Tribunal: TJES
Processo: 0000915-31.2022.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-10-16

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADOS. PENA-BASE CORRETAMENTE FIXADA. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MANUTENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPETÊNCIA DA EXECUÇÃO PENAL. COMPATIBILIZAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA COM O REGIME SEMIABERTO. APELOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1) Não há incompatibilidade entre a decretação ou manutenção da prisão preventiva em sentença (ou indeferimento do direito de recorrer em liberdade) e a fixação de regime semiaberto, sendo apenas necessária a compatibilização da custódia cautelar com o regime fixado.

2. A defesa não logrou êxito em apresentar prova da alegação de que um dos policiais guardava sentimento de animosidade com o recorrente, não havendo possibilidade de relativização ou de reservas em seu testemunho.

3. A versão de negativa de autoria, apresentada pela defesa do apelante, não se harmoniza com o conjunto probatório, de modo que se mostra inviável acolher a tese de absolvição pretendida pela defesa, devendo ser mantida a condenação pelo crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06.

4. A pena-base foi majorada diante da negativação da circunstância judicial genérica dos antecedentes e da circunstância judicial específica da quantidade de entorpecente apreendido, sendo ambas de caráter objetivo, sua existência é aferível por meio de documentos que constam dos autos, de modo que não há nenhuma mácula em sua fundamentação.

5. Diante da ausência de fundamentação relativa à modulação, e considerando que a quantidade de entorpecente já foi utilizada para o aumento da pena-base e também que o recorrente não ostenta nenhum registro criminal, não se observa nenhum elemento concreto que possa ser utilizado para justificar aplicação de fração diferente da máxima em relação ao tráfico privilegiado.

6.“
A pena de multa se trata de sanção decorrente do próprio tipo penal, não havendo discricionariedade do julgador quanto à sua aplicação. O artigo 169 da Lei de Execução Penal determina que o apenado poderá pedir a revisão ou parcelamento da multa a si imposta ao juízo da execução caso haja a comprovação da alteração da sua situação financeira
” (TJES - APELAÇÃO CRIMINAL 0000422-05.2019.8.08.0068; REL. DES. FERNANDO ZARDINI ANTONIO; 1ª Câmara Criminal; DJe.: 13/Jun/2023).

7. “
Eventual detração penal não influenciaria na escolha do modo de encarceramento, pois a fixação do regime inicial fechado não decorreu do montante de pena estipulado, mas, sim, da reincidência e da circunstância judicial desfavorável, o que afasta a pretensão defensiva
” (AgRg no HC n. 894.475/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 21/6/2024).

8. A concessão do benefício da gratuidade da justiça demanda um estudo mais aprofundado das condições econômicas do apelante, sendo tal matéria atribuição do juízo da execução penal.

9. Deve ser efetuado arbitramento de honorários advocatícios devidos ao defensor dativo que atuou em grau recursal.

10. Apelos parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000915-31.2022.8.08.0050

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GABRIEL RIBEIRO DE ASSUNCAO e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADOS. PENA-BASE CORRETAMENTE FIXADA. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MANUTENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPETÊNCIA DA EXECUÇÃO PENAL. COMPATIBILIZAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA COM O REGIME SEMIABERTO. APELOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1) Não há incompatibilidade entre a decretação ou manutenção da prisão preventiva em sentença (ou indeferimento do direito de recorrer em liberdade) e a fixação de regime semiaberto, sendo apenas necessária a compatibilização da custódia cautelar com o regime fixado.

2. A defesa não logrou êxito em apresentar prova da alegação de que um dos policiais guardava sentimento de animosidade com o recorrente, não havendo possibilidade de relativização ou de reservas em seu testemunho.

3. A versão de negativa de autoria, apresentada pela defesa do apelante, não se harmoniza com o conjunto probatório, de modo que se mostra inviável acolher a tese de absolvição pretendida pela defesa, devendo ser mantida a condenação pelo crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06.

4. A pena-base foi majorada diante da negativação da circunstância judicial genérica dos antecedentes e da circunstância judicial específica da quantidade de entorpecente apreendido, sendo ambas de caráter objetivo, sua existência é aferível por meio de documentos que constam dos autos, de modo que não há nenhuma mácula em sua fundamentação.

5. Diante da ausência de fundamentação relativa à modulação, e considerando que a quantidade de entorpecente já foi utilizada para o aumento da pena-base e também que o recorrente não ostenta nenhum registro criminal, não se observa nenhum elemento concreto que possa ser utilizado para justificar aplicação de fração diferente da máxima em relação ao tráfico privilegiado.

6.“
A pena de multa se trata de sanção decorrente do próprio tipo penal, não havendo discricionariedade do julgador quanto à sua aplicação. O artigo 169 da Lei de Execução Penal determina que o apenado poderá pedir a revisão ou parcelamento da multa a si imposta ao juízo da execução caso haja a comprovação da alteração da sua situação financeira
” (TJES - APELAÇÃO CRIMINAL 0000422-05.2019.8.08.0068; REL. DES. FERNANDO ZARDINI ANTONIO; 1ª Câmara Criminal; DJe.: 13/Jun/2023).

7. “
Eventual detração penal não influenciaria na escolha do modo de encarceramento, pois a fixação do regime inicial fechado não decorreu do montante de pena estipulado, mas, sim, da reincidência e da circunstância judicial desfavorável, o que afasta a pretensão defensiva
” (AgRg no HC n. 894.475/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 21/6/2024).

8. A concessão do benefício da gratuidade da justiça demanda um estudo mais aprofundado das condições econômicas do apelante, sendo tal matéria atribuição do juízo da execução penal.

9. Deve ser efetuado arbitramento de honorários advocatícios devidos ao defensor dativo que atuou em grau recursal.

10. Apelos parcialmente providos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
GABRIEL RIBEIRO DE ASSUNÇÃO e MARCOS VINICIOS MOREIRA DA SILVA,
em face da r. Sentença condenatória proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal de Viana-ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-os pela prática do crime capitulado no artigo 33, “caput”, da Lei n.º 11.343/06, à pena definitiva de 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão, para o primeiro, e de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, para o segundo.

A defesa do recorrente
MARCOS VINICIOS MOREIRA DA SILVA
apresentou razões recursais que constam das fls. 249/262, nas quais postula: (1) pelo direito de recorrer em liberdade, (2) pela absolvição, sob o fundamento de insuficiência probatória, (3) pela redução da pena-base para o mínimo legal, (4) pela detração, (5) pela concessão do benefício da gratuidade de justiça, (6) pela isenção da pena de multa, e (7) pelo arbitramento de honorários devidos à atuação do defensor dativo em grau recursal.

A defesa do recorrente
GABRIEL RIBEIRO DE ASSUNÇÃO
apresentou razões recursais que constam das fls. 292/295, nas quais postula: (1) pela absolvição, sob o fundamento de insuficiência probatória, e (2) pela aplicação da fração máxima da causa de diminuição do tráfico privilegiado.

O Ministério Público de primeiro grau apresentou contrarrazões nas fls. 263/267 e 296/300, nas quais requer o desprovimento dos recursos e manutenção das condenações.

A d. Procuradoria de Justiça ofereceu Parecer no ID 9232324 opinando no sentido do conhecimento e desprovimento dos apelos.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
GABRIEL RIBEIRO DE ASSUNÇÃO e MARCOS VINICIOS MOREIRA DA SILVA,
em face da r. Sentença condenatória proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal de Viana-ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-os pela prática do crime capitulado no artigo 33, “caput”, da Lei n.º 11.343/06, à pena definitiva de 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão, para o primeiro, e de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, para o segundo.

A defesa do recorrente
MARCOS VINICIOS MOREIRA DA SILVA
apresentou razões recursais que constam das fls. 249/262, nas quais postula: (1) pelo direito de recorrer em liberdade, (2) pela absolvição, sob o fundamento de insuficiência probatória, (3) pela redução da pena-base para o mínimo legal, (4) pela detração, (5) pela concessão do benefício da gratuidade de justiça, (6) pela isenção da pena de multa, e (7) pelo arbitramento de honorários devidos à atuação do defensor dativo em grau recursal.

A defesa do recorrente
GABRIEL RIBEIRO DE ASSUNÇÃO
apresentou razões recursais que constam das fls. 292/295, nas quais postula: (1) pela absolvição, sob o fundamento de insuficiência probatória, e (2) pela aplicação da fração máxima da causa de diminuição do tráfico privilegiado.

Consta da inicial acusatória que os recorrentes foram presos em flagrante na posse de 163 (cento e sessenta e três) unidades de haxixe, 284 (duzentos e oitenta e quatro) pinos de cocaína e 278 (duzentos e setenta e oito) buchas de maconha, sendo que a maior parte dessas drogas estava guardada dentro de uma mochila encontrada dentro da casa onde os dois recorrentes se encontravam.

Visando melhor contextualização dos fatos, transcrevo trecho da denúncia:

“(...) no dia 06 de junho de 2022, por volta de 17h43min, na Rua Minas Gerais, bairro Universal, nesta Comarca, os denunciados, de forma livre e consciente, traziam consigo substâncias entorpecentes destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Narram os autos que
Policiais Militares receberam a informação de que dois indivíduos conhecidos por gerenciarem o tráfico da região conhecida como Rependuca, sendo eles os denunciados Gabriel e Marcos, haviam acabado de receber uma mochila com entorpecentes na Rua Minas Gerais, no bairro Universal.

Diante da notícia, a equipe de patrulhamento k9 prosseguiu até ao local indicado e
logrou êxito em visualizar os dois indivíduos, em companhia do terceiro denunciado, qual seja Fagner, enquanto Gabriel portava a mochila nas costas
.

Ao avistarem a guarnição policial, os três denunciados empreenderam fuga para dentro de uma residência
e,
enquanto corriam, dispensaram uma sacola que posteriormente foi arrecadada pela guarnição, contendo em seu interior 26 unidades da substância “haxixe”
.

Diante da fundada suspeita e da situação flagrancial, a guarnição entrou no domicílio onde os ora denunciados buscaram se abrigar e, com a ajuda da cadela de faro Ully, lograram êxito em achar na residência a mochila portada por Gabriel e, em seu interior, foram apreendidas 137 unidades de haxixe, 284 pinos de cocaína e 278 buchas de maconha
(...).” (Grifos meus).

1 - Direito de recorrer em liberdade

A primeira tese do recurso de Marcos Vinicios é a de concessão do direito de recorrer em liberdade.

Transcrevo trecho da fundamentação contida na sentneça a respeito do tema em debate:

Tendo o acusado
MARCOS VINICIOS
respondido ao processo justificadamente preso,
não lhe concedo o direito de apelar em liberdade
, em especial, diante da estrita necessidade da segregação cautelar para a
Garantia da Ordem Pública
, vez que há nos autos sólidos elementos que comprovam a real possibilidade de
reiteração
da prática criminosa, o que se depreende do fato do acusado possuir condenação, com trânsito em julgado, por crime de tráfico de drogas, razão por que
MANTENHO
sua prisão.

Segundo consolidada jurisprudência deste e. Tribunal, acompanhando orientação das Cortes Superiores, o fato do recorrente ter respondido a toda instrução preso consolida o fato de que a prolação da sentença condenatória aprofunda a motivação de necessidade da prisão preventiva, principalmente diante da consolidação da autoria e materialidade delitivas.

No entanto, verifico que o regime inicial de cumprimento de pena de Marcos Vinicios foi fixado no semiaberto, o que implica na necessidade de compatibilização da segregação cautelar com o regime inicial de cumprimento de pena aplicado.

Nesse sentido, “
Não há incompatibilidade entre a fixação do regime inicial semiaberto e a manutenção da prisão preventiva, sendo apenas necessária a compatibilização da custódia com o regime fixado, o que deve ocorrer com a expedição de guia de execução provisória da pena, como de praxe, pelo Juízo da Execução
” (STJ - AgRg no RHC n. 194.084/MA, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024).

Desse modo, a prisão preventiva do recorrente Marcos Vinicios deverá ser compatibilizada com o regime semiaberto.

2 - Absolvição

A defesa de ambos os recorrentes postula pela
absolvição
em relação à condenação pelo delito de tráfico, deduzindo, para tanto, ausência de prova de autoria.

A
materialidade
do delito de tráfico está evidenciada pelo Auto de apreensão às fls. 71/72 do IP, Auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas às fls. 73 do IP, Boletim de Ocorrência Unificado às fls. 74/78 do IP, e Laudo toxicológico definitivo às fls. 50 dos autos físicos.

Os recorrentes negaram a
autoria
do delito ao serem interrogados em Juízo. Por ocasião do citado ato, o recorrente Gabriel afirmou que o policial Valdeci Lopes de Sá possuía questão pessoal com ele, e que por esta razão ele o teria acusado injustamente de ser proprietário da droga arrecadada durante a operação.

No entanto, a versão de negativa de autoria, bem como de suspeição relativa ao trabalho policial, não encontraram respaldo no restante da prova produzida.

Ao revés, os depoimentos prestados pelos Policiais Militares Valdeci Lopes de Sá e José Vitor Jarreta Lube corroboram a tese acusatória.

Transcrevo:

“(...)
que na ocorrência era o comodante da guarnição
;
que receberam a denúncia e foram ao local e quando curvaram a viatura na rua Minas Gerais os indivíduos viram a guarnição e empreenderam fuga subindo numa casa
;
que visualizaram quando um deles deixou cair uma “coisa”; que quando desembarcaram da viatura encontrou uma sacola com entorpecentes
;
que diante da situação e sabendo quem eram as pessoas que estavam no local entraram na casa; que quando entraram na casa os indivíduos já foram dizendo que haviam perdido
;
que em relação a sacola que foi jogada mostrou aos indivíduos, porém, eles não assumiram a propriedade, porém, quando encontrou a sacola no local disseram que haviam perdido
;
que dois dos indivíduos eram conhecidos, sendo eles o “Madruga” e o Gabriel e tinha certeza da participação deles no tráfico de drogas loca
l; que o outro indivíduo que estava lá tinha envolvimento também, porém, não o conhecia; que não consegue dizer o nome dos indivíduos completos e os conhecia mais pelo apelido e as vezes pela qualificação que faziam;
que conhecia bastante o acusado Gabriel, que chamavam de jogador e o “Madruga” mas não sabe os nomes completos deles; que a droga foi encontrada pela cachorra; que visualizou Gabriel correndo com essa mochila e dentro da casa o cão encontrou essa mochila; que a mochila encontrada pela cachorra estava num canto da casa, perto de um armário ou algo assim, na parte de baixo, pois, viu quando a cachorra focou e bancou o lugar; que Soldado Lube localizou essa droga; que a droga estava ao lado de uma cômoda ou armário
;
que chegaram ao local e avistaram eles adentrando à casa e como já tinham achado a quantidade de drogas fora da casa adentraram a residência e encontraram os três indivíduos escondidos atrás de uma cama
;
que a cadela fez as busca e encontrou as drogas que estavam dentro da mochila; que entrou pela mesma porta que o Soldado Lube; que sempre abordavam o acusado Gabriel, mesmo quando este ainda era menor de idade
; que não tem conhecimento se Gabriel é usuário de drogas, tendo conhecimento de que ele fazia parte do gerenciamento do tráfico de drogas; que sabia disso porque recebe muitas informações e já trabalha há muito tempo nessa região; que Madruga também tinha conhecimento de que fazia parte do gerenciamento do tráfico;
que não se recorda se no local da abordagem foi encontrado algo de ilícito com o Gabriel e só se recorda da sacola que foi encontrada quando eles correram e dentro da residência encontraram a mochila, mas na revista pessoal não sabe se encontraram algo com eles; que a sacola estava numa “subidinha”, um tipo de barranco, pois, quando os acusados percebeu que a sacola caiu e quando desembarcou da viatura pegou a sacola e viu que eram drogas
;
que essa droga caiu junta numa sacola; que o indivíduo por apelido Madruga não é negro; que a droga encontrada pela cadela não estava fora da casa
; que não se recorda se já tinham prendido o acusado Fagner; que nesse dia que prendeu o Fagner o que foi encontrado é que consta na denúncia;
que a mochila encontrada na casa estava com Gabriel quando ele correu e entrou na casa
;
que a mochila que foi encontrada dentro da casa era a mesma que estava com o Gabriel
;
que a mãe do proprietário da casa, no caso o acusado Fagner, disse que a casa dela estava limpa e se tivessem encontrado algo lá foram eles que trouxeram
; que quando encontraram a droga a tia do proprietário da casa estava no local e presenciou quando a cadela encontrou (...).” (Depoimento do policial Militar Valdeci Lopes de Sá) (Grifei).

“(...)
que os três indivíduos eram conhecidos da polícia por participação no tráfico na região
;
que receberam uma denúncia de que Gabriel, vulgo jogador, e o vulgo Madruga, receberam uma mochila contendo entorpecentes na Rua Minas Gerais
; que diante da denúncia e, já conhecendo os indivíduos citados, prosseguiram até o local e, quando lá chegaram, visualizaram três indivíduos, sendo os dois indicados na denúncia de moradores e o Fagner;
que assim que eles visualizaram a viatura empreenderam fuga para dentro de uma residência e deixaram cair o entorpecente na rua
;
que diante do flagrante delito adentraram na residência e encontraram os três indivíduos; que o Soldado de Sá recolheu o entorpecente deixado no chão na rua e aplicou a cadela na localidade que apontou a mochila com entorpecente dentro da residência
; que os indivíduos não falaram nada em suas defesas;
que a mochila encontrada pelo cão farejador estava em um dos acusados; que a entrada da polícia foi pela porta da frente; que foi encontrado um entorpecente na varanda que eles haviam dispensado; que foi encontrada na varanda uma quantidade de haxixe, mas não se recorda a quantidade e estavam caídos no chão
; que esse local onde encontraram as drogas era aberto; que foi rápido o tempo em que os indivíduos foram detidos e a cachorra encontrou as drogas, pois, estavam em um lugar bem fácil; que não encontraram drogas na posse de Fagner, nem dinheiro trocado, nem rádio comunicador e nada de ilícito;
que Gabriel portava a mochila; que a mochila encontrada pela cachorra era a mesma que estava com o Gabriel quando ele correu
;
que não conseguiram observar quem dispensou as drogas na varanda da residência, pois eles correram, dispensaram e entraram na residência
;
que o Fagner estava junto com Gabriel quando a guarnição os avistou; que Marcos Vinícius também estava com eles
.” (Depoimento do policial Militar José Vitor Jarreta Lube) (Grifei).

Percebo que os relatos trazidos pelos policiais são harmônicos com o restante da prova, não se apresentando qualquer indício de suspeita sobre a operação que logrou êxito em apreender significativa quantidade de entorpecentes dentro da residência de um dos acusados, e na qual se encontravam os três denunciados, sendo dois deles os ora recorrentes.

É entendimento pacifico neste Egrégio Tribunal que “
o depoimento dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
. ” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

Dessa forma, a versão de negativa de autoria, apresentada pela defesa dos apelantes, não se harmoniza com o conjunto probatório, de modo que se mostra inviável acolher a tese de absolvição pretendida pelas defesas, devendo ser mantida a condenação dos apelantes pelo crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06.

3 - Redução da pena-base

A defesa de Marcos Vinicios faz requerimento genérico de redução da pena-base para o mínimo legal, sob a alegação de que todas as circunstâncias judiciais são favoráveis.

Antes de adentrar a questão, ressalto que referido pedido não foi correlacionado a nenhuma fundamentação. Desta forma, em que pese a violação ao princípio da dialeticidade, em virtude da ampla devolutividade ínsita ao recurso de apelação, passo a analisar o pedido.

A pena-base foi majorada diante da negativação da circunstância judicial genérica dos antecedentes e da circunstância judicial específica da quantidade de entorpecente apreendido, sendo ambas de caráter objetivo, sua existência é aferível por meio de documentos que constam dos autos, de modo que não há nenhuma mácula em sua fundamentação.

Desta forma, não há qualquer margem para redução da pena-base aplicada.

4 - Aumento da fração de redução pelo tráfico privilegiado

A defesa de Gabriel requer a aplicação da fração máxima de redução (2/3) relativa à causa especial de diminuição do tráfico privilegiado, deduzindo, para tanto, que não houve fundamentação relativamente à modulação do referido benefício.

Após consultar os autos verifico assistir razão à defesa.

A sentença recorrida aplicou a redução na fração de metade (1⁄2) sem tecer nenhuma motivação que justificasse a não aplicação em seu vetor máximo.

Verifico nos autos que a quantidade de entorpecente já foi considerada para o aumento da pena-base. Além disso, está registrado na sentença que o recorrente não ostenta nenhum registro criminal, de modo que não há nenhum elemento concreto que possa ser utilizado para justificar modulação diferente da fração máxima de dois terços (2/3).

5 - Isenção da pena de multa

A defesa de Marcos Vinicios postula pela isenção da pena de multa.

Tal pretensão se mostra inviável na medida em que “
A pena de multa se trata de sanção decorrente do próprio tipo penal, não havendo discricionariedade do julgador quanto à sua aplicação. O artigo 169 da Lei de Execução Penal determina que o apenado poderá pedir a revisão ou parcelamento da multa a si imposta ao juízo da execução caso haja a comprovação da alteração da sua situação financeira
” (TJES - APELAÇÃO CRIMINAL 0000422-05.2019.8.08.0068; REL. DES. FERNANDO ZARDINI ANTONIO; 1ª Câmara Criminal; DJe.: 13/Jun/2023).

Portanto, a aferição quanto a capacidade econômica do apelante deverá ser feita no momento oportuno, pelo Juízo da execução penal.

6 - Detração

O recorrente Marcos Vinicios também postula pela
detração penal
, nos termos do §2º, do art. 387, do CPP.

Após devida análise verifico que não há possibilidade de acolhimento do referido pleito, pois o desconto do tempo em que o apelante permaneceu em prisão preventiva não irá exercer qualquer reflexo na fixação do regime inicial de cumprimento de pena, considerando sua condição de reincidente, situação registrada na sentença recorrida: “
o acusado foi condenado, com sentença penal condenatória transitada em julgado (em 20/06/2022), por crime de mesma natureza, cujo processo tramitou na 1ª Vara Criminal desta Comarca (autos nº.: 0001348-69.2021.8.08.0050)
”.

Nesse sentido é a jurisprudência do c. STJ, “
Eventual detração penal não influenciaria na escolha do modo de encarceramento, pois a fixação do regime inicial fechado não decorreu do montante de pena estipulado, mas, sim, da reincidência e da circunstância judicial desfavorável, o que afasta a pretensão defensiva
” (AgRg no HC n. 894.475/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 21/6/2024).

7 - Gratuidade de Justiça

A defesa do recorrente Marcos Vinicios postula pela
concessão da gratuidade de justiça
, com a isenção de custas processuais.

Conforme o entendimento deste egrégio Tribunal, tal pretensão deverá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do reeducando, diante da possibilidade de alteração deste quadro após a data do trânsito em julgado da condenação, havendo inclusive a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais e da multa atinente ao tipo penal.

8 - Arbitramento de honorários

O patrono da defesa do recorrente Marcos Vinicios postula pelo arbitramento de honorários devidos à sua atuação como defensor dativo em grau recursal.

O Código de Processo Penal é silente quanto ao valor a ser arbitrado para fins de honorários advocatícios. Logo, o magistrado em regra, deve orientar-se utilizando, por analogia, o Código de Processo Civil, art. 85, §§ 2º e 8º, que estabelece entre outras coisas, que estes serão fixados consoante apreciação equitativa do magistrado, bem como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, além de levar em conta também o artigo 22, § 1º, do EOAB.

Ao levar em consideração sua atuação e o zelo profissional, o tempo e a qualidade do trabalho desempenhado, tenho que o valor determinado a título de honorários advocatícios para a atuação em segundo grau deve ser de R$ 800,00 (oitocentos reais) para o advogado de defesa, por ser um valor que se mostra satisfatório e proporcional considerando a complexidade do feito.

9 - Reforma da dosimetria

Diante da aplicação da fração máxima de em relação à causa de diminuição do tráfico privilegiado,
a pena definitiva do recorrente Gabriel passa para 01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 185 (cento e oitenta e cinco) dias-multa
, à razão 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato.

Mantido o regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos mesmos moldes da sentença condenatória, pelo mesmo período da pena definitiva.

10 - Dispositivo

Ante o exposto,
CONHEÇO e

DOU PARCIAL PROVIMENTO
aos apelos para: (1) reduzir a pena do recorrente Gabriel para 01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 185 (cento e oitenta e cinco) dias-multa, à razão 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato; (2) compatibilizar a prisão preventiva do recorrente Marcos Vinicios com o regime semiaberto e (3) arbitrar honorários advocatícios no valor de R$ 800,00 (oitocentos reais) devidos ao advogado dativo por sua atuação em segundo grau.

É como voto.