Tribunal: TJES
Processo: 5006276-26.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Contratos Bancários
Data de julgamento: 2024-12-09

Ementa:
Ementa
: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS DE TERCEIRO. PENHORA DE IMÓVEL. HIPOTECA ANTERIOR À PROMESSA DE COMPRA E VENDA. IMPENHORABILIDADE DE PEQUENA PROPRIEDADE RURAL. DECISÃO MANTIDA.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de Instrumento interposto por BANESTES S/A – BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra decisão que, em Embargos de Terceiro opostos por PAULO ROBERTO TRASPADINI e ELIETE DE CARVALHO TRASPADINI, determinou o sobrestamento da penhora de imóvel rural registrado em nome dos embargantes, com base na alegação de posse advinda de compromisso de compra e venda e na impenhorabilidade de pequena propriedade rural.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a hipoteca anterior impede a liberação da penhora do imóvel em favor dos embargantes; (ii) estabelecer se o imóvel em questão se enquadra como pequena propriedade rural impenhorável, nos termos do art. 833, VIII, do CPC/2015.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O direito real de hipoteca, registrado antes da venda do imóvel aos embargantes, vincula o bem ao cumprimento da obrigação garantida, conforme disposto no art. 1.419 do Código Civil, impossibilitando o levantamento da penhora, mesmo com a posse baseada em compromisso de compra e venda.

4. A Súmula 84 do STJ admite embargos de terceiro fundados em posse decorrente de compromisso de compra e venda, mesmo sem registro, porém, tal entendimento não se aplica quando o bem foi gravado com hipoteca anterior, o que prevalece sobre o direito dos adquirentes.

5. Por outro lado, os embargantes alegam que o imóvel é uma pequena propriedade rural trabalhada pela família, o que, nos termos do art. 833, VIII, do CPC/2015, asseguraria a impenhorabilidade do bem.

6. A análise das dimensões do imóvel revela que ele, em tese, se enquadra no conceito de pequena propriedade rural, conforme a definição da Lei 8.629/1993, com indícios de exploração em regime de economia familiar, o que justifica a manutenção da suspensão da penhora até deliberação mais profunda sobre o tema.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A hipoteca anterior ao compromisso de compra e venda prevalece sobre os direitos dos adquirentes e impede o levantamento da penhora do imóvel gravado.

2. A pequena propriedade rural, trabalhada pela família, é impenhorável nos termos do art. 833, VIII, do CPC/2015, desde que comprovados os requisitos legais.

Dispositivos relevantes citados
: CPC/2015, arts. 674, 677, 678, 833, VIII; CC, art. 1.419; Lei 8.629/1993, art. 4º, II, "a".

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1843846/MG, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 02.02.2021; TJ-DFT, Acórdão 1381801, Rel. Getúlio de Moraes Oliveira, j. 03.11.2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006276-26.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: PAULO ROBERTO TRASPADINI e outros

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS DE TERCEIRO. PENHORA DE IMÓVEL. HIPOTECA ANTERIOR À PROMESSA DE COMPRA E VENDA. IMPENHORABILIDADE DE PEQUENA PROPRIEDADE RURAL. DECISÃO MANTIDA.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de Instrumento interposto por BANESTES S/A – BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra decisão que, em Embargos de Terceiro opostos por PAULO ROBERTO TRASPADINI e ELIETE DE CARVALHO TRASPADINI, determinou o sobrestamento da penhora de imóvel rural registrado em nome dos embargantes, com base na alegação de posse advinda de compromisso de compra e venda e na impenhorabilidade de pequena propriedade rural.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a hipoteca anterior impede a liberação da penhora do imóvel em favor dos embargantes; (ii) estabelecer se o imóvel em questão se enquadra como pequena propriedade rural impenhorável, nos termos do art. 833, VIII, do CPC/2015.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O direito real de hipoteca, registrado antes da venda do imóvel aos embargantes, vincula o bem ao cumprimento da obrigação garantida, conforme disposto no art. 1.419 do Código Civil, impossibilitando o levantamento da penhora, mesmo com a posse baseada em compromisso de compra e venda.

4. A Súmula 84 do STJ admite embargos de terceiro fundados em posse decorrente de compromisso de compra e venda, mesmo sem registro, porém, tal entendimento não se aplica quando o bem foi gravado com hipoteca anterior, o que prevalece sobre o direito dos adquirentes.

5. Por outro lado, os embargantes alegam que o imóvel é uma pequena propriedade rural trabalhada pela família, o que, nos termos do art. 833, VIII, do CPC/2015, asseguraria a impenhorabilidade do bem.

6. A análise das dimensões do imóvel revela que ele, em tese, se enquadra no conceito de pequena propriedade rural, conforme a definição da Lei 8.629/1993, com indícios de exploração em regime de economia familiar, o que justifica a manutenção da suspensão da penhora até deliberação mais profunda sobre o tema.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A hipoteca anterior ao compromisso de compra e venda prevalece sobre os direitos dos adquirentes e impede o levantamento da penhora do imóvel gravado.

2. A pequena propriedade rural, trabalhada pela família, é impenhorável nos termos do art. 833, VIII, do CPC/2015, desde que comprovados os requisitos legais.

Dispositivos relevantes citados
: CPC/2015, arts. 674, 677, 678, 833, VIII; CC, art. 1.419; Lei 8.629/1993, art. 4º, II, "a".

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1843846/MG, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 02.02.2021; TJ-DFT, Acórdão 1381801, Rel. Getúlio de Moraes Oliveira, j. 03.11.2021.

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ACÓRDÃO

Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto por
BANESTES S/A – BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a decisão proferida pelo Juízo da 8ª Vara Cível de Vitória que, nos autos de Embargos de Terceiros opostos por
PAULO ROBERTO TRASPADINI
e
ELIETE DE CARVALHO TRASPADINI
em face do agravante, deferiu o pedido liminar requerido na peça de ingresso, para o fim de determinar o sobrestamento da decisão que autorizou a penhora do imóvel Registrado sob o nº R14:680 de ordem, ficha 004v, livro 2-M, do Cartório de Registro Geral de Imóveis da Comarca de Viana/ES, até ulterior deliberação deste Juízo.

Na Decisão de ID 8365560, indeferi a antecipação da tutela recursal pretendida.

Os agravados apresentaram contrarrazões no ID 8730126, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

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VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, trata-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto por
BANESTES S/A – BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a decisão proferida pelo Juízo da 8ª Vara Cível de Vitória que, nos autos de Embargos de Terceiros opostos por
PAULO ROBERTO TRASPADINI
e
ELIETE DE CARVALHO TRASPADINI
em face do agravante, deferiu o pedido liminar requerido na peça de ingresso, para o fim de determinar o sobrestamento da decisão que autorizou a penhora do imóvel Registrado sob o nº R14:680 de ordem, ficha 004v, livro 2-M, do Cartório de Registro Geral de Imóveis da Comarca de Viana/ES, até ulterior deliberação deste Juízo.

Em suas razões recursais, aduz a agravante, em resumo, que os terceiros embargantes, ora agravados, alegaram que adquiriram parte do imóvel dos executados na data de 07/08/2014. Ainda, asseveram que no dia 06/06/2023 foi ordenada a penhora do referido imóvel em sua totalidade.

Apresentaram contrato particular de promessa de compra e venda (ID 31133847 dos autos originários), bem como outros documentos que acompanham a inicial.

Porém, segundo o agravante, o imóvel objeto da lide se trata de
bem gravado de garantia real – Hipoteca –
em favor do BANESTES S/A, anteriormente à venda do bem para os terceiros agravados.

Pois bem.
Após análise os autos, entendo que não assiste razão ao agravante.

É sabido que, nos termos do art. 674 do CPC, quem, não sendo parte no processo, sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo, poderá requerer seu desfazimento ou sua inibição por meio de embargos de terceiro.

Como requisitos aos embargos de terceiro o Código Processual exige que,
na Petição Inicial, o embargante fará a prova sumária de
sua posse ou de seu domínio e da qualidade de terceiro
, oferecendo documentos e rol de testemunhas
(art. 677,
caput
).

Quanto à tutela de urgência, o art. 678 do CPC estipula que
a decisão que reconhecer suficientemente provado o domínio ou a posse
determinará a suspensão das medidas constritivas sobre os bens litigiosos objeto dos embargos, bem como a manutenção ou a reintegração provisória da posse, se o embargante a houver requerido.

Na mesma esteira, preceitua a Súmula 84 do STJ que
"é admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro"
.

Isso significa que a lei e a jurisprudência admitem o mero possuidor como legitimado a opor embargos de terceiro em caso de turbação ou esbulho de sua posse, como na espécie.

No caso dos autos, de fato, consta Contrato de Compromisso de Compra e Venda celebrado na data de
07/08/2014
entre Paulo Roberto Traspadini e Eliete de Carvalho Traspadini (Embargantes) e Angelo Henrique F. Andreão e Maíra Rodrigues Dias Andreão (Executados), relativo ao imóvel situado à Estrada de Peixe Verde, KM 11, em Amarelo de Peixe Verde, Viana - Espírito Santo, composto por área privativa de 63.598 m2 (1,31, Alqueires), consoante consta da cláusula primeira.

Ocorre que, ainda que haja comprovação da posse por parte dos recorridos, o agravante traz aos autos evidencia de que o imóvel objeto da lide se trata de
bem gravado de garantia real – Hipoteca –
em favor do BANESTES S/A, desde pelo menos 31/01/2014, anteriormente à venda do bem para os terceiros agravados.

Nos termos do art. 1.419 do Código Civil,
“nas dívidas garantidas por penhor, anticrese ou hipoteca, o bem dado em garantia fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação”
.

Confira-se a jurisprudência dos Tribunais:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. HIPOTECA. DIREITO REAL DE GARANTIA. IMÓVEL HIPOTECADO DE TERCEIRO. INTIMAÇÃO PROPRIETÁRIO DO BEM. IMPUGNAÇÃO À PENHORA REJEITADA. DECISÃO CONFIRMADA.
1. A hipoteca é um direito real de garantia e nas dívidas por ela garantida, o bem hipotecado fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação. Inteligência dos artigos 1.225, inciso IX, e 1.419 do Código Civil.
2. Por força do disposto no Art. 771 do Código de Processo Civil, incide ao cumprimento provisório de sentença o disposto no Art. 835, §3º, do mesmo diploma legal: Na execução de crédito com garantia real, a penhora recairá sobre a coisa dada em garantia, e, se a coisa pertencer a terceiro garantidor, este também será intimado da penhora.
3. O imóvel dado em garantia por meio de hipoteca está sujeito ao cumprimento da obrigação e não a sua proprietária. O vínculo é de direito real, o que difere de direito pessoal.
4. Não subsiste a alegação da parte de ofensa à coisa julgada por não ter participado o proprietário do imóvel da fase de conhecimento do processo, se este deve ser apenas intimado da penhora para, querendo, manejar medida judicial que entender cabível com o objetivo de livrá-lo da constrição judicial. 5. Recurso desprovido. (TJ-DFT, Acórdão 1381801, 07169581920218070000, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, 7ª Turma Cível, data de julgamento: 3/11/2021, publicado no DJE: 9/11/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

APELAÇÃO CÍVEL. POSSE. BENS IMÓVEIS. EMBARGOS DE TERCEIRO. EMBARGOS DE TERCEIRO. IMÓVEL. EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA.
Os Embargos de Terceiro visam proteger a posse ou a propriedade daquele que não sendo parte no processo sofre turbação ou esbulho por ato de apreensão judicial, como dispõe o art. 674 do CPC/15, constituindo-se em modalidade de ação de natureza possessória.
Os atos de execução hipotecária não constituem ofensa a terceiros.
Circunstância dos autos em que a embargante alega ter adquirido o imóvel que responde pela execução hipotecária;
a aquisição com contrato de gaveta é insubsistente em face de anterior financiamento com garantia hipotecária devidamente registrado no ofício de imóveis; o bem responde pela execução; e se impõe manter a improcedência da ação.

RECURSO DESPROVIDO. (TJ-RS - AC: 70082531674 RS, Relator: João Moreno Pomar, Data de Julgamento: 26/09/2019, Décima Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: 09/10/2019)

E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS DE TERCEIROS – JUNTADA DE DOCUMENTOS EM CONTRARRAZÕES – NÃO CONHECIDOS – NÃO CARACTERIZAÇÃO DE DOCUMENTOS NOVOS – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA AFASTADA - AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA ARGUIDA DE OFÍCIO – PRETENSÃO DOS EMBARGANTES EM DEFENDEREM, EM NOME PRÓPRIO, DIREITO ALHEIO – IMPOSSIBILIDADE – MÉRITO –
EMBARGANTES ADQUIRIRAM IMÓVEL HIPOTECADO – VALIDADE DA PENHORA – ADQUIRENTES TINHA CONHECIMENTO DA EXISTÊNCIA DA GARANTIA QUANDO ASSINARAM O CONTRATO DE COMPRA E VENDA – DIREITO DE SEQUELA DO CREDOR
– NULIDADE DO LEILÃO – AUSÊNCIA DE AVERBAÇÃO DA PENHORA NO REGISTRO IMOBILIÁRIO – AFASTADA - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO. A juntada de documentos após a prolação da sentença é medida excepcional, somente cabível quando envolver documento novo ou quando a parte demonstrar que deixou de proceder à juntada anterior por motivo de força maior (art. 435, CPC/15), o que não restou evidenciado na hipótese. O julgamento antecipado da lide, por si só, não caracteriza cerceamento de defesa, já que cabe ao magistrado apreciar livremente as provas dos autos, indeferindo aquelas que considere inúteis ou meramente protelatórias. Os embargantes não possuem legitimidade ativa para defender, em nome próprio, direito alheio, pertencente ao terceiro garantidor.
É valida a penhora realizada sobre imóvel hipotecado em favor do exequente, pois, na hipótese em exame, os recorrentes estavam cientes da existência de hipoteca por ocasião da assinatura do compromisso de compra e venda. Conforme se depreende da nova redação do artigo 659, § 4º do CPC/1973 (atual 844), o registro não é condição para a existência, validade e eficácia do ato de penhora, mas objetiva apenas dar conhecimento a terceiros. Neste sentido, não obstante a lei impute ao exequente a providência quanto à averbação da constrição no registro imobiliário, a ausência do registro, por si só, não tem o condão de anular a posterior arrematação.
(TJ-MS - Apelação Cível: 0800125-25.2016.8.12.0046 Chapadão do Sul, Relator: Des. Marcos José de Brito Rodrigues, Data de Julgamento: 07/02/2017, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 08/02/2017)

Desse modo, embora, de fato, o terceiro possuidor possa opor embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro, diferente é a situação quando ele se tornou possuidor em virtude de uma compra e venda de imóvel anteriormente gravado com hipoteca.

Dado que o terceiro possuidor adquiriu o imóvel ciente da hipoteca, ele não possui o direito de levantar a penhora determinada em uma execução movida pelo credor hipotecário.

Entretanto, de outro lado, os agravados aduzem que o imóvel que possuem, alvo da execução, consiste em pequena propriedade rural, trabalhada por entidade familiar, o que implicaria a impenhorabilidade do bem, conforme art. 833, VIII, do CPC/2015:

Art. 833.
São impenhoráveis:

[...]

VIII
- a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família;

[...]

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PENHORA DE IMÓVEL. PEQUENA PROPRIEDADE RURAL. IMPENHORABILIDADE. ÔNUS DA PROVA DO EXECUTADO DE QUE O BEM CONSTRITO É TRABALHADO PELA FAMÍLIA. DESNECESSIDADE DE O IMÓVEL PENHORADO SER O ÚNICO IMÓVEL RURAL DE PROPRIEDADE DO EXECUTADO. MULTA POR EMBARGOS MANIFESTAMENTE PROTELATÓRIOS. MANUTENÇÃO. JULGAMENTO: CPC/2015. [...] 4.
Conquanto em alguns momentos da história a impenhorabilidade da pequena propriedade rural também tenha tutelado direitos outros que não a preservação do trabalho, este sempre foi seu objetivo primordial. Para reconhecer a impenhorabilidade, nos termos do art. 833, VIII, do CPC/2015, é imperiosa a satisfação de dois requisitos, a saber: (i) que o imóvel se qualifique como pequena propriedade rural, nos termos da lei, e (iii) que seja explorado pela família.
Até o momento, não há uma lei definindo o que seja pequena propriedade rural para fins de impenhorabilidade.
Diante da lacuna legislativa, a jurisprudência tem tomado emprestado o conceito estabelecido na Lei 8.629/1993, a qual regulamenta as normas constitucionais relativas à reforma agrária. Em seu artigo 4ª, II, alínea "a", atualizado pela Lei 13.465/2017, consta que se enquadra como pequena propriedade rural o imóvel rural "de área até quatro módulos fiscais, respeitada a fração mínima de parcelamento".
[...] (STJ, REsp 1843846/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 05/02/2021)

Ressalta-se que, diante da lacuna legislativa acerca da definição do que seja “pequena propriedade rural”, a jurisprudência tem tomado emprestado o conceito estabelecido na Lei n.º 8.629/1993, a qual regulamenta as normas constitucionais relativas à reforma agrária e, em seu artigo 4º, II, alínea "a", atualizado pela Lei 13.465/2017, estabelece que se enquadra como pequena propriedade rural o imóvel rural "[...] de área até quatro módulos fiscais, respeitada a fração mínima de parcelamento".

In casu
, conforme consta da Tabela do Instituto Capixaba de Pesquisa, Assistência Técnica e Extensão Rural (INCAPER), no município de Viana/ES o módulo fiscal equivale a 12 hectares
, o que equivale a 480.000 m2 (quatrocentos e oitenta mil metros quadrados).

Porém, verifica-se que propriedade rural dos agravados possui 63.598 m2 (sessenta e três mil, quinhentos e noventa e oito metros quadrados), o que equivale a aproximadamente 6,35 hectares, logo, dentro do limite da pequena propriedade rural e da impenhorabilidade.

Além disso, conforme documentos juntados aos autos originários (ID 31134354), o imóvel seria reconhecido como pequena propriedade rural pelo Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (INCRA).

Dessa forma, entendo haver indícios de que o imóvel se enquadra no conceito de pequena propriedade rural, nos termos do §2º do artigo 4º da Lei n. 8.009/1990; bem como indícios de que o bem é explorado em regime de economia familiar (IDs 31134372 e 31134377 do processo de primeiro grau).

Veja-se jurisprudência da Corte:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. PEQUENA PROPRIEDADE RURAL. EXPLORAÇÃO EM REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. IMPENHORABILIDADE. 1. Nos termos do artigo 5º, XXVI, da Constituição Federal, a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento; 2.
O CPC, no artigo 833, VIII, do CPC/2015, dispõe que é impenhorável a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família;
3. A Lei 8.629/93, que regulamenta os dispositivos constitucionais relativos à reforma agrária, em seu artigo 4º, inciso II, alínea a, dispõe que conceitua-se como pequena propriedade o imóvel rural de até 4 (quatro) módulos fiscais, respeitada a fração mínima de parcelamento. [...] É impenhorável o imóvel que se enquadra como pequena propriedade rural, que funciona como residência do proprietário e é explorado em regime de economia familiar, sendo indispensável à sobrevivência do produtor rural e de sua família, notadamente quando a penhora visar ao pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva. Precedentes do STF e do STJ 6. Recurso desprovido (TJES, Classe: Apelação Cível, 018190001943, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/06/2020, Data da Publicação no Diário: 18/12/2020)

Assim sendo, tendo em vista a possível impenhorabilidade do bem, reputo mais prudente, por ora, manter a decisão de primeiro grau, que determinou o sobrestamento da penhora do imóvel, para que a questão seja aprofundada pelo douto Juízo
a quo
no curso da demanda.

CONCLUSÃO

Portanto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento interposto por
BANESTES S/A – BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e, no tocante ao mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS VOGAIS

005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)

VOTO DE DIVERGÊNCIA

Cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo
BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 8ª Vara Cível de Vitória/ES, que, nos autos dos embargos de terceiro opostos por
PAULO ROBERTO TRASPADINI e ELIETE DE CARVALHO TRASPADINI
,

deferiu a tutela provisória pleiteada para suspender a decisão proferida nos autos da execução nº 0025082-06.2016.8.08.0024, movida pelo ora agravante/embargado em face de ÂNGELO HENRIQUE FERRAÇO ANDREÃO e MAÍRA RODRIGUES DIAS ANDREÃO, que autorizou a penhora do imóvel objeto de compra e venda firmado pelos ora agravados/embargantes.

A eminente relatora, Desembargadora
DÉBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
, proferiu voto no sentido de negar provimento ao recurso, pois, embora tenha constatado que o direito real de hipoteca, registrado antes da venda do imóvel, vincula o bem ao cumprimento da obrigação garantida, conforme disposto no art. 1.419 do Código Civil, impossibilitando o levantamento da penhora, bem como que não se aplica o enunciado da Súmula 84 do STJ, quando o bem foi gravado com hipoteca anterior, concluiu que a existência de indícios de se tratar de pequena propriedade rural explorada em regime de economia familiar, justifica a manutenção da decisão agravada até ulterior deliberação do juízo no curso da demanda.

Como sabido, a ação de embargos de terceiro constitui instrumento destinado à proteção do proprietário ou possuidor em face de turbação ou esbulho de bens por constrição judicial, segundo dicção do artigo 674,
caput
, do Código de Processo Civil
1
.

A constrição judicial indevida cuida-se de verdadeiro requisito de cabimento dos embargos de terceiro, cujo objetivo se resume ao afastamento do ato constritivo que afeta aquele que não integrou o processo de origem. Sobre o tema, destaco as lições de Humberto Theodoro Júnior
2
,
verbis:

(...) Destinam-se os embargos de terceiro a impedir ou fazer cessar a turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial derivado de processo alheio, em casos como o de penhora, depósito, arresto, sequestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário e partilha (...).

(...) O dano temido é o que provém da atividade executiva da jurisdição. Com os embargos impedem-se atos materiais do juízo na esfera do patrimônio de quem não deve suportar a eficácia do processo alheio. (...).

A cognição em sede de embargos de terceiro está limitada à desconstituição do ato de constrição judicial, conforme ensinamentos, também, de Humberto Theodoro Júnior
3
:

No direito pátrio, os embargos de terceiro visam a proteger tanto a propriedade como a posse e podem fundamentar-se quer em direito real, quer em direito pessoal, dando lugar apenas a uma cognição sumária sobre a legitimidade ou não da apreensão judicial.

A lide nos embargos se refere apenas à exclusão ou inclusão da coisa na execução e não aos direitos que caibam ao terceiro sobre a coisa, mesmo quando deles se tenha discutido.

Não se compreende em sua função declarar o direito do embargante sobre os bens apreendidos com a eficácia de res judicata, de sorte que o que ficar decidido no incidente não prejudica definitivamente os direitos do terceiro, que poderá em qualquer caso defendê-los em processo ordinário, como a ação reivindicatória.

A melhor conceituação dos embargos de terceiro é, portanto, a que vê nesse remédio processual uma ação de natureza

constitutiva, que busca desconstituir o ato judicial abusivo, restituindo as partes ao estado anterior à apreensão impugnada.

Destarte, a desconstituição do ato judicial se dará sob a análise da situação possessória ou dominial da parte embargante em relação ao bem apreendido.

In casu
, compulsando detidamente as provas coligidas aos autos, observa-se que os agravados celebraram compromisso de compra e venda do imóvel discutido na lide, com ÂNGELO HENRIQUE FERRAÇO ANDREÃO e MAÍRA RODRIGUES DIAS ANDREÃO, em 07/08/2014 (evento 31133847, do processo de referência).

A certidão de registro do imóvel, colacionada no evento 31134392 do processo de referência, permite verificar que, em 22/01/2017, ou seja, antes da celebração do contrato de compra e venda acima mencionado, o bem foi gravado com hipoteca.

A hipoteca é anterior ao contrato celebrado entre os embargantes/agravados e os executados, que alienaram uma parcela menor do imóvel, inclusive prevendo que o bem permaneceria em nome deles (vendedores) por prazo indeterminado.

Não se olvida que o contrato firmado entre as partes permite a defesa da posse pelos embargantes/agravados por meio de embargos de terceiro, como possibilita a Súmula n.º 84, do Superior Tribunal de Justiça
4
. Todavia, não há que se falar em insubsistência da penhora realizada sobre o bem no caso concreto, uma vez que averbada a hipoteca na matrícula do imóvel, essa adquire publicidade, não podendo, assim, o adquirente se insurgir contra a penhora efetuada na coisa, porque ciente da existência da garantia quando firmou o compromisso, tanto que os promitentes compradores não diligenciaram durante todos esses anos para garantir que os promitentes vendedores retirassem o gravame para que eles pudessem proceder à averbação do contrato particular de compra e venda no registro do imóvel.

A ausência de averbação na matrícula do imóvel acerca do compromisso realizado, tem como consequência a sua ineficácia
erga onmes
, bem como, na impossibilidade conhecimento de terceiros, tanto que, em 2021, foi averbada nova penhora na matrícula do imóvel relativa a uma dívida de mais de cinco milhões de reais.

Em verdade, eventual irresignação dos agravados deve se dirigir diretamente em face daqueles com quem celebrou o contrato particular de compra e venda, que se comprometeram à entrega do imóvel livre e desembaraçado, e não o fizeram.

Em relação ao agravante, porém, deve ser reconhecido o direito de excussão do bem, notadamente porque a doutrina e a jurisprudência pátria são uníssonas a respeito da proteção devida ao credor hipotecário, quando a garantia real estiver devidamente averbada junto à matrícula do bem, como ocorre no caso em apreço.

Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery
5
ensinam que:

(...) a hipoteca, instrumento econômico e jurídico de excelência, oferece ao credor a ‘garantia mais perfeita’ elaborada pela ciência civil, consistente em dotar o credor com o ius distrahendi, ou seja, na faculdade de 'vender a coisa, de promover a sua conversão num preço, a fim de, com esse preço, atender a seus interesses insatisfeitos' (Dantas. Coisas, p. 423 e 425). Ou seja: a hipoteca vincula um imóvel à execução de uma obrigação.

O registro da hipoteca garante ao credor hipotecário o direito de sequela
(ius persequendi),
ou seja, de excutir a garantia esteja ela sob a titularidade ou posse de quem for, eis que se trata de direito real oponível a terceiros, conforme disposição expressa do Código Civil:

Art. 1.422. O credor hipotecário e o pignoratício têm o direito de excutir a coisa hipotecada ou empenhada, e preferir, no pagamento, a outros credores, observada, quanto à hipoteca, a prioridade no registro.

Nessa esteira, encontram-se também os ensinamentos de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald
6
: a hipoteca “
é dotada da característica da ambulatoriedade, acompanha o bem ainda que haja alteração de sua titularidade”
.

Tem-se, pois, que em virtude do privilégio legal instituído em favor do credor hipotecário, esse não pode ser atingida pelos efeitos de negócio jurídico particular celebrado entre os devedores hipotecários e os terceiros/embargantes, do qual não participou, nem teve ciência, sendo tal avença ineficaz em relação a ele.

Inclusive, no caso em apreço, sequer há que se falar em boa ou má-fé do adquirente do imóvel, porque o ônus que pesa sobre bem é anterior a transferência de sua titularidade por instrumento particular. O direito de crédito daquele que constituiu a primeira garantia real, prevalece sobre qualquer outro negócio jurídico posterior e que verse sobre o mesmo bem.

Como esclarece Humberto Theodoro Júnior
7
:

(...) a posse do promissário comprador, do adquirente e de qualquer outro titular sem título inscrito no Registro imobiliário pressupõe que o ato constritivo embargado esteja fundado em direito pessoal. Se se tratar de execução hipotecária, não haverá lugar para arguir posse meramente contratual, visto que os direitos reais são oponíveis erga omnes e contra tal eficácia não prevalecem os direitos pessoais, nem tampouco a posse deles.

A própria relatora registra em seu voto que (grifos do original):

(...)

Nos termos do art. 1.419 do Código Civil, “
nas dívidas garantidas por penhor, anticrese ou hipoteca, o bem dado em garantia fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação”
.

Confira-se a jurisprudência dos Tribunais:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. HIPOTECA. DIREITO REAL DE GARANTIA. IMÓVEL HIPOTECADO DE TERCEIRO. INTIMAÇÃO PROPRIETÁRIO DO BEM. IMPUGNAÇÃO À PENHORA REJEITADA. DECISÃO CONFIRMADA.
1. A hipoteca é um direito real de garantia e nas dívidas por ela garantida, o bem hipotecado fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação. Inteligência dos artigos 1.225, inciso IX, e 1.419 do Código Civil.
2. Por força do disposto no Art. 771 do Código de Processo Civil, incide ao cumprimento provisório de sentença o disposto no Art. 835, §3º, do mesmo diploma legal: Na execução de crédito com garantia real, a penhora recairá sobre a coisa dada em garantia, e, se a coisa pertencer a terceiro garantidor, este também será intimado da penhora.
3. O imóvel dado em garantia por meio de hipoteca está sujeito ao cumprimento da obrigação e não a sua proprietária. O vínculo é de direito real, o que difere de direito pessoal.
4. Não subsiste a alegação da parte de ofensa à coisa julgada por não ter participado o proprietário do imóvel da fase de conhecimento do processo, se este deve ser apenas intimado da penhora para, querendo, manejar medida judicial que entender cabível com o objetivo de livrá-lo da constrição judicial. 5. Recurso desprovido. (TJ-DFT, Acórdão 1381801, 07169581920218070000, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, 7ª Turma Cível, data de julgamento: 3/11/2021, publicado no DJE: 9/11/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

APELAÇÃO CÍVEL. POSSE. BENS IMÓVEIS. EMBARGOS DE TERCEIRO. EMBARGOS DE TERCEIRO. IMÓVEL. EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA.
Os Embargos de Terceiro visam proteger a posse ou a propriedade daquele que não sendo parte no processo sofre turbação ou esbulho por ato de apreensão judicial, como dispõe o art. 674 do CPC/15, constituindo-se em modalidade de ação de natureza possessória.
Os atos de execução hipotecária não constituem ofensa a terceiros.

Circunstância dos autos em que a embargante alega ter adquirido o imóvel que responde pela execução hipotecária;
a aquisição com contrato de gaveta é insubsistente em face de anterior financiamento com garantia hipotecária devidamente registrado no ofício de imóveis; o bem responde pela execução; e se impõe manter a improcedência da ação.
RECURSO DESPROVIDO. (TJ-RS - AC: 70082531674 RS, Relator: João Moreno Pomar, Data de Julgamento: 26/09/2019, Décima Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: 09/10/2019)

E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS DE TERCEIROS – JUNTADA DE DOCUMENTOS EM CONTRARRAZÕES – NÃO CONHECIDOS – NÃO CARACTERIZAÇÃO DE DOCUMENTOS NOVOS – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA AFASTADA - AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA ARGUIDA DE OFÍCIO – PRETENSÃO DOS EMBARGANTES EM DEFENDEREM, EM NOME PRÓPRIO, DIREITO ALHEIO – IMPOSSIBILIDADE – MÉRITO –
EMBARGANTES ADQUIRIRAM IMÓVEL HIPOTECADO – VALIDADE DA PENHORA – ADQUIRENTES TINHA CONHECIMENTO DA EXISTÊNCIA DA GARANTIA QUANDO ASSINARAM O CONTRATO DE COMPRA E VENDA – DIREITO DE SEQUELA DO CREDOR
– NULIDADE DO LEILÃO – AUSÊNCIA DE AVERBAÇÃO DA PENHORA NO REGISTRO IMOBILIÁRIO – AFASTADA - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO. A juntada de documentos após a prolação da sentença é medida excepcional, somente cabível quando envolver documento novo ou quando a parte demonstrar que deixou de proceder à juntada anterior por motivo de força maior (art. 435, CPC/15), o que não restou evidenciado na hipótese. O julgamento antecipado da lide, por si só, não caracteriza cerceamento de defesa, já que cabe ao magistrado apreciar livremente as provas dos autos, indeferindo aquelas que considere inúteis ou meramente protelatórias. Os embargantes não possuem legitimidade ativa para defender, em nome próprio, direito alheio, pertencente ao terceiro garantidor.
É valida a penhora realizada sobre imóvel hipotecado em favor do exequente, pois, na hipótese em exame, os recorrentes estavam cientes da existência de hipoteca por ocasião da assinatura do compromisso de compra e venda. Conforme se depreende da nova redação do artigo 659, § 4º do CPC/1973 (atual 844), o registro não é condição para a existência, validade e eficácia do ato de penhora, mas objetiva apenas dar conhecimento a terceiros. Neste sentido, não obstante a lei impute ao exequente a providência quanto à averbação da constrição no registro imobiliário, a ausência do registro, por si só, não tem o condão de anular a posterior arrematação.
(TJ-MS - Apelação Cível: 0800125-25.2016.8.12.0046 Chapadão do Sul, Relator: Des. Marcos José de Brito Rodrigues, Data de Julgamento: 07/02/2017, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 08/02/2017)

Desse modo, embora, de fato, o terceiro possuidor possa opor embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro, diferente é a situação quando ele se tornou possuidor em virtude de uma compra e venda de imóvel anteriormente gravado com hipoteca.

Dado que o terceiro possuidor adquiriu o imóvel ciente da hipoteca, ele não possui o direito de levantar a penhora determinada em uma execução movida pelo credor hipotecário.

(...).

Em suma, a celebração do contrato particular de compra e venda, ainda que legítimo para conferir a posse ao adquirente, não é passível de livrar o imóvel do ônus que carrega, quando pendente os valores que ele garante, como se verifica no caso em análise.

Diante disso, assiste razão ao agravante. Pedindo vênia à eminente relatora, apesar dos constatados indícios de que se trata de uma pequena propriedade rural trabalhada por entidade familiar, os promitentes compradores estavam cientes do ônus que recaia sobre o imóvel, e mesmo assim adquiriram uma parcela menor da propriedade hipotecada, sem qualquer registro de prévio parcelamento/desmembramento do imóvel, frisa-se, gravado com hipoteca.

Conforme assentado pela jurisprudência do STJ, a
"impenhorabilidade

do bem de família não é oponível para obstar a execução de hipoteca

sobre bem imóvel oferecido como garantia real hipotecária pelo casal ou entidade familiar"
(AgInt no AREsp n. 2.198.705/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 5/10/2023; AgInt no AREsp n. 2.505.214/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 23/5/2024).

No caso, um terreno de cultura, com
400.245 (quatrocentos mil e duzentos e quarenta e cinco) metros quadrados
, foi dado em hipoteca cedular de primeiro e segundo graus e sem concorrência de terceiros ao Banco agravante, para garantia de duas cédulas de crédito bancários, firmadas no mesmo dia 22/01/2014, no valor total de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), com o devido registro do gravame na matrícula, de modo que a alegação de impenhorabilidade, decorrente do irregular desmembramento do imóvel, do qual foi destacado uma área de 63.598 metros quadrados (1,31 alqueires), continua sendo inoponível ao credor hipotecário.

A hipoteca é indivisível (art. 1.421 do Código Civil), sendo até possível o desmembramento do imóvel e consequentemente do ônus, desde que com a anuência do credor hipotecário, que somente poderá se opor se provar que haverá diminuição da sua garantia, cujo ônus permanece nas novas matrículas, inclusive sem exonerar o devedor originário (art. 1.488, do CC e art. 235, §1º, da Lei de Registros Públicos), o que não foi observado no caso concreto, já que os agravados firmaram um mero compromisso particular de compra e venda de parcela menor do imóvel hipotecado.

Nesse contexto, não verifico a presença dos requisitos para concessão da tutela provisória, devendo ser mantidos os efeitos da decisão que determinou a penhora do bem hipotecado, razão pela qual
DOU
PROVIMENTO

ao recurso de agravo de instrumento.

É, respeitosamente, como voto.

Desembargador

FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

1
Art. 674, CPC. Quem, não sendo parte no processo, sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo, poderá requerer seu desfazimento ou sua inibição por meio de embargos de terceiro.

2
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Procedimentos especiais. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 303.

3
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil - Processo de Execução e Cumprimento da Sentença, Processo Cautelar e Tutela de Urgência. Vol. II, 44ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2009, pág. 430.

4
É admissível a oposição de embargos de terceiro fundada em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro.

5
JUNIOR, Nelson Nery. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado, Ed, Revista dos Tribunais, 7. ed., 2009

6
FARIAS, Cristiano Chavez de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil, 5º v., p. 913, Editora JusPodium, 9ª edição.

7
JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil – Procedimentos Especiais de Jurisdição Contenciosa – Rio de Janeiro: Forense, 41ª edição, 2009, p. 284.

Acompanho o voto de relatoria.