Tribunal: TJES
Processo: 0002209-16.2019.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções; Esbulho / Turbação / Ameaça
Data de julgamento: 2024-08-02

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – A
PELAÇÃO CÍVEL
–

ERRO MATERIAL NO
MARCO TEMPORAL DE RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – PRESCRIÇÃO AFASTADA
–
RECURSO PROVIDO.

1. O recurso de embargos de declaração é cabível quando houver n
o
decisum
obscuridade, contradição ou omissão sobre o qual devia se pronunciar o julgador, de ofício ou a requerimento da parte, ou mesmo erro material.

2. Verificad
o erro material
no julgado hostilizado, impõe-se a correção p
ela
via aclaratória.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002209-16.2019.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ACNT CONSTRUTORA EIRELI - ME

APELADO: MUNICIPIO DE GUARAPARI

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – A
PELAÇÃO CÍVEL
–

ERRO MATERIAL NO
MARCO TEMPORAL DE RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – PRESCRIÇÃO AFASTADA
–
RECURSO PROVIDO.

1. O recurso de embargos de declaração é cabível quando houver n
o
decisum
obscuridade, contradição ou omissão sobre o qual devia se pronunciar o julgador, de ofício ou a requerimento da parte, ou mesmo erro material.

2. Verificad
o erro material
no julgado hostilizado, impõe-se a correção p
ela
via aclaratória.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002209-16.2019.8.08.0021

EMBARGANTE: MUNICIPIO DE GUARAPARI

EMBARGADA: ACNT CONSTRUTORA EIRELI - ME

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

RELATÓRIO

Cuidam os presentes autos de recurso de embargos de declaração oposto por MUNICIPIO DE GUARAPARI contra o v. acórdão de id 6361247, em cujos termos a Colenda Primeira Câmara Cível, deste Egrégio Tribunal de Justiça, deu provimento ao recurso de apelação interposto pela ora Embargada, reformando a decisão proferida pelo douto Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente da Comarca de Guarapari e reconheceu a incidência da prescrição intercorrente sobre o crédito tributário.

Em seu arrazoado recursal de id 6695312, a Embargante aduz, em apertada síntese, que o v. acórdão padece de omissão, pugnando, ao final, pelo suprimento do vício apontado com atribuição de efeitos infringentes ao recurso em apreço para que não incida sobre a demanda os efeitos da prescrição intercorrente outrora reconhecido no acórdão vergastado.

Em sede de contrarrazões, a Embargada pugna pela manutenção do acórdão em face à inexistência de vícios que possam ser sanados pela estreita via dos aclaratórios.

É, em suma, o Relatório.

Peço dia pra julgamento.

Vitória, 05 de Julho de 2024.

DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

RELATOR

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VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL N. 0002209-16.2019.8.08.0021

EMBARGANTE: MUNICÍPIO DE GUARAPARI

EMBARGADO: ACNT CONSTRUTORA EIRELI - ME

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os presentes autos de recurso de embargos de declaração oposto por MUNICIPIO DE GUARAPARI contra o v. acórdão de id 6361247, em cujos termos a Colenda Primeira Câmara Cível, deste Egrégio Tribunal de Justiça, deu provimento ao recurso de apelação interposto pela ora Embargada, reformando a decisão proferida pelo douto Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente da Comarca de Guarapari e reconheceu a incidência da prescrição intercorrente sobre o crédito tributário.

Em seu arrazoado recursal de id 6695312, a Embargante aduz, em apertada síntese, que o v. acórdão padece de erro material que culminou em contradição, pugnando, ao final, pelo suprimento do vício apontado com atribuição de efeitos infringentes ao recurso em apreço para que não incida sobre a demanda os efeitos da prescrição intercorrente outrora reconhecido no acórdão vergastado.

Em sede de contrarrazões id 7871088, a Embargada pugna pela manutenção do acórdão em face à inexistência de vícios que possam ser sanados pela estreita via dos aclaratórios.

Pois bem.

Compulsando, detidamente, os autos, verifica-se que assiste razão à Embargante quanto à apontada existência de erro material no acórdão recorrido, que ensejou o reconhecimento da ocorrência de prescrição intercorrente.

De fato, a citação da Embargada foi realizada em 06.04.2011, consoante AR acostado às fls. 32v, sobrevindo apenas em 11.09.2013 decisão suspendendo a execução com fulcro no §1º, do art. 40, da LEI DE Execuções Fiscais.

E, como bem destacado no acórdão recorrido, a teor do entendimento cristalizado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do recurso repetitivo n. 1.340.553, “
interrompida a prescrição, in casu, pela citação do devedor (art. 174, parágrafo único, I, do CTN, com a redação anterior à vigência da pela LC n. 118/2005), a sua contagem somente volta a correr, agora na modalidade intercorrente, depois de esgotado o prazo de um ano da intimação do exequente acerca da não localização bens penhoráveis, referente à automática suspensão do processo
”.

Tem-se, outrossim, que o prazo de suspensão de 1 ano esgotar-se-ia em 11.09.2014, iniciando o fluxo da prescrição intercorrente, que findaria em 11.09.2019.

Nada obstante, do detido compulsar dos autos, extrai-se que, após o redirecionamento da execução para os sócios, o Executado, ora Embargado, compareceu aos autos oferecendo bem à penhora em 05.05.2017 (fls. 211/212), a qual se concretizou em 03.01.2019, consoante auto de penhora e avaliação às fls. 301/302.

Portanto, diante da constrição levada a efeito, igualmente não há que se falar de prescrição intercorrente no presente caso concreto.

Por conseguinte, afastada a ocorrência de prescrição, impõe-se o prosseguimento do julgamento da tese aventada pelo Executado, ora Embargado, em sua apelação de fls. 76/87 (ids 2271531 e 2271532), qual seja, a não incidência do ISSQN no caso vertente, alegando tratar-se de incorporação direta, ou seja, de construção realizada em terreno próprio, por sua conta e risco, com a subsequente venda das unidades autônomas a terceiros.

Nesse sentido, na esteira do entendimento manifestado pelo Juízo
a quo
, tem-se que o Executado não se desincumbiu do ônus de comprovar o atendimento dos requisitos legais, deixando de trazer aos autos a forma de custeio da obra e, especificamente em relação ao que prescreve a legislação tributária municipal, de ter comprovado “o registro de incorporação do respectivo empreendimento expedido pelo CRGI antes do lançamento deste ou no prazo de 120 (cento e vinte) dias após iniciada a edificação, o que deve se dar mediante regular atividade fiscalizatória do Fisco”.

Quanto a necessidade de comprovação do preenchimento dos requisitos legais, não é outro o entendimento deste Colendo Tribunal de Justiça, como se extrai, exemplificativamente, do julgamento da apelação cível n. 5012536-97.2022.8.08.0030, de relatoria do Exmo. Sr. Desembargador Carlos Simões Fonseca, assim ementada:

“PROCESSO CIVIL - REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA - ISSQN - INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA – AUSÊNCIA DE PROVA DE CONSTRUÇÃO SOB CONTRATAÇÃO DIRETA DE TERRENO PRÓPRIO - FATO GERADOR DE ISS EXISTENTE - TRIBUTO DEVIDO - RECURSO PROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não incide ISS na hipótese de construção feita pelo próprio incorporador, quando a construção é realizada por ele próprio, porquanto não há falar em prestação de serviços a terceiros, mas a si próprio, o que descaracteriza o fato gerador. 2. Ao contrário da conclusão versada na sentença recorrida, a prova produzida nos autos não demonstra que a empresa apelada construiu, através de mão-de-obra própria, os empreendimentos questionados nos autos. 3. É certo que a comprovação que a mão-de-obra utilizada pela apelada para a realização da obra era própria, posto que, nos termos do art. 373, inciso I, do CPC, incumbe ao autor a prova dos fatos constitutivos do seu direito. 4. Nesse contexto, forçoso reconhecer a incidência de ISSQN, nos serviços de construção civil objetos da presente demanda, bem como a validade das notificações emitidas pela municipalidade. 5. Recurso provido. Remessa Necessária prejudicada.”

Assim, afastada a ocorrência de prescrição intercorrente, a manutenção da conclusão alcançada pelo Juízo
a quo
, pela rejeição dos embargos à execução, é medida que se impõe.

Outrossim, embora não se cuide de contradição, reconheço ter havido erro material no
decisum
objurgado, que pode ser sanado pela via eleita.

Ante o exposto, conheço do presente recurso de embargos de declaração e lhe dou provimento, atribuindo-se-lhe efeitos infringentes para corrigir o erro material onde consta “que o prazo prescricional se encerrou em 11.09.2013” para “que o prazo prescricional se encerraria em 11.09.2019”, e afastar, por conseguinte, a ocorrência de prescrição intercorrente e, prosseguindo no julgamento da apelação, negar provimento ao recurso.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão de 22 a 26.07.2024.

Voto: Acompanho o eminente relator.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões