Tribunal: TJES
Processo: 0002358-62.2022.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-03-13

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. RECEPTAÇÃO. AUSÊNCIA DE DOLO. CEGUEIRA DELIBERADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO.
A tese de ausência de dolo não é factível, visto que o réu adquiriu os celulares sem notas fiscais, em um contexto duvidoso, por um preço abaixo do mercado, como se extrai de suas declarações. Não se pode admitir a ignorância simulada pelo réu com o objetivo de demonstrar que não tinha ciência da ilicitude do bem, haja vista que todos os elementos de prova colhidos no presente processo levam à conclusão contrária à versão apresentada. Nesse sentido, entende os Tribunais Pátrios. Precedentes. Adiante, quanto a causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, para a sua aplicação exige-se requisitos cumulativos: ser o agente primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa. O magistrado entendeu pela concessão da benesse, contudo, modulou a sua aplicação considerando a gravidade da conduta do apelante, notadamente considerando quantidade de entorpecentes apreendidos, em variedade, e a localização conjunta de celular receptado. No ponto, importante esclarecer que não há no que se falar em bis in idem, pois a pena base foi exasperada em razão da qualidade da droga, e a modulação do patamar do tráfico privilegiado, pela quantidade dos entorpecentes apreendidos. Portanto, o magistrado utilizou aspectos diversos para tais circunstâncias. Recurso improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002358-62.2022.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MATHEUS DA SILVA ALVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. RECEPTAÇÃO. AUSÊNCIA DE DOLO. CEGUEIRA DELIBERADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO.
A tese de ausência de dolo não é factível, visto que o réu adquiriu os celulares sem notas fiscais, em um contexto duvidoso, por um preço abaixo do mercado, como se extrai de suas declarações. Não se pode admitir a ignorância simulada pelo réu com o objetivo de demonstrar que não tinha ciência da ilicitude do bem, haja vista que todos os elementos de prova colhidos no presente processo levam à conclusão contrária à versão apresentada. Nesse sentido, entende os Tribunais Pátrios. Precedentes. Adiante, quanto a causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, para a sua aplicação exige-se requisitos cumulativos: ser o agente primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa. O magistrado entendeu pela concessão da benesse, contudo, modulou a sua aplicação considerando a gravidade da conduta do apelante, notadamente considerando quantidade de entorpecentes apreendidos, em variedade, e a localização conjunta de celular receptado. No ponto, importante esclarecer que não há no que se falar em bis in idem, pois a pena base foi exasperada em razão da qualidade da droga, e a modulação do patamar do tráfico privilegiado, pela quantidade dos entorpecentes apreendidos. Portanto, o magistrado utilizou aspectos diversos para tais circunstâncias. Recurso improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Revisor / 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
0002358-62.2022.8.08.0035

APELANTE: MATHEUS DA SILVA ALVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: JOYCE DA SILVA PASSOS - ES15004

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Trata-se de apelação criminal interposta por
MATHEUS DA SILVA ALVES,
no qual manifesta seu inconformismo com os termos da sentença, que, ao julgar parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, o condenou pela prática dos crimes previstos no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e no artigo 180, caput, na forma do artigo 69, ambos do Código Penal, aplicando-lhe a pena total de 04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 343 (trezentos e quarenta e três) dias multa.

A defesa pleiteia pela (i) absolvição quanto à prática do crime descrito no artigo 180, caput, do Código Penal, por inexistência de dolo; (ii) redução da pena-base ao patamar legal mínimo; (iii) causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado na fração máxima de dois terços; (iv) modificação do regime inicial de cumprimento de pena; (v) concessão do direito de recorrer em liberdade; bem como (vi) concedidos os benefícios da gratuidade de justiça.

Contrarrazões e Parecer da Procuradoria de Justiça pelo improvimento do recurso.

A denúncia narra a ação delituosa nos seguintes termos:

“(...) no dia 31 de março de 2022, por volta das 07h00min, na Rua da Liberdade, nº 1252, Bairro João Goulart, Município de Vila Velha, em sua residência, os Denunciados KAILANY SANTOS DE SOUZA e MATHEUS DA SILVA ALVES, tinham em depósito 339 (trezentos e trinta e nove) buchas de substância similar à maconha; 01(tablete) de substância similar à maconha de aproximadamente 460 gramas; 03(três) pinos de substância similar à cocaína; R$8.188,00(oito mil cento e oitenta e oito reais) em espécie, sendo tudo isso encontrado nas imediações de dependências de ensinos e entidades religiosas. Além de ser encontrado 02(dois) celulares, 01(um) celular da marca XIAOMI POCOPHONE F1 e 1(um) celular da marca SAMSUNG A12, no qual o último tem registo de furto e roubo, conforme BU Nº 46380563 de fls. Consta dos autos que, a equipe da DHPP VV com apoio da Guarda Municipal e Romu realizaram uma operação policial a fim de cumprir mandado de busca e apreensão nos seguintes endereços: Rua da Liberdade, nº 1152 e 1252, Bairro João Goulart, Vila Velha/ES. Chegando ao endereço da Rua Liberdade, nº 1252, Bairro João Goulart, foi possível mencionar que são endereços vizinhos. Os policiais, então, chamaram os residentes da casa para que abrissem o portão, porém a equipe não foi atendida, momento em que os policiais verificaram pela janela da residência que havia um tablete de substância similar a maconha. Tal fato, aliado com o mandado de busca e apreensão domiciliar já expedido gerou na equipe a tomada de decisão de realizar a entrada forçada na residência, sendo que a pessoa de Marta Vieira Da Silva foi à testemunha designada para observar tal entrada. Adentrando a residência, foi possível encontrar as pessoas identificadas como MATHEUS DA SILVA ALVES e KAILANY SANTOS DE SOUZA, ora Denunciados que estavam deitados em uma cama na residência. Na mesma oportunidade a equipe confirmou a presença do tablete de substância similar à maconha avistado anteriormente pela janela. O Denunciado MATHEUS DA SILVA ALVES confessou que pertencia a ele a droga, assumindo que havia mais porções de drogas espalhadas pela casa, além de haver no móvel uma quantia considerável de dinheiro decorrente da atividade de mercancia de drogas ilícitas. Tais materiais apontados pelo Denunciado foram encontrados na residência e devidamente apreendidos. Foi possível identificar os seguintes materiais apreendidos na referida residência: 339(trezentos e trinta e nova) buchas de substância similar à maconha; 03(três) pinos de substância similar à cocaína; 02(dois) celulares (pertencente a MATHEUS E KAILANY) e a quantia de R$8.188,00(oito mil cento e oitenta e oito reais) em espécie. Vale ressaltar que MATHEUS DA SILVA ALVES, ora Denunciado, é conhecido pelo meio policial por praticar vendas de substâncias ilícitas. Diante de tais fatos, o material foi apreendido e encaminhado junto com os Denunciados KAILANY SANTOS DE SOUZA E MATHEUS DA SILVA ALVES à DEL. ESP. DE HOMICÍDIO E PROTEÇÃO À PESSOAL DE VILA VELHA/ES para a tomada das providências cabíveis. Em seu interrogatório de fls., o Denunciado MATHEUS DA SILVA ALVES confirmou ser proprietário da residência onde o material ilícito foi encontrado, confirma que havia uma sacola com buchas de maconha, um tablete de maconha e uma grande quantidade de dinheiro em espécie, além de três pinos de cocaína. Insta frisar que o aparelho celular que foi localizado em poder da Denunciada KAILANY SANTOS DE SOUZA foi registrado como produto de furto e roubo, conforme BU Nº 46380563 de fls., de modo que, segundo a própria Denunciada KAILANY, foi ele que a presenteou com o celular, portanto está demonstrando que o Denunciado MATHEUS DA SILVA ALVES receptou tal objeto. A Denunciada KAILANY SANTOS DE SOUZA em seu interrogatório de fls. confirma residir na casa local da busca e apreensão e que reside com o Denunciado MATHEUS DA SILVA ALVES. (...)”

A defesa pleiteia a absolvição do apelante quanto à suposta prática do delito de receptação descrito no artigo 180, caput, do Código Penal, por não restar comprovado o dolo.

Em que pese a irresignação, não é o caso de absolvição pelas razões expostas a seguir.

A materialidade do crime tipificado no artigo 180, caput, do Código Penal e a autoria do apelante encontram-se devidamente comprovadas por meio do Boletim Unificado de fls. 10/12, do Auto de Apreensão de fls. 31, além da precisa prova oral produzida no curso da persecução criminal.

A tese de ausência de dolo não é factível, visto que o réu adquiriu os celulares sem notas fiscais, em um contexto duvidoso, por um preço abaixo do mercado, como se extrai de suas declarações:

“(...) Que, perguntado sobre os celulares apreendidos respondeu que comprou os dois aparelhos de um indivíduo que ofereceu ao interrogado;
Que, não sabe dizer o nome dessa pessoa e ele foi até a casa do interrogado vender os aparelhos; Que, pagou o valor de R$ 450,00 no SAMSUNG e o XAOMI trocou pelo aparelho que já possuía;
Que, o celular SAMSUNG ficou com KAILANY e o XAOMI com o interrogado; (...).” (Interrogatório extrajudicial do apelante – fl. 23-v)

No mais, como apontado pela Procuradoria de Justiça, “
consoante se extrai do caderno probatório, notadamente das próprias declarações fáticas relatados pelos réus, o ora apelante presenteou a corré Kailany, sua namorada, com aparelho celular que possuía restrição de furto/roubo. Tal situação foi confirmada por ambos os acusados
”.

Nesse caso se aplica a teoria da cegueira ou da ignorância deliberada (deliberate ignorance), posto que o réu tinha razões concretas para saber, como sabia, da origem ilícita do móvel.

Não se pode admitir a ignorância simulada pelo réu com o objetivo de demonstrar que não tinha ciência da ilicitude do bem, haja vista que todos os elementos de prova colhidos no presente processo levam à conclusão contrária à versão apresentada.

Nesse sentido, entende os Tribunais Pátrios:

“APELAÇÃO CRIME. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. ARTIGO 180, §§ 1º E 2º, DO CÓDIGO PENAL MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ELEMENTO SUBJETIVO. PROVA. TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA. INCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. A demonstração acerca da prévia ciência da origem ilícita do objeto, imprescindível à caracterização do delito de receptação, pode ser obtida mediante a verificação de elementos circunstanciais que revestem o fato e o comportamento do agente. No caso dos autos, as provas colhidas durante a instrução demonstram a materialidade e a autoria do delito de receptação. Aplica-se, à espécie, a teoria da cegueira deliberada, na qual a intencional ignorância acerca da ilicitude e da gravidade do fato não pode elidir a responsabilidade penal do sujeito ativo. Presença do dolo eventual como elemento subjetivo do tipo, na medida em que, ainda que não almejasse diretamente a prática de receptação, certo é que agiu de modo a admitir a possibilidade concreta e muito provável, diante das circunstâncias que envolveram toda a... conjuntura fática. Inviável, assim, o acolhimento do pleito absolutório. (Apelação Crime Nº 70070616289, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Naele Ochoa Piazzeta, Julgado em 27/09/2017).(TJ-RS - ACR: 70070616289 RS, Relator: Naele Ochoa Piazzeta, Data de Julgamento: 27/09/2017, Oitava Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 09/10/2017)

“EMENTA: RECEPTAÇÃO DOLOSA ABSOLVIÇÃO IMPOSSIBILIDADE POSSIBILIDADE DE DOLO EVENTUAL NO CRIME DE RECEPTAÇÃO APLICAÇÃO DA TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O crime de receptação admite o dolo eventual, concernente à situação em que o agente assume o risco de a coisa por ele adquirida, recebida ou ocultada, ser proveniente de infração penal. 2. No caso em tela, o apelante “(...)” não adotou qualquer precaução para resguardar-se da licitude do objeto comprado, uma vez que bastava uma simples consulta no sítio eletrônico do Detran para verificar as incongruências existentes na placa e no chassi do veículo, sendo tais circunstâncias indicativas de uma conduta deliberada de não enxergar o ilícito que estava a cometer. (TJ-ES - APL: 00014356120138080064, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA, Data de Julgamento: 01/11/2017, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 14/11/2017)”

“DIREITO PENAL. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. ART. 180, §§ 1º E 2º DO CÓDIGO PENAL. USO DE DOCUMENTO FALSO. ART. 304 DO CÓDIGO PENAL. ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR. ART. 311 DO CÓDIGO PENAL. NÃO CONHECIMENTO DA ORIGEM ILÍCITA E FALSIFICAÇÃO. CONDENAÇÃO. 1. O elemento subjetivo do tipo deve ser aferido pelo julgador considerando-se as circunstâncias em que ocorreram o crime, uma vez que, salvo na presença de confissão, não há como ter-se pleno conhecimento do que se passou na consciência do réu. No presente caso, então, verifico que o modo de aquisição do veículo, bem como a ausência de comprovação das alegações do réu, “(...)” denotam o conhecimento da origem espúria do automóvel utilizado na ocasião. 2. Deve-se considerar que, ainda que o réu não tivesse certeza, mas apenas desconfiasse da origem espúria do veículo - o que se infere do próprio valor pago pelo mesmo -, e tivesse optado por não investigar a situação do bem, apenas beneficiando-se do seu baixo valor de compra, estar-se-ia diante do dolo eventual, em aplicação da teoria da cegueira deliberada.” (TRF-4 - ACR: 50001297520144047017 PR 5000129-75.2014.404.7017, Relator: Relatora, Data de Julgamento: 06/09/2016, SÉTIMA TURMA, Data de Publicação: D.E. 12/09/2016).

Portanto, embora negue o apelante ter conhecimento da origem ilícita, confirma as circunstâncias que indicavam a irregularidade do objeto e não tenta justificar ou comprovar a proveniência legítima.

Adiante, a defesa pleiteia pelo redimensionamento das reprimendas aplicadas ao apelante ao patamar legal mínimo, sob o argumento de que a pena base foi inidoneamente exasperada.

Vejamos o excerto sentencial que trata da pena base do apelante:

(...) I – Quanto ao crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06: A pena em abstrato para o delito tipificado no art. 33 da Lei 11.343/06 é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) a 1500 (mil e quinhentos) dias-multa. Convém enfatizar, inicialmente, que a pena-base somente poderá ser fixada no mínimo legal caso todas as circunstâncias judiciais do acusado sejam favoráveis e, no caso de tráfico de droga, seja ínfima a quantidade e variedade de drogas apreendidas. Analisando as circunstâncias judiciais, à luz dos termos dos arts. 59 e 68 do Código Penal, bem como em observância aos preceitos do art. 42 da Lei de Tóxicos, permite verificar que a culpabilidade do acusado é normal à espécie, nada tendo a valorar.
Há que se observar, contudo, a natureza e expressiva quantidade de drogas apreendidas (maconha e cocaína) que quando colocadas ao comércio determinam sérios prejuízos para que sejam mantidas a ordem e a saúde pública
; não há nos autos registros de antecedentes criminais; personalidade não aferida, eis que ausente laudo psicológico firmado por profissionais habilitados; nada há quanto a conduta social do réu; os motivos do crime, embora revelados, não justificam sua prática; as circunstâncias do delito são inerentes ao tipo penal; as consequências do crime não foram apuradas; a situação econômica do acusado é mediana, estando inclusive, assistido por advogado particular.

Assim, fixo-lhe a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do crime. (...)

II – Quanto ao crime previsto no art. 180, caput, do Código Penal Brasileiro: A sanção em abstrato para o delito tipificado no art. 180, caput, do Código Penal é de reclusão de 01 (um) a 04 (quatro) anos, e multa. Analisando os termos do art. 59 do Código Penal, verifico que a culpabilidade do denunciado é normal à espécie, nada tendo a valorar; não há nos autos registros de antecedentes criminais; personalidade não aferida, eis que ausente laudo psicológico firmado por profissionais habilitados; não há nos autos registro quanto a conduta social do réu; os motivos do delito não foram revelados; circunstâncias do crime não devem sopesar em desfavor do réu; as consequências do delito não foram graves, haja vista a pronta atuação dos policiais; a situação econômica do réu é mediana.

Feitas estas considerações, fixo-lhe a pena base em 01 (um) ano de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato delituoso.”. (Sentença – fl. 190).

Quanto ao delito de tráfico de drogas, observa-se que o juiz exasperou a pena-base por considerar como desfavorável ao apelante a qualidade da droga apreendida, em observância ao artigo 42 da Lei nº 11.343/06, de maneira fundamentada e em consonância com a jurisprudência, incluindo o patamar de aumento, razão pela qual não há no que se falar em reforma.

Quanto ao delito de receptação, o juiz sentenciante já fixou a pena-base no mínimo legal, não remanescendo, mais uma vez, motivos para a reforma.

Adiante, quanto a causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, para a sua aplicação exige-se requisitos cumulativos: ser o agente primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

O magistrado entendeu pela concessão da benesse, contudo, modulou a sua aplicação considerando a gravidade da conduta do apelante, notadamente considerando quantidade de entorpecentes apreendidos, em variedade, e a localização conjunta de celular receptado.

No ponto, importante esclarecer que não há no que se falar em bis in idem, pois a pena base foi exasperada em razão da qualidade da droga, e a modulação do patamar do tráfico privilegiado, pela quantidade dos entorpecentes apreendidos. Portanto, o magistrado utilizou aspectos diversos para tais circunstâncias.

Dito isso, não é o caso de reforma da decisão guerreada.

No mais, a defesa ainda requer a alteração do regime inicial de cumprimento de pena, entretanto, tal pleito é inviável em observância ao artigo 33, §2º, do Código Penal.

Ainda, quanto ao pedido para recorrer em liberdade, em verdade, observa-se que tal pleito carece de interesse, tendo em vista que foi deferido na sentença prolatada (fl. 190).

Por derradeiro, quanto ao pedido para gratuidade de justiça, esclareço que tal análise é encargo do juízo da execução, seguindo entendimento há muito firmado pela jurisprudência.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO e NEGO PROVIMENTO.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)