Tribunal: TJES
Processo: 0032121-25.2014.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-04-24

Ementa:
APELAÇÃO
CÍVEL
Nº
0032121-25.2014.8.08.0024

APELANTE:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

APELADO:
B2W COMPANHIA DIGITAL

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – MULTA APLICADA POR PROCON MUNICIPAL – VALOR DA MULTA – REDUÇÃO – RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – OBSERVÂNCIA AO ART. 57 DO CDC – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA RECURSO
IM
PROVIDO.

1. A multa administrativa assume o caráter de sanção dúplice, com viés pedagógico e sancionatório, não destinada à reparação do dano sofrido pelo consumidor, mas, sim, à punição e combate à prática de ato vedado por lei, servindo de desestímulo ao infrator, razão pela qual deverá ser arbitrada e graduada em atenção aos critérios estabelecidos no artigo 57, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, quais sejam: (a) a gravidade da infração; (b) a vantagem auferida; e (c) a condição econômica do fornecedor.

2. Em atenção ao grande porte econômica da apelante, o nível de gravidade da infração e a consideravelmente pequena vantagem auferida, bem como os precedentes deste e.Tribunal, razoável a redução do valor da multa em 50% (cinquenta por cento) em relação ao valor originalmente fixado pelo PROCON Municipal, tal como estabelecido pelo juízo
a quo.

3. A sucumbência recíproca impõe o rateio dos ônus sucumbenciais nos termos do art. 86 do CPC.

4. Recurso improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0032121-25.2014.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: B2W COMPANHIA DIGITAL

RELATOR(A):
CARLOS SIMOES FONSECA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

APELAÇÃO
CÍVEL
Nº
0032121-25.2014.8.08.0024

APELANTE:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

APELADO:
B2W COMPANHIA DIGITAL

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – MULTA APLICADA POR PROCON MUNICIPAL – VALOR DA MULTA – REDUÇÃO – RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – OBSERVÂNCIA AO ART. 57 DO CDC – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA RECURSO
IM
PROVIDO.

1. A multa administrativa assume o caráter de sanção dúplice, com viés pedagógico e sancionatório, não destinada à reparação do dano sofrido pelo consumidor, mas, sim, à punição e combate à prática de ato vedado por lei, servindo de desestímulo ao infrator, razão pela qual deverá ser arbitrada e graduada em atenção aos critérios estabelecidos no artigo 57, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, quais sejam: (a) a gravidade da infração; (b) a vantagem auferida; e (c) a condição econômica do fornecedor.

2. Em atenção ao grande porte econômica da apelante, o nível de gravidade da infração e a consideravelmente pequena vantagem auferida, bem como os precedentes deste e.Tribunal, razoável a redução do valor da multa em 50% (cinquenta por cento) em relação ao valor originalmente fixado pelo PROCON Municipal, tal como estabelecido pelo juízo
a quo.

3. A sucumbência recíproca impõe o rateio dos ônus sucumbenciais nos termos do art. 86 do CPC.

4. Recurso improvido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO
CÍVEL
Nº
0032121-25.2014.8.08.0024

APELANTE:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

APELADO:
B2W COMPANHIA DIGITAL

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

V O T O

Na origem,

B2W COMPANHIA DIGITAL
ajuizou

“Ação Anulatória de Ato Administrativo” em face do

MUNICÍPIO DE VITÓRIA
colimando a anulação da multa aplicada pelo PROCON Municipal no Processo Administrativo nº0110-001.496-6.

Narrou a autora, ora apelada, que um consumidor ingressou com reclamação junto ao PROCON sob a alegação de que teria adquirido um notebook no valor de R$1.599,00 (mil quinhentos e noventa e nove reais) que, posteriormente, veio a apresentar defeitos que não foram devidamente sanados.

Designada audiência conciliatória perante o órgão de defesa do consumidor, foi realizado acordo entre o cliente e a fabricante do produto (Positivo), que estabeleceu a restituição do valor pago.

Ocorre que referido acordo não foi cumprido, de modo que o PROCON, em processo administrativo, aplicou multa no valor de R$8.439,10 (oito mil quatrocentos e trinta e nove reais e dez centavos).

Ajuizado, pois, o feito de origem, e após sua regular instrução, o juízo
a quo
proferiu a sentença de fls.183/185 julgando parcialmente procedentes os pedidos iniciais para reduzir em 50% (cinquenta por cento) o valor da multa aplicada no Processo Administrativo nº2213/2010, bem como condenou ambas as partes ao pagamento das custas e honorários advocatícios, ante a sucumbência recíproca.

Irresignado, o
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
interpôs este apelo de fls.203/211, sustentando, em síntese, que:
I)
o valor da multa aplicada pelo PROCON Municipal deve ser mantido inalterado, uma vez que foi fixado em conformidade com os ditames legais do Código de Defesa do Consumidor e do Decreto Municipal nº 11.738/03, bem como atentando-se aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade;
II)
deve ser reconhecida a sucumbência mínima do Município e atribuído o ônus sucumbencial integralmente à empresa apelada.

Pois bem. Cinge-se este apelo à análise do montante fixado a título de multa pelo PROCON em processo administrativo e a sua consequente redução pelo juízo de piso.

A rigor, o arbitramento da penalidade deve atender ao Princípio da Razoabilidade, no sentido de ser proporcional à infração cometida, devendo-se levar em conta, ainda, a condição econômica do demandado.

Da detida análise dos autos depreende-se que o apelado foi penalizado pelo PROCON Municipal em virtude de ato incluído no Grupo II do anexo do Decreto Municipal nº11.738/03, qual seja, “deixar de sanar os vícios do produto ou serviço”, isso porque, mesmo após reclamação do consumidor, não procedeu ao conserto ou troca do produto (notebook) defeituoso.

Nesse sentido, faz-se imperioso destacar que a multa administrativa assume o caráter de sanção dúplice, com viés pedagógico e sancionatório, não destinada à reparação do dano sofrido pelo consumidor, mas, sim, à punição e combate à prática de ato vedado por lei, servindo de desestímulo ao infrator, razão pela qual deverá ser arbitrada e graduada em atenção aos critérios estabelecidos no art. 57, parágrafo único, do CDC, quais sejam: (a) a gravidade da infração; (b) a vantagem auferida; e (c) a condição econômica do fornecedor. (TJ/ES. Apelação Cível nº 024120456322. Relator: Manoel Alves Rabelo. Órgão julgador: Quarta Câmara Cível. Data de Julgamento: 21/01/19. Data da Publicação no Diário: 05/02/19).

Cumpre também salientar que, sendo fato notório e incontroverso tratar-se a apelada de uma gigante do varejo online, possuindo porte deveras elevado, o valor fixado a título de multa por eventual infração aos direitos do consumidor não pode ser irrisório, sob pena de mostrar-se absolutamente inócua a sanção em seu objetivo de desestimular a reincidência de infrações.

Todavia, conforme também mencionado anteriormente, a fixação dos valores não pode levar em consideração apenas o grande porte econômico da empresa infratora. Devem ser sopesados em conjunto os regramentos previstos no Decreto Municipal nº11.738/03 e todos os três critérios estabelecidos no CDC, quais sejam: a) a gravidade da infração; b) a vantagem auferida; c) a condição econômica do fornecedor.

Nesse sentido, importante destacar o caráter individual do ato infracional e que a vantagem auferida pela empresa foi consideravelmente pequena, tendo em vista o valor do produto defeituoso não reparado/trocado (R$1.599,00).

Assim, tem-se que o valor originalmente fixado pelo PROCON, de R$8.439,10 (oito mil quatrocentos e trinta e nove reais e dez centavos) revela-se, de fato, exacerbado, não guardando relação com as peculiaridades do caso concreto e consubstanciando valor muito acima da suposta vantagem auferida.

Isso posto, considerando os valores arbitrados pelo PROCON, os critérios legais de fixação e os precedentes deste e.Tribunal, tenho por razoável a redução de 50% (cinquenta por cento) do valor da multa realizada pelo juízo
a quo
, passando, pois, ao montante de R$4.219,55 (quatro mil duzentos e dezenove reais e cinquenta e cinco centavos).

Corroborando o que acabo de expor, colaciono o seguinte precedente deste e. TJ/ES:

APELAÇÃO CÍVEL
MULTA APLICADA POR PROCON MUNICIPAL VALOR DA MULTA REDUÇÃO RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE
OBSERVÂNCIA AO ART. 57 DO CDC SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A multa administrativa assume o caráter de sanção dúplice, com viés pedagógico e sancionatório, não destinada à reparação do dano sofrido pelo consumidor, mas, sim, à punição e combate à prática de ato vedado por lei, servindo de desestímulo ao infrator, razão pela qual deverá ser arbitrada e graduada em atenção aos critérios estabelecidos no artigo 57, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, quais sejam: (a) a gravidade da infração; (b) a vantagem auferida; e (c) a condição econômica do fornecedor.

2. Em atenção ao grande porte econômica da apelada, a gravidade mediana da infração e a consideravelmente pequena vantagem auferida, bem como os precedentes deste e.Tribunal, razoável a redução dos valores de cada uma das multas em 50% (cinquenta por cento) em relação ao valor originalmente fixado pelo PROCON Municipal.

3. A sucumbência recíproca impõe o rateio da verba honorária nos termos do art. 86 do CPC.

4. Recurso parcialmente provido. (TJ/ES. Apelação Cível nº0017895-49.2013.8.08.0024. Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível. Relator: Carlos Simões Fonseca. Data de Julgamento: 16/03/21. Data de Publicação: 03/05/21). (grifo nosso)

Por fim, uma vez que houve apenas a redução e não a anulação das multas aplicadas administrativamente, tem-se o caso de sucumbência recíproca, devendo, também nesse ponto, ser mantida a condenação de ambas as partes ao pagamento da verba honorária, como estabelecido pelo juízo de piso.

Nesse sentido, colaciono o seguinte julgado deste e. Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. MULTA PROCON. VIOLAÇÃO ÀS NORMAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DESPROPORCIONALIDADE DA MULTA. REDUÇÃO MANTIDA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. INCIDÊNCIA DO ART. 86 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. REDIMENSIONAMENTO DA VERBA HONORÁRIA SUCUMBENCIAL.
RECURSO DO PROCON CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DOS ADVOGADOS DO FORNECEDOR CONHECIDO E PROVIDO.

1. A validade das multas aplicada pelo Procon não afasta a necessidade da avaliação concernente à razoabilidade e à proporcionalidade do valor da sanção imposta em razão da violação às normas do CDC. Precedentes do e. TJES.

2. Caso concreto em que o valor da sanção é superior a mais de 100 (cem) vezes o valor reclamado pelo consumidor, daí a correção do Juiz em reduzir proporcionalmente o valor da multa.

3. A sucumbência recíproca impõe o rateio da verba honorária nos termos do art. 86 do CDC
.

4. O proveito econômico obtido, nos casos de redução da multa aplicada pelo Procon, deve equivaler à diferença entre o valor da multa aplicada administrativamente e aquela arbitrada judicialmente.

5. Recurso do Procon conhecido e desprovido. 6. Recurso dos advogados do fornecedor conhecido e provido, com redimensionamento do valor a eles devido a título de honorários de sucumbência. (Apelação / Remessa Necessária Nº 0033698-96.2018.8.08.0024. Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível. Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA. Data de Julgamento: 21/09/2020. Data da Publicação no Diário: 06/10/2020). (grifo nosso).

Ante o exposto,
NEGO
PROVIMENTO
ao recurso.

Em atenção ao disposto no art.85, §11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários de sucumbência devidos pela parte apelante, fixando-os em 12% (doze por cento) sobre o proveito econômico obtido.

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO

CÍVEL
N.º
0032121-25.2014.8.08.0024

AP
ELANTE
: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADA
:
B2W COMPANHIA DIGITAL

J
UIZ:
DR. UBIRAJARA PAIXAO PINHEIRO

RELATOR: DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

VOTO

Trata-se de recurso de apelação cível
interposto pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA
em face de sentença proferida pelo
JUÍZO DA
5
ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE
DE VITÓRIA/ES, em AÇÃO ANULATÓRIA ajuizada por B2W COMPANHIA DIGITAL
,
cujo
decisum
deu parcial provimento à pretensão autoral “
para reduzir em 50% o valor da multa aplicada no Processo Administrativo nº 2213/2010
”, oportunidade em que condenou as partes
a
o pagamento das custas processuais
pro rata
e honorários advocatícios sucumbenciais no percentual de
10
% (
dez
por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, na forma do artigo 85, §3º, inciso I, do CPC/15.

Conforme relatoriado, “
o MUNICÍPIO DE VITÓRIA interpôs este apelo de fls.203/211, sustentando, em síntese, que: I) o valor da multa aplicada pelo PROCON Municipal deve ser mantido inalterado,
uma vez que foi fixado em conformidade com os ditames legais do Código de Defesa do Consumidor e do Decreto Municipal nº 11.738/03,
bem como atentando-se aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade; II) deve ser reconhecida a sucumbência mínima do Município e atribuído o ônus sucumbencial integralmente à empresa apelada.
”

Em
seu voto, o e. Relator, Des. CARLOS SIMÕES FONSECA, negou provimento ao recurso por entender que “
o caráter individual do ato infracional e que a vantagem auferida pela empresa foi consideravelmente pequena, tendo em vista o valor do produto defeituoso não reparado/trocado (R$1.599,00).
”
Concluiu, assim, que “
o valor originalmente fixado pelo PROCON, de R$8.439,10 (oito mil quatrocentos e trinta e nove reais e dez centavos) revela-se, de fato, exacerbado, não guardando relação com as peculiaridades do caso concreto e consubstanciando valor muito acima da suposta vantagem auferida.
”

E
m que pese a compreensão adotada pelo e. Relator,
inauguro divergência para suscitar,
ex officio
,
preliminar de
ausência de fundamentação.

I
–
DA PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO

Como é cediço, o dever/direito de fundamentação das decisões judiciais é consagrado no artigo 93, inciso IX, da CF/88
, e artigo 11
1
, do CPC/15, sob pena de nulidade do ato processual.

Nesse diapasão, o regramento contido no artigo 489, §1º, incisos II
e
III, do CPC/15, dispõe
não se considerar fundamentado o pronunciamento judicial decisório que empregue
conceitos jurídicos indeterminados,
sem explicar o
motivo concreto
de sua incidência no caso
e
invoque motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão.

V
ejamos:

Artigo 489, § 1º, do CPC/15.
Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

II -
empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III -
invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

Vê-se, portanto, a essencialidade da fundamentação dos atos decisórios emanados pelo Poder Judiciário, sendo, por tal razão,
vedada a adoção de fundamentação implícita,
sob pena de conspurcar a dialética processual.

A este respeito, “
É assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento acerca da possibilidade de utilização, pelo magistrado, da chamada fundamentação per relationem, por referência ou por remissão, desde que os fundamentos existentes aliunde sejam reproduzidos no julgado definitivo (principal),
não se admitindo, todavia, a fundamentação implícita ou presumida, porquanto inexistente.
” (
STJ;
AgInt no REsp n. 2.033.098/MA, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 3/4/2023.)

Neste escol, bem pontuou o Eminente Desembargador ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA no Recurso de Embargos de Declaração na Apelação Cível nº 0012874-92.2013.8.08.0024, ao destacar a necessidade de clareza e objetividade da fundamentação,
in verbis
:

“
O produtor de um texto enuncia por meio dele suas intenções, traduz suas ideias, expressa seu querer. Contudo, ao fazê-lo, pode gerar percepções diversas acerca do que quis expressar. Neste sentido destacam-se as seguintes lições:

Em virtude disso, é importante que o produtor compreenda que a realidade textual, captada pelo receptor, nunca será exatamente aquilo que se tencionou produzir, mas apenas aquela que foi percebida pelo receptor. Daí advêm duas considerações que merecem, quais sejam: necessidade de clareza e precisão dentro do texto, pois quanto mais claro e objetivo for o texto, maior possibilidade de depreensão adequada das idéias daquele que produziu; transparência das idéias por parte daquele que produziu o texto (ANDRADE, Valdeciliana da Silva Ramos, GABRIEL, Valéria Cristina Barbosa. Os Meandros Discursivos do Texto Jurídico: da Leitura à Prática. Vitória, ES, p.68)” (
TJES
, Classe: Embargos de Declaração Ap, 024130118094, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data da Decisão: 10/11/2015)

Na hipótese, a fundamentação
adotada no comando sentencial resumiu-se a asseverar,
laconicamente
, violação aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade,
sem adentrar às especificidades do caso
,
tampouco se fez o enquadramento aos parâmetros fixados no artigo 57, do CDC,
deixando de
explicitar,
por mínimo que seja
, com base em quais
elementos
concretos
chegou-se à conclusão pela superação dos critérios objetivos estabelecidos n
o Decreto Municipal nº11.738/03
,
a fim de reduzir a penalidade de R$ 8.439,10 (oito mil quatrocentos e trinta e nove reais e dez centavos)
,
para
R$ 4.219,55 (quatro mil duzentos e dezenove reais e cinquenta e cinco centavos).

Note-se que o magistrado
a quo

ignorou as
fórmulas de cálculo
presentes
n
o Decreto Municipal nº11.738/03
, sem que ao menos declarasse a ilegalidade ou inconstitucionalidade destas,
como também, repise-se,
reviu a penalidade de multa sem indicar quais
elementos concretos
o levaram a proceder
à
redução da penalidade,
justificando o proceder, apenas e tão somente, em
mera subjetividade, ao limitar-se a empregar violação à razoabilidade e proporcionalidade, sem correlacion
á-los
com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, em descompasso com o artigo 489, §1º, incisos II e III, do CPC/15.

Para que não haja dúvidas, transcrevo as razões de decidir insertas no comando sentencial no qual,
reitero
, procedeu-se à redução da penalidade administrativa por meio do
emprego de conceitos jurídicos indeterminados (razoabilidade e proporcionalidade)
,
sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso,
em decisão cujos motivos se prestariam a justificar qualquer outra das inúmeras demandas anulatórias movidas em face dos PROCONs.

Vejamos:

“
Aduz a requerente que a decisão proferida nos autos do processo administrativo questionado, a qual culminou na multa administrativa aplicada, violou o princípio constitucional da proporcionalidade e razoabilidade, razão pela qual, requereu a redução do valor da multa. (...)

Quanto a isso, o artigo 57, da Lei nº 8.078/90 estabelece parâmetros para se fixar o valor da multa administrativa (...).

Portanto, de acordo com artigo legal supracitado a pena de multa deve ser graduada: i) de acordo com a gravidade da infração; ii) conforme a vantagem auferida e iii) observando a condição econômica do fornecedor.

In casu, constato que a Administração Pública deu excessiva importância à condição econômica da parte requerente, em detrimento dos outros dois critérios constantes da lei (gravidade da infração e vantagem auferida) para individualizar o valor da multa. Desse modo, ao fixar o valor da multa administrativa em questão, verifico que a Administração Pública desrespeitou o princípio da proporcionalidade e razoabilidade.

Nesse contexto, constatada irregularidade na decisão administrativa passível de revisão por este órgão jurisdicional, consistente na excessiva quantia fixada como sanção pecuniária a ser suportada pela requerente, tenho por razoável reduzir a multa administrativa em litígio nesta demanda em 50% (cinquenta por cento), a fim de se adequar aos balizadores da razoabilidade e da proporcionalidade (...).

Diante do exposto, nos termos do artigo 487, I, do CPC/15, ACOLHO PARCIALMENTE o pedido formulado na peça vestibular para reduzir em 50% o valor da multa aplicada no Processo Administrativo nº 2213/2010.”

Destarte,
a
manifestação judicial
recorrida não atende ao dever de fundamentação
imposto pelo artigo 93, inciso IX, da CF/88, tratado em detalhes pelo artigo 489, §1º, incisos II e III, do CPC/15,
eis que
não enfrentou a situação concreta
, dela não constando o apontamento específico
do porquê se revelaria desarrazoável ou desproporcional a penalidade aplicada
.

“
Assim,
p
ara que se aplique tal princípio,
é evidente que se deve saber, antes de tudo, o que o prolator da decisão recorrida entende por ‘princípio da proporcionalidade’, a fim de que se observe o disposto no art. 489, § 1º, II, do CPC.
”
(
TJRJ
; 0080121-22.2014.8.19.0001 - APELAÇÃO. Des(a). ALEXANDRE ANTONIO FRANCO FREITAS CÂMARA - Julgamento: 18/07/2018 - SEGUNDA CÂMARA CÍVEL)

Reitere-se: para que o Poder Judiciário promova a modificação da compreensão alcançada na via administrativa com base, unicamente, nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, é imprescindível explicitar, primeiramente, o que o órgão julgador entende por “princípio da proporcionalidade e da razoabilidade”, notadamente quando a conclusão colida, frontalmente, com as diretrizes normativas da Administração Pública, sob pena de conspurcar o artigo 489, § 1º, inciso II, do CPC/15.

Notem, e. Desembargadores, que a sentença encontra-se
rigorosamente idêntica a diversas outras já proferidas
pelo JUÍZO DA 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA/ES e analisadas por este órgão colegiado, das quais destaco, a mero título exemplificativo: 0020320-78.2015.8.08.0024, 0014749-24.2018.8.08.0024, 0023046-25.2015.8.08.0024,
etc.

A motivação das decisões judiciais, segundo leciona autorizada doutrina (Curso de Direito Processual Civil; Vol. 2; Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira; 2015; página 315), é exigida a fim de permitir que sejam elas controladas pelas partes, por meio das vias processuais cabíveis (função endoprocessual), e pelo povo através da democracia participativa, em nome de quem é a jurisdição prestada (função extraprocessual), debates que restaram limitados na espécie em razão da não exposição, pelo julgador, das razões que o levaram à conclusão externada.

A redação do
decisum
, nos termos em que lançado nos autos,
foi
marcada por
tamanho
grau de generalidade que
qualquer outra
demanda na qual
se pleiteie
a
revisão da multa administrativa aplicada por PROCONs
poderia receber a mesma resposta judicial
(como, aliás, pode ser visto em diversos outros recursos submetidos a este colegiado)
, bastando apenas alterar o cabeçalho que identifica o processo e o parágrafo inicial que menciona as partes, o que inequivocamente não atende ao dever de motivação que conforma o conteúdo mínimo do princípio do devido processo legal.

Idêntica posição têm perfilhado as demais cortes pátrias, consoante ilustra o precedente que segue:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - RESPONSABILIDADE CIVIL - SENTENÇA ANULADA - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - RECONHECIMENTO - NULIDADE - OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL - CERCEAMENTO DE DEFESA – DESPROVIMENTO.
1 - A decisão judicial que não apresenta a necessária motivação, por deixar de explicitar o Direito e os fatos determinantes da convicção do julgador, mesmo que sucintamente, afronta o devido processo legal - garantia do Estado Democrático de Direito -, a par de acarretar o cerceamento de defesa dos litigantes, por impedir o embasamento de eventuais recursos. 2 -
Desta feita, se a sentença não expôs, de forma clara, as razões do não acolhimento da pretensão da autora, havendo flagrante falta de fundamentação, forçoso reconhecer, assim, a sua nulidade. 3 - Agravo Regimental desprovido. (
STJ
, AgRg no REsp 517871/PE).

Não é dado, portanto, ao
magistrado utilizar-se de manifestações padronizadas
para
julgar demandas análogas à presente, valendo-se, unicamente, de aspectos principiológicos,
sem a demonstração de como isso se deu no caso concreto,
postura esta consistente em
error in procedendo
que resulta na
nulidade da decisão.

Nesse sentido:

Direito constitucional. Direito Administrativo.
Sentença que, em sede de embargos à execução, reduziu multa imposta pelo PROCON, com fundamento no princípio da proporcionalidade.
Impossibilidade. Sentença que carece de fundamentação, ofendendo o art. 489, § 1º, II, do CPC, sendo o caso de sua anulação.
Decisão que invoca conceitos jurídicos indeterminados, de tessitura aberta, sem os explicar nem justificar seu emprego no caso concreto.
Recurso do embargado provido. Recurso do embargante prejudicado. (
TJRJ
; 0080121-22.2014.8.19.0001 - APELAÇÃO. Des(a). ALEXANDRE ANTONIO FRANCO FREITAS CÂMARA - Julgamento: 18/07/2018 - SEGUNDA CÂMARA CÍVEL)

Desta forma,
suscito
preliminar
ex officio

de ausência de fundamentação para anular a sentença, oportunidade em que prossigo
à análise meritória
,
nos termos do artigo 1.013, §3º, inciso IV, do CPC/15.

I
I – DO MÉRITO

Como é cediço, a teor do previsto no Decreto nº 2.181/97, da Presidência da República, c/c as disposições específicas da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), os PROCONS integram a Administração Pública na função de Órgãos destinados à defesa e proteção dos direitos e interesses dos consumidores, detendo, dentre outras, atribuições para acompanhar e fiscalizar as relações de consumo envolvendo fornecedores, aplicar as penalidades administrativas correspondentes, numa perspectiva inserta em uma infraestrutura protetiva ao consumidor.

Nessa esteira, é certo que a estruturação do sistema de proteção e defesa do consumidor visou principiar a sua vulnerabilidade, portanto, tem-na como presumida na relação de consumo, assim como deve preceder ações governamentais no sentido de
proteger
efetivamente
o consumidor
, a teor do artigo 4º, incisos I e II, do CDC/90.

Imperioso sobrelevar, ademais, que "
É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual
a sanção administrativa prevista no artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor funda-se no Poder de Polícia que o PROCON detém para aplicar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei n. 8.078/1990
,
independentemente da reclamação ser realizada por um ÚNICO consumidor, por dez, cem ou milhares de consumidores
(AgInt no REsp 1.594.667/MG, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 17.8.2016).
” (
STJ
, AgInt no REsp 1950623/AM, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/10/2021, DJe 04/11/2021).

E, na esteira do entendimento perfilhado, é assente neste e. Tribunal de Justiça que “
o PROCON é órgão competente para examinar a conduta do fornecedor ou prestador de serviço com a finalidade de verificar se ela está em afronta às normas do Código de Defesa do Consumidor,
aplicando-se a multa que convier ao caso.
” (
TJES
, Classe: Apelação Cível, 012170079805, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/05/2021, Data da Publicação no Diário: 13/05/2021).

Cumpre notar que não cabe ao Poder Judiciário adentrar no mérito do ato administrativo, mas, tão somente, verificar a sua legalidade, proporcionalidade e razoabilidade, analisando os critérios de conveniência e medida justa da sanção disciplinar.

Tal ocorre pois “
é sabido que os atos administrativos são dotados de presunção iuris tantum de legitimidade e veracidade, cabendo ao destinatário o encargo de provar que o agente administrativo agiu de forma ilegítima, sendo oportuno lembrar que o colendo Superior Tribunal de Justiça já assentou que ‘
o ato administrativo goza da presunção de legalidade que, para ser afastada, requer a produção de prova inequívoca
cujo valor probatório não pode ter sido produzido unilateralmente – pelo interessado’ (AgRg no REsp 1137177/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 18-02-2010, DJe 02-03-2010).
” (
TJES
, Classe: Apelação Cível, 024151489333, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Publicação: 28/05/2021).

Dito isso, faz-se necessário destacar que
a multa administrativa assume o caráter de
sanção dúplice
, com
VIÉS PEDAGÓGICO
e
SANCIONATÓRIO
,
não destinada à reparação do dano sofrido pelo Consumidor, mas sim à punição e combate à prática de ato vedado por Lei, servindo de
DESESTÍMULO
ao infrator
, razão pela qual deverá ser arbitrada e graduada em atenção aos critérios estabelecidos no artigo 57, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, quais sejam: (a) a gravidade da infração; (b) a vantagem auferida; e (c) a condição econômica do fornecedor.

A rigor, idêntica compreensão é preconizada pelo artigo 36, do Decreto Municipal nº 11.738/03, da Prefeitura de Vitória, ao reproduzir, para a dosimetria da penalidade pecuniária a ser fixada, os critérios suso mencionados. Vejamos:

Artigo 36.
A fixação dos valores das multas nas infrações ao Código de Defesa do Consumidor dentro dos limites legais (art. 57 parágrafo único da Lei nº 8.078, de 11.09.90), será feito de acordo com a
gravidade da infração, vantagem auferida e condição econômica do fornecedor
na forma prevista pelo presente ato normativo.

Preveem, ainda, os artigos 24 e 28, ambos do Decreto nº 2.181/97, que dispõe sobre a Organização do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC), o seguinte em relação à
dosimetria da pena
:

Artigo 24.
Para a imposição da pena e sua gradação, serão considerados:

I - as circunstâncias atenuantes e agravantes;

II - os antecedentes do infrator,
nos termos do art. 28 deste Decreto. [...]

Artigo 28.
Observado o disposto no art. 24 deste Decreto pela autoridade competente, a pena de multa será fixada considerando-se a gravidade da prática infrativa, a extensão do dano causado aos consumidores, a vantagem auferida com o ato infrativo e a condição econômica do infrator, respeitados os parâmetros estabelecidos no parágrafo único do art. 57 da Lei nº 8.078, de 1990.

Não suficiente,
com o fito de evitar casuísmos
, a autoridade administrativa, corretamente, estabeleceu,
nos artigos 40 e 41, do Decreto Municipal nº 11.738/03, alterado pelos Decretos 11843/04 e 12939/06, a
fórmula
matemática

a ser adotada na dosimetria da pena,
pautando-se, repise-se, nos critérios previstos no artigo 57, do CDC, quais sejam: (a) a gravidade da infração; (b) a vantagem auferida; e (c) a condição econômica do fornecedor, senão vejamos:

Artigo
40, do Decreto Municipal nº 11.738/03.
A dosimetria da pena de multa será feita em
duas etapas
: primeiramente proceder-se-á a fixação da
pena-base
correspondente à
média aritmética
entre os limites mínimo e máximo previstos para a situação em concreto, levando-se em conta, dentre outros, o
grau de culpabilidade
, a
intensidade do dolo
, os
antecedentes
, a
conduta
, os
motivos
, as
conseqüências
e a
extensão da infração
; em seguida, efetuar-se-á a adição e/ou subtração dos montantes referentes às
circunstâncias

agravantes

e atenuantes
.

§1°.
A pena aplicada, após a consideração das circunstâncias atenuantes e agravantes, não poderá ultrapassar os limites mínimo e máximo previsto para cada situação.

§2º.
A base de cálculo para o cômputo das circunstâncias agravantes e atenuantes será sempre a pena-base fixada.

§3°.
A Em função da
natureza da infração
,
vantagem auferida
e
condição econômica
do infrator, determinar-se-ão a pena-base e os limites mínimo e máximo para a pena a ser cominada, que serão calculados em reais,
para cada situação
, por meio das
fórmulas
abaixo:

Pmin=fn{1250-[1249/(r/fv+1)]}

Pmáx = 3Pmin

Pb = (Pmáx + Pmin)/2 = 2Pmin

Pb = pena base (em R$);

Pmax = pena máxima (em R$);

Pmin = pena mínima (em R$);

fn = fator de natureza da infração;

fv = fator de vantagem auferida; e

r = receita mensal média (em R$).

§4º.
O valor do fator de natureza da infração (fn) será em função do grupo em que estiver classificada a infração:

fn

Grupo

140

I

280

II

420

III

560

IV

§5º.
O valor do fator de vantagem auferida (fv) será:

fv

VANTAGEM AUFERIDA

104.000,000

Ausência de vantagem

62.400.000

Vantagem individual

37.440.000

Vantagem coletiva

22.464.000

Vantagem difusa

§
6
º.
O valor do fator da classificação do fornecedor (fa) será:

Fa

Classificação do Fornecedor

0,56

Grande empresa

0,35

Pequeno porte

0,09

Microempresa

Art
igo
41
, do Decreto Municipal nº 11.738/03.
As
circunstâncias agravantes e atenuantes
estabelecidas no Código de Defesa do Consumidor e no Decreto Federal nº 2.181, de 20.03.97,
implicam em aumento de pena de um sexto à metade ou em diminuição de pena de um sexto à metade.

§ 1º-
O percentual de aumento ou diminuição da multa será de:

I-
16,66% (dezesseis virgula sessenta e seis por cento) para um fator atenuante ou agravante;

II-
30% (trinta por cento) para dois fatores atenuantes ou agravantes;

III-
50% (cinqüenta por cento) para mais que dois fatores atenuantes ou agravantes.

§ 2º-
Constatando-se fatores agravantes e atenuantes num mesmo processo, concomitantemente, primeiramente aplicar-se-á os percentuais relativo aos fatores atenuantes e posteriormente os percentuais relativo aos fatores agravantes.

Não obstante, sobreleva acentuar, por oportuno e relevante, ser firme a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça no sentido de que,
apesar de o Procon dever atentar-se para a forma da dosimetria prescrita
em suas normativas internas
, os seus atos administrativos não poderão, obviamente, se desvincula
rem
das diretrizes legais estabelecidas no artigo 57, do CDC, tampouco dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Todavia, tal aferição pelo Poder Judiciário, por óbvio, não poderá ocorrer de maneira subjetiva, sem adentrar às especificidades do caso concreto,
tampouco desvincilhar a controvérsia da análise
dos critérios e fórmulas estabelecidos no Decreto Municipal nº 11.738/03
.
Confira-se:

AgInt no AREsp n. 1.742.164/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 28/3/2022, DJe de 30/3/2022.

Relevante, novamente, consignar que, para que se valha do princípio da proporcionalidade, “
é evidente que se deve saber, antes de tudo, o que o prolator da decisão recorrida entende por ‘princípio da proporcionalidade’, a fim de que se observe o disposto no art. 489, § 1º, II, do CPC.
” (
TJRJ
; 0080121-22.2014.8.19.0001 - APELAÇÃO. Des(a). ALEXANDRE ANTONIO FRANCO FREITAS CÂMARA - Julgamento: 18/07/2018 - SEGUNDA CÂMARA CÍVEL)

Deverá, por conseguinte, caso se entenda pela revisão do resultado decorrente da aplicação da fórmula de cálculo adotada pelo PROCON, serem explicitados quais elementos concretos levaram o Poder Judiciário a proceder à redução da penalidade,
não se admitindo, por seu turno, o

mero
emprego de conceitos jurídicos indeterminados (razoabilidade e proporcionalidade),
desprovidos de correlação com as
especificidades da causa.

Noutras palavras, a eventual redução deverá ser alcançada,
se for o caso
, com base na
indicação de
elementos concretos
que indiquem a superação
dos critérios objetivos estabelecidos
no Decreto Municipal nº 11.738/03.

Na hipótese,
trata-se de caso no qual, segundo narrado pelo próprio e. Relator, “
um consumidor ingressou com reclamação junto ao PROCON sob a alegação de que teria adquirido um notebook no valor de R$ 1.599,00 (mil quinhentos e noventa e nove reais) que, posteriormente, veio a apresentar defeitos que não foram devidamente sanados. Designada audiência conciliatória perante o órgão de defesa do consumidor, foi realizado acordo entre o cliente e a fabricante do produto (Positivo), que estabeleceu a restituição do valor pago.
”

Referida transação, contudo, embora voluntariamente aceita pelo fornecedor, não foi cumprida, o que ensejou na penalização administrativa
das fornecedoras, dentre elas a apelante,
no valor de R$ 8.439,10 (oito mil quatrocentos e trinta e nove reais e dez centavos).

Com a devida vênia, para além de não ser possível modificar o valor da multa simplesmente ignorando as fórmulas objetivamente traçadas pela Administração Pública, sem que a legalidade ou constitucionalidade destas sejam, primeira e efetivamente, analisadas, de maneira criteriosa, por este órgão colegiado, o próprio Desembargador Relator reconhece ser “
fato notório e incontroverso tratar-se a apelada de uma gigante do varejo online, possuindo porte deveras elevado
”.

Para além disso, chama especial atenção no caso concreto o fato de que este mesmo colegiado, em julgados recentes, manteve pena no valor de R$ 11.454,47 (onze mil, quatrocentos e cinquenta e quatro reais e quarenta e sete centavos) por infração à legislação consumerista cujo dano narrado pelo consumidor reclamante resumiu-se a R$ 3,90 (três reais e noventa centavos), vide recurso de apelação cível 0034941-75.2018.8.08.0024, não sendo crível admitir-se, portanto, a redução,
in casu
, da penalidade de R$ 8.439,10 (oito mil quatrocentos e trinta e nove reais e dez centavos) para R$ 4.219,55 (quatro mil duzentos e dezenove reais e cinquenta e cinco centavos), vez que o prejuízo do consumidor, sem considerar atualização ou juros, foi de R$ 1.599,00 (mil, quinhentos e noventa e nove reais) no ano de
201
0
.

Referida redução,
data maxima venia
, mesmo que se superasse a fórmula de cálculo presente no Decreto Municipal 11.738/03, alterado pelos Decretos 11843/04 e 12939/06 – o que, definitivamente, não proponho, até mesmo porque
sequer integrou a causa de pedir deduzida na exordial
–, apresentar-se-ia frontalmente desproporcional e desarrazoável com os precedentes mais recentes desta e. Câmara.

Ainda
no que pertine à penalidade de multa, verifico que esta foi calculada com amparo na sistemática e nos
critérios objetivos
fixados
no
Decreto Municipal nº 11.738/03
,
alterado pelos Decretos 11843/04 e 12939/06,
notadamente em seu
s
artigo
s

40 e 41
, já citado
s
,
cuja
fórmula matemática
, como visto, atente aos requisitos estabelecidos no artigo 57, do CDC, notadamente à
gravidade da infração, vantagem auferida e condição econômica do fornecedor.

Sem receio de ser repetitivo, apresento, novamente, para melhor visualização, a sistemática de cálculo contida nos artigos 40 e 41, do Decreto Municipal nº 11.738/03, alterado pelos Decretos 11843/04 e 12939/06, essencial para a aferição da regularidade da penalização:

Artigo
40, do Decreto Municipal nº 11.738/03.
A dosimetria da pena de multa será feita em
duas etapas
: primeiramente proceder-se-á a fixação da
pena-base
correspondente à
média aritmética
entre os limites mínimo e máximo previstos para a situação em concreto, levando-se em conta, dentre outros, o
grau de culpabilidade
, a
intensidade do dolo
, os
antecedentes
, a
conduta
, os
motivos
, as
conseqüências
e a
extensão da infração
; em seguida, efetuar-se-á a adição e/ou subtração dos montantes referentes às
circunstâncias

agravantes

e atenuantes
.

§1°.
A pena aplicada, após a consideração das circunstâncias atenuantes e agravantes, não poderá ultrapassar os limites mínimo e máximo previsto para cada situação.

§2º.
A base de cálculo para o cômputo das circunstâncias agravantes e atenuantes será sempre a pena-base fixada.

§3°.
A Em função da
natureza da infração
,
vantagem auferida
e
condição econômica
do infrator, determinar-se-ão a pena-base e os limites mínimo e máximo para a pena a ser cominada, que serão calculados em reais,
para cada situação
, por meio das
fórmulas
abaixo:

Pmin=fn{1250-[1249/(r/fv+1)]}

Pmáx = 3Pmin

Pb = (Pmáx + Pmin)/2 = 2Pmin

Pb = pena base (em R$);

Pmax = pena máxima (em R$);

Pmin = pena mínima (em R$);

fn = fator de natureza da infração;

fv = fator de vantagem auferida; e

r = receita mensal média (em R$).

§4º.
O valor do fator de natureza da infração (fn) será em função do grupo em que estiver classificada a infração:

fn

Grupo

140

I

280

II

420

III

560

IV

§5º.
O valor do fator de vantagem auferida (fv) será:

fv

VANTAGEM AUFERIDA

104.000,000

Ausência de vantagem

62.400.000

Vantagem individual

37.440.000

Vantagem coletiva

22.464.000

Vantagem difusa

§
6
º.
O valor do fator da classificação do fornecedor (fa) será:

Fa

Classificação do Fornecedor

0,56

Grande empresa

0,35

Pequeno porte

0,09

Microempresa

Art
igo
41
, do Decreto Municipal nº 11.738/03.
As
circunstâncias agravantes e atenuantes
estabelecidas no Código de Defesa do Consumidor e no Decreto Federal nº 2.181, de 20.03.97,
implicam em aumento de pena de um sexto à metade ou em diminuição de pena de um sexto à metade.

§ 1º-
O percentual de aumento ou diminuição da multa será de:

I-
16,66% (dezesseis virgula sessenta e seis por cento) para um fator atenuante ou agravante;

II-
30% (trinta por cento) para dois fatores atenuantes ou agravantes;

III-
50% (cinqüenta por cento) para mais que dois fatores atenuantes ou agravantes.

§ 2º- Constatando-se fatores agravantes e atenuantes num mesmo processo, concomitantemente, primeiramente aplicar-se-á os percentuais relativo aos fatores atenuantes e posteriormente os percentuais relativo aos fatores agravantes.

Dito isso
, classificou-se a infração segundo
a
sua natureza e potencial ofensivo, enquadrando-a no
GRUPO II
,
do ANEXO, d
o
Decreto Municipal nº 11.738/03,
e a vantagem auferida como sendo de
caráter individual
.

Em relação
à condição econômica do infrator
,
ante a falta de demonstrativo do faturamento bruto anual da fornecedora/demandante, arbitrou-se o valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) como faturamento bruno relativo ao exercício de 2009, nos termos do artigo 39, parágrafo único
2
, do
Decreto Municipal nº 11.738/03,
montante, registre-se, singelo diante do porte econômico da infratora, a qual, aliás, sequer o contestou na exordial.

Não por menos, “
Um dos critérios, de têmpera objetiva e isonômica, para evitar caráter irrisório ou confiscatório da multa administrativa sobrevém com a dosagem do seu valor conforme o porte econômico do contraveniente ("condição econômica do fornecedor"). Para esse fim, o órgão de defesa do consumidor lançará mão de informações públicas disponíveis ou, na carência destas, usará arbitramento razoável, facultado ao infrator - a qualquer momento, desde que até a prolação da decisão administrativa - comprovar documentalmente o real faturamento e condição econômica. Trata-se, por óbvio, de ônus processual, de defesa de interesse próprio disponível, portanto sujeito à preclusão, caso dele não se desincumba a tempo.
” (
STJ
; REsp n. 1.794.971/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/3/2020, DJe de 24/6/2020.)

P
or fim, u
ma vez fixada a
pena base,
incidiram como fatores agravantes as situações descritas nos incisos I (ser o infrator reincidente) e IV (deixar o infrator, tendo conhecimento do ato lesivo, de tomar as providências para evitar ou mitigar suas consequências), do Decreto 2181/97.

“
Assim,
o valor foi obtido mediante aplicação de uma fórmula objetiva, o que garantiu a impessoalidade da sanção,
que guarda relação com a pujança econômica da apenada, servindo de desestímulo para a reiteração da conduta, que, no caso, como já dito, era reincidente.
” (
STJ
, AgInt no REsp 1734460/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe 17/02/2022).

Indene de dúvidas, portanto, que o processo administrativo em apreço encontra-se de tudo instruído e fundamentado para a aplicação da sanção administrativa e fixação da multa, havendo, ainda, a discriminação de todos os elementos legais que compõem a dosimetria da pena que resultou no montante arbitrado.

Não prospera, desta forma, a
vaga alegação de violação ao princípio da proporcionalidade suscitada na exordial,
assim como não prospera a assertiva de que os critérios do
artigo 57, do CDC: gravidade da infração, vantagem auferida e condição econômica do fornecedor
, não teriam sido considerados pelo PROCON, na medida em que,
reitere-se,
expressamente
e minuciosamente
considerados na fórmula
matemática d
o
Decreto Municipal nº 11.738/03
,
alterado pelos Decretos 11843/04 e 12939/06
para a fixação da pena base.

Notem, eminentes
D
esembargadores, que, embora suscit
e
violação principiológica,
a fornecedora/demandante
o fez de forma sobremaneira vaga,
sem contestar, em qualquer momento, a fórmula matemática adotada n
o
Decreto Municipal nº 11.738/03
,
alterado pelos Decretos 11843/04 e 12939/06
,
o que deverá ser observado por este órgão colegiado sob pena de inovação da causa de pedir, ao arrepio do PRINCÍPIO DA ADSTRIÇÃO, consagrado no artigo 141, do CPC/15.

S
equer indicou a demandante o porquê não seria a penalidade proporcional
e
quais seriam os elementos para tal convicção,
a fim de
, com isso, afastar a presunção de legalidade e legitimidade do ato administrativo, valendo-se, apenas e tão somente, de
notável subjetividade
, sem qualquer
critério
, a ponto de comprometer a própria fundamentação de sua pretensão.

Fala-se na exordial que os
critérios do
artigo 57, do CDC,
não teriam sido observados pelo PROCON, contudo,
em momento algum
a fornecedora/demandante
relacionou
eventual descompasso d
a multa aplicada
aos respectivos critérios, quais sejam: a

gravidade da
infração
;
a
vantagem auferida
e
a sua
condição econômica
,
ônus que lhe competia.

É preciso observar que não estamos a tratar de infração à legislação consumerista praticada por pequenas empresas.
O caso envolve um
a gigante varejista nacional
.

“
No que tange à proporcionalidade da multa aplicada, o Tribunal a quo ressaltou que "a multa atende aos critérios legais e leva em conta o fator de porte econômico da embargante executada, seu rendimento bruto estimado, o número de infrações e a gravidade das infrações cometidas. (...)
O valor da multa é elevado porque deveria mesmo atender à magnitude do dano causado, mas não se revela excessivo ou desproporcional, porque está acercado da obediência dos parâmetros normativos contidos na lei e na Portaria PROCON nº 26/06, bem como da correspondência com os fatos".
” (
STJ
; AgInt no AREsp n. 1.742.164/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 28/3/2022, DJe de 30/3/2022.)

Com efeito, a multa discutida nos autos foi aplicada em procedimento administrativo regular, observando o contraditório e a ampla defesa, não se verificando a inobservância aos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade na fixação do valor.

Por conseguinte
, caracterizada violação à legislação consumerista e por
consistir,
a
fornecedor
a
um
a
gigante d
o setor
varejista
, por certo que o valor da multa não poderá ser exageradamente diminuto, sob pena de não servir como fator de desestímulo à repetição da conduta ilícita, especialmente no caso dos autos, em que,
passados
1
3
(
treze
) anos

d
a abertura d
a
reclamaç
ão
,
sequer
há
relato de que o consumidor lesado tenha
recebido
o estorno
do
s
valor
es
pago
s

(
artigo 18, §1º, inciso II, do CDC
)
,
tampouco indicativo de que
a fornecedora
tenha alterado sua conduta, deixando de lesar, pelos mesmos motivos, uma infinidade de outros consumidores.

É
bom que se diga
que a pretensão de minoração
, definitivamente, vai de encontro à defesa da legislação consumerista e contribui, inevitavelmente, para o contínuo e crescente congestionamento do Poder Judiciário, o qual, acrescido dos custos e do tempo necessário, inerentes ao acionamento das demandas,
faz parte da estratégia de divers
o
s
fornecedor
e
s que
insistem na prática de pequenos desvios abusivos.

N
outras palavras, a redução almejada pelo fornecedor, caso acolhida, possui nítido condão de torná-la
inócua
, em prestigio ao
“ilícito lucrativo”
, “
fazendo a lógica do mercado sobrepor-se aos valores constitucionais
”
3
,
notadamente ao se ponderar o porte econômico da reclamada e a reprovabilidade da conduta praticada em desfavor de diversos consumidores,
servindo de incentivo para perpetuar o sistemático desrespeito ao ordenamento jurídico.

Neste espeque, lúcidas as ponderações do Eminente Desembargador RAPHAEL AMERICANO CÂMARA no Recurso de Apelação Cível 5003352-77.2018.8.08.0024, ao afirmar que “
o Judiciário, ao reduzir multas que tais a seu alvedrio, diante da
alegação genérica de violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade
, viola, dentre outros, os princípios da legalidade e da separação dos poderes (art. 2º, CF/88)
”, concluindo a seguir que, in verbis:

“
Em vista da alegação do apelado de violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sublinhe-se que, para que a atuação legítima do órgão administrativo não seja sobreposta por juízo subjetivo no âmbito do Judiciário, exige-se que a alegada violação à razoabilidade e proporcionalidade seja objetiva, comprovada, manifesta e flagrante, o que não é o caso dos autos.

(...)

Outrossim, ressalto que a multa aplicada pelo Órgão de Proteção ao Consumidor, além de punitiva, também possui caráter pedagógico, objetivando coibir práticas lesivas aos consumidores, razão por que não guarda seu montante, necessariamente, relação direta e exclusiva com o valor das cobranças indevidas.”

Destarte
, “
foram observados os critérios previstos nas normas infralegais aplicáveis, que levam em consideração para a sua quantificação a capacidade financeira do fornecedor; a gravidade das infrações; e a vantagem auferida
” (
STJ
; AgInt no AREsp n. 1.795.132/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 13/6/2022, DJe de 15/6/2022.)

Consequentemente,
apresentou-se correto o valor da penalidade imposta pelo PROCON
MUNICIPAL
, sob pena de, caso contrário, subverter os princípios norteadores da atividade/finalidade sancionatória,
sobretudo do ponto de vista da sociedade.

“
Nesse sentido,
conferindo especial relevo ao caráter pedagógico da sanção administrativa, que visa, também, desestimular a ocorrência repetitiva de danos ao consumidor, a parte mais fraca da relação de consumo,
não se afigura de bom alvitre a redução da sanção pecuniária, mormente pela ausência de qualquer mácula na atuação da administração, seja na condução do procedimento administrativo sancionatório, seja no cálculo da reprimenda.
” (
STJ
; AgInt nos EDcl no REsp n. 1.987.045/MG, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 24/3/2023.)

Por fim, é mister registrar que a condenação em honorários advocatícios deve atender ao princípio da causalidade e da sucumbência, impondo-se, àquele que sucumbiu ou que deu causa à instauração do processo, o ônus de arcar com o pagamento da aludida verba ao patrono da parte contrária.

Nesse passo, a reforma do comando sentencial para julgar improcedente a pretensão autoral enseja na condenação da fornecedora ao pagamento da integralidade dos ônus sucumbenciais, cuja verba honorária, a teor dos critérios estabelecidos no artigo 85, §§ 2º e 3º, do CPC/15, sobretudo com relação ao grau de zelo dos profissionais, local da prestação dos serviços (Vitória/ES), a complexidade da causa e o tempo decorrido desde o ajuizamento da demanda (16.09.2014), fixo em 15% (quinze por cento), sobre o valor atualizado da causa.

Posto isto,
a teor da fundamentação retroaduzida,
conheço do recurso de apelação cível interposto pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA para anular
ex officio
o comando sentencial por ausência de fundamentação, a teor do artigo 93, inciso IX, da CF/88, e do artigo 489, §1º, incisos II e III, do CPC/15, oportunidade em que, com esteio no artigo 1.013, §3º, inciso IV, do CPC/15, julgo improcedente a demanda anulatória, extinguindo o feito nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC/15, devendo os ônus sucumbenciais serem arcados por B2W COMPANHIA DIGITAL, na forma supracitada.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

1

Artigo 11, CPC/15.
Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade.

2
Artigo 39, Decreto Municipal nº 11.738/03.
A condição econômica do infrator será aferida por meio de sua receita mensal média.
Parágrafo único.
A receita média será calculada considerando-se o faturamento bruto constante da “Demonstração do Resultado do Exercício” relativo ao estimou-se o faturamento mensal.

3
BONFIM, Marcos. O ilícito lucrativo como lacuna da responsabilidade civil brasileira. Consultor Jurídico. 06.12.2021. Disponível em: <
https://www.conjur.com.br/2021-dez-06/bonfim-ilicito-lucrativo-responsabilidade-civil-brasileira/
>. Acesso em: 16.02.2024, às 17h47min.

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza:

Acompanho a relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.