Tribunal: TJES
Processo: 0003019-65.2021.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2024-05-29

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO ARTIGO 33,
CAPUT,
DA LEI Nº 11.343/06.
APLICAÇÃO DO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06.
POSSIBILIDADE
. REQUISITOS PRESENTES.
FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS AO ADVOGADO DATIVO ATUANTE NESTA ESFERA RECURSAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deve preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.
In casu
, inexistem registros criminais transitados em julgado prévios ao fato criminoso apurado nestes autos, razão pela qual, não havendo outros elementos que demonstrem que o apelante possuía maus antecedentes, dedicava-se a atividades criminosas ou participava de organização criminosa, a aplicação da benesse é a medida que se impõe. 2. Diante da atuação do advogado dativo nesta instância recursal, apresentando razões recursais em favor do apelante, é cabível a fixação de honorários advocatícios, nos moldes do art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC, c/c art. 3º, do CPP. 3. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003019-65.2021.8.08.0006
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JOSIMAR DA VITORIA CEZARIO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO ARTIGO 33,
CAPUT,
DA LEI Nº 11.343/06.
APLICAÇÃO DO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06.
POSSIBILIDADE
. REQUISITOS PRESENTES.
FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS AO ADVOGADO DATIVO ATUANTE NESTA ESFERA RECURSAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deve preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.
In casu
, inexistem registros criminais transitados em julgado prévios ao fato criminoso apurado nestes autos, razão pela qual, não havendo outros elementos que demonstrem que o apelante possuía maus antecedentes, dedicava-se a atividades criminosas ou participava de organização criminosa, a aplicação da benesse é a medida que se impõe. 2. Diante da atuação do advogado dativo nesta instância recursal, apresentando razões recursais em favor do apelante, é cabível a fixação de honorários advocatícios, nos moldes do art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC, c/c art. 3º, do CPP. 3. Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por Josimar da Vitória Cezário, inconformado com a r. sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Aracruz, às fls. 181/189 dos autos físicos.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público de 1º grau, às fls. 02/03 dos autos físicos, narra o seguinte:

“
[...]
no 08 de setembro de 2021, por volta das 17h00, no distrito de Guaraná, nesta Comarca, os Denunciados JOSIMAR e KLAIVER, em comunhão de ações e
desígnios
entre si, guardaram 1.180 (mil cento e oitenta) pinos de cocaína, 443 (quatrocentos e quarenta e três) buchas de maconha e 88 (oitenta e oito) frascos de "loló", sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, para fins de comércio, conforme auto de apreensão de fls. 15.

Consta, ainda, que os Denunciados acima descriminados se associaram de forma definitiva e duradoura, com a finalidade de traficar drogas.

Extrai-se dos autos que,
no dia
08/09/2021, policiais militares receberam
delações
anônimas informando que 03 (três) indivíduos estavam enterrando entorpecentes em uma vegetação, localizada atrás do antigo "bar do Luizinho", bairro Guaraná, neste Município.

Os delatores informaram ainda, que um dos indivíduos era o Denunciado JOSIMAR e os outros dois vestiam camisa de time, cor vermelha e possuíam cabelo pintado de amarelo.

Diante das informações, os policiais se dirigiram ao local, oportunidade em que encontraram um barril enterrado, contendo em seu interior 1.180 (mil cento e oitenta) pinos de cocaína e 443 (quatrocentos e quarenta e três) buchas de maconha. Nas proximidades localizaram, ainda, uma mochila contendo 88 (oitenta e oito) frascos de "loló''.

Após a apreensão do material, os policiais iniciaram um patrulhamento no bairro, a fim de localizar os indivíduos delatados, oportunidade em que visualizaram em frente ao imóvel situado na Quadra 02, casa 39, bairro Nair Costa Belf, o Denunciado KLAIVER, apresentando as mesmas características mencionadas na denúncia.

Ao ser abordado, KLAIVER informou que estava na casa de seu cunhado JOSIMAR, indivíduo também apontado pela delação.

Ato contínuo, os policiais chamaram JOSIMAR e o indagaram quanto a propriedade das drogas apreendidas, momento em que confessou ter escondido o referido material na vegetação e que o seu cunhado KLAIVER o auxiliava na manipulação e comercialização dos entorpecentes.

Vale salientar que, em sede policial, JOSIMAR foi ouvido e narrou toda a dinâmica dos fatos, revelando que foi o responsável por esconder o tonel encontrado pelos policiais contendo os entorpecentes. [...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado
a quo

julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o apelante e seu corréu Klaiver Pereira Souza nas sanções do
artigo 33,
caput
,

da Lei nº 11.343/06
, à pena de
06 (seis) anos de reclusão
,
e pagamento de

600 (seiscentos)
dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime
semiaberto

para início de cumprimento de pena.

Nas
razões recursais
, acostadas no id. 7617893,
a defesa
requer a concessão do benefício previsto no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06,
bem como a fixação de honorários advocatícios em favor do defensor dativo atuante neste 2º grau de jurisdição.

Pois bem.
Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a materialidade e a autoria delitiva do crime pelo qual o apelante foi condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio do uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade.

Dessa forma,
passo à análise do pleito defensivo
que se refere especificamente à
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06.

Sobre o
tema
, sabe-se que os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam,
ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa
.

No caso em apreço, vejo que o magistrado sentenciante afastou o mencionado redutor
diante
da presença de ação penal em curso em desfavor ao apelante.

Como se é sabido e já consolidado no Tema nº 1139, do Superior Tribunal de Justiça,
“
é
vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”.

Ademais, não obstante a grande quantidade de drogas apreendida no presente feito, essa já foi reconhecida na 1ª fase da dosimetria para majorar a pena-base, sendo inviável sua utilização também para afastar o privilégio do tráfico privilegiado, sob pena de
bis in idem
. Nesse sentido:

“
Ao sopesar a natureza e a quantidade das drogas apreendidas tanto para majorar a pena-base, quanto para negar a incidência da minorante, incorreu o Tribunal de origem em manifesto
bis in idem
, o que configura constrangimento ilegal, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior.
4. Não tendo sido devidamente justificado o afastamento do redutor do tráfico privilegiado pelas instâncias ordinárias, o citado benefício deve incidir na dosimetria da pena do Agravado, na fração máxima de 2/3 (dois terços). 5. Agravo regimental desprovido.
”
(STJ; AgRg-HC 780.145; Proc. 2022/0341232-7; RS; Sexta Turma; Rel. Min. Teodoro Silva Santos; DJE 05/03/2024).

Desse modo, no presente caso, não verifico nenhum elemento que evidencie a habitualidade delitiva do apelante, de modo que concedo a minorante a
Josimar da Vitória Cezário
,
em seu patamar máximo, qual seja 2/3 (dois terços), resultando na pena definitiva em
02 (dois) anos de reclusão, e pagamento de 200 (duzentos) dias-multa,
valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos
.

Diante do
quantum
de pena fixado,
estabeleço o regime inicial de cumprimento de pena
aberto,
nos termos do art. 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal.

Em atenção à pena privativa de liberdade aplicada (inferior a quatro anos), e considerando que o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, bem como que se verificam as condições estabelecidas no artigo 44, incisos II e III, do Código Penal, na forma ainda como previsto no § 2º (2ª parte), do mesmo art. 44, do Código Penal,
substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos
, quais sejam, prestação de serviço à comunidade (art. 43, inciso IV, CP), a ser realizada nas condições e em entidade assistencial a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução, e limitação de fim de semana (art. 43, inciso III, CP), também a ser estabelecida pelo Juízo da Execução.

Por fim, a
defesa do apelante pleiteia a fixação de honorários advocatícios por sua atuação nesta esfera recursal.

A esse respeito,
passo a tecer as seguintes considerações
.

É
sabido
que se não existir Defensoria Pública que milita na vara criminal onde tramita a ação penal ou essa for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios, que devem ser fixados pelo juiz e pagos pelo Estado.

Sendo assim, consta dos autos que foi nomeado pelo
j
uiz de 1º grau para atuar na defesa d
o réu
o Dr. Wilen de Barros, OAB/ES nº 29.362 (id. 7617893).

Na esteira do entendimento
deste Tribunal de Justiça
, com
relação aos honorários advocatícios na seara criminal, diante da omissão do Código de Processo
Penal,
aplica-se,

por analogia, o Código de Processo Civil, no artigo 85, §§ 2º e 8º,

segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

A
tendendo a esses parâmetros, os honorários advocatícios fixados
devem englobar todos os atos praticados em benefício do réu, em procedimento
ordinário até o trânsito em julgado da ação penal, incluindo a interposição de recursos,
habeas corpus,
mandado de segurança, etc.

Dessa feita, analiso equitativamente a atuação d
o

Dr. Wilen de Barros
, que, após a prolação da sentença, apresentou
as razões recursais
em favor d
o
réu.

Apreciando a hipótese
concreta
, vislumbro tratar-se de uma causa com média complexidade, sendo imputado
ao apelante e a seu corréu
o crime previsto no artigo
33, da Lei nº 11.343/06
.
N
ão
obstante, verifico que a fixação de honorários se refere a
um único ato praticado – apresentação de
razões recursais.

Nesse contexto,
considerando que o
Dr. Wilen de Barros, OAB/ES 29.362
,
exerceu com esmero o
múnus
público que lhe fora conferido, fixo-lhe os honorários advocatícios, no valor de
R$ 700,00 (setecentos reais),
concernentes à sua atuação em âmbito recursal.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

e
DOU
PROVIMENTO ao recurso interposto
,
para aplicar a minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, em favor do apelante
,
além de fixar honorários advocatícios ao defensor dativo atuante nesta esfera recursal.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)