Tribunal: TJES
Processo: 5009219-12.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Cálculo de ICMS "por dentro"
Data de julgamento: 2024-11-04

Ementa:
Ementa:

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. EXIGIBILIDADE A PARTIR DA VIGÊNCIA DA LC Nº 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RESTITUIÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE. PARCIAL PROVIMENTO
.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, em mandado de segurança impetrado por Bike Point Comércio de Bicicletas e Peças Ltda, concedeu a segurança para reconhecer o direito de não recolher o ICMS-DIFAL nas operações interestaduais entre 01/01/2022 a 31/12/2022, e determinou a restituição de valores pagos indevidamente nesse período.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir a exigibilidade do ICMS-DIFAL após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022; (ii) verificar a possibilidade de restituição de valores recolhidos indevidamente.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema nº 1.093 de repercussão geral, fixou que a cobrança do ICMS-DIFAL exige a edição de lei complementar, sendo a LC nº 190/2022 o marco regulatório dessa cobrança.

A eficácia da cobrança do ICMS-DIFAL está condicionada à observância da anterioridade nonagesimal, conforme disposto no art. 150, III, "c", da Constituição Federal, devendo a cobrança ocorrer somente após 90 dias da publicação da LC nº 190/2022.

A Lei Complementar nº 190/2022 não institui novo tributo, mas altera a destinação do produto da arrecadação, sendo aplicável a técnica fiscal que confere a capacidade tributária ativa ao Estado de destino.

É possível a restituição de valores de ICMS-DIFAL recolhidos indevidamente, conforme entendimento consolidado pela jurisprudência desta Corte.

Não se reconhece o pedido de compensação de valores no caso específico, por ausência de determinação expressa na sentença recorrida.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.
Tese de julgamento:

A cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto é exigível após o decurso do prazo de noventa dias da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, conforme o princípio da anterioridade nonagesimal.

A restituição de valores recolhidos indevidamente antes do cumprimento da anterioridade nonagesimal é devida.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, "c"; LC nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 1.287.019, rel. Min. Dias Toffoli, j. 24.02.2021 (Tema 1.093 de repercussão geral); STF, ADI nº 7070/DF, rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 09.02.2022; STF, ADI nº 7066, rel. Min. Rosa Weber, j. 29.11.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009219-12.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: BIKE POINT COMERCIO DE BICICLETAS E PECAS LTDA

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

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EMENTA

Ementa:

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. EXIGIBILIDADE A PARTIR DA VIGÊNCIA DA LC Nº 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RESTITUIÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE. PARCIAL PROVIMENTO
.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, em mandado de segurança impetrado por Bike Point Comércio de Bicicletas e Peças Ltda, concedeu a segurança para reconhecer o direito de não recolher o ICMS-DIFAL nas operações interestaduais entre 01/01/2022 a 31/12/2022, e determinou a restituição de valores pagos indevidamente nesse período.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir a exigibilidade do ICMS-DIFAL após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022; (ii) verificar a possibilidade de restituição de valores recolhidos indevidamente.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema nº 1.093 de repercussão geral, fixou que a cobrança do ICMS-DIFAL exige a edição de lei complementar, sendo a LC nº 190/2022 o marco regulatório dessa cobrança.

A eficácia da cobrança do ICMS-DIFAL está condicionada à observância da anterioridade nonagesimal, conforme disposto no art. 150, III, "c", da Constituição Federal, devendo a cobrança ocorrer somente após 90 dias da publicação da LC nº 190/2022.

A Lei Complementar nº 190/2022 não institui novo tributo, mas altera a destinação do produto da arrecadação, sendo aplicável a técnica fiscal que confere a capacidade tributária ativa ao Estado de destino.

É possível a restituição de valores de ICMS-DIFAL recolhidos indevidamente, conforme entendimento consolidado pela jurisprudência desta Corte.

Não se reconhece o pedido de compensação de valores no caso específico, por ausência de determinação expressa na sentença recorrida.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.
Tese de julgamento:

A cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto é exigível após o decurso do prazo de noventa dias da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, conforme o princípio da anterioridade nonagesimal.

A restituição de valores recolhidos indevidamente antes do cumprimento da anterioridade nonagesimal é devida.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, "c"; LC nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 1.287.019, rel. Min. Dias Toffoli, j. 24.02.2021 (Tema 1.093 de repercussão geral); STF, ADI nº 7070/DF, rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 09.02.2022; STF, ADI nº 7066, rel. Min. Rosa Weber, j. 29.11.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5009219-12.2022.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: BIKE POINT COMÉRCIO DE BICICLETAS E PEÇAS LTDA

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de apelação cível interposta por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em razão da sentença (id. 7619471) proferida pelo MM Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos do mandado de segurança impetrado por
BIKE POINT COMÉRCIO DE BICICLETAS E PEÇAS LTDA
, concedeu a segurança, para reconhecer o direito da impetrante de não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais ocorridas entre 01/01/2022 e 31/12/2022, determinando a restituição tributária de eventual crédito recolhido indevidamente nesse período.

Em suas razões (id. 7619473) sustenta o apelante, inicialmente, que com a modulação dos efeitos do julgamento do Tema 1.093 da repercussão geral a Suprema Corte autorizou os entes estaduais a exigir o ICMS/DIFAL a partir de 1º/01/2022.

Aduz, ainda, que a Lei Estadual nº 11.181/2020, além de legítima e constitucional, é eficaz, produzindo efeitos a partir da edição da LC nº 190/2022, conforme determinado pelo Excelso Pretório na apreciação do RE nº 1.287.019.

Defende que, havendo lei válida e inexistindo surpresa para o contribuinte, não há falar em instituição de novo tributo ou majoração, tornando-se, pois, prescindível a observância da anterioridade de exercício e/ou nonagesimal, e inconstitucional a previsão da norma complementar que determina a sua aplicação.

E mais: com a edição do Convênio ICMS nº 236/2021 do Confaz, reafirmou-se a exigibilidade do aludido tributo a partir de 01/01/2022.

Pleiteia a extensão dos efeitos da decisão proferida na Suspensão Liminar e de Sentença nº 0001127-08.2022.8.08.0000 ao caso dos autos.

Afirma o descabimento da determinação de restituição de valores, porquanto os efeitos patrimoniais discutidos são pretéritos à impetração do
mandamus
, que não se mostra a via cabível para a dita pretensão.

Alega, por fim, não ser possível a compensação de valores, por ausência de lei autorizadora nesse sentido.

Pois bem.

PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE SUSCITADA EX OFFICIO

Acerca da admissibilidade dos recursos sob a ótica do interesse, relembro as lições de Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha, citando José Carlos Barbosa Moreira, nos seguintes termos:

Para que o recurso seja admissível,
é preciso que haja utilidade - o recorrente deve esperar, em tese, do julgamento do recurso, situação mais vantajosa, do ponto de vista prático, do que daquela em que o haja posto a decisão impugnada - e necessidade - que lhe seja preciso usar as vias recursais para alcançar este objetivo
. A noção de interesse de recorrer é mais prospectiva do que retrospectiva: a ênfase incidirá mais sobre o que é possível ao recorrente esperar que se decida, no novo julgamento, do que sobre o teor daquilo que se decidiu, no julgamento impugnado. (Curso de Direito Processual Civil: Meios de impugnação às Decisões Judiciais e Processos nos Tribunais. V.3, Salvador: Jus Podivm, 2020, p.153).

Assim, a análise do interesse recursal deve ser feita sob a forma prospectiva, considerando a necessidade e a utilidade de persistir no processo para a obtenção de uma posição jurídica mais favorável, só alcançável por intermédio do recurso interposto.

Outro não é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: “
O interesse em recorrer consubstancia-se no trinômio adequação-necessidade-utilidade, ou seja, adequação da via processual escolhida quanto à tutela jurisdicional que se pretende, a necessidade do bem da vida buscado e a utilidade da providência judicial pleiteada.
”(AgInt no REsp n. 1.904.351/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022).

Na hipótese, em que pese a alegação de impossibilidade de compensação de valores, não houve determinação nesse sentido na sentença objurgada, não sendo possível constatar do apelo, portanto, o aludido trinômio.

Por conseguinte,
suscito preliminar de ausência de interesse recursal, para não conhecer do recurso nesse ponto
.

MÉRITO

Discute-se nos presentes autos o recolhimento do DIFAL ao Estado do Espírito Santo, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS.

Sobre o tema, a Emenda Constitucional nº 87/2015 conferiu nova redação ao artigo 155 da Constituição da República, tratando especificamente sobre as operações que destinam bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado da federação.

O Convênio nº 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), celebrado com os Estados e o Distrito Federal, objetivou dirimir os conflitos acerca da aplicação da regra de distribuição do ICMS inaugurada pela EC nº 87/2015.

Em razão da controvérsia acerca da necessidade de edição de Lei Complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS-DIFAL, a matéria foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema nº 1.093), na qual restou fixada a seguinte tese: “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

Na ocasião, assentou a Suprema Corte que "
são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto
".

Decidiu-se também que “
Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15
”.

Assim, constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Desse modo, tendo o STF sustentado a validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015 - ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional -, tal condição restou efetivada com a vigência da citada Lei Complementar n° 190/2022.

Quer dizer, embora a Lei Estadual que passou a exigir o diferencial de alíquotas seja anterior à lei complementar tributária nacional, com ela se tornou eficaz, não havendo falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL.

A exigência é possível, pois, conforme esclarecido pelo STF, “
a disciplina jurídica trazida pela Lei Complementar nº 190/2022 não modificou a hipótese de incidência ou a base de cálculo do ICMS-DIFAL, mas somente transformou a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribui a capacidade tributária ativa a outro ente público, cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo
”.(Medida cautelar na ADI 7070/DF).

Deve ser observada, todavia, a anterioridade nonagesimal, porquanto referida legislação, de forma expressa, determinou que
a produção de efeitos estaria condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal (noventena
)
,
in verbis
:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Assim sendo, restou explicitado que as normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL somente terão eficácia após ultrapassados 90 (noventa) dias da publicação da referida lei complementar (anterioridade nonagesimal).

Corroboro meu entendimento com o julgamento da ADI nº 7066 pelo Supremo Tribunal Federal que, consoante ata publicada na data de 29/11/2023, “
reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação”
(ADI 7066).

Deve ser observada, portanto, a anterioridade nonagesimal.

Registro, por fim, ser firme a orientação desta Corte no sentido de que “
O reconhecimento da impossibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL antes do prazo de anterioridade nonagesimal autoriza a restituição ou compensação dos valores recolhidos indevidamente.
” (Apelação Cível nº 5011367-93.2022.8.08.0024, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Magistrado: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Data: 27/Sep/2024)

Mostra-se escorreita, destarte, a sentença vergastada no ponto em que determinou a restituição de eventuais créditos tributários.

De conseguinte,
CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para reconhecer a exigibilidade do DIFAL, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado
a partir de 05/04/2022
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)