Tribunal: TJES
Processo: 0000426-96.2015.8.08.0063
Classe: Remessa Necessária Cível
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade; Adicional de Serviço Noturno; Assistência Judiciária Gratuita
Data de julgamento: 2024-03-26

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO EM LEI MUNICIPAL. LAUDO PERICIAL. GRAU MÉDIO. PAGAMENTO RETROATIVO. NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA EXTRAPETITA. JUROS E CORREÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1.
Sentença, em parte, extrapetita. O Juízo
a quo
condenou o município requerido ao pagamento de adicional noturno em favor da autora, sem que a requerente tenha requerido tal verba em sua Petição Inicial, e tampouco alegado e comprovado o direito correspondente. Ao contrário, a autora narrou, em sua exordial, que trabalhava no período diurno, cumprindo uma jornada de 12/36hs, iniciando às 07:00hs e findando às 19:00hs. Porém, a Lei n° 8.112/90, aplicada ao caso por equiparação, prevê no art. 75 que o serviço noturno é prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte, com valor-hora acrescido de 25% (vinte e cinco por cento), computando-se o cada hora como cinquenta e dois minutos e trinta segundos

2.
A alínea ‘L’ do art. 55 do Estatuto dos Servidores de Laranja da Terra, prevê o pagamento de "Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da Lei". O mesmo Estatuto preceitua, ainda, em seu art. 143, que o Município observará as prescrições da legislação federal no que se refere aos trabalhos insalubres.

3.

Não havendo regulamentação no âmbito do município, deve a legislação local se adequar à federal, sendo esta descrita no ANEXO 14 da NR 15 da Portaria 3.214 de 78.

4.
No caso dos autos, a perícia judicial realizada (
in loco
) concluiu que a autora faz jus ao adicional de insalubridade em grau médio (percentual de 20%), eis que o exercício de suas funções de auxiliar de enfermagem junto ao Hospital Municipal São João Batista a coloca em contato/exposição habitual ou permanente com agentes biológicos, na forma estabelecida pela regulamentação do MTE (NR 15).

5.
Acerca da retroatividade do adicional de insalubridade, não desconheço o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que não é possível presumir a insalubridade no período anterior à confecção do laudo pericial, sendo o adicional respectivo somente devido a partir do laudo pericial que constata a existência da insalubridade (STJ, AgInt nos EDcl no PUIL n. 1.954/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 15/6/2021, DJe de 1/7/2021). No entanto, tal orientação se aplica quando não há provas quanto à preexistência da condição insalubre, sobretudo quando o laudo pericial foi confeccionado administrativamente. Diferente é o caso em que o laudo pericial, produzido apenas judicialmente, evidencia que o próprio ambiente de trabalho e suas condições caracterizam a insalubridade, de modo a justificar a retroação.

6.

A Sentença corretamente definiu que a correção monetária deve incidir a partir do momento em que cada parcela deveria ter sido paga, pelo IPCA-E, e os juros de mora, a contar da citação, com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, na forma do Art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97 (Tema 810 STF). Todavia, esse parâmetro se aplica apenas até o marco de 09/12/2021, momento a partir do qual deverá ser aplicada apenas a taxa SELIC, que engloba ambos os encargos, nos termos da Emenda Constitucional n. 113/2021.

7.
Sentença parcialmente reformada em sede de Remessa Necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000426-96.2015.8.08.0063

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)

JUIZO RECORRENTE: JUÍZO DE DIREITO DE LARANJA DA TERRA - VARA ÚNICA

PARTE RE: SELIA HOLZ BRISCKE e outros

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de
REEXAME NECESSÁRIO
da r. Sentença prolatada no bojo da ação de cobrança ajuizada por
SELIA HOLZ BRISCKE
em face do
MUNICÍPIO DE LARANJA DA TERRA
, na qual o douto Juízo
a quo
julgou parcialmente procedente o pedido autoral para condenar o MUNICÍPIO DE LARANJA DA TERRA/ES ao pagamento de (a) o adicional de insalubridade, em grau médio, no percentual de 20% (vinte por cento) à parte autora, sobre a soma do vencimento base e o valor da complementação salarial, desde a data de admissão da requerente, ressalvado o período alcançado pela prescrição, com juros de acordo com o estabelecido n art. 1-F, Lei 9.494/1997 e correção monetária segundo o índice IPCA-E, e (b) o adicional noturno no importe de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o valor-hora, ressalvado o período alcançado pela prescrição quinquenal, com juros de acordo com o estabelecido no art. 1°-F, Lei 9.494/1997 e correção monetária segundo o índice IPCA-E.

Não houve interposição de recurso pelas partes, de modo que os autos foram remetidos à Segunda Instância para reexame.

É o relatório.

VOTO CONDUTOR

Conforme brevemente relatado, cuida-se de
REEXAME NECESSÁRIO
da r. Sentença prolatada no bojo da ação de cobrança ajuizada por
SELIA HOLZ BRISCKE
em face do
MUNICÍPIO DE LARANJA DA TERRA
, na qual o douto Juízo
a quo
julgou parcialmente procedente o pedido autoral para condenar o MUNICÍPIO DE LARANJA DA TERRA/ES ao pagamento de (a) o adicional de insalubridade, em grau médio, no percentual de 20% (vinte por cento) à parte autora, sobre a soma do vencimento base e o valor da complementação salarial, desde a data de admissão da requerente, ressalvado o período alcançado pela prescrição, com juros de acordo com o estabelecido n art. 1-F, Lei 9.494/1997 e correção monetária segundo o índice IPCA-E, e (b) o adicional noturno no importe de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o valor-hora, ressalvado o período alcançado pela prescrição quinquenal, com juros de acordo com o estabelecido no art. 1°-F, Lei 9.494/1997 e correção monetária segundo o índice IPCA-E.

Rememorando o trâmite processual, em sua petição inicial, a autora narrou ser servidora pública do município requerido, ocupando o cargo de AUXILIAR DE ENFERMAGEM. Foi admitida em 22/11/2007, através de concurso público, assumindo vínculo estatutário com o Município Réu. Como vencimento base, recebia, em 2015, a quantia de R$ 963,39 (novecentos e sessenta e três reais e trinta e nove centavos).

Alegou que desde o início de sua relação laboral com o município de Laranja da Terra, a Requerente trabalhou na Unidade Mista de Saúde Municipal São João Batista (Hospital Público Municipal), no período diurno, cumprindo uma jornada de 12/36hs, iniciando às 07:00hs e findando às 19:00hs.

Aduziu, ainda, que em seu trabalho possui contato direto com pacientes portadores de diversas doenças contagiosas, como tuberculose, hanseníase, AIDS, ou seja, todo tipo de agente biológico capaz de afetar a saúde da Autora.

Por isso, requereu a parte a procedência da demanda, com fito de condenar o Réu ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo (40%) à Autora, no período não prescrito contado do ajuizamento da presente ação, inclusive as prestações vincendas, utilizando como base de cálculo o vencimento base. Caso este não fosse o entendimento do Juízo, pleiteou o adicional de insalubridade em grau médio (20%).

Como já relatado, o Juízo de primeiro grau, em resumo, julgou parcialmente procedente o pedido autoral para condenar o MUNICÍPIO DE LARANJA DA TERRA/ES ao pagamento de (a) o adicional de insalubridade, em grau médio, no percentual de 20% (vinte por cento) à parte autora, sobre a soma do vencimento base e o valor da complementação salarial, desde a data de admissão da requerente, ressalvado o período alcançado pela prescrição, com juros de acordo com o estabelecido n art. 1-F, Lei 9.494/1997 e correção monetária segundo o índice IPCA-E, e (b) o adicional noturno no importe de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o valor-hora, ressalvado o período alcançado pela prescrição quinquenal, com juros de acordo com o estabelecido no art. 1°-F, Lei 9.494/1997 e correção monetária segundo o índice IPCA-E.

Preenchidos os pressupostos processuais extrínsecos e intrínsecos, passo à análise da remessa necessária, adiantando que entendo pela reforma parcial da sentença.

Primeiramente, verifico causa para o reconhecimento da nulidade parcial da Sentença proferida, na medida em que desbordou do objeto da demanda, resultando em pronunciamento, em parte, extrapetita.

Isso porque o Juízo
a quo
condenou o município requerido ao pagamento de adicional noturno em favor da autora, sem que a requerente tenha requerido tal verba em sua Petição Inicial, e tampouco alegado e comprovado o direito correspondente.

Ao contrário, a autora narrou, em sua exordial, que trabalhava
no período diurno, cumprindo uma jornada de 12/36hs, iniciando às 07:00hs e findando às 19:00hs
. Porém, a Lei n° 8.112/90,, aplicada ao caso por equiparação, prevê no art. 75 que o serviço noturno é prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte, com valor-hora acrescido de 25% (vinte e cinco por cento), computando-se o cada hora como cinquenta e dois minutos e trinta segundos

A propósito, vejamos precedente acerca do vício em comento:

PRELIMINAR RECURSAL.
SENTENÇA EXTRA PETITA. OCORRÊNCIA. JULGAMENTO IMEDIATO. A SENTENÇA DEVE LIMITAR-SE À CAUSA DE PEDIR E AO PEDIDO, SOB PENA DE NULIDADE POR AFRONTA AO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA, A TEOR DO QUE ESTABELECE O ART. 141 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
ASSIM, DECISÃO EXTRA PETITA É AQUELA QUE JULGA FORA DO PEDIDO DA PARTE DEMANDANTE, COMO OCORRE NO CASO DOS AUTOS, VISTO QUE A SENTENÇA EXAMINOU PEDIDOS DIVERSOS DOS POSTULADOS PELA PARTE AUTORA NA PETIÇÃO INICIAL. [...]

(TJ-RS, Apelação Cível, Nº 50017854820188214001, Vigésima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Fernando Flores Cabral Junior, Julgado em: 29-03-2023)

Portanto, reconheço, de ofício, a nulidade parcial da Sentença, na parte em que condenou o Município demandado ao pagamento de adicional noturno em favor da autora.

Já em relação ao adicional de insalubridade, é sabido que a Emenda Constitucional nº 19/98 retirou tal verba do rol dos direitos estendidos aos servidores públicos, sem obstar a sua instituição pelos Estados e Municípios.

Assim, o recebimento do adicional de insalubridade por servidor público municipal, como no caso em análise, está condicionado à edição de lei específica hábil a assegurar e regulamentar o direito.

Esse é o entendimento do Excelso Supremo Tribunal Federal:

Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Reclamação trabalhista.
Adicional de insalubridade. 3. Gratificação de atividade perigosa que depende de regulamentação em lei local.
Acórdão não diverge de assentada jurisprudência do STF. 4. Adicional de férias. 5. Fundamentos recursais dissociados do que foi consignado no acórdão a quo. Impossibilidade. Súmula 284. Precedentes. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, ARE 973038 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 17/03/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-065 DIVULG 30-03-2017 PUBLIC 31-03-2017).

No caso em tela, como pontuado na Sentença, a alínea ‘L’ do art. 55 do Estatuto dos Servidores de Laranja da Terra, prevê o pagamento de
"Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da Lei"
.

O mesmo Estatuto preceitua, ainda, em seu art. 143, que o Município observará as prescrições da legislação federal no que se refere aos trabalhos insalubres.

Essa conclusão é consentânea com julgamentos recentes deste Egrégio Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL PRESCRIÇÃO INOCORRÊNCIA CONTRATO TEMPORÁRIO TÉCNICO EM RADIOLOGIA SALÁRIO BASE REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO INSALUBRIDADE CUSTAS FINAIS INEXISTÊNCIA DE ISENÇÃO HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS SENTENÇA ILÍQUIDA FIXAÇÃO QUANDO DA LIQUIDAÇÃO DO JULGADO.

1. (...). 2. Nos termos do art. 1º, do Decreto n°. 20.910/1932, o prazo prescricional nas ações movidas contra a Fazenda Pública é quinquenal.
3. A Lei Municipal 184/97 (Estatuto do Servidor do Município de Laranja da Terra) prevê, expressamente, em seu art. 143, que o Município observará as prescrições da legislação federal no que se refere aos trabalhos insalubres.
[...]

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 063180002402, Relator : ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA C MARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/08/2020, Data da Publicação no Diário: 15/09/2020).

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SERVIDOR GARI. EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE LIMPEZA DE ÁREAS PÚBLICAS. INSALUBRIDADE. NORMA MUNICIPAL QUE REMETE-SE À LEGISLAÇÃO FEDERAL. MUNICÍPIO DE LARANJA DA TERRA. APLICABILIDADE DA NR 15, ANEXO 14, DO MTE. PROVA PERICIAL CORROBORA A NECESSIDADE DE PAGAMENTO DO ADICIONAL NO PERCENTUAL MÁXIMO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. REEXAME NECESSÁRIO. REFORMAR QUANTO AOS ÍNDICES DE JUROS E CORREÇÃO DO MONETÁRIA. 1. Conforme previsão do Art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, é garantido ao trabalhador o direito de recebimento do adicional de insalubridade. Tal norma não é auto aplicável aos servidores públicos, considerando que o recebimento da verba está condicionado à regulamentação pelo Poder Executivo do ente federativo respectivo.
2. No Município de Laranja da Terra/ES, a alínea “l” do Art. 55 da Lei nº 184/97 prevê expressamente o direito à percepção do adicional, desde que observadas as condições específicas previstas na legislação. Por sua vez, determina o Art. 143 do mesmo estatuto que o município cumprirá as prescrições da legislação federal no que se refere aos trabalhos insalubres, perigosos e outros.
3.
Deve ser aplicada de forma supletiva o disposto no ANEXO 14 da NR 15 da Portaria 3.214 de 78, por se tratar de legislação federal correlata.
O referido anexo determina que é devido adicional de insalubridade, em grau máximo, quando o agente realiza trabalho em contato permanente com lixo urbano (coleta e industrialização). 4. A correção monetária deve incidir a partir do momento em que cada parcela deveria ter sido paga, pelo IPCA-E, e os juros de mora, a contar da citação, com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, na forma do Art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97 (Tema 810 STF); isso até o marco de 09.12.2021, momento a partir do qual deverá ser aplicada apenas a taxa SELIC, que engloba ambos os encargos, nos termos da Emenda Constitucional n. 113/2021. 5. Recurso de apelação conhecido e desprovido. Remessa necessária conhecida para alterar apenas os índices de juros e correção monetária.

(TJES - Apelação Cível n. 0000601-90.2015.8.08.0063, Relator: Desembargador RAPHAEL AMERICANO CAMARA, 2ª Câmara Cível, Data: 18-08-2023)

Portanto, não havendo regulamentação no âmbito do município, deve a legislação local se adequar à federal, sendo esta descrita no ANEXO 14 da NR 15 da Portaria 3.214 de 78, conforme reconhecido pelo
decisum
de primeira instância.

Acerca da retroatividade do adicional de insalubridade, não desconheço o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que não é possível presumir a insalubridade no período anterior à confecção do laudo pericial, sendo o adicional respectivo somente devido a partir do laudo pericial que constata a existência da insalubridade (STJ, AgInt nos EDcl no PUIL n. 1.954/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 15/6/2021, DJe de 1/7/2021).

No entanto, tal orientação se aplica quando não há provas quanto à preexistência da condição insalubre, sobretudo quando o laudo pericial foi confeccionado administrativamente. Diferente é o caso em que o laudo pericial, produzido apenas judicialmente, evidencia que o próprio ambiente de trabalho e suas condições caracterizam a insalubridade, de modo a justificar a retroação.

No caso dos autos, a perícia judicial realizada
in loco
(fls. 88/96) concluiu que a autora faz jus ao adicional de insalubridade em grau médio (percentual de 20%), eis que o exercício de suas funções de auxiliar de enfermagem junto ao Hospital Municipal São João Batista a coloca em contato/exposição habitual ou permanente com agentes biológicos, na forma estabelecida pela regulamentação do MTE (NR 15).

Trata-se, com efeito, da aferição da insalubridade do próprio ambiente laboral e das funções tipicamente exercidas pela requerente em seu trabalho desde antes, motivo pelo qual é cabível o pagamento retroativo do adicional.

Confira-se precedente desta Egrégia Quarta Câmara Cível:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR DO MUNICÍPIO DE SERRA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO LEGAL. RECEBIMENTO DO ADICIONAL EM GRAU MÉDIO. INSALUBRIDADE DE GRAU MÁXIMO CONSTATADA POR PERÍCIA. RETROATIVIDADE AO LAUDO PERICIAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. NEGAR PROVIMENTO. 1. No caso do Município de Serra o adicional de insalubridade encontra-se previsto no artigo 156 da Lei Complementar n. 2.360/2001 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município). 2. A prova produzida no processo demonstrou que a insalubridade no local de trabalho da autora enquadra-se no grau máximo (40%).
3. É imperioso o direito do servidor ao recebimento do adicional de insalubridade de forma retroativa, e não apenas após a emissão de laudo pericial, quando o trabalhador esteve exposto a agentes nocivos desde antes da elaboração do laudo pericial, sobretudo, porque reconhecida a nocividade do ambiente laboral, mediante o pagamento do adicional em grau inferior.
4. Considerando a prescrição quinquenal estabelecida no art. 1º do Decreto nº 20.910/32, bem como em vista que o adicional de insalubridade é devido mês a mês, a pretensão exordial deverá incidir em face das prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação. 5. Recurso conhecido e desprovido. Remessa necessária desprovida.

(TJ-ES, Apelação Cível 0009668-22.2018.8.08.0048, Magistrado: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 06/Jul/2023)

[...] A despeito do posicionamento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido que não é possível presumir insalubridade de épocas passadas, podendo o laudo apenas respaldar efeitos prospectivos à concessão do adicional de insalubridade,
na hipótese, não há que falar em presunção, mas, sim, em certeza que o autor sempre exerceu as mesmas funções, nas mesmas condições e local, desde 2012, de forma que sempre esteve exposto a situação nociva reconhecida voluntariamente pela Administração Municipal em grau médio
e a partir de setembro de 2016 em grau máximo, tornando desnecessária a produção de perícia para respaldar a pretensão do pagamento retroativo ao período não abarcado pela prescrição – novembro de 2015 a agosto de 2016. [...]

(TJ-ES, Apelação Cível 5000151-13.2020.8.08.0055, Magistrado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 06/Jul/2023)

Cito, ainda, julgados dos Tribunais pátrios na mesma esteira:

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. AÇÃO DE COBRANÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. (1) LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO. LABOR EM CONDIÇÕES DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÉDIO. EXPOSIÇÃO A RADIAÇÃO NÃO IONIZANTE – RADIAÇÃO SOLAR ULTRAVIOLETA (NR 15, ANEXO 07). ALEGAÇÃO DE FORNECIMENTO DE CREME BLOQUEADOR SOLAR. AUSÊNCIA DE PROVAS. INSALUBRIDADE DEMONSTRADA. ADICIONAL DEVIDO. (2) TESE DE IMPOSSIBILIDADE DE RETROAÇÃO DAS CONCLUSÕES PERICIAIS PARA PAGAMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. JULGAMENTO DO PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI (PUIL) Nº 413/RS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CASO PARADIGMA QUE NÃO SE AMOLDA À HIPÓTESE DOS AUTOS. DECISÃO DA CORTE SUPERIOR QUE FIRMA TESE NO SENTIDO DE QUE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, APÓS RECONHECER, MEDIANTE PERÍCIA ADMINISTRATIVA,
O TRABALHO INSALUBRE, SOMENTE PODE PAGAR O RESPECTIVO ADICIONAL EM RELAÇÃO AO PERÍODO POSTERIOR AO LAUDO. ORIENTAÇÃO FIRMADA QUE NÃO ABRANGE A PERÍCIA REALIZADA EM PROCESSO JUDICIAL. RETROATIVIDADE DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PAGAMENTO DEVIDO.
No âmbito judicial, o pagamento do adicional de insalubridade pode abranger período anterior ao laudo pericial judicial, desde que comprovada preexistente condição de insalubridade.
PERÍCIA JUDICIAL. COMPROVAÇÃO DE QUE O TRABALHO DO AUTOR ERA INSALUBRE EM GRAU MÉDIO. CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO AO PAGAMENTO DO VALOR REFERENTE AO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. SUCUMBÊNCIA RECURSAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. (TJPR - 3ª C.Cível - 0000664-43.2015.8.16.0112 - Marechal Cândido Rondon - Rel.: DESEMBARGADOR EDUARDO CASAGRANDE SARRAO - J. 03.11.2021)

(TJ-PR - REEX: 00006644320158160112 Marechal Cândido Rondon 0000664-43.2015.8.16.0112 (Acórdão), Relator: Eduardo Casagrande Sarrao, Data de Julgamento: 03/11/2021, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 04/11/2021)

Apelação Cível – Ação Ordinária – Adicional de Insalubridade – Restabelecimento e Pagamento Retroativo – Sentença de Procedência – Recurso do Município-réu – Desprovimento. 1. O pretenso restabelecimento do adicional, com acerto de diferenças, ocorreu por ato sponte propria da Administração no curso da lide, motivo pelo qual, em relação a tal pleito, reconheceu-se a carência superveniente da ação, extinguindo-se o feito sem resolução de mérito nesta parte. Por consequência, deferido o pagamento retroativo, remanesce a discussão acerca do seu marco inicial, arguindo o Município, ser a data do laudo, ou seja, não podendo o pagamento anteceder à perícia –
O laudo relativo à insalubridade, conforme precedentes desta C. Câmara, tem natureza declaratória e não constitutiva e, desse modo, o pagamento do adicional é devido desde quando exposto o servidor a agentes nocivos, observada a prescrição quinquenal, sob pena, inclusive, de enriquecimento ilícito da Administração.
2. Verba honorária devida à patrona do autor majorada na forma do art. 11º do art. 85 do novo CPC. Sentença mantida – Recurso desprovido.

(TJ-SP - AC: 10058229120168260292 SP 1005822-91.2016.8.26.0292, Relator: Sidney Romano dos Reis, Data de Julgamento: 11/08/2022, 6ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 11/08/2022)

SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. Bauru. Auxiliar de Enfermagem. 1. Preliminar de competência absoluta do Juizado Especial da Fazenda Pública afastada. 2. Pretensão à majoração do adicional de insalubridade para o grau máximo. Admissibilidade. Comprovação da insalubridade em grau máximo (40%) em laudo pericial. 3.
Pagamento do adicional de insalubridade devido a partir do início do exercício da atividade nociva à saúde. Laudo que reconheceu situação de fato já existente, limitando-se a declará-la.
4. Recurso não provido.

(TJ-SP - AC: 10076498220208260071 SP 1007649-82.2020.8.26.0071, Relator: Coimbra Schmidt, Data de Julgamento: 13/12/2022, 7ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 13/12/2022)

Assim sendo, julgou com acerto o magistrado de primeiro grau ao considerar o marco inicial para o recebimento do adicional de insalubridade anterior à data de elaboração do laudo pericial de fls. 88/96, devendo-se considerar tão somente o prazo prescricional.

Por fim, a Sentença corretamente definiu que a correção monetária deve incidir a partir do momento em que cada parcela deveria ter sido paga, pelo IPCA-E, e os juros de mora, a contar da citação, com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, na forma do Art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97 (Tema 810 STF).

Todavia, esse parâmetro se aplica apenas até o marco de 09/12/2021, momento a partir do qual deverá ser aplicada apenas a taxa SELIC, que engloba ambos os encargos, nos termos da Emenda Constitucional n. 113/2021.

Como já decidido por este Egrégio Tribunal:

[...]
Por sua vez, os juros de mora e a correção monetária nas condenações impostas à Fazenda Pública devem ser arbitrados de acordo com a EC nº 113/2021, nos seguintes moldes: Até 08 de dezembro de 2021, índice da caderneta de poupança sobre os juros de mora e índice do IPCA-E sobre a correção monetária e, a partir de 09 de dezembro de 2021, utiliza-se a taxa SELIC, que já engloba os juros de mora e a correção monetária. 5) Recurso de Jorge Barbosa Filho provido. 6) Recurso do Estado do Espírito Santo parcialmente provido.

(TJES; EDclCv-ED-AP 0009740-52.2016.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Subst. José Augusto Farias de Souza; Julg. 07/03/2023; DJES 20/03/2023)

CONCLUSÃO

Diante desses fundamentos,
CONHEÇO
da Remessa Necessária para
reformar em parte
a sentença de fls. 140/145, a fim de anular parcialmente o
decisum,
no capítulo em que condenou o Município demandado ao pagamento de adicional noturno em favor da autora.

Outrossim,
a correção monetária deve incidir a partir do momento em que cada parcela deveria ter sido paga, pelo IPCA-E, e os juros de mora, a contar da citação, com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, na forma do Art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97 (Tema 810 STF); isso até o marco de 09.12.2021, momento a partir do qual deverá ser aplicada apenas a taxa SELIC, que engloba ambos os encargos, nos termos da Emenda Constitucional n. 113/2021.

Inobstante a reforma parcial da Sentença, mantenho os ônus de sucumbência tal como fixados pelo Juízo
a quo
, haja vista o decaimento mínimo da autora.

Intimem-se as partes, observando a regra do artigo 183 do CPC em relação ao ente público.

Publique-se na íntegra.

Preclusas as vias recursais, retorne o feito ao juízo de origem.

Diligencie-se.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS VOGAIS

Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.
Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO EM LEI MUNICIPAL. LAUDO PERICIAL. GRAU MÉDIO. PAGAMENTO RETROATIVO. NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA EXTRAPETITA. JUROS E CORREÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1.
Sentença, em parte, extrapetita. O Juízo
a quo
condenou o município requerido ao pagamento de adicional noturno em favor da autora, sem que a requerente tenha requerido tal verba em sua Petição Inicial, e tampouco alegado e comprovado o direito correspondente. Ao contrário, a autora narrou, em sua exordial, que trabalhava no período diurno, cumprindo uma jornada de 12/36hs, iniciando às 07:00hs e findando às 19:00hs. Porém, a Lei n° 8.112/90, aplicada ao caso por equiparação, prevê no art. 75 que o serviço noturno é prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte, com valor-hora acrescido de 25% (vinte e cinco por cento), computando-se o cada hora como cinquenta e dois minutos e trinta segundos

2.
A alínea ‘L’ do art. 55 do Estatuto dos Servidores de Laranja da Terra, prevê o pagamento de "Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da Lei". O mesmo Estatuto preceitua, ainda, em seu art. 143, que o Município observará as prescrições da legislação federal no que se refere aos trabalhos insalubres.

3.

Não havendo regulamentação no âmbito do município, deve a legislação local se adequar à federal, sendo esta descrita no ANEXO 14 da NR 15 da Portaria 3.214 de 78.

4.
No caso dos autos, a perícia judicial realizada (
in loco
) concluiu que a autora faz jus ao adicional de insalubridade em grau médio (percentual de 20%), eis que o exercício de suas funções de auxiliar de enfermagem junto ao Hospital Municipal São João Batista a coloca em contato/exposição habitual ou permanente com agentes biológicos, na forma estabelecida pela regulamentação do MTE (NR 15).

5.
Acerca da retroatividade do adicional de insalubridade, não desconheço o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que não é possível presumir a insalubridade no período anterior à confecção do laudo pericial, sendo o adicional respectivo somente devido a partir do laudo pericial que constata a existência da insalubridade (STJ, AgInt nos EDcl no PUIL n. 1.954/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 15/6/2021, DJe de 1/7/2021). No entanto, tal orientação se aplica quando não há provas quanto à preexistência da condição insalubre, sobretudo quando o laudo pericial foi confeccionado administrativamente. Diferente é o caso em que o laudo pericial, produzido apenas judicialmente, evidencia que o próprio ambiente de trabalho e suas condições caracterizam a insalubridade, de modo a justificar a retroação.

6.

A Sentença corretamente definiu que a correção monetária deve incidir a partir do momento em que cada parcela deveria ter sido paga, pelo IPCA-E, e os juros de mora, a contar da citação, com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, na forma do Art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97 (Tema 810 STF). Todavia, esse parâmetro se aplica apenas até o marco de 09/12/2021, momento a partir do qual deverá ser aplicada apenas a taxa SELIC, que engloba ambos os encargos, nos termos da Emenda Constitucional n. 113/2021.

7.
Sentença parcialmente reformada em sede de Remessa Necessária.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Sentença parcialmente reformada em sede de Remessa Necessária.