Tribunal: TJES
Processo: 0000941-53.2021.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Pagamento Indevido
Data de julgamento: 2024-06-24

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº. 0000941-53.2021.8.08.0021

APELANTE: CESAN – COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO

APELADO: CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO VILA VICENZA

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

ACÓRDÃO

EMENTA

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO – COBRANÇA DE TARIFA DE ÁGUA – CONDOMÍNIO – ÚNICO HIDRÔMETRO – MULTIPLICAÇÃO DA TARIFA DE CONSUMO MÍNIMO PELO NÚMERO DE UNIDADE – IMPOSSIBILIDADE- RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO VALOR COBRADO A MAIOR – TERMO INICIAL – FIXAÇÃO DE TESE VINCULANTE PELO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o recurso especial nº 1.166.561 (Tema 414), pela sistemática dos recursos repetitivos, fixou tese jurídica no sentido de “não ser lícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel, quando houver único hidrômetro no local”.

2. A manutenção da cobrança de tarifa de água quantificada pela metodologia declarada ilegal, após a publicação do acórdão do julgamento do Tema 414, pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, caracteriza má-fé da concessionária e autoriza a condenação à repetição em dobro dos valores exigidos indevidamente.

3. Não é admitida a metodologia híbrida de cobrança, ou seja, que o consumo real aferido no único hidrômetro deve ser dividido por cada unidade condominial, enquadrando-as individualmente em patamares iniciais da tabela progressiva.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000941-53.2021.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO

APELADO: CONDOMINIO DO ED VILA VICENZA

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº. 0000941-53.2021.8.08.0021

APELANTE: CESAN – COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO

APELADO: CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO VILA VICENZA

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

ACÓRDÃO

EMENTA

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO – COBRANÇA DE TARIFA DE ÁGUA – CONDOMÍNIO – ÚNICO HIDRÔMETRO – MULTIPLICAÇÃO DA TARIFA DE CONSUMO MÍNIMO PELO NÚMERO DE UNIDADE – IMPOSSIBILIDADE- RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO VALOR COBRADO A MAIOR – TERMO INICIAL – FIXAÇÃO DE TESE VINCULANTE PELO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o recurso especial nº 1.166.561 (Tema 414), pela sistemática dos recursos repetitivos, fixou tese jurídica no sentido de “não ser lícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel, quando houver único hidrômetro no local”.

2. A manutenção da cobrança de tarifa de água quantificada pela metodologia declarada ilegal, após a publicação do acórdão do julgamento do Tema 414, pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, caracteriza má-fé da concessionária e autoriza a condenação à repetição em dobro dos valores exigidos indevidamente.

3. Não é admitida a metodologia híbrida de cobrança, ou seja, que o consumo real aferido no único hidrômetro deve ser dividido por cada unidade condominial, enquadrando-as individualmente em patamares iniciais da tabela progressiva.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os presentes autos de “ação de cobrança com repetição de indébito” ajuizada por CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO VILA VICENZA, ora Apelado, em face de CESAN – COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO, ora Apelante.

Pela sentença de fls. 74/80, o MMº. Juiz de Direito
a quo
julgou precedente a pretensão autoral para confirmar a medida liminar inicialmente deferida e determinar a restituição, em dobro, dos valores cobrados a maior no período após 11/02/2011.

Recurso de apelação de fls. 124/134, pelo qual a Apelante sustenta, em síntese, que (1) deve ser afastada a determinação de restituição em dobro por ausente a má-fé ou o dolo na cobrança da tarifa de consumo de água por multiplicação da tarifa mínima pelo número de unidades; (2) limitou-se a aplicar a orientação normativa expedida pela Agência de Regulação dos Serviços Públicos do Espírito Santo (ARSP); (3) necessidade de aplicação da técnica
distinguishing
no período de 11/2018 a 05/2022 pela entrada em vigor da Resolução 020/18.

O Apelado apresentou contrarrazões recursais de fls. 139/143, pugnando pelo desprovimento do recurso interposto.

É, em resumo, o Relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº.
0000941-53.2021.8.08.0021

APELANTE: CESAN – COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO

APELADO: CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO VILA VICENZA

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os presentes autos de “ação de cobrança com repetição de indébito” ajuizada por CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO VILA VICENZA, ora Apelado, em face de CESAN – COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO, ora Apelante.

Pela sentença de fls. 74/80, o MMº. Juiz de Direito
a quo
julgou precedente a pretensão autoral para confirmar a medida liminar inicialmente deferida e determinar a restituição, em dobro, dos valores cobrados a maior no período após 11/02/2011.

Recurso de apelação de fls. 124/134, pelo qual a Apelante sustenta, em síntese, que (1) deve ser afastada a determinação de restituição em dobro por ausente a má-fé ou o dolo na cobrança da tarifa de consumo de água por multiplicação da tarifa mínima pelo número de unidades; (2) limitou-se a aplicar a orientação normativa expedida pela Agência de Regulação dos Serviços Públicos do Espírito Santo (ARSP); (3) necessidade de aplicação da técnica
distinguishing
no período de 11/2018 a 05/2022 pela entrada em vigor da Resolução 020/18.

O Apelado apresentou contrarrazões recursais de fls. 139/143, pugnando pelo desprovimento do recurso interposto.

Pois bem.

A demanda foi ajuizada pelo CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO VILA VICENZA, ora Apelado, por não concordar com a forma de apuração do valor devido a título de consumo de água e serviço de esgoto, tal como levado a efeito pela Apelante.

Infere-se dos autos que a cobrança é feita pela medição do consumo de água pelo Condomínio Apelado, então medido por um único hidrômetro.

Neste contexto, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o recurso especial nº 1.166.561 (Tema 414), pela sistemática dos recursos repetitivos, fixou tese jurídica no sentido de “
não ser lícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel, quando houver único hidrômetro no local
”.

Veja-se:

“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. FORNECIMENTO DE ÁGUA. TARIFA MÍNIMA MULTIPLICADA PELO NÚMERO DE UNIDADES AUTÔNOMAS (ECONOMIAS). EXISTÊNCIA DE ÚNICO HIDRÔMETRO NO CONDOMÍNIO.

1. A cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total de água é medido por único hidrômetro deve se dar pelo consumo real aferido.

2. O Superior Tribunal de Justiça firmou já entendimento de não ser lícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel, quando houver único hidrômetro no local.

3. Recurso especial improvido. Acórdão sujeito ao procedimento do artigo 543-C do Código de Processo Civil.” (grifei)

(REsp 1166561/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 05/10/2010)

Não há controvérsia em sede recursal acerca da ilegalidade da cobrança consubstanciada na multiplicação da tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no edifício.

Ademais, não merece acolhimento a tese recursal de necessidade de aplicação de técnica de
distinguishing
no período de 11/2018 a 05/2022 pela entrada em vigor da Resolução Administrativa 020/18.

A despeito do entendimento definido no citado precedente vinculante, vige no Estado do Espírito Santo a Resolução nº 020/2018 da ARSP (Agência de Regulação do Serviços Públicos), a qual prevê expressamente que a tarifação dar-se-á consoante método mais benéfico ao consumidor:

“Art. 2º. Em complementação aos critérios especificados na Resolução ARSI nº 008/2010 e para efeito de faturamento, nos casos em que a unidade usuária for composta por mais de uma economia e possuir um único medidor, o prestador de serviços deverá simular, mensalmente, as duas situações descritas abaixo para definição do número de economias, devendo aplicar a situação que se afigurar mais vantajosa para o usuário.

I. A unidade usuária é formada por uma economia;

II. A unidade usuária é formada pela quantidade de economias equivalentes ao número de imóveis, ou subdivisão do imóvel, ou salas comerciais, ou apartamentos atendidos pela ligação.”

Nesse contexto, é imperioso reconhecer que a sentença recorrida acabou por conceder ao autor/apelado aquilo que foi pedido: a pretensão autoral é tão somente a aplicação do entendimento firmado no Tema repetitivo nº 414, a saber, cobrança baseada no consumo efetivamente apurado.

Deste modo, eventual atuação da CESAN em desconformidade com a dita determinação, não importará em cobrança à maior para o mesmo, o que ensejará apenas o saldo zero em apuração em sede de liquidação de sentença.

O próprio condomínio Apelado rechaça a tese recursal neste tocante, a qual, veja-se, é arguida sob o argumento de o beneficiar.

Registro que a cobrança realizada de forma “híbrida”, a toda evidência, não se coaduna com a sistemática apontada pela tese repetitiva firmada na definição do Tema 414, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que vem rechaçando o emprego de tal metodologia de cálculo (STJ; AgInt-EDv-REsp 1.841.266; Proc. 2019/0295037-8; RJ; Primeira Seção; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 24/11/2022).

Neste sentido, também já decidiu esta E. 1ª Câmara Cível. Veja-se:

“APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COBRANÇA DE FORNECIMENTO DE ÁGUA. MEDIÇÃO POR HIDRÔMETRO ÚNICO. CONSUMO REAL. IMPOSSIBILIDADE DO CÁLCULO DE FORMA HÍBRIDA. DEVOLUÇÃO EM DOBRO DOS VALORES PAGOS A MAIOR. RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDOS. 1. O STJ já fixou a tese, por meio de julgamento realizado sob a sistemática dos recursos repetitivos, de que “A cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total de água é medido por único hidrômetro deve se dar pelo consumo real aferido” (REsp 1166561/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 05/10/2010). 2. A Súmula n. 407 do STJ estabelece que “É legítima a cobrança da tarifa de água fixada de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo” (Súmula 407, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, REPDJe 25/11/2009, DJe 24/11/2009). 3.
Não é admitida a metodologia híbrida de cobrança, ou seja, que o consumo real aferido no único hidrômetro deve ser dividido por cada unidade condominial, enquadrando-as individualmente em patamares iniciais da tabela progressiva.
Precedente do STJ: AgInt no REsp 1745659/PR. Precedente do TJES: Agravo de Instrumento nº 5001040-35.2020.8.08.0000. 4. A jurisprudência do STJ e do TJES posiciona-se no sentido de que a repetição do indébito referente à cobrança indevida pela CESAN deve se dar de forma dobrada, nos termos do art. 42 do CDC. 5. Recursos conhecidos e providos. Vitória, 23 de janeiro de 2024. RELATORA (Data: 25/Jan/2024, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Número: 0012662-61.2019.8.08.0024, Magistrado: JANETE VARGAS SIMOES, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Assunto: Provas em geral).

Portanto, deve ser mantida a sentença que determinou que a cobrança seja feita de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo, com a adoção da tarifa progressiva.

Com efeito, a controvérsia remanescente sob apreciação deste órgão julgador se limita a saber se é devida, ou não, a restituição em dobro dos valores cobrados a maior.

Sem olvidar a existência de entendimento em sentido contrário, tem prevalecido no âmbito deste Egrégio Tribunal de Justiça, bem como desta Primeira Câmara Cível, a orientação segundo a qual a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel enseja a restituição em dobro a partir da publicação do julgamento pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça do já mencionado recurso especial repetitivo nº 1.166.561, o que ocorreu em 05.10.2010.

Neste sentido é o julgamento do recurso de apelação nº 0012689-15.2017.8.08.0024 (em 10.11.2020), de que foi Relatora a Exmª. Srª. Desembargadora Janete Vargas Simões, do recurso de apelação nº 0018968-17.2017.8.08.0024 (em 01.10.2019), de que foi Relator o Exmº. Sr. Desembargador Fabio Clem de Oliveira, bem como do recente julgamento do recurso de apelação nº 0012561-94.2018.8.08.0012 (em 30.08.2022), de que foi Relator o Exmº. Sr. Desembargador Raphael Americano Câmara:

“APELAÇÃO CÍVEL COBRANÇA DE TARIFA DE ÁGUA PELO CONSUMO REAL AFERIDO QUANDO EXISTENTE ÚNICO HIDRÔMETRO TESE FIRMADA EM 2010 REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM DOBRO APÓS ESSE MARCO ILEGITIMIDADE DO AUTOR PARA A PRETENSÃO QUANTO AO PERÍODO ADIMPLIDO PELA CONSTRUTORA DO EDIFÍCIO SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA RECURSOS CONHECIDOS APELO DA CESAN PROVIDO APELO DO CONDOMÍNIO PROVIDO PARCIALMENTE. 1 A Primeira Seção do STJ, ainda no ano de 2010, firmou a tese de que a cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total é medido por único hidrômetro, deve se dar pelo consumo real aferido, sendo ilícita a cobrança de tarifa no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel. 2 De acordo com as faturas que instruem os autos, verifica-se que, antes de julho de 2012, a cliente titular do imóvel era a construtora do edifício autor, constando, inclusive, a rubrica ÁGUA COMERCIAL, motivo pelo qual mantém-se o reconhecimento da ilegitimidade do condomínio no período pretérito.
3 A jurisprudência do STJ e do TJES posiciona-se no sentido de que a repetição do indébito referente à cobrança indevida pela CESAN posteriormente ao julgamento do recurso repetitivo (2010) deve se dar de forma dobrada, salvo engano justificável
. (...)”

(TJES, Classe: Apelação Cível, 0012689-15.2017.8.08.0024, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/11/2020, Data da Publicação no Diário: 11/12/2020 – grifei)

“RECURSO DE APELAÇÃO TARIFA DE ÁGUA CONDOMÍNIO COM ÚNICO HIDRÔMETRO REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM DOBRO MÁ-FÉ RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO 1. A cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total de água é medido por único hidrômetro deve se dar pelo consumo real aferido. Não é lícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias (unidades autônomas) existentes no imóvel, quando houver único hidrômetro no local.
2. A partir da publicação do acórdão proferido no julgamento do Recurso Especial representativo de controvérsia nº 1.166.561/RJ, a manutenção da cobrança de tarifa de água quantificada pela metodologia declarada ilegal caracteriza má-fé da concessionária e autoriza a condenação à repetição em dobro dos valores exigidos indevidamente
. (...)”

(TJES, Classe: Apelação, 0018968-17.2017.8.08.0024, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/10/2019, Data da Publicação no Diário: 18/10/2019 – grifei)

“DIREITO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. FORNECIMENTO DE ÁGUA. TARIFA MÍNIMA MULTIPLICADA PELO NÚMERO DE UNIDADES AUTÔNOMAS. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE UM ÚNICO HIDRÔMETRO NO CONDOMÍNIO. COBRANÇA PELO VALOR REAL AFERIDO. IMPOSSIBILIDADE DE DIVISÃO DO IMPORTE PELO NÚMERO DE ECONOMIAS EXISTENTES NO CONDOMÍNIO. TEMA 414 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. COBRANÇA HÍBRIDA AFASTADA. UTILIZAÇÃO DO VALOR REAL AFERIDO PARA ENQUADRAMENTO NAS FAIXAS PROGRESSIVAS DE CONSUMO. FORMA DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES COBRADOS INDEVIDAMENTE. REPETIÇÃO EM DOBRO. AUSÊNCIA DE ERRO JUSTIFICÁVEL. MARCO DA PUBLICAÇÃO DO TEMA 414 PELO STJ. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1.076 DO STJ. CAUSA COM PROVEITO ECONÔMICO ESTIMÁVEL. RECURSO DE APELAÇÃO PRINCIPAL CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DE APELAÇÃO ADESIVA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Na hipótese de haver apenas um hidrômetro no condomínio, como é o caso dos autos, a cobrança deve se dar com base no consumo real aferido, sem consideração, portanto, do número de economias existentes. 2. O Tema 414 do Superior Tribunal de Justiça deixa indene de dúvidas que, nas edificações com o hidrômetro único para aferição do volume de água consumido por todas as unidades existentes, deve ser utilizado o método do consumo real aferido, ausente qualquer previsão legal de divisão desse consumo real pelas unidades autônomas para, só então, ser lançado na tabela progressiva. 3. A jurisprudência tem se posicionado para entender que, quanto à repetição em dobro do indébito, prevista no Código de Defesa do Consumidor, exige-se que a postura do agente da cobrança indevida tenha se dado sem a ocorrência de engano justificável.
4. Em se tratando da temática relacionada a cobrança pelo fornecimento de água, tem-se que o julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça, pacificando a forma adequada de fazê-lo, se deu em 25/08/2010, com publicação em 05/10/2010, motivo pelo qual, a partir dessa data, é possível considerar que a manutenção de cobrança indevida deve ser considerada como injustificável
. (...)”

(TJES, Classe: Apelação Cível, 0012561-94.2018.8.08.0012, Relator: RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/08/2022, Data da Publicação no Diário: 20/09/2022)

Destarte, em sendo inescusável a cobrança da tarifa em forma reconhecidamente ilegal, inobstante tenha sido firmada orientação vinculante pela Corte Superior de Justiça, deve ser mantida a sentença vergastada na parte em que determinou a restituição em dobro dos valores cobrados a maior.

Ante o exposto, conheço do presente recurso de apelação e lhe nego provimento.

Em consequência, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais fixados de 10% para 12% (doze por cento) do valor da condenação, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão virtual: 10-14/06/2024

Voto: Acompanho o eminente Relator

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões