Tribunal: TJES
Processo: 5001038-85.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Tratamento médico-hospitalar
Data de julgamento: 2024-08-22

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. DESNECESSIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A estreita e vinculada via dos Embargos de Declaração somente terá cabimento na hipótese de omissão, contradição, obscuridade, ou para correção de erro material do acórdão atacado (CPC, art. 1.022).

2. A omissão ocorre apenas quando o julgador deixar de se manifestar sobre ponto ou questão sobre a qual devia se pronunciar de ofício ou a requerimento e a contradição apenas quando os fundamentos do acórdão colidem entre si, e a obscuridade apenas quando o acórdão não se mostrar inteligível, hipóteses que não ocorreram nos autos.

3. O voto condutor examinou a
quaestio
recursal de forma clara, sem omissões ou contradições ou obscuridade, razão pela qual deve ser rejeitada a presente via recursal.

4. Não prosperam os embargos declaratórios com fins exclusivos de prequestionamento, até porque, pela atual legislação processual, desnecessário seu manejo para submeter o caso às Cortes Superiores (CPC – art. 1025).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001038-85.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SERVIO BASTO DOS SANTOS

APELADO: BRADESCO SAUDE S/A

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

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EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. DESNECESSIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A estreita e vinculada via dos Embargos de Declaração somente terá cabimento na hipótese de omissão, contradição, obscuridade, ou para correção de erro material do acórdão atacado (CPC, art. 1.022).

2. A omissão ocorre apenas quando o julgador deixar de se manifestar sobre ponto ou questão sobre a qual devia se pronunciar de ofício ou a requerimento e a contradição apenas quando os fundamentos do acórdão colidem entre si, e a obscuridade apenas quando o acórdão não se mostrar inteligível, hipóteses que não ocorreram nos autos.

3. O voto condutor examinou a
quaestio
recursal de forma clara, sem omissões ou contradições ou obscuridade, razão pela qual deve ser rejeitada a presente via recursal.

4. Não prosperam os embargos declaratórios com fins exclusivos de prequestionamento, até porque, pela atual legislação processual, desnecessário seu manejo para submeter o caso às Cortes Superiores (CPC – art. 1025).

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ACÓRDÃO

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto da Relatora.

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal

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RELATÓRIO

Cuidam-se de embargos de declaração opostos por
BRADESCO SAÚDE S/A
em face do acórdão de ID nº 7868183, através do qual esta c. Câmara, deu parcial provimento ao recurso de apelação cível interposto por
SÉRVIO BASTO DOS SANTOS
, para reformar parcialmente a sentença com relação à base de cálculos para a fixação dos honorários advocatícios,”[...]
a fim de utilizar o proveito econômico obtido pela parte requerente para a incidência do respectivo percentual,
incluído não só a condenação pecuniária (dano moral), como também a obrigação de fazer (custo do procedimento cirúrgico)
[...]
.

Irresignado, o Embargante, em suas razões, alega que o acórdão padece de omissão quanto ao objeto de incidência dos honorários advocatícios, quanto ao valor correspondente a obrigação de fazer e, por fim, quanto à incidência de juros e correção monetária em relação à obrigação de fazer. Também prequestiona a matéria para fins de interposição de recurso as instâncias superiores.

Devidamente intimado, o embargado apresentou suas contrarrazões no ID nº 8112499.

É o que me cabia relatar.

Inclua-se em pauta para julgamento.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuidam-se de embargos de declaração opostos por
BRADESCO SAÚDE S/A
em face do acórdão de ID nº 7868183, através do qual esta c. Câmara, deu parcial provimento ao recurso de apelação cível interposto por
SÉRVIO BASTO DOS SANTOS
, para reformar parcialmente a sentença com relação à base de cálculos para a fixação dos honorários advocatícios,”[...]
a fim de utilizar o proveito econômico obtido pela parte requerente para a incidência do respectivo percentual,
incluído não só a condenação pecuniária (dano moral), como também a obrigação de fazer (custo do procedimento cirúrgico)
[...]
.

Irresignado, o Embargante, em suas razões, alega que o acórdão padece de omissão quanto ao objeto de incidência dos honorários advocatícios, quanto ao valor correspondente a obrigação de fazer e, por fim, quanto à incidência de juros e correção monetária em relação à obrigação de fazer. Também prequestiona a matéria para fins de interposição de recursos às instâncias superiores.

Pois bem, preenchidos os requisitos de admissibilidade, passo à apreciação do recurso.

É sabido que a excepcional e limitada via dos Embargos de Declaração tem previsão no art. 1.022 do CPC/2015 para, em qualquer decisão judicial: I - ­esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II -­ suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - ­corrigir erro material, apresentando, destarte, a precípua finalidade de completar a decisão omissa ou de aclará-la diante de obscuridades ou contradições, como desígnio de aperfeiçoar a prestação da tutela jurisdicional.

Ao tratar da omissão, cumpre registrar, conforme o magistério doutrinário, que:

“
A omissão refere-se à ausência de apreciação de ponto ou questão relevante sobre a qual o órgão jurisdicional deveria ter se manifestado, inclusive as matérias que deva conhecer de ofício
(art. 1.022, II, do Novo CPC). (...) A obscuridade, que pode ser verificada tanto na fundamentação quanto no dispositivo, decorre da falta de clareza e precisão da decisão, suficiente a não permitir a certeza jurídica a respeito das questões resolvidas. (...) O terceiro vício que legitima a interposição dos embargos de declaração é a contradição, verifica sempre que existirem proposições inconciliáveis entre si, de forma que a afirmação de uma logicamente significará a negação da outra. (...) Erro material é aquele facilmente perceptível e que não corresponde de forma evidente à vontade do órgão prolator da decisão.”

(NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Salvador: JusPodvim, 2016. p. 1.590/1.592) (grifei).

A alegada omissão em relação ao objeto da incidência dos cálculos referentes aos honorários advocatícios, não merece prosperar, tendo em vista ter sido esse assunto debatido, argumentado e fixado em sede de acórdão, não havendo a alegada omissão, como se demonstra (ID nº 7868183):

“[....] Portanto, na presente demanda, existem duas pretensões bem distintas, sendo a primeira relacionada ao pedido de obrigação de fazer, tendo em vista a realização da cirurgia pleiteada e, por outro lado, a segunda delas concernente ao ressarcimento por dano moral.

Da interpretação sistemática da norma processual, nas hipóteses em que a sentença possui natureza dúplice, como no caso das ações de obrigação de fazer cumulada com o pleito de indenização por danos morais, para a fixação dos honorários de sucumbência deve o julgador considerar não só a quantia fixada a título de danos morais, como também o valor do proveito econômico obtido. Então, se há cumulação de pedidos, o cálculo da verba sucumbencial deve abranger a sua totalidade, em respeito lógico ao direito do advogado. Afinal, há dupla sucumbência em uma única demanda.

Inclusive, especificamente para os casos onde a obrigação de fazer determina o custeio de tratamento médico por parte do plano de saúde, assim como a condenação em pagamento de danos morais, como na hipótese em tela, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

A jurisprudência da Corte Superior firmou-se no sentido de que “nas sentenças que reconheçam o direito à cobertura de tratamento médico e ao recebimento de indenização por danos morais, os honorários advocatícios sucumbenciais incidem sobre as condenações ao pagamento de quantia certa e à obrigação de fazer” (STJ - EAREsp: 198124 RS 2012/0136891-6, Data de Julgamento: 27/04/2022, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 11/05/2022), vejamos:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO COMINATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. RECUSA INDEVIDA A TRATAMENTO MÉDICO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VALOR DA CONDENAÇÃO CORRESPONDENTE AO CUSTEIO DO TRATAMENTO MÉDICO INDEVIDAMENTE NEGADO. ART. 85, § 2º, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados, em regra, com observância dos percentuais e da ordem de gradação da base de cálculo estabelecida pelo art. 85, § 2º, do CPC/2015, nos seguintes termos: 1º) com base no valor da condenação; 2º) não havendo condenação ou não sendo possível valer-se da condenação, por exemplo, porque irrisória, com base no proveito econômico obtido pelo vencedor; ou 3º) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa ( REsp 1.746.072/PR, Rel. p/ acórdão Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/02/2019, DJe de 29/03/2019). 2. "De acordo com a jurisprudência desta Corte, a obrigação de fazer que determina o custeio de tratamento médico por parte do plano de saúde pode ser economicamente aferida, por meio do valor da cobertura indevidamente negada. Nesse sentido, tal montante deve repercutir no cálculo da verba sucumbencial, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC/2015. Incidência da Súmula 83/STJ" (AgInt no AgInt no AREsp 1666807/RJ, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 27/09/2021, DJe de 1º/10/2021). 3. Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt no REsp: 1967226 SP 2021/0324282-7, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 21/03/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/04/2022)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. FIXAÇÃO COM BASE NO VALOR DA CONDENAÇÃO. ORDEM DE PREFERÊNCIA DA BASE DE CÁLCULO OBEDECIDA PELA DECISÃO AGRAVADA, CONFORME ART. 85, § 2º DO CPC/2015, E, RESP 1.746.072/PR. PROVEITO ECONÔMICO QUE ENGLOBA A INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E OS CUSTOS DO PROCEDIMENTO MÉDICO. ADEQUAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. 1. Nos termos da jurisprudência firmada na Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, os honorários devem ser fixados segundo a "seguinte ordem de preferência: (I) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2º); (II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II.a) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2º); ou (II.b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8º)". ( REsp 1746072/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/2/2019, DJe 29/3/2019) 2. Esta Corte de Justiça tem entendimento no sentido de que "O título judicial que transita em julgado com a procedência dos pedidos de natureza cominatória (fornecer a cobertura pleiteada) e de pagar quantia certa (valor arbitrado na compensação dos danos morais) deve ter a sucumbência calculada sobre ambas condenações. Nessas hipóteses, o montante econômico da obrigação de fazer se expressa pelo valor da cobertura indevidamente negada" (REsp 1738737/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/10/2019, DJe 11/10/2019) 2. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1891571 SP 2019/0361525-1, Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Data de Julgamento: 29/03/2021, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/04/2021) [...]”

Relativamente à alegação de omissão quanto ao valor correspondente à obrigação de fazer para fins de incidência no cálculo de honorários, também não se verifica qualquer omissão, como se pode observar do acórdão vergastado, tendo a sentença de origem fixado a obrigação indenizatória, a qual não foi alterada por ocasião do julgamento do apelo.

Ademais, cabe registrar, por meio de causas semelhantes, que quando houver como parâmetro de fixação dos honorários advocatícios obrigação de fazer relativa à proveito econômico obtido com a realização de procedimento cirúrgico, o valor deve ser apurado em sede de liquidação de sentença. Esse também é o entendimento de outros Tribunais:

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. MAJORAÇÃO DO DANO MORAL. HONORÁRIOS SUCUMBÊNCIA. PROVEITO ECONÔMICO. Reconhecida a recusa indevida de cobertura do procedimento cirúrgica pelo plano de saúde. Dano moral configurado. Valor da verba indenizatória aquém da extensão do dano sofrido, devendo ser majorado para R$ 10.000,00 (dez mil reais), o que atende tanto ao caráter ressarcitório, como também o aspecto punitivo, considerando-se a capacidade econômica da ré, tudo dentro dos parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade. Quanto à pretensão de que os honorários advocatícios recaiam sobre o proveito econômico obtido, englobando a obrigação de fazer, sabe-se que o tema não é pacífico na jurisprudência, havendo entendimentos divergentes na 3ª e 4ª Turmas do E. STJ. No âmbito desta Terceira Câmara Cível, há precedente entendendo que por fazer parte da condenação, a obrigação de fazer deve integrar a base de cálculo dos honorários advocatícios.
Na hipótese, sendo a obrigação de fazer correspondente ao valor do procedimento cirúrgico, é plenamente aferível o proveito econômico.
Assim, os honorários de sucumbência devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido pela autora,
incluído não só a condenação pecuniária (dano moral), como também a obrigação de fazer (custo do procedimento cirúrgico), a depender de apresentação, pela ré, da planilha de gastos, a ser apurada em liquidação de sentença.
Sentença que se reforma para majorar o dano moral, afastar a sucumbência recíproca e condenar o réu ao
pagamento de honorários sobre o proveito econômico obtido pelo autor.
PROVIMENTO DO RECURSO (TJ-RJ - APL: 03196161620198190001, Relator: Des(a). PETERSON BARROSO SIMÃO, Data de Julgamento: 01/02/2021, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/02/2021) (destaquei)

APELAÇÃO CÍVEL – SAÚDE – INTERNAÇÃO EM CLÍNICA - CUSTO DO TRATAMENTO - QUANTIA CERTA PASSÍVEL DE LIQUIDAÇÃO – PROVEITO ECONÔMICO DA CAUSA FACILMENTE IDENTIFICÁVEL – INCIDÊNCIA DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SOBRE O PROVEITO ECONÔMICO NA FORMA DO ARTIGO 85, § 2º, DO CPC – APELO AUTORAL 1. Na forma do artigo 85, § 2º, do CPC, sendo possível aferir o proveito econômico da condenação – tratamento médico realizado – devem os honorários advocatícios serem fixados sobre o mesmo a ser apurado
em sede de liquidação de sentença, com apuração do efetivo valor pago pelo devedor.
2. Apelo provido para manter o percentual de honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) que deverá incidir sobre o valor do tratamento da parte autora. (TJ-BA - APL: 05628399320178050001, Relator: MAURICIO KERTZMAN SZPORER, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/09/2019)” (destaquei)

Assim, não há óbice à apuração do valor devido em
liquidação de sentença.

De igual forma, não há de se falar de omissão no tocante à atualização dos cálculos referentes à taxa de juros e correção monetária sobre a condenação eis que tais parâmetros foram devidamente estabelecidos em sentença (ID 6808385) e não foram afetados por ocasião do julgamento do apelo.

Por fim, em relação ao intuito de prequestionamento, destaco os julgados Deste Egrégio Tribunal de Justiça:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL – VÍCIO DE OMISSÃO – PRETENSÃO DE PREQUESTIONAMENTO – INEXISTÊNCIA – TESE ENFRENTADA DIRETAMENTE NO DECISUM RECORRIDO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. É cediço que os embargos têm por finalidade completar a decisão omissa, ou ainda, clareá-la, dissipando obscuridade ou contradição. Logo, não possui caráter substitutivo da decisão Embargada, mas sim integrativo ou aclaratório 2. Mesmo nos embargos de declaração com a finalidade exclusiva de prequestionamento, devem ser observados os limites traçados pelo artigo 1.022 do CPC. Exatamente nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça ao determinar que os embargos declaratórios opostos com objetivo de prequestionamento de matéria constitucional para interposição de recurso extraordinário não podem ser acolhidos se ausente omissão, pena, ainda, de configurar usurpação da competência constitucionalmente atribuída ao Supremo Tribunal Federal.
3. Não é necessária a indicação numérica específica no acórdão recorrido dos artigos que pretende-se prequestionar, de modo que a decisão que versa em seu mérito sobre os tema tratado nos artigos indicados é suficiente para ensejar seu prequestionamento. 4. Não vislumbro a existência de vício de omissão a ser sanado no acórdão recorrido, uma vez que enfrentou todas as teses suscitadas pelo embargante em sede de razões de apelação. 5. Recurso conhecido improvido. (TJ-ES - APL: 0000341-39.2020.8.08.0030, Relatora: DESEMBARGADORA MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Data de Publicação: 18/05/2023) (destaques acrescidos)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. INEXISTÊNCIA. TENTATIVA DE REDISCUTIR A MATÉRIA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS. RECURSO DESPROVIDO. 1. O prequestionamento somente tem lugar diante de omissões no julgado.
2. Nos termos da jurisprudência pátria, é inviável o acolhimento de tese recursal em sede de aclaratórios voltada a meramente fazer o prequestionamento da matéria decidida sem a presença dos vícios do artigo 1.022 do CPC. 3. Os embargos de declaração não se prestam a sanar o inconformismo da parte com o resultado desfavorável no julgamento ou para rediscutir matéria já decidida, não sendo verificada a existência de qualquer vício de omissão no julgado.
4. Recurso desprovido. (TJ-ES - APL: 0027457-72.2019.8.08.0024, Relator: DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 30/05/2023) (destaques acrescidos)

Saliento ainda que, em decorrência da própria previsão do art. 1.025 CPC, já serão considerados incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou para fins de prequestionamento, sendo desnecessário o manejo dos aclaratórios para este fim.

Face o exposto, não havendo qualquer omissão a ser sanada na oportunidade,
CONHEÇO
do recurso e
NEGO-LHE
provimento, mantendo incólume o v. acórdão vergastado.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
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