Tribunal: TJES
Processo: 0000410-30.2022.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-03-15

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL –
AUSÊNCIA DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO -

TRÁFICO
DE DROGAS, ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 –
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS - PROVA SUFICIENTE PARA CONDENAÇÃO
–
EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, ART. 35 DA LEI 11.343/2006 – AUSÊNCIA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA –
REDUÇÃO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
– APELO
PARCIALMENTE
PROVIDO

1) Tratando-se de prisão em flagrante por crime permanente (tráfico de drogas), é autorizada a entrada dos policiais na casa do suspeito por expressa disposição constitucional. O direito à inviolabilidade de domicílio tem previsão no artigo 5º, inciso XI, da Constituição da República, para o qual a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, regra excepcionada expressamente para os casos de flagrante delito.

2) A prova produzida indicou a presença da justa causa para a realização da busca domiciliar, já que a recorrente estava em situação de flagrante, detida com uma sacola com significativa quantidade de entorpecentes ao sair de sua residência, existindo informações prévias de inteligência de que a referida casa era utilizada para armazenamento e distribuição de drogas, o que garantiu a legalidade do procedimento policial.

3) A versão de negativa de autoria, apresentada pela defesa da apelante, não se harmoniza com o conjunto probatório, de modo que se mostra inviável acolher a tese de absolvição pretendida pela defesa, devendo ser mantida sua condenação pelo crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06.

4) No crime de tráfico, o depoimento dos agentes de segurança pública, que efetuam a prisão ganha especial importância, tendo em vista muitas vezes serem os únicos presentes na cena do crime, a prova testemunhal obtida por depoimento destes agentes não se desclassifica tão-só pela sua condição profissional.

5) Inviável a manutenção da condenação pelo crime de associação para o tráfico diante da ausência de prova de estabilidade e permanência. A fundamentação presente na sentença, apoiada na descrição fática da denúncia e nos depoimentos dos policiais, traduz mero concurso eventual de agentes, não punível a título de associação para o tráfico.

6) Inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado considerando que o recorrente ostenta multirreincidência e a recorrente ostenta maus antecedentes, elementos que foram reconhecidos na sentença recorrida.

7) Impõe-se a redução proporcional da pena-base diante da ausência de fundamentação idônea de algumas das circunstâncias judiciais, pois é vedada a utilização de elementos vagos e genéricos, que se prestariam a reprovar qualquer condenação por crime de tráfico.

8) A significativa quantidade de entorpecente apreendido impõe o afastamento da pena-base do mínimo legal, considerando que as circunstâncias judiciais específicas previstas no art. 42 da Lei de Drogas preponderam sobre as circunstâncias judiciais genéricas previstas no art. 59, do CPB.

9) Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000410-30.2022.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: HUDSON MENDES DE OLIVEIRA JUNIOR e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL –
AUSÊNCIA DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO -

TRÁFICO
DE DROGAS, ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 –
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS - PROVA SUFICIENTE PARA CONDENAÇÃO
–
EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, ART. 35 DA LEI 11.343/2006 – AUSÊNCIA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA –
REDUÇÃO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
– APELO
PARCIALMENTE
PROVIDO

1) Tratando-se de prisão em flagrante por crime permanente (tráfico de drogas), é autorizada a entrada dos policiais na casa do suspeito por expressa disposição constitucional. O direito à inviolabilidade de domicílio tem previsão no artigo 5º, inciso XI, da Constituição da República, para o qual a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, regra excepcionada expressamente para os casos de flagrante delito.

2) A prova produzida indicou a presença da justa causa para a realização da busca domiciliar, já que a recorrente estava em situação de flagrante, detida com uma sacola com significativa quantidade de entorpecentes ao sair de sua residência, existindo informações prévias de inteligência de que a referida casa era utilizada para armazenamento e distribuição de drogas, o que garantiu a legalidade do procedimento policial.

3) A versão de negativa de autoria, apresentada pela defesa da apelante, não se harmoniza com o conjunto probatório, de modo que se mostra inviável acolher a tese de absolvição pretendida pela defesa, devendo ser mantida sua condenação pelo crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06.

4) No crime de tráfico, o depoimento dos agentes de segurança pública, que efetuam a prisão ganha especial importância, tendo em vista muitas vezes serem os únicos presentes na cena do crime, a prova testemunhal obtida por depoimento destes agentes não se desclassifica tão-só pela sua condição profissional.

5) Inviável a manutenção da condenação pelo crime de associação para o tráfico diante da ausência de prova de estabilidade e permanência. A fundamentação presente na sentença, apoiada na descrição fática da denúncia e nos depoimentos dos policiais, traduz mero concurso eventual de agentes, não punível a título de associação para o tráfico.

6) Inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado considerando que o recorrente ostenta multirreincidência e a recorrente ostenta maus antecedentes, elementos que foram reconhecidos na sentença recorrida.

7) Impõe-se a redução proporcional da pena-base diante da ausência de fundamentação idônea de algumas das circunstâncias judiciais, pois é vedada a utilização de elementos vagos e genéricos, que se prestariam a reprovar qualquer condenação por crime de tráfico.

8) A significativa quantidade de entorpecente apreendido impõe o afastamento da pena-base do mínimo legal, considerando que as circunstâncias judiciais específicas previstas no art. 42 da Lei de Drogas preponderam sobre as circunstâncias judiciais genéricas previstas no art. 59, do CPB.

9) Apelo parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Relator / 022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por
HUDSON MENDES DE OLIVEIRA E TATIANE RODRIGUES DE ALMEIDA
,
em face da r. Sentença condenatória proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Guarapari/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-os nas iras dos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/06, a pena de 19 (dezenove) anos de reclusão e 2.200 (dois mil e duzentos) dias-multa, para o primeiro recorrente, e 15 (quinze) anos de reclusão e 1.800 (mil e oitocentos) dias-multa, para a segunda recorrente.

A defesa do recorrente Hudson pugna em suas razões recursais (fls. 77/92) pela nulidade da prova produzida em virtude da invasão domiciliar. No mérito, alega inépcia da inicial em relação a condenação por associação para o tráfico, postulando pela absolvição em relação a tal crime e, em caráter subsidiário, a redução da pena para o mínimo legal e o reconhecimento da confissão e do tráfico privilegiado.

A defesa da recorrente Tatiane pugna em suas razões recursais (fls. 95/115) pela absolvição, alegando ausência de prova de autoria em relação a participação da recorrente em relação ao crime de tráfico e ausência de prova de estabilidade e permanência em relação ao delito de associação para o tráfico. Em caráter subsidiário, requer a redução da pena-base pelos dois crimes pelos quais foi condenada e reconhecimento do tráfico privilegiado.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público de primeiro grau no ID 6809422, ocasião em que o “
Parquet
” requer o desprovimento dos recursos e manutenção da sentença condenatória.

A Douta Procuradoria de Justiça ofertou parecer em ID 6981988, opinando no sentido de que seja conhecido e desprovido o apelo da defesa.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por
HUDSON MENDES DE OLIVEIRA E TATIANE RODRIGUES DE ALMEIDA
,
em face da r. Sentença condenatória proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Guarapari/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-os nas iras dos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/06, a pena de 19 (dezenove) anos de reclusão e 2.200 (dois mil e duzentos) dias-multa, para o primeiro recorrente, e 15 (quinze) anos de reclusão e 1.800 (mil e oitocentos) dias-multa, para a segunda recorrente.

O apelantes foram presos em flagrante após longo trabalho investigativo realizado pela Polícia Militar, que obteve êxito em abordar a apelante Tatiane, em frente á sua residência, na posse de 70 (setenta) pedras de ‘crack’. Diante da situação flagrancial, que configurou fundada suspeita para a busca domiciliar, os policiais encontraram na referida residência, onde se encontrava o recorrente Hudson, 01 (um) prato com pedaços de crack, 84 (oitenta e quatro) papelotes de cocaína, R$736,00 (setecentos e trinta e seis) reais em espécie, 19 (dezenove) pinos de cocaína e 02 (duas) buchas de maconha.

O caderno investigativo informa que os policiais militares já observavam há alguns dias a residência em que viviam os recorrentes indicando ser ponto de distribuição de entorpecentes.

Visando melhor contextualização dos fatos, transcrevo trecho da denúncia:

“(...
)
no dia 10 de fevereiro de 2022, por volta de 00h17min, na Avenida Padre José de Anchieta, Bairro Aeroporto, em cima de uma Pastelaria, nessa Comarca, os réus traziam consigo e tinham em depósito drogas destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal, bem como se associaram para a prática deste delito. Narram os autos que policiais militares já observavam há alguns dias a residência em que viviam os réus, tida como ponto de distribuição de entorpecentes para outras bocas-de-fumo. Na data aludida, após a realização de campana, a ré saiu do imóvel em que reside e foi abordada pelos policiais militares. Feita a revista pessoal, encontraram em poder dela uma sacola contendo 70 pedras de crack. Em seguida, o réu saiu da mesma residência e assumiu a propriedade das drogas, afirmando que a ré era esposa dele. Diante do flagrante, os policiais militares entraram na residência dos réus e encontraram 1 prato com pedaços de crack, 84 papelotes de cocaína na gaveta da cômoda, R$736,00 em espécie com forte odor de droga, 19 pinos de cocaína em outra gaveta e 2 buchas de maconha. (...).”

A defesa do recorrente Hudson pugna em suas razões recursais (fls. 77/92) pela nulidade da prova produzida em virtude da invasão domiciliar. No mérito, alega inépcia da inicial em relação a condenação por associação para o tráfico, postulando pela absolvição em relação a tal crime e, em caráter subsidiário, a redução da pena para o mínimo legal e o reconhecimento da confissão e do tráfico privilegiado.

A defesa da recorrente Tatiane pugna em suas razões recursais (fls. 95/115) pela absolvição, alegando ausência de prova de autoria em relação a participação da recorrente em relação ao crime de tráfico e ausência de prova de estabilidade e permanência em relação ao delito de associação para o tráfico. Em caráter subsidiário, requer a redução da pena-base pelos dois crimes pelos quais foi condenada e reconhecimento do tráfico privilegiado.

A primeira tese elencada pela defesa do recorrente Hudson é a de absolvição em virtude da nulidade da prova decorrente da invasão domiciliar, que estaria em contrariedade com garantias constitucionais do acusado, já que a busca domiciliar não teria sido precedida de ordem judicial.

O direito à inviolabilidade de domicílio tem previsão no artigo 5º, inciso XI, da Constituição da República, para o qual a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, excepcionando a mesma norma os casos de flagrante delito.

No entanto, os depoimentos dos Policiais Militares ouvidos nos autos, André Luiz Loureiro Lemos e Wilton de Jesus Ribeiro, dão conta da situação de flagrância da recorrente Tatiane, que caracterizou a fundada suspeita que justificou a busca domiciliar na residência do casal, onde se encontrava o recorrente Hudson.

Destaco que “
o depoimento dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
. ” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

Portanto, infere-se dos relatos prestados pelos agentes de segurança a presença da justa causa para a realização da busca domiciliar, já que a recorrente Tatiana foi flagrada com setenta pedras de crack, em frente à sua residência, existindo informações prévias de inteligência de que a referida casa era utilizada para armazenamento e ponto de distribuição de entorpecentes, o que garantiu a legalidade do procedimento policial.

Dessa forma, tratando-se de prisão em flagrante por crime permanente (tráfico de drogas), é autorizada a entrada dos policiais na casa do recorrente por expressa disposição constitucional.

Tal situação já foi objeto de análise do STF e decisão em sede de repercussão geral, no julgamento do RE 603.616, em que ficou estabelecido que a entrada dos policiais no domicílio do suspeito, sem autorização judicial, é possível, “
quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito
”
.

O Colendo STJ também possui julgados no mesmo sentido:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES. LEGALIDADE DA MEDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.1.
No julgamento do RE n.º 603.616/RO (Tema 280/STF), em matéria de repercussão geral, o Pleno do Supremo Tribunal Federal afirmou que, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito.2. Hipótese em que há justa causa para a adoção da medida de busca domiciliar, pois, após denúncias de que um indivíduo estaria vendendo drogas em seu estabelecimento comercial, o paciente foi abordado em frente ao local, isto é, em via pública, e após revista pessoal, com ele foram localizados duas buchas de maconha. Em continuidade às diligências, foram encontrados, já no imóvel, 141g de maconha e instrumentos comumente utilizados na comercialização da droga (um rolo de papel filme e uma balança de precisão).3. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC 706.528/SE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021)

Destarte, não há como prosperar a tese de nulidade da prova obtida na prisão em flagrante, considerando a inexistência de violação às garantias constitucionais dos recorrentes.

A seguir, a defesa da recorrente Tatiana postula pela absolvição em relação ao delito de tráfico. Para tanto, aduz que ela não tinha conhecimento de que a sacola com a qual foi flagrada pelos policiais, continha entorpecentes, sendo esta a versão que ela teria sustentado em seu interrogatório.

A defesa de Tatiane aduz que a versão por ela apresentada, encontra suporte no interrogatório, em Juízo, do recorrente Hudson, que teria confirmado que teria solicitado à Tatiane que levasse a referida sacola para uma senhora, em uma praça, afirmando Hudson que Tatiane não sabia que a referida sacola continha entorpecentes.

A
materialidade
do delito de tráfico não é ponto controvertido no presente feito, ambos os recorrentes admitiram a propriedade das drogas, quando ouvidos perante o Juiz. Na ocasião, Tatiane confirmou que sabia do envolvimento de Hudson com o comércio proscrito de drogas, muito embora tenha afirmado que dele não participava.

A dúvida então é relativa à
autoria
da recorrente.

Tal tema foi objeto de precisa fundamentação na sentença condenatória, que acertadamente concluiu pela efetiva participação de Tatiane no crime pelo qual foi acusada, sendo pouco crível que ela, que mantinha união estável e residia junto com Hudson, achava que a sacola que transportava continham apenas doces, que seriam entregues a uma senhora, em uma praça, após a meia-noite.

Transcrevo trecho da sentença alusivo a este ponto:

“Registro que embora a acusada tenha alegado não ter conhecimento que estava transportando entorpecentes, verifico que a versão apresentada por ela está em desarmonia com as demais provas coligidas aos autos, vez que ambos os réus declararam que mantinham união estável, residiam no mesmo endereço e que a ré tinha conhecimento do envolvimento do acusado com o tráfico de drogas. Ademais, verifico dos depoimentos das testemunhas prestados perante a autoridade policial, às fls. 16 a 21 do inquérito policial, que foram encontradas drogas fracionadas em um prato, dentro do quarto, e os demais entorpecentes espalhados pelo imóvel.

Registro também, que a ré foi abordada por volta de 00:17 horas, o que também descredibiliza a narrativa da mesma, de que acreditava estar transportando doces para uma senhora na praça, vez que, além do horário inapropriado, as testemunhas disseram perante a autoridade policial que as drogas apreendidas com a ré estavam acondicionadas em uma sacola branca, assim, verifica-se que era perceptível que não se tratavam de doces, não só pelo formato, quanto peso e visibilidade do plástico em que estavam armazenadas.

Assim, entendo que a autoria restou devidamente comprovada nos autos, tendo as testemunhas inquiridas em juízo confirmado que a ré estava transportando drogas, que foram apreendidos entorpecentes na residência dos acusados e que já tinham conhecimento que o imóvel era utilizado como depósito e ponto de distribuição de drogas”.

Dessa forma, a versão de negativa de autoria, apresentada pela defesa da apelante Tatiane não se harmoniza com o conjunto probatório, de modo que se mostra inviável acolher a tese de absolvição pretendida pela defesa, devendo ser mantida sua condenação pelo crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06.

Na sequência, a defesa do recorrente Hudson postulando pela absolvição em relação a tal crime de associação para o tráfico, aduzindo ausência de caracterização de estabilidade e permanência.

Após detida análise, verifico que a condenação dos recorrentes pelo delito de associação para o tráfico foi lastreada em escassa fundamentação, limitada ao fato da prática delitiva em concurso de agentes, conforme trecho da sentença a seguir transcrito:

“Essa conclusão é facilmente extraída dos depoimentos acostados aos autos, onde ficou comprovado a associação dos acusados para fins de praticarem atos de traficância nesta cidade.

Os policiais que participaram das diligências confirmaram que já tinham conhecimento que a residência dos acusados era utilizada como depósito e distribuição de drogas no bairro Aeroporto, esclarecendo que o serviço reservado realizou campana para vigiar a residência e sabiam que os réus eram os responsáveis por transportar entorpecentes e abastecer alguns pontos de venda no bairro Aeroporto.

As testemunhas disseram, ainda, que as drogas apreendidas com a ré possuíam a mesma embalagem daquelas apreendidas dentro da residência do casal, tendo os acusados declarado que vivem em união estável, sendo claramente perceptível nos autos a associação dos dois acusados.

Dessa forma, entendo que todo o conjunto probatório foi capaz de comprovar a autoria do delito em comento, já que ficou claro nos autos que os acusados se reuniram para, juntos, praticarem o crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/06”.

Não se verifica no trecho citado, nem no restante do corpo da sentença, qualquer menção à presença dos elementos de estabilidade e permanência, que demonstrem a habitualidade do comércio ilícito de drogas.

A narração fática contida na denúncia menciona apenas um contexto único de tráfico de drogas.

Os policiais militares ouvidos como testemunha afirmam que a residência em que os recorrentes viviam servia como ponto de armazenamento e distribuição de entorpecentes. No entanto, ainda que tal informação seja indício de que os recorrentes pudessem estar associados, não houve produção de prova decorrente desta informação, no sentido de demonstrar a existência de outros contextos de tráfico no decorrer do tempo.

Tal situação me leva a concluir que a prova utilizada traduz a existência de mero concurso eventual de agentes não punível a título de associação para o tráfico, diante da ausência de estabilidade e permanência entre os recorrentes, o que implica na impossibilidade de indicar há quanto tempo ou em quais outros contextos de tempo e lugar os dois acusados estavam realizando o comércio ilícito de entorpecentes.

Ilustro o entendimento adotado com os seguintes julgados deste Egrégio Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO INVIABILIDADE -ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO - ABSOLVIÇÃO - CABIMENTO RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.
1. Diante do cenário e as condições em que se desenvolveu a ação policial deixam assente a mercancia da substância ilícita, não é possível absolver os apelantes. 2 - Em se tratando do crime previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06, certo é que para a sua configuração não basta uma união eventual, sendo necessária a demonstração de permanência e estabilidade. Se há dúvidas sobre esses requisitos, a absolvição de impõe. 3 Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 030190071750, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator Substituto : MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/12/2021, Data da Publicação no Diário: 17/01/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL RECURSO MINISTERIAL TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGOS 33 E 35 DA LEI Nº 11.343/2006 ABSOLVIÇÃO PELA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO AUSÊNCIA DE PROVAS DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA TRÁFICO PRIVILEGIADO CORRETAMENTE APLICADO - APELO IMPROVIDO.
1) A acusação não se desincumbiu de seu ônus probatório no sentido de produzir prova suficiente da estabilidade e permanência, de modo que, não se atingido uma densificação probatória em nível de superar a dúvida razoável, resta inviável a absolvição, já que para a configuração do tipo penal previsto no artigo 35 da lei de drogas, é necessário que a associação seja estável e permanente, uma vez que a união de esforços ocasional e transitória caracteriza apenas o concurso eventual. Não punível pela Lei nº 11.343/2006. 3) O procedimento relativo a aplicação da causa de diminuição de pena previsto no §4º, do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 foi correto diante das circunstâncias judiciais consideradas em sua maioria favoráveis, bem como da quantidade de droga apreendida não ter sido expressiva, apenas 48,3 gr (quarenta e oito gramas e três decigramas), e da ausência de antecedentes criminais, não havendo nenhuma circunstância a indicar dedicação do recorrido a atividades criminosas. 4) Apelo ministerial improvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 039180001503, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 20/10/2021, Data da Publicação no Diário: 29/10/2021)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RÉU ABSOLVIDO POR ASSOCIAÇÃO. ART. 35 DA LEI 11.343/2006. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. RECURSO IMPROVIDO
.
1. Conforme assente na jurisprudência, para que haja conduta típica, necessário um vínculo subjetivo específico, representado pelo ânimo associativo de caráter duradouro e estável.2. Não há elementos que comprovem que a Recorrente agia de forma habitual intermediando a entrada de entorpecentes na unidade prisional. Ainda que se possa afirmar a existência de indícios, eles são insuficientes para a condenação, devendo prevalecer o princípio do in dubio pro reo, tornando palpável, nesse ponto, a versão de que a Recorrente teria eventualmente praticado a atividade típica, seja para proteger seu filho, seja por interesses escusos.3. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 035190127049, Relator : ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 22/09/2021, Data da Publicação no Diário: 01/10/2021)

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/2006 PENA-BASE CORRETAMENTE APLICADA INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 - REINCIDÊNCIA - AUSÊNCIA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO APELO PARCIALMENTE PROVIDO
1) A dosimetria foi feita de maneira escorreita e observando os parâmetros previstos nos artigos 59 e 68 do CP, bem como obedecem a previsão contida no inc. IX do art. 93 da CRFB/88. 2) A reincidência é indicativo de dedicação a atividades criminosas, situação que obsta a aplicação do tráfico privilegiado conforme disposição da própria norma contida no §4º do art. 33 da Lei de Drogas. 3) Para a configuração do tipo penal previsto no artigo 35 da lei de drogas, é necessário que a associação seja estável e permanente, uma vez que a união de esforços ocasional e transitória caracteriza apenas o concurso eventual, não punível pela Lei nº 11.343/2006. No caso dos autos a acusação não se desincumbiu do ônus de provar a estabilidade e permanência da atividade de comércio ilícito de drogas em situações pretéritas. 4) Apelo parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050180044013, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO - Relator Substituto : RACHEL DURAO CORREIA LIMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 16/06/2021, Data da Publicação no Diário: 08/07/2021).

No mesmo sentido a jurisprudência do Colendo STJ:

HABEAS CORPUS. ART. 35, DA LEI N. 11.343/2006. NECESSIDADE DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DA ASSOCIAÇÃO PARA CARACTERIZAÇÃO DO CRIME. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. MERO CONCURSO DE AGENTES. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA
.
1. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é imprescindível a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. 2. O acórdão impugnado, ao concluir pela condenação do paciente e do corréu pelo crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, em momento algum fez referência ao vínculo associativo estável e permanente porventura existente entre eles, de maneira que, constatada a mera associação eventual entre os acusados para a prática do tráfico de drogas - sem necessidade de revaloração probatória ou exame de fatos -, devem ser absolvidos do delito em questão. 3. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, para absolver o paciente do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, com extensão dos efeitos desse decisum para o corréu, a teor do art. 580 do CPP. (STJ - HC 270.837/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/03/2015, DJe 30/03/2015).

Diante dos elementos expostos, deve ser excluída a condenação por associação para o tráfico, para ambos os recorrentes, devendo ser reformada a sentença parcialmente, remanescendo apenas a condenação pelo crime de tráfico.

Ambos os recorrentes postularam pelo reconhecimento do tráfico privilegiado. No entanto, concluo pela inviabilidade dos pedidos considerando que o recorrente Hudson ostenta multirreincidência, e a recorrente Tatiane ostenta maus antecedentes, elementos que foram reconhecidos na sentença recorrida.

A seguir, a defesa de ambos os recorrentes postula pela redução da pena-base.

Em relação a recorrente Tatiane, a pena-base foi aplicada em 09 (nove) anos de reclusão, e pagamento de 900 (novecentos) dias-multa. Para chegar a este patamar, o Magistrado valorou negativamente as circunstâncias da culpabilidade, antecedentes, personalidade, motivos, as circunstâncias e as consequências do crime.

“A
culpabilidade
da acusada é evidente, eis que tinha, ao tempo da infração, real conhecimento do caráter ilícito de seu ato, discernimento para comportar-se de acordo com esse conhecimento e era perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado, pois a acusada deveria ter se ressocializado após o cumprimento das penas fixadas nas sentenças penais condenatórias prolatadas em ações criminais anteriormente ajuizadas, ao invés de continuar praticando crimes;
antecedentes
são maculados, conforme documentação anexa; sobre a
conduta social
da ré, não existem registros que possam fundamentar a formação de um Juízo de valor;
personalidade
voltada para a prática de delitos, eis que possui contra si duas condenações em ações penais pela prática de crimes, conforme documentação anexa, restando evidenciado que seu modo de ser é voltado para a vida delituosa; quanto aos
motivos
do crime, precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor da ré, uma vez que motivada pelo espírito de ganância, visava difundir entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes; as
circunstâncias
não são favoráveis, uma vez que a acusada estava transportando e guardando grande quantidade de drogas em sua residência, que posteriormente seriam destinados à venda, o que demonstra que a acusada iria expor grande quantidade de pessoas ao risco das drogas; as
consequências
do crime de tráfico de drogas, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; (...)”.

Em relação ao recorrente Hudson, a pena-base foi aplicada em 10 (dez) anos de reclusão, e pagamento de 1000 (mil) dias-multa, sendo consideradas negativas as mesmas circunstâncias judiciais desvaloradas para a recorrente Tatiana.

“A
culpabilidade
do acusado é evidente, eis que tinha, ao tempo da infração, real conhecimento do caráter ilícito de seu ato, discernimento para comportar-se de acordo com esse conhecimento e era perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado, pois mesmo após ter sido condenado, por sentenças penais condenatórias transitadas em julgado, o acusado continuou praticando crimes;
antecedentes
são maculados, sendo o acusado condenado nos autos do processo n.º 0000185-88.2014.8.08.0021, conforme documentos anexos; sobre a
conduta social
, do réu, não existem registros que possam fundamentar a formação de um juízo de valor;
personalidade
voltada para a prática de delitos, eis que possui contra si outras condenações em ações penais pela prática de crimes de roubo agravado e do sistema nacional de armas, conforme documentação anexa; quanto aos
motivos
do crime, precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, visava difundir entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes; as
circunstâncias
não são favoráveis, uma vez que o acusado guardava em sua residência grande quantidade e variedade de drogas destinadas a venda, próximo a residências habitadas, onde há grande circulação de pessoas, expondo muitas pessoas ao perigo das drogas; as
consequências
do crime de tráfico de drogas, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade;”.

A fundamentação relativa à culpabilidade se revela como “bis in idem” em relação à circunstância judicial dos maus antecedentes e da reincidência. O fato de os recorrentes cometerem o presente crime após terem sido condenados por crimes anteriores já foi desvalorado nos maus antecedentes.

A fundamentação utilizada no desvalor da personalidade, com fundamento em condenações anteriores, não guarda observância com o precedente vinculante oriundo do Tema nº 1077, do Colendo STJ: "
Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente
".

Em relação aos motivos e consequências do crime, “
O "espírito de ganância" constitui elemento inerente ao próprio tipo penal violado (tráfico de drogas/associação para o narcotráfico), não podendo, por isso mesmo, ensejar a valoração negativa dos motivos do crime. Assim também, "a ofensa à coletividade" constitui elemento vago, genérico e inerente ao próprio tipo penal ofendido, não se mostrando argumento idôneo para fins de evidenciar maior risco de dano decorrente da conduta delituosa praticada, a ensejar a consideração desfavorável das consequências do delito
” (STJ - HC n. 225.040/ES, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/6/2016, DJe de 21/6/2016).

Dessa forma, remanescendo apenas duas circunstâncias judiciais negativadas com idônea fundamentação, impõe-se a redução da pena-base proporcionalmente.

Diante da reforma parcial da sentença, passo a nova dosimetria:

Considerando a existência de duas circunstâncias judiciais desvaloradas,
aplico a pena-base em
06 (seis) anos e 02 (dois) meses de reclusão
,
e pagamento de 615 (seiscentos e quinze) dias
, para os dois recorrentes.

Diante da ausência de circunstâncias atenuantes e agravantes, bem como causas de diminuição ou aumento, fica a pena definitiva da recorrente Tatiane, estabelecida em
06 (seis) anos e 02 (dois) meses de reclusão
, e pagamento de 615 (seiscentos e quinze) dias.

Já em relação ao recorrente Hudson, concorrem as circunstâncias agravante da reincidência e atenuante da confissão, e sendo consideradas três condenações transitadas em julgado, considero a agravante como preponderante, devendo a pena ser aumentada em 1/6 (um sexto), resultando em uma
pena
definitiva
de
07 (sete) anos, 02 (dois) meses e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 718 (setecentos e dezoito) dias-multa
, ante a ausência de causas de diminuição ou aumento.

Mantenho o r
egime inicial fechado para o recorrente Hudson
(reincidente), e
reformo o regime inicial da recorrente Tatiane para o semiaberto
.

Inviável a substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Mantenho a prisão preventiva
mantida na sentença para ambos os recorrentes, com a ressalva de que a mesma
deverá ser compatibilizada com o regime semiaberto em relação à recorrente Tatiana:

HABEAS CORPUS - MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA –BOAS CONDIÇÕES - SENTENÇA CONDENATÓRIA – MANUTENÇÃO DA PRISÃO – AUSÊNCIA DE MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL – REITERAÇÃO DELITIVA – REGIME INICIAL SEMIABERTO – NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO DA CUSTÓDIA COM O MODO DE EXECUÇÃO FIXADO NO ÉDITO REPRESSIVO – ORDEM DENEGA.
1 - Constatado que ao recorrente foi imposto o regime inicial semiaberto de cumprimento da pena, faz-se necessário compatibilizar a custódia cautelar com o modo de execução determinado na sentença condenatória, sob pena de estar-se impondo ao apenado regime mais gravoso de segregação. 2 – Ordem denegada, mas de ofício determino que o recorrente aguarde o julgamento de eventual recurso em estabelecimento adequado ao regime prisional semiaberto fixado na condenação. (TJES - Habeas Corpus Nº 5001870-30.2022.8.08.0000; Rel. Des. PEDRO VALLS FEU ROSA; 1ª Câmara Criminal; DJe.: 09/Jun/2022).

Mantidas as outras determinações contidas na sentença que não conflitem com este Acórdão.

Ante o exposto,
conheço
e

DOU
PARCIAL
PROVIMENTO
ao apelo, para reduzir as penas dos recorrentes para:

- TATIANE RODRIGUES ALMEIDA
: 06 (seis) anos e 02 (dois) meses de reclusão, e pagamento de 615 (seiscentos e quinze) dias;

- HUDSON MENDES DE OLIVEIRA JÚNIOR:
07 (sete) anos, 02 (dois) meses e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 718 (setecentos e dezoito) dias-multa, valorado o dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.