Tribunal: TJES
Processo: 5007131-98.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Índice da Alíquota; Cálculo de ICMS "por dentro"
Data de julgamento: 2024-06-05

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS/DIFAL. SUPERVENIÊNCIA DO JULGAMENTO DAS adi ́S 7066, 7070 e 7078. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. VÍCIO RECONHECIDO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS PROVIDOS COM EFEITO INFRINGENTE.

I – O advento do julgamento das ADI ́s 7066, 7070 e 7078 pelo STF impõe vício superveniente no acórdão, que há de ser contemporizado.

II - À luz do julgamento pela Suprema Corte das ADI ́s 7066, 7070 e 7078, uma vez reconhecida a ausência de violação à anterioridade tributária (anual), bem como, a modulação dos efeitos operada, há para a Autora o direito a não ver-se sujeita à exigência do DIFAL relativo às operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS realizadas no período compreendido entre 01/01/2022 e 04/04/2022, revelando-se, portanto, legal a exação a partir de 05/04/2022, (eficácia da LC 190).

III - Recurso conhecido e provido, com efeito infringente.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007131-98.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: CSL BEHRING COMERCIO DE PRODUTOS FARMACEUTICOS LTDA

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS/DIFAL. SUPERVENIÊNCIA DO JULGAMENTO DAS adi ́S 7066, 7070 e 7078. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. VÍCIO RECONHECIDO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS PROVIDOS COM EFEITO INFRINGENTE.

I – O advento do julgamento das ADI ́s 7066, 7070 e 7078 pelo STF impõe vício superveniente no acórdão, que há de ser contemporizado.

II - À luz do julgamento pela Suprema Corte das ADI ́s 7066, 7070 e 7078, uma vez reconhecida a ausência de violação à anterioridade tributária (anual), bem como, a modulação dos efeitos operada, há para a Autora o direito a não ver-se sujeita à exigência do DIFAL relativo às operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS realizadas no período compreendido entre 01/01/2022 e 04/04/2022, revelando-se, portanto, legal a exação a partir de 05/04/2022, (eficácia da LC 190).

III - Recurso conhecido e provido, com efeito infringente.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N.º 5007131-98.2022.8.08.0024

EMBARGANTE:
CSL BEHRING COMERCIO DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS LTDA

EMBARGADO:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Trata-se de embargos de declaração oposto pelo
CSL BEHRING COMERCIO DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS LTDA.
,

em que aduz haver omissão no acórdão em relação ao superveniente julgamento das ADIs 7066, 7070 e 7075, pela Suprema Corte.

De plano assevero que razão cumpre ao Embargante.

No caso dos autos, deu-se provimento ao apelo do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
para denegar a segurança, reformando a sentença recorrida que havia reconhecido o direito do ora Embargante de não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Estado do Espírito Santo, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, à luz da LC 190/2022 e da Lei Estadual 11.181/2020.

Na oportunidade se entendeu não se sujeitar a legislação ao princípio da anterioridade tributária, face a ausência de surpresamento do contribuinte acerca da incidência do ICMS/DIFAL, portanto, inexistira o direito ao não recolhimento do DIFAL.

Pois bem.

Como cediço, o Excelso Supremo Tribunal Federal, no RE 1.287.019, em sede de repercussão geral, ao apreciar o
Tema 1093
, depreendeu que “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”, oportunidade em que a Excelsa Corte modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio do Convênio ICMS nº 93/15, consoante ementa a seguir transcrita:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.
1.
A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2.
Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

3.
A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

5.
Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.
6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos,
quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e,
quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)
, exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(
STF
; RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Veja-se que o STF
modulou os efeitos da decisão
que reconheceu a inconstitucionalidade das normas do Convênio CONFAZ 93/2015, para somente a partir do
exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento,
(
exercício de
2022
)
, ressalvadas, expressamente,
as
ações judiciais em curso à época do julgamento do
RE 1.287.019 (24.02.2021
).

Assim, no período em que não edita
da
a Lei Complementar, ilegal se revela a exação
p
elo Estado do ICMS-DIFAL.

Ocorre que, uma vez assentada a vedação de cobrança do ICMS-DIFAL sem a correspondente edição em Lei Complementar, em
04/01/2022
restou sancionada a LC 190
, que teve por fim regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Tal Lei Complementar deu origem às
ADI ́s 7066, 7070 e 7078
, âmbito no qual, recentemente, a Suprema Corte definiu
que
não se aplica à LC 190/2022 o princípio da anterioridade anual
, na medida em que a Lei não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária,
devendo, contudo, ser observado o princípio da anterioridade nonagesimal,
enquanto
expressamente mencionado na parte final do artigo 3º da LC 190/2022, ou seja, a lei deve produzir efeito após 90 dias da data de sua publicação
.
1

TAL REALIDADE QUER SIGNIFICAR,
PORTANTO,
QUE REVELA-SE LEGAL A COBRANÇA DO ICMS-DIFAL A PARTIR DE 05/04/2022

(
eficácia

da LC 190)
.

Subsumindo tal realidade ao caso dos autos, observa-se que a pretensão inicial não está albergada pela exceção criada na modulação dos efeitos no Tema 1.093, pois a ação não estava em curso naquele julgamento,
a se fazer incidente a modulação a partir de 2022
, o que, à luz do julgamento das ADI ́s 7066, 7070 e 7078, revela
ilegais as cobranças do ICMS-Difal nas operações da Impetante havidas entre
01/01/2022 e
04/04
/2022
, a tornar, portanto,
pertinente a pretensão Autoral
para as operações
compreendidas
nesse período.

Assim, à luz do julgamento da Suprema Corte, uma vez reconhecida a ausência de violação à anterioridade tributária (anual), bem como, a modulação dos efeitos operada,

há
para a Autora o
direito a
não
ver-se
sujeit
a
à exigência do DIFAL

relativo às
operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS
realizadas

no período compreendido entre
01/01/2022 e
04/04
/2022
,
revelando-
se, portanto,
legal a

exação
a partir de 05/0
4
/2022, (
eficácia
da LC 190)
a teor d
o julgamento das
ADI ́s 7066, 7070 e 7078.

Tal entendimento se estende, por consequência, do Fundo de Combate à Pobreza (FCP), instituído pela Lei Complementar nº 190/2022.

Assim, pertinente se revela, também, o pedido de restituição / compensação de eventuais valores indevidamente recolhidos a título de ICMS-DIFAL e do Fundo de Combate à Pobreza (FCP), o que há de se dar na via administrativa, devendo-se observar, para tanto, a sistemática dos Capítulos IX e XII, do RICMS/ES, com a preservação, neste ponto, da sentença recorrida.

Tal ocorre pois “
O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição
não importa em produção de efeito patrimonial pretérito,

vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante.
” (
STJ
, EREsp n. 1.770.495/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 10/11/2021, DJe de 17/12/2021).

Noutras palavras, “
O c. Superior Tribunal de Justiça vem decidindo no sentido de ser possível o reconhecimento do direito do impetrante de reaver o indébito, seja por compensação ou restituição. É dizer,
conquanto não seja possível a prolação de sentença condenatória, a Corte Superior entende como viável o provimento de natureza declaratória, no qual o órgão jurisdicional se limita a reconhecer o direito à compensação ou restituição de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração e não atingidos pela prescrição.
” (
TJES
, APELAÇÃO CÍVEL 0003287-65.2021.8.08.0024, Magistrado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, 4ª Câmara Cível, Data: 21/05/2023).

No mesmo sentido: TJES, Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, 5004829-96.2022.8.08.0024, Relator: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 04/03/2024; TJES, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, 0026412-04.2017.8.08.0024, Relator: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/02/2024; TJES, Classe: Apelação Cível, 5011815-67.2021.8.08.0035, Relator: RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/02/2023; TJES, Classe: Apelação Cível, 5014624-63.2021.8.08.0024, Relator: MARCOS VALLS FEU ROSA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/02/2023, etc.

Nestes temos, impõe-se a reconhecer que o advento do julgamento das ADIs mencionadas geram vício superveniente no acórdão, que há de ser contemporizado.

Assim,
conheço dos aclaradores
e
L
HES
DOU
P
ROVIMENTO
,
para reconhecer o vício do acórdão, conferindo-lhes

EFEITO INFRINGENTE
, para
DAR
PARCIAL PRO
VIMENTO a
o recurso
de apelação,

CONCEDENDO EM PARTE A SEGURANÇA
,

reconhecendo que

há
para a Autora o direito a
não
ver-se
sujeit
a
à exigência do DIFAL
e do FCP

relativo às
operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS
realizadas

no período compreendido entre
01/01/2022 e
04/04
/2022
,
revelando-
se, portanto,
legal a

exação
a partir de 05/0
4
/2022, (
eficácia

da LC 190)
a teor d
o julgamento das
ADI ́s 7066, 7070 e 7078.

Reconheço ainda, de consequência, o direito a restituição de eventuais valores indevidamente recolhidos a título de ICMS-DIFAL e do Fundo de Combate à Pobreza (FCP), que serão corrigidos à Taxa Selic, na forma da EC 113/2021 (art. 3º), nos termos acima especificados.

Honorários não devidos na hipótese.

É como voto.

DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

1

https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=521003&ori=1 – consulta em 30/01/2024.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER dos aclaratórios e
DAR-LHES PROVIMENTO
para
reconhecer o vício do acórdão, conferindo-lhes

EFEITO INFRINGENTE
, para

DAR
PARCIAL PRO
VIMENTO
a
o recurso
de apelação,

CONCEDENDO EM PARTE A SEGURANÇA
,

reconhecendo que

há
para a Autora o direito a
não
ver-se
sujeit
a
à exigência do DIFAL
e do FCP

relativo às
operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS
realizadas

no período compreendido entre
01/01/2022 e
04/04
/2022
,
revelando-
se, portanto,
legal a

exação
a partir de 05/0
4
/2022, (
eficácia

da LC 190)
a teor d
o julgamento das
ADI ́s 7066, 7070 e 7078.

Reconhecer ainda, por conseguinte, o direito a restituição de eventuais valores indevidamente recolhidos a título de ICMS-DIFAL e do Fundo de Combate à Pobreza (FCP), que serão corrigidos à Taxa Selic, na forma da EC 113/2021 (art. 3º), nos termos acima especificados.

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza:

Acompanho a relatoria.