Tribunal: TJES
Processo: 0004824-08.2021.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO
Órgão julgador: NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-03-11

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO, ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006 –
REDUÇÃO DA
PENA-BASE -
MANUTENÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, IV, DA LEI Nº 11.343/2006 – AUSÊNCIA DE CONFISSÃO SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DAS DROGAS
- APELO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1) A alegação do recorrente ser usuário não impede que também exerça a traficância, principalmente diante das circunstâncias em que foi feita sua prisão em flagrante e pelo modo de acondicionamento do entorpecente em porções pequenas e individuais, além de ser de conhecimento dos policiais a ligação do recorrente com o movimento do tráfico local. Todos estes elementos devem ser observados para definir a condição de traficância, e estão previstos no §2º do art. 28 da Lei de Drogas.

2) No crime de tráfico, o depoimento dos agentes de segurança pública, que efetuam a prisão em flagrante, ganha especial importância, tendo em vista muitas vezes são os únicos presentes na cena do crime, a prova testemunhal obtida por depoimento destes agentes não se desclassifica tão-só pela sua condição profissional.

3) O deferimento de prova pericial para constatar a condição de adicção do apelante está inserida na esfera de discricionariedade do Magistrado, que deve deferi-la apenas se a pretendida prova for imprescindível ao processo.

4) Inviável o afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei de Drogas, pois o fato do recorrente não portar a arma ostensivamente ou ameaçar pessoas é irrelevante, bastando a apreensão da arma no mesmo contexto da traficância.

5) Só cabe o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, em relação ao crime de tráfico, se o recorrente admitir a comercialização das drogas, e não apenas a sua posse para uso pessoal. Precedentes do STJ, Súmula nº 630.

6) A fundamentação relativa à negativação da culpabilidade mesclou elementos genéricos, inerentes ao tipo penal e repetidos em outra circunstância (“bis in idem”), sendo inviável o incremento da pena-base motivado no “conhecimento do caráter ilícito” ou na “exigência de comportamento diverso”. Além disso, o fato do recorrente ter sido condenado em outras oportunidades já foi motivo de negativação das circunstâncias dos antecedentes e de reconhecimento da agravante da reincidência.

7) A fundamentação utilizada no desvalor da personalidade expõe a presença de “
bis in idem
”, já que o fato de o recorrente possuir contra si outras condenações em ações penais já foi utilizado como fundamento de negativação das circunstâncias dos antecedentes e de reconhecimento da agravante da reincidência.

8) A ganância constitui elemento inerente ao crime de tráfico de drogas, não se revelando como fundamento idôneo para desvalorar os motivos do crime. Por sua vez, a “ofensa à coletividade” é afirmação vaga e genérica, despida de concretude e cabível para qualquer condenação por crime de tráfico, sendo inidôneo para justificar a negativação pelas consequências do crime. Precedentes do STJ.

9) O fato da prisão em flagrante do recorrente ter ocorrido por volta da meia-noite, desconstitui a narrativa de que havia “grande circulação de pessoas” no local do crime, e não havendo informação da prática de tráfico durante outros dias e horários, não se revela possível dar credibilidade a esta afirmação para considerar como negativa as circunstâncias do crime.

10) Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004824-08.2021.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOCIMAR NERES MONTEIRO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO, ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006 –
REDUÇÃO DA
PENA-BASE -
MANUTENÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, IV, DA LEI Nº 11.343/2006 – AUSÊNCIA DE CONFISSÃO SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DAS DROGAS
- APELO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1) A alegação do recorrente ser usuário não impede que também exerça a traficância, principalmente diante das circunstâncias em que foi feita sua prisão em flagrante e pelo modo de acondicionamento do entorpecente em porções pequenas e individuais, além de ser de conhecimento dos policiais a ligação do recorrente com o movimento do tráfico local. Todos estes elementos devem ser observados para definir a condição de traficância, e estão previstos no §2º do art. 28 da Lei de Drogas.

2) No crime de tráfico, o depoimento dos agentes de segurança pública, que efetuam a prisão em flagrante, ganha especial importância, tendo em vista muitas vezes são os únicos presentes na cena do crime, a prova testemunhal obtida por depoimento destes agentes não se desclassifica tão-só pela sua condição profissional.

3) O deferimento de prova pericial para constatar a condição de adicção do apelante está inserida na esfera de discricionariedade do Magistrado, que deve deferi-la apenas se a pretendida prova for imprescindível ao processo.

4) Inviável o afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei de Drogas, pois o fato do recorrente não portar a arma ostensivamente ou ameaçar pessoas é irrelevante, bastando a apreensão da arma no mesmo contexto da traficância.

5) Só cabe o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, em relação ao crime de tráfico, se o recorrente admitir a comercialização das drogas, e não apenas a sua posse para uso pessoal. Precedentes do STJ, Súmula nº 630.

6) A fundamentação relativa à negativação da culpabilidade mesclou elementos genéricos, inerentes ao tipo penal e repetidos em outra circunstância (“bis in idem”), sendo inviável o incremento da pena-base motivado no “conhecimento do caráter ilícito” ou na “exigência de comportamento diverso”. Além disso, o fato do recorrente ter sido condenado em outras oportunidades já foi motivo de negativação das circunstâncias dos antecedentes e de reconhecimento da agravante da reincidência.

7) A fundamentação utilizada no desvalor da personalidade expõe a presença de “
bis in idem
”, já que o fato de o recorrente possuir contra si outras condenações em ações penais já foi utilizado como fundamento de negativação das circunstâncias dos antecedentes e de reconhecimento da agravante da reincidência.

8) A ganância constitui elemento inerente ao crime de tráfico de drogas, não se revelando como fundamento idôneo para desvalorar os motivos do crime. Por sua vez, a “ofensa à coletividade” é afirmação vaga e genérica, despida de concretude e cabível para qualquer condenação por crime de tráfico, sendo inidôneo para justificar a negativação pelas consequências do crime. Precedentes do STJ.

9) O fato da prisão em flagrante do recorrente ter ocorrido por volta da meia-noite, desconstitui a narrativa de que havia “grande circulação de pessoas” no local do crime, e não havendo informação da prática de tráfico durante outros dias e horários, não se revela possível dar credibilidade a esta afirmação para considerar como negativa as circunstâncias do crime.

10) Apelo parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
JOCIMAR NERES MONTEIRO
,
em face da r. Sentença condenatória de fls. 55/60, proferida pelo meritíssimo Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Guarapari/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do crime postulado no artigo 33, “caput” c/c artigo 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/06, impondo-lhe a pena de 14 (quatorze) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, e pagamento de 1400 (mil e quatrocentos) dias-multa.

A defesa apresentou razões recursais às fls. 73/77, postulando pela desclassificação da condenação pelo delito de tráfico de drogas, para o de porte de entorpecente para uso próprio, previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06. Em caráter subsidiário, requer o afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, IV, da citada Lei, e o reconhecimento da confissão, com a correspondente aplicação da circunstância atenuante.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público de primeiro grau às fls. 79/85, requerendo o desprovimento do recurso e manutenção da sentença condenatória.

A Douta Procuradoria de Justiça ofertou parecer em ID 6945088, opinando no sentido de que seja conhecido e desprovido o apelo da defesa.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
JOCIMAR NERES MONTEIRO
,
em face da r. Sentença condenatória de fls. 55/60, proferida pelo meritíssimo Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Guarapari/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do crime postulado no artigo 33, “caput” c/c artigo 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/06, impondo-lhe a pena de 14 (quatorze) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, e pagamento de 1400 (mil e quatrocentos) dias-multa.

O ora apelante foi preso em flagrante, por policiais militares, na posse de 10 (dez) frascos de loló (lança-perfume), e 04 (quatro) pinos de cocaína, bem como um revólver calibre 38 de marca Taurus, carregado com 06 (seis) munições calibre 38 intactas e um coldre contendo 03 (três) munições calibre 38 intactas.

Visando melhor contextualização dos fatos, transcrevo trecho da denúncia:

“(...) Consta no inquérito policial em anexo, que serve de base para a presente denúncia, que no dia 16 de outubro de 2021, por volta de 00h4min, na Avenida principal do Bairro Adalberto Simão Nader, nessa Comarca, o réu trazia consigo drogas destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Narram os autos que policiais militares realizavam patrulhamento preventivo no Bairro Adalberto Simão Nader, quando visualizaram o réu em atitude suspeita, já que tentou se evadir colocando a mão na cintura.

Feita a abordagem, durante busca pessoal foi encontrado na cintura do réu um revólver calibre 38 de marca Taurus, carregado com 6 munições calibre 38 intactas, um coldre contendo mais 3 munições calibre 38 intactas, uma sacola contendo 10 frascos de loló (lança-perfume), 4 pinos de cocaína no bolso da bermuda e o valor de R$39,00 em notas fracionadas.

Merece registro que o réu já era conhecido da guarnição policial por realizar tráfico de drogas no Bairro Adalberto Simão Nader, além de já possuir uma condenação por tráfico e outra por roubo qualificado”.

A defesa apresentou razões recursais às fls. 73/77, postulando pela desclassificação da condenação pelo delito de tráfico de drogas, para o de porte de entorpecente para uso próprio, previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06. Em caráter subsidiário, requer o afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, IV, da citada Lei, e o reconhecimento da confissão, com a correspondente aplicação da circunstância atenuante.

Após análise detida, verifiquei que não há como ser acolhida a tese desclassificatória, eis que se encontram presentes provas suficientes em relação a autoria e materialidade da prática do crime de tráfico de drogas, por parte do ora recorrente.

A
materialidade
está evidenciada pelo Boletim Unificado de fls. 18/21 do IP, pelo auto de apreensão que consta da fl. 07 do IP, pelo auto de constatação provisório de natureza e quantidade da droga contido na fl. 09 do IP, pelo laudo de exame de arma de fogo que se encontra nas fls. 55v./57 do IP, e pelo laudo toxicológico definitivo de fls. 25/26 dos presentes autos.

A
autoria
em relação à prática do tráfico de drogas foi negada pelo recorrente, que foi interrogado em juízo conforme consta da mídia de fl. 23, ocasião em que assumiu a propriedade da arma e de apenas 02 (dois) pinos de cocaína, aduzindo que a droga serviria para seu consumo pessoal.

No entanto, a versão de negativa do ato de comercialização do entorpecente se mostra isolada, não possuindo outros elementos que o confirmem.

Ao ser ouvido perante a Autoridade Judicial (mídia de fl. 23), o Policial Militar Igor Gomes Vieira afirmou que já abordou o acusado em outra ocasião, sendo ele conhecido dos policiais da região pelo seu envolvimento com o tráfico, aduziu ainda que viu quando ele tentou empreender fuga por ter avistado os policiais, correndo com uma das mãos na cintura, fato que teria motivado a busca pessoal.

A referida testemunha também foi ouvida na fase policial, ocasião em que afirmou:

“(...) que durante patrulhamento tático realizado pelas equipes de força tática, RP 4720 e RP 4721, estas guarnições, ao realizarem patrulhamento no bairro Adalberto Simão Nader, por volta de 23h40min, ao adentrar a avenida principal do bairro, próximo a praça do bairro, local este conhecido pelo intenso tráfico de drogas, avistou um indivíduo branco, trajando bermuda clara e camisa preta parado na esquina, sendo que este ao avistar a presença policial, tentou se evadir colocando a mão na cintura. Diante dos fatos narrados, o indivíduo posteriormente identificado por Jocimar Neres Monteiro, 41 anos, foi abordado e durante busca pessoal foi encontrado em sua cintura um revólver cal. 38 de marca Taurus de número 1100834, carregado com 06 munições intactas cal. 38, e ainda um coldre contendo mais 03 munições cal. 38 intactas, na mão de Jocimar havia uma sacola contendo 10 frascos de substância similar a loló (lança-perfume) e no bolso de sua bermuda foram encontrados 04 pinos de substancia similar a cocaína e uma quantia de R$ 39,00 em espécie e notas fracionadas. Foi realizada buscas em torno do local, porém, mais nada de ilícito foi encontrado. Informo que o indivíduo é conhecido pelos militares por seu envolvimento no tráfico local, além de possuir histórico criminal por porte ilegal de arma de fogo e tráfico de drogas no município de Linhares em data anterior a esta. Que diante dos fatos narrados, Jocimar juntamente com o material apreendido foram encaminhados e entregues a autoridade de plantão para demais providencias cabíveis. Foi necessário o uso de algemas para resguardar a integridade física dos militares. Em tempo, relato que o armamento apreendido encontra-se em perfeito estado de funcionamento e conservação, podendo ferir a integridade física de terceiros, cabendo a prestabilidade do armamento apreendido. Os materiais foram conferidos pelo agente da polícia civil alocados no envelope de segurança e lacrados. Drogas no envelope lacrado número: 0258376/ arma de fogo e munições no envelope de lacre de número: 0481164. (...)”. (PMES Igor Gomes Vieira - fl. 03 do IP).

Referido relato foi confirmado pelo Policial Militar Leandro de Castro Ferreira, ouvido perante a Autoridade policial à fl. 07 e perante a autoridade judicial, constando seu depoimento na mídia de fl. 23, oportunidade em que acrescentou que o recorrente já é conhecido pelos militares que atuam em Guarapari por seu envolvimento com o tráfico, e que possui registro criminal pela prática dos crimes de porte ilegal de arma de fogo e tráfico de drogas na Comarca de Linhares.

Transcrevo o trecho da sentença, alusivo aos depoimentos citados:

“Assim, entendo que a autoria restou devidamente comprovada nos autos, tendo as testemunhas inquiridas confirmado que visualizaram o acusado com um volume na cintura, em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, tendo realizado a abordagem e apreendido na posse do mesmo uma arma de fogo municiada, munições do mesmo calibre e drogas.”

Assim, apesar da negativa do recorrente, versão que se encontra isolada do restante do conteúdo probatório produzido durante a instrução, entendo pelo acerto da sentença recorrida, que foi lastreada nos depoimentos
firmes
e
detalhados
prestados pelos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante, não havendo nenhum elemento que possa infirmar a sua credibilidade nestes autos.

Neste sentido: “
o depoimento dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
. ” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

Pelo exposto, cai por terra a versão desclassificatória, pois a alegação do recorrente ser usuário não impede que também exerça a traficância, principalmente diante das circunstâncias em que foi feita sua prisão e pelo modo de acondicionamento do entorpecente em porções pequenas e individuais, sendo estes os elementos previstos no §2º do art. 28 da Lei de Drogas: “
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Não é outro o entendimento deste Colegiado: “(
...) A configuração do delito do art. 33 da Lei 11.343/2006 não demanda prova efetiva do ato de mercância, por se tratar de crime de ação múltipla ou misto alternativo, bastando a subsunção da conduta a qualquer núcleo do tipo. Além disso, o fato do Recorrente ser usuário de drogas não impede a atividade da traficância, especialmente considerando a intenção de manter o vício, tratando-se de crimes autônomos”
. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021190080677, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto : DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/04/2022, Data da Publicação no Diário: 02/05/2022).

Portanto, se revela desnecessária a produção de prova pericial para aferir eventual adicção do apelante, situação que foi objeto de assertiva abordagem no Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, onde ficou consignado que “
é por essa razão que não se faz necessária a realização de exame toxicológico no réu (pugnado nestes autos pela defesa e devidamente indeferido pelo MM. Juiz a quo), para afastar a tese desclassificatória”.

O entendimento adotado está em consonância com a jurisprudência do STJ, que vem decidindo que "
a alegação de dependência química de substâncias entorpecentes do paciente não implica obrigatoriedade de realização do exame toxicológico, ficando a análise de sua necessidade dentro do âmbito de discricionariedade motivada do Magistrado
" (STJ - RHC n. 88.626/DF, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 14/11/2017).

Na sequência, a defesa requer o afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei de Drogas, no entanto, a fundamentação utilizada não apresentou suporte jurídico necessário, pois o fato do recorrente não portar a arma ostensivamente ou ameaçar pessoas é irrelevante, bastando a apreensão da arma no mesmo contexto da traficância, situação que efetivamente ocorreu conforme a prova produzida durante a prisão em flagrante do ora recorrente.

“
Não obstante o denunciado tenha negado que estava portando arma de fogo, como já debatido, restou evidenciado que ele, trazia consigo entorpecentes para serem comercializados, e portava arma de fogo no mesmo contexto, razão pela qual restou configurado o delito do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, com incidência da causa de aumento de pena do art. 40, inc. IV, da mesma Lei
”. (TJES - APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0009644-61.2021.8.08.0024; Rel. Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER; 2ª Câmara Criminal; DJe: 12/May/2023).

A última tese deduzida pela defesa é a do reconhecimento da confissão, com a correspondente aplicação da circunstância atenuante, que igualmente não merece prosperar.

Para tanto, aduz que o apelante admitiu a propriedade da arma e de dois pinos de cocaína, sem, no entanto, admitir que a droga se destinava à comercialização.

Tal situação já foi objeto de entendimento sumulado por parte do Colendo STJ, que pacificou a questão no verbete de nº 630: “
A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio
”.

Esgotadas as teses arguidas pela defesa, verifiquei a existência de inconsistências na fundamentação da primeira fase da dosimetria da pena, passíveis de serem indicadas de ofício.

A pena-base foi aplicada em 10 (dez) anos de reclusão e 1.000 (mil) dias-multa, sendo valorados negativamente as circunstâncias judiciais da culpabilidade, antecedentes, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime.

Transcrevo a fundamentação utilizada em relação às citadas circunstâncias:

“A
culpabilidade
do acusado é evidente, eis que tinha, ao tempo da infração, real conhecimento do caráter ilícito de seu ato, discernimento para comportar-se de acordo com esse conhecimento e era perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado, pois mesmo após ter sido condenado, por sentenças penais condenatórias transitadas em julgado, o acusado continuou praticando crime;
antecedentes
são maculados, sendo o acusado condenado nos autos do processo n.º 0010183-60.2006.4.02.5001, conforme documentos anexos;(...);
personalidade
voltada para a prática de delitos, eis que possui contra si outras condenações em ações penais pela prática de crimes, conforme documentos anexos, além de ser conhecido pelos militares por seu envolvimento com o crime de tráfico de drogas; quanto aos
motivos
do crime precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, difundia entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes, sendo injustificável a conduta delituosa; as
circunstâncias
não são favoráveis, já que o acusado foi preso trazendo consigo drogas, em local já conhecido pelo intenso tráfico de drogas, onde há grande circulação de pessoas, o que demonstra que o acusado iria expor muita gente ao risco das drogas e gerar insegurança na sociedade; as
consequências
, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; (...)”.

A fundamentação relativa à culpabilidade mesclou elementos genéricos, inerentes ao tipo penal e repetidos em outra circunstância (“bis in idem”), sendo inviável o incremento da pena-base motivado no “conhecimento do caráter ilícito” ou na “exigência de comportamento diverso”. Além disso, o fato do recorrente ter sido condenado em outras oportunidades já foi motivo de negativação das circunstâncias dos antecedentes e de reconhecimento da agravante da reincidência.

Os maus antecedentes foram devidamente reconhecidos com base em condenação com trânsito em julgado no processo n.º 0010183-60.2006.4.02.5001.

A fundamentação utilizada no desvalor da personalidade expõe a presença de “
bis in idem
”, já que o fato de o recorrente possuir contra si outras condenações em ações penais já foi utilizado como fundamento de negativação das circunstâncias dos antecedentes e de reconhecimento da agravante da reincidência.

Em relação aos motivos e consequências do crime, “
O "espírito de ganância" constitui elemento inerente ao próprio tipo penal violado (tráfico de drogas/associação para o narcotráfico), não podendo, por isso mesmo, ensejar a valoração negativa dos motivos do crime. Assim também, "a ofensa à coletividade" constitui elemento vago, genérico e inerente ao próprio tipo penal ofendido, não se mostrando argumento idôneo para fins de evidenciar maior risco de dano decorrente da conduta delituosa praticada, a ensejar a consideração desfavorável das consequências do delito
” (STJ - HC n. 225.040/ES, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/6/2016, DJe de 21/6/2016).

Por fim, a fundamentação relativa à negativação da vetorial das circunstâncias do crime esbarra em uma contradição fática, pois segundo a narrativa contida na denúncia, confirmada pelos policiais militares ouvidos como testemunha, a prisão em flagrante do recorrente ocorreu por volta de 00h4min, já madrugada, o que desconstitui a afirmação de que havia grande circulação de pessoas no local, não havendo informação nos autos de prática de tráfico durante outros dias e horários.

Desta forma, remanescendo apenas uma circunstância judicial negativada com idônea fundamentação, impõe-se a redução da pena-base proporcionalmente.

Passo a nova dosimetria da pena:

Considerando a circunstância judicial dos antecedentes, estabeleço a pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa.

Inexistem atenuantes, presente a agravante da reincidência, devendo a pena ser majorada em 1/6 (um sexto), resultando em uma pena intermediária de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias.

Não militam causas de diminuição, aumento a pena na fração de 1/6 (um sexto) em decorrência da causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei 11.343/2006,
resultando em uma pena definitiva de 07 (sete) anos, 11 (onze) meses e 08 (oito) dias de reclusão e pagamento de 790 (setecentos e noventa) dias-multa
, valorado o dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do valor do SM vigente à época dos fatos.

Mantido o regime inicialmente fechado, considerando a reincidência do apelante e a regra geral contida no art. 33, §§2º e 3º, do CPB.

Mantidos os demais efeitos condenatórios previstos na sentença.

Ante o exposto,
CONHEÇO e

DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao apelo, para reduzir a pena do recorrente para 07 (sete) anos, 11 (onze) meses e 08 (oito) dias de reclusão e pagamento de 790 (setecentos e noventa) dias-multa, valorado o dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do valor do SM vigente à época dos fatos.

É como voto.