Tribunal: TJES
Processo: 5012356-02.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): FERNANDA CORREA MARTINS
Órgão julgador: FERNANDA CORREA MARTINS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2024-10-07

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA
–
COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 –
EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – INAPLICABILIDADE DO
PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE
ANUAL – AUSÊNCIA DE
INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTO -
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO –
SENTENÇA REFORMADA.

1. A LC 190/2022 não instituiu ou majorou tributo algum, mas tão somente – a fim de aportar segurança jurídica às operações por ela tratadas – cuidou de firmar as normas gerais de aplicação do tributo já validamente instituído no âmbito do Estado do Espírito Santo pela Lei nº 11.181/2020, legislação local esta que não apresentou incompatibilidade com a legislação federal em comento.

2. Inaplicável, pois, na hipótese, do princípio da anterioridade anual previsto no art. 150, III,
b
, da Constituição Federal, o que autoriza a cobrança do tributo no exercício de 2022.

3. Recurso conhecido e provido. Segurança denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012356-02.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: J D ZINETTI COMERCIO DE ELETRODOMESTICOS E ELETRONICOS LTDA EM RECUPERACAO JUDICIAL

APELADO: SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR(A):
CARLOS SIMOES FONSECA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA
–
COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 –
EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – INAPLICABILIDADE DO
PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE
ANUAL – AUSÊNCIA DE
INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTO -
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO –
SENTENÇA REFORMADA.

1. A LC 190/2022 não instituiu ou majorou tributo algum, mas tão somente – a fim de aportar segurança jurídica às operações por ela tratadas – cuidou de firmar as normas gerais de aplicação do tributo já validamente instituído no âmbito do Estado do Espírito Santo pela Lei nº 11.181/2020, legislação local esta que não apresentou incompatibilidade com a legislação federal em comento.

2. Inaplicável, pois, na hipótese, do princípio da anterioridade anual previsto no art. 150, III,
b
, da Constituição Federal, o que autoriza a cobrança do tributo no exercício de 2022.

3. Recurso conhecido e provido. Segurança denegada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

V O T O

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a sua análise como segue.

Na origem,
J. D. ZINETTI COMÉRCIO DE ELETRODOMÉSTICOS E ELETRÔNICOS LTDA

impetrou este mandado de segurança contra o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, representado como autoridade coatora o GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA ESTADUAL, e postulou, em suma, o reconhecimento da ilegalidade e inconstitucionalidade da exigência do DIFAL de ICMS nas vendas interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto situados no Estado do Espírito Santo antes do dia 1º de janeiro de 2023, em observância ao princípio constitucional da anterioridade de exercício (art. 150, III, ‘b’, CF) e da legalidade.

Relata que atua no comércio eletrônico, caracterizado pela venda não presencial de produtos por meio da internet, e que realiza operações interestaduais destinando mercadorias e bens ao consumidor final não contribuinte do ICMS. Acrescenta que o DIFAL relativo às operações destinadas a não contribuintes do ICMS foi acrescentado à Carta Magna pela Emenda Constitucional nº 87/2015 e regulamentado pelo Convênio ICMS nº 93/2015 – CONFAZ, posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, com modulação de efeitos.

Sustenta que, em seguida, foi editada a Lei Complementar Federal nº 190/2022 que, observando mandamentos constitucionais, passou a estabelecer as condições necessárias para que os Estados instituam a exigência do ICMS-DIFAL, de modo que a nova cobrança somente se aperfeiçoou com o advento da referida lei, em janeiro de 2022.

Defende a aplicação do princípio da anterioridade à Lei Complementar nº 190/2022 (art. 150, III, b, da Constituição Federal), a fim de impedir que a referida legislação produza efeitos antes de 1º de janeiro de 2023 e, de tal forma, seja capaz de conferir efeitos à legislação estadual antes de tal data.

O juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES concedeu a segurança pleiteada e reconheceu a ilegalidade da cobrança de ICMS-DIFAL em todo o exercício de 2022, nas operações interestaduais ocorridas entre 01.01.2022 a 31.12.2022, cujo destinatário seja consumidor final não contribuinte do ICMS localizado neste estado do Espírito Santo.

Irresignado,
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
alega (ID 9376868), em suma, que
(1)
em 24/02/2021, o STF, no julgamento do RE n. 1.287.019 (Tema 1093), em conjunto com a ADI n. 5.469, firmou a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS antes da edição de lei complementar veiculando normas gerais, declarando a inconstitucionalidade das cláusulas do Convênio ICMS n. 93/2015 do CONFAZ atinentes à cobrança do ICMS-DIFAL, mas na oportunidade, a Corte Suprema modulou os efeitos de tal declaração de inconstitucionalidade para conferir tempo hábil ao Congresso Nacional para a edição da lei complementar federal, o que efetivamente ocorreu com a edição da Lei Complementar Federal nº 190, publicada em 05/01/2022;
(2)
no referido julgamento restou ressalvada a validade das leis locais de mesmo conteúdo, como a Lei Estadual nº 7.000/2001, alterada (para inclusão do ICMS-DIFAL no ES) pela Lei n 11.181/2020, que possui conteúdo muito similar à posterior Lei Complementar Federal nº 190/2022;
(3)
o ICMS-DIFAL foi efetivamente instituído no Estado do Espírito Santo, por lei ordinária estadual editada em 2020, e regulamentada por decreto estadual, observando todas as diretrizes do art. 155, §2º, incisos VII e VIII, da Constituição da República, com redação dada pela Emenda Constitucional n. 87/2015, mas não possuía eficácia (validade sim, eficácia não) enquanto não editada a lei complementar federal, na esteira do entendimento manifestado pelo STF na modulação dos efeitos do RE n. 1.287.019;
(4)
uma vez publicada a lei complementar de normas gerais (Lei Complementar Federal nº 190/2022, é facultada a arrecadação do ICMS-DIFAL;
(5)
foi editado o Convênio ICMS n. 236/2021 do Confaz, que, revogando o Convênio ICMS n. 93/2015, “Dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada”, e determina a produção de seus efeitos a partir de 01/01/2022, reafirmando-se a possibilidade de os Estados exigirem o ICMS-DIFAL a partir de 01/01/2022;
(6)
No julgamento da ADI nº 2.869, o Plenário da Corte Suprema firmou o entendimento de que o art. 4º da Emenda Constitucional n. 42/2003 convalidou os adicionais da alíquota do ICMS, referentes à instituição do Fundos de Combate à Pobreza, criados pelos estados, o que torna legítima tal cobrança;
(7)
a decisão proferida na Suspensão de Liminar e de Sentença nº 0001127-08.2022.8.08.0000 tem seus efeitos estendidos a casos em que se discute matéria idêntica.

Pois bem.

Discute-se, nestes autos, a possibilidade de incidência do ICMS-DIFAL em todo o exercício de 2022, nas operações interestaduais ocorridas entre 01.01.2022 a 31.12.2022.

Tal matéria já foi alvo de exaustiva discussão neste eg. TJES, tendo sido analisada por todas as quatro Câmara Cíveis Isoladas e pelas Câmaras Cíveis Reunidas, oportunidades em que se fixou o entendimento de que
é prescindível a observância ao princípio da anterioridade anual da LC 190/2022 para fins de cobrança do ICMS-DIFAL, sendo válida a cobrança do ICMS-Difal ainda no exercício de 2022 (90 dias após a data de publicação da LC 190/2022, por expressa previsão legal), visto que a instituição do referido imposto se deu, em verdade, com a lei estadual nº 11.181/2020, que passou a produzir plenos efeitos após a edição da Lei Complementar nº 190/2022
.

Faço referência, por oportuno, aos seguintes julgados: AC 5002493-22.2022.8.08.0024 (Cíveis Reunidas – Relator: MARIANNE JUDICE DE MATTOS – data 19/04/2023); AC 5009982-13.2022.8.08.0024 (1ª Câmara Cível – Relator: Julio Cesar Costa de Oliveira – data 22/06/2023); AI 5003123-53.2022.8.08.0000 (2ª Câmara Cível – Relator: Fernado Estevam Bravim Ruy – data 04/11/2022); AC 5009990-87.2022.8.08.0024 (3ª Câmara Cível – Relator: Namyr Carlos de Souza Filho – data 30/11/2023) e AC 5003557-67.2022.8.08.0024 (4ª Câmara Cível – Relator: Eliana Junqueira Munhos Ferreira – data 28/02/2023).

Não vejo motivo para refutar os fundamentos de tais julgados porque coaduno do entendimento de que a LC 190/2022 não instituiu ou majorou tributo algum, mas tão somente – a fim de aportar segurança jurídica às operações por ela tratadas – cuidou de firmar as normas gerais de aplicação do tributo já validamente instituído no âmbito do Estado do Espírito Santo pela Lei nº 10.446/2015 ou pela Lei nº 11.181/2020, legislação local esta que não apresentou incompatibilidade com a legislação federal em comento.

Assim, não há que se falar em aplicação, na hipótese, do princípio da anterioridade anual previsto no art. 150, III,
b
, da Constituição Federal.

Por todo o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso interposto e reformo a sentença para
DENEGAR
a segurança pleiteada.

Via de consequência, inverto a condenação sucumbencial para condenar a recorrida ao pagamento de custas processuais.

Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, na forma do artigo 25, da Lei Federal nº 12.016/2009.

Por fim, JULGO PREJUDICADA a remessa necessária.

É como voto.

DES.
ª SUBSTITUTA FERNANDA CORRÊA MARTINS

Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza:

Acompanho a relatoria.