Tribunal: TJES
Processo: 0006122-62.2021.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas; Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2024-02-01

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
ARTIGO
S

28 e
33,
§ 1º
, DA LEI Nº 11.343/06,
E ARTIGO 12, DA LEI 10.826/2003
.
RECURSO DA DEFESA.
1.
ABSOLVIÇÃO
QUANTO AO ART. 33, § 1º, DA LEI DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE MATERIAL.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS.
2. ABSOLVIÇÃO QUANTO AO ART. 12, DA LEI Nº 10.826/2003. MUNIÇÕES DESACOMPANHADAS DE ARMA DE FOGO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. AFASTADO. 3.
PEDIDO DE
ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DO ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE MATERIAL. IMPOSSIBILIDADE. 4. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. MAUS ANTECEDENTES. 5. PLEITO DE MAIOR VALORAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO PATAMAR DE UM SEXTO. 6. ALTERAÇÃO DO REGIME. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DO REGIME FECHADO, NA FORMA DO ART. 33, §§ 2º E 3º, DO CP. 7.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, § 1º, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos Policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes, possuem relevante valor probatório quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos. Lado outro, a apreensão de lidocaína e cafeína é suficiente para a configuração do crime equiparado ao tráfico de drogas trazido no art. 33, § 1º, I, da Lei nº 11.343/2006. Nesse particular, a teor da iterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
“não há falar em atipicidade da conduta se o acusado foi preso, em flagrante, ao trazer consigo lidocaína e cafeína, matérias-primas utilizadas na preparação de drogas como adulterante e diluente do pó de cocaína. Precedente: AgInt no REsp 1655319/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE AS
SIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 4/5/2017, DJe de 11/5/2017. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 698.247/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe em 13/12/2021)”
. 2. A pequena quantidade de munição apreendida não se traduz, automaticamente, na incidência do princípio da insignificância. Nesse caso, devem ser analisadas, também, as questões relacionadas ao agente, para que não se permita que faça de tais condutas criminosas de pouca monta um meio de vida, trazendo intranquilidade à população. No presente caso, o apelante possui condenação transitada em julgado por roubo majorado tentado. Além disso, na mesma ocasião, o apelante foi flagrado com insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas, de modo que também foi condenado no presente feito pela figura equiparada ao tráfico de drogas, prevista no art. 37, § 1º, I, da Lei de Drogas. Dessa forma, inviável acolher o pleito absolutório, eis que as demais peculiaridades que envolvem o caso demonstram a impossibilidade de configuração do requisito referente a ausência ou diminuta possibilidade de perigo à paz social. 3
.
Em que pese a análise da constitucionalidade do artigo 28, da Lei nº 11.343/06, esteja afetada ao Supremo Tribunal Federal, em razão do reconhecimento da repercussão geral (tema 506) nos autos do Recurso Extraordinário nº 635.659/RG, ainda prevalece na jurisprudência pátria o posicionamento de que não houve descriminalização da conduta prevista no referido dispositivo legal, mas mera despenalização, tendo em vista que ainda existe fato típico, ilícito e culpável, com a previsão de penas diversas da prisão no preceito secundário de tal tipo penal, não havendo que se falar em atipicidade material da conduta. 4. Não há incongruência na fixação das penas-bases dos dois crimes em apreço no presente recurso, estando suficientemente justificada ante as circunstâncias judiciais bem analisadas, sendo, nesse caso, impossível estabelecer o mínimo legal diante da existência de circunstância judicial negativa decorrente do art. 59, do Código Penal. 5. O magistrado
a quo
aplicou a fração de 1/6 (um sexto) para atenuar a pena em decorrência da confissão, patamar de redução que se mostra proporcional e adequado, de acordo com a iterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 6. Conforme preceitua o artigo 33, §§ 2° e 3º, do Código Penal, a indicação do regime inicial de cumprimento depende não só do quantum da pena, mas também se o apenado é reincidente ou não – o que demonstra a necessidade de maior reprimenda nos casos em que o for – e, ainda, das circunstâncias previstas no art. 59, do Código Penal. No presente caso, não obstante a pena definitiva tenha sido fixada em
quantum
inferior a 08 (oito) anos de reclusão, trata-se de acusado com maus antecedentes, o que autoriza, portanto, a fixação do regime fechado. Precedentes. 7. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006122-62.2021.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: TAILON VIEIRA DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
ARTIGO
S

28 e
33,
§ 1º
, DA LEI Nº 11.343/06,
E ARTIGO 12, DA LEI 10.826/2003
.
RECURSO DA DEFESA.
1.
ABSOLVIÇÃO
QUANTO AO ART. 33, § 1º, DA LEI DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE MATERIAL.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS.
2. ABSOLVIÇÃO QUANTO AO ART. 12, DA LEI Nº 10.826/2003. MUNIÇÕES DESACOMPANHADAS DE ARMA DE FOGO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. AFASTADO. 3.
PEDIDO DE
ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DO ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE MATERIAL. IMPOSSIBILIDADE. 4. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. MAUS ANTECEDENTES. 5. PLEITO DE MAIOR VALORAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO PATAMAR DE UM SEXTO. 6. ALTERAÇÃO DO REGIME. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DO REGIME FECHADO, NA FORMA DO ART. 33, §§ 2º E 3º, DO CP. 7.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, § 1º, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos Policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes, possuem relevante valor probatório quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos. Lado outro, a apreensão de lidocaína e cafeína é suficiente para a configuração do crime equiparado ao tráfico de drogas trazido no art. 33, § 1º, I, da Lei nº 11.343/2006. Nesse particular, a teor da iterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
“não há falar em atipicidade da conduta se o acusado foi preso, em flagrante, ao trazer consigo lidocaína e cafeína, matérias-primas utilizadas na preparação de drogas como adulterante e diluente do pó de cocaína. Precedente: AgInt no REsp 1655319/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE AS
SIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 4/5/2017, DJe de 11/5/2017. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 698.247/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe em 13/12/2021)”
. 2. A pequena quantidade de munição apreendida não se traduz, automaticamente, na incidência do princípio da insignificância. Nesse caso, devem ser analisadas, também, as questões relacionadas ao agente, para que não se permita que faça de tais condutas criminosas de pouca monta um meio de vida, trazendo intranquilidade à população. No presente caso, o apelante possui condenação transitada em julgado por roubo majorado tentado. Além disso, na mesma ocasião, o apelante foi flagrado com insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas, de modo que também foi condenado no presente feito pela figura equiparada ao tráfico de drogas, prevista no art. 37, § 1º, I, da Lei de Drogas. Dessa forma, inviável acolher o pleito absolutório, eis que as demais peculiaridades que envolvem o caso demonstram a impossibilidade de configuração do requisito referente a ausência ou diminuta possibilidade de perigo à paz social. 3
.
Em que pese a análise da constitucionalidade do artigo 28, da Lei nº 11.343/06, esteja afetada ao Supremo Tribunal Federal, em razão do reconhecimento da repercussão geral (tema 506) nos autos do Recurso Extraordinário nº 635.659/RG, ainda prevalece na jurisprudência pátria o posicionamento de que não houve descriminalização da conduta prevista no referido dispositivo legal, mas mera despenalização, tendo em vista que ainda existe fato típico, ilícito e culpável, com a previsão de penas diversas da prisão no preceito secundário de tal tipo penal, não havendo que se falar em atipicidade material da conduta. 4. Não há incongruência na fixação das penas-bases dos dois crimes em apreço no presente recurso, estando suficientemente justificada ante as circunstâncias judiciais bem analisadas, sendo, nesse caso, impossível estabelecer o mínimo legal diante da existência de circunstância judicial negativa decorrente do art. 59, do Código Penal. 5. O magistrado
a quo
aplicou a fração de 1/6 (um sexto) para atenuar a pena em decorrência da confissão, patamar de redução que se mostra proporcional e adequado, de acordo com a iterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 6. Conforme preceitua o artigo 33, §§ 2° e 3º, do Código Penal, a indicação do regime inicial de cumprimento depende não só do quantum da pena, mas também se o apenado é reincidente ou não – o que demonstra a necessidade de maior reprimenda nos casos em que o for – e, ainda, das circunstâncias previstas no art. 59, do Código Penal. No presente caso, não obstante a pena definitiva tenha sido fixada em
quantum
inferior a 08 (oito) anos de reclusão, trata-se de acusado com maus antecedentes, o que autoriza, portanto, a fixação do regime fechado. Precedentes. 7. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Rememorando, tenho sob exame recurso de apelação criminal, interposto por
Tailon Vieira de Oliveira
,
inconformado com a r. sentença prolatada pelo Juízo da
3
ª Vara Criminal da Comarca de
Cariacica
(fls.
158/164v

dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual narra, em resumo, o seguinte:

“
[...]
Segundo o procedimento investigativo anexo, no dia 14 de junho e 2021, por vo
l
t
a
das 13 horas, após vários levantamentos e investigações, Policiais Militares verificaram que a pessoa de TAILON VIEIRA DE OLIVIERA, ora denunciado, estaria associado ao tráfico de drogas da região de Nova Valverde, Cariacica/ES e, inclusive, era o responsável por fornecer entorpecentes para as bocas de fumo do local.

Consta dos autos que, durante as das campanas realizadas na frente da residência do denunciado, os Militares visualizaram a entrada e saída de várias pessoas suspeitas carregando sacolas plásticas nas mãos. Diante disso, na data e horário supracitados, os Policiais foram em frente ao portão do denunciado, sendo recebido pelo mesmo, oportunidade em que o questionaram acerca da existência de materiais ilícitos na residência.

Extrai-se dos autos que o denunciado franqueou a entrada dos Policiais em sua residência, alegando que só havia algumas munições de arma de fogo embaixo do seu colchão.

Diante de tal informação, os Militares realizaram revista no local, logrando êxito em localizar e apreender, embaixo do colchão do denunciado, 23 (vinte e três) munições calibre 38, conforme auto de apreensão acostado à fl. 22.

Revelam os autos que dentro do quarto do denunciado também foram encontrados uma ferramenta normalmente utilizada para o corte de entorpecentes, 01 (um) saco contendo a substância "cafeína" geralmente utilizada como mistura em entorpecentes, 02 (dois) sacos contendo pinos comumente utilizados para embalo de "cocaína", uma balança de precisão, um frasco de anestésico, um tubo de lidocaína e uma porção de substância análoga à "maconha".

Diante dos fatos o denunciado foi conduzido até o Departamento Especializado de Narcóticos para que fossem tomadas as providências cabíveis.

Ouvido
perante
a Autoridade Policial, o denunciado afirmou que teria adquirido cada munição pelo valor de R$ 6,00 (seis reais), e que tinha o intuito de revender pelo valor de R$ 10,00 (dez reais) cada.

Ainda em sede policial, o denunciado alegou que a porção de ‘maconha’ encontrada em seu quarto era para consumo próprio e os materiais utilizados para o embalo de drogas teriam sido comprados por ele no intuito de revendê-los para os traficantes da região
[...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, a magistrada de primeira instância
condenou o apelante
nas sanções do
artigo 33,
§ 1º
, e do art. 28, ambos

da Lei nº 11.343/2006,
e do artigo 12, da Lei nº 10.826/2003,
à pena de
0
5 (cinco) anos de reclusão, 01 (um) ano e 08 (oito) meses de detenção, em regime fechado, ao pagamento de 517 (quinhentos e dezessete) dias-multa,
valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, além de prestação de serviços à comunidade pelo prazo de 03 (três) meses.

Nas
razões recursais
sediadas
às fls. 179/
200
dos autos físicos
, a defesa requer:
i)
a absolvição do apelante quanto ao crime do art.
33, § 1°, inciso 1, da Lei n° 11.343/06,
em razão de as substâncias apreendidas não se encontrarem previstas na Portaria da ANVISA de nº 344/1998, não sendo, portanto, drogas;
ii)
a absolvição quanto ao crime do art. 12, da Lei nº 10.826/2003, em razão da insignificância e da ausência de lesividade da conduta;
iii)
absolver o apelante do crime de posse de droga para uso próprio, em aplicação ao princípio da insignificância;
iv)
subsidiariamente, seja a pena-base fixada no mínimo legal;
v)
seja conferida maior valoração à atenuante da confissão espontânea em relação à posse de arma de fogo, “com a possível aplicação da pena aquém do mínimo legal”; e, por fim,
vi)
seja alterado o regime fixado para início do cumprimento de pena.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente,
quanto ao crime do art. 33,
§ 1º
,
I,
da Lei
nº
11.343/2006,

a defesa
argumenta a atipicidade material da conduta, eis que a posse de cafeína e lidocaína não seria suficiente para a configuração da figura equiparada ao tráfico de drogas.

Nesse particular,
cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
§ 1º
,
I,
da Lei
nº
11.343/2006, constitui-se em um
tipo penal misto alternativo
ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,

entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:

I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar,
matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas [...].

Sendo assim,
incorre nas mesmas penas do tráfico de drogas aquele que,
de algum modo,
participa da produção, fornecimento, depósito, disseminação e circulação de
matérias-primas, insumos ou produtos químicos destinados à preparação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente,
bastando que se cometa um dos núcleos descritos no dispositivo legal
acima.

Vale dizer que,
ao contrário do alegado pela defesa,
a apreensão de lidocaína e cafeína é suficiente para a configuração do crime equiparado ao tráfico de drogas trazido no art. 33, § 1º, I, da Lei nº 11.343/2006.

Nesse particular,
a teor da iterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,

“não há falar em atipicidade da conduta se o acusado foi preso, em flagrante, ao trazer consigo lidocaína e cafeína, matérias-primas utilizadas na preparação de drogas como adulterante e diluente do pó de cocaína.
Precedente: AgInt no REsp 1655319/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 4/5/2017, DJe de 11/5/2017. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 698.247/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe em 13/12/2021)”
.

Dito isso, passo à análise do conjunto probatório constante nos autos.

A
autoria
e a
materialidade
do crime rest
aram

inconteste
s
, por meio d
a

Decisão de Autuação Flagrancial de fl. 02/06,
do
Boletim Unificado de fls. 07/10,
do
Auto de Constatação provisória de natureza e quantidade de fl. 20,
do
Auto de Apreensão de fl. 22,
do
Relatório Final de fl. 34/39,
do
Laudo
de Eficiência de Arma
de fl. 120/
121,
do
Laudo da Seção Laboratório de Química Forense nº 5464/2021 de fls. 135/136,

que atestou a existência de lidocaína no material apreendido com o apelante,

bem como da prova oral produzida na esfera policial e em juízo.

Observa-se dos autos que os policiais civis responsáveis pela ocorrência policial que deu causa a esta ação penal, narraram os fatos com riqueza de detalhes.

Nesse particular, ao prestar seu depoimento em juízo (fl.
117
dos autos físicos), portanto, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, o Policial Civil
Gabriel de Oliveira Serrano
assim pormenorizou as circunstâncias da abordagem policial realizada:

“
[...]
que se recorda dos fatos narrados na denúncia; que tinha recebido informações sobre o envolvimento do acusado com tráfico de drogas no local indicado na denúncia; que tais informações em regra chegam através do setor de inteligência da polícia bem como através da secretaria de segurança; que a fim de averiguar se tais informações procedem geralmente fazem vigilância no local indicado, e assim agiram fazendo a campana em local próximo a residência do acusado durante alguns dias; que assim constataram pessoas entrando e saindo da residência; que certo dia visualizaram o acusado adentrando a residência e resolveram fazer a abordagem; que chamaram o acusado, ele atendeu e informou que havia na residência munições, maconha e embalagens; que o acusado autorizou a entrada da polícia na residência; que as munições foram entradas embaixo da cama do acusado; que também foram encontrados material de embalo, não se recordando o local exato; que encontraram ainda materiais utilizados para aumentar a quantidade de droga bem como para transformar crack em cocaína; que se recorda que encontrou a substância lidocaína, dentre outras que não se recorda o nome neste momento; que não se recorda se o acusado algo disse acerca da propriedade da droga; que não conhecia o acusado pessoalmente entretanto seu nome já era conhecido pelos policiais na delegacia devido a existência de informações que o acusado teria envolvimento com tráfico de drogas; que o local indicado na denúncia é conhecido pela polícia, pela existência de tráfico ilícito de entorpecentes; que confirma depoimento de fls. 13
[...]”.

No mesmo sentido foi o depoimento prestado durante a instrução processual pelo
Policial Civil Eduardo Aznar Bichara
(fl.
118
dos autos físicos). Vejamos:

“
[...]
que se recorda dos fatos narrados na denúncia; que trabalha na delegacia de Narcóticos, DENARC, sendo que lá existe um setor de inteligência, de forma que tal setor havia passado informações de que o acusado estaria praticando o tráfico de drogas e distribuindo drogas na região indicada na denúncia; que assim fizeram campana por alguns dias, tendo ficado próximo a residência do acusado e acompanhado a movimentação; que puderam acompanhar pessoas entrando e saindo da residência com sacolas na mão; que certo dia resolveram fazer a abordagem sendo que o acusado estava na porta de casa que o acusado ficou apavorado, sendo que o depoente e seu colega se identificaram; que o acusado disse aos mesmos que eles poderiam adentrar em sua residência e afirmou que apenas possuía algumas munições e uma quantidade mínima de droga para consumo próprio; que assim adentraram na casa e embaixo da cama do acusado encontraram algumas munições; que também encontraram coisas relacionadas a fabricação e venda de entorpecentes com pinos vazios, cafeína dentre outros, além de uma quantidade pequena de maconha; que indagado acerca dos objetos e munições encontrados o acusado nada respondeu para a polícia; que não conhecia o acusado; que a região de Nova Valverde é conhecida por existir intenso tráfico de drogas; que confirma depoimento de fls. 11/12

[...]”.

Nesse contexto, cabe ressaltar, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem dos recorrentes, o meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no
s
crime
s
d
a Lei de Drogas
, o depoimento destes agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôn
eas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os dep
oimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:

[...]. Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. - A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente. - Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 718.028; Proc. 2022/0010327-0; PA; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 15/02/2022; DJE 21/02/2022).

[...]. 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os
depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório
, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...]. (STJ – AgRg no AREsp 918323 / RS – Relator Ministro RIBEIRO DANTAS – T5 – QUINTA TURMA – DJe 26/11/2019).

Nessa senda, nota-se que os depoimentos dos policiais
civis
foram seguros e harmônicos, convergindo
no sentido de que,
diante de informações dando conta do envolvimento do apelante com o tráfico de drogas, realizaram campana policial perto de sua residência, verificando a intensa movimentação de pessoas entrando e saindo com sacolas na mão da casa do apelante.

Diante disso, realizaram abordagem do apelante, que franqueou o acesso dos policiais a sua residência, ocasião em que foram encontradas, conforme auto de apreensão acostado aos autos, 23 (vinte e três) munições, 0
1
(um)
frasco de anestésico,
01 (
um
)
tubo de
lidocaína
,
01 (
uma
)
balança de precisão,
02 (dois)
dois sacos com centenas de pinos v
azios
para embalo de entorpecentes e
01 (um) saco
de substância de preparo de entorpecente, contendo cafeína.

Portanto, o conjunto probatório existente nos autos é suficiente para ensejar a condenação do recorrente
n
o crime previsto no art.
33,
§ 1º
, da Lei n° 11.343/06
,
não podendo prosperar o pleito absolutório.

Prosseguindo, a defesa postula pela absolvição do apelante quanto ao crime do art. 12, da Lei nº 10.826/2003, em razão da insignificância e da ausência de lesividade da conduta, vez que somente foram apreendidas 23 (vinte e três) munições, desacompanhadas de arma de fogo.

Pois bem. Desde logo importa destacar que o Direito Penal, como sabido, deve coexistir e ser interpretado em consonância com outros princípios de ordem constitucional, tais como o princípio da fragmentariedade, da intervenção mínima, da razoabilidade e da proporcionalidade.

Nessa quadra, ressalto que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que restou encampada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, têm entendido pela incidência do princípio da insignificância, ou crime de bagatela,
“[...
] na situação de posse de pequena quantidade de munição, desacompanhada de armamento capaz de deflagrá-la, quando ficar evidenciado o inexistente ou irrisório perigo à paz social. [...]. (STJ; AgRg-REsp 1.988.721; Proc. 2022/0062244-5; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 31/08/2022)
”.

Contudo, como bem destacado pelo mencionado Tribunal Superior, é necessário restar demonstrado, além da pequena quantidade de munição e a ausência de instrumento capaz de deflagrá-la, a ausência ou diminuta possibilidade de perigo à paz social.

Desse modo, evidente
“
[...] que, para que exista, de fato, a possibilidade de incidência do princípio da insignificância, deve-se examinar o caso concreto, afastando-se o critério meramente matemático. Isso porque a aplicação ou não está diretamente relacionada às circunstâncias do flagrante, sendo imperioso o vislumbre imediato da ausência de lesividade da conduta, [...]. (STJ; AgRg-AREsp 1.772.063; Proc. 2020/0264422-4; PR; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 16/03/2021; DJE 19/03/2021)
”.

Assentadas essas premissas, vê-se que a pequena quantidade de munição apreendida não se traduz, automaticamente, na incidência do princípio da insignificância, uma vez que, para a aplicação do referido corolário, há que se conjugar o desvalor do resultado e o desvalor da ação.

Nesse sentido, para aplicação do princípio da insignificância, devem ser analisadas, também, as questões relacionadas ao agente, para que não se permita que faça de tais condutas criminosas de pouca monta um meio de vida, trazendo intranquilidade à população.

Sobre o tema, importante salientar ainda, que de acordo com o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, a reincidência
e os maus antecedentes do agente se prestam a afastar o
princípio da insignificância.
No ponto, veja-se o recente pronunciamento da Corte de Cidadania em caso análogo ao presente:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. CONTEXTO REVELADOR DE PERICULOSIDADE SOCIAL DA AÇÃO. PRECEDENTES. DECISÃO MANTIDA. I - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento firmado anteriormente, sob pena de ser mantida a decisão agravada por seus próprios fundamentos. II - Conforme ressaltado na decisão monocrática, sedimentou-se a orientação jurisprudencial no sentido de que a incidência do princípio da insignificância pressupõe a concomitância de quatro vetores: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada (STF, AgR no RHC n. 145.447/SC, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 28/9/2017).
II - Na esteira da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, "[...] a reincidência e os maus antecedentes, via de regra, afastam a incidência do princípio da bagatela" (AgRg no REsp n. 1.970.812/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jesuíno Rissato - Desembargador convocado do TJDFT, DJe 23/02/2022).
Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.407.311/MA, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 30/11/2023, DJe de 12/12/2023).

No presente caso, conforme se depreende da certidão de fl. 55 e do documento de fl. 78, o apelante possui condenação transitada em julgado por roubo majorado tentado.

Além disso, observo que, apesar de na ocasião terem sido apreendidas 23 (vinte e três) munições de uso permitido, desacompanhadas de arma capaz de deflagrá-las, as demais peculiaridades que envolvem o caso demonstram a impossibilidade de configuração do requisito referente a ausência ou diminuta possibilidade de perigo à paz social.

Nessa senda, cumpre rememorar que,
além das
muniç
ões, o apelante foi flagrado com
insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas,
de modo que também foi condenado pela

figura equiparada ao tráfico de drogas,
prevista no art. 37, § 1º, I, da Lei de Drogas
.

Ainda,
a defesa pleiteia a absolvição do apelante quanto ao crime do artigo 28, da Lei 11.343/06
, sob o fundamento de atipicidade material da conduta de uso de entorpecentes, em razão de suposta insignificância da conduta. Todavia, sem razão à defesa.

Isso porque, não obstante a análise da constitucionalidade do artigo 28, da Lei nº 11.343/06, esteja afetada ao Supremo Tribunal Federal, em razão do reconhecimento da repercussão geral (tema 506) nos autos do Recurso Extraordinário n. 635.659/RG, ainda prevalece na jurisprudência pátria o posicionamento de que
não houve descriminalização da conduta prevista no referido dispositivo legal, mas mera despenalização
, tendo em vista que
ainda existe fato típico, ilícito e culpável, com a previsão de penas diversas da prisão no preceito secundário de tal tipo penal
.

Nesse sentido, destaco julgados deste e. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 157, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL E ARTIGO 28, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINAR DE NULIDADE DE OITIVA DA VÍTIMA E DO RECONHECIMENTO DO ACUSADO. REJEITADAS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA EM RELAÇÃO DO DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI ANTIDROGAS. NÃO CABIMENTO. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ROUBO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE FURTO. INVIABILIDADE. GRAVE AMEAÇA CONFIGURADA. RECURSO MINISTERIAL. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 59 E 68, DO CP. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. PRELIMINAR DE NULIDADE DA OITIVA DA VÍTIMA. [...] 2. Preliminar rejeitada Mérito: 1 – É inviável o reconhecimento do princípio da insignificância da conduta do acusado pela prática do delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Embora a constitucionalidade do referido artigo esteja afetada na Suprema Corte, diante do reconhecimento da repercussão geral (Tema 505), nos autos do Recuso Extraordinário n. 635.659/RG,
prevalece no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não houve a descriminalização do porte de drogas para uso próprio com a entrada em vigor da Lei n. 11.343/2006, mas mera despenalização, tendo em vista a previsão de penas alternativas para o infrator
. [...] 5 – Recursos conhecidos e improvidos. (TJES; APCr 0000123-29.2020.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 23/03/2022; DJES 04/04/2022).

PENAL. PROCESSO PENAL. POSSE DE DROGA PARA USO PESSOAL. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. ATIPICIDADE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO PROVIDO. 1. É inviável a declaração da atipicidade da conduta do paciente pela prática do delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Embora a constitucionalidade do referido artigo esteja afetada na Suprema Corte, diante do reconhecimento da repercussão geral (Tema 505), nos autos do Recuso Extraordinário n. 635.659/RG,
ainda prevalece no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não houve a descriminalização do porte de drogas para uso próprio com a entrada em vigor da Lei n. 11.343/2006, mas mera despenalização, tendo em vista a previsão de penas alternativas para o infrator.
(TJES; RSE 0002640-66.2019.8.08.0048; Rel. Des. Willian Silva; Julg. 21/07/2021; DJES 02/08/2021).

Portanto, até que a constitucionalidade do art. 28, da Lei de Drogas, seja apreciada pela Corte Suprema, filio-me ao entendimento jurisprudencial majoritário no sentido de que a conduta de adquirir, guardar, ter em depósito, transportar e trazer consigo drogas para consumo pessoal, ainda que em pouca quantidade, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, é típica,
não havendo que se falar em absolvição do crime de uso de entorpecentes por atipicidade material da conduta
.

Passo à análise dos pedidos referentes à dosimetria da pena.

N
a
primeira fase da dosimetria
,
a defesa requer a redução da pena-base ao mínimo legal quanto aos crimes do artigo 33, § 1º, da Lei nº 11.343/2006, e do artigo 12, da Lei nº 10.826/2003.

Dito isso, da análise dos autos, quanto ao crime equiparado ao tráfico de drogas, verifica-se que
o juiz de primeiro grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no art. 59, do Código Penal, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo art. 68, do mesmo código, bem como considerando que o preceito secundário previsto no art. 33,
§ 1º
, da Lei de Drogas, que prevê a
pena abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa
,
fixou a pena-base em 0
6
(
seis
) anos de reclusão e
600
(
seiscentos
) dias-multa,
considerando negativos as circunstâncias judiciais d
os antecedentes.

De igual modo, quanto ao crime do art. 12, da Lei nº 10.826/2003, o magistrado de singela instância também sopesou os antecedentes do apelante, fixando a pena-base em 02 (dois) anos de detenção e 20 (vinte) dias-multa.

Vale dizer que a valoração negativa dos antecedentes se deu de forma escorreita, eis que, conforme se depreende da certidão de fl. 55 e do documento de fl. 78, o apelante possui condenação anterior transitada em julgado por roubo majorado tentado.

Des
s
a feita, não há incongruência na fixação d
a
s
pena
s
-base
s

dos dois crimes em apre
ç
o no presente recurso,
estando suficientemente justificada ante as circunstâncias judiciais bem analisadas,
sendo, nesse caso, impossível estabelecer o mínimo legal diante da existência de circunstância judicia
l
negativa decorrente do art. 59,
do Código Penal
.

Nessa perspectiva, trago à colação
entendimento deste Egrégio
Tribunal de Justiça. Confira-se:

APELAÇÃO CRIMINAL. JÚRI. ART. 121, §2º, I E IV, C/C ART. 14, II, AMBOS DO CP. FIXAÇÃO DA
PENA-BASE
NO
MÍNIMO LEGAL
. NÃO CABIMENTO. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 59 E 68 DO CP. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1 - A jurisprudência é firme no sentido de que as circunstâncias judiciais podem ser analisadas pelo magistrado de forma discricionária, desde que respeitados os elementos constantes dos autos. Na espécie,
verifica-se, que a análise levada a efeito pelo ilustre magistrado
a quo
não padece de qualquer imperfeição, de forma que a exasperação da pena-base, considerando as circunstâncias judiciais desfavoráveis, se afigura proporcional e necessária à reprovação e prevenção do injusto
. 2 - Recurso conhecido e improvido.
(
TJES
; APCr 0007450-50.2018.8.08.0006; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 08/02/2023; DJES 21/03/2023).

Logo, mantenho as penas-bases fixadas para ambos os crimes.

No que concerne à
segunda fase
da dosimetria, a defesa requer seja conferida maior valoração à atenuante da confissão espontânea em relação ao crime de posse de arma de fogo,
“com a possível aplicação da pena aquém do mínimo legal”.

No ponto, destaco que o magistrado
a quo a
plicou a fração de 1/6 (um sexto) para atenuar a pena em decorrência da confissão, patamar de redução que se mostra proporcional e adequado, de acordo com a iterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido:

[...] Nesse contexto, a jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado. Precedentes. [...] (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.421.452/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/11/2023, DJe de 27/11/2023).

Logo, inviável acolher o pleito de redução da fração aplicada em relação à atenuante da confissão.

Por fim, a defesa pugna pela reanálise do regime fixado.

No presente caso, verifica-se que o apelante foi condenado nas sanções do artigo 33, § 1º
, e do art. 28, ambos
da Lei nº 11.343/2006, e do artigo 12, da Lei nº 10.826/2003, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, 01 (um) ano e 08 (oito) meses de detenção, tendo o juízo aplicado o regime fechado para início do cumprimento da pena, com espeque no art. 33, § § 2º e 3º, do Código Penal, diante dos maus antecedentes do acusado.

Tem-se que o regime aplicado ao apelante se mostra condize
nte com os autos. Explico.

Isso porque, conforme preceitua o artigo 33, §§ 2° e 3º, do Código Penal, a indicação do regime inicial de cumprimento depende não só do quantum da pena, mas também se o apenado é reincidente ou não –
o que demonstra a necessidade de maior reprimenda nos casos em que o for – e, ainda,
das circunstâncias previstas no art. 59, do Código Penal.

No ponto, o artigo 33, § 2º, “
b
”, do Código Penal, disciplina que poderá cumprir pena, desde o início, em regime
semi
aberto
“
o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito)”.

No presente caso, não obstante a pena definitiva tenha sido fixada em
quantum
inferior a 0
8
(
oito
) anos de reclusão, trata-se de acusado
com maus antecedentes,
o que autoriza, portanto, a fixação do regime fechado.

É justamente esse o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. INCOMPATIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTOS VÁLIDOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O redutor foi afastado em decorrência dos elementos fáticos apurados na instrução processual, que demostraram que o agente dedicava-se à atividade criminosa. A modificação desse entendimento demanda o exame aprofundado de provas, o que é vedado na estreita via do habeas corpus. 2. A fixação da pena-base acima do mínimo legal, em razão da presença de circunstância judicial desfavorável, justifica a aplicação de regime mais gravoso, em observância ao disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, bem como à jurisprudência pacífica desta Corte. Portanto, no caso, não há ilegalidade na adoção do regime fechado. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 835.899/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/12/2023, DJe de 12/12/2023).

Dessa forma, mantenho o regime fechado para início do cumprimento da pena.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)