Tribunal: TJES
Processo: 0012872-30.2014.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Homicídio Qualificado; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2024-11-28

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº
0012872-30.2014.8.08.0011

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ADENIR MARQUES DE OLIVEIRA, VANDERLEI SOARES DA FRAGA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
CÓRDÃO

EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO
S
DE APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRETENSÃO DE SUBMISSÃO A NOVO JULGAMENTO SOB ALEGAÇÃO DE DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. MANUTENÇÃO DAS QUALIFICADORAS. DOSIMETRIA DA PENA. UTILIZAÇÃO DE QUALIFICADORA COMO AGRAVANTE NA SEGUNDA FASE.
BIS IN IDEM
NÃO CONFIGURADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO
S
DESPROVIDO
S
.
I. CASO EM EXAME
1. Recursos de apelação criminal interpostos contra sentença condenatória que condenou os réus pela prática do crime de homicídio qualificado (art. 121, § 2º, incisos IV e V, do Código Penal). As defesas postulam a realização de novo júri, argumentando que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos. Alternativamente, requerem o decote das qualificadoras, a redução da pena-base e o arbitramento de honorários advocatícios.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos, autorizando novo julgamento; (ii) determinar se a alegação de legítima defesa apresentada pela defesa encontra respaldo no conjunto probatório; (iii) estabelecer se é cabível o afastamento das qualificadoras previstas no art. 121, § 2º, incisos IV e V, do Código Penal; e (iv) analisar a adequação da dosimetria da pena e definir se há ocorrência de
bis in idem
ao se utilizar uma das qualificadoras do homicídio na segunda fase da dosimetria.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A decisão dos jurados não se considera manifestamente contrária à prova dos autos quando há elementos idôneos a sustentar a versão acolhida pelo Conselho de Sentença. É lícito aos jurados optar entre as versões apresentadas pela defesa e pela acusação, desde que embasadas em provas nos autos, em respeito à soberania dos veredictos.
4. A legítima defesa exige a presença de agressão injusta, atual ou iminente, conforme o art. 25, do Código Penal. No caso, as provas demonstram que a vítima não apresentava risco atual ou iminente ao réu no momento do crime. O réu se utilizou de meios desproporcionais e atuou com intuito de retaliação, e não de defesa, afastando, assim, a tese de legítima defesa.
5. O Tribunal do Júri possui soberania em suas decisões (art. 5º, XXXVIII, CF), sendo a anulação do veredicto cabível apenas quando ele se mostra completamente dissociado do conjunto probatório, o que não ocorre no caso em análise, pois há robusto suporte probatório para a condenação.
6. Quanto ao pedido de decote das qualificadoras, entende-se que a exclusão dessas qualificadoras somente é possível em novo julgamento pelo Tribunal do Júri, nos termos do art. 593, § 3º, do Código de Processo Penal, sendo que, no caso, a qualificadora do recurso que dificultou a defesa da vítima e a qualificadora de assegurar a execução de outro crime estão devidamente fundamentadas nos autos.
7. A dosimetria da pena observa os critérios de proporcionalidade e necessidade, com adequada fundamentação para a fixação da pena-base e o aumento pela agravante da reincidência e a qualificadora residual como agravante.
8. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) admite que, reconhecidas múltiplas qualificadoras pelo Conselho de Sentença, o magistrado pode utilizar uma para qualificar o tipo penal e as demais para incrementar a pena na primeira fase (como circunstância judicial) ou na segunda fase (como agravante).
9. É admissível o arbitramento de honorários advocatícios para a defensora dativa, considerando o trabalho efetivamente realizado em defesa de um dos apelantes, sendo justa a fixação dos honorários a serem custeados pelo Estado.
IV. DISPOSITIVO
10. Recursos desprovidos.

Dispositivos relevantes citados
:
CF/1988, art. 5º, XXXVIII;
CPP, art. 593, III, "d" e § 3º;
CP, art. 121, § 2º, incisos IV e V.
Jurisprudência
s
relevante
s
citada
s
:
STJ, AgRg no HC 799.939, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 28/02/2023, DJe 06/03/2023;
TJES, APCr 0004054-71.2015.8.08.0038, Segunda Câmara Criminal, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, Julg. 27/09/2023;
STJ, AgRg-HC 799.939, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Julg. 28/02/2023.

Vitória, 1 de novembro de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0012872-30.2014.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ADENIR MARQUES DE OLIVEIRA e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº
0012872-30.2014.8.08.0011

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ADENIR MARQUES DE OLIVEIRA, VANDERLEI SOARES DA FRAGA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
CÓRDÃO

EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO
S
DE APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRETENSÃO DE SUBMISSÃO A NOVO JULGAMENTO SOB ALEGAÇÃO DE DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. MANUTENÇÃO DAS QUALIFICADORAS. DOSIMETRIA DA PENA. UTILIZAÇÃO DE QUALIFICADORA COMO AGRAVANTE NA SEGUNDA FASE.
BIS IN IDEM
NÃO CONFIGURADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO
S
DESPROVIDO
S
.
I. CASO EM EXAME
1. Recursos de apelação criminal interpostos contra sentença condenatória que condenou os réus pela prática do crime de homicídio qualificado (art. 121, § 2º, incisos IV e V, do Código Penal). As defesas postulam a realização de novo júri, argumentando que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos. Alternativamente, requerem o decote das qualificadoras, a redução da pena-base e o arbitramento de honorários advocatícios.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos, autorizando novo julgamento; (ii) determinar se a alegação de legítima defesa apresentada pela defesa encontra respaldo no conjunto probatório; (iii) estabelecer se é cabível o afastamento das qualificadoras previstas no art. 121, § 2º, incisos IV e V, do Código Penal; e (iv) analisar a adequação da dosimetria da pena e definir se há ocorrência de
bis in idem
ao se utilizar uma das qualificadoras do homicídio na segunda fase da dosimetria.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A decisão dos jurados não se considera manifestamente contrária à prova dos autos quando há elementos idôneos a sustentar a versão acolhida pelo Conselho de Sentença. É lícito aos jurados optar entre as versões apresentadas pela defesa e pela acusação, desde que embasadas em provas nos autos, em respeito à soberania dos veredictos.
4. A legítima defesa exige a presença de agressão injusta, atual ou iminente, conforme o art. 25, do Código Penal. No caso, as provas demonstram que a vítima não apresentava risco atual ou iminente ao réu no momento do crime. O réu se utilizou de meios desproporcionais e atuou com intuito de retaliação, e não de defesa, afastando, assim, a tese de legítima defesa.
5. O Tribunal do Júri possui soberania em suas decisões (art. 5º, XXXVIII, CF), sendo a anulação do veredicto cabível apenas quando ele se mostra completamente dissociado do conjunto probatório, o que não ocorre no caso em análise, pois há robusto suporte probatório para a condenação.
6. Quanto ao pedido de decote das qualificadoras, entende-se que a exclusão dessas qualificadoras somente é possível em novo julgamento pelo Tribunal do Júri, nos termos do art. 593, § 3º, do Código de Processo Penal, sendo que, no caso, a qualificadora do recurso que dificultou a defesa da vítima e a qualificadora de assegurar a execução de outro crime estão devidamente fundamentadas nos autos.
7. A dosimetria da pena observa os critérios de proporcionalidade e necessidade, com adequada fundamentação para a fixação da pena-base e o aumento pela agravante da reincidência e a qualificadora residual como agravante.
8. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) admite que, reconhecidas múltiplas qualificadoras pelo Conselho de Sentença, o magistrado pode utilizar uma para qualificar o tipo penal e as demais para incrementar a pena na primeira fase (como circunstância judicial) ou na segunda fase (como agravante).
9. É admissível o arbitramento de honorários advocatícios para a defensora dativa, considerando o trabalho efetivamente realizado em defesa de um dos apelantes, sendo justa a fixação dos honorários a serem custeados pelo Estado.
IV. DISPOSITIVO
10. Recursos desprovidos.

Dispositivos relevantes citados
:
CF/1988, art. 5º, XXXVIII;
CPP, art. 593, III, "d" e § 3º;
CP, art. 121, § 2º, incisos IV e V.
Jurisprudência
s
relevante
s
citada
s
:
STJ, AgRg no HC 799.939, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 28/02/2023, DJe 06/03/2023;
TJES, APCr 0004054-71.2015.8.08.0038, Segunda Câmara Criminal, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, Julg. 27/09/2023;
STJ, AgRg-HC 799.939, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Julg. 28/02/2023.

Vitória, 1 de novembro de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0012872-30.2014.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ADENIR MARQUES DE OLIVEIRA, VANDERLEI SOARES DA FRAGA

Advogado(s) do reclamante: ANDREIA CRISTINA BARRA LOIOLA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Tenho sob exame recursos de apelação criminal interpostos por
Adenir Marques de Oliveira
e
Vanderle
y
Soares da Fraga
, em face da r. sentença de fls. 244/246-verso dos autos físicos (id. 9127458), prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim, em consonância com a decisão proferida pelo Conselho de Sentença daquela Vara.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual narra, conforme se observa às fls. 02/03-verso dos autos físicos, o seguinte:

“[...
]
no dia 16/06/2014, no início da madrugada, nas margens do Rio Itapemirim, no Bairro Independência, nesta Comarca, os denunciados, agindo para garantir a impunidade em outro crime e mediante recurso que dificultou a defesa da vítima, desferiram golpes de faca, tesoura e pedra contra a vítima WESLEY BARBOSA CARVALHO, causando-lhe os ferimentos descritos no Laudo de Exame Cadavérico de fls. 14/16.

S
egundo foi apurado
, os denunciados e a vítima se conheciam ao tempo do crime, eis que todos eram moradores de rua e, quando eventualmente se encontravam, juntos promoviam a ingestão de bebidas alcoólicas e faziam uso de drogas ilícitas.

R
estou evidenciado
, que um ano e um mês antes do homicídio em tela, ADENIR, juntamente com outro indivíduo, ceifou a vida do irmão da vítima, sendo este fato de notório conhecimento da mesma.

Assim, não obstante a convivência de ADENIR e da vítima fosse aparentemente pacífica, não rara eram as ocasiões nas quais a vítima, ao se dirigir aquele, fazia menções ao mencionado homicídio, nutrindo em ADENIR o receio, de que, a qualquer momento, a vítima pudesse vir a matá-lo, em um ato de vingança.

A
o que consta
, no dia dos fatos, os denunciados ADENIR e VANDERLEY, juntamente com Rosa Mara, companheira do primeiro denunciado, estavam reunidos e consumindo “crack” no endereço acima mencionado, quando então compareceu a vítima, unindo-se aos demais agentes e junto deles passou a consumir essa mesma droga.

Neste contexto, a vítima e ADENIR passaram a discutir, sob efeito de drogas, sendo que em meio a essa discussão ADENIR decidiu finalmente exterminar a vítima.

Ato contínuo, ADENIR passou a golpear a vítima com uma faca e uma tesoura, tendo lhe desferido quatro golpes em seu tórax e cinco golpes em sua nuca, momento em que a vítima veio a cair. Nesta oportunidade, VANDERLEY, apoiando as condutas de seu comparsa, se apoderou de uma pedra e com esse instrumento atingiu a vítima na região da cabeça.

De tal modo atingida, a vítima veio a óbito, conforme consta no Laudo de Exame Cadavérico de fls. 14/16.

[...]

Ficou caracterizada a qualificadora para assegurar a impunidade de outro crime, já que o crime ocorreu em virtude do denunciado temer que a vítima pudesse vir a vingar a morte de seu irmão, perpetrado pelo denunciado.

Também ficou demonstrada a qualificadora da dificuldade de defesa da vítima, uma vez que esta foi surpreendida pela ação dos denunciados que a atingiram com os golpes de faca, tesoura e pedra, quando estava desarmada. [...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular
e válido do processo,
o

magistrad
o
sentenciante
, em consonância com a decisão proferida pelo Conselho de Sentença daquela Vara,
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, a fim de
condenar
Adenir Marques de Oliveira

pela prática do crime capitulado no artigo
121, § 2º, incisos IV e V, do Código Penal
, à pena de
16 (dezesseis) anos de reclusão
, em regime inicialmente
fechado
,
e
Vanderle
y
Soares da Fraga

nas sanções do artigo
121, § 2º, inciso IV, do Código Penal
, à pena de
12 (doze) anos de reclusão
, a ser cumprida em regime inicialmente
fechado
.

Em
razões recursais
,
constantes no id. 9127472, a defesa de
Adenir Marques de Oliveira
requer
a realização de novo júri, ao fundamento de que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos. Subsidiariamente,
postula o decote das qualificadoras previstas nos incisos IV e V, dispostas no § 2º, do artigo 121, do Código Penal. Não sendo esse o entendimento, requer a redução da pena-base ao patamar mínimo previsto
em lei
e o afastamento da agravante consistente em assegurar a execução de outro crime.

Já a defesa de
Vanderley
Moreira Fraga
,
nas
razões recursais
sediadas no id. 9127477, sustenta que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos, de modo que o réu deve ser submetido a novo julgamento. De forma subsidiária, requer o afastamento da qualificadora do recurso que dificultou a defesa da vítima. Por fim, almeja o arbitramento dos honorários advocatícios.

Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa
.

Primeiramente,
passo à análise do
pedido de submissão do
s
réu
s
a novo julgamento perante o Tribunal Popular do Júri
,
considerando a
s
alega
ções
defensiva
s
de que a
decisão dos jurados foi manifestamente contrária ao conjunto probatório disposto nos autos.

Consoante a jurisprudência mais hodierna e majoritária, somente será considerada decisão manifestamente contrária à prova dos autos aquela em que o julgamento ocorrer de forma completamente destoante com o conjunto probatório constante nos autos, tendo em vista que o Conselho de Sentença tem plena liberdade de escolha entre as versões apresentadas pela defesa e pela acusação, desde que estejam presentes elementos idôneos de prova a embasar o veredito.

Nesse sentido
, embora suas decisões não sejam absolutas, estando sujeitas a controle pelo Poder Judiciário, para que
a
decisão proferida pelo Júri seja confirmada,
exige-se apenas a existência de provas capazes de sustentar a tese acolhida
.

Dessa forma, não cabe a este egrégio Tribunal proceder uma análise profunda dos elementos probatórios de modo a definir se a tese escolhida é a mais justa ou adequada ao caso, pois, no recurso de apelação interposto com base em decisão manifestamente contrária à prova dos autos,
deve o órgão
ad quem
verificar tão somente a existência ou não de suposto equívoco na manifestação de vontade dos jurados em relação às questões já debatidas no processo
.

Nesse sentido, destaco precedente dest
e Tribunal de Justiça
:

A decisão do júri somente admite anulação quando não possui nenhum apoio nas provas trazidas aos autos, uma vez que é lícito aos jurados optar por uma das versões a eles apresentadas para análise
. Na espécie, a decisão emanada do Egrégio Conselho de Sentença em nenhum momento se apresenta contrária à prova dos autos, e, portanto, não há que se falar em anulação por este fundamento. [...
]
(TJES; APCr 0004054-71.2015.8.08.0038; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 27/09/2023; DJES 03/10/2023).

Em idêntica orientação, afirma Eugênio Pacelli que “
não se poderá pleitear a nulificação do que decidido pelo Júri se houver nos autos provas que amparem tanto a condenação quanto a absolvição. Nesse caso, não se está diante de decisão manifestamente contrária à prova dos autos, mas unicamente de adoção pelo júri (pelo livre convencimento, sequer motivado – uma exceção ao art. 93, IX, CF/88) de uma das teses amparadas por provas presentes nos autos
”
(Comentários ao Código de Processo Penal, 4ª ed., 2011, p. 1144).

Nessa linha, ao compulsar detidamente os autos, verifico que deles constam
elementos
suficientes a sustentar a decisão proferida pelo colendo Conselho de Sentença.

Desse modo, a

materialidade
delitiva restou evidenciada
por meio do Boletim Unificado às fls. 02/03, das Fotografias de fls. 05/09 e do Laudo de Exame Cadavérico de fls. 14/16, todos dispostos no Inquérito Policial apenso aos autos físicos.

A
autoria
do
s
apelante
s
, por sua vez, também
rest
ou

demonstrada por meio da prova testemunhal produzida ao longo do caderno processual.

Nesse particular
,
imperioso trazer aos autos
as declarações
prestadas
na esfera policial
pela
s
testemunha
s
Janaína Gomes de Souza
e Rosamara Souza da Silva, as quais costumeiramente andavam com os
réus, sendo essa última companheira do apelante Ademir Marques de Oliveira. Confira-se:

“
[...
]
que
a declarante conhecia a v
í
tima, o qual era morador de rua, viciado em crack e cachaça, era irmão de MÁRCIO, que fora morto no ano passado, no antigo mercado Municipal, bairro Amarelo, nesta cidade;
que
WESLEY era conhecido por "RATO", andava sempre em companhia de ADENIR MARQUES DE OLIVEIRA, vulgo "ISMIN", WANDERLEI MOREIRA FRAGA, vulgo "CABEÇA DE PEIXE"
,
J
ULIENE,
ROSMARA (mulher de Ismim)
, e NEIA, vulgo "LORA", (mulher de "Rato");
que
ADENIR, ROSAM
A
RA e
J
ULIENE praticamente moravam na casa da declarante, sendo que VANDERLEI, vulgo "CABEÇA DE PEIXE", ficava na casa da declarante esporadicamente
[...]
que a declarante tem ciência inequívoca que o autor da morte de
WESLEY
, vulgo “
RATO
”, foi A
DENIR
, vulgo “I
SMIM
”,
sendo que ROSAMARA estava em sua companhia, não sabe dizer se ela participou, porém com certeza presenciou o crime
;
que na noite desse crime, “I
SMIM
”,
ROSAMARA
,
VANDERLEI
e J
ULIENE
se encontravam na casa da declarante; que por volta das 22:30 horas, aproximadamente, “I
SMIM
” e R
OSAMARA
saíram dizendo que iriam comprar pedras de crack, com dinheiro de
JULIENE
; que J
ULIENE
havia chegado pouco antes com dinheiro que ele havia conseguindo pedindo esmola

[...]
que por volta de 01:00 hora aproximadamente, “I
SMIM
” e R
OSAMARA
retornaram a casa da declarante com algumas pedras de crack, sendo que todos fizeram uso das pedras de crack; que quando estava amanhecendo, “I
SMIM
” arrumou a mochila de roupa dele e disse que precisava fugir; que R
OSAMARA
fez sinal para a declarante dizendo que “I
SMIM
” tinha matado o “
RATO”
; que a declarante ficou assustada e perguntou a “I
SMIM
” se ele tinha feito “
isto com Rato”
tendo ele respondido rindo, “é né, fazer o que, é coisa da vida”
;
que logo após todos deixaram a casa da declarante, dizendo que iriam para a cidade de Vitória/ES
[...]
que “
ISMIM”
sempre comentava que “iria acabar matando W
ESLEY
ou W
ESLEY
matando ele”; que
WESLEY
tinha certeza que “I
SMIM
” havia matado seu irmão de nome
MÁRCIO
, cujo crime ocorrido no ano passado; que devido a esse fato, W
ESLEY
mandava “indiretas” para “
ISMIM
; que apresentada a foto de ADEMIR MARQUES DE OLIVEIRA, o reconhece como sendo o “
ISMIM”
ao qual está a se referir;
que apresentada a foto de VANDERLEY MOREIRA FRAGA afirma acreditar que se trate do Vanderlei, vulgo “Cabeça de Peixe”, ao qual se referiu, destacando, porém, que ele se encontra um pouco diferente agora, com cabelos compridos

[...].”
(Janaína
Gomes de Souza,
às fls.
121/123 do Inquérito Policial anexo aos autos físicos
).

[...]
que apresentada a tesoura encontrada no corpo da vítima em questão, informa já haver visto instrumentos semelhantes a esse nas mãos de ADENIR
; que ele já portou diversas tesouras;
que já viu VANDERLE
Y
na posse de facas

[...]
q
ue depois que WESLEY e ADENIR foram soltos, chegou a encontrar-se com os dois em ocasião na qual levou sua referida filha para ver o pai; que nessa ocasião,
WESLEY demonstrando haver sido informado sobre a autoria da morte de seu irmão, MÁRIO, disse pretender vingança;
que embora
WESLEY
tenha dito isso à declarante e não a ADENIR, crê que este tenha ouvido a conversa; que acredita também que na cadeia ADENIR tenha assumido a W
ESLEY
a autoria do homicídio de Márcio; que depois que foram soltos, ADENIR e W
ESLEY
chegaram a se encontrar com VANDERLEI; que eles costumeiramente passava
m
o dia juntos mas se separavam na hora de dormir

[...]

que em meio a esse contexto, suspeita que ADENIR e VANDERLEI tenham matado W
ESLEY
[...].”
(Rosamara Souza da Silva, às fls. 114/115 do Inquérito Policial apenso aos autos físicos).

Nesse ponto, verifico que as testemunhas não foram encontradas para apresentar suas declarações em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, tendo em vista que, assim como os réus, residem nas ruas, o que dificulta sua localização.

Quanto ao acusado Vanderley Soares da Fraga, em que pese não tenha sido interrogado na esfera policial, foi ouvido em juízo (mídia inclusa à fl. 115 dos autos físicos – id. 9127451), oportunidade em que negou os fatos que lhe foram imputados e, ao longo do depoimento, alterou a versão apresentada.

Desse modo, inicialmente o acusado informou que no dia dos fatos estava na companhia do corréu Adenir, da vítima Wesley e da testemunha Rosamara, estando todos fazendo o uso de entorpecentes, momento em que Adenir e Wesley começaram uma discussão, todavia, em seguida, disse que Rosamara não estava presente no dia do crime.

Não obstante a negativa de autoria do corréu Vanderley, o acusado
Adenir Marques de Oliveira,
ao ser ouvido na fase policial (fls. 118/120 dos autos físicos), confessou todos os fatos com riqueza de detalhes,
narrando, ainda, como foi sua participação no crime pretérito que vitimou Márcio, irmão de Wesley (vítima do homicídio apurado nesses autos). A propósito, vejamos:

“
[...]
Que conhecia WESLEY BARBOSA CARVALHO, vulgo "RATO" há bastante tempo; Que veio a conhecer M
Á
RCIO BARBOSA CARVALHO muito tempo depois
, não sabendo que ambos eram irmãos
[...] q
ue informa que quando tomou conhecimento do fato era por volta das 21:00 horas do dia 27/04/2013; Que o declarante estava na pracinha dos maçons, próximo ao shopping Cachoeiro; Que resolveu juntamente com GABRIEL,
q
ue também estava naquele local conforme consignado acima, irem ao encontro da v
í
tima na praça do mercado municipal para tirar satisfação; Que ao chegarem naquela praça o declarante avistou a v
í
tima sentada embaixo de uma
á
rvore, local onde teve in
í
cio a uma discussão; Que o depoente já estava armado com uma tesoura; Que este usava para fazer artesanato; Que em meio a essa discussão o depoente efetuou o primeiro golpe com a tesoura na cabeça de Márcio; Que após receber este golpe a v
í
tima tentou reagir ensejando assim que o depoente tornasse a efetuar vários golpes com a tesoura; Que em meio a esse contexto GABRIEL começou a golpear a v
í
tima com um pedaço de madeira ou pedra,
não sabendo o depoente informar com certeza se era pedra ou pau; Que logo após a pr
á
tica das agressões o declarante acompanhado de GABRIEL evadiu-se do local, abandonando a v
í
tima agonizando no local das agressões, ou seja a praça do mercado municipal
[...]
Que o declarante resolveu voltar aos velhos costumes vindo a frequentar a praça dos maçons, onde teve a oportunidade de reencontrar WESLEY BARBOSA CARAVALHO; Que o declarante contou para WESLEY dos problemas que ele vivenciou com M
Á
RCIO; Que nesse momento WESLEY perguntou para o declarante se ele havia matado o seu irmão M
Á
RCIO; Que o declarante confirmou o crime, porém chegou a falar o seguinte para Wesley "ele estava me amea
ç
ando a al
g
um tem
p
o, eu não sabia
q
ue era seu irmão"; Que nessa conversa o depoente narrou todos os fatos para WESLEY, inclusive assumindo o crime; Que daquele dia em diante WESLEY começou a agir de forma estanha com o declarante, o que ensejou que este não dormisse mais
n
a rua; Que outros moradores de Rua
c
omeçaram a alertar o declarante no sentido de que WESLEY estava tramando vingar a morte de M
Á
RCIO; Que todas as vezes que ambos se encontravam, WESLEY sempre soltava alguma piadinha para o declarante; Que em razão desta situação o declarante de posse de uma faca que sempre ficava em sua bolsa
j
untamente com outras três tesouras passou a ficar mais atento com a pess
o
a
d
e Wesley; Que o depoente conhece VANDERLEI MOREIRA FRAGA, vulgo "delei" ou "cabeça de peixe"
há
mais de quinze anos, pois moravam perto; Que no dia 16/06/2014 o declarante acompanhado de sua esposa, juntamente com delei ou cabeça de peixe foram até a ponte do LICEU MUNIZ FREIRE, onde costumeiramente faziam o consumo de bebida alcoólica juntamente com o uso de crack; Que naquela data enquanto faziam o uso de tal subst
â
ncia a v
í
tima WESLEY chegou sozinho naquele local, para também fumar crack; Que a v
í
tima começou fumar crack juntamente com o declarante sua esposa e Vanderlei; Que após o uso a v
í
tima WESLEY começou agredir o declarante com palavras; Que nessa situação o depoente em razão do efeito devido ao uso da droga resolveu golpear WESLEY com a faca que estava em sua bolsa; Que o declarante acredita que foram por volta de cinco golpes de faca; Que nesse momento a mulher do declarante saiu correndo do local, vindo a somente ficar a v
í
tima com o declarante e Vanderlei; Que após receber os golpes a v
í
tima ficou ca
í
da ao solo; Que nesse momento Vanderlei de posse de uma pedra golpeou a cabeça da v
í
tima que estava ao solo; Que após a pr
á
tica do crime o declarante tomou rumo diferente ao de Vanderlei; Que seguiu para outro local

[...].”.

Lado outro
, ao ser ouvido em audiência de instrução e julgamento (mídia inclusa à fl. 115 dos autos físicos – id. 9127451), o apelante
Adenir Marques de Oliveira
negou a autoria do crime em questão e declarou que foi torturado ao prestar depoimento na Delegacia.

Ocorre que, muito embora o acusado tenha dito que foi coagido a confessar os fatos na fase extrajudicial, o depoimento foi gravado, conforme se verifica na mídia de fl. 124 dos autos físicos, sendo perfeitamente possível identificar que não houve qualquer tipo de agressão e violência por parte dos policiais.

Por sua vez
, quando prestou depoimento em plenário (mídia inclusa à fl. 237 dos autos físicos – id. 9127458), o
recorrente
Adenir Marques de Oliveira
confessou
que ceifou a vida da vítima Wesley, todavia, alegou que agiu amparado pela excludente de ilicitude da legítima defesa.

Asseverou que,
no dia dos fatos, estava na companhia de Vanderley fazendo o uso de drogas, oportunidade em que a vítima chegou e foi “pra cima”,
dizendo que havia matado o irmão dele
.
Disse que, diante disso, começaram uma discussão e entraram em luta corporal, momento em que se apossou de uma faca e golpeou
Wesley
na intenção de se defender. Narrou, ainda, que, após a vítima ter caído no chão, Vanderley pegou uma pedra e atingiu a vítima na região da cabeça.

Nessa linha, acerca da alegação de legítima defesa, prescreve o artigo 25, do Código Penal que
“e
ntende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem
”
.

No caso em tela,
há provas que demonstram
que
Adenir Marques de Oliveira,
em razão de
animosidade com a vítima, em decorrência de crime pretérito praticado em face do irmão do ofendido, apoderou-se de uma faca e de uma tesoura e golpeou Wesley por diversas vezes.

Ademais, infere-se
das provas
que, no momento do crime, a vítima não apresentava nenhum risco atual e iminente
a
o acusado. Assim,
não há que se dizer que
o acusado se utilizou dos meios moderadamente necessários e/ou possíveis para repelir uma
suposta
injusta agressão praticada pel
o ofendido.

Desse modo
, resta evidenciada a impossibilidade de se acolher a alegação defensiva de que ele teria agido com
animus defendendi
, diante da ausência de repulsa a agressão injusta, atual ou iminente pela vítima,
pelo contrário
,
existem provas do
intuito
do réu em
cessar eventuais animosidades
com a vítima
, decorrentes d
o homicídio
anteriormente praticado.

Portanto, d
iante do cotejo do conjunto probatório trazido alhures, verifica-se que a decisão exarada pelo Tribunal do Júri encontra-se fundamentada em robustas provas produzidas nos autos, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Oportuno salientar que o art
igo
593, inciso III, alínea “d”, do Código de Processo Penal, trata de hipótese
em
que
o

error in judicando
é reconhecido apenas quando a decisão é arbitrária, e se dissocia integralmente da prova dos autos, ou seja, quando se tem um julgamento verdadeiramente absurdo.

Nessa linha
, não é qualquer dissonância entre o veredicto e os elementos de convicção colhidos na instrução que autorizam a cassação do julgamento.

Apenas a decisão dos jurados que
nenhum
apoio encontra na prova dos autos é que pode ser invalidada,
sendo lícito ao Júri optar por uma das versões verossímeis perante ele defendidas
, ainda que não seja eventualmente essa a melhor decisão.

Nesse sentido a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça é assente. Vejamos:

[...].
A decisão do júri somente admite anulação quando não possui nenhum apoio nas provas trazidas aos autos, vez que é lícito aos jurados optar por uma das versões a eles apresentadas para análise. Na espécie, a decisão emanada do Egrégio Conselho de Sentença em nenhum momento se apresenta contrária à prova dos autos, e, portanto, não há que se falar em anulação por este fundamento.
2. Recurso conhecido e improvido. (TJES; APCr 0011599-78.2017.8.08.0021; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 23/02/2022; DJES 11/03/2022).

[...].
A decisão do júri somente admite anulação guando não possui nenhum apoio nas provas trazidas aos autos, vez que é l
í
cito aos jurados optar por uma das versões a eles apresentadas para análise. Na espécie, a decisão emanada do Egrégio Conselho de Sentença em nenhum momento se apresenta contrária à prova dos autos, e, portanto, não há que se falar em anulação por este fundamento.
3 - Sob o aspecto da extensão e da profundidade do efeito devolutivo na apelação, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou que é permitido ao Tribunal de origem agregar novos fundamentos para manter a dosimetria fixada em primeiro grau, sem se falar em ofensa ao princípio da
reformatio in pejus
, desde que se valha de elementos contidos na sentença condenatória e não agrave a situação do réu. 4. Apelação improvida. (TJES; APCr 0000366-11.2009.8.08.0039; Rel. Subst. Marcos Antonio Barbosa de Souza; Julg. 01/12/2021; DJES 14/12/2021).

Verifica-se, dessa forma, que a decisão dos jurados não constitui decisão equivocada e manifestamente contrária à
s
prova
s
dos autos. Muito pelo contrário, espelha o entendimento dos representantes da sociedade para com os fatos e provas que lhes foram colocadas sob apreciação, em absoluta observância ao
art. 5º, inciso XXXVIII, da Constituição Federal.

Portanto
, a decisão exarada pelo Tribunal do Júri encontra-se pautada em provas categóricas, colhidas tanto em fase policial quanto em fase judicial, sob
a luz
do contraditório e da ampla defesa,
não havendo, por conseguinte, que se falar em
decisão contrária às provas dos autos,
com fulcro no art
igo
593, inciso III, alínea “d”, do Código de Processo Penal
, porquanto o
j
úri acolheu, diante da soberania dos veredictos, versão deveras concreta (
rectius
verossímil), cuja existência resta pacífica com o restante do conjunto fático probatório elencado nos autos.

Prosseguindo, de forma subsidiária, as defesas dos apelantes almejam o decote das qualificadoras do recurso que dificultou a defesa da vítima e do crime praticado para assegurar a execução de outro crime, respectivamente previstas nos incisos IV e V,
do
artigo 121, do Código Penal.

Nesse ponto, destaco que o decote de qualificadoras reconhecidas pelo Conselho de Sentença por ocasião do julgamento do recurso de apelação viola o princípio da soberania dos veredictos (art. 5º, XXXVIII, "c", da CF), de modo que, para que se proceda a exclusão de uma qualificadora, deverá o corpo de jurados analisar novamente sua existência, por meio de novo julgamento pelo Tribunal do Júri, nos termos do art
igo
593, § 3º, do Código de Processo Penal.

Dito isso, no que concerne à qualificadora do recurso que dificultou a defesa do ofendido,
é reconhecida quando a vítima é surpreendida de maneira inesperada, eis que não tinha razão para esperar a agressão ou suspeitar dela.

No caso em tela, vislumbro que
existem provas nos autos a respaldarem
a qualificadora em questão, considerando que a vítima, que estava sozinha e desarmada, foi surpreendida com a atitude dos réus, que estavam em superioridade numérica e armados.

Por sua vez, no que se refere à qualificadora do cometimento do crime para assegurar a execução de outro delito, observo que, no caso, restou apurado que o apelante Adenir Marques de Oliveira havia, anteriormente, praticado um crime de homicídio que vitimou o irmão de Wesley, vítima dos presentes autos, situação que amolda-se à qualificadora em questão,
tendo os jurados se baseado nas provas dos autos existentes nesse sentido.

Portanto, depreende-se que a decisão tomada pelo Tribunal do Júri se encontra em consonância com as provas dos autos no que diz respeito às qualificadoras, razão pela qual
não é possível, nesta seara recursal, o afastamento das qualificadoras dispostas nos incisos IV e V, do § 2º, artigo 121, do Código Penal.

P
rosseguindo na análise das insurgências, o recorrente
Adenir Marques de Oliveira
postula a redução da pena-base ao patamar mínimo legal.

In casu
, verifico que, na primeira fase de aplicação da pena,
o

j
u
iz

a quo
, ao fixar a pena-base em
1
4
(
quatorze
) anos de reclusão, a partir do preceito secundário
do delito previsto no artigo 1
21
,
§ 2º,
do Código Penal, qual seja,
12
(
doze
) e
3
0 (
trinta
) anos de reclusão, assim consignou:

“
Na primeira fase da fixação da pena, vislumbro que o acusado agiu com
culpabilidade
normal;
os antecedentes com os seguintes registros: 1) condenação por furto simples, data do fato 30/4/2011, trânsito em 27/5/2013, 4ª Vara Criminal de Cachoeiro, Guia nº 147661; 2) roubo simples, data do fato 12/10/2010, trânsito em 07/7/2015, 3ª Vara Criminal de Cachoeiro, Guia nº 194044; 3) roubo circunstanciado, data do fato 28/6/2013, trânsito em 19/3/2015, 3ª Vara Criminal de Cachoeiro, Guia nº 153445; 4) roubo qualificado, data do fato 10/5/2012, trânsito em 19/2/2015, 4ª Vara Criminal de Cachoeiro, Guia 170615. A primeira será valorada como reincidência e as demais como maus agravantes;
a
c
onduta social
do acusado não deve ser considerada negativamente, porquanto não se infere da prova colhida nos autos relatos de mau comportamento perante o meio em que vive, além do já objeto deste julgamento; sua
personalidade
não pode ser objeto de avaliação por ausência de dados concretos; o
motivo
imputado na denúncia não justifica valoração além daquela já estabelecida pelo tipo penal; as
circunstâncias
normais; as
consequências
inerentes ao crime de homicídio; o
comportamento da vítima,
de acordo com as provas coligidas durante toda persecução penal não justifica valoração negativa em desfavor do acusado.

Portanto, analisado o art. 59 do Código Penal, ponderando-se as circunstâncias judiciais desfavoráveis ao acusado,
fixo, nessa primeira etapa da dosimetria, a pena-base em 14 (quatorze) anos de reclusão
.”.

Ness
e
particular,
agiu com acerto o magistrado sentenciante ao valorar negativamente os antecedentes criminais
do réu
, utilizando uma condenação na segunda fase da dosimetria, a título de reincidência, e as demais para recrudescer a pena-base.

Desse modo
,
diante da presença de circunstância judicial desfavorável ao acusado
Adenir Marques de Oliveira
,
mantenho a pena-base estabelecida, eis que
suficiente, necessária e proporcional ao delito praticado.

Na
segunda fase
da dosimetria,
verifico que foi reconhecida, em face do réu, a atenuante da confissão qualificada. Lado outro, fo
ram
considerada
s
a agravante da reincidência e a agravante consistente em assegurar a execução de outro crime, de modo que a pena restou recrudescida em 02 (dois) anos.

Nesse ponto
, a defesa de
Adenir Marques de Oliveira
sustenta a ocorrência de
bis in idem
, em
razão
de ter o magistrado utilizado a qualificadora disposta no artigo 121, § 2º, inciso V, do Código Penal, como
circunstância
agravante.

Sobre o tema, é assente o entendimento jurisprudencial no sentido de que, reconhecida mais de uma qualificadora pelo Conselho de Sentença, é facultado ao julgador utilizar uma delas para formar o tipo qualificado, e as demais serem utilizadas na primeira fase da dosimetria para fins de aumento da pena-base, ou na fase intermediária d
o processo dosimétrico
, como agravante de pena. Confira-se:

[...].
No tocante ao deslocamento de uma, das três qualificadoras reconhecidas pelo Conselho de Sentença para exasperar a pena-base, também não verifico nenhuma ilegalidade a ser sanada, porquanto este entendimento está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, havendo mais de uma qualificadora no homicídio doloso, uma delas pode formar o tipo qualificado e as demais serem utilizadas para agravar a pena na segunda etapa do cálculo dosimétrico (caso constem no rol do art. 61, II, do CP) ou para elevar a pena-base na primeira fase do cálculo
.
Precedentes. [...] Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 799.939; Proc. 2023/0028108-2; SP; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 28/02/2023; DJE 06/03/2023).

Portanto, devidamente reconhecidas pelos jurados as qualificadoras d
o recurso que dificultou a defesa do ofendido e do cometimento de crime para assegurar a execução de outro delito,
agiu corretamente o magistrado
a quo
ao utilizar a primeira para fins de formação do tipo penal de homicídio qualificado, e a
segunda
como circunstância agravante de pena.

Por fim, passo a analisar o
s
pleito
s
relativo
s
ao arbitramento de honorários advocatícios em favor d
a
defensor
a
dativ
a
d
o acusado

Vanderley
Moreira Fraga.

Sob esse enfoque, é sabido que se não existir Defensoria Pública que atue nas varas criminais ou se tal presença for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios, que devem ser fixados pelo juiz e pagos pelo Estado.

Por sua vez, o Código de Processo Penal é silente quanto ao valor arbitrado para fins de honorários advocatícios.

Bem por isso, o órgão julgador, em regra, deve se orientar, atualmente, por analogia, pelo Código de Processo Civil, mais precisamente em seu art. 85, §§ 2º e 8º, que estabelece que os honorários advocatícios deverão ser fixados consoante apreciação equitativa do juiz, pelo grau de zelo do profissional, pelo lugar de prestação do serviço, pela natureza e importância da causa e, ainda, pelo trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Assim, apreciando a hipótese concreta, vislumbro que a causa se revelou de média complexidade, limitando-se o trabalho da patrona, nesta seara recursal, à apresentação de razões recursais em favor do réu.

Desse modo, considerando que
a
defensor
a
dativ
a
,
Dr
a
.
Andreia Cristina Barra Loiola – OAB/ES nº 24.964
,

bem
exerceu o
munus
público que lhe fora conferido, com apresentação das razões recursais bem fundamentadas em favor do
s
recorrente
s
,
fixo-lhes os honorários advocatícios no
quantum
de R$
700,00

(setecentos
reais)
, concernente à atuação nesta seara recursal, por entendê-los adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

À luz de todo
o
exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO ao
s
recurso
s
, mantendo-se inalterados os termos da r. sentença
de primeiro grau,
bem como fixo honorários advocatícios à defensora dativa.

É como voto.

Vitória, 1 de novembro de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)