexto) acima da pena mínima, ou de 1/8 (um oitavo) sobre a diferença entre a pena mínima e máxima, para cada circunstância judicial.

A propósito:

Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (ut, AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1.617.439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020). Precedentes. 3. A exasperação superior às referidas frações, para cada circunstância, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial. Ressalta-se que o réu não tem direito subjetivo à utilização das referidas frações, não sendo tais parâmetros obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena. AgRg no AREsp n. 2.111.310/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022

Dessa forma, entendo que a pena-base deve ser reformada, de modo que fixo-a em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, e 630 (seiscentos e trinta) dias-multa.

Na segunda fase, mantenho a agravante referente à reincidência da apelante, e fixo a pena em 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 730 (setecentos) e trinta dias-multa, a qual torno definitiva, eis que ausentes circunstâncias atenuantes, causas de aumento ou de diminuição.

Mantenho o regime fechado, por interpretação sistemática do artigo 33. §2º, do Código Penal, eis que a recorrente ostenta a condição de reincidente.

Por fim, a defesa de Luana pretende a isenção das custas,
ao argumento de que a apelante não possui condições econômicas para arcar com os danos morais, porém é sabido que esta Primeira Câmara Criminal acompanha o entendimento pacificado pela jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a condenação ao pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória e, caso comprove a impossibilidade de quitá-las, o réu poderá pleitear a sua exclusão em sede de execução penal (AgRg no REsp n. 1.903.125/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe de 6/8/2021).

Diante de tais elementos, dou parcial provimento ao recurso de Myslene, para redimensionar a pena-base, e nego provimento ao recurso de Luana.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Relator.