Tribunal: TJES
Processo: 0023148-13.2016.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Improbidade Administrativa; Violação dos Princípios Administrativos
Data de julgamento: 2024-07-03

Ementa:
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONDUTAS DESCRITAS NO ART. 11 DA LEI 8.429/92. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI 14.230/2021. NECESSIDADE DE DOLO. TEMA 1.199 DO STF. RETROATIVIDADE DA NORMA. RECURSO DESPROVIDO.

1)
Aplica-se a nova Lei 14.230/2021 aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente. Tema 1.199 do STF.

2)
Não bastasse a ausência de demonstração do dolo específico de agir, a conduta atribuída ao recorrido deixou de configurar ato ímprobo em virtude da revogação do inciso I do art. 11 da Lei 8.429/92, tornando inviável a sanção da conduta meramente inadequada, inoportuna ou desconforme aos vetores principiológicos.

3)
Até o advento da Lei 14.230/2021, o rol do art. 11 da LIA era meramente exemplificativo, admitindo-se, inclusive, a condenação por improbidade fundamentada na violação genérica aos princípios informados no
caput
, contudo, após a vigência da Lei 14.230/21, os atos de improbidade que atentam contra os princípios da administração pública estão adstritos às condutas enumeradas nos incisos do artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa.

4)
Não é possível reputar a existência de dolo específico de agir, na forma dos §§ 1º e 2º do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa, porquanto não demonstrada a finalidade de obter proveito econômico para si ou para outrem.

5)
A opção do legislador em alterar a lei de improbidade administrativa com a supressão da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa fora clara e plenamente válida, uma vez que é a própria Constituição Federal que delega à legislação ordinária a forma e tipificação dos atos de improbidade administrativa e a gradação das sanções constitucionalmente estabelecidas. Precedente do STF.

6) Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0023148-13.2016.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: GECIMAR RODRIGUES VIANA

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONDUTAS DESCRITAS NO ART. 11 DA LEI 8.429/92. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI 14.230/2021. NECESSIDADE DE DOLO. TEMA 1.199 DO STF. RETROATIVIDADE DA NORMA. RECURSO DESPROVIDO.

1)
Aplica-se a nova Lei 14.230/2021 aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente. Tema 1.199 do STF.

2)
Não bastasse a ausência de demonstração do dolo específico de agir, a conduta atribuída ao recorrido deixou de configurar ato ímprobo em virtude da revogação do inciso I do art. 11 da Lei 8.429/92, tornando inviável a sanção da conduta meramente inadequada, inoportuna ou desconforme aos vetores principiológicos.

3)
Até o advento da Lei 14.230/2021, o rol do art. 11 da LIA era meramente exemplificativo, admitindo-se, inclusive, a condenação por improbidade fundamentada na violação genérica aos princípios informados no
caput
, contudo, após a vigência da Lei 14.230/21, os atos de improbidade que atentam contra os princípios da administração pública estão adstritos às condutas enumeradas nos incisos do artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa.

4)
Não é possível reputar a existência de dolo específico de agir, na forma dos §§ 1º e 2º do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa, porquanto não demonstrada a finalidade de obter proveito econômico para si ou para outrem.

5)
A opção do legislador em alterar a lei de improbidade administrativa com a supressão da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa fora clara e plenamente válida, uma vez que é a própria Constituição Federal que delega à legislação ordinária a forma e tipificação dos atos de improbidade administrativa e a gradação das sanções constitucionalmente estabelecidas. Precedente do STF.

6) Recurso desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade de votos, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

De plano, não se vislumbra motivação jurídica capaz de ensejar o provimento do agravo interno, consoante se extrai do inteiro teor da decisão objurgada:

“Segundo se depreende, o órgão ministerial ajuizou em
25/07/2016

ação de improbidade em face do apelado, ex-Gerente da Vigilância Sanitária de Serra, imputando-lhe as condutas descritas no inciso
1
I do art. 11 da Lei nº 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), sob a alegação de desvio de finalidade do agente administrativo quanto à concessão de alvarás sanitários, o que resultou em violação aos princípios do art. 37 da CF/88.

Nesse contexto, cinge-se a controvérsia à retroatividade da alteração promovida pela Lei nº 14.230/21 na Lei de Improbidade, publicada em
25/10/2021
, que modificou o rol taxativo do art. 11 da LIA e passou a prever a responsabilização apenas por ação ou omissão dolosa:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a
ação ou omissão dolosa
que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

I - (revogado)
; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

No recente julgamento do
Tema 1.
199
, com publicação em
12/12/2022
, o Supremo Tribunal Federal fixou as seguintes teses:

“1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.” (ARE 843989, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-251 DIVULG 09-12-2022 PUBLIC 12-12-2022)

Consoante se extrai do item 3, a inovação legislativa, isto é, a ausência de responsabilização por ato culposo repercutirá apenas quando, praticado na vigência do texto anterior, não haja condenação transitada em julgado,
como na hipótese,
em que os fatos se deram
no ano de 2012
.

Deve ainda o julgador avaliar possível conduta dolosa apta a ensejar o prosseguimento da demanda.

Não bastasse a ausência de demonstração do dolo específico de agir,
a conduta atribuída ao recorrido deixou de configurar
ato ímprobo
em virtude da revogação do inciso I do art. 11 da Lei 8.429/92
, tornando inviável a sanção da conduta meramente inadequada, inoportuna ou desconforme aos vetores principiológicos.

Isso porque, até o advento da Lei 14.230/2021, o rol do art. 11 da LIA era meramente exemplificativo, admitindo-se, inclusive, a condenação por improbidade fundamentada na violação genérica aos princípios informados no
caput
.

Contudo, após a vigência da Lei 14.230/21, os atos de improbidade que atentam contra os princípios da administração pública estão adstritos às condutas enumeradas nos incisos do artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa.

Assim, não verificada a tipicidade da conduta narrada, extirpada da LIA a espécie culposa do ato ímprobo, impõe-se a manutenção do
decisum
monocrático e, por conseguinte, a negativa de provimento ao apelo.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta, com fulcro na alínea
b
do inciso IV do art. 932 do CPC,
conheç
o do recurso e a ele nego provimento”
.

Embora o
Parquet
alegue que o apelado tenha atuado com desígnios autônomos, de forma livre e consciente, para a prática do ilícito, os elementos de prova coligidos não admitem concluir pela prática de ato doloso.

Interrogado em audiência, o recorrido confirmou ter visitado os estabelecimentos comerciais e expedido os alvarás de acordo com a legislação, negando a prática de qualquer ato ilícito (minuto 6).

A testemunha João Vicente Felipe Carneiro, que laborou com o recorrido na Vigilância Sanitária, declara não ter apurado irregularidad, ressaltando ter identificado um alvará “suspeito”, ao vistoriar um processo da sociedade Serra Sede Comercial Medicamentos. Contudo, não sabendo, contudo, apontar a autoria do ilícito.

Já Arline Alves Pinheiro Costa, que sucedeu à gestão de Gecimar na gerência do órgão público, informou ao juízo que algumas empresas tiveram licenciamento irregular, não sabendo dizer se houve participação ou autorização pelo apelado (minuto 52).

Por sua vez, a testemunha Eduardo Loureiro, fiscal da Vigilância Sanitária, desconhece licenciamentos irregulares e não sabe dizer se o apelado assinou algum alvará (1h14).

Na sequência, Celso Cristo Coutinho da Silva, funcionário da VISA, declara que em sua área de atuação inexistiu expedição de alvará irregular, asseverando que o apelado, por sua limitação técnica, acatava os pareceres elaborados.

Por fim, Marcos José dos Santos também desconhece a expedição de alvará desprovido de processo administrativo prévio (1h49).

Nessa esteira,
não é possível reputar a existência de dolo específico de agir
, na forma dos §§ 1º e 2º do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa, porquanto não demonstrada a finalidade de obter proveito econômico para si ou para outrem:

§ 1º Nos termos da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006, somente haverá improbidade administrativa, na aplicação deste artigo, quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade.

§ 2º Aplica-se o disposto no § 1º deste artigo a quaisquer atos de improbidade administrativa tipificados nesta Lei e em leis especiais e a quaisquer outros tipos especiais de improbidade administrativa instituídos por lei.

Assim, em caráter residual, diante da possibilidade de prática de ato culposo, há se se reconhecer a atipicidade da conduta em face da revogação do inciso I do art. 11 da LIA, aplicando-se ao caso a tese nº 3 do Tema 1.199 do STF:
“A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente”.

Notadamente quanto ao fechamento do tipo normativo do art. 11, com redação dada pela Lei 14.230/2021, a jurisprudência do Plenário da Suprema Corte se orienta pela constitucionalidade,
in verbis
:

“
A opção do legislador em alterar a lei de improbidade administrativa com a supressão da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa foi clara e plenamente válida, uma vez que é a própria Constituição Federal que delega à legislação ordinária a forma e tipificação dos atos de improbidade administrativa e a gradação das sanções constitucionalmente estabelecidas
(CF, art. 37, §4º)”. (ARE 843989, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 18-08-2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-251 DIVULG 09-12-2022 PUBLIC 12-12-2022)

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e
a ele

nego provimento.

É como voto.

1
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)