Tribunal: TJES
Processo: 0002239-86.2012.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2024-04-11

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - NULIDADE - NOME D
OS
SÓCIO
S
INCLUÍDO
S
EM CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA) - AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO - VIOLAÇÃO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1.
Segundo o C. Superior Tribunal de Justiça, o só fato de constar o nome do sócio na CDA, nos casos em que o lançamento é feito pelo Fisco, não o legitima automaticamente para a execução tributária sob um dos fundamentos do art. 135, III do CTN, se este fundamento não veio especificado quando de sua inclusão como coobrigado no lançamento, isto é, quando não houve procedimento administrativo prévio tendente à apuração dessas circunstâncias, ou quando não indicado, no curso do processo, os fatos autorizativos da transferência de responsabilidade. (AgRg no REsp 1248451/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/11/2013, DJe 26/11/2013)

2.
No citado julgado, foi assentado, ainda, que a presunção de liquidez e certeza da CDA, para esse fim, deve ser relativizada, competindo ao Fisco o ônus da prova de que o indicado agiu com infração à lei ou ao contrato ou que houve a dissolução irregular da sociedade; isso porque, nessa hipótese, o sócio não participa da formação do título executivo. Se o nome do sócio sequer consta do título executivo e pretende-se o redirecionamento, a situação é ainda mais grave, pois está se admitindo que prossiga uma execução sem título formalizado contra o executado.

3
. No caso em tela, a citação dos sócios, somente ocorreu em razão de seus nomes constarem nas CDAs, havendo nos autos a comprovação de que suas responsabilidades pessoais não foram cogitada na seara administrativa.

4.
Em momento algum no bojo do processo administrativo o Fisco Estadual demonstrou que os sócios apelados tenham agido com infração à lei ou ao contrato, ou ainda que tenha ocorrido dissolução irregular da empresa, a justificar o redirecionamento da responsabilidade tributária, na forma do artigo 135 do CTN, razão pela qual deve ser mantida a sentença.

5
.
Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002239-86.2012.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: CELGA & CRUZ LTDA e outros (2)

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - NULIDADE - NOME D
OS
SÓCIO
S
INCLUÍDO
S
EM CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA) - AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO - VIOLAÇÃO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1.
Segundo o C. Superior Tribunal de Justiça, o só fato de constar o nome do sócio na CDA, nos casos em que o lançamento é feito pelo Fisco, não o legitima automaticamente para a execução tributária sob um dos fundamentos do art. 135, III do CTN, se este fundamento não veio especificado quando de sua inclusão como coobrigado no lançamento, isto é, quando não houve procedimento administrativo prévio tendente à apuração dessas circunstâncias, ou quando não indicado, no curso do processo, os fatos autorizativos da transferência de responsabilidade. (AgRg no REsp 1248451/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/11/2013, DJe 26/11/2013)

2.
No citado julgado, foi assentado, ainda, que a presunção de liquidez e certeza da CDA, para esse fim, deve ser relativizada, competindo ao Fisco o ônus da prova de que o indicado agiu com infração à lei ou ao contrato ou que houve a dissolução irregular da sociedade; isso porque, nessa hipótese, o sócio não participa da formação do título executivo. Se o nome do sócio sequer consta do título executivo e pretende-se o redirecionamento, a situação é ainda mais grave, pois está se admitindo que prossiga uma execução sem título formalizado contra o executado.

3
. No caso em tela, a citação dos sócios, somente ocorreu em razão de seus nomes constarem nas CDAs, havendo nos autos a comprovação de que suas responsabilidades pessoais não foram cogitada na seara administrativa.

4.
Em momento algum no bojo do processo administrativo o Fisco Estadual demonstrou que os sócios apelados tenham agido com infração à lei ou ao contrato, ou ainda que tenha ocorrido dissolução irregular da empresa, a justificar o redirecionamento da responsabilidade tributária, na forma do artigo 135 do CTN, razão pela qual deve ser mantida a sentença.

5
.
Recurso conhecido e não provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de apelação cível interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa das Execuções Fiscais de Vitória - Comarca da Capital, que, nos autos dos embargos à execução opostos por
CELGA & CRUZ LTDA., PAULO ROBERTO CELGA E MÁRCIA DE LIMA CRUZ
, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, para excluir da CDA 4854/2007 e do polo passivo da execução fiscal originária os sócios PAULO ROBERTO CELGA E MÁRCIA DE LIMA CRUZ, julgando extinta em relação a estes a execução fiscal.

Sustenta o apelante em suas razões, em suma, (
i
) a legitimidade do crédito tributário, pelo fato de ter supostamente ocorrido a confissão irretratável da dívida; (
ii
) a desnecessidade da participação dos sócios no processo administrativo fiscal e; (
iii
) a inversão do ônus da prova quanto à responsabilidade dos sócios cujos nomes constam na CDA referente à dívida da empresa.

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso.

Da narrativa processual, extrai-se que os embargantes, ora apelados, ajuizaram a ação alegando a ilegalidade do processo administrativo constitutivo da CDA 4854/2007, afirmando que houve a indicação dos sócios como responsáveis solidários pelos débitos devidos por parte da empresa CELGA & CRUZ LTDA.

Sustentaram que a empresa foi notificada a pagar débitos tributários oriundos de ICMS, bem como que os sócios foram responsabilizados solidariamente pelos débitos da pessoa jurídica sem que fossem comprovadas quaisquer das hipóteses previstas no art. 135 do CTN. Afirmaram também a nulidade da cártula fiscal em razão de não ter sido observado o contraditório e a ampla defesa, tendo em vista que no curso do Processo Administrativo nº 36930415 apenas a sociedade fora intimada.

Finalizada a instrução processual, foi proferida sentença julgando parcialmente procedentes os pedidos autorais, para excluir da CDA 4854/2007 e do polo passivo da execução fiscal os sócios PAULO ROBERTO CELGA E MÁRCIA DE LIMA CRUZ, julgando extinta apenas em relação a estes a execução fiscal originária de nº 0008306-09.2008.808.0024.

Pois bem.

Conforme entendimento sedimentado na doutrina e na jurisprudência,
a ausência de intimação do sócio para conhecimento do teor do processo administrativo e sua posterior inclusão automática na CDA unicamente em virtude do inadimplemento da dívida por parte da pessoa jurídica é ilegal e afronta os princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e do devido processo legal
, entendimento este inclusive sumulado pelo STJ (Súmula 430).

Sabe-se que, nas hipóteses em que o nome do sócio consta na CDA, é ônus deste comprovar que não incorreu nas hipóteses do artigo 135 do CTN, de modo a afastar sua responsabilidade pelo crédito tributário, conforme precedente do STJ em representativo de controvérsia (RESP n. 1.104.900/ES).

Entretanto, tal entendimento só se aplica nos casos em que
houve um prévio procedimento administrativo no qual se respeitou plenamente os princípios constitucionais
. É dizer, havendo irregularidade quanto à intimação dos sócios no processo administrativo, resta afastada a presunção legal de certeza, exigibilidade e liquidez da CDA, sob pena de a Administração Pública inverter, de forma unilateral, a norma processual relativa ao ônus da prova.

A certidão de dívida ativa, como consabido, goza de presunção

iuris tantum
, ou seja, somente será desconstituída mediante provas robustas. No caso, as provas documentais produzidas se afiguram suficientes para atestar o cerceamento de defesa dos sócios na seara administrativa, tendo em vista que o nome destes não são nem mencionados nos processos, aparecendo apenas diretamente na CDA, o que gera a ilegitimidade destes para figurar no polo passivo da ação fiscal.

Como se percebe, a r. sentença vergastada reconheceu a ilegitimidade passiva dos sócios, em razão de terem comprovado que não foi apurada a sua responsabilidade pessoal em prévio procedimento administrativo.

Segundo o
C. Superior Tribunal de Justiça
, o “
só fato de constar o nome do sócio na CDA, nos casos em que o lançamento é feito pelo Fisco, não o legitima automaticamente para a execução tributária sob um dos fundamentos do art. 135, III do CTN, se este fundamento não veio especificado quando de sua inclusão como coobrigado no lançamento, isto é, quando não houve procedimento administrativo prévio tendente à apuração dessas circunstâncias, ou quando não indicado, no curso do processo, os fatos autorizativos da transferência de responsabilidade
”. (AgRg no REsp 1248451/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/11/2013, DJe 26/11/2013)

Desse modo, em momento algum no bojo do Processo Administrativo nº 36930415 o Fisco Estadual demonstrou que os sócios apelados agiram com infração à lei ou ao contrato, ou, ainda, que tenha ocorrido dissolução irregular da empresa, a justificar o redirecionamento da responsabilidade tributária, na forma do artigo 135 do CTN, razão pela qual deve ser mantida a sentença. Neste sentido:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0036100-29.2013.8.08.0024 REMETENTE: 1ª VARA DE EXECUÇÕES FISCAIS ESTADUAIS DO JUÍZO DE VITÓRIA/ES., COMARCA DA CAPITAL APELANTE : ESTADO DO ESPÍRITO SANTO APELADOS : INDUSTRIA DE BEBIDAS MESTRE ÁLVARO LTDA. E OUTRO RELATOR: DES. convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO ACÓRDÃO REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PESSOAL. PROCESSO QUE PASSOU A TRAMITAR EM MEIO ELETRÔNICO. INTIMAÇÃ/CITAÇÃO EXCLUSIVA POR MEIO DO SISTEMA ELETRÔNICO. ART. 9º, §1º, DA LEI Nº 11.419/06. ATENDIMENTO DA INTIMAÇÃO. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL AO SÓCIO. AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO PARA APURAÇÃO DAS HIPÓTESES DO ART. 135 DO CTN. ILEGITIMIDADE PASSIVA. PRECEDENTES DO TJES. COMPARECIMENTO DO SÓCIO COMO REPRESENTANTE DA PESSOA JURÍDICA NA SEARA ADMINISTRATIVA QUE NÃO AFASTA A NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO.HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. EXISTÊNCIA DE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. CONDENAÇÃO DEVIDA EM FAVOR DO FISCO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO.
[...] 5. Do mérito: Segundo o C. Superior Tribunal de Justiça, o só fato de constar o nome do sócio na CDA, nos casos em que o lançamento é feito pelo Fisco, não o legitima automaticamente para a execução tributária sob um dos fundamentos do art. 135, III do CTN, se este fundamento não veio especificado quando de sua inclusão como coobrigado no lançamento, isto é, quando não houve procedimento administrativo prévio tendente à apuração dessas circunstâncias, ou quando não indicado, no curso do processo, os fatos autorizativos da transferência de responsabilidade. (AgRg no REsp 1248451/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/11/2013, DJe 26/11/2013) 6. No citado julgado, foi assentado, ainda, que a presunção de liquidez e certeza da CDA, para esse fim, deve ser relativizada, competindo ao Fisco o ônus da prova de que o indicado agiu com infração à lei ou ao contrato ou que houve a dissolução irregular da sociedade; isso porque, nessa hipótese, o sócio não participa da formação do título executivo. Se o nome do sócio sequer consta do título executivo e pretende-se o redirecionamento, a situação é ainda mais grave, pois está se admitindo que prossiga uma execução sem título formalizado contra o executado. 7. No caso em tela, a citação do sócio, no caso, somente ocorreu em razão do seu nome constar da CDA, havendo nos autos a comprovação de que sua responsabilidade pessoal não foi cogitada na seara administrativa. 8. Não se confunde a relação tributária entre o Fisco e a Empresa Executada, que, considerando que o tributo discutido (ICMS) se sujeita ao lançamento por homologação, prescinde da instauração de processo administrativo tributário para sua constituição, com a relação entre o Fisco e a pessoa física do sócio, na qual, para responsabilização deste, faz-se necessária a instauração de regular processo administrativo tributário, sendo garantido o direito ao contraditório e à ampla defesa. Precedentes do TJES. 9. O fato de o sócio da empresa executada ter comparecido na seara administrativa objetivando acordo para adimplemento das CDA¿s não possui o condão de sanar eventual vício de intimação no bojo do processo administrativo fiscal, tendo em vista que, tal comparecimento se deu na condição de representante da pessoa jurídica e não em nome próprio, visando unicamente saldar os débitos tributários da empresa. 10. Independentemente do oferecimento de impugnação aos embargos ou não, o Estado do Espírito Santo faz jus ao percebimento de honorários, por força da regra da causalidade, eis que houve sucumbência recíproca entre as partes. 11. Recurso conhecido e desprovido. Sentença reformada em sede de reexame necessário.(
TJES
, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024130330566, Relator :
RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/02/2021, Data da Publicação no Diário: 03/03/2021)

No tocante à alegação de confissão irretratável da dívida em decorrência do Termo de Penhora do Faturamento/Afetação do Patrimônio do Sujeito Passivo firmado no processo de nº 0008306-09.2008.808.0024, a tese aqui alegada não foi apreciada pelo magistrado
a quo
, de modo que sua análise neste recurso caracterizaria violação do princípio do duplo grau de jurisdição.

Dessa forma, como a questão sequer foi debatida na origem, não vejo como inaugurar a essa discussão nesta oportunidade, sob pena de incorrer em supressão de instância.

Entretanto, ainda que fosse superada tal barreira, destaca-se que o termo foi firmado apenas em nome da sociedade empresária para fins de garantia da execução, fato que não estende automaticamente a responsabilidade tributária aos sócios, considerando-se, além disso, que o tema exige disciplina por lei complementar, na forma do art. 146, III, "b", da CF/88.

Posto isso,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso e, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais para 12% (doze por cento) sobre o proveito econômico obtido.

É como voto.

Vitória-ES, 11 de março de 2024.

Desembargadora Convocada HELOÍSA CARIELLO

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)