Tribunal: TJES
Processo: 5000824-37.2021.8.08.0001
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição; Nomeação
Data de julgamento: 2024-01-11

Ementa:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIO. SUSPENSÃO VALIDADE DO CONCURSO. PANDEMIA COVID-19. RECURSO DESPROVIDO.

1.
O prazo decadencial para o aprovado em concurso público impetrar mandado de segurança contra ausência de nomeação deve ser contado a partir da data da expiração da validade do certame.

2.
Protocolado o
mandamus
dentro do prazo de validade do concurso, ante a suspensão da contagem do prazo de validade dos concursos públicos já homologados, no período de 20/03/2020 a 31/12/2021 – em razão da Pandemia de COVID-19, (Lei nº 14.314/2022 e Lei complementar 173/2020), não há se falar em decadência da pretensão autoral.

3.
Na esteira da jurisprudência pátria, a contratação de servidores temporários por si só não é capaz de caracterizar preterição, notadamente quando o recorrente foi aprovado fora do número de vagas ofertadas no edital do concurso.

4
.
Hipótese em que desconsiderando a suspensão do prazo de validade do concurso público, o ente municipal lançou edital para contratação de servidores temporários, sem observar a existência de aprovados aptos a nomeação.

5.
Hipótese do Tema 784 do STF, no qual exsurgiu o direito subjetivo à nomeação da candidata aprovada no concurso público, por surgimento de novas vagas e ocorrência de preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

6
.
Recurso conhecido e desprovido. Remessa Prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000824-37.2021.8.08.0001

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELADO: LUCIANO RONCETTI PIMENTA e outros (2)

APELANTE: LUCIANI BITURINO

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

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EMENTA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIO. SUSPENSÃO VALIDADE DO CONCURSO. PANDEMIA COVID-19. RECURSO DESPROVIDO.

1.
O prazo decadencial para o aprovado em concurso público impetrar mandado de segurança contra ausência de nomeação deve ser contado a partir da data da expiração da validade do certame.

2.
Protocolado o
mandamus
dentro do prazo de validade do concurso, ante a suspensão da contagem do prazo de validade dos concursos públicos já homologados, no período de 20/03/2020 a 31/12/2021 – em razão da Pandemia de COVID-19, (Lei nº 14.314/2022 e Lei complementar 173/2020), não há se falar em decadência da pretensão autoral.

3.
Na esteira da jurisprudência pátria, a contratação de servidores temporários por si só não é capaz de caracterizar preterição, notadamente quando o recorrente foi aprovado fora do número de vagas ofertadas no edital do concurso.

4
.
Hipótese em que desconsiderando a suspensão do prazo de validade do concurso público, o ente municipal lançou edital para contratação de servidores temporários, sem observar a existência de aprovados aptos a nomeação.

5.
Hipótese do Tema 784 do STF, no qual exsurgiu o direito subjetivo à nomeação da candidata aprovada no concurso público, por surgimento de novas vagas e ocorrência de preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

6
.
Recurso conhecido e desprovido. Remessa Prejudicada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, por unanimidade, conhecer do recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO, e julgar prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL
N.º

5000824-37.2021.8.08.0001

APTE:

MUNICÍPIO DE AFONSO CLÁUDIO

APDA:
LUCIANI
BITURINO

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

V O T O

Eminentes Pares, cinge-se o caso em tela a analisar a juridicidade da sentença que
concedeu a segurança
confirmando
os termos da decisão liminar determinando
que a autoridade coatora promova a nomeação da
apelada
para o cargo a qual foi classificada, qual seja,
ENFERMEIRO ESF,
de provimento efetivo, desde que o Executivo Municipal esteja abaixo do limite prudencial com a despesa total de pessoal, nos termos do art. 22 da LC 101/2000.

Pois bem.

I
nicialmente,
alega o apelante a
decadência
do direito da impetrante, vez que os atos impugnados consubstanciam-se na
contratação temporária de servidores em 26/06/2018 (Lillian), 29/03/2021 (Fabrício), 03/05/2021 (Eliete), 11/05/2021 (Lucas);
de modo que teria decorrido mais de 120 (cento e vinte) dias dos atos impugnados.

C
ontudo, conforme já sedimentado no C. Superior Tribunal de Justiça, o prazo decadencial para o aprovado em concurso público impetrar mandado de segurança contra ausência de nomeação deve ser contado a partir da data da expiração da validade do certame.

Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PRAZO DECADENCIAL. CONTAGEM.
1. Esta Corte entende que o prazo decadencial para impetrar mandado de segurança contra omissão da Administração em nomear candidato aprovado em concurso público é contado da data de expiração da validade do certame.
2. No caso, o agravante não apresenta argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. 3. Agravo interno não provido.
(STJ - AgInt no RMS: 37893 MA 2012/0093672-0, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 23/02/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/03/2021)

Segundo o requerido/apelante, o
concurso teve como término de validade 02/08/2021, e a peça inicial
do mandado de segurança foi protocolado
em 19/10/2021.

P
ara além disso, a Lei nº 14.314/2022, que alter
ou a Lei complementar 173/2020, suspende a contagem dos prazos de validade dos concursos públicos já homologados, no período de 20 de março de 2020 a 31 de dezembro de 2021 – em razão da pandemia de COVID-19.

Desse modo,
não assiste razão ao apelante quanto a alegada prejudicial de mérito (decadência), visto que o
mandamus
foi protocolado dentro do prazo legal.

Ato contínuo,
c
omo sabido,
o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo a nomeação dentro do prazo de validade do certame,
ao passo que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, a qual somente se convolará em direito subjetivo caso demonstre a configuração de sua preterição
arbitrária pela Administração Pública,
evidenciada na manifesta necessidade de preenchimento de cargo vago e a opção pelo Poder Público de supri-lo por outros meios, como, por exemplo, a nomeação de candidato menos bem classificado ou a realização de contratações temporárias fora das hipóteses constitucionais e legais
1
.

No caso dos autos, houve a criação de novas vagas para o cargo ao qual a apelada
figurou no cadastro de reservas
, por meio das Leis Municipais nº 2.222/2017 e 2.315/2020.
Assim,
o ente público procedeu com a contratação de servidores até a ordem 21ª – ficando a apelada de fora por figurar na posição 23ª.

Defende o apelante que apesar da ampliação das vagas logo após o lançamento do edital, por força da Lei Complementar nº 173 de 27 de maio de 2020, ficou proibido provimento de cargos até 31/12/2021,
ex vi:

Art. 8º Na hipótese de que trata o art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios
afetados pela calamidade pública decorrente da pandemia da Covid-19 f
icam proibidos, até 31 de dezembro de 2021, de
:

(...)

IV -
admitir ou contratar pessoal, a qualquer título
,
ressalvadas as
reposições de cargos de chefia, de direção e de assessoramento que não acarretem aumento de despesa, as reposições decorrentes de vacâncias de cargos efetivos ou vitalícios, as
contratações temporárias
de que trata o inciso IX do caput do art. 37 da Constituição Federal, as contratações de temporários para prestação de serviço militar e as contratações de alunos de órgãos de formação de militares;

De modo que
o Município apelante procedeu com a contratação de servidores temporários para ocupação, em regime de urgência, durante a vigência do concurso público
001/2016.

Inclusive,
lançou o edital nº 02/2021, em 29/10/2021, ID 6204957, “
objetivando
a seleção de candidatos para Contratação Temporária de pessoal cuja demanda de vagas não foram preenchidas por meio de Concurso Público, para substituições de licenças diversas e atendimento às necessidades de excepcional interesse público do Município.
”

Com isso, exsurge
o dever de análise da matéria à luz do
Tema 784,
d
o Supremo Tribunal Federal:

Tema 784 - Direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame.

Tese:
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
. Assim,
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
III – Quando surgirem novas vagas,
ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior,
e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

(Grifei)

Assim, evidenciado o direito da apelante, na forma do artigo 3º, da Lei 12.016/2009, colocada na 23ª posição do concurso, vez que houve nomeações até a 21ª colocação – e a contratação de cerca de 4 (quatro) servidores temporários para o provimento de cargos – ou seja, o quantitativo de chamados para os cargos temporários excedem a classificação da apelada no certame.

Ademais, considerando
a Lei nº 14.314/2022, que alter
ou a Lei complementar 173/2020, suspende
ndo
a contagem dos prazos de validade dos concursos públicos já homologados, no período de 20 de março de 2020 a 31 de dezembro de 2021 – em razão da pandemia de COVID-19.

Bem como

o lançamento do edital para contratação de
enfermeiro
s
temporários, em razão do não preenchimento de vagas
pelo concurso público regular – ao passo que este permanecia válido,
com servidores aprovados aptos à nomeação,
mister
a manutenção da sentença tal como proferida.

Diante de todo o exposto, tenho por bem conhecer do recurso e a ele
negar
provimento
,
mantendo a r. sentença.
Remessa necessária prejudicada.

Sem honorários recursais, em razão desta ação se tratar de um mandado de segurança, no qual a condenação em tal rubrica é descabida.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

1
Tribunal de Justiça do Espírito Santo. Quarta Câmara Cível. Apelação Cível nº 0000775-42.2019.8.08.0069. Relatora Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira. Data: 23/03/2023.

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)