Tribunal: TJES
Processo: 0000440-22.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-04-10

Ementa:
SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0000440-22.2023.8.08.0024

APTE :
CARLOS HENRIQUE NASCIMENTO MARTINS

APDO : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS - PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE –
DESCLASSIFICAÇÃO – NÃO CABIMENTO -
NÚCLEO DO TIPO - V
ENDER
–
FIXAÇÃO DA PENA - DOSIMETRIA ADEQUADA AO CONTEXTO DOS FATOS –
TRÁFICO PRIVILEGIADO – PONDERAÇÕES DE LIGAÇÃO CRIMINOSA
–
DOSIMETRIA IRRETOCÁVEL
-

RECURSO CONHECIDO E
I
M
PROVIDO.

1.

As provas nos autos conduzem ao reconhecimento da materialidade do crime
de tráfico
, inconteste e da autoria,
corroborada pela apreensão da substância
,
laudos toxicológico
s
e depoimentos policiais
.

2.
A desclassificação para a figura do art. 28 da Lei de Drogas, exige a prova, por parte da defesa quanto a figura do usuário. Ademais, a coexistência das figuras do art. 33 e 28 da Lei de Drogas não são excludentes.

3
.
A dosimetria fixada pelo magistrado, conforme previsto no art. 59 do Código Penal foi adequadamente fixada
,
sendo coerente o afastamento do privilégio quando demonstrados elementos capazes de comprovar a ligação ao crime de forma permanente pelo agente.

4
.

Recurso conhecido e
im
provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso e
este
NEGAR
PROVIMENTO
, nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória/ES

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000440-22.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CARLOS HENRIQUE NASCIMENTO MARTINS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0000440-22.2023.8.08.0024

APTE :
CARLOS HENRIQUE NASCIMENTO MARTINS

APDO : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS - PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE –
DESCLASSIFICAÇÃO – NÃO CABIMENTO -
NÚCLEO DO TIPO - V
ENDER
–
FIXAÇÃO DA PENA - DOSIMETRIA ADEQUADA AO CONTEXTO DOS FATOS –
TRÁFICO PRIVILEGIADO – PONDERAÇÕES DE LIGAÇÃO CRIMINOSA
–
DOSIMETRIA IRRETOCÁVEL
-

RECURSO CONHECIDO E
I
M
PROVIDO.

1.

As provas nos autos conduzem ao reconhecimento da materialidade do crime
de tráfico
, inconteste e da autoria,
corroborada pela apreensão da substância
,
laudos toxicológico
s
e depoimentos policiais
.

2.
A desclassificação para a figura do art. 28 da Lei de Drogas, exige a prova, por parte da defesa quanto a figura do usuário. Ademais, a coexistência das figuras do art. 33 e 28 da Lei de Drogas não são excludentes.

3
.
A dosimetria fixada pelo magistrado, conforme previsto no art. 59 do Código Penal foi adequadamente fixada
,
sendo coerente o afastamento do privilégio quando demonstrados elementos capazes de comprovar a ligação ao crime de forma permanente pelo agente.

4
.

Recurso conhecido e
im
provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso e
este
NEGAR
PROVIMENTO
, nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória/ES

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0000440-22.2023.8.08.0024

APTE :
CARLOS HENRIQUE NASCIMENTO MARTINS

APDO : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR
:
DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme consta no relatório, trata-se de Apelação Criminal interposta por CARLOS HENRIQUE NASCIMENTO MARTINS não se conformando com a sentença que lhe fora desfavorável, tempestivamente, apela à instância superior, buscando a sua reforma e apresenta as respectivas razões de seu apelo.

Em suas razões (fls. 32/82) a defesa sustenta a absolvição por falta de provas, alternativamente, requer a desclassificação da conduta a ele imputada para a prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06, revisão da dosimetria, concessão do tráfico privilegiado; bis in idem na análise do art. 42 e na terceira fase da dosimetria.

Contrarrazões pelo Ministério Público no sentido do improvimento do recurso, conforme fls 84/90, entendimento este que foi acolhido pela Procuradoria de Justiça, nos termos do evento de número 7206972.

Edificado o relatório, passo a análise do mérito recursal, eis que admitido o recurso em análise.

Sobre os fatos em apuração, destaca-se ter narrado a denúncia que no dia 19 de janeiro de 2023, por volta das 21 horas, na Escadaria José Caetano da Silva, no Bairro Cruzamento, Vitória/ES, o denunciado, acima qualificado, trazia consigo, para fins de tráfico, noventa e oito pinos que continham a droga conhecida como "cocaína" e sete pinos que continham a droga conhecida como "crack".

Após regular instrução do feito, a sentença acolheu os fatos narrados na denúncia, fixando a pena em desfavor do recorrente em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, com a pena de multa fixada no mínimo legal.

AUTORIA

Sustenta a defesa que não restou provada a autoria do crime descrito na denúncia, devendo ser absolvido o recorrente.

A materialidade do crime está estampada nos autos conforme boletim unificado nº 50010938 (fls. 20/22), Auto de Apreensão (fI. 12), Auto Preliminar de Constatação das Drogas (fIs. 13), Mandado de busca e apreensão que estava em aberto, devidamente cumprido (fls. 25/26), Formulário de cadeia de custódia (fls. 29/30), assim como o Laudo Toxicológico Definitivo n°. 697/23 (fls. 45/46).

A primeira análise que entendo pertinente é sobre o crime de tráfico que, segundo os termos do art. 33 da Lei 11.343/2006:

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Assim, o crime em destaque é de conteúdo típico alternativo, de perigo abstrato (exceção ao art. 39 do diploma normativo) sendo o tráfico crime material, mormente no que concerne a conduta de vender e, de igual forma, o “guardar”, ambos se amoldando ao contexto legal.

Neste sentido, a prova contundente da traficância deriva, não só da declaração dos policiais, mas também da quantidade e diversidade das substâncias apreendidas, bem como pela confissão do recorrente.

Assim,
restou indene de dúvida
s

pelo interrogatório e
pelas declarações
d
as testemunhas ouvidas em juízo
e na esfera policial
,
demonstra
ndo
o liame subjetivo do recorrente com as substâncias apreendidas
e
demonstrada a subsunção de sua conduta ao delito descrito no artigo 33 da Lei 11.343/06
.

A despeito do esforço argumentativo, entendo que a pretensão de absolvição não merece acolhida, já que restou demonstrado que o acusado foi detido por policiais, em local de intenso tráfico, de posse de considerável quantidade de entorpecentes, com as drogas já embaladas para a venda, conforme narraram os policiais que participaram da ação para deter o recorrente.

Neste sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES - RELEVÂNCIA - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Os depoimentos das testemunhas, corroborados com as demais provas coligidas nos autos, comprovam, de forma inconteste, a prática dos crimes de tráfico de drogas. 2. O depoimento dos policiais militares, especialmente no crime de tráfico de drogas, quando corroborados com os demais elementos probatórios, possuem elevada relevância, tendo em vista que muitas vezes são os únicos presentes na cena do crime - Precedente deste Tribunal de Justiça. 3. Recurso conhecido e não provido.
Data: 01/Dec/2022 Órgão julgador: Câmaras Criminais Reunidas Número: 0000334-50.2021.8.08.0050 Magistrado: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO Classe: APELAÇÃO CRIMINAL

Neste sentido, coerente com os depoimentos que foram proferidos em juízo, quando localizaram o acusado de posse das substâncias, em local de intenso tráfico, ainda que vários outros estivessem no local, com o recorrente fora apreendida a droga periciada. Assim, comprovada a autoria do crime em questão.

DESCLASSIFICAÇÃO – ART.28 DA LEI 11.343/06

Pretende a defesa que seja reconhecida a possibilidade de desclassificação do delito de tráfico para aquele previsto no art. 28 da Lei de Drogas, ou seja, na condição de usuário.

Válido ressaltar, que conforme orientação há muito sedimentada na Corte Superior, “
O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova,
”
(
AgRg no AREsp 1142626/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 13/12/2017)
, como
verificado
in casu.

Eminentes pares, como assentado pelos precedentes do Superior Tribunal de Justiça, ainda que inclinados a considerar as inúmeras hipóteses da r
eforma da sentença
, no caso em concreto não há equívocos a serem sanados por este Tribunal revisor.

A ausência de precedentes em relação ao caso em concreto deixa de ser preponderante a luz da fundamentação reproduzida da sentença, posto que o acusado possuía diversas subs
tâncias em s
eu poder
.

Neste sentido:

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/2006. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTO IDÔNEO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. PRIMARIEDADE DO PACIENTE. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. SÚMULAS N.os 718 E 719/STF. SÚMULA N.º 440/STJ. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. APLICAÇÃO DO ART. 33, § 2.º, ALÍNEA B, DO CP. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. A desconstituição do entendimento do Tribunal de origem por via do presente mandamus é inviável, pois obstado pela impossibilidade do Superior Tribunal de Justiça reapreciar o contexto fático-probatório, notadamente na hipótese, em que "houve fundamentação concreta por parte das instâncias ordinárias para o afastamento do tráfico privilegiado,
consubstanciada na conclusão de que a paciente se dedicava a atividades criminosas (traficância), em razão das circunstâncias da apreensão dos entorpecentes (local conhecido como base do tráfico na região), bem como pelas testemunhas policiais
" (HC 405.554/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 11/10/2017). 2. 3. 4. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida apenas para fixar o regime inicial semiaberto. (HC n. 474.680/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 21/5/2019, DJe de 3/6/2019.)

De posse dos autos, bem como aquilatando a análise pormenorizada efetuada pelo magistrado, não se observam equívocos a serem sanados por esta corte, já que a redação do art. 28, em seu §2º, determina:

Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente

Assim, o contexto dos autos encontra-se em sentido contrário ao acolhimento da tese de desclassificação, já que a droga estava fracionada e devidamente embalada, apta a comercialização.

DOSIMETRIA

Em continuidade, invoca a defesa que seja na fixação no mínimo legal, eis que não há substrato fático a uma reprimenda mais elevada.

Ao observar os termos fixados na sentença, extraio que o magistrado, a luz do que está documentado às fls. 27 e verso do IP que faz parte dos arquivos da ação principal, reconheceu como causa suficiente a elevação da pena a quantidade de droga apreendida. E, assim o fazendo, elevando a pena em um ano, não destoou do entendimento jurisprudencial, razão pela qual, a luz do art. 42 da Lei de Drogas, não encontro respaldo a corrigir a sentença proferida.

Corretamente observou o juiz da sentença que o acusado, com menoridade relativa, aplicou a regra do art. 65, I, do CPB, no que concluiu para fixar a pena em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Assim, sem retoques a condenação fixada.

TRÁFICO PRIVILEGIADO

Abraça a defesa a necessária reforma da sentença, posto considerar que o magistrado assentou a sua não aplicação por existência de pretéritos feitos junto a vara da infância e juventude, o que já foi mais do que debatido, segundo a defesa, junto aos tribunais superiores, quanto a não aplicação da proposta e, que, ainda, não deveria ter o magistrado singular novamente apontado a quantidade e diversidade de drogas.

A despeito da irresignação da sentença, ao observar os termos dispostos pelo juiz de primeiro grau, nota-se que as suas corretas considerações não estão escoradas somente na existência de atos infracionais pretéritos ou na qualidade das drogas apreendias, mas de uma série de fatores que considerou como hábeis a afastar a benesse do art. 33, §4º, da Lei de Drogas.

Só a título de reforço de fundamentação, entendo por transcrever os verbetes constantes na sentença, já assinalando que os acolho por não observar equívocos:

Deixo de valorar a causa especial de diminuição da pena, prevista no §40 do art. 33 da Lei 11.343/06, conhecida pela doutrina e jurisprudência por tráfico privilegiado, uma vez que o acusado é possuidor de registros penais, pela prática de crime da mesma espécie, o que, aliado as circunstâncias da apreensão, quantidade, nocividade e variedade de entorpecentes encontrados consigo, bem como o fato do ter fugido do sistema prisional, estando com mandado em aberto quando abordado pela PMES, demonstra sua dedicação a práticas delituosas, o quo afasta a concessão da benesse, como fundamentado no corpo da sentença.

Neste sentido:

APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – DOSIMETRIA – TRÁFICO PRIVILEGIADO – REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS – COMPROVAÇÃO DA DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Para fazer jus ao privilégio do § 4º, do Art. 33, da Lei 11.343/06, são necessários, cumulativamente, 4 (quatro) requisitos, especificamente, a primariedade, os bons antecedentes, não se dedicar a atividade criminosa e não integrar organização criminosa. 2. No caso concreto verifica-se que foi apreendido com o Recorrente um expressivo montante de entorpecentes, aptos a comprovar que o Apelante não praticava o tráfico de forma esporádica, sem ter sua vida comprometida com a criminalidade, ressaltando-se desde o primeiro grau, que o Recorrente se dedica à atividades criminosas. 3. A quantidade e a natureza da droga apreendida, bem como as circunstâncias da apreensão são exemplos de elementos indicativos da dedicação a atividade criminosa, justificativa idônea para afastar a minorante do tráfico privilegiado. Precedentes do STJ e STF. 4. Recurso conhecido e desprovido.
Data: 14/Aug/2023 Órgão julgador: 1ª Câmara Criminal Número: 0009705-20.2020.8.08.0035 Magistrado: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO Classe: APELAÇÃO CRIMINA
L

Por todo o exposto,
CONHEÇO do Apelo e
NEGO
PROVIMENTO AO MESMO
.

É como voto.

03

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)