Tribunal: TJES
Processo: 0002736-27.2017.8.08.0024
Classe: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-10-08

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. SITUAÇÃO JURÍDICA CONSOLIDADA. EDITAL. EXIGÊNCIA DE DIPLOMA. CERTIDÃO DE CONCLUSÃO DE CURSO. POSSIBILIDADE. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA. SENTENÇA CONFIRMADA.

1)
De há muito, firmou o Pretório Excelso precedente vinculante no sentido de que não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a incidência da teoria do fato consumado como fundamento para m
anutenção do jurisdicionado no cargo em que tomou posse por força de provimento judicial de natureza precária.

2)
Sem prejuízo disso, em casos excepcionais, os Tribunais Superiores admitem a relativização do referido entendimento quando as peculiaridades do caso concreto demonstrem a inviabilidade de desconstituição da situação jurídica consolidada ou caso dela advenham danos superiores àqueles decorrentes da manutenção do
status quo
dos jurisdicionados.

3)
Hipótese em que o
mandamus
pretendia a continuidade dos impetrantes em processo seletivo de contratação de professor temporário para o ano letivo de 2017, tendo sido concedida liminar, que amparou os impetrantes à época e desde então, sendo inviável desconstituir a situação jurídica que se consolidou e até mesmo esgotou seus efeitos jurídicos no tempo, dada a natureza temporária da contratação.

4)
Além disso, nos termos da jurisprudência desta Corte de Justiça, é válida a apresentação de certidão de conclusão do curso para fins de comprovação da escolaridade do candidato, atendendo ao edital de concurso público, ainda que este exija expressamente a apresentação de diploma de graduação.

5)
Remessa necessária conhecida e sentença confirmada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002736-27.2017.8.08.0024

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)

PARTE AUTORA: TIAGO MORAES GALLON e outros (4)

PARTE RE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. SITUAÇÃO JURÍDICA CONSOLIDADA. EDITAL. EXIGÊNCIA DE DIPLOMA. CERTIDÃO DE CONCLUSÃO DE CURSO. POSSIBILIDADE. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA. SENTENÇA CONFIRMADA.

1)
De há muito, firmou o Pretório Excelso precedente vinculante no sentido de que não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a incidência da teoria do fato consumado como fundamento para m
anutenção do jurisdicionado no cargo em que tomou posse por força de provimento judicial de natureza precária.

2)
Sem prejuízo disso, em casos excepcionais, os Tribunais Superiores admitem a relativização do referido entendimento quando as peculiaridades do caso concreto demonstrem a inviabilidade de desconstituição da situação jurídica consolidada ou caso dela advenham danos superiores àqueles decorrentes da manutenção do
status quo
dos jurisdicionados.

3)
Hipótese em que o
mandamus
pretendia a continuidade dos impetrantes em processo seletivo de contratação de professor temporário para o ano letivo de 2017, tendo sido concedida liminar, que amparou os impetrantes à época e desde então, sendo inviável desconstituir a situação jurídica que se consolidou e até mesmo esgotou seus efeitos jurídicos no tempo, dada a natureza temporária da contratação.

4)
Além disso, nos termos da jurisprudência desta Corte de Justiça, é válida a apresentação de certidão de conclusão do curso para fins de comprovação da escolaridade do candidato, atendendo ao edital de concurso público, ainda que este exija expressamente a apresentação de diploma de graduação.

5)
Remessa necessária conhecida e sentença confirmada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer da remessa necessária e confirmar a r. sentença, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

V O T O

Consoante relatado, a r. sentença sujeita a duplo grau de jurisdição obrigatório reconheceu, à luz da teoria do fato consumado, o direito líquido e certo dos impetrantes de serem mantidos no Processo Seletivo Simplificado para cargo de professor estadual, sob regime de designação temporária (Edital SEDU-ES nº 45/2016), e serem contratados, em caso de aprovação nas demais etapas.

Rememoro que o
mandamus
de origem fora impetrado em virtude da desclassificação dos impetrantes no referido processo seletivo, uma vez que não apresentaram diploma de graduação, tal qual exigido pelo item 11.8.3.1. do Edital, mas sim certidão de conclusão do curso superior (fls. 39 a 51-verso).

Concluiu o Juízo
a quo
que, apesar de não vislumbrar ilegalidade na desclassificação -
uma vez que desatendido item do Edital
-, a situação jurídica dos impetrantes se consolidou diante da antecipação de tutela recursal deferida nos autos do agravo de instrumento nº 0012146-12.2018.8.08.0024, estando os impetrantes, ao tempo da sentença, há mais de 2 anos amparados pela referida decisão, o que atrai a aplicação da teoria do fato consumado.

Pois bem.

A r. sentença merece ser mantida incólume.

Em primeiro lugar, destaque-se não se ignorar o entendimento dominante dos Tribunais Superiores de que “não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária” (STF, RE 608482, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 07-08-2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014).

Todavia, é também cediço que, em casos excepcionais, os Tribunais Superiores relativizam referido precedente quando as peculiaridades do caso concreto demonstram a inviabilidade de desconstituição da situação jurídica consolidada ou caso dela advenham danos superiores àqueles decorrentes da manutenção do
status quo
dos jurisdicionados.

A propósito, confiram-se alguns julgados nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO SELETIVO PARA RESIDÊNCIA MÉDICA. ENTREGA EXTEMPORÂNEA DE DOCUMENTOS. INGRESSO NO PROGRAMA AUTORIZADO EM SENTENÇA POSTERIORMENTE REFORMADA. SUSPENSÃO DO ATO IMPETRADO POR LIMINAR DEFERIDA PELO STJ. ASSEGURADO O RETORNO AO PROGRAMA. DECISÃO PRECÁRIA. OBTENÇÃO DE CERTIFICAÇÃO. SITUAÇÃO FÁTICA CONSOLIDADA NO TEMPO. PROVIMENTO NEGADO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 608.482/RN, vinculado ao Tema 476, sob o rito de repercussão geral, examinou os efeitos de decisão judicial de caráter provisório e a aplicação da teoria do fato consumado, tendo concluído pela sua incompatibilidade com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos. 2.
Todavia, na hipótese dos autos, há que se proceder à distinção da matéria tratada no Tema 476 do STF, porquanto, diferentemente do ingresso em cargo público, em que há o desempenho das funções inerentes ao cargo ocupado durante o período em que está vigente a decisão precária com o recebimento da respectiva remuneração, a parte impetrante concluiu o curso de residência médica e obteve a certificação correspondente
. 3. Em julgados semelhantes, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem concluído que, em que pese o repúdio do ordenamento jurídico à alegação de "fato consumado", não se mostra razoável desconstituir a situação consolidada em razão do tempo decorrido, devendo-se confirmar a decisão que, in casu, deferiu a medida liminar e assegurou o direito ao ingresso no programa de residência médica, uma vez que já iniciado e concluído. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no TP n. 3.974/DF, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 18/10/2023)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGO DE AGENTE PENITENCIÁRIO DA POLÍCIA CIVIL DO DISTRITO FEDERAL. CANDIDATA QUE PERMANECEU NO CARGO ATÉ APOSENTADORIA, APÓS 15 (QUINZE) ANOS DE EXERCÍCIO NO CARGO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. PRECEDENTES DO STF E DESTA CORTE, EM CASOS ANÁLOGOS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Trata-se de Agravo Regimental interposto contra decisão monocrática, publicada na vigência do CPC/73. II. Candidata que permaneceu no cargo de Agente Penitenciário - por inércia da Administração -, mesmo após o trânsito em julgado da decisão que reconheceu a legitimidade do exame psicotécnico, no qual havia sido reprovada, tendo sido aposentada, após 15 (quinze) anos de efetivo exercício no cargo. III. Não se desconhece a jurisprudência do STF (Tema 476) e do STJ no sentido de que a Teoria do Fato Consumado não se aplica para resguardar situações precárias, notadamente aquelas obtidas por força de tutela de urgência. Todavia, diante das peculiaridades do presente caso, deve ser levado em consideração o fato de a impetrante, ora recorrida, ter sido aposentada pela Administração, no cargo em que ocupava. IV.
Diante das particularidades do caso, em casos análogos, a Primeira Seção do STJ firmou a compreensão no sentido de que "embora o vínculo de trabalho fosse precário, o vínculo previdenciário, após as contribuições previdenciárias ao regime próprio, consolidou-se com a reunião dos requisitos para a concessão de aposentadoria
" (STJ, MS 20.558/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 31/03/2017). No mesmo sentido: STJ, REsp 696.944/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe de 28/08/2017. (...) VII. Agravo Regimental não provido. (AgRg no RMS n. 41.199/DF, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 23/3/2023)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. DELEGADO E PERITO DA POLÍCIA FEDERAL. LIMINAR CONCEDIDA. NOMEAÇÃO. EFETIVO EXERCÍCIO NO CARGO POR MAIS DE 17 ANOS. SITUAÇÃO CONSOLIDADA NO TEMPO. 1 - O STF, em julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, estabeleceu o entendimento de que "não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado" (RE 608.482, Relator Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, DJe 30/10/2014). 2 - Segundo a jurisprudência desta Corte, "
existem situações excepcionais, como a dos autos, nas quais a solução padronizada ocasionaria mais danos sociais do que a manutenção da situação consolidada, impondo-se o distinguishing, e possibilitando a contagem do tempo de serviço prestado por força de decisão liminar para efeito de estabilidade, em necessária flexibilização da regra
(REsp. 1.673.591/RS, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, DJe 20.8.2018) 3 -
Na hipótese dos presentes autos, os autores foram nomeados e empossados no cargo há mais de 17 anos por força de tutela antecipada, situação jurídica que se prolongou no tempo, inclusive, em razão de liminar concedida por esta Corte para dar efeito suspensivo ao recurso especial. O caso, inegavelmente, reveste-se de singularidade capaz de atrair, excepcionalmente, as benesses da teoria do fato consumado
4. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.256.762/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 13/10/2020, DJe de 28/10/2020)

É justamente este o entendimento que reputo aplicável e ajustado ao caso vertente, uma vez que o processo seletivo aludido no
mandamus
é de professor estadual,
sob designação temporária
,
relativo ao ano letivo de 2017
, tendo se passado mais de 7 anos desde o período de contratação objeto do certame.

Assim, tem-se por inviável admitir a desconstituição da ordem que determinou a manutenção dos impetrantes no certame que, inclusive, esgotou seus efeitos jurídicos, pois, repita-se, o objeto do
mandamus
é a manutenção dos impetrantes no processo seletivo de contratação temporária para o ano letivo de 2017.

Ainda que assim não fosse, tenho que a desclassificação dos impetrantes em vista da não apresentação de diploma, embora esteja amparada pela literalidade do item 11.8.3.1. do Edital, esbarra no entendimento consolidado dos Tribunais Superiores de que “
ainda que exigido pelo edital, não pode a falta da apresentação do diploma ser óbice a assunção de cargo público

ou mesmo a contabilização de título em concurso
,
se por outros documentos idôneos se comprove a conclusão do curso superior
, mesmo que pendente alguma formalidade para a expedição do diploma (AgInt no REsp n. 1.713.037/DF, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 16/12/2019, DJe de 19/12/2019).

Com efeito, apesar de não terem apresentado diploma, os impetrantes entregaram certidão de conclusão de graduação (fls. 53/65) - documento que reúne comprovação suficiente da conclusão do curso superior e, por isso, vem sendo reputado apto ao atendimento da exigência editalícia, consoante orientação jurisprudencial desta Corte de Justiça, inclusive desta c. 4ª Câmara Cível:

EMENTA: AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. EXIGÊNCIA DE DIPLOMA.
VALIDADE DA CERTIDÃO DE CONCLUSÃO DE CURSO
. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
A jurisprudência desta Corte vem se firmando no sentido de que é válida a certidão de conclusão do curso para fins de comprovação da conclusão da graduação pelo candidato, de forma a atender a exigência de edital de concurso público
. 2. Dessa forma, mostra-se escorreita a r. decisão monocrática que manteve a segurança concedida na origem. 3. Recurso conhecido e improvido. (Data: 09/Jun/2023, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Número: 5001286-50.2021.8.08.0047, Magistrado: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA)

APELAÇÃO CÍVEL EM REMESSA NECESSÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL. COMPROVAÇÃO DA ESCOLARIDADE. DIPLOMA. DEMONSTRAÇÃO POR OUTROS DOCUMENTOS. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1)
Ainda que o edital do concurso exija a apresentação de diploma para a comprovação da escolaridade de nível superior, é possível a entrega de outros documentos suficientes a demonstrá-la, não se podendo obstar a assunção do candidato ao cargo público pretendido
. Precedentes STJ e TJES. 2)
A ausência do diploma de graduação em odontologia não deve impedir a posse e o exercício no cargo público de dentista do Município de Vitória quando apresentado pela candidata títulos de mestrado e especialização na área
. 3) Recurso desprovido. (Data: 12/Apr/2023, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Número: 0004998-42.2020.8.08.0024, Magistrado: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA)

Portanto, tal qual assentado pelo Juízo
a quo
, ressoa imperativa a concessão da ordem pretendida pelos impetrantes, devendo ser mantida incólume a r. sentença, que reconheceu o direito dos impetrantes de serem mantidos no Processo Seletivo Simplificado para cargo de professor estadual, sob regime de designação temporária (Edital SEDU-ES nº 45/2016), e serem contratados, em caso de aprovação nas demais etapas.

Escorreita, outrossim, a r. sentença em não condenar a parte vencida ao pagamento de honorários sucumbenciais, à luz do disposto no art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

Ante o exposto,
CONHEÇO
da remessa necessária e
CONFIRMO
a r. sentença, mantendo-a incólume, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

HELOISA CARIELLO

Desembargadora Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto da douta relatoria.

Acompanho o voto de relatoria.