Tribunal: TJES
Processo: 5001793-50.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA
Órgão julgador: LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Planos de saúde
Data de julgamento: 2024-05-27

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5001793-50.2024.8.08.0000

AGRAVANTE
: UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DO TRABALHO MÉDICO

AGRAVADO
: ITAMAR ONGARATTO

RELATOR DESIGNADO PARA ACÓRDÃO
: DES. SUBST. LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. BOMBA DE INSULINA. INDEVIDA A DISPENSAÇÃO. TRATAMENTO DE USO DOMICILIAR SEM PREVISÃO NO CONTRATO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Hipótese em que a agravada requer a
dispensação dos insumos para uso de Bomba de Infusão de Insulina.

2. A teor do inciso VI, do art. 10 da Lei n.
9.656/98, os planos de saúde não são obrigados a fornecerem
medicamentos para tratamento domiciliar
, excetuando os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (home care) e os incluídos no rol da ANS para esse fim, o que não é o caso dos autos.

3. Não se verifica probabilidade do direito do autor, haja vista que o tratamento requerido ao plano de saúde
é de uso domiciliar, pelo qual a lei e a jurisprudência são uníssonas no sentido de que não há cobertura obrigatória pelos planos de saúde.
Precedentes do STJ.

4. Vencida a tese do Relator que negava provimento ao recurso para manter a decisão deferiu a dispensação do tratamento requerido.

5. Recurso conhecido e provido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, por maioria de votos, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator Designado.

Vitória/ES, 06 de maio de 2024.

RELATOR DESIGNADO

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001793-50.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

AGRAVADO: ITAMAR ONGARATTO e outros

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. BOMBA DE INSULINA. INDEVIDA A DISPENSAÇÃO. TRATAMENTO DE USO DOMICILIAR SEM PREVISÃO NO CONTRATO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Hipótese em que a agravada requer a
dispensação dos insumos para uso de Bomba de Infusão de Insulina.

2. A teor do inciso VI, do art. 10 da Lei n.
9.656/98, os planos de saúde não são obrigados a fornecerem
medicamentos para tratamento domiciliar
, excetuando os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (home care) e os incluídos no rol da ANS para esse fim, o que não é o caso dos autos.

3. Não se verifica probabilidade do direito do autor, haja vista que o tratamento requerido ao plano de saúde
é de uso domiciliar, pelo qual a lei e a jurisprudência são uníssonas no sentido de que não há cobertura obrigatória pelos planos de saúde.
Precedentes do STJ.

4. Vencida a tese do Relator que negava provimento ao recurso para manter a decisão deferiu a dispensação do tratamento requerido.

5. Recurso conhecido e provido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, por maioria de votos, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator Designado.

Vitória/ES, 06 de maio de 2024.

RELATOR DESIGNADO

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Des. Subs. Leonardo Alvarenga da Fonseca, designado Relator para a elaboração do acórdão.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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VOTO VENCEDOR

Desembargador Leonardo Alvarenga da Fonseca - Sessão Virtual 06/05/2024 a 10/05/2024:

VOTO - VISTA

Eminentes Pares,

Cuidam-se os autos de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pela
UNIMED VITÓRIA - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
contra a r. Decisão proferida
pelo Juízo da 8ª Vara Cível de Vitória, que deferiu a tutela provisória pretendida nos autos originários
“para o fim de
DETERMINAR
à Unimed Vitória – Cooperativa de Trabalho Médico a dispensação de bomba de insulina “Sistema Minimed 780g com monitoração contínua de glicose” e dos seus insumos à autora M.E.M.O., nos termos do relatório médico acostado no 34662084, pelo tempo que se fizer necessário”.

No respeitável novo condutor, o Eminente Relator negou provimento ao recurso, sob o argumento de que restou constatada a urgência para o tratamento da agravada por meio do equipamento requerido em juízo, entendendo que há pareceres do NAT que demonstram a eficácia da bomba de insulina para a melhora do quadro da recorrida.

Além disso, compreendeu que o Col. STJ possui entendimento divergente a respeito da dispensa de medicamento fora do rol da ANS, sendo orientado por aquela Corte Superior a mitigação do rol em casos particulares.

No entanto, não alcancei a mesma conclusão do Eminente Relator, de modo que, respeitosamente,
passo a proferir voto divergente.

A questão do rol da ANSS não se mostra relevante no caso em espécie, eis que há uma questão que fulmina a probabilidade do direito autoral, sob a ótica da tutela provisória de urgência: trata-se de tratamento de uso domiciliar, pelo qual a lei e a jurisprudência são uníssonas no sentido de que não há cobertura obrigatória pelos planos de saúde.

Assim, não obstante a relevância da argumentação da agravada, a hipótese objeto de controvérsia possui expressa previsão que desobriga a cobertura pelas operadoras de planos de saúde, ficando o fornecimento a cargo destas por mera liberalidade, conforme art. 10 da Lei nº 9.656/98:

Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto:

[...]

VI - fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, ressalvado o disposto nas alíneas ‘c’ do inciso I e ‘g’ do inciso II do art. 12;

[...]

Convém esclarecer, nesse particular, que o tratamento objeto de análise não se enquadra na exceção estabelecida no artigo acima transcrito, a qual versa sobre os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (home care) e os incluídos no rol da ANS para esse fim.

Em igual sentido, verifica-se que há expressa exclusão de cobertura no contrato firmado entre as partes (ID n. 7295847), de forma que não se mostra possível exigir fornecimento irrestrito e além dos limites contratuais pelo plano de saúde, sob pena de impactar em desequilíbrio atuarial ao agravante, a saber:

IV EXCLUSÕES DA COBERTURA

[...]

4.1 EXCLUSÕES EM TODOS OS SEGMENTOS

[...]

4.1.6 FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS, EQUIPAMENTOS OU MATERIAIS DE USO DOMICILIAR, INCLUSIVE QUIMIOTERÁPICOS

[...]

Nesse cenário, o Ministro Luis Felipe Salomão, nos autos do AgInt no REsp 1973853/SP já advertiu que a previsão de riscos cobertos é inerente aos contratos que envolvem a saúde suplementar, a fim de obedecer à lógica atuarial, em que
"quanto mais riscos forem cobertos, mais elevada será a contraprestação pecuniária paga pela parte aderente"
(AgInt no REsp n. 1.973.853/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 9/5/2022, DJe de 11/5/2022).

Acerca da possibilidade de exclusão de cobertura para esse tipo de tratamento, o Colendo Superior Tribunal de Justiça vem decidindo nesses exatos termos:

[...]
3. É lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde, salvo os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (home care) e os incluídos no Rol da ANS para esse fim. Interpretação dos arts. 10, VI, da Lei nº 9.656/1998 e 19, § 1º, VI, da RN nº 338/2013 da ANS (atual art. 17, parágrafo único, VI, da RN nº 465/2021)
. 4. Os medicamentos receitados por médicos para uso doméstico e adquiridos comumente em farmácias não estão, em regra, cobertos pelos planos de saúde. 5. As normas do CDC aplicam-se apenas subsidiariamente nos planos de saúde, conforme previsão do art. 35-G da Lei nº 9.656/1998. Ademais, em casos de incompatibilidade de normas, pelos critérios da especialidade e da cronologia, há evidente prevalência da lei especial nova. 6. A previsão legal do art. 10, VI, da Lei nº 9.656/1998 não impede a oferta de medicação de uso domiciliar pelas operadoras de planos de assistência à saúde (i) por liberalidade; (ii) por meio de previsão no contrato principal do próprio plano de saúde ou (iii) mediante contratação acessória de caráter facultativo, conforme regulamentação da RN nº 310/2012 da ANS. [...] (REsp n. 1.692.938/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 27/4/2021, DJe de 4/5/2021.)

AGRAVO INTERNO. PLANO DE SAÚDE. INSULINA. MEDICAMENTO DE USO DOMICILIAR, ADQUIRIDO EM FARMÁCIA COMUM. NÃO ENQUADRAMENTO COMO ANTINEOPLÁSICO, COMO MEDICAÇÃO ASSISTIDA (HOME CARE) NEM ESTÁ ENTRE OS INCLUÍDOS NO ROL DA ANS PARA ESSE FIM. COBERTURA LEGAL OBRIGATÓRIA. INEXISTÊNCIA. ENTENDIMENTO PACIFICADO NO ÂMBITO DO STJ. PRECEDENTES DAS DUAS TURMAS DE DIREITO PRIVADO
.
1. Como bem ponderado pela Corte local, "a bomba infusora de insulina é aparelho que pode ser facilmente adquirido em farmácias", sendo, pois, tecnicamente medicamento de uso domiciliar. Com efeito, como assentado pela Terceira Turma, é "lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde, salvo os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (home care) e os incluídos no rol da ANS para esse fim. Interpretação dos arts. 10, VI, da Lei nº 9.656/1998 e 19, § 1º, VI, da RN nº 338/2013 da ANS (atual art. 17, parágrafo único, VI, da RN nº 465/2021)" (REsp n. 1.692.938/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/4/2021, DJe 4/5/2021)
2. "Domiciliar, de acordo com a lei, refere-se a ambiente que, necessariamente, contrapõe-se a ambulatorial e a hospitalar, com o que se exclui da cobertura legal o fornecimento de medicamentos que, mesmo prescritos pelos profissionais da saúde e ministrados sob sua recomendação e responsabilidade, devam ser utilizados fora de ambulatório ou hospital" (REsp 1883654/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 02/08/2021). Portanto, os medicamentos receitados por médicos para uso doméstico e adquiridos/aplicados comumente em farmácias não estão, em regra, cobertos pelos planos de saúde (REsp 1692938/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 04/05/2021). 3. Por um lado, como ponderado em recente recurso repetitivo julgado pela Segunda Seção, REsp n. 1.755.866/SP, relator Ministro Marco Buzzi, a universalização da cobertura não pode ser imposta de modo completo e sem limites ao setor privado, porquanto, nos termos dos arts. 199 da Constituição Federal e 4º da Lei n. 8.080/1990, a assistência à saúde de iniciativa privada é exercida em caráter complementar, sendo certo que a previsão dos riscos cobertos, assim como a exclusão de outros, é inerente aos contratos. Por outro lado, a saúde suplementar cumpre propósitos traçados em regras legais e infralegais. Assim sendo, não se limita ao tratamento de enfermidades, mas também atua na relevante prevenção, não estando o Judiciário legitimado e aparelhado para interferir, em violação da tripartição de Poderes, nas políticas públicas. Precedente. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.973.853/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 9/5/2022, DJe de 11/5/2022.)

Assim, ao menos em sede inaugural, não está presente a probabilidade do direito autoral, ficando prejudicada a análise dos demais requisitos para a concessão da tutela provisória de urgência, devendo ser reformado o pronunciamento de origem.

Nesse sentido, pedindo vênia ao Eminente Relator,
DOU PROVIMENTO
ao agravo de instrumento para cassar a decisão ora impugnada, indeferindo a antecipação da tutela requerida na Origem.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Voto acompanhando o relator.

Sessão: 06-10/05/2024

Voto: Com a devida vênia ao eminente Relator, acompanho a divergência.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5001793-50.2024.8.08.0000.

AGRAVANTE:
UNIMED VITORIA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO.

AGRAVADO:
M. E. M. O.
, representada pel
o
genitor
I. O.

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pela
UNIMED VITORIA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

contra a r. decisão de id. 35835888 dos autos originários que, nos autos da “ação de obrigação de fazer com e reparação por danos materiais e morais” ajuizada em face dela por
M. E. M. O.
,
representada pelo genitor I. O.,

que

deferiu a tutela provisória pretendida para determinar “a dispensação de bomba de insulina ‘Sistema Minimed 780g com monitoração contínua de glicose’ e dos seus insumos [...] nos termos do relatório médico acostado no 34662084, pelo tempo que se fizer necessário”.

Em suas razões recursais (id. 7295836) a agravante aduz, em síntese, que (i) não estão presentes os requisitos para concessão da tutela de urgência requerida pela parte autora, pois a bomba de infusão de insulina e seus insumos pleiteados não estão inseridos na lista de procedimentos obrigatórios da ANS; (ii) o contrato firmado entre as partes prevê a exclusão do fornecimento de “próteses, órteses e equipamentos de qualquer natureza, não ligados ao ato cirúrgico”; (iii) a bomba de infusão é um aparelho de uso domiciliar e não necessita de cirurgia para colocação; (iv) a Lei de n. 9.656/98, prevê expressamente a exclusão da obrigatoriedade das operadoras de planos de saúde a custearem tratamentos domiciliares; (v) seja pela ausência de cobertura pelo rol ANS, seja pela exclusão de cobertura contratual e da Lei de n. 9.656/98, é legal a negativa da cobertura pela agravante; (vi) não há urgência/emergência para o tratamento pleiteado; (vii) não há evidências quanto ao benefício ativo, aos agravamento dos transtornos e à superioridade do tratamento; (viii) eventual condenação da agravante afrontará de forma direta o princípio do
pacta sunt servanda.

Pois bem.

De início, registro que, tratando-se de recurso em face de decisão que apreciou tutela de urgência, a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada.

Para tanto, este egrégio Tribunal de Justiça “já assentou que em sede de agravo de instrumento somente podem ser analisadas aquelas matérias que foram submetidas ao crivo do Juízo originário, sob pena de supressão de instância” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35179002833, Relator: Dair José Bregunce de Oliveira, Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível, Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018).

Dito isso e compulsando detidamente os presentes autos, verifico que a autora, ora agravada, é menor relativamente incapaz, atualmente com 16 (dezesseis) anos de idade, e portadora de Diabetes Mellitus tipo 1 desde os 7 anos de idade (laudo no id.34662089 dos autos originários), “transtorno de ansiedade generalizada de grave intensidade” (CID10 F41.4 – laudo de id. 34662088 dos autos originários).

Em razão do quadro de diabetes, foi prescrito o Sistema de Infusão Continua de insulina 780G (sistema Minimed 780g), sendo “imprescindível para a paciente” a dispensação dos insumos para a referida Bomba de Infusão de insulina 780g, conforme relatório médico de id. 34662084 dos autos originários.

Da análise dos documentos que instruem o presente recurso, notadamente aqueles colacionados pela agravada quando do ajuizamento da demanda na origem, é possível identificar que as profissionais da área médica – endocrinologista e metabologista (id. 34662089) e endocrinologista pediátrica (id. 34662084) que fazem o acompanhamento do caso afirmaram que a paciente já realizou tratamentos anteriores que não lograram êxito em promover o controle glicêmico e, inclusive, apresentou quadro de hipoglicemia grave. Insta consignar que, consta expressamente no laudo de id. 34662084 que após a instalação da bomba de insulina a adolescente apresentou melhora significativa diminuindo o risco de vida.

Partindo de tal elemento probatório, entendo que está configurada a situação de urgência no tratamento da autora, ora agravada, diante da demonstração da gravidade do seu quadro de saúde e da ineficácia de outros tratamentos para o controle glicêmico, constando prescrição para a utilização da bomba de infusão de insulina, que revela-se, prima facie, essencial para a manutenção da sua saúde.

Por sinal, em consulta ao e-NatJus, verifico Nota Técnica 19115 elaborada pelo Nat-Jus Nacional
1
, em resposta a uma consulta realizada pelo Juizado Especial da Fazenda Pública da Comarca da Capital - Norte da Ilha, nos autos do processo de n. 5000820-72.2024.8.24.0090, datado de 17/01/2024 versando sobre o tema relacionado a utilização da “Bomba de Insulina (ex. Minimed) + sensores e demais insumos”, em que a conclusão foi favorável ao fornecimento do tratamento, além de consta a indicação de que há evidências científicas, considerando:

[...] o diagnóstico de Diabetes Mellitus tipo 1 conforme RELATÓRIO MÉDICO

[...] o quadro de HIPOGLICEMIAS GRAVES E ASSINTOMÁTICAS mesmo com a progressão de insulinas humanas NPH e Regular para análogos de insulina de ação lenta e de ação rápida.

No mesmo sentido, consta outra Nota Técnica 151333
2
, quanto à utilização de Bomba de Insulina Minimed, sendo também favorável à dispensação do tratamento, considerando: (i) “o diagnóstico de DIABETES MELITO TIPO 1, conforme relatórios médicos acostados ao processo”; (ii) “a presença de episódios repetidos de HIPOGLICEMIA e CONTROLE GLICÊMICO IRREGULAR usando as formulações de insulina disponíveis no mercado”; (iii) “a evidência em literatura médica de benefícios da BOMBA DE INSULINA em situações análogas à do paciente solicitante”.

Além disso, ainda no âmbito desta cognição preambular dos autos entendo que no caso em exame deve ser observado a existência do chamado
periculum in mora
inverso
, pois caso não seja realizado o tratamento vindicado a adolescente corre risco de agravamento do estado de saúde.

Ademais, a decisão liminar concedida é revestida de reversibilidade, pois se a demanda for improcedente, os valores despendidos podem ser ressarcidos, o que não se verifica sob a ótica paciente, uma vez que é impossível reverter eventual prejuízo a sua saúde decorrente da não utilização do tratamento pleiteado.

No mais, este e. Tribunal de Justiça, em casos análogos já posicionou-se de forma favorável ao tratamento vindicado, veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS. TAXATIVIDADE. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO DE DIABETES. BOMBA DE INFUSÃO DE INSULINA. DIREITO À SAÚDE. LEI 14.454/2022. RECOMENDAÇÃO MÉDICA. EFICÁCIA COMPROVADA. MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO ATUARIAL. MEDIDA QUE EVITA INTERNAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. A Lei 14.454/2022 tornou obrigatória a cobertura de tratamento prescrito por médico assistente não constante na lista da ANS, desde que possuam (§13): (i) eficácia comprovada e (ii) recomendação da CONITEC ou de ao menos um órgão de avaliação de tecnologias em saúde de renome internacional 2. O tratamento com base em bomba de insulina para criança portadora de diabetes se enquadra nos mencionados requisitos, o que afasta a possibilidade de desobrigar o seu fornecimento. 3. A alternativa da bomba de insulina para tratamento da diabetes tipo 01 representa uma situação na qual a utilização do referido medicamento é uma forma de desafogar o próprio sistema de saúde que o plano dispõe.
4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Agravo de Instrumento n. 5009119-32.2022.8.08.0000, Relator: Des. Raphael Americano Câmara, 2ª Câmara Cível, Data: 22/6/2023).

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DIREITO À SAÚDE. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO DE DIABETES. BOMBA DE INFUSÃO DE INSULINA. ROL TAXATIVO DE PROCEDIMENTOS DA ANS. LEI 14.454/2022 FLEXIBILIZA O ROL. EFICÁCIA COMPROVADA. RECOMENDAÇÃO DA CONITEC. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. A Lei 14.454/2022 derrubou o rol taxativo da ANS, para que seja obrigatória a cobertura de tratamentos prescrito por médico assistente não constante na referência, desde que possuam (§13): (i) eficácia comprovada e (ii) recomendação da CONITEC ou de ao menos um órgão de avaliação de tecnologias em saúde de renome internacional. 2. O tratamento com base em bomba de insulina para criança portadora de diabetes se enquadra nos referidos requisitos, o que afasta a possibilidade de desobrigar o seu fornecimento por parte do plano de saúde. 3. A alternativa da bomba de insulina para tratamento da diabetes tipo 01 representa a situação na qual a utilização do referido medicamento é uma forma de desafogar o próprio sistema de saúde que o plano dispõe. 4. O plano, em situações como as quais, está tendo uma redução dos custos que teria com a internação da paciente, evitando esse gasto justamente com o fornecimento do medicamento, o que faz com que exista compensação financeira razoável para a cooperativa
. Manutenção do equilíbrio atuarial. 5. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (TJES, Agravo de Instrumento n. 5010296-31.2022.8.08.0000, Relatora: Des. Substituta Paula Cheim Jorge, 2ª Câmara Cível, Data: 26/6/2023).

DIREITO CONSTITUCIONAL E MÉDICO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ROL DA ANS. PLANO DE SAÚDE. BOMBA DE INSULINA. DIREITO À VIDA, À SAÚDE E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. RECURSO DESPROVIDO.
1) O direito à saúde se insere no feixe das prestações essenciais e elementares, tratando-se do núcleo essencial e intangível a que se chama de mínimo existencial. 2) Muito além da vinculação com o direito à vida, o direito à saúde (aqui considerado num sentido amplo) se encontra umbilicalmente atrelado à proteção da integridade física (corporal e psíquica) do ser humano, igualmente posições jurídicas de fundamentalidade indiscutível. 3) À luz da recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o rol de procedimentos e eventos da ANS é, em regra, taxativo, com possibilidades de cobertura de procedimentos não previstos na lista, de forma excepcional e restrita. Precedentes do STJ. 4) Após a decisão do STJ, o legislador infraconstitucional cuidou de editar a Lei nº 14.454/2002, que, alterando a Lei nº 9.656/1998, estabeleceu a obrigatoriedade de cobertura de tratamento ou procedimento de comprovada eficácia, ainda que não inserido no rol da ANS. 5) O rol de procedimentos cobertos possui viés meramente exemplificativo, superando a limitação estabelecida em resoluções da agência de saúde suplementar. 6) O fármaco prescrito, registrado na ANVISA, possui indicação específica para tratamento de diabetes, não se enquadrando como terapia experimental.
7) Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Agravo de Instrumento n. 5011918-48.2022.8.08.0000, Des. Jose Paulo Calmon Nogueira da Gama, 2ª Câmara Cível, Data: 14/6/2023).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DIREITO À SAÚDE. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO DE DIABETES. BOMBA DE INFUSÃO DE INSULINA. ROL EXEMPLIFICATIVO DE PROCEDIMENTOS DA ANS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O entendimento deste Egrégio TJES encontra-se consolidado no sentido de que o rol de procedimentos previstos pela ANS não é taxativo, mas exemplificativo, motivo pelo qual, havendo razoável requisição de especialista e comprovação de sua necessidade, deve ser suportado pelo plano de saúde contratado.
2. Hipótese em que a menor possui 05 (cinco) anos de idade e foi diagnosticada como portadora de Diabetes Mellitus Tipo I (CID E10), tendo apresentado resistência a outros tratamentos disponíveis, que já foram tentados sem sucesso, inclusive os disponibilizados pelo SUS (insulina NPH e Regular) e a insulina Deglideca. 3. Em que pese os laudos médicos serem datados de 17/05/2019 e 18/05/2020, a necessidade do tratamento pleiteado pela paciente é premente.
4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Agravo de Instrumento n. 5000231-11.2021.8.08.0000, Relator: Des. Arthur Jose Neiva De Almeida, 4ª Câmara Cível, Data: 16/9/2021).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. APLICAÇÃO DO CDC. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO DE DIABETES. BOMBA DE INFUSÃO DE INSULINA. DIREITO À SAÚDE. ROL EXEMPLIFICATIVO DE PROCEDIMENTOS DA ANS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Tratando-se de contrato de prestação de serviços médicos, há plena aplicabilidade dos princípios e normas consumeristas, dentre os quais encontra-se a premissa de que as cláusulas contratuais devem ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor, ante sua flagrante e reconhecida hipossuficiência, conforme a exegese do art. 47 do CDC.
2. Na hipótese, a menor, que conta com 5 anos, foi diagnosticada com diabetes mellitus tipo I (CID E10), que é a forma mais grave da doença, aos 4 anos de idade e, desde então, se submete a insulinoterapia basal bolus com glargina e lispro, além de fazer acompanhamento médico e nutricional periódico para ajuste das doses, bem como dieta e contagem de carboidratos. Não obstante os cuidados mencionados, a autora não obteve controle glicêmico satisfatório e apresenta episódios de hiperglicemias constantes associados a hipoglicemias severas à noite, o que pode lhe causar sequelas neurológicas, além de complicações crônicas decorrentes de mal controle, como a perda visual e insuficiência renal. 3. O laudo exarado por médica especialista em endocrinologia pediátrica aponta a necessidade de utilização de Bomba de Infusão de Insulina (fls. 84/85), e, neste ponto, descabe ao plano de saúde realizar afirmações ou reavaliações acerca da necessidade ou da eficiência do tratamento indicado, tampouco invocar preceitos de normas e regulamentos que, na prática, possuem o condão de suprimir aquilo que a Carta Magna jamais suprimiu, que é, como dito, a garantia da vida e da saúde.
4. O entendimento das Cortes de Justiça, seguindo o do Superior Tribunal de Justiça, encontra-se consolidado no sentido de que o rol de procedimentos previstos pela ANS não é taxativo, mas exemplificativo, motivo pelo qual, havendo razoável requisição de especialista e comprovação de sua necessidade, deve ser suportado pelo plano de saúde contratado. 5. Recurso desprovido. (TJES, Agravo de Instrumento n. 006199001683, Relator: Des. Walace Pandolpho Kiffer, Relator Substituto: Jose Augusto Farias De Souza, Quarta Câmara Cível, Data de Julgamento: 18/11/2019, Data da Publicação no Diário: 04/12/2019).

Desta forma, no caso dos autos, tenho que restou configurada a urgência para o tratamento da menor, de modo que a modificação da decisão recorrida terá reflexos diretos na periclitação da vida da recorrida, enquanto sua manutenção implicará exclusivamente reflexos econômicos para a agravante, sendo que o primeiro direito tem evidente prevalência em relação ao segundo.

Esclareço ainda que a orientação do colendo Superior Tribuna de Justiça é no sentido de que “O plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado, sendo abusiva a negativa de cobertura do procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para sua realização de acordo com o proposto pelo médico. O fato do procedimento não constar do rol da ANS não afasta o dever de cobertura do plano de saúde, tendo em vista que se trata de rol meramente exemplificativo” (AgInt no AREsp 1345913/PR, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 25-02-2019, DJe 27-02-2019), ou seja, “é inadmissível a recusa do plano de saúde em cobrir tratamento médico voltado à cura de doença coberta pelo contrato sob o argumento de não constar da lista de procedimentos da ANS,
pois este rol é exemplificativo
, impondo-se uma interpretação mais favorável ao consumidor” (AgInt nos EDcl no REsp 1699205/PR, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 15-10-2018, DJe 19-10-2018). Grifei.

Acerca da cobertura do procedimento, não se desconhece que o C. STJ, em recente oportunidade, decidiu que o rol de procedimentos da ANS é taxativo. Entretanto, também se deliberou que, diante de certas peculiaridades do caso concreto, tal taxatividade pode ser mitigada.

Ademais, também é certo que o entendimento sufragado pelo C. STJ no bojo do EREsp 1.886.929, não possui caráter vinculante, existindo, no âmbito daquela Corte Superior, divergência acerca do tema. Por sinal, neste sentido também entende a Segunda Turmas do c. STJ:

2. Segundo a jurisprudência desta Corte, o plano de saúde deve custear o tratamento de doença coberta pelo contrato, porquanto as operadoras não podem limitar a terapêutica a ser prescrita, por profissional habilitado, ao beneficiário para garantir sua saúde ou sua vida, esclarecendo, ainda, que tal não é obstado pela ausência de previsão no rol de procedimentos da ANS. 3. Em que pese a existência de precedente da eg. Quarta Turma entendendo ser legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS, esta eg. Terceira Turma, no julgamento do REsp nº 1.846.108/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, julgado aos 2/2/2021, reafirmou sua jurisprudência no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos. (AgInt no AREsp n. 1.954.574/RJ, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 6/6/2022, DJe de 8/6/2022.)

Por fim, como bem salientando pela Procuradoria de Justiça: “que as prescrições médicas constituem prova idônea a atestar a imprescindibilidade do tratamento, bem como a sua eficácia, haja vista a idoneidade dos profissionais de saúde devidamente credenciados” e que “o Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que a ‘operadora de plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não podem limitar o tipo de tratamento a ser utilizado pelo paciente’” (AgInt no AREsp 1072960/SP, Rel.Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 20/06/2017, DJe 08/09/2017).

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso, mas
NEG
O
-LHE
provimento.

É como voto.

1
Disponível em: < https://www.pje.jus.br/e-natjus/notaTecnica-dados.php?idNotaTecnica=19115>.

2
Disponível em: <https://www.pje.jus.br/e-natjus/notaTecnica-dados.php?idNotaTecnica=151333>.