Tribunal: TJES
Processo: 5004019-28.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Planos de saúde
Data de julgamento: 2024-07-17

Ementa:
EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER –
TUTELA DE URGÊNCIA - P
LANO DE SAÚDE –
MEDICAMENTO – REQUISITOS PRESENTES – NEGATIVA INDEVIDA – RECURSO CONHECIDO MAS DESPROVIDO.

1.
Sabe-se que a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada.

2.
A autora é portadora de esclerose múltipla, conforme laudo médico acostado aos autos de origem. Também atesta, o citado documento, que a autora não pode fazer uso de Netalizumab (devido ao nível alto do JC = 3,60, risco de LEMP e, ademais, deve fazer uso do medicamento ora pleiteado – Cladribina – e, ademais, que a
“paciente não pode deixar de usar medicação com risco de surto e piora neurológica”.

3.
Segundo entendimento do C. STJ, “
o fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de cobertura do procedimento médico cuja doença é prevista no contrato firmado implicaria a adoção de interpretação menos favorável ao consumidor
” (AgRg no AREsp 708.082/DF, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 26/02/2016).

4.
Recurso conhecido mas desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004019-28.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

AGRAVADO: BRUNA MELOTTI NASCIMENTO

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER –
TUTELA DE URGÊNCIA - P
LANO DE SAÚDE –
MEDICAMENTO – REQUISITOS PRESENTES – NEGATIVA INDEVIDA – RECURSO CONHECIDO MAS DESPROVIDO.

1.
Sabe-se que a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada.

2.
A autora é portadora de esclerose múltipla, conforme laudo médico acostado aos autos de origem. Também atesta, o citado documento, que a autora não pode fazer uso de Netalizumab (devido ao nível alto do JC = 3,60, risco de LEMP e, ademais, deve fazer uso do medicamento ora pleiteado – Cladribina – e, ademais, que a
“paciente não pode deixar de usar medicação com risco de surto e piora neurológica”.

3.
Segundo entendimento do C. STJ, “
o fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de cobertura do procedimento médico cuja doença é prevista no contrato firmado implicaria a adoção de interpretação menos favorável ao consumidor
” (AgRg no AREsp 708.082/DF, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 26/02/2016).

4.
Recurso conhecido mas desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
contra a r. decisão que, nos autos da “ação de obrigação de fazer” ajuizada por
BRUNA MELOTTI NASCIMENTO
,
deferiu a tutela de urgência para determinar que a recorrente forneça o medicamento Mavenclad (Cladribina 10mg), conforme laudo médico, sob pena de multa diária de R$ 30.000,00, limitada a R$ 300.000,00.

Aduz a recorrente, em suma, que o medicamento pleiteado não possui cobertura contratual e, não está no Rol da ANS.

Argumenta, nesse sentido,
“que o caso em tela
trata-se de medicamento de uso ambulatorial, não quimioterápico ou ligado a um procedimento, portanto, não é de cobertura obrigatória pelo plano de saúde, conforme artigo 8º, inciso III, artigo 18, incisos IX e X, e artigo 19, inciso IV, alínea b, todos da RN 465/2021 da ANS.”

Com arrimo em tais argumentos e sustentando a existência dos requisitos previstos na lei processual, requer o deferimento da tutela antecipada recursal, a fim de que seja atribuído o efeito suspensivo ao presente recurso. No mérito, pretende a reforma da decisão recorrida.

Liminar recursal indeferida, conforme id. 7876947.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (id. 8198537).

A D. Procuradoria de Justiça, em parecer, opinou pelo desprovimento do recurso.

É o breve relatório. Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004019-28.2024.8.08.0000

AGRAVANTE: UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVADA: BRUNA MELOTTI NASCIMENTO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
contra a r. decisão que, nos autos da “ação de obrigação de fazer” ajuizada por
BRUNA MELOTTI NASCIMENTO
,
deferiu a tutela de urgência para determinar que a recorrente forneça o medicamento Mavenclad (Cladribina 10mg), conforme laudo médico, sob pena de multa diária de R$ 30.000,00, limitada a R$ 300.000,00.

Aduz a recorrente, em suma, que o medicamento pleiteado não possui cobertura contratual e, não está no Rol da ANS.

Argumenta, nesse sentido,
“que o caso em tela
trata-se de medicamento de uso ambulatorial, não quimioterápico ou ligado a um procedimento, portanto, não é de cobertura obrigatória pelo plano de saúde, conforme artigo 8º, inciso III, artigo 18, incisos IX e X, e artigo 19, inciso IV, alínea b, todos da RN 465/2021 da ANS.”

Com arrimo em tais argumentos e sustentando a existência dos requisitos previstos na lei processual, requer o deferimento da tutela antecipada recursal, a fim de que seja atribuído o efeito suspensivo ao presente recurso. No mérito, pretende a reforma da decisão recorrida.

Liminar recursal indeferida, conforme id. 7876947.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (id. 8198537).

A D. Procuradoria de Justiça, em parecer, opinou pelo desprovimento do recurso.

De início, sabe-se que a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada. Veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO FINANCEIRO - CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE IMPORTAÇÃO –
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE - EFEITO DEVOLUTIVO RESTRITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – LIMITAÇÃO HORIZONTAL – DECISÃO RECORRIDA
– INDEXAÇÃO DE CONTRATO À VARIAÇÃO CAMBIAL DE MOEDA ESTRANGEIRA – EXCEÇÃO NÃO CONTEMPLADA NO DL 857⁄69 – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
O efeito devolutivo restrito do Agravo de Instrumento veda, sob pena de supressão de instância, o conhecimento de matérias que não foram objeto de apreciação por parte do juízo de primeiro grau.
(...) 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Agravo de Instrumento, 11169001861, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Publicação no Diário: 02/06/2017)

(...) 4. -
O egrégio Tribunal de Justiça já assentou que em sede de agravo de instrumento somente podem ser analisadas aquelas matérias que foram submetidas ao crivo do Juízo originário, sob pena de supressão de instância
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35179002833, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018)

No caso dos autos, no exercício da cognição sumária apropriada a esta fase processual, observo que a autora é portadora de esclerose múltipla, conforme laudo médico acostado aos autos de origem e subscrito pela Dra. Vera Lúcia F. Vieira.

Também atesta, o citado documento, que a autora não pode fazer uso de Netalizumab (devido ao nível alto do JC = 3,60, risco de LEMP e, ademais, deve fazer uso do medicamento ora pleiteado – Cladribina – e, ademais, que a
“paciente não pode deixar de usar medicação com risco de surto e piora neurológica”.

E, em que pese as alegações recursais, tenho que, ao menos nesta etapa preambular do feito originário, que há evidente
periculum in mora
que recomenda a manutenção da liminar deferida na origem.

Inclusive em caso análogo, este Eg. Tribunal de Justiça já decidiu da seguinte forma:

AGRAVO DE INSTRUMENTO -
TUTELA ANTECIPADA - ESCLEROSE MÚLTIPLA - MEDICAMENTO - PLANO DE SAÚDE - PRESCRIÇÃO MÉDICA - CLADRIBINA - SUBSTITUIÇÃO DA MEDICAÇÃO - MÉDICO RESPONSÁVEL - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTE ST
J 1. Não havendo evidência de perigo de demora para a agravante seguradora de saúde quanto ao medicamento prescrito pelo médico responsável pela paciente, deve ser mantida a liminar a seu tempo concedida. 2.
O STJ já apontou em precedentes, ser o médico responsável pela paciente a pessoa mais indicada a determinar qual é o medicamento ou tratamento a ser ministrado, não sendo esta atribuição da administradora do plano de saúde. 3. No caso específico, existe laudo de indicação médica (id. 379450 - pg. 36/38) que justifica as razões pela escolha da “cladribina” em substituição à indicação do rol da ANS pela “Natalizumabe”.
4. RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E IMPROVIDO. PREJUDICADO RECURSO DE AGRAVO INTERNO. (TJES, Data: 08/Jan/2024, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Número: 5011433-48.2022.8.08.0000, Magistrado: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO, Assunto: Liminar)

APELAÇÃO CÍVEL.
PLANO DE SAÚDE. MEDICAMENTO. MAVENCLAD. (CLADRIBINA). NEGATIVA DE FORNECIMENTO. ILEGALIDADE.
HONORÁRIOS. REDUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. I –
A negativa de cobertura imposta pela Recorrente não encontra sustentação na previsão legal, nem tampouco no entendimento do STJ. II - O medicamento indicado ao Autor encontra-se em consonância seja com a tese da taxatividade mitigada do rol da ANS, firmada pela Segunda Seção, no julgamento dos EREsp 1.886.929/SP e dos EREsp 1.889.704/SP (DJe 03/08/2022), seja com a tese do rol exemplificativo com condicionantes, da Lei nº 14.454/2022. III - O medicamento para tratamento domiciliar, a que alude o art. 10, VI, da Lei 9.656/1998, é aquele prescrito para ser adquirido por pessoas físicas em farmácias de acesso ao público para administração em ambiente externo à unidade de saúde, que não exige a intervenção ou supervisão direta de profissional de saúde habilitado - é autoadministrado pelo paciente - e cuja indicação não tenha por fim substituir o tratamento ambulatorial ou hospitalar, nem esteja relacionada à continuidade da assistência prestada em âmbito de internação hospitalar. É, pois, o medicamento que pode ser adquirido diretamente pelo paciente para ser autoadministrado por ele em seu ambiente domiciliar. (REsp n. 1.927.566/RS)
IV - Não obstante a importância da causa e o judicioso trabalho desenvolvido, o caso concreto não guarda maior complexidade técnica, não fugindo à realidade de inúmeras ações outras de mesma base jurídica e fática, tendo, ademais, as partes dispensado a dilação probatória, impondo o Juízo a quo o julgamento antecipado da lide, não se podendo dizer, ainda, que correu a ação por tempo desarrazoado, eis que interposta ainda em 2023, devendo ser ponderado, ainda, que o local da prestação do serviço é o mesmo de onde mantém o patrono do Autor seu escritório (Cachoeiro de Itapemirim). Redução percentual dos honorários. V - Apelo conhecido e provido em parte(TJES, Data: 07/Feb/2024, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Número: 5000828-73.2023.8.08.0011, Magistrado: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Assunto: Obrigação de Fazer / Não Fazer)

Ademais, entendo haver restado demonstrada a verossimilhança nas alegações autorais, justamente por considerar haver sido comprovada a necessidade de que a autora se submeta ao tratamento em questão, com a administração do medicamento em tela, na forma como indicado pelo profissional da área médica que acompanha a evolução do quadro clínico da recorrida, justamente por ser quem detém conhecimento específico para indicar o método mais adequado para a paciente, com base em suas observações profissionais ao longo de todo o tratamento.

Outrossim, ao menos no âmbito desta cognição sumária, não me parece adequada a recusa apresentada pela recorrente, sendo que, segundo entendimento do C. STJ, “
o fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de cobertura do procedimento médico cuja doença é prevista no contrato firmado implicaria a adoção de interpretação menos favorável ao consumidor
” (AgRg no AREsp 708.082/DF, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 26/02/2016).

Outra não é a posição adotada no âmbito desta Corte de Justiça:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO COM PALBOCICLIBE 125MG. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. CABIMENTO. RECURSO DESPROVIDO.

I- Revela-se abusivo o preceito excludente do custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico, indicado pelo médico que acompanha o paciente, voltado à cura de doença coberta.

II- A operadora de plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não podem limitar o tipo de tratamento a ser utilizado pelo paciente. Dessa forma, sendo fato incontroverso a cobertura securitária para a enfermidade em questão, inviável a insurgência da recorrente pretendendo limitar o tipo de tratamento a que deve se submeter a paciente.

III- O fato de o medicamento não constar do rol da Agência Nacional de Saúde (ANS) não afasta o dever de cobertura do plano de saúde, haja vista se tratar de catálogo meramente exemplificativo, não se admitindo restrição imposta no contrato quanto à obtenção de tratamento necessário à completa recuperação da saúde do beneficiário.

IV- No caso específico do fármaco solicitado (palbociclibe), é imperioso registrar que a jurisprudência pátria, sobretudo após a sua aprovação pela ANVISA, vem chancelando a sua concessão pelos planos de saúde.

V- Recurso desprovido.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189014996, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 18/03/2019, Data da Publicação no Diário: 25/03/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE TRATAMENTO. DOENÇA COBERTA. ROL DA ANS MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO. LAUDO MÉDICO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1) Segundo a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, é abusiva a negativa de cobertura, pelo plano de saúde, a algum tipo de procedimento, medicamento ou material necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas no contrato. Precedente.

2) Também conforme o entendimento adotado reiteradamente por esta egrégia Corte,
em sendo o consumidor acometido por enfermidade coberta pelo Plano de Saúde contratado, existe a obrigação de o Plano fornecer o tratamento necessário, de acordo com o prescrito por profissional médico que acompanha o paciente, sendo o rol da ANS meramente exemplificativo para tal finalidade.

3) Recurso conhecido e desprovido, com a manutenção integral da decisão objurgada.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 006189000877, Relator : RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 18/12/2018, Data da Publicação no Diário: 21/01/2019)

Com efeito, ao que tudo indica, ao menos nesta fase inaugural da relação processual – tendo em vista que a decisão agravada fora proferida em sede de liminar, quando ainda sequer havia sido iniciada a fase de instrução probatória –, não se revela devida a recusa de cobertura realizada pela pessoa jurídica recorrente.

Pelo exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004019-28.2024.8.08.0000

APELANTE: UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

APELADO: BRUNA MELOTTI NASCIMENTO

VOGAL: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Após apreciar os autos, cheguei a conclusão diversa daquela adotada pelo Eminente Desembargador Relator, que em seu voto concluiu por conhecer e negar provimento ao recurso para manter a decisão que determinou à Operadora de Saúde agravante que fornecesse à parte Agravada o medicamento (cladribina 10mg) na quantidade indicada na prescrição médica.

Assim, peço vênia ao E. Desembargador Relator para proferir o meu voto tal como segue.

Pois bem. Entendo que inexiste cobertura para o medicamento postulado, haja vista que, o medicamento prescrito pelo médico que acompanha a Apelante, a saber, cladribina 10mg, é de uso domiciliar, não se trata de medicamento antineoplásico oral, medicação assistida (home care) ou incluído no Rol da ANS para esse fim, razão pela, nos termos do 10, inciso IV, c/c 12, I ‘c e II “g” da Lei nº 9.656/1998, exclui-se da cobertura mínima obrigatória dos planos de saúde.

No mesmo rumo, é o que prevê a Resolução Normativa da Agência Nacional de Saúde - RN nº 461 de 2021 que estabelece expressamente que é permitida a exclusão assistencial de medicamentos para tratamento domiciliar, os quais são aqueles prescritos pelo médico para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde.

Desse modo, tratando-se de medicamento
de uso domiciliar que não é antineoplásico nem de continuidade à assistência prestada no âmbito da internação hospitalar
, forçoso concluir que o Plano de Saúde Agravado não pode ser obrigado a fornecê-lo.

Acerca do tema, vejamos precedentes dos Tribunais pátrios no mesmo sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Plano de saúde. Insurgência contra decisão que deferiu a tutela provisória para determinar o imediato restabelecimento do plano de saúde contratado pela parte autora e o fornecimento do medicamento. Manutenção do plano de saúde até o julgamento final da demanda. Não obstante a necessidade da autora, o medicamento Enoxaparina Sódica é de uso domiciliar e, portanto, excluído de cobertura por expressa disposição legal (art. 10, VI, da Lei nº 9656/98). Licitude da negativa. Recurso a que se dá parcial provimento. (TJSP; AI 2042010-88.2024.8.26.0000; Ac. 17748209; Atibaia; Sétima Câmara de Direito Privado; Rel. Des. José Rubens Queiroz Gomes; Julg. 03/04/2024; DJESP 08/04/2024; Pág. 1952)

APELAÇÃO. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. Recusa do plano de saúde em fornecer à autora o medicamento enoxaparina, conhecido comercialmente como clexane ou versa, prescrito pelo médico assistente, diante de quadro clínico de trombofilia. Sentença de procedência, com a condenação da suplicada ao fornecimento do medicamento. Irresignação exclusiva da ré. Sentença que merece reforma. Medicamento de uso domiciliar sendo dever do estado fornecê-lo e distribuí-lo gratuitamente, conforme reconheceu o Supremo Tribunal Federal. Ausência de obrigatoriedade de fornecimento pelo plano de saúde. Fármaco (enoxaparina sódica) que não se enquadra nas exceções previstas na Lei nº 9.656/1998 e na RN 465/2021, da ans. Precedentes do STJ. Inexistência de falha na prestação do serviço. Reforma da sentença que se impõe. Inversão da sucumbência. Dado provimento ao recurso. (TJRJ; APL 0855460-62.2022.8.19.0001; Rio de Janeiro; Vigésima Primeira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Gabriel de Oliveira Zefiro; DORJ 06/06/2024; Pág. 590)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO COMINATÓRIA. TUTELA DE URGÊNCIA. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. ENOXAPARINA SÓDICA. TRATAMENTO DE GESTANTE COM TROMBOFILIA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. FÁRMACO DE USO DOMICILIAR. EXCLUSÃO LEGAL E CONTRATUAL. AUSÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE DE FORNECIMENTO. RECURSO PROVIDO. Nos contratos regulamentados, o fornecimento de medicamentos e insumos de uso domiciliar, na modalidade assistência domiciliar, somente é obrigatório pela operadora de saúde se houver expressa previsão contratual, ou quando, embora não haja previsão contratual, o uso do fármaco e de outro tratamento no ambiente domiciliar se dê em substituição ao ambiente hospitalar, o que não é o caso. Estando ou não a tecnologia postulada no rol da ANS, como o tratamento se refere a um medicamento de uso domiciliar e não está dentre as exceções que devem ser cobertas pelo plano de saúde, não se vislumbra a obrigatoriedade de fornecimento do aludido fármaco pela operadora de saúde. Inexistindo nos autos elementos que demonstrem a presença da plausibilidade das alegações da parte autora, afigura-se de rigor a revogação da tutela de urgência. A antecipação da tutela de urgência possui caráter precário e temporário, motivo pelo qual pode ser revogada ou modificada a qualquer momento. Recurso ao qual se dá provimento. (TJMG; AI 0554931-19.2024.8.13.0000; Vigésima Câmara Cível; Relª Desª Lílian Maciel; Julg. 22/05/2024; DJEMG 23/05/2024)

E também do C. STJ:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. MEDICAMENTO DE USO DOMICILIAR QUE NÃO SE ENQUADRA EM NENHUMA DAS SITUAÇÕES ESPECIAIS QUE OBRIGAM O FORNECIMENTO. RECUSA DA OPERADORA QUE SE REVELA JUSTIFICADA. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE DESTOA DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE SUPERIOR. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS QUE JUSTIFIQUEM A ALTERAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. Na hipótese, verifica-se que o acórdão recorrido destoa da orientação do Superior Tribunal de Justiça, a qual preconiza que "é lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde, salvo os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (home care) e os incluídos no rol da ANS para esse fim" (AgInt no AgInt nos EDcl no REsp n. 1.964.771/RS, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 5/9/2022, DJe de 8/9/2022).

2. Agravo interno desprovido. (AgInt no AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.860.635/MS, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023.)

Desse modo, com a devida vênia ao E. Desembargador Relator, entendo que deve ser dado provimento ao recurso, com a reforma da decisão de origem, a fim de indeferir a tutela de urgência postulada pela parte autora, ora Agravada.

É como voto.

Prolatados
judiciosos votos
nesta
sessão virtual
, passo a analisar o objeto da divergência instaurada.

Cuida-se de
agravo de instrumento
por meio do qual pretende,
Unimed Vitória Cooperativa de Trabalho Médico
, ver reformada a decisão que, em sede de ação obrigacional, deferiu a tutela de urgência para determinar a disponibilização do medicamento Mavenclad 10 mg (Cladribina), na forma prescrita pelo médico, sob pena de multa diária de R$ 3
0
.000,00, limitada a R$ 3
0
0.000,00.

O preclaro Relator, Desembargador Júlio César Costa de Oliveira,
negou provimento
ao recurso
,
por entender demonstrada a necessidade do tratamento,
ainda que não
conste do
rol da ANS.

Inaugurando divergência, a eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos
deu provimento
ao agravo
, sob o fundamento de que o
fármaco
“
é de uso domiciliar, não se trata de antineoplásico oral, medicação assistida (home care) ou incluído no Rol da ANS para esse fim, razão pela qual, nos termos do art. 10, inciso IV, c/c 12, I ‘c e II “g” da Lei nº 9.656/1998, exclui-se da cobertura mínima obrigatória dos planos de saúde
”.

Pois bem.
Após detida análise,
adiro ao voto de relatoria
, conforme passo a expor.

Segundo se depreende, o
medicamento
Mavenclad 10 mg, com princípio ativo
Cladribina
,
de alto custo
,
fora receitado à agravada por médica neurologista, para tratamento de
esclerose múltipla remitente recorrente com ESS 1 com alta carga lesional
,
con
soante
laudo atualizado em
28/06/2024
:

“
LAUDO MÉDICO

Atesto para os fins de direito que Bruna Melotti Nascimento, 22 anos, apresenta quadro de
Esclerose Múltipla Remitente Recorrente com EDSS 1 com alta carga lesional
.

Paciente não pode fazer uso de Natalizumab devido nível alto do JC = 3.60, risco de LEMP.

Optamos por fazer Cladribina que é uma droga oral que tem ação seletiva sob linfócitos T e B, e a paciente quer engravidar.

Paciente não pode deixar de usar medicação com risco de surto e piora neurológica, com esta medicação paciente pode engravidar.

Paciente já realizou o primeiro ciclo do tratamento em 2024. Necessita realizar o segundo ciclo, do mesmo medicamento, no período de 2025.”

Nesse contexto,
a
Segunda Seção do STJ uniformizou o entendimento de que, embora o Rol da ANS seja, em regra, taxativo, é possível mitigá-lo, atendidos determinados critérios estabelecidos no julgamento repetitivo
, a saber:

“1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo;

2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao Rol;

3 - possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra Rol;

4 -
não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como CONITEC e NATJUS) e estrangeiros e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS
.” (EREsp n. 1.886.929/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022.)

Após o julgamento, o Congresso Nacional promulgou a
Lei
nº
14.454/2022
, que impôs alterações à Lei nº 9.656/98, na esteira do posicionamento do Tribunal da Cidadania:

Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto:

[...]

§ 13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que:

I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico;

ou

II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais
.”

Conquanto impugnada a constitucionalidade da norma no Supremo Tribunal Federal, por meio da
ADI 7
265
, a Procuradoria-Geral da República lançou manifestação pela improcedência, pendente, ainda, a inclusão em pauta.

Conjugando o entendimento jurisprudencial e o texto da lei
,
à luz da taxatividade mitigada
ou do caráter exemplificativo condicional
do rol da ANS,
para que a operadora de saúde seja compelida,
excepcionalmente,
a fornecer o
tratamento
prescrito,
caso inexista
substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do rol,

é necessári
a a realização, quando possível, de diálogo
interinstitucional e
,
fundamentalmente,
a cumulação dos seguintes pressupostos
:

i)
não ter sido indeferida expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar;

ii)
comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências;

iii)
recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como CONITEC e NATJUS) e estrangeiros.

Sob esse prisma, constata-se, de plano, não subsistir indeferimento expresso de incorporação do tratamento ao rol da ANS.

Ao revés, por meio da Portaria SCTICS/MS nº 62/2023, o Ministério da Saúde determinou a “
incorporação, no âmbito do Sistema Único de Saúde, da cladribina
oral para tratamento de paciente com esclerose múltipla remitente-recorrente altamente ativa
”, com base na recomendação da Comissão de Nacional de Incorporação de Tecnologias –
CONITEC
.

Vale citar a recomendação final do CONITEC, proclamada na Consulta Pública nº 27:

“
A Conitec, em sua 15ª Reunião extraordinária, no dia 19 de setembro de 2023, decidiu por unanimidade recomendar a incorporação no SUS da cladribina oral para tratamento da esclerose múltipla remitente recorrente quando houver contraindicação ou falha ao natalizumabe
.
Para esta decisão, o Comitê de Medicamentos considerou que as evidências mostraram superioridade da cladribina em relação ao placebo e os aspectos positivos do medicamento relatados na perspectiva do paciente. Também foi discutido o uso da cladribina na contraindicação ao natalizumabe e/ou falha ao natalizumabe
. Nesta perspectiva e com apresentação de nova proposta de preço pela empresa demandante, a avaliação econômica mostrou economia para o SUS, o que também se refletiu na análise do impacto orçamentário.

Além disso,
novas evidências científicas indicaram que a eficácia permanece por longos períodos após o uso da cladribina oral
, o que mostrou que a incorporação seria sustentável, principalmente a partir do terceiro ano de uso do medicamento.

Além da análise nacionalmente promovida pelo órgão competente, com amplo debate entre órgãos públicos e instituições privadas, a recorrida adunou estudos tecnicamente detalhados (Id. 8198537), a comprovar a eficácia do fármaco no enfrentamento da doença que lhe acomete.

Merece destaque o artigo científico no sentido de que “
A inclusão da cladribina oral para o tratamento de pacientes com diagnóstico de EMRR HDA poderia gerar uma economia substancial para
o sistema brasileiro de saúde suplementar
, atingindo um valor de cerca de 3,9 milhões de BRL em um período de quatro anos
” (Id. 8198812).

Logo, os benefícios da incorporação não se restringem ao SUS, estendendo-se à Saúde Suplementar, isto é, a planos, seguros e serviços de saúde privados.

Presentes, portanto, os requisitos exigidos pela jurisprudência da Corte Cidadã, com ênfase na situação específica enfrentada pela agravada, isto é,
a
contraindicação da substância Natalizumabe, na forma do aludido laudo médico
.

Quanto ao uso domiciliar do medicamento, não se ignora a existência de julgados do STJ no sentido de ser
“
lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde
, salvo os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (home care) e os incluídos no Rol da ANS para esse fim.
Interpretação dos arts. 10, VI, da Lei nº 9.656/1998 e 19, § 1º, VI, da RN nº 338/2013 da ANS (atual art. 17, parágrafo único, VI, da RN nº 465/2021)
.”
1

Todavia, a própria Corte Superior esmiuça o conceito de medicamento para tratamento domiciliar, a saber:

“
O medicamento para tratamento domiciliar,
a que alude o art. 10, VI, da Lei 9.656/1998, é aquele prescrito para ser adquirido por pessoas físicas em farmácias de acesso ao público para administração em ambiente externo à unidade de saúde,
que não exige a intervenção ou supervisão direta de profissional de saúde habilitado
- é autoadministrado pelo paciente - e cuja indicação não tenha por fim substituir o tratamento ambulatorial ou hospitalar, nem esteja relacionada à continuidade da assistência prestada em âmbito de internação hospitalar. É, pois, o medicamento que pode ser adquirido diretamente pelo paciente para ser autoadministrado por ele em seu ambiente domiciliar." (REsp n. 1.927.566/RS, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 24/8/2021, DJe de 30/8/2021.)

Na hipótese, depreende-se da bula do fármaco expressa advertência de que “
O tratamento com MAVENCLAD®
deve ser iniciado e supervisionado
por médico com experiência no tratamento da esclerose múltipla
”.

Assim, não se pode afirmar, com segurança, que o caso se enquadra no mencionado precedente e, por conseguinte, que pode ser excluído da cobertura.

Nesse panorama, conclui-se, em sede de cognição sumária própria do agravo de instrumento, que
o

uso do
Mavenclad 10 mg (
C
ladribrina)

se apresenta como
única opção de tratamento de alta eficácia disponível
, sob pena de “
risco de surto e piora neurológica
”, como salientou a neurologista.

No mesmo passo trilha a recentíssima jurisprudência deste Tribunal:

ACÓRDÃO EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - TUTELA ANTECIPADA - ESCLEROSE MÚLTIPLA - MEDICAMENTO - PLANO DE SAÚDE - PRESCRIÇÃO MÉDICA - CLADRIBINA - SUBSTITUIÇÃO DA MEDICAÇÃO - MÉDICO RESPONSÁVEL - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTE STJ 1. Não havendo evidência de perigo de demora para a agravante seguradora de saúde quanto ao medicamento prescrito pelo médico responsável pela paciente, deve ser mantida a liminar a seu tempo concedida. 2. O STJ já apontou em precedentes, ser o médico responsável pela paciente a pessoa mais indicada a determinar qual é o medicamento ou tratamento a ser ministrado, não sendo esta atribuição da administradora do plano de saúde. 3.
No caso específico, existe laudo de indicação médica (id. 379450 - pg. 36/38) que justifica as razões pela escolha da “cladribina” em substituição à indicação do rol da ANS pela “Natalizumabe”.
4. RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E IMPROVIDO. PREJUDICADO RECURSO DE AGRAVO INTERNO.

(Data: 08/Jan/2024 Órgão julgador: 2ª Câmara Cível Número: 5011433-48.2022.8.08.0000 Magistrado: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO Assunto: Liminar)

APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. MEDICAMENTO. MAVENCLAD. (CLADRIBINA). NEGATIVA DE FORNECIMENTO. ILEGALIDADE. HONORÁRIOS. REDUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. I –
A negativa de cobertura imposta pela Recorrente não encontra sustentação na previsão legal, nem tampouco no entendimento do STJ. II - O medicamento indicado ao Autor encontra-se em consonância seja com a tese da taxatividade mitigada do rol da ANS, firmada pela Segunda Seção, no julgamento dos EREsp 1.886.929/SP e dos EREsp 1.889.704/SP (DJe 03/08/2022), seja com a tese do rol exemplificativo com condicionantes, da Lei nº 14.454/2022.
[...]

(Data: 07/Feb/2024 Órgão julgador: 3ª Câmara Cível Número: 5000828-73.2023.8.08.0011 Magistrado: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS Classe: APELAÇÃO CÍVEL Assunto: Obrigação de Fazer / Não Fazer)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – PLANO DE SAÚDE – CARÊNCIA – MEDICAMENTO – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
1. Em que pese o argumento de que não há cobertura obrigatória para o fornecimento de medicação de uso domiciliar – exceto os antineoplásticos ambulatoriais e domiciliares – o fato é que a jurisprudência pátria, em casos concretos, tem deferido pleitos como o presente em que se determina o fornecimento de medicamento de alto custo para uso domiciliar em tratamento de doenças graves, desde que prescritos pelo médico assistente. 2. No caso, não há prova de que existe outro procedimento eficaz, efetivo e seguro incorporado ao rol da ANS, de modo que, sob a égide do Código de Defesa do Consumidor, não se pode negar a pretensão do paciente que está respaldada em laudos médicos. 3. Com o advento da Lei nº 14.454/2022, conforme o disposto no § 12, do art. 10, da Lei nº 9.656/98, o rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui apenas "referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1º de janeiro de 1999 e para os contratos adaptados".
4. Recurso provido.

(Data: 03/Aug/2023 Órgão julgador: 3ª Câmara Cível Número: 0009374-03.2022.8.08.0024 Magistrado: LUIZ GUILHERME RISSO Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO Assunto: Fornecimento de medicamentos)

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta, com a devida vênia ao posicionamento divergente,
acompanho o voto do
eminente
Relator
.

É como voto.

1
(AgInt nos EDcl no REsp n. 2.108.874/SP, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 29/5/2024)