Tribunal: TJES
Processo: 0001703-88.2021.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-09-19

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06.
RECURSO DA DEFESA.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28, DA LEI N
º
11.343/06.
INVIABILIDADE
.
REDUÇÃO DA PENA-BASE. NÃO ACOLHIDA. RECONHECIMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INDEFERIMENTO.
APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. VIABILIDADE.
FIXAÇÃO DE
HONORÁRIOS
À
ADVOGAD
A
DATIV
A
ATUANTE NA ESFERA RECURSAL.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO
.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06. 2. Salienta-se que o artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, estabeleceu alguns critérios que ajudam a balizar se a droga apreendida se destina ao tráfico ou ao consumo pessoal.
In casu,
as circunstâncias da apreensão revelam que as drogas se destinavam ao tráfico de entorpecentes, de modo que é inviável a desclassificação pretendida pela defesa. 2. O artigo 42, da Lei nº 11.343/06, permite a exasperação da pena-base em razão da natureza da substância apreendida. Assim, no caso, é imperioso ressaltar que foram apreendidas duas espécies de drogas diferentes, incluindo a crack, que possui alto poder destrutivo e viciante, o que, de acordo com o mencionado dispositivo legal, possibilita a exasperação da pena basilar. Portanto, inviável a redução da pena-base fixada. 3. Da análise do interrogatório do acusado, tanto em esfera policial quanto em juízo, verifica-se que este não confessou o crime de tráfico de drogas, afirmando tão somente que havia ido comprar cinco buchas de maconha para consumo próprio. Nesse caso, aplica-se o teor da súmula nº 630, do Superior Tribunal de Justiça, que aduz o seguinte: “a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”. 4. Segundo o entendimento hodierno do STJ, “é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, consoante consolidado no Tema 1.139, firmado por ocasião do julgamento dos Recursos Especiais n. 1.977.027/PR e 1.977.180/PR, realizado em 10/08/2022, sob o rito dos recursos especiais repetitivos. (STJ; AgRg-REsp 2.074.035; Proc. 2023/0175657-1; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Teodoro Silva Santos; DJE 07/03/2024). Logo, a fundamentação utilizada pelo magistrado
a quo
, no sentido de que o réu possui uma ação penal em curso, não é apta para afastar a minorante do tráfico privilegiado, devendo, portanto, ser aplicada ao recorrente no presente caso. 5. Diante da atuação da advogada dativa nesta instância recursal, ao apresentar razões recursais em favor do apelante, é cabível a fixação de honorários advocatícios, nos moldes do art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC, c/c art. 3º, do CPP. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido, além da fixação de honorários à advogada dativa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001703-88.2021.8.08.0047
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DANIELTON SOUZA BARBOSA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0001703-88.2021.8.08.0047
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DANIELTON SOUZA BARBOSA

Advogado(s) do reclamante: OLETE BARBOSA LOBO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Tenho sob exame recurso de apelação criminal
interposto por
Danielton Souza Barbosa
, inconformado com a
s
entença prolatada pelo Juízo da
1
ª
Vara
Criminal da
Comarca de
São Mateus
(fls.

93/95

dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/
03
dos autos físicos
, narra o seguinte:

“
No dia 15/05/2021, por volta das 00:00, na Av. Es
partalina
Barbosa Damiani, bairro Guriri, São Mateus, nesta cidade e comarca, o denunciado, de forma voluntária, livre e consciente, transportava, trazia consigo, para fins de tráfico, 21 (vinte e uma) pedras de Crack, 8 (oito) buchas de Maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, além de R$ 42,00 (quarenta e dois reais) em dinheiro, conforme auto de apreensão nº 546.3.12092/2021.

Informa o caderno investigativo que, nas circunstâncias de tempo e espaço acima indicados, policiais militares, durante o patrulhamento tático moto
ri
zado, avistaram algumas pessoas em frente ao “Bar Taverna”, estabelecimento conhecido como local em que ocorre tráfico de drogas. Na ocasião, um homem, posteriormente identificado como DANIELTON SOUZA BARBOSA, ao perceber a viatura, levantou-se e dispensou no canto do bar uma pochete.

Nesse contexto, efetuou-se abordagem ao denunciado. Em revista pessoal, nada de ilícito foi encontrado, contudo, ao verificar-se o conteúdo da pochete dispensada, foram encontrados 21 (vinte e uma) pedras de Crack, 8 (oito) buchas de Maconha e R$ 42,00 (quarenta e dois reais) em dinheiro, conforme auto de apreensão nº 546.3.12092/2021. [...].”

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo,
o
magistrado de
primeira
instância
condenou
o recorrente nas sanções do
artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06
, à pena de

0
6

(se
is
) ano
s de reclusão
, bem como
600
(
se
iscentos
)
dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente
semiaberto
para início de cumprimento de pena.

Nas
razões recursais
, sediadas às fls.
1
09
/1
20
dos autos físicos, a defesa requer a absolvição do crime de tráfico por insuficiência de provas. Subsidiariamente, postula a desclassificação do crime de tráfico de drogas para
a
conduta prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/06.
Ainda, almeja
seja aplicada a minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, bem como o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea. Por fim, a defesa postula o arbitramento de honorários advocatícios ao defensor dativo atuante nesta esfera recursal.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um
tipo penal misto alternativo
ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Por sua vez, para verificar se o entorpecente se destinava ao consumo pessoal do agente, o artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, estabeleceu alguns critérios que ajudam a verificar se a droga apreendida era destinada à traficância ou ao consumo pessoal. Vejamos:

“
Art. 28. [...]

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Dito isso, no caso em tela, observa-se que a materialidade delitiva restou devidamente comprovada nos autos físicos, por meio do Boletim Unificado de fls. 06/07, do Auto de Apreensão de fls. 1
2/12-verso
, do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fls. 1
3/13-verso
, bem como por meio do Laudo Pericial de Exame Químico de fls.
61/61-verso
.

Quanto à
autoria
do crime,
passo a tecer
as seguintes
considerações
.

L
ogo após os fatos narrados na denúncia,
o
P
olicial
M
ilitar

Pablo Santos Pinheiro
,

responsável pela abordagem do apelante,
afirmou o que se segue,
à
s
fl
s
.
08/08-verso
dos autos
físicos
:

“
Faz parte de uma equipa da força tática do 13
º
BPM e nesta data, por volta das 00:00 horas, estavam realizando patrulhamento pela Av. Esbertalina Barbosa Damiani, em Guriri, lado sul, quando avistaram alguns indivíduos em frente ao Bar Taberna, local onde existem diversas denúncias sobre tráfico de drogas, e ao verem a viatura, 01 deles se levantou repentinamente com uma pochete e a dispensou no canto do bar, momento que procederam abordagem ao mesmo, que foi identificado como Danielton Souza Barbosa; Que realizaram busca pessoal no mesmo, mas nada de ilícito encontraram e, ao verificarem a pochete por ele dispensada, encontraram 21 (vinte e uma) pedras de substância análoga a crack, 08 (oito) buchas de substância análoga a maconha e a importância de R$ 42,00 (quarenta e dois reais); [
...]”.

Exatamente no mesmo sentido se manifestou o
P
olicial
M
ilitar

Lenon César Senna de Mattos
,
à
s
fl
s
.
09/
09-verso
dos autos
físicos
.

Em juízo, as testemunhas
disseram o seguinte
,
conforme transcrito na sentença:

“
A testemunha de acusação, CB/PMES Pablo Santos Pinheiro, declarou em juízo, que, em patrulhamento, verificou-se uma certa quantidade de pessoas no local, sendo que seu colega visualizou o acusado se levantando e jogar algo atrás da parede do bar. Narrou que após abordarem as pessoas, constataram que o objeto jogado pelo acusado era uma pochete, sendo que dentro de tal bolsa foram encontradas drogas.

Por sua vez, a testemunha SD/PMES Lennon Cézar Senna de Matos, arrolada pela acusação, aduziu que, em patrulhamento, deslocaram-se para o estabelecimento “Taberna's Bar”, tendo em vista informações de denúncias relacionadas à traficância. Declarou que, ao chegar no local, visualizou um grupo de indivíduos e que o acusado dispensou uma pochete, sendo que, após a localizarem, constataram que esta continha drogas.

A informante Suely Gomes de Souza, genitora de Danielton, declarou que seu filho era usuário de drogas”.

Nesse contexto, cabe ressaltar, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento des
s
es agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôn
eas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os dep
oimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Em contrapartida, o apelante, em seu interrogatório judicial, trouxe versão negando a prática delitiva,
declarando que
foi comprar cinco buchas de maconha e que, na hora, o indivíduo chamado Zé Pequeno dispensou a pochete com drogas
e saiu correndo,
e os policiais pensaram que foi o interrogando.

Ocorre que, em que pese a versão apresentada pelo réu, os policiais militares que diligenciaram no caso em análise foram
uníssonos e coerentes
ao narrarem as circunstâncias nas quais se deu a abordagem do acusado e a apreensão dos entorpecentes.

Ressalta-se que o
s
agentes públicos

confirm
aram em juízo
que não houve dúvida acerca de quem teria dispensado a pochete com drogas, tendo
tais servidores
abordado
o acusado após este dispensar todo o material
ilícito
apreendido.

Desse modo, a negativa de autoria do crime de tráfico de drogas pelo acusado encontra-se isolada nos autos, vez que os policiais foram firmes e harmônicos ao descreverem como se deu a apreensão das drogas, em local conhecido pelo intenso tráfico. Portanto, o conjunto probatório existente nos autos é suficiente para ensejar a condenação do recorrente pelo crime previsto no art.
33,
caput
, da Lei de Drogas (tráfico de entorpecentes).

Assim,
não é possível a desclassificação delitiva para o crime previsto no artigo 28, da Lei de Drogas
, visto que as circunstâncias da apreensão demonstram que os entorpecentes eram destinados ao crime de tráfico de drogas.

Isso porque, verifica-se que o local da abordagem era de intenso tráfico de drogas e que os entorpecentes apreendidos, juntamente com dinheiro, eram de variados tipos e quantidade considerável, incompatível com um mero usuário de entorpecentes – 21 (vinte e uma) pedras de crack e 8 (oito) buchas de maconha.

Ademais, cabe destacar que “
mesmo que o apelante seja usuário, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio,
não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício
. Sendo assim, nada impede que a recorrente seja usuária de drogas e, ao mesmo tempo, se dedique a atividades criminosas, mesmo que seja para sustentar seu vício”.
(TJES; Apl 0012473-21.2013.8.08.0048; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Júlio César Costa de Oliveira; Julg. 30/08/2017; DJES 05/09/2017).

Logo
, ao analisar atentamente o conjunto probatório constante dos autos, verifica-se que não assiste razão à defesa quanto ao argumento de que a substância se destinava ao consumo próprio do apelante, restando demonstrado que o acusado efetivamente praticava tráfico de entorpecentes.

Portanto,
inviável a desclassificação da conduta praticada pelo apelante
Danielton Souza Barbosa
, que se enquadra no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, para aquela prevista no artigo 28, da mesma lei
, que se refere ao consumo pessoal de drogas.

Prosseguindo, passo à análise dos pleitos defensivos referentes ao capítulo da dosimetria da pena.

Dito isso, verifico que, na
primeira fase da dosimetria
, o juiz de primeiro grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no art. 59, do Código Penal, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo art. 68, do mesmo Código, bem como considerando que o preceito secundário previsto no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas, que prevê a
pena abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa
,
fixou a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão, bem como 600 (seiscentos) dias-multa,
em razão da natureza da droga apreendida
, nos seguintes termos:

Analisadas as diretrizes do artigo 59 do Código Penal, com preponderância para os elementos previstos no artigo 42 da Lei 11.343/2006, verifico que o réu agiu com
culpabilidade

normal à espécie; nada a se considerar quanto aos

antecedentes
; inexistem elementos nos autos para aferir a

conduta social
do réu; não consta no processo laudo criminológico avaliando a
personalidade

do acusado; o
motivo
do crime é a obtenção de lucro fácil, o que decorre do próprio tipo; as
circunstâncias

e

consequências

são próprias do crime; por se tratar de delito vago, não há que falar em
comportamento da vítima;

a

natureza

das drogas deve ser aferida negativamente, uma vez que apreendida crack, substância conhecida pelo notório prejuízo que causa à saúde pública e pelo

alto grau de dependência que causa a seus usuários;

nada a se considerar quanto a

quantidade

de droga apreendida.

Nesse ponto, saliento que o artigo 42, da Lei nº 11.343/06, permite a exasperação da pena-base em razão da natureza da substância apreendida.

Assim, no caso, é imperioso ressaltar que foram apreendidas duas espécies de drogas diferentes, incluindo a
crack
, que possui alto poder destrutivo e viciante, o que, de acordo com o
mencionado dispositivo legal
,
possibilita a exasperação da pena basilar
.

Nesse sentido, tem-se o entendimento jurisprudencial:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES. IMPOSSIBILIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA DOSIMETRIA. SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE COM ALTO PODER VICIANTE. INCABÍVEL. APELO DESPROVIDO. 1. As condutas constantes no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, revelam que o crime de tráfico de drogas é um tipo penal misto alternativo. O crime é caracterizado ainda que não haja efetiva venda do tóxico, mas somente a evidência de que a droga apreendida em poder do acusado seja destinada ao consumo de outra pessoa. Isso porque o bem jurídico protegido é a incolumidade pública, mais especificamente, a saúde pública e a vida de cada indivíduo, visto como um ser que integra a sociedade, a coletividade. 2. Quanto ao valor probatório do depoimento de policiais que participaram da prisão do acusado, principalmente no crime de tráfico, este depoimento ganha especial importância, tendo em vista muitas vezes serem os únicos presentes na cena do crime. Não só a prova testemunhal deve ser valorada para embasar a condenação, mas também toda a situação na qual ocorreu a sua prisão em flagrante. 3.
In casu
, não obstante a tentativa de se apresentar como mero usuário, é sabido que nada impede que possa coexistir, numa mesma pessoa, as duas figuras (usuário e traficante). E assim, não cabe falar em desclassificação para o tipo previsto no artigo 28 da referida Lei, quando ausente prova da exclusividade de uso próprio.
4.
Sopesando, pois, as circunstâncias judiciais, bem como o disposto no artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, a alegação de se tratar de pequena quantidade de drogas não pode justificar a redução da pena para o patamar mínimo legal, quando a substância entorpecente traficada apresenta alto poder viciante, expondo a saúde da sociedade em níveis alarmantes
.
5. APELO DESPROVIDO. Consideradas prequestionadas as matérias elencadas. (TJES; Apl 0014476-79.2017.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 12/12/2018; DJES 07/01/2019).

Portanto, o magistrado fixou ao recorrente pena-base
suficiente,

adequada e necessária para reprovação e prevenção do crime
,
não merecendo, pois, qualquer retoque
.

Passando para a
segunda fase
da dosimetria, inexistem circunstâncias atenuantes e agravantes de pena.

Nesse ponto, a defesa requer o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea (artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal), todavia,
não lhe assiste razão.

Da análise do interrogatório do acusado, tanto em esfera policial quanto em juízo, verifica-se que este não confessou o crime de tráfico de drogas,
afirmando tão somente que havia
ido
comprar cinco buchas de maconha para consumo próprio.

N
esse caso, aplica-se o teor da súmula nº 630, do Superior Tribunal de Justiça, que aduz o seguinte: “
a
incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio
”.

Por sua vez, na
terceira fase
,
a defesa requer

a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas
, razão pela qual passo à análise.

A referida minorante encontra-se assim descrita:

§ 4° Nos delitos definidos no
caput
e no §1° deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006,
são cumulativos
, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas nem participar de organização criminosa.

Dito isso,
in casu
, verifico que o magistrado
a quo
afastou tal causa de diminuição de pena com base
na seguinte fundamentação:

Destaco a impossibilidade de reconhecer a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06, tendo em vista que durante o interrogatório do acusado, o denunciado assumiu que fazia uso de arma de fogo, tendo em vista a tramitação de autos de tal natureza, sendo certo que o acusado se dedica às atividades criminosas.

Da análise do processo mencionado pelo magistrado sentenciante, verifica-se que este ainda se encontra pendente de julgamento, não havendo sequer sentença em desfavor do acusado pela suposta prática do crime previsto no artigo 14, da Lei nº 10.826/03 (Autos nº 0000540-10.2020.8.08.0047).

Desse modo
,
verifico que

o
entendimento adotado contraria a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, vez que esta não mais tem aceitado, isoladamente, ações penais em curso para afastar
tal
privilégio.
Vejamos:

“
[...
]
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, consoante consolidado no Tema 1.139, firmado por ocasião do julgamento dos Recursos Especiais n. 1.977.027/PR e 1.977.180/PR, realizado em 10/08/2022, sob o rito dos recursos especiais repetitivos
. 3. Como decorrência lógica da ratio decidendi do precedente vinculante, a mera existência de outra ação penal em curso contra o Agravado, já sentenciada, também não pode ser admitida como fundamento idôneo para amparar a modulação da minorante, sob pena de se validar o uso de acusação pendente de análise definitiva para produção de reflexos negativos na dosimetria da pena.
[...].”
(STJ; AgRg-REsp 2.074.035; Proc. 2023/0175657-1; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Teodoro Silva Santos; DJE 07/03/2024).

“
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM A DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTO INVÁLIDO. CONSOLIDAÇÃO DO ENTENDIMENTO DA QUINTA E DA SEXTA TURMA DO STJ. MINORANTE APLICADA NA FRAÇÃO MÁXIMA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2. No caso, a instância ordinária negou ao paciente o tráfico privilegiado por entender que o fato de responder a outra ação penal denotaria sua habitualidade delitiva. 3.
O Supremo Tribunal Federal já se manifestou reiteradas vezes que inquéritos e processos em curso não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade. Apoiado nesse entendimento, vem decidindo ser inadmissível a utilização de ação penal em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o que foi acolhido há algum tempo pela Sexta Turma deste Tribunal Superior.
4. Nesse contexto,
a Quinta Turma desta Corte Superior, nos autos do HC n. 664.284/ES, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Julgamento em 21/9/2021, DJe 24/9/2021, passou a adotar o entendimento de que inquéritos policiais e ações penais em curso não podem justificar o afastamento do tráfico privilegiado, uniformizando o posicionamento de ambas as Turmas sobre o tema.
5. Portanto, à míngua de elementos probatórios que indiquem a dedicação do acusado à atividade criminosa e não sendo expressiva a quantidade de entorpecente apreendida, é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo. Precedentes. 6. Agravo regimental não provido.” (STJ; AgRg-HC 772.739; Proc. 2022/0300415-4; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 25/10/2022; DJE 04/11/2022).

Logo, pautado no hodierno entendimento do Superior Tribunal de Justiça, verifico que não há qualquer óbice, no presente feito, ao reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, razão pela qual
acolho o pleito defensivo e aplico a minorante do tráfico privilegiado ao recorrente
Danielton Souza Barbosa
.

Assim sendo, considerando que sua pena-base restou fixada, fundamentadamente, em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, e, por sua vez, na segunda fase da dosimetria, não foram reconhecidas circunstâncias agravantes e atenuantes, aplicando a fração redutora de ¿ (dois terços),
reduzo a pena

02 (dois) anos
de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa
,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos,
a qual torno definitiva
, em razão de inexistirem outras causas de diminuição ou de aumento de pena.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena,
fixo o regime aberto
, com fundamento no artigo 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal.

Em atenção à pena privativa de liberdade aplicada (superior a um ano), considerando que o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, bem como que se verificam as condições estabelecidas no artigo 44, incisos II e III, do Código Penal, na forma ainda como previsto no § 2º (2ª parte), do mesmo art. 44, do Código Penal,

SUBSTITUO
a pena privativa de liberdade por
duas penas restritivas de direitos
, quais sejam,
limitação de fim de semana
(art. 43, inciso III, CP), cujas condições serão fixadas pelo juiz da execução, bem como
prestação de serviço à comunidade
(art. 43, inciso IV, CP), a ser realizada nas condições e em entidade assistencial a serem estabelecidas pelo
juízo da execução.

Por fim, a
defesa do apelante pleiteia a fixação de honorários advocatícios por sua atuação nesta esfera recursal.

A esse respeito,
passo a tecer as seguintes considerações
.

É sabido que se não existir Defensoria Pública que milita na vara criminal onde tramita a ação penal ou essa for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios, que devem ser fixados pelo juiz e pagos pelo Estado.

Sendo assim, consta dos autos que foi nomeada pelo
j
uiz de 1º grau, à fl. 105 dos autos físicos, para atuar na defesa d
o réu,
a
Dr
a
.
Olete Barbosa Lobo
, OAB/ES nº
26.432
.

Na esteira do entendimento
deste Tribunal de Justiça
, com
relação aos honorários advocatícios na seara criminal, diante da omissão do Código de Processo
Penal,
aplica-se,

por analogia, o Código de Processo Civil, no artigo 85, §§ 2º e 8º,

segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

A
tendendo a esses parâmetros, os honorários advocatícios fixados
devem englobar todos os atos praticados em benefício do réu, em procedimento
ordinário até o trânsito em julgado da ação penal, incluindo a interposição de recursos,
habeas corpus,
mandado de segurança, etc.

Dessa feita, analiso equitativamente
à
atuação d
a

Dr
a
.
Olete Barbosa Lobo
, que, após a prolação da sentença, apresentou
as
razões
recursais
em favor d
o
réu.

Apreciando a hipótese
concreta
, vislumbro tratar-se de uma causa de simples complexidade, sendo imputado
ao
apelante o crime previsto no artigo
33,
caput,
da Lei nº 11.343/06
.
Ainda,
verifico que a fixação dos honorários se refere a um único ato praticado – apresentação de recurso de apelação.

Nesse contexto,
considerando que
a

Dr
a
.
Olete Barbosa Lobo
exerceu com esmero o
múnus
público que lhe fora conferido, fixo-lhe os honorários advocatícios no valor de
R$
7
00,00 (
setecentos
reais),
concernentes à sua atuação em âmbito recursal.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

do recurso interposto e, no mérito,
DOU
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, para
aplicar a minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, fixando a pena definitiva do apelante
Danielton Souza Barbosa
em
02 (dois) anos
de reclusão e 200 (duzentos) dias-mult
a
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos,
em regime inicialmente
aberto
, sendo a pena corpórea substituída por duas penas restritivas de direito, a saber, limitação de fim de semana e prestação de serviço à comunidade,
além da fixação de honorário advocatício à defensora dativa atuante nesta segunda instância.

É como voto.

Vitória, 22 de março de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)