Tribunal: TJES
Processo: 0000979-12.2011.8.08.0055
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa (Execução Fiscal)
Data de julgamento: 2024-04-29

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. DECRETAÇÃO DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. OBSERVÂNCIA A PRECEDENTE REPETITIVO DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Apelação cível interposta em face de Sentença na qual o Juiz, em ação de execução fiscal, decreta a prescrição intercorrente do crédito tributário. 2. Alegação no recurso que é contrária às provas produzidas nos autos, dado que desde a data que o Estado tomou ciência da inexistência de bens penhoráveis da parte devedora, transcorreram mais de 06 (seis) anos, circunstância bastante a revelar a ocorrência da prescrição intercorrente. Incidência, no caso concreto, de precedente de observância obrigatória do c. STJ (REsp n.º 1.340.553/RS). 3. Sentença mantida. 4. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000979-12.2011.8.08.0055

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: M.R.S.DE MAGALHAES

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. DECRETAÇÃO DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. OBSERVÂNCIA A PRECEDENTE REPETITIVO DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Apelação cível interposta em face de Sentença na qual o Juiz, em ação de execução fiscal, decreta a prescrição intercorrente do crédito tributário. 2. Alegação no recurso que é contrária às provas produzidas nos autos, dado que desde a data que o Estado tomou ciência da inexistência de bens penhoráveis da parte devedora, transcorreram mais de 06 (seis) anos, circunstância bastante a revelar a ocorrência da prescrição intercorrente. Incidência, no caso concreto, de precedente de observância obrigatória do c. STJ (REsp n.º 1.340.553/RS). 3. Sentença mantida. 4. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0000979-12.2011.8.08.0055

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: M. R. S. DE MAGALHÃES - MEE

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Eminentes Pares, inicialmente conheço do recurso porque a despeito do MM. Juiz
a quo
ter mencionado “Decisão” no provimento judicial de fls. 212-215, referido ato possui natureza de Sentença, já que reconheceu a ocorrência da prescrição intercorrente do crédito tributário e, por esta razão, extinguiu a Ação de Execução Fiscal ajuizada pelo Estado do Espírito Santo.

Destarte, porque o provimento judicial impugnado possui a natureza de Sentença, correto o Estado interpor o recurso de Apelação, nos termos, aliás, do entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), conforme julgado que peço vênia para citar:

(...). "
Esta Corte já se posicionou no sentido de que, se a decisão que acolhe exceção de pré-executividade põe fim à execução, o recurso cabível para impugná-la é a apelação e não o agravo de instrumento, considerando, ainda, inaplicável o princípio da fungibilidade recursal
. Entretanto, se a execução fiscal prossegue, apenas com a exclusão de uma das partes, cabível o agravo de instrumento" (REsp 889.082/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJe 6/8/2008). 2. Recurso Especial não provido. (REsp n. 1.743.835/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/6/2018, DJe de 26/11/2018). (Sem grifo no original).

Superado o ponto em questão, esclareço, como já adiantado, que o Estado do Espírito Santo interpôs Apelação Cível (fls. 217-226) em face de Sentença (fls. 212-215, integrada no id 7327139) na qual o MM. Juiz
a quo
reconheceu a prescrição intercorrente do crédito tributário e, em consequência, julgou extinta a Ação de Execução Fiscal ajuizada em desfavor de M. R. S. de Magalhães - MME nos termos do art. 487, II, do Código de Processo Civil (CPC).

O Estado ora Apelante argumenta em suas razões recursais que não houve o transcurso do prazo prescricional, bem assim que o feito tramitou regularmente, inclusive com pedido de reunião de execuções fiscais em face da Apelada, considerada como grande devedora, circunstâncias estas que impediriam o transcurso do lapso prescricional.

Com estas breves informações a respeito dos fatos que envolvem o caso em julgamento, importante consignar que a matéria discutida nos autos foi objeto de precedente repetitivo no colendo STJ (REsp n.º 1.340.553/RS), ocasião em que foram fixadas as seguintes teses de observância obrigatória (art. 927, III, do CPC):

(...). Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973): 4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução; 4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução. 4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução. 4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato; 4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo - mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera. 4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição. 4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa. 5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973). (REsp n. 1.340.553/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 12/9/2018, DJe de 16/10/2018).

Como se vê, a data que marca o início do prazo de suspensão estabelecido pelo art. 40 da Lei de Execuções Fiscais é a data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor
ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido
.

No caso dos autos a Ação de Execução Fiscal foi proposta em 07.08.2008 (fl. 02) e em 17.08.2012 (fl. 147v) o Oficial de Justiça certificou nos autos não ter localizado bens passíveis de penhora, o que motivou o requerimento do Estado Apelante, em 06.11.2012 (fl. 179), de constrição de valores via “penhora on-line”.

Na sequência, o Magistrado
a quo
proferiu Despacho, em 18.03.2013 (fl. 180), informando que da consulta ao sistema BACENJUD não houve saldo disponível da Apelada e deste provimento judicial o Apelante teve ciência em
04.04.2013
(data do recebimento dos autos na Procuradoria Geral do Estado, fl. 181).

Ato contínuo o Magistrado determinou, em 31.07.2013, a suspensão do curso da demanda executiva nos termos do art. 40 da Lei de Execuções Fiscais e o Estado Apelante tomou ciência deste
decisum
em 26.09.2013 (fl. 182v).

O processo executivo, então, permaneceu sem prática de nenhum ato até 21.05.2018, data em que a Apelada postulou pelo desarquivamento dos autos (fl. 186) para, no ato seguinte, opor (em 06.11.2018) a Exceção de Pré-Executividade que fora acolhida pelo Juiz na Sentença recorrida.

Assim, nada obstante as alegações contidas nas razões recursais, seja a data da ciência da inexistência de bens (04.04.2013), seja aquela relativa à suspensão da tramitação do feito (26.09.2013), o Estado Apelante somente se manifestou em
08.04.2019
(fl. 197) para impugnar a Exceção de Pré-Executividade oposta pela ora Apelada.

Durante todo este período de mais de 06 (seis) anos (entre 04.04.2013 a 08.04.2019), o Estado Apelante poderia ter tomado uma série de providências na busca de seu crédito, a exemplo da alegação de dissolução irregular da empresa Apelada (como constou na Exceção de Pré-Executividade) ou mesmo o pedido de constrição de bens da própria responsável pela Apelada, já que constituída sob a forma de empresária individual.

Impende destacar que o STJ tem entendimento assente de que o empresário individual é ficção jurídica criada pela lei, de modo que, nestas hipóteses, não se há falar em necessidade de redirecionamento do feito executivo - os bens da pessoa responsável pela empresa individual não se distinguem da pessoa jurídica. Neste sentido:

(...). O acórdão recorrido consignou: "Com efeito, compulsando-se os documentos dos autos, verifica-se que o requerente desenvolve suas atividades adotando a formatação de empresário individual (mov. 1.8). Note-se que não se trata de Sociedade Limitada (LTDA) ou Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI). Nesta formatação escolhida pelo empresário (empresário individual) a atividade é desenvolvida em nome próprio, não havendo, portanto, a criação de uma nova personalidade que passará a desenvolver a atividade empresarial. A rigor, é o próprio empresário individual, em nome próprio, com a integralidade de seu patrimônio, que responde pela atividade desenvolvida. (...) Isso implica dizer que na atividade desenvolvida por empresário individual não existe pessoa jurídica, como núcleo de imputação de responsabilidades. Apenas existe a pessoa física, que desenvolve a empresa em seu nome, sem qualquer outro núcleo de Ademais, eventual concessão de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ) ao empresário individual não se faz porque efetivamente existe uma pessoa jurídica passível de imputação de responsabilidades, mas para facilitar as próprias formalidades exigidas. Fenômeno diverso, a sociedade empresarial, criada por contrato social, estabelece personalidade jurídica como núcleo de imputações de obrigações. (...)Tratou-se de uma atecnia, pois, considerando se tratar de empresário individual, a pessoa jurídica propriamente dita não existe. Como não existe pessoa jurídica, não parece lícito concluir pela incorreção na designação do devedor, ou pela sua ilegitimidade passiva para responder a ação, mormente porque a suposta pessoa jurídica não se desprende do titular da atividade empresarial desenvolvida. Pelo exposto, voto por conhecer e prover o recurso, com fito de afastar a nulidade reconhecida da Certidão de Dívida Ativa, e reconhecer a legitimidade passiva do demandado, o Sr. JOSÉ FERNANDO BETETI BARROS, para responder pelo crédito tributário. De outro lado, o apelado requereu a análise dos itens 4 e 4.1 da impugnação apresentada. No entanto, entendo que estes pedidos de nulidade - baseados no suposto descumprimento dos art. 202, II e III, do Código Tributário Nacional, e art. 26 da Lei Federal nº 6.830/80 - encontram-se encobertos pela preclusão consumativa, em que pese se tratar de questão de direito. Com efeito, se o apelado entendia que estes vícios maculavam a cobrança levada a efeito pelo Município em sua execução fiscal, é certo que deveria ter apresentado a fundamentação em sua petição inicial, ou, alternativamente, formular pedido para seu aditamento. Não pode, no entanto, simplesmente inserir argumentação alheia a discussão até então havida dentro da impugnação a contestação, limitando o exercício do contraditório pelo embargado, que sequer teve oportunidade de contestar os novos argumentos lançados pela parte. Neste cenário, compreendendo estar presente a preclusão, afasto a análise dos temas. Em vistas do exposto, voto por conhecer e prover o recurso apresentado, julgando improcedentes os pedidos contidos na inicial, e condenando o embargante ao pagamento de custas e honorários advocatícios" (fls. 384-386, e-STJ, grifos acrescidos). 2.
O acórdão recorrido entendeu que o empresário individual atua em nome próprio, respondendo com seu patrimônio pessoal pelas obrigações assumidas no exercício de suas atividades profissionais, sem as limitações de responsabilidade aplicáveis às sociedades empresárias e demais pessoas jurídicas
. 3.
A jurisprudência do STJ já fixou o entendimento de que "a empresa individual é mera ficção jurídica que permite à pessoa natural atuar no mercado com vantagens próprias da pessoa jurídica, sem que a titularidade implique distinção patrimonial entre o empresário individual e a pessoa natural titular da firma individual
" (REsp 1.355.000/SP, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 20/10/2016, DJe 10/11/2016)
e de que "o empresário individual responde pelas obrigações adquiridas pela pessoa jurídica, de modo que não há distinção entre pessoa física e jurídica, para os fins de direito, inclusive no tange ao patrimônio de ambos
" (AREsp 508.190, Rel. Min. Marco Buzzi, DJe 4/5/2017). 4. Sendo assim, o empresário individual responde pela dívida da firma, sem necessidade de instauração do procedimento de desconsideração da personalidade jurídica (art. 50 do CC/2002 e arts. 133 e 137 do CPC/2015), por ausência de separação patrimonial que justifique esse rito. 5. O entendimento adotado pelo Tribunal de origem guarda consonância com a jurisprudência do STJ. 6. O Tribunal de origem, com base na prova dos autos, concluiu que foram preenchidos os requisitos da CDA. 7. A revisão desse entendimento demanda incursão no acervo fático-probatório dos autos, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ, cuja incidência é induvidosa no caso sob exame. 8. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.669.328/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/9/2020, DJe de 1/10/2020). (Sem grifo no original).

Como se vê, o Estado Apelante possuía fundamentos consistentes a viabilizar a busca de bens penhoráveis da Apelada, mas somente lançou mão de argumento (dissolução irregular) quando já transcorrido o prazo de prescrição intercorrente (1 ano de suspensão + 5 de transcurso do lapso prescricional), impondo-se, pois, a manutenção da Sentença recorrida.

Do exposto, nego provimento ao recurso. Sem honorários recursais, eis que não fixados honorários na Sentença recorrida.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira:

Acompanho o respeitável voto de relatoria para negar provimento ao recurso.