Tribunal: TJES
Processo: 5012763-46.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Abuso de Poder
Data de julgamento: 2024-09-12

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. ESCALA DE TRABALHO DA GUARDA MUNICIPAL DE VIANA. LICENÇA MÉDICA. INSTRUMENTOS NORMATIVOS QUE RESPALDAM O RETORNO APÓS O TÉRMINO DA LICENÇA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA PROBABILIDADE DO DIREITO.

Os atestados médicos servem de comprovação para faltas justificadas, mas a necessidade de ajustes na escala de trabalho dos guardas municipais após afastamento por saúde está prevista em normativas municipais, como o Decreto Municipal nº 070/2020 e a Lei Municipal nº 3.202/2022.

A obrigatoriedade de comparecimento ao serviço no dia seguinte ao término do atestado, é respaldada pelo Regimento Interno da Guarda Civil Municipal de Viana, que determina a apresentação imediata do servidor após cessado o afastamento, sob pena de responsabilização infracional.

A presunção de veracidade e legalidade dos atos administrativos impõe ao agravante o ônus de comprovar a ilegalidade dos atos da Administração, o que não foi realizado. Assim, não se verifica a demonstração da probabilidade do direito alegado pelo agravante.

Recurso conhecido e desprovido, mantendo incólume a decisão vergastada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012763-46.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: SINDICATO DOS SERVIDORES DAS GUARDAS MUNICIPAIS E AGENTES MUNICIPAIS DE TRANSITO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: MUNICIPIO DE VIANA

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. ESCALA DE TRABALHO DA GUARDA MUNICIPAL DE VIANA. LICENÇA MÉDICA. INSTRUMENTOS NORMATIVOS QUE RESPALDAM O RETORNO APÓS O TÉRMINO DA LICENÇA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA PROBABILIDADE DO DIREITO.

Os atestados médicos servem de comprovação para faltas justificadas, mas a necessidade de ajustes na escala de trabalho dos guardas municipais após afastamento por saúde está prevista em normativas municipais, como o Decreto Municipal nº 070/2020 e a Lei Municipal nº 3.202/2022.

A obrigatoriedade de comparecimento ao serviço no dia seguinte ao término do atestado, é respaldada pelo Regimento Interno da Guarda Civil Municipal de Viana, que determina a apresentação imediata do servidor após cessado o afastamento, sob pena de responsabilização infracional.

A presunção de veracidade e legalidade dos atos administrativos impõe ao agravante o ônus de comprovar a ilegalidade dos atos da Administração, o que não foi realizado. Assim, não se verifica a demonstração da probabilidade do direito alegado pelo agravante.

Recurso conhecido e desprovido, mantendo incólume a decisão vergastada.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de agravo de instrumento, com pedido de

antecipação de tutela, interposto por
SINDICATO DOS SERVIDORES DAS GUARDAS MUNICIPAIS E AGENTES MUNICIPAIS DE TRANSITO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
, contra r. decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Cível, Comercial, Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público e Meio Ambiente do Juízo de Viana/ES – Comarca da Capital, que, nos autos da “ação de obrigação de fazer c/c pedido de tutela antecipada” ajuizada em desfavor do
MUNICÍPIO DE VIANA/ES
, indeferiu a liminar postulada
.

Em seu arrazoado (id. 6423807), o Agravante sustenta que:
i)

os servidores da Guarda Civil Municipal de Viana trabalham em regime de escala, sendo um dia de trabalho para dois dias de folga, mas, quando precisam se ausentar por problemas de saúde no dia de sua escala, são obrigados a trabalhar no dia imediatamente seguinte ao término do atestado, pouco importando se trata-se de dia de folga ou não;
ii)
inexiste base legal para tal exigência;
iii)
a prática estaria dando azo a inúmeros processos administrativos disciplinares (PAD) por não apresentação ao trabalho no dia imediatamente seguinte à ausência.

Requer a antecipação dos efeitos da tutela recursal e, ao final, pelo seu conhecimento e provimento, reformando-se a decisão recorrida, a fim de que o agravado não instaure PAD, em face dos servidores da Guarda Civil Municipal que se recusarem a compensar os dias de falta justificadas em sua folga, nem mesmo aplique penalidades por essa razão, sob pena de responderem pelo crime de abuso de autoridade.

Na oportunidade de apreciação do pleito liminar, assim se manifestou o Eminente Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro:

“
(...)
Na origem, verifica-se que trata-se de
“ação de obrigação de fazer c/c pedido de tutela antecipada” ajuizada em desfavor do MUNICÍPIO DE VIANA/ES,
com a finalidade de que o agravado não instaure PAD, em face dos servidores da Guarda Civil Municipal que se recusarem a compensar os dias de falta justificadas em sua folga, nem mesmo aplique penalidades por essa razão, sob pena de responderem pelo crime de abuso de autoridade.

Na Inicial (id.6423807), a ora Recorrente colacionou aos autos originários, processos administrativos disciplinares instaurados contra Paula Stephanie Bertolo Rocha e Guilherme Francisco Miranda
,
guardas civis municipais, por meio dos quais se apura a infração disciplinar prevista no Art. 17, XX, da Lei Municipal nº 3.005/2018, referente à suposta ausência ao serviço daqueles servidores, após o afastamento por atestado médico
.

De acordo com a ação originária, os referidos servidores se recusaram a trabalhar no dia imediatamente seguinte ao término do atestado médico, asseverando tratar-se de dia de folga, segundo a escala predeterminada.

Em que pese os argumentos despendidos pela Agravante, como bem delineado pelo Juízo
a quo
, têm-se que a matéria alegada depende, inexoravelmente, de dilação probatória (id.31045065).

Nesse passo, os elementos trazidos aos autos não permitem avaliar, de plano, o mérito da questão, sendo necessária a produção de provas, até porque do Parecer da Corregedoria da Guarda Civil Municipal de Viana/ES é possível extrair-se que não se nega o direito para tratamento da própria saúde ao servidor, bem como o pagamento de seus vencimentos, mas
“sua escala ordinária prefixada é suspensa e deve ele cumprir escala de trabalho no dia imediatamente posterior ao término de seu afastamento para ajustes de escala e, também, para que possa ostentar o direito a folga posterior (...)
” (id.19219679 - grifamos).

Não se desconhece que atestados médicos servem de comprovação para faltas justificadas devido à doença do servidor, todavia, os servidores foram convocados para comparecerem ao serviço, somente no dia seguinte ao afastamento, para ajustes da escala.

Outrossim, deve ser ressaltado que o inciso VII do Art. 162 da Lei nº 1596/2001 (Estatuto dos Servidores Público do Município de Viana/ES)dispõe que obedecer à ordem superior é um dos deveres do servidor público, salvo quando manifestamente ilegais, o que não parece ser o caso dos autos, já que os servidores tinham ciência prévia do Memorando nº 001/2021, o qual trata da apresentação ao serviço no dia subsequente ao término do prazo previsto do afastamento, tampouco há demonstração que se insurgiram previamente.

Em sendo assim, considerando que ocorreram convocações das chefias imediatas para comparecimento dos servidores ao trabalho, e que, o próprio servidor Guilherme Francisco Miranda declara que desconhece qualquer desconto em sua folha de pagamento relativo a falta em questão (fl.10 do id.19219671), não se verifica, por ora, a demonstração da probabilidade do direito alegado.

CONCLUSÃO.

POSTO ISSO, pelos fatos e fundamentos anteriormente expostos,
INDEFIRO
o pleiteado efeito recursal, sem prejuízo

de revisar o posicionamento após a abertura do contraditório”

Após uma nova apreciação dos autos e levando em consideração as contrarrazões apresentadas, não vislumbro elementos suficientes para alterar o referido posicionamento, vejamos:

Como cediço, a matéria objeto do presente vetor recursal deve se ater a análise da existência ou não dos requisitos que autorizam a concessão da tutela de urgência, na forma do art. 300 do CPC, quais sejam,
a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Os supracitados requisitos devem estar presentes concomitantemente para que se obtenha a tutela liminar, valendo consignar que, em ordem de prejudicialidade, deve-se aferir, primeiramente, a existência da probabilidade do direito (correspondente ao
fumus boni iuris
) pois, se a parte não demonstra a pertinência e probabilidade de êxito do pedido, não há obviamente,
periculum
ou risco a ser resguardado, pois este respeita, exatamente, à potencial ou atual lesão ao direito invocado. Se não se demonstra, com confiável grau de verossimilhança, a pertinência do direito, não haverá, obviamente, de se falar em risco inerente a uma situação jurídica de titularidade indemonstrada.

No caso ora em exame, como foi consignado na decisão que indeferiu a antecipação dos efeitos da tutela recursal, a Recorrente não logrou êxito em demonstrar a probabilidade do direito alegado, porquanto existem instrumentos normativos, dentre eles o Decreto Municipal nº 070/2020, a Lei Municipal nº 3.202/ 2022, o Decreto Municipal nº 028/2022 e a Portaria SEMDES nº 01/2022, todos do Município de Viana, que determinam que a Guarda Municipal deve obedecer a escalas de jornada de trabalho diferenciadas, ajustadas às exigências da prestação de serviços vinculados à segurança pública.

Neste contexto, considerando a necessidade de atender as especificidades das demandas ligadas à segurança pública municipal, entendo que os guardas municipais devem se adequar aos ajustes de escalas estabelecidas pela Administração Pública, a que se comprometeram, inclusive, para prestação de serviços de forma contínua.

Ademais, deveria o autor ter conhecimento de que a concessão de folga ao guarda municipal é consequência lógica do trabalho no dia anterior e, tendo em vista que o artigo 148 do Estatuto dos Servidores Públicos Municipais não considera o afastamento para licença médica como efetivo exercício,
não se verifica, por ora, qualquer ilegalidade na conduta da Administração Pública
.

Corrobora, ainda, a
legalidade
do ato praticado pela Administração
,
o artigo 74, § 6º do Regimento Interno da Guarda Civil Municipal de Viana, uma vez que estabelece, expressamente, a obrigatoriedade do servidor se apresentar imediatamente após o término do afastamento, sob pena de responsabilização infracional:

Art. 74. Os servidores da Guarda Civil Municipal de Viana/ES cumprirão jornada de trabalho fixada em razão das atribuições pertinentes aos respectivos cargos, respeitada a duração máxima do trabalho semanal de 40 (quarenta) horas e observados os limites mínimo e máximo de seis horas e oito horas diárias, respectivamente, exceto no que tange a plantões e serviços cuja especialidade exija jornada ininterrupta superior a oito horas diárias. (...)

§ 6º Salvo as hipóteses legalmente admitidas, cessado o afastamento deve o servidor se apresentar imediatamente após o seu término, sob pena de responsabilização infracional. (Redação dada pelo Decreto nº 147/2023)

Da mesma forma, considerando que os atos administrativos gozam de presunção
iuris tantum
de veracidade e legalidade, é ônus da Agravante comprovar as citadas ilegalidades que supostamente ocorreram na instauração dos Processos Administrativos Disciplinares pela Administração Pública, o que, novamente, a Recorrente não se desincumbiu.

Forte em tais razões, considerando que a Recorrente não logrou êxito em demonstrar a probabilidade do direito alegado,
CONHEÇO
do recurso para
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a r. decisão vergastada.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)