Tribunal: TJES
Processo: 0015760-95.2016.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação
Data de julgamento: 2024-06-18

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL
.

AÇÃO ANULATÓRIA.

MULTA. CREDITAMENTO DE ICMS. SÚMULA 509 STJ. NÃO DESCARACTERIZADA BOA-FÉ DA EMPRESA CONTRIBUINTE.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
“
A
comprovação da operação comercial é condição para o adquirente de boa-fé proceder ao creditamento do ICMS destacado na correspondente nota fiscal posteriormente declarada inidônea (Súmula 509 do STJ).
(
...
)
a falta da referida comprovação não é suficiente para a caracterização de má-fé na conduta do contribuinte, cujo reconhecimento pressupõe juízo de valor fundado em prova específica, sendo inadmissível a presunção desse elemento subjetivo” (AgInt no REsp: 1978830 SP 2021/0401495-0, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, data do julgamento: 25-04-2022,DJe 27-04-2022).

3.

Hipótese dos autos em que
comprovadas as operações de
compra e venda descritas nas notas fiscais,
com o respectivo pagamento.

4.
A impossibilidade de conferência de dados e estando a empresa regularmente inscrita na SEFAZ-ES, não se afasta a presunção de boa-fé da empresa adquirente por expedição de notas fiscais consideradas inidôneas.

5.
Incumbe ao
fisco o ônus de provar que a operação registrada nas aludidas notas fiscais não aconteceu, afastando, assim, a presunção de boa-fé da contribuinte.
Prece
d
entes.

6.
Recurso conhecido e
des
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0015760-95.2016.8.08.0012

A
PTE
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
PD
A
:
LOJAS SIPOLLATI COMÉRCIO E SERVIÇO LTDA

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL
.

AÇÃO ANULATÓRIA.

MULTA. CREDITAMENTO DE ICMS. SÚMULA 509 STJ. NÃO DESCARACTERIZADA BOA-FÉ DA EMPRESA CONTRIBUINTE.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
“
A
comprovação da operação comercial é condição para o adquirente de boa-fé proceder ao creditamento do ICMS destacado na correspondente nota fiscal posteriormente declarada inidônea (Súmula 509 do STJ).
(
...
)
a falta da referida comprovação não é suficiente para a caracterização de má-fé na conduta do contribuinte, cujo reconhecimento pressupõe juízo de valor fundado em prova específica, sendo inadmissível a presunção desse elemento subjetivo” (AgInt no REsp: 1978830 SP 2021/0401495-0, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, data do julgamento: 25-04-2022,DJe 27-04-2022).

3.

Hipótese dos autos em que
comprovadas as operações de
compra e venda descritas nas notas fiscais,
com o respectivo pagamento.

4.
A impossibilidade de conferência de dados e estando a empresa regularmente inscrita na SEFAZ-ES, não se afasta a presunção de boa-fé da empresa adquirente por expedição de notas fiscais consideradas inidôneas.

5.
Incumbe ao
fisco o ônus de provar que a operação registrada nas aludidas notas fiscais não aconteceu, afastando, assim, a presunção de boa-fé da contribuinte.
Prece
d
entes.

6.
Recurso conhecido e
des
provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade, para conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0015760-95.2016.8.08.0012

A
PTE
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
PD
A
:

LOJAS SIPOLLATI COMÉRCIO E SERVIÇO LTDA

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Eminentes pares, cuida-se o recurso em aferir a juridicidade da sentença que declarou
a nulidade do Auto de Infração nº 2.038.629-0,
desconstituindo o crédito tributário no valor de R$ 472.706,76 (quatrocentos e setenta e dois mil, setecentos e seis reais, e setenta e seis centavos); além de condenar o apelante no pagamento
dos honorários advocatícios consoante escalonamento do artigo 85, §§3º e 4º, do CPC.

P
ois bem.
O colendo Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “
a comprovação da operação comercial é condição para o adquirente de boa-fé proceder ao creditamento do ICMS destacado na correspondente nota fiscal posteriormente declarada inidônea (Súmula 509 do STJ) [...] a falta da referida comprovação não é suficiente para a caracterização de má-fé na conduta do contribuinte, cujo reconhecimento pressupõe juízo de valor fundado em prova específica, sendo inadmissível a presunção desse elemento subjetivo
” (AgInt no REsp 1978830/SP - 2021/0401495-0, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, data do julgamento: 25-04-2022, data de publicação/fonte: DJe 27-04-2022).

N
o caso dos autos, a recorrida foi autuada por suposto aproveitamento de crédito indevido gerado por notas fiscais emitidas por contribuintes com inscrição estadual inabilitada no cadastro, sendo enquadrado por violação ao artigo 101, III c/c artigo 635, VI, do RICMS (Decreto 1090-R/02),
in verbis
:

Art. 101. Não implicarão crédito para compensação com o imposto devido nas operações ou prestações subseqüentes:

III - a operação ou prestação acobertada por documento fiscal falso ou inidôneo;

Art. 635. É considerado inidôneo, para todos os efeitos fiscais, fazendo prova apenas em favor do Fisco, o documento que:

VI – tenha sido emitido por pessoa que não esteja em situação regular perante o Fisco;

De fato, da análise da prova dos autos, notadamente
o procedimento administrativo (fls. 106/233
), infere-se que a empresa ora
apelada e as empresas Cláudio Francisco Chiabai e Comercial Santa Luzia LTDA, transacionaram, realizando as compras e vendas descritas nas notas fiscais.

Consta que as notas fiscais são inidôneas, vez que as empresas encontram-se com inscrições suspensas, de modo que
impedida
s
de realizar operações e prestações, em razão de sua situação irregular. Deste modo, o art. 54 do RICMS-ES dispunha acerca da inidoneidade dos documentos fiscais emitidos por contribuinte cuja inscrição tenha sido suspensa. Veja-se a redação original vigente até 31.10.2005:

Art. 54. São considerados inidôneos e fazem prova apenas em favor do Fisco os documentos fiscais emitidos por contribuinte cuja inscrição estadual tenha sido suspensa.

A comprovação da inscrição estatual era imposição legal do art. 21, § 10° (incluído pelo Decreto n.° 1.253-R de 16.12.03, com efeitos de 17.12.03 a 31.10.05), incumbindo à
Cláudio Francisco Chiabai e Comercial Santa Luzia LTDA
fazê-la e à
s Lojas Sipolatti Comércio e Serviço LTDA

exigi-la. Veja-se:

Art. 21. § 10.

Sempre que um contribuinte, por si ou por seus prepostos, ajustar com outros contribuintes a realização de uma operação ou prestação, fica obrigado a exibir o documento comprobatório de sua inscrição e, também, a exigir o mesmo procedimento da outra parte, quer esta figure como remetente da mercadoria ou prestador do serviço, quer como destinatário ou tomador,

respectivamente.

O dispositivo veio a ser alterado por ocasião do Decreto n.º 1.554-R, de 17.10.05, passando a exigir a certificação, mediante consulta à internet, no SINTEGRA, de que o contratante encontra-se na situação cadastral de “habilitado”, com vigência a partir de 01/11/2005. Vejamos:

Art. 21, § 10. O contribuinte que, por si ou por seus prepostos, contratar com outros contribuintes a realização de uma operação ou prestação fica obrigado a exibir o documento comprobatório de sua inscrição e, também, a exigir o mesmo procedimento da outra parte, quer esta figure como remetente ou destinatário da mercadoria, ou prestador ou tomador do serviço,

bem como certificar-se, mediante consulta à internet, no endereço www.sintegra.gov.br, de que o contratante encontra-se na situação cadastral de “habilitado”.

Conclui-se, portanto, na linha do entendimento adotado pela r. sentença, que as notas eram inidôneas, porém não havia como a empresa
apelada
, proceder à conferência de tais dados nela constantes, uma vez que
as empresas encontravam-se
regularmente inscrita
s
na SEFAZ-ES,
tanto que com blocos de notas fiscais passíveis de emissão, como o fez.

Ademais, em que pese o Estado deduza nas suas razões que a documentação fiscal inidônea não pode ser utilizada para creditamento de imposto, é aplicável ao caso o entendimento do STJ decorrente da Súmula 509 e aplicado por este e. Tribunal, acerca da possibilidade de o comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e venda mediante os seguintes critérios:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SÚMULA Nº 509 DO STJ. BOA-FÉ. RECURSO DESPROVIDO. 1) Nos termos da Súmula n. 519 do STJ, É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e venda.

2) Ao que se depreende do enunciado sumular, (I) a nota fiscal deve ter sido emitida anteriormente à declaração de inidoneidade do vendedor; (II) deve haver boa-fé do comprador; (III) e faz-se mister que a operação de compra e venda tenha, de fato, ocorrida.
3) A teor do que dispõe o §10 do art. 21 do RICMS (com redação dada pelo Decreto n. 1.554-R, de 17/10/05), O contribuinte que, por si ou por seus prepostos, contratar com outros contribuintes a realização de uma operação ou prestação fica obrigado a exibir o documento comprobatório de sua inscrição e, também, a exigir o mesmo procedimento da outra parte, quer esta figure como remetente ou destinatário da mercadoria, ou prestador ou tomador do serviço, bem como certificar-se, mediante consulta à internet, no endereço www. Sintegra. Gov. Br, de que o contratante encontra-se na situação cadastral de habilitado. Trata-se, pois, de cautela mínima a ser adotada, sobretudo em face do que dispõe os arts. 54, 634 e art. 635 do RICMS/ES. 4) Destarte, por se tratar de imposição legal, não cabe, de regra, ao comprador contribuinte alegar boa-fé caso não tenha verificado previamente a regularidade fiscal do fornecedor. 5) Recurso desprovido. (TJES; AI 0011288-35.2019.8.08.0048; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Délio José Rocha Sobrinho; Julg. 22/10/2019; DJES 30/10/2019)

Cabe mencionar, ainda, o entendimento firmado pelo STJ no REsp 1148444/MG de que “
A responsabilidade do adquirente de boa-fé reside na exigência, no momento da celebração do negócio jurídico, da documentação pertinente à assunção da regularidade do alienante, cuja verificação de idoneidade incumbe ao Fisco
, [...].” Senão vejamos:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. CRÉDITOS DE ICMS. APROVEITAMENTO (PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE). NOTAS FISCAIS POSTERIORMENTE DECLARADAS INIDÔNEAS. ADQUIRENTE DE BOA-FÉ.
1. O comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja nota fiscal (emitida pela empresa vendedora) posteriormente seja declarada inidônea, pode engendrar o aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da não-cumulatividade, uma vez demonstrada a veracidade da compra e venda efetuada, porquanto o ato declaratório da inidoneidade somente produz efeitos a partir de sua publicação
(Precedentes das Turmas de Direito Público: EDcl nos EDcl no REsp 623.335/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 11.03.2008, DJe 10.04.2008; REsp 737.135/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 14.08.2007, DJ 23.08.2007; REsp 623.335/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 07.08.2007, DJ 10.09.2007; REsp 246.134/MG, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 06.12.2005, DJ 13.03.2006; REsp 556.850/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19.04.2005, DJ 23.05.2005; REsp 176.270/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 27.03.2001, DJ 04.06.2001; REsp 112.313/SP, Rel. Ministro Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, julgado em 16.11.1999, DJ 17.12.1999; REsp 196.581/MG, Rel. Ministro Garcia Vieira, Primeira Turma, julgado em 04.03.1999, DJ 03.05.1999; e REsp 89.706/SP, Rel. Ministro Ari Pargendler, Segunda Turma, julgado em 24.03.1998, DJ 06.04.1998).
2. A responsabilidade do adquirente de boa-fé reside na exigência, no momento da celebração do negócio jurídico, da documentação pertinente à assunção da regularidade do alienante, cuja verificação de idoneidade incumbe ao Fisco,
razão pela qual não incide, à espécie, o artigo 136, do CTN, segundo o qual "salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato" (norma aplicável, in casu, ao alienante). 3. In casu, o Tribunal de origem consignou que: "(...)os demais atos de declaração de inidoneidade foram publicados após a realização das operações (f. 272/282), sendo que as notas fiscais declaradas inidôneas têm aparência de regularidade, havendo o destaque do ICMS devido, tendo sido escrituradas no livro de registro de entradas (f. 35/162). No que toca à prova do pagamento, há, nos autos, comprovantes de pagamento às empresas cujas notas fiscais foram declaradas inidôneas (f. 163, 182, 183, 191, 204), sendo a matéria incontroversa, como admite o fisco e entende o Conselho de Contribuintes." 4. A boa-fé do adquirente em relação às notas fiscais declaradas inidôneas após a celebração do negócio jurídico (o qual fora efetivamente realizado), uma vez caracterizada, legitima o aproveitamento dos créditos de ICMS. 5. O óbice da Súmula 7/STJ não incide à espécie, uma vez que a insurgência especial fazendária reside na tese de que o reconhecimento, na seara administrativa, da inidoneidade das notas fiscais opera efeitos ex tunc, o que afastaria a boa-fé do terceiro adquirente, máxime tendo em vista o teor do artigo 136, do CTN. 6. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp n. 1.148.444/MG, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 14/4/2010, DJe de 27/4/2010.)

Isso posto, restou demonstrada a boa-fé da empresa ora apelada apta a afastar a cobrança do débito ao atuar de forma diligente na contratação.

De modo que bem trilhou o d. Juízo Singular ao declarar a inexistência de infração aos artigos 101, III e 635 do RICMS/ES, pois a declaração de inidoneidade das notas fiscais só produz efeitos "
ex nunc
", de modo que para a recorrida as operações de compra e venda, ao tempo em que foram celebradas, não se encontravam acobertadas por documento fiscal inidôneo, não tendo havido, via de consequência, creditamento de imposto de forma indevida, sendo por esta razão nula a penalidade aplicada pelo réu com fundamento no artigo 75, § 2º, V, "
a
", da Lei nº 7.000/2001.

Ante o exposto, conheço do recurso e
nego-lhe provimento
, para manter hígida a r. sentença tal como proferida.

Majoro os honorários em 1%, na forma do artigo 85, §§ 2º, 3º e 8º, do CPC.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Voto por acompanhar, em sua integralidade, o voto exarado pelo douto relator.