Tribunal: TJES
Processo: 5002119-06.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2024-08-24

Ementa:
DIREITO CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEIS. CONTRATO DE ADESÃO. QUADRO DESCRITIVO. IMÓVEL COM DUAS VAGAS DE GARAGEM. ALEGAÇÃO DE ERRO MATERIAL. BOA-FÉ OBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO. CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. RECONVENÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.

1)
Nos contratos de adesão, com cláusulas predispostas e estabelecidas unilateralmente, deve ser observado o disposto no artigo 423 do Código Civil, que orienta a interpretação mais favorável ao aderente.

2)
A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso (art. 427 do CC/02).

3)
As características do imóvel e a quantidade de vagas de garagem são determinantes à tomada de decisão pelo promitente comprador.

4)
A boa-fé objetiva, relacionada aos deveres anexos ou laterais de conduta, exige do proponente o dever de informação correta e precisa sobre o conteúdo do negócio, além do dever de agir conforme a confiança depositada.

5)
No caso, o erro não poderia ter sido percebido por pessoa de diligência normal, porquanto intermediada a transação por consultores e corretores, a quem caberia o dever de diligência no processamento da documentação cartorária, de acordo com o princípio da confiança que norteia o art. 138 do Código Civil.

6)
A inexistência de vaga de garagem adicional impossibilita o cumprimento da obrigação de fazer, de modo que a obrigação deve se resolver em perdas e danos.

7)
Na hipótese de ocorrer a conversão de obrigação de fazer em perdas e danos, devem ser afastadas as astreintes. Precedentes.

8
)
O atraso na entrega do imóvel enseja pagamento de indenização por lucros cessantes durante o período de mora do promitente vendedor, sendo presumido o prejuízo do promitente comprador. Precedente do STJ.

9
)
Os lucros cessantes são presumidos e devem corresponder ao valor locatício do imóvel, que corresponde a 0,5% do valor venal. Precedentes.

10
) Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002119-06.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SQL TECNOLOGIA E SERVICOS LTDA e outros

APELADO: OPPORTUNITY FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIARIO e outros

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

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EMENTA

DIREITO CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEIS. CONTRATO DE ADESÃO. QUADRO DESCRITIVO. IMÓVEL COM DUAS VAGAS DE GARAGEM. ALEGAÇÃO DE ERRO MATERIAL. BOA-FÉ OBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO. CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. RECONVENÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.

1)
Nos contratos de adesão, com cláusulas predispostas e estabelecidas unilateralmente, deve ser observado o disposto no artigo 423 do Código Civil, que orienta a interpretação mais favorável ao aderente.

2)
A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso (art. 427 do CC/02).

3)
As características do imóvel e a quantidade de vagas de garagem são determinantes à tomada de decisão pelo promitente comprador.

4)
A boa-fé objetiva, relacionada aos deveres anexos ou laterais de conduta, exige do proponente o dever de informação correta e precisa sobre o conteúdo do negócio, além do dever de agir conforme a confiança depositada.

5)
No caso, o erro não poderia ter sido percebido por pessoa de diligência normal, porquanto intermediada a transação por consultores e corretores, a quem caberia o dever de diligência no processamento da documentação cartorária, de acordo com o princípio da confiança que norteia o art. 138 do Código Civil.

6)
A inexistência de vaga de garagem adicional impossibilita o cumprimento da obrigação de fazer, de modo que a obrigação deve se resolver em perdas e danos.

7)
Na hipótese de ocorrer a conversão de obrigação de fazer em perdas e danos, devem ser afastadas as astreintes. Precedentes.

8
)
O atraso na entrega do imóvel enseja pagamento de indenização por lucros cessantes durante o período de mora do promitente vendedor, sendo presumido o prejuízo do promitente comprador. Precedente do STJ.

9
)
Os lucros cessantes são presumidos e devem corresponder ao valor locatício do imóvel, que corresponde a 0,5% do valor venal. Precedentes.

10
) Recursos conhecidos e parcialmente providos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, conhecer dos recursos e a eles dar parcial provimento.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Segundo se depreende, as partes celebraram instrumento particular de promessa de compra e venda do apartamento 1902 da Torre 2 do “Edifício Highline Square”, acrescido de 2 vagas de garagem (nº 205 e 206 do pavimento G1), mediante pagamento de R$ 534.650,00, conforme memorial descritivo de Id.7809686.

Após a conclusão da obra, a promitente vendedora identificou divergência quanto ao número de vagas, ao confrontar o instrumento particular e o memorial de incorporação, pretendendo celebrar aditivo contratual para retificação do quantitativo de vagas e escrituração da unidade em cartório de registro de imóveis.

Com efeito, o promitente comprador se recusou a aderir à minuta aditiva, que contemplava apenas 1 vaga de garagem à unidade habitacional nº 1902.

No caso, cuida-se de contrato de adesão, com cláusulas predispostas e estabelecidas unilateralmente, devendo ser observado o disposto no artigo 423 do Código Civil, que orienta a interpretação mais favorável ao aderente:

Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.

Apesar da alegação de erro material no momento de elaboração do quadro descritivo do contrato, é cediço que a oferta formalizada de forma precisa e definitiva vincula o proponente,
ex vi
do art. 427 do CCB:

Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso.

Sobreleva notar que as condições apresentadas pelo policitante, a saber, o preço do imóvel, a metragem, a quantidade de vagas de estacionamento e o andar da unidade habitacional são fatores determinantes à tomada de decisão pelo promitente comprador.

A rigor, não se trata de erro escusável, mormente porque o instrumento particular fora submetido à revisão e assinatura de 5 contratantes e 2 testemunhas, prosseguindo-se ao registro cartorário, como bem consta da sentença:

“A tese da requerida de que se trata de mero erro material não se sustenta. Além do contrato discutido nos autos ter sido redigido e impresso unilateralmente pela própria requerida, o instrumento, em tese, fora lido e assinado por 5 (cinco) pessoas diversas – sem contar os representantes da autora – sendo estas duas pessoas representando a vendedora (Jomar Monnerat de Carvalho e Norberto Aguiar Tomas), um representando a incorporadora (assinatura sem identificação) e duas testemunhas (Thialy Melgaço Gaigher e Camila F. Buss)”.

Nesse desiderato, a boa-fé objetiva, relacionada aos deveres anexos ou laterais de conduta, exige do proponente o dever de informação correta e precisa sobre o conteúdo do negócio, além do dever de agir conforme a confiança depositada.

Conquanto não se ignore a divergência entre as informações do contrato de promessa de compra e venda e aquelas descritas no memorial de incorporação e na certidão de ônus reais,
o erro não poderia ter sido percebido por pessoa de diligência normal
, porquanto intermediada a transação por consultores e corretores, a quem caberia o dever de diligência no processamento da documentação cartorária, de acordo com o princípio da confiança que norteia o art. 138 do Código Civil:

Art. 138. São anuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações de vontade emanarem de
erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal
, em face das circunstâncias do negócio.

Vencido esse ponto, insta reconhecer a
impossibilidade de cumprimento da obrigação de fazer
, pois a escrituração deve observar o registro imobiliário, considerando que a escritura pública faz menção a uma única vaga de garagem.

Ademais, depreende-se da documentação adunada (Id. 7809722) que no 2º pavimento (G1) existem apenas 171 vagas destinadas a veículos de passeio, o que inviabiliza por completo o cumprimento da obrigação de fazer alusiva a
escritura
ção

de
vagas inexistentes
naquele andar
(nº 205 e 206), senão vejamos:

“2) No 2º Pavimento (Garagem G1) – 251 (duzentos e cinquenta e uma) vagas sendo:
171 (cento e setenta e uma) para veículos de passeio ACESSÓRIAS
, 67 (sessenta e sete) vagas de uso comum para bicicletas, 11 (onze) vagas de uso comum para motos e 02 (duas) vagas privativas autônomas de nºs 05 G1 e 09 G1 da Torre 02”

Portanto,
a obrigação deve se resolver em perdas e danos
(art. 248 do Código Civil), pelo valor equivalente a uma vaga de garagem, conforme se apurar em fase de cumprimento de sentença.

Por conseguinte, a conversão da obrigação de fazer em perdas e danos impõe o afastamento das astreintes, conforme assinala a jurisprudência:

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS. ASTREINTES. AFASTAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83 DO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1.
Na hipótese de ocorrer a conversão de obrigação de fazer em perdas e danos, devem ser afastadas as astreintes
. Incidência da Súmula n. 83 do STJ. 2. Agravo interno desprovido. (AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.255.877/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 15/5/2024.)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS – EXCLUSÃO DA MULTA COMINATÓRIA - RECURSO PROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. A obrigação de fazer foi convertida em perdas e danos a pedido da ora agravada e o juízo de primeiro grau estabeleceu o valor da indenização em R$ 80.000,00 (oitenta mi reais), já levantados pela recorrida. 2.
Se a obrigação é de fazer ou não fazer, a multa diária deixa de correr

se e quando o credor requerer a conversão da obrigação em perdas e danos, ou
tornar-se impossível o cumprimento da obrigação específica ou a obtenção do resultado prático correspondente
. Precedente do STJ. 3. Recurso provido. Agravo interno prejudicado. (TJES, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO, Número: 5001240-42.2020.8.08.0000, Magistrado: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 04/09/2020)

Assinale-se, no ponto, que a recusa de recebimento do imóvel é legítima, desde que proporcional e justificada, não podendo prolongar indevidamente a mora do vendedor.

Embora a divergência instaurada diga respeito exclusivamente à quantidade de vagas acessórias de unidade autônoma, a mora não pode ser imputada ao adquirente, uma vez que a escrituração do imóvel esteve condicionada à aceitação de cláusula de renúncia ao direito, conforme se depreende do termo aditivo ao instrumento particular (Id. 7809689).

De acordo com a iterativa jurisprudência do STJ,
“o atraso na entrega do imóvel enseja pagamento de indenização por lucros cessantes durante o período de mora do promitente vendedor, sendo presumido o prejuízo do promitente comprador”
(EREsp n. 1.341.138/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, julgado em 9/5/2018, DJe de 22/5/2018).

Reconhecida a culpa do promitente vendedor, os lucros cessantes são presumidos e devem corresponder ao valor locatício do imóvel, que corresponde a 0,5% do valor venal, na esteira da jurisprudência do TJES:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. RESCISÃO. CULPA EXCLUSIVA DO PROMITENTE VENDEDOR. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DAS PARCELAS PAGAS. SÚMULA 543 DO STJ. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. CITAÇÃO.
LUCROS CESSANTES DEVIDOS. 0,5% DO VALOR DO IMÓVEL
. MULTA MORATÓRIA E LUCROS CESSANTES. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO (TEMA REPETITIVO Nº 970 DO STJ) SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 3 - A iterativa jurisprudência do C. STJ se firmou no sentido de considerar que a inexecução do contrato de compra e venda, consistente na ausência de entrega do imóvel na data firmada, acarreta o pagamento de indenização por lucros cessantes, sendo presumido o prejuízo do promitente comprador. 4 -
Quanto ao percentual a ser fixado a título de lucros cessantes, merecer prosperar as razões apresentadas pela apelante, a fim de diminuir o valor dos lucros cessantes, de modo que o aluguel mensal seja fixado no percentual de 0,5% do valor do imóvel
, durante os meses de outubro de 2012 a dezembro de 2012, levando-se em conta a data do atraso (01/10/2012) e a data da disponibilização da entrega pela ré (27/12/2012), com o juros de mora a partir da citação. [...] (TJES, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 0016168-46.2014.8.08.0048, Magistrado: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 13/09/2023)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL – POOL DE LOCAÇÃO – HOTEL – SENTENÇA PARCIALMENTE EXTRA PETITA – NÃO INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA DO VALOR A SER RESTITUÍDO – LUCROS CESSANTES – ALUGUÉIS – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA ANULADA EM PARTE E REFORMADA EM PARTE – SENTENÇA PARCIALMENTE ALTERADA DE OFÍCIO. [...] 4.2.
Os aluguéis, fixados em 0,5% (meio por cento) do valor do imóvel
, devem ter por termo inicial a data do término do período de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias corridos, contados de janeiro de 2017; 4.3. A correção monetária deverá incidir a partir do mês correspondente a cada aluguel, pelo INPC. Os juros de mora deverão incidir a partir da citação, e serão de 1% (um por cento) ao mês, tal como pactuado; [...] 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença anulada em parte, reformada em parte e alterada, de ofício, também em parte. (TJES, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 0031628-09.2018.8.08.0024, Magistrado: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: Câmaras Cíveis Reunidas, Data: 01/12/2022)

APELAÇÕES CÍVEIS – RECURSO PRINCIPAL E ADESIVO – AÇÃO ORDINÁRIA – EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO – ALEGADA ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM – MATÉRIA ENFRENTADA PELO TRIBUNAL – INCIDÊNCIA DO ART. 926 DO CPC/2015 – PRAZO PARA ENTREGA DO IMÓVEL – ELASTECIMENTO EM ASSEMBLEIA GERAL – MERA COMUNICAÇÃO PELA CONSTRUTORA DE NOVEL PRAZO – INEXISTÊNCIA DE AJUSTE EM COMUM ACORDO COM OS ADQUIRENTES – PREVALÊNCIA DO PRAZO ORIGINÁRIO – ATRASO DESCORTINADO – PRAZO DE TOLERÂNCIA – VALIDADE – DEVER DE INFORMAÇÃO OBSERVADO – RESSARCIMENTO POR LUCROS CESSANTES – AUSÊNCIA DE CLÁUSULA PENAL A SER INVERTIDA – VALOR LOCATÍCIO – OSCILAÇÃO ENTRE 0,5% A 1% DO VALOR DO IMÓVEL – JURISPRUDÊNCIA DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – [...] 8) Não foi prevista cláusula penal no contrato particular celebrado entre as partes, de modo que
o valor condenatório a título de lucros cessantes deve ocorrer, de acordo com a jurisprudência majoritária do Superior Tribunal de Justiça, na forma de aluguel mensal com base no valor locatício de imóvel assemelhado, que oscila entre 0,5% e 1% do valor do imóvel
(Temas 970, 971 e 996). [...] (TJES, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 0012085-20.2018.8.08.0024, Magistrado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 22/09/2023)

Os valores locatícios devem incidir após o prazo assinalado na cláusula 6.9 da promessa de compra e venda (21/06/2021), corrigidos pelo INPC, acrescidos de juros de mora de 1% a partir da citação.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso de
SQL Tecnologia e Serviços Ltda.
e a ele dou parcial provimento
para condenar a
Opportunity Fundo de Investimento Imobiliário
ao pagamento de lucros cessantes, bem como
conheço do apelo de
Opportunity Fundo de Investimento Imobiliário
e a ele dou parcial provimento
para converter a obrigação de fazer em perdas e danos.

Via de consequência, redistribuo os ônus sucumbenciais para julgar procedente a ação principal e improcedente a reconvenção, condenando a ré ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 12% sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)