Tribunal: TJES
Processo: 5010341-89.2024.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): DOUGLAS DEMONER FIGUEIREDO
Órgão julgador: DOUGLAS DEMONER FIGUEIREDO
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Telefonia; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-10-02

Ementa:
EMENTA/VOTO: RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C DANOS MORAIS. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA, INTERNET E TV POR ASSINATURA. COBRANÇA DE MULTA DE FIDELIZAÇÃO. CONDENAÇÃO EM DOBRO DA QUANTIA COBRADA INDEVIDAMENTE A TÍTULO DE MULTA E SERVIÇOS FIXOS. DANO MORAL PROCEDENTE (R$ 2.500,00). JULGAMENTO PARCIALMENTE PROCEDENTE. COMPROVADA A FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. INSTABILIDADE. TENTATIVAS DE RESOLUÇÃO ADMINISTRATIVA PELO CONSUMIDOR. RESCISÃO CONTRATUAL. MULTA INDEVIDA POR QUEBRA DE CONTRATO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RESTITUIÇÃO DE FORMA SIMPLES. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. DANOS MORAIS RECONHECIDOS.
QUANTUM
INDENIZATÓRIO MANTIDO. SEM CONDENAÇÃO EM CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5010341-89.2024.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: TELEFONICA BRASIL S.A.
RECORRIDO: DAYAN GIUBERTTI MARGON
RELATOR(A):
DOUGLAS DEMONER FIGUEIREDO

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EMENTA
EMENTA/VOTO: RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C DANOS MORAIS. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA, INTERNET E TV POR ASSINATURA. COBRANÇA DE MULTA DE FIDELIZAÇÃO. CONDENAÇÃO EM DOBRO DA QUANTIA COBRADA INDEVIDAMENTE A TÍTULO DE MULTA E SERVIÇOS FIXOS. DANO MORAL PROCEDENTE (R$ 2.500,00). JULGAMENTO PARCIALMENTE PROCEDENTE. COMPROVADA A FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. INSTABILIDADE. TENTATIVAS DE RESOLUÇÃO ADMINISTRATIVA PELO CONSUMIDOR. RESCISÃO CONTRATUAL. MULTA INDEVIDA POR QUEBRA DE CONTRATO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RESTITUIÇÃO DE FORMA SIMPLES. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. DANOS MORAIS RECONHECIDOS.
QUANTUM
INDENIZATÓRIO MANTIDO. SEM CONDENAÇÃO EM CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 5ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
Recurso Inominado nos autos nº 5010341-89.2024.8.08.0024

Recorrente: TELEFÔNICA BRASIL S/A – VIVO

Recorrido: DAYAN GIUBERTTI MARGON

Relator: DR. DOUGLAS DEMONER FIGUEIREDO

VOTO

DR. DOUGLAS DEMONER FIGUEIREDO - RELATOR

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

EMENTA/VOTO: RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C DANOS MORAIS. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA, INTERNET E TV POR ASSINATURA. COBRANÇA DE MULTA DE FIDELIZAÇÃO. CONDENAÇÃO EM DOBRO DA QUANTIA COBRADA INDEVIDAMENTE A TÍTULO DE MULTA E SERVIÇOS FIXOS. DANO MORAL PROCEDENTE (R$ 2.500,00). JULGAMENTO PARCIALMENTE PROCEDENTE. COMPROVADA A FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. INSTABILIDADE. TENTATIVAS DE RESOLUÇÃO ADMINISTRATIVA PELO CONSUMIDOR. RESCISÃO CONTRATUAL. MULTA INDEVIDA POR QUEBRA DE CONTRATO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RESTITUIÇÃO DE FORMA SIMPLES. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. DANOS MORAIS RECONHECIDOS.
QUANTUM
INDENIZATÓRIO MANTIDO. SEM CONDENAÇÃO EM CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. (1). DA LIDE.
NARRA O AUTOR QUE É CONSUMIDOR DOS SERVIÇO DE INTERNET, TELEVISÃO POR ASSINATURA, TELEFONIA FIXA E LINHAS MÓVEIS FORNECIDOS PELA RÉ NO PLANO “VIVO TOTAL FAMÍLIA 3” (Nº DA CONTA: 00001127502091 E CÓDIGO CLIENTE: 00000125155964). CONTA QUE EM 08 DE MAIO DE 2023, O MODEM CESSOU COMPLETAMENTE SEU FUNCIONAMENTO, LEVANDO À INTERRUPÇÃO TOTAL DOS SERVIÇOS CONTRATADOS. UM CHAMADO TÉCNICO FOI ABERTO, MAS SOMENTE TRÊS DIAS DEPOIS, EM 11 DE MAIO, UM TÉCNICO COMPARECEU À RESIDÊNCIA DO AUTOR, MAS SEM O EQUIPAMENTO NECESSÁRIO PARA A SUBSTITUIÇÃO. ADUZ QUE TÃO SÓ EM 17 DE MAIO O SERVIÇO FOI RESTABELECIDO COM A TROCA DO MODEM. COMO COMPENSAÇÃO, A REQUERIDA OFERECEU UM CRÉDITO DE R$ 216,12 (DUZENTOS E DEZESSEIS REAIS E DOZE CENTAVOS) E ASSEGUROU A RETIRADA DA FIDELIZAÇÃO DO CONTRATO, LIBERANDO O AUTOR DE QUALQUER MULTA RESCISÓRIA, CASO OPTASSE PELO CANCELAMENTO DOS SERVIÇOS. CONTA, AINDA, QUE ENTRE JUNHO E OUTUBRO DE 2023, O SERVIÇO CONTINUOU A APRESENTAR INSTABILIDADES E QUEDAS DE CONEXÃO. EM 18 DE OUTUBRO, UM NOVO PROTOCOLO FOI ABERTO DEVIDO À FALTA DE INTERNET, TV E TELEFONE FIXO, E SOMENTE APÓS SEIS DIAS HOUVE UM RETORNO DA VIVO PARA AGENDAR UMA VISITA TÉCNICA. CANSADO COM A SITUAÇÃO DE INEFICIÊNCIA DA RÉ, EM 30 DE OUTUBRO DE 2023 SOLICITOU O CANCELAMENTO DO COMBO RESIDENCIAL E FOI COBRADO O VALOR DE R$ 550,82 POR QUEBRA DE FIDELIDADE, VALOR QUE FOI ADIMPLIDO PARA EVITAR MAIORES ABORRECIMENTOS. REQUER A DECLARAÇÃO DA INEXISTÊNCIA DO DÉBITO REFERENTE À MULTA DE FIDELIZAÇÃO, A RESTITUIÇÃO EM DOBRO DOS VALORES PAGOS À TÍTULO DE MULTA, A CONDENAÇÃO DA RÉ AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS, CORRESPONDENTES AOS PERÍODOS EM QUE HOUVE FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO, A CONDENAÇÃO PELA REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS.
(2). ANTÍTESE.
EM CONTESTAÇÃO, EM SEDE PRELIMINAR, SUSTENTOU A EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO FUNDADA NA AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR POR AUSÊNCIA DE PRETENSÃO RESISTIDA E A IMPOSSIBILIDADE DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. NO MÉRITO REQUEREU A IMPROCEDÊNCIA DA DEMANDA.
(3). DISPOSITIVO DA SENTENÇA.
“Ante o exposto,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE
a demanda, resolvendo o mérito na forma do artigo 487, inciso I do CPC/15, pelo que: a)
DECLARO
a inexistência do débito relativo a multa rescisória indevidamente cobrada na fatura vencida em dezembro/2023 (Nº da Conta: 00001127502091 e Código Cliente: 00000125155964), assim como indevidas as cobranças de serviços fixos entre 19/10/23 e 30/10/2023 (quando se deu o cancelamento desses serviços); b)
CONDENO
a Requerida a
pagar
ao Requerente a
quantia R$ R$602,66 (seiscentos e dois reais e sessenta e seis centavos)
a título de dano material,
em dobro
(art. 85 da Resolução 632/14), que deverá ser
corrigida monetariamente
com base no índice INPC-IBGE, utilizado pela CGJ-ES,
a contar do pagamento
(Súmula 362, STJ) e
acrescida de juros legais de 1% (um por cento) ao mês contados da citação;
c)
CONDENO
a Requerida a
pagar
ao Requerente
a quantia R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais)
a título de dano moral, que deverá ser
corrigida monetariamente
com base no índice INPC-IBGE, utilizado pela CGJ-ES,
a contar do arbitramento
(Súmula 362, STJ) e
acrescida de juros legais de 1% (um por cento) ao mês também a partir da presente decisão
(REsp 903258/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 21/06/2011, DJe 17/11/2011). Sem condenação em custas e honorários advocatícios, por força do que dispõe o artigo 55, caput, da Lei nº 9.099/95.”
(4). RECURSO DA PARTE RÉ.
PUGNA, EM SÍNTESE, PELO PROVIMENTO DO RECURSO INTERPOSTO, PARA MODIFICAR
IN TOTUM
A R. SENTENÇA, JULGANDO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS DO RECORRIDO. AINDA, NA REMOTA HIPÓTESE DE MANUTENÇÃO DA INDENIZAÇÃO A TÍTULO DE DANO MORAL, SEJA REDUZIDO SUBSTANCIALMENTE O VALOR ARBITRADO PELO JUÍZO SINGULAR. REQUER TAMBÉM, NA EVENTUAL MANUTENÇÃO DA RESTITUIÇÃO DOS VALORES EM FAVOR DA PARTE RECORRIDA, SEJA FIXADA NA MODALIDADE SIMPLES, TENDO EM VISTA A AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ DA EMPRESA RÉ.
(5). CONTRARRAZÕES DA PARTE AUTORA.
EM SUMA, REPORTA-SE AOS FUNDAMENTOS APRESENTADAS NA PETIÇÃO INICIAL E RÉPLICA.
(5).
DO MÉRITO.
O CERNE DA PRESENTE LIDE PRENDE-SE A APURAR SE O RECORRIDO FAZ JUS À DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DO DÉBITO RELATIVO À COBRANÇA DE MULTA DE FIDELIZAÇÃO REALIZADA PELA RECORRENTE ANTE A RESCISÃO CONTRATUAL, ALÉM DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. POIS BEM. DEPREENDE-SE DOS AUTOS QUE HOUVE APLICAÇÃO DE MULTA AO RECORRIDO, POR QUEBRA CONTRATUAL, DEVIDO A CLÁUSULA DE FIDELIDADE DOS SERVIÇOS CONTRATADOS, BEM COMO COBRANÇA DE VALOR A TÍTULO DE SERVIÇOS FIXOS. OCORRE QUE RESTOU CABALMENTE COMPROVADO NO FEITO, INCLUSIVE RECONHECIDO PELA RECORRENTE, QUE HOUVE FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS DE INTERNET.
DIGO ISSO, POIS, A PARTE AUTORA COLACIONOU AOS AUTOS OS NÚMEROS DE PROTOCOLOS DE CONTATO COM A PARTE REQUERIDA - OS QUAIS NÃO SÃO IMPUGNADOS, NEM SEQUER MENCIONADOS POR ESTA -, BEM COMO DILIGENCIOU ADMINISTRATIVAMENTE JUNTO AO PROCON E AO PORTAL CONSUMIDOR.GOV.BR (ID. 8929777) A FIM DE SOLUCIONAR O PROBLEMA DE INSTABILIDADE NO FORNECIMENTO DOS SERVIÇOS CONTRATADOS (“VIVO TOTAL FAMÍLIA 3”), MAS A REQUERIDA NADA FEZ. POR FORÇA DO ART. 6º, INCISO VIII, DO CDC, CONSIDERANDO A HIPOSSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA POR PARTE DO REQUERENTE, APLICA-SE A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. SEGUINDO TAL PRECEITO, NO CASO EM ANÁLISE, TODOS OS MEIOS NECESSÁRIOS PARA PROVAR AS ALEGAÇÕES CONTIDAS NO PEDIDO INICIAL E NA CONTESTAÇÃO ESTAVAM DISPONÍVEIS ÀS PARTES, ASSUMINDO O RISCO EM NÃO PRODUZI-LAS. DESTA FORMA, CABERIA AO RÉU COMPROVAR QUE OS SERVIÇOS FORAM EFETIVAMENTE PRESTADOS (ART. 373, INCISO II DO CPC). IMPORTANTE DESTACAR QUE A PARTE RÉ NÃO COLACIONOU AOS AUTOS QUAISQUER ELEMENTOS QUE PUDESSEM AFASTAR AS ALEGAÇÕES DO AUTOR, NOTADAMENTE TENDO EM VISTA QUE SEQUER EXIBIU OS ÁUDIOS REFERENTES AOS PROTOCOLOS DE RECLAMAÇÃO PARA DEMONSTRAR QUE AS TRATATIVAS NÃO SÃO REFERENTES A INDISPONIBILIDADE DOS SERVIÇOS, NEM MESMO TROUXE AOS AUTOS A RESOLUÇÃO DOS REFERIDOS PROTOCOLOS. COM EFEITO, A REQUERIDA POSSUI AMPLO ACESSO ÀS PROVAS E É DETENTORA DOS RECURSOS TÉCNICOS NECESSÁRIOS PARA COMPROVAR O CORRETO CUMPRIMENTO DE SUAS OBRIGAÇÕES, TAL COMO PRECEITUA O ART. 14, §3º, I, CDC. AO TECER CONSIDERAÇÕES GENÉRICAS PELOS FATOS ALEGADOS, SEM CARREAR AOS AUTOS AS PROVAS CAPAZES DE EXCLUIR A RESPONSABILIDADE PELAS FALHAS APONTADAS (TAIS COMO, RELATÓRIO DE TRÁFEGO DE DADOS, OU A GRAVAÇÃO DOS ATENDIMENTOS REALIZADOS NO BOJO DOS PROTOCOLOS INFORMADOS), A RÉ DESCUMPRE COM O ÔNUS PROBATÓRIO QUE LHE COMPETE. ALÉM DISSO, A OPERADORA AO ATRIBUIR EVENTUAL INDISPONIBILIDADE À AÇÕES DE TERCEIROS, ADMITE A POSSIBILIDADE DA OCORRÊNCIA DOS FATOS, ATRAINDO A RESPONSABILIDADE TAMBÉM POR ISSO (TRATA-SE DE FORTUITO INTERNO QUE INTEGRA O ÔNUS DA ATIVIDADE EXERCIDA). ADEMAIS, NO QUE DIZ RESPEITO A MULTA POR QUEBRA DE CONTRATO, ENTENDO QUE SE O SERVIÇO NÃO ESTÁ SENDO PRESTADO CONFORME O ACORDADO E/OU NÃO ESTÁ SENDO PRESTADO, O CONSUMIDOR POSSUI O DIREITO DE FINDÁ-LO SEM NENHUM PREJUÍZO ENTRE AS PARTES.
EM OUTROS TERMOS, EMBORA A COBRANÇA (R$ 550,82) SEJA DECORRENTE DA QUEBRA DA FIDELIDADE DOS SERVIÇOS DA RÉ, AO PASSO QUE O RECORRIDO TINHA CIÊNCIA DE TAL SITUAÇÃO QUANDO ASSINOU O CONTRATO, FOI A FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇOS DA RECORRENTE QUE CULMINOU NA NÃO UTILIZAÇÃO DOS SERVIÇOS CONTRATADO, O QUE REPRESENTA UMA QUEBRA CONTRATUAL ANTES MESMO DA INSATISFAÇÃO E CONSEQUENTEMENTE QUEBRA DO CONTRATO POR PARTE DO RECORRIDO. POR TAL RAZÃO, TENHO QUE, COMO ACERTADAMENTE RECONHECIDO PELA JUÍZA
A QUO
, A APLICAÇÃO DE MULTA É INDEVIDA, RAZÃO PELA QUAL A CESSAÇÃO DA COBRANÇA É MEDIDA IMPOSITIVA.
DESTA FORMA, ESTANDO PATENTE QUE A SITUAÇÃO SÓ OCORREU POR NEGLIGÊNCIA E FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PELA RECORRENTE, TENHO QUE RESTOU SOBEJAMENTE CARACTERIZADO O ATO ILÍCITO PERPETRADO POR ESTA, O DANO SOFRIDO PELO RECORRIDO E O NEXO CAUSAL ENTRE A CONDUTA E O DANO SOFRIDO, IMPONDO-SE O RECONHECIMENTO DA EXISTÊNCIA DO DEVER DE INDENIZAR. TODAVIA, EM RELAÇÃO À RESTITUIÇÃO EM DOBRO, COM A DEVIDA VÊNIA DA COLEGA MAGISTRADA DE ORIGEM, TENHO QUE TAL CONCLUSÃO MERECE REPARO. A MEU VER, A DEVOLUÇÃO PELOS DANOS MATERIAIS SOFRIDOS PELO AUTOR, DEVEM SER DEVOLVIDOS
NA SUA FORMA SIMPLES,
VISTO QUE, MUITO EMBORA TENHA-SE CONCLUÍDO A FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS POR PARTE DA RÉ, ORA RECORRENTE, NÃO RESTA COMPROVADA A MÁ-FÉ DA MESMA. NO QUE TANGE AO
QUANTUM
FIXADO A TÍTULO DE DANOS MORAIS, É SABIDO QUE, PELA NATUREZA NÃO PATRIMONIAL DO BEM VIOLADO, A DOUTRINA TEM INDICADO DIVERSOS PARÂMETROS QUE DEVEM SER SEGUIDOS PELO JULGADOR QUANDO DA FIXAÇÃO, SENDO ELES: A RAZOABILIDADE; A PROPORCIONALIDADE; A EXTENSÃO DO DANO; O GRAU DA CULPA; E A CAPACIDADE FINANCEIRA DO OFENSOR E DO OFENDIDO; DE FORMA QUE NÃO SEJA IRRISÓRIO NEM IMPORTE ENRIQUECIMENTO DA VÍTIMA. DESSA FORMA, AO ARBITRAR O
QUANTUM
INDENIZATÓRIO EM R$ 2.500,00 (DOIS MIL E QUINHENTOS REAIS), ANDOU BEM A COLEGA SENTENCIANTE, FIXANDO MONTANTE QUE NÃO É CONSIDERADO, PELAS PECULIARIDADES DO CASO, NEM IRRISÓRIO, NEM EXCESSIVO.
(6). DIANTE DO EXPOSTO,
CONHEÇO
DO RECURSO INOMINADO INTERPOSTO PELA TELEFÔNICA BRASIL S/A E, NO MÉRITO,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, TÃO SOMENTE PARA DETERMINAR A RESTITUIÇÃO DOS VALORES DEVIDOS A TÍTULO DE DANOS MATERIAIS (R$ 602,66) DE FORMA SIMPLES, MANTENDO INCÓLUME A SENTENÇA QUANTO AOS DEMAIS TERMOS. SEM CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, VEZ QUE A PARTE RECORRENTE RESTOU PARCIALMENTE VENCEDORA EM SEU RECURSO.

SALÉZIA TEIXEIRA DOS SANTOS

JUÍZA LEIGA

O Sr. Juiz de Direito Relator Dr.
DOUGLAS DEMONER FIGUEIREDO
–
Nos termos da Resolução TJES nº 12/2020,
HOMOLOGO
a minuta de voto elaborada pela Ilma. Juíza Leiga e a adoto como razões da minha manifestação, para que produza seus jurídicos e legais efeitos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)