Tribunal: TJES
Processo: 0000382-27.2019.8.08.0002
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão julgador: VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2024-04-03

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000382-27.2019.8.08.0002

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, SEBASTIAO DOS SANTOS AYRES, DENIZAR DE SOUZA PAULA, HUDSON SILVA ATALAIA, CARLOS FERNANDO DE SOUZA SILVA, LEONARDO DOS SANTOS GOMES

Advogado do(a) APELANTE: BRUNO AYRES DE ALMEIDA - ES22008-A
Advogado do(a) APELANTE: ANIBAL GUALBERTO MACHADO DOS SANTOS - ES12036-A
Advogado do(a) APELANTE: MONIK APARECIDA NOLASCO DE SOUZA - ES32898
Advogado do(a) APELANTE: VANESSA AZEVEDO DELPRETE - ES32126-A
Advogado do(a) APELANTE: HELTON MONTEIRO MENDES - ES25899-A

APELADO: SEBASTIAO DOS SANTOS AYRES, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELADO: BRUNO AYRES DE ALMEIDA - ES22008-A

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
CINCO
APELANTES.
TRÁFICO DE DROGAS
E ASSOCIAÇÃO PARA

O TRÁFICO
(
ART
IGOS
33
E 35
,
DA LEI Nº 11.343/06
).
PRELIMINAR. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. OBSERVÂNCIA DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS E LEGAIS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

DOSIMETRIA.
PLEITO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL.
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO
.
RECURSO
DO APELANTE SEBASTIÃO PROVIDO E DOS DEMAIS
APELANTES
PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Preliminar. Nulidade das interceptações telefônicas. Constata-se que as diretrizes constitucionais e legais foram devidamente observadas na origem, estando fundamentada a r. Decisão em que se autorizou a interceptação telefônica havendo a descrição do objeto da investigação, a indicação e a qualificação dos investigados, bem como a demonstração de indícios razoáveis de autoria da prática de crime punido com reclusão e a imprescindibilidade da medida.

2. Mérito.

2.1. A caracterização do crime de tráfico prescinde de apreensão de droga em poder de cada um dos acusados, podendo ser comprovada pela existência de estupefacientes com apenas parte deles. (HC n. 595.194/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 21/09/2020). AgRg no HC 690.019/PR, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 17/11/2021).

3. O tráfico privilegiado é incompatível com a condenação simultânea pelo delito previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06.

4. Dosimetria. Houve a análise desfavorável da culpabilidade (potencial consciência da ilicitude), motivos (lucro fácil), circunstâncias (tráfico corrompe as bases da sociedade), consequências do delito (grande quantidade de entorpecentes).

5. A fundamentação empregada não apresentou elementos que extrapolassem a gravidade inerente ao delito, sendo adotada fundamentação genérica. No entanto, fora realizado reforço argumentativo para manter negativa as circunstâncias do delito, tendo em vista a apreensão de mais de 1kg de crack e 337 (trezentos e trinta e sete) pedras de crack, decorrente das diligências realizadas pela polícia após investigação dos apelantes.

6. Recurso do Ministério Público desprovido. Recurso do apelante Sebastião provido e dos apelantes Denizar, Hudson, Carlos Fernando e Leonardo, parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0000382-27.2019.8.08.0002

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (5)

APELADO: SEBASTIAO DOS SANTOS AYRES e outros

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000382-27.2019.8.08.0002

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, SEBASTIAO DOS SANTOS AYRES, DENIZAR DE SOUZA PAULA, HUDSON SILVA ATALAIA, CARLOS FERNANDO DE SOUZA SILVA, LEONARDO DOS SANTOS GOMES

Advogado do(a) APELANTE: BRUNO AYRES DE ALMEIDA - ES22008-A
Advogado do(a) APELANTE: ANIBAL GUALBERTO MACHADO DOS SANTOS - ES12036-A
Advogado do(a) APELANTE: MONIK APARECIDA NOLASCO DE SOUZA - ES32898
Advogado do(a) APELANTE: VANESSA AZEVEDO DELPRETE - ES32126-A
Advogado do(a) APELANTE: HELTON MONTEIRO MENDES - ES25899-A

APELADO: SEBASTIAO DOS SANTOS AYRES, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELADO: BRUNO AYRES DE ALMEIDA - ES22008-A

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
CINCO
APELANTES.
TRÁFICO DE DROGAS
E ASSOCIAÇÃO PARA

O TRÁFICO
(
ART
IGOS
33
E 35
,
DA LEI Nº 11.343/06
).
PRELIMINAR. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. OBSERVÂNCIA DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS E LEGAIS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

DOSIMETRIA.
PLEITO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL.
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO
.
RECURSO
DO APELANTE SEBASTIÃO PROVIDO E DOS DEMAIS
APELANTES
PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Preliminar. Nulidade das interceptações telefônicas. Constata-se que as diretrizes constitucionais e legais foram devidamente observadas na origem, estando fundamentada a r. Decisão em que se autorizou a interceptação telefônica havendo a descrição do objeto da investigação, a indicação e a qualificação dos investigados, bem como a demonstração de indícios razoáveis de autoria da prática de crime punido com reclusão e a imprescindibilidade da medida.

2. Mérito.

2.1. A caracterização do crime de tráfico prescinde de apreensão de droga em poder de cada um dos acusados, podendo ser comprovada pela existência de estupefacientes com apenas parte deles. (HC n. 595.194/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 21/09/2020). AgRg no HC 690.019/PR, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 17/11/2021).

3. O tráfico privilegiado é incompatível com a condenação simultânea pelo delito previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06.

4. Dosimetria. Houve a análise desfavorável da culpabilidade (potencial consciência da ilicitude), motivos (lucro fácil), circunstâncias (tráfico corrompe as bases da sociedade), consequências do delito (grande quantidade de entorpecentes).

5. A fundamentação empregada não apresentou elementos que extrapolassem a gravidade inerente ao delito, sendo adotada fundamentação genérica. No entanto, fora realizado reforço argumentativo para manter negativa as circunstâncias do delito, tendo em vista a apreensão de mais de 1kg de crack e 337 (trezentos e trinta e sete) pedras de crack, decorrente das diligências realizadas pela polícia após investigação dos apelantes.

6. Recurso do Ministério Público desprovido. Recurso do apelante Sebastião provido e dos apelantes Denizar, Hudson, Carlos Fernando e Leonardo, parcialmente providos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer os recursos e, no mérito, negar provimento ao recurso do Ministério Público, dar provimento ao recurso do apelante Sebastião e dar parcial provimento aos recursos dos demais apelantes, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Relator / 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO:- 20/03/2024

R E L A T Ó R I O

A SRA. DESEMBARGADORA SUBSTITUTA VÂNIA MASSAD CAMPOS (RELATORA):-

Trata-se de recursos de Apelação Criminal interpostos por
SEBASTIÃO DOS SANTOS AYRES, DENIZAR DE SOUZA PAULA, HUDSON SILVA ATALAIA, CARLOS FERNANDO DE SOUZA SILVA, LEONARDO DOS SANTOS GOMES e MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

em face da r. Sentença de fls. 261/327, VOL. 4), proferida pelo JUÍZO DA 2ª VARA DE ALEGRE, por meio da qual foram condenados às seguintes sanções:

SEBASTIÃO DOS SANTOS AYRES
–
02 (dois) anos e 03 (três) de detenção e 40 (quarenta) dias-multa, em regime aberto, pela prática do delito previsto no art. 12, da Lei nº 10.826/03.

DENIZAR DE SOUZA PAULA
–
11 (onze) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, pela prática dos delitos previstos nos arts. 33 e 35, ambos da Lei nº 11.343/06, em regime inicialmente fechado.

HUDSON SILVA ATALAIA
–
11 (onze) anos de reclusão e 1.400 (mil e quatrocentos) dias-multa, pela prática dos delitos previstos nos arts. 33 e 35, ambos da Lei nº 11.343/06, em regime inicialmente fechado. .

CARLOS FERNANDO DE SOUZA SILVA

-
10 (dez) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 1.400 (mil e quatrocentos) dias-multa, pela prática dos delitos previstos nos arts. 33 e 35, ambos da Lei nº 11.340/06, em regime inicialmente fechado.

LEONARDO DOS SANTOS GOMES
– 11 (onze) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 1.550 (mil e quinhentos e cinquenta) dias-multa, em regime inicialmente fechado, pela prática dos delitos previstos nos arts. 33 e 35, ambos da Lei nº 11.343/06.

ELIMÁRIO MARONI TEIXEIRA DA SILVA –
01 (um) ano e 11 (onze) meses de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa, substituída por duas restritivas de direitos, pela prática do delito previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

O Ministério Público Estadual apresentou razões recursais (fls. 47/58, vol. 5), em relação ao tópico da sentença que absolveu o réu Sebastião dos Santos Ayres das imputações relativas aos arts. 33, 35 e 36, todos da Lei nº 11.343/06. Argumenta que há diálogos entre Denizar e Sebastião, no qual este orienta Denizar a respeito do transporte de drogas. Além disso, enfatiza o
Parquet
que na residência de Sebastião foram encontradas uma balança de precisão e anotações de dívidas.

Contrarrazões apresentadas pela defesa de Sebastião dos Santos Ayres (pp. 109/145, Vol. 5), requerendo o desprovimento do recurso Ministerial.

Razões recursais apresentadas pela defesa de Sebastião dos Santos Ayres (pp. 85/97, Vol. 5), requerendo a fixação da pena-base no mínimo legal, eis que a circunstância judicial considerada desfavorável (motivos) não fora valorada de forma idônea. Ainda, na segunda fase da dosimetria, requer o aumento da fração relativa à atenuante da confissão espontânea. Por fim, requereu a fixação do regime aberto para o cumprimento de pena, sem a substituição por penas restritivas de direitos, por se revelar mais favorável ao apelante a aplicação do instituto da detração penal.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público (pp. 163/167), manifestando-se pelo desprovimento do recurso.

Denizar de Souza Paula, por sua vez, apresentou razões de apelação (pp. 193/255, Vol. 5), suscitando, preliminarmente, limitação ao direito de defesa em razão de não ter sido colacionado aos autos as mídias com as degravações originais, a nulidade das interceptações telefônicas, por falta de protocolo (Resolução nº 59, de 09.9.2008 do CNJ), falta de oitiva prévia do Ministério Público para autorização das interceptações e ausência de investigação prévia. Suscitou, ainda, nulidade por ausência de protocolo nos requerimentos do Delegado de Polícia e do Parecer do Ministério Público para requerimento dos mandados de busca e apreensão, bem como nulidade na representação pela quebra de sigilo bancário e fiscal. Ainda, sustentando nulidade, aduz a defesa que a decisão autorizativa das interceptações telefônicas é carecedora de fundamentação e que a denúncia é genérica, porquanto não individualizou a conduta do réu Denizar. No mérito, requer a absolvição por insuficiência probatória, tanto em relação ao delito de tráfico de drogas, quanto em relação ao crime de associação para o tráfico. Subsidiariamente, almeja a aplicação da pena mínima e o reconhecimento do tráfico privilegiado, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Por fim, almeja a devolução dos bens e documentos apreendidos na prisão e o deferimento da gratuidade da justiça.

As respectivas contrarrazões foram apresentadas pelo Ministério Público (pp. 257/282), manifestando-se pelo não provimento do recurso.

A defesa de Hudson da Silva Atalaia apresentou razões recursais (pp. 297/311, Vol. 5), nas quais requer: a absolvição por insuficiência de provas, a fixação da pena-base no mínimo legal e o reconhecimento do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 e, consequentemente, a fixação de regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso. Requer, ainda, a majoração dos honorários advocatícios arbitrados na sentença condenatória.

Razões de apelação apresentadas pela defesa de Carlos Fernando de Souza Silva (pp. 317/333, Vol. 5), requerendo, preliminarmente, o direito de recorrer em liberdade. No mérito, requer a absolvição em relação ao delito de associação e a concessão do tráfico privilegiado. Requer, ainda, a majoração dos honorários fixados em sentença para R$ 900,00 (novecentos reais).

O apelante Leonardo dos Santos Gomes apresentou razões de apelação (pp. 351/369, Vol. 5), requerendo a absolvição do apelante em relação ao delito de associação para o tráfico. Subsidiariamente, requer a fixação das penas-bases no mínimo legal. Requer, ainda, a fixação de honorários advocatícios ao defensor dativo.

O Ministério Público apresentou contrarrazões (pp. 373/397), manifestando-se pelo desprovimento dos recursos dos apelantes Hudson da Silva Atalaia, Carlos Fernando de Souza Silva e Leonardo dos Santos Gomes.

Parecer da Procuradoria de Justiça, emitido pelo D. Procurador de Justiça Emmanoel Arcanjo de Souza Gagno, manifestando-se pela rejeição das preliminares arguidas e, no mérito, pelo
PARCIAL PROVIMENTO
dos recursos dos apelantes Denizar e Hudson, para que a pena-base fixada em relação ao delito de associação para o tráfico seja fixada no mínimo legal.

É o relatório. À revisão.

VITÓRIA-ES, 5 de fevereiro de 2024.

*

O SR. ADVOGADO ANIBAL GUALBERTO MACHADO DOS SANTOS:-

Inicialmente, boa tarde.Cumprimento o ilustre Desembargador Presidente dessa Câmara, cumprimento os demais Desembargadores, o douto Procurador de Justiça, serventuários, colegas advogados.

Faço primeiramente meu registro, da importância que é poder fazer essa sustentação de forma virtual, uma vez que nos encontramos no Sul do Espírito Santo, em Cachoeiro do Itapemirim, e diante de tudo que nós passamos aí pela pandemia, ficou o ambiente virtual de uma forma clara, transparente, segura, para que possamos julgar nossos processos, para sustentar, fazer a defesa. Então, peço que se possa sempre fazer sustentações dessa maneira virtual.

Inicio, dizendo que estou em defesa de Denizar de Souza Paula. São vários réus, inclusive, o próprio Ministério Público também é apelante em relação a um corréu.

Em relação a Denizar de Souza Paula, a defesa entende que a sentença deve ser reformada, uma vez que já se passaram cinco anos aproximadamente. Inclusive o Denizar essa semana que passou, mais precisamente dia 5/03/24, ele já progrediu para o regime aberto. Encontra-se em Cachoeiro.

Passou boa parte da sua condenação no semi aberto, com tornozeleira eletrônica, trabalhando em serviço externo. E agora, após 5 anos e 7 meses de cumprimento de pena, ele ainda tem um remanescente de 5 anos e 10 meses. A pena dele total foi de 11 anos e 6 meses. Fiz esse registro, uma vez que já tem um parecer da douta Procuradoria, no sentido de reconhecer a diminuição de pena sobre o crime de associação ao tráfico.

Mas o pedido principal dessa defesa, é que seja apreciado os pedidos de preliminar aqui, uma vez que eu cito em todos os momentos em que foi feito busca e apreensão, escuta telefônica, quebra de dados telefônicos, não teve uma vez, em que foi feito um protocolo no Juízo de Alegre, aonde o Ministério Público tenha participado. Era costume, por ser uma Comarca pequena, o Delegado de Polícia requeria, e aí o Juiz já deferia, sem ninguém ter protocolado petição alguma. Era tudo em despacho de gabinete.

E na época, o CNJ, já havia feito uma cartilha, dando pareceres de como proceder.

O principal que deve ser observado, é o protocolo, por que o protocolo assegura tanto para o réu, como para a defesa, para a transparência de quando foi protocolado, para a gente garantir que em momento algum, o Delegado de Polícia comece a ouvir as pessoas. E aí achou um crime, ele vai e faz um protocolo, o que eu acredito que também não seria do padrão do Delegado que atuou nesse processo. Mas se o CNJ disse isso, é por que aconteceu em algum lugar, e que para garantir que isso não aconteça, existem protocolos a ser seguido.

Então a defesa requer toda nulidade da prova em que foi produzida, de forma que isso veio a ferir, a não permitir sequer, que a defesa tivesse acesso às escutas que foi requerido, e não foi deferido, não foi juntado aos autos, só foi juntado às degravações. E aí a gente não sabe, se o que foi ouvido, realmente está como transcrito no processo.

Então a gente vem, mais uma vez, informar que o Denizar Souza Paula é primário, ele confessa perante o Juízo, que realmente ele participou, apresentando o Corréu a um outro vendedor, que queria vender um quilo de droga, e que ele não participou, não ganhou sequer qualquer valor. E quando ele se viu, ele estava numa escuta telefônica, onde foi apreendida essa droga, indo para Comarca de Alegre. Uma única conversa, uma única vez, que sequer provou a participação numa associação de permanência, junto aos outros Corréus, que aqui respondem a esse processo.

Dessa forma, vem requerer a absolvição, tanto do tráfico como da associação. Do tráfico, justamente por ele não ter participado diretamente de compra ou venda. Ele apenas apresenta duas pessoas, que uma compra a droga da outra, e na escuta ficou demonstrado que o Denizar teria feito essa intermediação.

Data máxima vênia, requer a esse Juízo, que absolva o Denizar, da associação ao tráfico por falta de prova, uma vez que no interrogatório, como dito, ele apresentou uma pessoa que teria vendido um quilo de crack, uma única vez, no dia 22 de janeiro de 2019. Não mostrando a permanência, de forma que não restou provado que ele tivesse participado mais de uma vez, ou que ele tivesse contribuído de qualquer outra forma, com habitualidade, e de forma registrado, que ficou de forma indireto.

Caso esse Juízo entenda de manter a condenação, que seja a pena reduzida, ao mínimo legal, e que tenha reconhecido, como a douta Procuradoria já registrou, a redução em seu patamar máximo.

É como requer, Excelências.

*

RETORNO DOS AUTOS

A SRA. DESEMBARGADORA SUBSTITUTA VÂNIA MASSAD CAMPOS (RELATORA):-

Eminente Presidente, primeiramente cumprimento a ilustre defesa pela sustentação.

E diante de algumas peculiaridades que observei que foram colocadas pela defesa, peço o retorno dos autos.

*

swa*

DATA DA SESSÃO: 27/03/2024

V O T O

RETORNO DOS AUTOS

A SRA. DESEMBARGADORA SUBSTITUTA VÂNIA MASSAD CAMPOS (RELATORA):-

PRELIMINAR - NULIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

E. Desembargadores, na sessão pretérita, após sustentação oral do D. advogado que atua na defesa do apelante Denizar, pedi retorno dos autos, para melhor análise da tese de nulidade do procedimento de interceptação telefônica.

Inicialmente, a defesa aduz que houve cerceamento de defesa, porquanto não fora juntado aos Autos as mídias com as degravações originais, porém tal pleito não prospera, na medida em que todas as mídias contendo as transcrições dos áudios e gravações realizadas no período de 07/12/2018 a 05/2/2019 foram colacionadas nas páginas 414/417, Vol. 3.

Não bastasse, a defesa aduz que o procedimento de interceptação telefônica não seguiu a rotina estabelecida na Resolução nº 59 do Conselho Nacional de Justiça, porquanto não consta dos autos o protocolo do requerimento realizado pelo Delegado de Polícia.

Todavia, o que se constata é que todas as interceptações telefônicas, e suas prorrogações, foram autorizadas em decisões fundamentadas e com observância dos ditames estabelecidos na Lei nº 9.296/96.

Em relação às rotinas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça, destaco trecho da sentença que enfrentou especificamente tais alegações da defesa:

“Tanto a rotina de recebimento dos envelopes pela serventia, quanto as demais diligências que envolvem a medida cautelar sigilosa, até a prolação de decisão por este Juízo obedeceram rigorosamente o rito previsto na Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996, no Código de Processo Penal e, ainda, nas respectivas resoluções do Conselho Nacional de Justiça.

Destaco que a resolução nº 59 do CNJ, apenas disciplina e uniformiza as rotinas visando ao aperfeiçoamento do procedimento de intercepção de comunicações telefônicas e de sistemas de informática e telemática nos órgãos jurisdicionais do Poder Judiciário, a que se refere a Lei 9.296/96, não podendo induzir uma imposição cuja inobservância provoque a ilegalidade.

Isso porque, considera-se ilegal a decisão que confronta disposição expressa em ato normativo primário, emanado precipuamente do Poder Legislativo. À vista disso, as alegações da defesa com relação a possível inobservância da aludida resolução não encontram respaldo nos autos e, as que porventura existam, constituem mera irregularidade.”

No que concerne à falta de oitiva do Ministério Público, trata-se de mais um argumento que não prospera.

De acordo com o art. 3º da Lei nº 9.296/96 a interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento
a
) da autoridade policial,
na investigação criminal
e
b)
do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal.

Deste modo, a lei possibilita que o requerimento seja realizado diretamente pelo Delegado de Polícia na investigação criminal e, após, nos termos do art. 6º da mesma lei, será dada ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua realização.

Na hipótese, é incontestável a ciência do Ministério Público Estadual, tanto que a Promotora de Justiça atuante junto à 2ª Vara de Alegre, em contrarrazões apresentadas (pp. 257/282, Vol. 5), registrou que o Ministério Público tomou ciência do procedimento de interceptação telefônica, senão vejamos:

“O Ministério Público foi devidamente ouvido e o procedimento da medida cautelar sigilosa, desde a recebimento dos envelopes da serventia até a prolação da decisão, obedeceu rigorosamente o rito previsto na Lei n° 9.296/96, no Código de Processo Penal e nas respectivas resoluções do Conselho Nacional de Justiça.”

No que concerne à ausência de investigação prévia para a autorização das interceptações telefônicas, também não assiste razão à defesa.

No dia 06.12.2018, Francielle havia sido presa com 1kg de “crack”, sendo apurado no curso das investigações que a droga pertencia a Carlos Fernando de Souza, vulgo “Cucão”. Posteriormente, realizou-se nova apreensão de substâncias entorpecentes com Gustavo Bento, em poder do qual havia 337 (trezentas e trinta e sete) pedras de “crack”, também pertencentes a Cucão. A esse contexto somou-se outras denúncias anônimas no sentido de que Cucão era um importante traficante de drogas na Comarca de Alegre, valendo-se de uma rede de traficantes, de modo que a interceptação telefônica revelou-se como a única medida para descortinar a associação criminosa.

Nessa ordem de ideias, constata-se que as diretrizes constitucionais e legais foram devidamente observadas na origem, estando fundamentada a r. Decisão em que se autorizou a interceptação telefônica (ID. 6621177, pp. 9/16) havendo a descrição do objeto da investigação, a indicação e a qualificação dos investigados, bem como a demonstração de indícios razoáveis de autoria da prática de crime punido com reclusão e a imprescindibilidade da medida.

Arrimado nas considerações ora tecidas, rejeito a preliminar de nulidade das interceptações telefônicas.

É como voto.

*

V O T O

VOTO (M É R I T O)

A SRA. DESEMBARGADORA SUBSTITUTA VÂNIA MASSAD CAMPOS (RELATORA):-

Conforme relatado, trata-se de recursos de Apelação Criminal interpostos por
SEBASTIÃO DOS SANTOS AYRES, DENIZAR DE SOUZA PAULA, HUDSON SILVA ATALAIA, CARLOS FERNANDO DE SOUZA SILVA, LEONARDO DOS SANTOS GOMES e MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

em face da r. Sentença de fls. 261/327, VOL. 4), proferida pelo JUÍZO DA 2ª VARA DE ALEGRE, por meio da qual foram condenados às seguintes sanções:

SEBASTIÃO DOS SANTOS AYRES
–
02 (dois) anos e 03 (três) de detenção e 40 (quarenta) dias-multa, em regime aberto, pela prática do delito previsto no art. 12, da Lei nº 10.826/03.

DENIZAR DE SOUZA PAULA
–
11 (onze) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, pela prática dos delitos previstos nos arts. 33 e 35, ambos da Lei nº 11.343/06, em regime inicialmente fechado.

HUDSON SILVA ATALAIA
–
11 (onze) anos de reclusão e 1.400 (mil e quatrocentos) dias-multa, pela prática dos delitos previstos nos arts. 33 e 35, ambos da Lei nº 11.343/06, em regime inicialmente fechado.

CARLOS FERNANDO DE SOUZA SILVA

-
10 (dez) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 1.400 (mil e quatrocentos) dias-multa, pela prática dos delitos previstos nos arts. 33 e 35, ambos da Lei nº 11.340/06, em regime inicialmente fechado.

LEONARDO DOS SANTOS GOMES
– 11 (onze) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 1.550 (mil e quinhentos e cinquenta) dias-multa, em regime inicialmente fechado, pela prática dos delitos previstos nos arts. 33 e 35, ambos da Lei nº 11.343/06.

ELIMÁRIO MARONI TEIXEIRA DA SILVA –
01 (um) ano e 11 (onze) meses de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa, substituída por duas restritivas de direitos, pela prática do delito previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

Extrai-se da denúncia e dos documentos constantes dos autos que, no dia 06.12.2018, foi dirigida denúncia anônima à Delegacia de Polícia de Alegre, no sentido de que Denizar, vulgo “Badé”, e Carlos Fernando de Souza Silva, vulgo Cucão, adquiririam R$ 44.000,00 (quarenta e quatro mil reais) em substâncias entorpecentes, as quais seriam disseminadas na Comarca de Alegre. A denúncia apontou que Denizar era o responsável por entregar a droga a Cucão, o qual, por sua vez, realizava a venda do material ilícito na Cidade de Alegre.

A mencionada denúncia anônima coincidia com inúmeras outras recebidas apontando Cucão como traficante de drogas na região de Alegre. Além disso, na data de 06.12.2018, fora apreendido com Gustavo Bento 337 (trezentos e trinta e sete) pedras de crack, pertencentes a Cucão. Assim, após diligências prévias da polícia, fora requerida autorização judicial para a realização de interceptação telefônica na linha do denunciado Cucão e Denizar, sendo observados inúmeros diálogos entre Denizar e Cucão, bem como com os demais denunciados, indicando a negociação de substâncias entorpecentes, recebendo as investigações a denominação de “Operação Correria”.

Diante de tal contexto, no dia 21.02.2019, fora expedido Mandado de Busca e Apreensão no endereço de Cucão, sendo encontrados em sua casa 02 (duas) pedras de “crack”, R$ 320,00 (trezentos e vinte reais) e material para o embalo de drogas (sacolas).

As interceptações telefônicas revelaram a ligação de Denizar (Badé) com Sebastião, vulgo “Tião”, sendo este responsável por lhe fornecer dinheiro para a aquisição de drogas e armas.

Também foi constatada a ligação de Hudson Atalaia com Cucão, sendo aquele marido de Franciele de Souza Silva, irmã de Cucão, com quem foi apreendido 1kg de “crack”, no dia 06.12.2018, adquirida de Denizar para ser entregue a Cucão.

Em conversas interceptadas, apurou-se que Hudson Atalaia era o motorista do veículo no qual Franciele foi localizada com as substâncias entorpecentes, porém empreendeu fuga antes da abordagem policial.

Verificou-se, ainda, a ligação de Leonardo dos Santos Gomes, vulgo “Léo Risadinha” com Cucão, constando diálogos em que Léo Risadinha combina de passar no local onde Cucão residia para buscar/entregar drogas.

Em análise às conversas interceptadas na linha telefônica de Léo Risadinha, observou-se que este também possuía associação com Fabrício Esteves Dan, Lucas Correa Alves e Elimário Maroni Teixeira da Silva, sendo por tais fatos processado nos autos da ação penal nº 0000205-63.2019.8.08.0002.

Em parênteses, registro que os fatos da presente ação penal referem-se a diálogos existentes entre Léo Risadinha e Cucão no dia 18.01.2019, no qual Léo Risadinha afirma que buscará drogas com Cucão, na Comarca de Alegre, bem como em diálogos de Léo Risadinha com Elimário sobre a venda de substâncias entorpecentes, todas ocorridas antes da prisão de Léo Risadinha no dia 29.01.2019, quando retornava da cidade de Cachoeiro de Itapemirim e passaria em Jerônimo Monteiro para deixar certa carga de entorpecentes com Fabício Dan, sendo por tais fatos processado nos autos da ação penal nº 0000205-63.2019.8.08.0002.

Prosseguindo, em cumprimento a mandado de busca e apreensão na casa de Elimario foram encontradas duas pedras de crack e, na barbearia onde trabalhava, 39 pedras de crack (p. 263, vol. 1), consoante comprovam o Auto de Apreensão (p. 279, Vol. 1) e Auto de Constatação (p. 77, Vol. 2).

Na residência de Sebastião, foram encontrados armas de fogo, cheques de terceiros, R$ 4.000,00 (quatro mil reais) em espécie, 300 (trezentos gramas) de um pó branco (supostamente cocaína), munições, caderno contendo anotações financeiras, jóias, 02 (duas) balanças de precisão, conforme descrição no Auto de Apreensão (pp. 344/345, vol. 1.), Laudo de Exame Químico (p.365, Vol. 2- 336,3 gramas de cocaína).

Devidamente processados, Carlos Fernando, Denizar, Leonardo e Hudson Atalaia foram condenados pela prática dos delitos previstos nos arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/06, ao passo que Elimário fora condenado pela prática do delito previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 e Sebastião absolvido em relação às imputações previstas nos arts. 33, 35 e 36, da Lei nº 11.343/06, mas condenado pela prática do crime previsto no art. 12, da Lei nº 10.826/03.

Presentes os pressupostos de admissibilidade conheço dos recursos e passo à análise do mérito.

Ressalto que o caso em análise contou com um período de interceptação telefônica, onde foi possível constatar negociações de substâncias entorpecentes entre os denunciados e terceiros. No relatório final da Operação Correria (ID 6621177), constata-se que a interceptação durou aproximadamente 02 (dois) meses, no período de 7 de dezembro de 2018 a 25 de fevereiro de 2019.

Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça "a caracterização do crime de tráfico prescinde
de apreensão de droga em poder de cada um dos acusados, podendo ser comprovada pela existência de estupefacientes com apenas parte deles" (HC n. 595.194/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 21/09/2020). AgRg no HC 690.019/PR, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 17/11/2021).

Na situação em análise, há provas robustas tanto em relação ao crime de tráfico, quanto ao de associação para o tráfico entre Carlos Fernando, Denizar, Hudson Atalaia e Leonardo, conforme passo a demonstrar.

Em relação à materialidade do delito de tráfico de drogas, registra-se que houve a apreensão de substâncias entorpecentes, após cumprimento de mandados de busca e apreensão, em poder dos apelantes Carlos Fernando (02 (duas) pedras de crack, material para embalar drogas) e de Elimario (41 pedras de crack).

Além disso, o envolvimento no delito de tráfico de drogas de Denizar, Hudson Atalaia e Leonardo também restou devidamente demonstrado nos autos, por meio das conversas interceptadas.

Há diálogo entre Hudson e Cucão, onde este determina que aquele busque “um negocinho” para ele e que deverá ser engolido. O teor da conversa revela que a prática já era frequente para Hudson, tanto que este retruca no sentido de que no local onde deveria buscar as drogas “lá nun tem negócio que eu engulo lá não” e diz que irá “quebrar”.

As conversas entre Denizar e Cucão, por sua vez, também são claras no sentido de que Denizar era o responsável por abastecer Cucão, o que foi revelado em diálogo travado com Tião, no qual Denizar informa que perdeu uma carga no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) que seria entregue a Cucão e que este teria que dar um jeito de pagá-lo.

A mercancia de substâncias entorpecentes também restou demonstrada em relação ao apelante Leonardo porque fora interceptada conversa dele com Elimário, na qual informa que compareceu ao local combinado para entregar drogas a Elimário, porém este não o encontrou. O próprio apelante Leonardo confessa que vendeu substâncias entorpecentes para Elimário, ao passo que este também informa que já adquiriu drogas de Leonardo, conforme excertos transcritos abaixo:

“(...) que não conhecia Elimário direito, que fez um bico para ele e recebeu o dinheiro; que já entregou droga para o Elimário somente uma vez, bem antes; que não tinha mais contato com Elimário na época dos fatos em que foi preso; que foi preso no dia de janeiro, não se recordando o horário mas sendo a noite;
que em uma ocasião, avisou para "Cucão" da presença da Força Tática; que estava vindo de Cachoeiro e visualizou a Força Tática na chegada de Jerônimo Monteiro, sabendo que o carro de Carlos estava "todo atrasado
" (interrogatório de Leonardo dos Santos transcrito na sentença)”

Em relação ao delito de associação para o tráfico, registro que as provas constantes dos autos revelam que a associação ocorria entre Cucão e Hudson, sendo este responsável por transportar as substâncias entorpecentes para Cucão, seja por meio de veículos ou no próprio corpo, consoante demonstrado em diálogo que Cucão pede à Hudson para engolir as substâncias entorpecentes. O ânimo associativo estável e permanente entre Hudson e Cucão também fora demonstrado em diálogo interceptado de Hudson com sua genitora, no qual esta solicita que o filho mude de vida, indicando seu envolvimento no tráfico de drogas.

Também houve a demonstração da associação existente entre Denizar e Cucão, tendo em vista que era o principal fornecedor de drogas de Cucão, tanto que lhe repassava as substâncias entorpecentes para pagamento posterior, com o lucro que Cucão obteria com a venda de substâncias entorpecentes na Comarca de Alegre. Tal conclusão é possível diante do prejuízo sofrido por Denizar com a apreensão de 1kg de “crack” com Franciele, irmã de Cucão, indicando que o pagamento ocorria
a posteriori.

Em relação a Leonardo, as provas indicaram que adquiria substâncias entorpecentes com Cucão e a revendia em outros Municípios. Além disso, o magistrado
a quo
citou importante diálogo entre Leonardo e Cucão, que demonstrava a associação existente entre eles:

Data Inicial: 20/01/2019 Horário: 00:15:18

Data Final: 20/01/2019 Horário: 00:17:18

LÉO SORRISO: "Qual é negão?"

CUCÃO: "E o viadin, ta onde caralho?"

LÉO SORRISO: "Hãn, to aqui na sua cidade."

CUCÃO: "Hum...na cidade"?

LÉO SORRISO: "Na sua cidade ai."

CUCÃO: "Que lugar?"

LÉO SORRISO: "Oi?"

CUCÃO: "E... Eu aqui na sua cidade..."

LÉO SORRISO: "Mete o pé dai mano!"

CUCÃO: "Por cade quê?"

LÉO SORRISO: "Hãn, o Força desceu igual bicho daí."

CUCÃO: "hãn?"

LÉO SORRISO: "O Força desceu igual bicho viado..."

CUCÃO: "Agora?"

(...)

LÉO SORRISO: "É, mete o pé daí viado."

CUCÃO: "Caramba, mas não tem jeito não véi...som ao fundo...tá ouvindo?"

LÉO SORRISO: "Hãn!"

CUCÃO: "Tem jeito não véi, vou te que passar ali."

LÉO SORRISO: "Então passa, se num tiver com nada tá tranquilo."

CUCÃO: "Hein?"

LÉO SORRISO: "Tô com nada não tá ligado, to com nada não,..(trecho inaudível) eis tão atrãs de mim igual capeta."

CUCÃO: "Aqui ô, é, mas se pegaram?"

LÉO SORRISO: "Não, pegaram não,... (trecho inaudível), eis chamaram a Força Tática viado, eis não me da dura não, eis são capeta, eis chama a Força Tática."

(...) (grifado)

Diante dessas considerações, mantenho as condenações dos apelantes Carlos Fernando, Denizar, Hudson Atalaia e Leonardo pela prática dos delitos previstos nos arts. 33 e 35, da Lei nº 11.343/06.

Em relação aos pedidos de concessão do tráfico privilegiado, rememora-se que "A condenação pelo crime de associação para o tráfico evidencia que o agente se dedica a atividades criminosas, o que inviabiliza a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006" (AgRg no HC 520.901/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 24/10/2019).

Prossigo em análise ao recurso do Ministério Público Estadual.

O Ministério Público Estadual apresentou razões recursais em relação ao tópico da sentença que absolveu o réu Sebastião dos Santos Ayres das imputações relativas aos arts. 33, 35 e 36, todos da Lei nº 11.343/06. Argumenta que há diálogos entre Denizar e Sebastião, no qual este orienta Denizar a respeito do transporte de drogas. Além disso, enfatiza o
Parquet
que na residência de Sebastião foram encontradas uma balança de precisão e anotações de dívidas.

Em que pese as alegações do Ministério Público, entendo que as provas amealhadas aos autos não são suficientes para formação de um juízo de certeza a respeito do envolvimento do apelante Sebastião em crimes da lei de drogas, ao menos no contexto dos autos.

De fato, há diálogos de Sebastião com Denizar, em que este lhe confidencia prejuízos advindos da apreensão de 1kg de “crack” que estava sendo transportado pela irmã (Franciele) de Cucão, tendo Sebastião, inclusive, orientado Denizar no sentido de que o transporte de substâncias entorpecentes deve ser realizado de forma fracionada para evitar perdas consideráveis, tendo proferido as seguintes palavras “
(...) rapaz, a cesta, a cesta tem doze ovo, você num põe numa cesta só, se ela cair quebra tudo.”

Todavia, a conversa deve ser analisada em sua integralidade, quando se percebe que a informação é passada por Denizar como uma lamentação, em tom de desabafo e, Sebastião, revelando uma intimidade com o réu, passa-lhe conselhos, sem que seja possível concluir que tivesse participação na venda de substâncias entorpecentes realizada por Denizar.

Além disso, o pó branco encontrado na residência de Sebastião, inicialmente apontado como sendo cocaína pelo Laudo de Constatação preliminar, era, na verdade, amido de milho, conforme constatou o Laudo de Exame Definitivo de fls.441, Vol.3.

A balança de precisão também não fora encontrada em contexto de traficância, porquanto o réu possuía em sua casa diversas jóias, utilizando-a para pesar ouro, o que aparenta ser verdadeiro, porquanto possuía apelido de “Tião do Ouro”.

O Policial Civil Francisco Faria Duque fornece suas impressões a respeito do envolvimento de Sebastião, senão vejamos:

“
(...) que o depoente não se recorda de informações sobre Sebastião financiar a droga, mas se recorda muito do acusado negociando armas com Denizar
(...); que na ocasião da apreensão da droga, Denizar conversa com "Tião" a perda da droga, mas contando o que acontece, não como se "Tião" fosse o dono da droga; (...)que não tem como dizer se as vendas de Sebastião eram legais;
que o depoente acredita que ele não vendia drogas; que na casa dele não foi apreendido drogas
; (...)Que os contatos de Sebastião eram basicamente com Denizar; que o depoente não se recorda de nada que induzia o financiamento de drogas por parte de Sebastião, apenas na barganha de armas, joias, relógios; que se recorda apenas da conversa que Denizar conta da perda da droga em Alegre; que essa não dá a entender que Sebastião teria participação; que eles tinham uma certa intimidade;
que o depoente não se recorda de nada que dá a entender que Sebastião tinha envolvimento com tráfico de drogas, que pode até existir, mas o depoente não se recorda
(...)”

Dessa feita, entendo deva ser mantida a percepção do magistrado
a quo,
tendo em vista a existência de dúvida razoável a respeito do envolvimento do apelado Sebastião na prática do tráfico de drogas.

Analisadas todas as teses defensivas a respeito do juízo de tipicidade das condutas dos apelantes, passo à análise das teses relativas à dosimetria da pena.

DOSIMETRIA

1. SEBASTIÃO DOS SANTOS AYRES

Nas razões recursais apresentadas pela defesa de Sebastião dos Santos Ayres (pp. 85/97, Vol. 5), consta pedido de fixação da pena-base no mínimo legal, eis que a circunstância judicial considerada desfavorável (motivos) não fora valorada de forma idônea. Ainda, na segunda fase da dosimetria, requer o aumento da fração relativa à atenuante da confissão espontânea. Por fim, requereu a fixação do regime aberto para o cumprimento de pena, sem a substituição por penas restritivas de direitos, por se revelar mais favorável ao apelante a aplicação do instituto da detração penal.

Rememora-se que o apelante Sebastião fora condenado, tão somente, pela prática do delito previsto no art. 12, da Lei nº 10.826/03 cuja pena é de 01 (um) a 03 (três) anos de detenção.

Na análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal, houve a análise desfavorável da culpabilidade (potencial conhecimento da ilicitude) e motivos (“o motivo do crime não empresta justificativa à ação, razão pela qual o considero desfavorável ao acusado).

De fato, observa-se que não fora apresentada fundamentação idônea a respeito da culpabilidade. Nota-se que houve uma confusão entre as duas acepções de culpabilidade (uma como elemento constitutivo do conceito analítico de crime, segundo a teoria tripartida, e outra como circunstância judicial do art. 59, que diz respeito ao grau de reprovabilidade da conduta do agente).

Em relação aos motivos, houve apenas a menção de que não justificavam a ação, revelando-se fundamentação genérica e abstrata.

Assim, decotando-se os vetoriais culpabilidade e motivos, fixo a pena-base no mínimo legal.

Na segunda fase, entendo prejudicado o pedido da defesa relacionado à aplicação da fração de 1/6 para a atenuante da confissão espontânea, nos termos da Súmula nº 231 do STJ.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou de diminuição de pena, torno-a definitivamente em 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa, a razão de 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Em aplicação ao art. 387,§ 2º, do Código de Processo Penal, observa-se que o apelante permaneceu preso provisoriamente por mais de 02 (dois) anos, ou seja, por tempo superior à pena ora arbitrada.

Deste modo, após a detração, por não remanescer saldo de pena a cumprir, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, motivo pelo qual
JULGO EXTINTA
a pena do apelante Sebastião.

2. DENIZAR DE SOUZA PAULA

O apelante Denizar requereu, subsidiariamente, a aplicação da pena mínima.

Houve a análise desfavorável da culpabilidade (potencial consciência da ilicitude), motivos (lucro fácil), circunstâncias (tráfico corrompe as bases da sociedade), consequências do delito (grande quantidade de entorpecentes).

A fundamentação empregada não apresentou elementos que extrapolassem a gravidade inerente ao delito, sendo adotada fundamentação genérica. No entanto, entendo possível a realização do reforço argumentativo para manter negativa as circunstâncias do delito, tendo em vista a apreensão de mais de 1kg de crack e 337 (trezentos e trinta e sete) pedras de crack, decorrente das diligências realizadas pela polícia após investigação dos apelantes.

Diante da considerável quantidade de entorpecentes, julgo razoável a exasperação da pena em 01 (um) ano e 06 (seis) meses.

Na segunda fase, inexistentes circunstâncias atenuantes ou agravantes.

Na terceira fase, também não incidem causas de aumento ou de diminuição de pena.

Assim, em relação ao delito previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, fixo a pena definitiva do apelante em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 667 (seiscentos e sessenta e sete) dias-multa.

No que concerne ao delito de associação para o tráfico, apesar de o magistrado
a quo
ter considerado todas as circunstâncias judiciais favoráveis, exasperou a pena-base em 01 (um) ano e 06 (seis) meses.

Deste modo, não tendo sido apontadas circunstâncias judiciais desfavoráveis, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, qual seja, 03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Totalizo as penas em

09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 1.367

(mil trezentos e sessenta e sete

dias-multa)
.

Diante da quantidade de pena, mantenho o regime fechado.

Por fim, almeja o apelante a devolução dos bens e documentos apreendidos na prisão.

Consoante descrição contida no Auto de Apreensão (Id. 3770098, p.199, Vol. 1), houve a apreensão de dois telefones celulares, marca Samsung em poder do apelante Denizar, porém não consta dos autos documentos que comprovem a origem lícita dos bens, a exemplo de notas fiscais ou outros documentos comprobatórios da propriedade.

Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "A restituição do bem apreendido ocorre mediante comprovação inconteste de propriedade lícita, de ele não mais interessar ao processo e de não ser passível de pena de perdimento" (AgRg no AREsp n. 2.136.726/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 17/10/2022.).

Assim, diante da não comprovação da propriedade e origem lícita do bem, inviável o deferimento do pedido de restituição dos bens.

3. HUDSON DA SILVA ATALAIA

O apelante também requereu a fixação da pena-base para os delitos previstos nos arts. 33 e 35, da Lei nº 11.343/06, no mínimo legal.

A fim de se evitar repetições desnecessárias, registro que os mesmos fundamentos foram empregados pelo magistrado
a quo
para a exasperação da pena-base do corréu Denizar, motivo pelo qual realizo as mesmas correções outrora aplicadas.

Em relação ao delito de tráfico de drogas, fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 667 (seiscentos e sessenta e sete) dias-multa.

Na segunda fase, no entanto, incide a atenuante da confissão espontânea, a qual deve ser aplicada na fração de 1/6, tornando a pena na fase intermediária em 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão e 530 (quinhentos e trinta) dias-multa.

Na terceira fase, não foram reconhecidas causas de aumento ou de diminuição de pena, de maneira que a pena definitiva para o delito de tráfico de drogas remanescerá em
05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão e 530 (quinhentos e trinta) dias-multa.

No que concerne ao delito de associação para o tráfico, apesar de o magistrado
a quo
ter considerado todas as circunstâncias judiciais favoráveis, exasperou a pena-base em 01 (um) ano e 06 (seis) meses.

Deste modo, não tendo sido apontadas circunstâncias judiciais desfavoráveis, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, qual seja, 03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Totalizo as penas em 08 (oito) anos e 03 (três) meses de reclusão e 1.230 (mil duzentos e trinta) dias-multa.

Mantenho o regime inicialmente fechado.

4. LEONARDO DOS SANTOS GOMES

O apelante Leonardo requer a fixação da pena-base para os delitos de tráfico e associação para o tráfico no mínimo legal.

Mais uma vez, constata-se que houve a apresentação de fundamentos inidôneos para a exasperação da pena-base do apelante, de modo que também decoto as circunstâncias judiciais da culpabilidade, motivos e circunstâncias. O magistrado
a quo
ainda considerou desfavoráveis os antecedentes do réu, tendo em vista que o apelante possuía à época da prolação da sentença condenação transitada em julgado por fato anterior (Ação Penal nº 0015113-74.2014.8.08.0011 - Data do Trânsito em Julgado: 10.5.2019)

Reforça-se ainda os argumentos utilizados para manutenção da análise negativa das circunstâncias do delito (considerável quantidade de entorpecentes (1kg de crack e 337 pedras de crack).

Sopesadas tais circunstâncias judiciais, fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 690 (seiscentos e noventa) dias-multa.

Na segunda fase, houve a compensação da atenuante da confissão com a agravante da reincidência (Ação Penal nº 0001792-62.2015.8.08.0002).

Inexistentes causas de aumento ou de diminuição de pena, torno-a definitivamente em
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 690 (seiscentos e noventa) dias-multa.

No que concerne ao delito de associação para o tráfico, fora considerada, tão somente, a análise negativa dos antecedentes do apelante, ensejando a exasperação da pena-base em 01 (um) ano e 06 (seis) meses acima do mínimo legal. No entanto, considero excessivo o
quantum
de exasperação, tendo em vista que fora adotada fração muito superior à fração paradigma de 1/8.

Em aplicação à fração paradigma de 1/8, torno a pena-base em 03 (três) anos, 10 (dez) meses e quinze dias de reclusão e 763 (setecentos e sessenta e três) dias-multa.

Na segunda fase, presente a agravante da reincidência. Houve a adoção de exasperação inferior a que seria possível caso fosse utilizada a fração paradigma de 1/6. Assim, a fim de se evitar a
reformatio in pejus,
exaspero a pena em 03 (três) meses, tornando-a na fase intermediária em 04 (quatro) anos e 01 (um) mês e 770 (setecentos e setenta) dias-multa.

Ausentes causas de aumento ou de diminuição de pena, torno-a definitivamente em 04 (quatro) anos, 01 (um) mês de reclusão e 763 (setecentos e sessenta e três) dias-multa.

Totalizo as penas em
10 (dez) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 1.460

(mil quatrocentos e sessenta) dias-multa
.

Diante da quantidade de pena aplicada, mantenho o regime inicialmente fechado.

5. CARLOS FERNANDO DE SOUZA SILVA

A defesa do apelante Carlos Fernando de Souza Silva não requereu a reforma da dosimetria, porém, diante do efeito devolutivo integral de que é dotado o recurso de apelação na seara penal, observa-se a necessidade de reparos.

Houve a apresentação de fundamentação inidônea, em idêntico sentido à apresentada para os demais apelantes, a respeito das circunstâncias judiciais da culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências.

Assim, reforçando-se a análise negativa das circunstâncias do delito (quantidade de drogas), fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 667 (seiscentos e sessenta e sete) dias-multa.

Na segunda fase, presentes as circunstâncias atenuantes da menoridade relativa e confissão espontânea, devolvo a pena ao mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou de diminuição de pena.

No que concerne ao delito de associação para o tráfico, fora considerada, tão somente, a análise negativa dos antecedentes do apelante, ensejando a exasperação da pena-base em 01 (um) ano e 06 (seis) meses acima do mínimo legal. No entanto, considero excessivo o
quantum
de exasperação, tendo em vista que fora adotada fração muito superior à fração paradigma de 1/8.

Em aplicação à fração paradigma de 1/8, torno a pena-base em 03 (três) anos, 10 (dez) meses e quinze dias e 763 (setecentos e sessenta e três) dias-multa.

Presente a atenuante da menoridade, fixo a pena na fase intermediária em 03 (três) anos, 02 (dois) meses e 10 (dez) dias e 700 (setecentos) dias-multa.

Inexistem causas de aumento ou de diminuição de pena, torno-a definitivamente em 03 (três) anos, 02 (dois) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Realizo o concurso material de crimes e totalizo as penas em 08 (oito) anos, 02 (dois) meses e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Mantenho o regime inicialmente fechado.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

As defesas dos apelantes Leonardo e Hudson almejam a exasperação dos honorários advocatícios arbitrados em sentença, pela atuação em 1º Grau, no importe de R$ 900,00 (novecentos) reais.

À luz das teses firmadas pelo c. STJ no
Tema nº 984
(REsp repetitivos nº 1656322/SC e 1665033/SC), e,
considerando
a inexistência de tabelas de honorários para os dativos, mediante acordo entre o Poder Público, a Defensoria e a seccional da OAB ou mesmo por tabelas instituídas pelo Poder Judiciário Estadual (item 4), parece-me adequado aplicar o entendimento consolidado por ambas as Câmaras Criminais deste eg. TJES, no sentido de que o parâmetro para definir o valor da condenação do Estado é a Tabela da Ordem dos Advogados do Brasil da respectiva Seção, devendo ser
confrontada com o princípio da proporcionalidade, a fim de aferir se o valor estipulado condiz com o esforço exigido do profissional
, de acordo com o grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

No caso vertente, a advogada Monik Aparecida Nolasco de Souza (OAB/ES 32.898) fora designada para atuar na defesa do apelante Hudson, a partir da audiência de instrução e julgamento, realizando sua defesa em audiência e, após, apresentando alegações finais.

A Advogada Vanesa Azevedo Delprete (OAB/ES 32.126), por sua vez, fora designada para atuar na defesa do apelante Carlos Fernando de Souza Silva, também a partir da audiência de instrução e julgamento e, após, apresentou alegações finais.

Observa-se que, apesar de os autos contar com 06 (seis) réus, as advogadas dativas foram designadas para atuar em defesa de apenas um deles, de modo que não se trata de situação de grande complexidade e que tenha exigido um trabalho anormal das respectivas defensoras, as quais atuaram apenas em dois atos processuais em 1º Grau de Jurisdição.

Assim, mantenho os honorários pela atuação em 1º Grau, no importe de 900,00 (novecentos) reais.

No que concerne a atuação em 2º Grau de Jurisdição, os recursos de apelação dos apelantes Hudson, Carlos Fernando e Leonardo foram apresentados, respectivamente, pelos seguintes defensores dativos: Monik Aparecida Nolasco de Souza (OAB/ES 32.898); Vanesa Azevedo Delprete (OAB/ES 32.126) e Helton Monteiro Mendes (OAB/ES 25.899).

Observa-se que todos os advogados dativos apresentaram
recurso de Apelação único
, os quais, apesar do louvável trabalho desenvolvido, não exigiram esforço anormal e nem caracterizaram um caso de dificuldade acentuada.

Portanto, considero desproporcional, à luz das diretrizes referidas, o arbitramento dos honorários advocatícios no valor fixado na Tabela da OAB. Assim, sem prejuízo do valor já arbitrado eventualmente pela atuação em 1º grau, condeno o Estado do Espírito Santo ao pagamento de
R$ 880,00 (oitocentos e oitenta

reais)

para cada um dos advogados dativos (
Monik Aparecida Nolasco de Souza (OAB/ES 32.898); Vanesa Azevedo Delprete (OAB/ES 32.126) e Helton Monteiro Mendes (OAB/ES 25.899)
.

GRATUIDADE DA JUSTIÇA

Por fim, no que diz respeito ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, a jurisprudência dominante, tanto do Superior Tribunal de Justiça, quanto deste Egrégio TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

Por todo o exposto, rejeito as preliminares arguidas e, no mérito:

1) NEGO PROVIMENTO
ao recurso do
MINISTÉRIO PÚBLICO;

2) DOU PROVIMENTO AO RECURSO DO APELANTE SEBASTIÃO DOS SANTOS AYRES
para redimensionar sua pena definitiva para 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa
e declará-la extinta
;

3)
DOU PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS DOS DEMAIS APELANTES
para redimensionar suas penas definitivas em:

-
DENIZAR DE SOUZA PAULA
- 09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 1.367 (mil trezentos e sessenta e sete dias-multa), em regime inicialmente fechado;

-
HUDSON SILVA ATALAIA -
08 (oito) anos e 03 (três) meses de reclusão e 1.230 (mil duzentos e trinta) dias-multa.

- CARLOS FERNANDO DE SOUZA SILVA
- 08 (oito) anos, 02 (dois) meses e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa,em regime inicialmente fechado.

- LEONARDO DOS SANTOS GOMES
- 10 (dez) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 1460 (mil quatrocentos e sessenta) dias-multa, em regime inicialmente fechado.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO:-

Acompanho o voto do eminente Desembargador Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR CONVOCADO MARCOS VALLS FEU ROSA:-

Acompanho o Eminente Desembargador Relator.

*

ts

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA

2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000382-27.2019.8.08.0002

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, SEBASTIÃO DOS SANTOS AYRES, DENIZAR DE SOUZA PAULA, HUDSON SILVA ATALAIA, CARLOS FERNANDO DE SOUZA SILVA, LEONARDO DOS SANTOS GOMES

Advogado do(a) APELANTE: BRUNO AYRES DE ALMEIDA - ES22008-A
Advogado do(a) APELANTE: ANIBAL GUALBERTO MACHADO DOS SANTOS - ES12036-A
Advogado do(a) APELANTE: MONIK APARECIDA NOLASCO DE SOUZA - ES32898
Advogado do(a) APELANTE: VANESSA AZEVEDO DELPRETE - ES32126-A
Advogado do(a) APELANTE: HELTON MONTEIRO MENDES - ES25899-A

APELADO: SEBASTIÃO DOS SANTOS AYRES, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Advogado do(a) APELADO: BRUNO AYRES DE ALMEIDA - ES22008-A

VOTO

PRELIMINAR - NULIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

E. Desembargadores, na sessão pretérita, após sustentação oral do D. advogado que atua na defesa do apelante Denizar, pedi
retorno dos autos, para melhor análise da tese de nulidade do procedimento de interceptação telefônica.

Inicialmente, a defesa aduz que houve cerceamento de defesa, porquanto não fora juntado aos Autos as mídias com as degravações originais, porém tal pleito não prospera, na medida em que todas as mídias contendo as transcrições dos áudios e gravações realizadas no período de 07/12/2018 a 05/2/2019 foram colacionadas nas páginas 414/417, Vol. 3.

Não bastasse, a defesa aduz que o procedimento de interceptação telefônica não seguiu a rotina estabelecida na Resolução nº 59 do Conselho Nacional de Justiça, porquanto não consta dos autos o protocolo do requerimento realizado pelo Delegado de Polícia.

Todavia, o que se constata é que todas as interceptações telefônicas, e suas prorrogações, foram autorizadas em decisões fundamentadas e com observância dos ditames estabelecidos na Lei nº 9.296/96.

Em relação às rotinas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça, destaco trecho da sentença que enfrentou especificamente tais alegações da defesa:

“Tanto a rotina de recebimento dos envelopes pela serventia, quanto as demais diligências que envolvem a medida cautelar sigilosa, até a prolação de decisão por este Juízo obedeceram rigorosamente o rito previsto na Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996, no Código de Processo Penal e, ainda, nas respectivas resoluções do Conselho Nacional de Justiça.

Destaco que a resolução nº 59 do CNJ, apenas disciplina e uniformiza as rotinas visando ao aperfeiçoamento do procedimento de intercepção de comunicações telefônicas e de sistemas de informática e telemática nos órgãos jurisdicionais do Poder Judiciário, a que se refere a Lei 9.296/96, não podendo induzir uma imposição cuja inobservância provoque a ilegalidade.

Isso porque, considera-se ilegal a decisão que confronta disposição expressa em ato normativo primário, emanado precipuamente do Poder Legislativo. À vista disso, as alegações da defesa com relação a possível inobservância da aludida resolução não encontram respaldo nos autos e, as que porventura existam, constituem mera irregularidade.”

No que concerne à falta de oitiva do Ministério Público, trata-se de mais um argumento que não prospera.

De acordo com o art. 3º da Lei nº 9.296/96 a interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento
a
) da autoridade policial,
na investigação criminal
e
b)
do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal.

Deste modo, a lei possibilita que o requerimento seja realizado diretamente pelo Delegado de Polícia na investigação criminal e, após, nos termos do art. 6º da mesma lei, será dada ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua realização.

Na hipótese, é incontestável a ciência do Ministério Público Estadual, tanto que a Promotora de Justiça atuante junto à 2ª Vara de Alegre, em contrarrazões apresentadas (pp. 257/282, Vol. 5), registrou que o Ministério Público tomou ciência do procedimento de interceptação telefônica, senão vejamos:

“O Ministério Público foi devidamente ouvido e o procedimento da medida cautelar sigilosa, desde a recebimento dos envelopes da serventia até a prolação da decisão, obedeceu rigorosamente o rito previsto na Lei n° 9.296/96, no Código de Processo Penal e nas respectivas resoluções do Conselho Nacional de Justiça.”

No que concerne à ausência de investigação prévia para a autorização das interceptações telefônicas, também não assiste razão à defesa.

No dia 06.12.2018, Francielle havia sido presa com 1kg de “crack”, sendo apurado no curso das investigações que a droga pertencia a Carlos Fernando de Souza, vulgo “Cucão”. Posteriormente, realizou-se nova apreensão de substâncias entorpecentes com Gustavo Bento, em poder do qual havia 337 (trezentas e trinta e sete) pedras de “crack”, também pertencentes a Cucão. A esse contexto somou-se outras denúncias anônimas no sentido de que Cucão era um importante traficante de drogas na Comarca de Alegre, valendo-se de uma rede de traficantes, de modo que a interceptação telefônica revelou-se como a única medida para descortinar a associação criminosa.

Nessa ordem de ideias, constata-se que as diretrizes constitucionais e legais foram devidamente observadas na origem, estando fundamentada a r. Decisão em que se autorizou a interceptação telefônica (ID. 6621177, pp. 9/16) havendo a descrição do objeto da investigação, a indicação e a qualificação dos investigados, bem como a demonstração de indícios razoáveis de autoria da prática de crime punido com reclusão e a imprescindibilidade da medida.

Arrimado nas considerações ora tecidas, rejeito a preliminar de nulidade das interceptações telefônicas.

É como voto.

VOTO (M É R I T O)

Conforme relatado, trata-se de recursos de Apelação Criminal interpostos por
SEBASTIÃO DOS SANTOS AYRES, DENIZAR DE SOUZA PAULA, HUDSON SILVA ATALAIA, CARLOS FERNANDO DE SOUZA SILVA, LEONARDO DOS SANTOS GOMES
e MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

em face da r. Sentença de fls. 261/327, VOL. 4), proferida pelo JUÍZO DA 2ª VARA DE ALEGRE, por meio da qual foram condenados às seguintes sanções:

SEBASTIÃO DOS SANTOS AYRES
–
02 (dois) anos e 03 (três) de detenção e 40 (quarenta) dias-multa, em regime aberto, pela prática do delito previsto no art. 12, da Lei nº 10.826/03.

DENIZAR DE SOUZA PAULA
–
11 (onze) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, pela prática dos delitos previstos nos arts. 33 e 35, ambos da Lei nº 11.343/06, em regime inicialmente fechado.

HUDSON SILVA ATALAIA
–
11 (onze) anos de reclusão e 1.400 (mil e quatrocentos) dias-multa, pela prática dos delitos previstos nos arts. 33 e 35, ambos da Lei nº 11.343/06, em regime inicialmente fechado.

CARLOS FERNANDO DE SOUZA SILVA
-
10 (dez) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 1.400 (mil e quatrocentos) dias-multa, pela prática dos delitos previstos nos arts. 33 e 35, ambos da Lei nº 11.340/06, em regime inicialmente fechado.

LEONARDO DOS SANTOS GOMES
– 11 (onze) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 1.550 (mil e quinhentos e cinquenta) dias-multa, em regime inicialmente fechado, pela prática dos delitos previstos nos arts. 33 e 35, ambos da Lei nº 11.343/06.

E
LIMÁRIO MARONI TEIXEIRA DA SILVA –
01 (um) ano e 11 (onze) meses de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa, substituída por duas restritivas de direitos, pela prática do delito previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

Extrai-se da denúncia e dos documentos constantes dos autos que, no dia 06.12.2018, foi dirigida denúncia anônima à Delegacia de Polícia de Alegre, no sentido de que Denizar, vulgo “Badé”, e Carlos Fernando de Souza Silva, vulgo Cucão, adquiririam R$ 44.000,00 (quarenta e quatro mil reais) em substâncias entorpecentes, as quais seriam disseminadas na Comarca de Alegre. A denúncia apontou que Denizar era o responsável por entregar a droga a Cucão, o qual, por sua vez, realizava a venda do material ilícito na Cidade de Alegre.

A mencionada denúncia anônima coincidia com inúmeras outras recebidas apontando Cucão como traficante de drogas na região de Alegre. Além disso, na data de 06.12.2018, fora apreendido com Gustavo Bento 337 (trezentos e trinta e sete) pedras de crack, pertencentes a Cucão. Assim, após diligências prévias da polícia, fora requerida autorização judicial para a realização de interceptação telefônica na linha do denunciado Cucão e Denizar, sendo observados inúmeros diálogos entre Denizar e Cucão, bem como com os demais denunciados, indicando a negociação de substâncias entorpecentes, recebendo as investigações a denominação de “Operação Correria”.

Diante de tal contexto, no dia 21.02.2019, fora expedido Mandado de Busca e Apreensão no endereço de Cucão, sendo encontrados em sua casa 02 (duas) pedras de “crack”, R$ 320,00 (trezentos e vinte reais) e material para o embalo de drogas (sacolas).

As interceptações telefônicas revelaram a ligação de Denizar (Badé) com Sebastião, vulgo “Tião”, sendo este responsável por lhe fornecer dinheiro para a aquisição de drogas e armas.

Também foi constatada a ligação de Hudson Atalaia com Cucão, sendo aquele marido de Franciele de Souza Silva, irmã de Cucão, com quem foi apreendido 1kg de “crack”, no dia 06.12.2018, adquirida de Denizar para ser entregue a Cucão.

Em conversas interceptadas, apurou-se que Hudson Atalaia era o motorista do veículo no qual Franciele foi localizada com as substâncias entorpecentes, porém empreendeu fuga antes da abordagem policial.

Verificou-se, ainda, a ligação de Leonardo dos Santos Gomes, vulgo “Léo Risadinha” com Cucão, constando diálogos em que Léo Risadinha combina de passar no local onde Cucão residia para buscar/entregar drogas.

Em análise às conversas interceptadas na linha telefônica de Léo Risadinha, observou-se que este também possuía associação com Fabrício Esteves Dan, Lucas Correa Alves e Elimário Maroni Teixeira da Silva, sendo por tais fatos processado nos autos da ação penal nº 0000205-63.2019.8.08.0002.

Em parênteses, registro que os fatos da presente ação penal referem-se a diálogos existentes entre Léo Risadinha e Cucão no dia 18.01.2019, no qual Léo Risadinha afirma que buscará drogas com Cucão, na Comarca de Alegre, bem como em diálogos de Léo Risadinha com Elimário sobre a venda de substâncias entorpecentes, todas ocorridas antes da prisão de Léo Risadinha no dia 29.01.2019, quando retornava da cidade de Cachoeiro de Itapemirim e passaria em Jerônimo Monteiro para deixar certa carga de entorpecentes com Fabício Dan, sendo por tais fatos processado nos autos da ação penal nº 0000205-63.2019.8.08.0002.

Prosseguindo, em cumprimento a mandado de busca e apreensão na casa de Elimario foram encontradas duas pedras de crack e, na barbearia onde trabalhava, 39 pedras de crack (p. 263, vol. 1), consoante comprovam o Auto de Apreensão (p. 279, Vol. 1) e Auto de Constatação (p. 77, Vol. 2).

Na residência de Sebastião, foram encontrados armas de fogo, cheques de terceiros, R$ 4.000,00 (quatro mil reais) em espécie, 300 (trezentos gramas) de um pó branco (supostamente cocaína), munições, caderno contendo anotações financeiras, jóias, 02 (duas) balanças de precisão, conforme descrição no Auto de Apreensão (pp. 344/345, vol. 1.), Laudo de Exame Químico (p.365, Vol. 2- 336,3 gramas de cocaína).

Devidamente processados, Carlos Fernando, Denizar, Leonardo e Hudson Atalaia foram condenados pela prática dos delitos previstos nos arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/06, ao passo que Elimário fora condenado pela prática do delito previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 e Sebastião absolvido em relação às imputações previstas nos arts. 33, 35 e 36, da Lei nº 11.343/06, mas condenado pela prática do crime previsto no art. 12, da Lei nº 10.826/03.

Presentes os pressupostos de admissibilidade conheço dos recursos e passo à análise do mérito.

Ressalto que o caso em análise contou com um período de interceptação telefônica, onde foi possível constatar negociações de substâncias entorpecentes entre os denunciados e terceiros. No relatório final da Operação Correria (ID 6621177), constata-se que a interceptação durou aproximadamente 02 (dois) meses, no período de 7 de dezembro de 2018 a 25 de fevereiro de 2019.

N
os termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça "a caracterização do crime de tráfico prescinde
de apreensão de droga em poder de cada um dos acusados, podendo ser comprovada pela existência de estupefacientes com apenas parte deles" (HC n. 595.194/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 21/09/2020). AgRg no HC 690.019/PR, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 17/11/2021).

Na situação em análise, há provas robustas tanto em relação ao crime de tráfico, quanto ao de associação para o tráfico entre Carlos Fernando, Denizar, Hudson Atalaia e Leonardo, conforme passo a demonstrar.

Em relação à materialidade do delito de tráfico de drogas, registra-se que houve a apreensão de substâncias entorpecentes, após cumprimento de mandados de busca e apreensão, em poder dos apelantes Carlos Fernando (02 (duas) pedras de crack, material para embalar drogas) e de Elimario (41 pedras de crack).

Além disso, o envolvimento no delito de tráfico de drogas de Denizar, Hudson Atalaia e Leonardo também restou devidamente demonstrado nos autos, por meio das conversas interceptadas.

Há diálogo entre Hudson e Cucão, onde este determina que aquele busque “um negocinho” para ele e que deverá ser engolido. O teor da conversa revela que a prática já era frequente para Hudson, tanto que este retruca no sentido de que no local onde deveria buscar as drogas “lá nun tem negócio que eu engulo lá não” e diz que irá “quebrar”.

As conversas entre Denizar e Cucão, por sua vez, também são claras no sentido de que Denizar era o responsável por abastecer Cucão, o que foi revelado em diálogo travado com Tião, no qual Denizar informa que perdeu uma carga no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) que seria entregue a Cucão e que este teria que dar um jeito de pagá-lo.

A mercancia de substâncias entorpecentes também restou demonstrada em relação ao apelante Leonardo porque fora interceptada conversa dele com Elimário, na qual informa que compareceu ao local combinado para entregar drogas a Elimário, porém este não o encontrou. O próprio apelante Leonardo confessa que vendeu substâncias entorpecentes para Elimário, ao passo que este também informa que já adquiriu drogas de Leonardo, conforme excertos transcritos abaixo:

“(...) que não conhecia Elimário direito, que fez um bico para ele e recebeu o dinheiro; que já entregou droga para o Elimário somente uma vez, bem antes; que não tinha mais contato com Elimário na época dos fatos em que foi preso; que foi preso no dia de janeiro, não se recordando o horário mas sendo a noite;
que em uma ocasião, avisou para "Cucão" da presença da Força Tática; que estava vindo de Cachoeiro e visualizou a Força Tática na chegada de Jerônimo Monteiro, sabendo que o carro de Carlos estava "todo atrasado
" (interrogatório de Leonardo dos Santos transcrito na sentença)”

Em relação ao delito de associação para o tráfico, registro que as provas constantes dos autos revelam que a associação ocorria entre Cucão e Hudson, sendo este responsável por transportar as substâncias entorpecentes para Cucão, seja por meio de veículos ou no próprio corpo, consoante demonstrado em diálogo que Cucão pede à Hudson para engolir as substâncias entorpecentes. O ânimo associativo estável e permanente entre Hudson e Cucão também fora demonstrado em diálogo interceptado de Hudson com sua genitora, no qual esta solicita que o filho mude de vida, indicando seu envolvimento no tráfico de drogas.

Também houve a demonstração da associação existente entre Denizar e Cucão, tendo em vista que era o principal fornecedor de drogas de Cucão, tanto que lhe repassava as substâncias entorpecentes para pagamento posterior, com o lucro que Cucão obteria com a venda de substâncias entorpecentes na Comarca de Alegre. Tal conclusão é possível diante do prejuízo sofrido por Denizar com a apreensão de 1kg de “crack” com Franciele, irmã de Cucão, indicando que o pagamento ocorria
a posteriori.

Em relação a Leonardo, as provas indicaram que adquiria substâncias entorpecentes com Cucão e a revendia em outros Municípios. Além disso, o magistrado
a quo
citou importante diálogo entre Leonardo e Cucão, que demonstrava a associação existente entre eles:

Data Inicial: 20/01/2019 Horário: 00:15:18

Data Final: 20/01/2019 Horário: 00:17:18

LÉO SORRISO: "Qual é negão?"

CUCÃO: "E o viadin, ta onde caralho?"

LÉO SORRISO: "Hãn, to aqui na sua cidade."

CUCÃO: "Hum...na cidade"?

LÉO SORRISO: "Na sua cidade ai."

CUCÃO: "Que lugar?"

LÉO SORRISO: "Oi?"

CUCÃO: "E... Eu aqui na sua cidade..."

LÉO SORRISO: "Mete o pé dai mano!"

CUCÃO: "Por cade quê?"

LÉO SORRISO: "Hãn, o Força desceu igual bicho daí."

CUCÃO: "hãn?"

LÉO SORRISO: "O Força desceu igual bicho viado..."

CUCÃO: "Agora?"

(...)

LÉO SORRISO: "É, mete o pé daí viado."

CUCÃO: "Caramba, mas não tem jeito não véi...som ao fundo...tá ouvindo?"

LÉO SORRISO: "Hãn!"

CUCÃO: "Tem jeito não véi, vou te que passar ali."

LÉO SORRISO: "Então passa, se num tiver com nada tá tranquilo."

CUCÃO: "Hein?"

LÉO SORRISO: "Tô com nada não tá ligado, to com nada não,..(trecho inaudível) eis tão atrãs de mim igual capeta."

CUCÃO: "Aqui ô, é, mas se pegaram?"

LÉO SORRISO: "Não, pegaram não,... (trecho inaudível), eis chamaram a Força Tática viado, eis não me da dura não, eis são capeta, eis chama a Força Tática."

(...) (grifado)

Diante dessas considerações, mantenho as condenações dos apelantes Carlos Fernando, Denizar, Hudson Atalaia e Leonardo pela prática dos delitos previstos nos arts. 33 e 35, da Lei nº 11.343/06.

Em relação aos pedidos de concessão do tráfico privilegiado, rememora-se que "A condenação pelo crime de associação para o tráfico evidencia que o agente se dedica a atividades criminosas, o que inviabiliza a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006" (AgRg no HC 520.901/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 24/10/2019).

Prossigo em análise ao recurso do Ministério Público Estadual.

O Ministério Público Estadual apresentou razões recursais em relação ao tópico da sentença que absolveu o réu Sebastião dos Santos Ayres das imputações relativas aos arts. 33, 35 e 36, todos da Lei nº 11.343/06. Argumenta que há diálogos entre Denizar e Sebastião, no qual este orienta Denizar a respeito do transporte de drogas. Além disso, enfatiza o
Parquet
que na residência de Sebastião foram encontradas uma balança de precisão e anotações de dívidas.

Em que pese as alegações do Ministério Público, entendo que as provas amealhadas aos autos não são suficientes para formação de um juízo de certeza a respeito do envolvimento do apelante Sebastião em crimes da lei de drogas, ao menos no contexto dos autos.

De fato, há diálogos de Sebastião com Denizar, em que este lhe confidencia prejuízos advindos da apreensão de 1kg de “crack” que estava sendo transportado pela irmã (Franciele) de Cucão, tendo Sebastião, inclusive, orientado Denizar no sentido de que o transporte de substâncias entorpecentes deve ser realizado de forma fracionada para evitar perdas consideráveis, tendo proferido as seguintes palavras “
(...) rapaz, a cesta, a cesta tem doze ovo, você num põe numa cesta só, se ela cair quebra tudo.”

Todavia, a conversa deve ser analisada em sua integralidade, quando se percebe que a informação é passada por Denizar como uma lamentação, em tom de desabafo e, Sebastião, revelando uma intimidade com o réu, passa-lhe conselhos, sem que seja possível concluir que tivesse participação na venda de substâncias entorpecentes realizada por Denizar.

Além disso, o pó branco encontrado na residência de Sebastião, inicialmente apontado como sendo cocaína pelo Laudo de Constatação preliminar, era, na verdade, amido de milho, conforme constatou o Laudo de Exame Definitivo de fls.441, Vol.3.

A balança de precisão também não fora encontrada em contexto de traficância, porquanto o réu possuía em sua casa diversas jóias, utilizando-a para pesar ouro, o que aparenta ser verdadeiro, porquanto possuía apelido de “Tião do Ouro”.

O Policial Civil Francisco Faria Duque fornece suas impressões a respeito do envolvimento de Sebastião, senão vejamos:

“
(...) que o depoente não se recorda de informações sobre Sebastião financiar a droga, mas se recorda muito do acusado negociando armas com Denizar
(...); que na ocasião da apreensão da droga, Denizar conversa com "Tião" a perda da droga, mas contando o que acontece, não como se "Tião" fosse o dono da droga; (...)que não tem como dizer se as vendas de Sebastião eram legais;
que o depoente acredita que ele não vendia drogas; que na casa dele não foi apreendido drogas
; (...)Que os contatos de Sebastião eram basicamente com Denizar; que o depoente não se recorda de nada que induzia o financiamento de drogas por parte de Sebastião, apenas na barganha de armas, joias, relógios; que se recorda apenas da conversa que Denizar conta da perda da droga em Alegre; que essa não dá a entender que Sebastião teria participação; que eles tinham uma certa intimidade;
que o depoente não se recorda de nada que dá a entender que Sebastião tinha envolvimento com tráfico de drogas, que pode até existir, mas o depoente não se recorda
(...)”

Dessa feita, entendo deva ser mantida a percepção do magistrado
a quo,
tendo em vista a existência de dúvida razoável a respeito do envolvimento do apelado Sebastião na prática do tráfico de drogas.

Analisadas todas as teses defensivas a respeito do juízo de tipicidade das condutas dos apelantes, passo à análise das teses relativas à dosimetria da pena.

DOSIMETRIA

1. SEBASTIÃO DOS SANTOS AYRES

Nas razões recursais apresentadas pela defesa de Sebastião dos Santos Ayres (pp. 85/97, Vol. 5), consta pedido de fixação da pena-base no mínimo legal, eis que a circunstância judicial considerada desfavorável (motivos) não fora valorada de forma idônea. Ainda, na segunda fase da dosimetria, requer o aumento da fração relativa à atenuante da confissão espontânea. Por fim, requereu a fixação do regime aberto para o cumprimento de pena, sem a substituição por penas restritivas de direitos, por se revelar mais favorável ao apelante a aplicação do instituto da detração penal.

Rememora-se que o apelante Sebastião fora condenado, tão somente, pela prática do delito previsto no art. 12, da Lei nº 10.826/03 cuja pena é de 01 (um) a 03 (três) anos de detenção.

Na análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal, houve a análise desfavorável da culpabilidade (potencial conhecimento da ilicitude) e motivos (“o motivo do crime não empresta justificativa à ação, razão pela qual o considero desfavorável ao acusado).

De fato, observa-se que não fora apresentada fundamentação idônea a respeito da culpabilidade. Nota-se que houve uma confusão entre as duas acepções de culpabilidade (uma como elemento constitutivo do conceito analítico de crime, segundo a teoria tripartida, e outra como circunstância judicial do art. 59, que diz respeito ao grau de reprovabilidade da conduta do agente).

Em relação aos motivos, houve apenas a menção de que não justificavam a ação, revelando-se fundamentação genérica e abstrata.

Assim, decotando-se os vetoriais culpabilidade e motivos, fixo a pena-base no mínimo legal.

Na segunda fase, entendo prejudicado o pedido da defesa relacionado à aplicação da fração de 1/6 para a atenuante da confissão espontânea, nos termos da Súmula nº 231 do STJ.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou de diminuição de pena, torno-a definitivamente em 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa, a razão de 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Em aplicação ao art. 387,§ 2º, do Código de Processo Penal, observa-se que o apelante permaneceu preso provisoriamente por mais de 02 (dois) anos, ou seja, por tempo superior à pena ora arbitrada.

Deste modo, após a detração, por não remanescer saldo de pena a cumprir, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, motivo pelo qual
JULGO EXTINTA
a pena do apelante Sebastião.

2. DENIZAR DE SOUZA PAULA

O apelante Denizar requereu, subsidiariamente, a aplicação da pena mínima.

Houve a análise desfavorável da culpabilidade (potencial consciência da ilicitude), motivos (lucro fácil), circunstâncias (tráfico corrompe as bases da sociedade), consequências do delito (grande quantidade de entorpecentes).

A fundamentação empregada não apresentou elementos que extrapolassem a gravidade inerente ao delito, sendo adotada fundamentação genérica. No entanto, entendo possível a realização do reforço argumentativo para manter negativa as circunstâncias do delito, tendo em vista a apreensão de mais de 1kg de crack e 337 (trezentos e trinta e sete) pedras de crack, decorrente das diligências realizadas pela polícia após investigação dos apelantes.

Diante da considerável quantidade de entorpecentes, julgo razoável a exasperação da pena em 01 (um) ano e 06 (seis) meses.

Na segunda fase, inexistentes circunstâncias atenuantes ou agravantes.

Na terceira fase, também não incidem causas de aumento ou de diminuição de pena.

Assim, em relação ao delito previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, fixo a pena definitiva do apelante em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 667 (seiscentos e sessenta e sete) dias-multa.

No que concerne ao delito de associação para o tráfico, apesar de o magistrado
a quo
ter considerado todas as circunstâncias judiciais favoráveis, exasperou a pena-base em 01 (um) ano e 06 (seis) meses.

Deste modo, não tendo sido apontadas circunstâncias judiciais desfavoráveis, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, qual seja, 03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Totalizo as penas em
09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 1.36
7
(mil trezentos e sessenta
e se
te

dias-multa)
.

Diante da quantidade de pena, mantenho o regime fechado.

Por fim, almeja o apelante a devolução dos bens e documentos apreendidos na prisão.

Consoante descrição contida no Auto de Apreensão (Id. 3770098, p.199, Vol. 1), houve a apreensão de dois telefones celulares, marca Samsung em poder do apelante Denizar, porém não consta dos autos documentos que comprovem a origem lícita dos bens, a exemplo de notas fiscais ou outros documentos comprobatórios da propriedade.

Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "A restituição do bem apreendido ocorre mediante comprovação inconteste de propriedade lícita, de ele não mais interessar ao processo e de não ser passível de pena de perdimento" (AgRg no AREsp n. 2.136.726/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 17/10/2022.).

Assim, diante da não comprovação da propriedade e origem lícita do bem, inviável o deferimento do pedido de restituição dos bens.

3. HUDSON DA SILVA ATALAIA

O apelante também requereu a fixação da pena-base para os delitos previstos nos arts. 33 e 35, da Lei nº 11.343/06, no mínimo legal.

A fim de se evitar repetições desnecessárias, registro que os mesmos fundamentos foram empregados pelo magistrado
a quo
para a exasperação da pena-base do corréu Denizar, motivo pelo qual realizo as mesmas correções outrora aplicadas.

Em relação ao delito de tráfico de drogas, fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 667 (seiscentos e sessenta e sete) dias-multa.

Na segunda fase, no entanto, incide a atenuante da confissão espontânea, a qual deve ser aplicada na fração de 1/6, tornando a pena na fase intermediária em 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão e 530 (quinhentos e trinta) dias-multa.

Na terceira fase, não foram reconhecidas causas de aumento ou de diminuição de pena, de maneira que a pena definitiva para o delito de tráfico de drogas remanescerá em
05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão
e 530 (quinhentos e trinta) dias-multa.

No que concerne ao delito de associação para o tráfico, apesar de o magistrado
a quo
ter considerado todas as circunstâncias judiciais favoráveis, exasperou a pena-base em 01 (um) ano e 06 (seis) meses.

Deste modo, não tendo sido apontadas circunstâncias judiciais desfavoráveis, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, qual seja, 03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Totalizo as penas em 08 (oito) anos e 03 (três) meses de reclusão e 1.230 (mil duzentos e trinta) dias-multa.

Mantenho o regime inicialmente fechado.

4. LEONARDO DOS SANTOS GOMES

O apelante Leonardo requer a fixação da pena-base para os delitos de tráfico e associação para o tráfico no mínimo legal.

Mais uma vez, constata-se que houve a apresentação de fundamentos inidôneos para a exasperação da pena-base do apelante, de modo que também decoto as circunstâncias judiciais da culpabilidade, motivos e circunstâncias. O magistrado
a quo
ainda considerou desfavoráveis os antecedentes do réu, tendo em vista que o apelante possuía à época da prolação da sentença condenação transitada em julgado por fato anterior (Ação Penal nº 0015113-74.2014.8.08.0011 - Data do Trânsito em Julgado: 10.5.2019)

Reforça-se ainda os argumentos utilizados para manutenção da análise negativa das circunstâncias do delito (considerável quantidade de entorpecentes (1kg de crack e 337 pedras de crack).

Sopesadas tais circunstâncias judiciais, fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 690 (seiscentos e noventa) dias-multa.

Na segunda fase, houve a compensação da atenuante da confissão com a agravante da reincidência (Ação Penal nº 0001792-62.2015.8.08.0002).

Inexistentes causas de aumento ou de diminuição de pena, torno-a definitivamente em
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão
e
690 (seiscentos e noventa) dias-multa
.

No que concerne ao delito de associação para o tráfico, fora considerada, tão somente, a análise negativa dos antecedentes do apelante, ensejando a exasperação da pena-base em 01 (um) ano e 06 (seis) meses acima do mínimo legal. No entanto, considero excessivo o
quantum
de exasperação, tendo em vista que fora adotada fração muito superior à fração paradigma de 1/8.

Em aplicação à fração paradigma de 1/8, torno a pena-base em 03 (três) anos, 10 (dez) meses e quinze dias de reclusão e 763 (setecentos e sessenta e três) dias-multa.

Na segunda fase, presente a agravante da reincidência. Houve a adoção de exasperação inferior a que seria possível caso fosse utilizada a fração paradigma de 1/6. Assim, a fim de se evitar a
reformatio in pejus,
exaspero a pena em 03 (três) meses, tornando-a na fase intermediária em 04 (quatro) anos e 01 (um) mês e 770 (setecentos e setenta) dias-multa.

Ausentes causas de aumento ou de diminuição de pena, torno-a definitivamente em 04 (quatro) anos, 01 (um) mês de reclusão e 763 (setecentos e sessenta e três) dias-multa.

Totalizo as penas em
10 (dez) anos e 09 (nove) meses de reclusão
e 1.
4
60
(mil
quatrocentos e
sessenta
) dias-multa
.

Diante da quantidade de pena aplicada, mantenho o regime inicialmente fechado.

5. CARLOS FERNANDO DE SOUZA SILVA

A defesa do apelante Carlos Fernando de Souza Silva não requereu a reforma da dosimetria, porém, diante do efeito devolutivo integral de que é dotado o recurso de apelação na seara penal, observa-se a necessidade de reparos.

Houve a apresentação de fundamentação inidônea, em idêntico sentido à apresentada para os demais apelantes, a respeito das circunstâncias judiciais da culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências.

Assim, reforçando-se a análise negativa das circunstâncias do delito (quantidade de drogas), fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 667 (seiscentos e sessenta e sete) dias-multa.

Na segunda fase, presentes as circunstâncias atenuantes da menoridade relativa e confissão espontânea, devolvo a pena ao mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou de diminuição de pena.

No que concerne ao delito de associação para o tráfico, fora considerada, tão somente, a análise negativa dos antecedentes do apelante, ensejando a exasperação da pena-base em 01 (um) ano e 06 (seis) meses acima do mínimo legal. No entanto, considero excessivo o
quantum
de exasperação, tendo em vista que fora adotada fração muito superior à fração paradigma de 1/8.

Em aplicação à fração paradigma de 1/8, torno a pena-base em 03 (três) anos, 10 (dez) meses e quinze dias e 763 (setecentos e sessenta e três) dias-multa.

Presente a atenuante da menoridade, fixo a pena na fase intermediária em 03 (três) anos, 02 (dois) meses e 10 (dez) dias e 700 (setecentos) dias-multa.

Inexistem causas de aumento ou de diminuição de pena, torno-a definitivamente em 03 (três) anos, 02 (dois) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Realizo o concurso material de crimes e totalizo as penas em 08 (oito) anos, 02 (dois) meses e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Mantenho o regime inicialmente fechado.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

As defesas dos apelantes Leonardo e Hudson almejam a exasperação dos honorários advocatícios arbitrados em sentença, pela atuação em 1º Grau, no importe de R$ 900,00 (novecentos) reais.

À luz das teses firmadas pelo c. STJ no
Tema nº 984
(REsp repetitivos nº 1656322/SC e 1665033/SC), e,
considerando
a inexistência de tabelas de honorários para os dativos, mediante acordo entre o Poder Público, a Defensoria e a seccional da OAB ou mesmo por tabelas instituídas pelo Poder Judiciário Estadual (item 4), parece-me adequado aplicar o entendimento consolidado por ambas as Câmaras Criminais deste eg. TJES, no sentido de que o parâmetro para definir o valor da condenação do Estado é a Tabela da Ordem dos Advogados do Brasil da respectiva Seção, devendo ser
confrontada com o princípio da proporcionalidade, a fim de aferir se o valor estipulado condiz com o esforço exigido do profissional
, de acordo com o grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

No caso vertente, a advogada Monik Aparecida Nolasco de Souza (OAB/ES 32.898) fora designada para atuar na defesa do apelante Hudson, a partir da audiência de instrução e julgamento, realizando sua defesa em audiência e, após, apresentando alegações finais.

A Advogada Vanesa Azevedo Delprete (OAB/ES 32.126), por sua vez, fora designada para atuar na defesa do apelante Carlos Fernando de Souza Silva, também a partir da audiência de instrução e julgamento e, após, apresentou alegações finais.

Observa-se que, apesar de os autos contar com 06 (seis) réus, as advogadas dativas foram designadas para atuar em defesa de apenas um deles, de modo que não se trata de situação de grande complexidade e que tenha exigido um trabalho anormal das respectivas defensoras, as quais atuaram apenas em dois atos processuais em 1º Grau de Jurisdição.

Assim, mantenho os honorários pela atuação em 1º Grau, no importe de 900,00 (novecentos) reais.

No que concerne a atuação em 2º Grau de Jurisdição, os recursos de apelação dos apelantes Hudson, Carlos Fernando e Leonardo foram apresentados, respectivamente, pelos seguintes defensores dativos: Monik Aparecida Nolasco de Souza (OAB/ES 32.898); Vanesa Azevedo Delprete (OAB/ES 32.126) e Helton Monteiro Mendes (OAB/ES 25.899).

Observa-se que todos os advogados dativos apresentaram
recurso de Apelaç
ão

único
, os quais, apesar do louvável trabalho desenvolvido, não exigiram esforço anormal e nem caracterizaram um caso de dificuldade acentuada.

Portanto, considero desproporcional, à luz das diretrizes referidas, o arbitramento dos honorários advocatícios no valor fixado na Tabela da OAB. Assim, sem prejuízo do valor já arbitrado eventualmente pela atuação em 1º grau, condeno o Estado do Espírito Santo ao pagamento de
R$
880
,00 (
oitocentos e oitenta
reais)

para cada um dos advogados dativos
(
Monik Aparecida Nolasco de Souza (OAB/ES 32.898); Vanesa Azevedo Delprete (OAB/ES 32.126) e Helton Monteiro Mendes (OAB/ES 25.899)
.

G
RATUIDADE DA JUSTIÇA

Por fim, no que diz respeito ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, a jurisprudência dominante, tanto do Superior Tribunal de Justiça, quanto deste Egrégio TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

Por todo o exposto, rejeito as preliminares arguidas e, no mérito:

1)
NEGO PROVIMENTO
ao recurso do
MINISTÉRIO PÚBLICO;

2) DOU PROVIMENTO AO RECURSO DO APELANTE SEBASTIÃO DOS SANTOS AYRES
para redimensionar sua pena definitiva para 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa
e declará-la extinta
;

3)
DOU PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS DOS DEMAIS APELANTES
para redimensionar suas penas definitivas em:

-
DENIZAR DE SOUZA PAULA
- 09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 1.367 (mil trezentos e sessenta e sete dias-multa), em regime inicialmente fechado;

-
HUDSON SILVA ATALAIA -
08 (oito) anos e 03 (três) meses de reclusão e 1.230 (mil duzentos e trinta) dias-multa.

- CARLOS FERNANDO DE SOUZA SILVA
- 08 (oito) anos, 02 (dois) meses e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa,em regime inicialmente fechado.

- LEONARDO DOS SANTOS GOMES
- 10 (dez) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 1460 (mil quatrocentos e sessenta) dias-multa, em regime inicialmente fechado.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Desembargador Relator