Tribunal: TJES
Processo: 5000920-91.2023.8.08.0030
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão julgador: IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Admissão / Permanência / Despedida
Data de julgamento: 2024-03-26

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000920-91.2023.8.08.0030
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: SILVERLYS DIAS PINHEIRO
RECORRIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
IDELSON SANTOS RODRIGUES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: .
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5000920-91.2023.8.08.0030

RECTE.: SILVERLYS DIAS PINHEIRO

RECDO.: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO IDELSON SANTOS RODRIGUES

EMENTA:
DIREITO CONSTITUCIONAL. FGTS. CONTRATO TEMPORÁRIO. NULIDADE.
CONTRATO POR LONGO PERÍODO.
ENTENDIMENTO DA SUPREMA CORTE.
RECURSO INOMINADO
PROVIDO
. SENTENÇA REFORMADA.

R E L A T Ó R I O

Relatório dispensado nos termos do art. 38 da Lei 9.099/95.

Recurso Inominado Id. 5557392. Verifica-se que o Recorrido apresentou contrarrazões (Id. 5557396) bem como está assistido por Procurador Estadual desde o início.

VOTO

Inicialmente, conheço do Recurso Inominado interposto (
Id. 5557392
),
eis que ele preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei nº 9.099/1995, bem como concedo-lhe os benefícios da Justiça Gratuita, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/
19
95 C/C art. 98 do Código de Processo Civil (CPC)
.

O presente Recurso Inominado tem como objetivo a reforma da sentença objurgada (
Id. 5557390
), em que o juiz
a quo
julgou nos seguintes termos: “
Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado na inicial por SILVERLYS DIAS PINHEIRO em face do ESTADO DO ESPIRITO SANTO, ao tempo em que, RESOLVO O MÉRITO e JULGO EXTINTO o presente processo nos termos do art. 487, inc. I do CPC.
”

Trata-se de ação ordinária de nulidade de contrato por designação temporária c/c pagamento e correções das parcelas do fundo de garantia por tempo de serviço (FGTS) sob argumento que
o

re
corrente

foi contratad
o
como temporári
o
para trabalhar como
Agente Socioeducativo
, mas ta
is
contrato
s
seria
m
nulo
s
, pois trabalhou por longo período, razão pela qual requereu a nulidade del
e
s
e pagamento do FGTS
correspondente, corrigidos monetariamente a partir de cada vencimento desde a inadimplência da Administração Pública (parcelas estas que deverão ser corrigidas monetariamente desde a data do efetivo prejuízo em que não ocorreu o pagamento), com base no IPCA-E e juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, até que seja realizado o depósito da quantia devida na conta vinculada do FGTS pelos requeridos.

O
Recorrente em suas razões recursais pleiteia a reforma da r. Sentença, alegando
que
as reiteradas renovações demonstram que as contratações se estenderam
por quase 11 anos
.

Pois bem.
O caso em questão suscita pedido d
o
recorrente de reforma da decisão de piso, que entendeu não serem os contratos nulos, não sendo aplicado o regime celetista ao contrato de trabalho administrativo firmado entre as partes, e a condenação do
Estado do Espírito Santo
ao recolhimento do FGTS do período laborado em designação temporária, ao passo que, em sede de contrarrazões o
Recorrido
confirma a legalidade dos contratos.

C
om efeito, entendo que
razão assiste
ao
recorrente, no que tange ao direito do pagamento do FGTS
pela
prestação dos serviços pel
a
recorrente. Entendo que a nulidade do contrato de trabalho exercida pelas partes é medida que se impõe, em razão da sua prorrogação ilegal, devendo ser reconhecido o direito ao recebimento do FGTS pel
a
autor
a
, ora recorrente, pelo período trabalhado.

Insta frisar que o C. STF exige que os seguintes requisitos para que sejam consideradas válidas as contratações temporárias: “
a) casos excepcionais que estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários e permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da administração
” (RE 658026, Rel. Min. Dias Tóffolli, Tribunal de Pleno, Julgamento: 09.04.2014, Publicação: 31.10.2014), o que não se observa na função de Agente Socioeducativo desempenhada pela parte autora e pelo prazo anotado nos autos. Destaco ainda a orientação firmada pelo STF, no Recurso Extraordinário nº 765.320, julgado, em 15.09.2016, sob o regime de repercussão geral.

No caso em tela, considerando apenas o período imprescrito, o recorrente foi contratado para o desempenho da função de Agente Socioeducativo, no período de 30/01/2018 a 04/04/2019 (Id. 5557376 - Pág. 3). Após esse período, houve um interstício de quase um ano.

No entanto, o autor voltou a firmar contrato temporário para a função de Agente Socioeducativo em 07/02/2020 até dezembro de 2021. Logo após, iniciou vínculo (vínculo 6) nos mesmos moldes de dezembro de 2021 até os dias atuais (Id. 5557376 - Pág. 3 e Id. 5557377 - Págs. 5/8).

Assim, vê-se que houve repetidas e sucessivas contratações temporárias no período de 07/02/2020 até os dias atuais em regime de contratação temporária, situação que refoge aos requisitos de excepcionalidade e temporalidade do contrato temporário e sem observância da obrigatoriedade do concurso público, em desacordo com o art. 37, incisos V e IX da Constituição Federal.

Ora, se há necessidade de um servidor para essa função por tanto tempo, deveria o ente público realizar concurso público, como determina a lei, e não lotar o cargo com empregado temporário.

Com efeito,
ressalta-se
novamente
que
o contrato por tempo determinado
se baseia
nos preceitos
preconizados
pelo art. 37, IX da CRFB/88,
assim
,
com o espoco de
atender necessidades temporárias e de interesse público,
com caráter excepcional, de forma que
o contrato pode ser prorrogado
(sucessividade)
se
vislumbrado a
continuidade da prestação do serviço temporário e excepcion
al
,
contudo, no caso em comento, os contratos objeto de lide não devem ser examinados com a referida ótica, haja vista que não se faz presente os requisitos constitucionais da temporariedade e excepcionalidade, dessa forma, necessária a aplicação da SÚMULA Nº 363 do TST na presente lide, por descumprimento do art. 37, II e §2º da
CRFB/88
.

SÚMULA Nº 363 do Tribunal Superior do Trabalho

A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário-mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Ressalto que o entendimento pacificado pela Suprema Corte é no sentido de que declarado nulo o contrato temporário, o servidor faz jus ao FGTS, consoante Tema 916 da Repercussão Geral. Para pertinência, segue jurisprudência nesse sentido:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO.
CONTRATO TEMPORÁRIO. FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM O TEMA 916 DA REPERCUSSÃO GERAL. CONTRATAÇÕES SUCESSIVAS.
IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (STF - ARE: 1383377 AC, Relator: CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 29/08/2022, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-173 DIVULG 30-08-2022 PUBLIC 31-08-2022) (grifo nosso)

EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito Administrativo. Prequestionamento. Ausência. Contrato temporário declarado nulo. Direito ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Repercussão geral reconhecida. Precedentes. 1. Não se admite o apelo extremo quando os dispositivos constitucionais que nele se alega violados não estão devidamente prequestionados. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. 2.

O Plenário da Corte, no exame do RE nº 596.478/RR-RG, Relator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, concluiu que,
mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Essa orientação se aplica também aos contratos temporários declarados nulos, consoante entendimento firmado pelo Plenário no RE nº 765.320/MG, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 23/9/16  Tema 916.
4. Agravo regimental não provido. 5. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício da gratuidade da justiça. (RE 1111120 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 17/09/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-257 DIVULG 30-11-2018 PUBLIC 03-12-2018) (STF - AgR RE: 1111120 MG - MINAS GERAIS 3068062-44.2014.8.13.0024, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 17/09/2018, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-257 03-12-2018)
(grifo nosso)

Nesse sentido
,
a sentença deve ser reformada
para julgar
parcialmente
procedente o pedido autoral condenando o recorrido ao
pagamento em favor d
o
recorrente a quantia do FGTS referente a
o
período trabalhado em designação temporária
de 0
7
/0
2
/20
20
a
té

2023
, cujos vínculos tenham sido comprovados nestes autos
.
As verbas
deverão ser corrigidas monetariamente
com base no IPCA-E
desde a data do efetivo prejuízo (que ocorreu com o não pagamento)
e
deverão ser acrescidas de juros de mora, desde a citação, com base nos índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança
(Tema Repetitivo 905 do STJ)
, ambos até 08/12/2021. Após 09/12/2021, juros e correção monetária pela SELIC, acumulada mensalmente, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021.

Destaco que
,
conforme
o art. 15, da Lei n
º
8.036/1990, o FGTS é calculado sobre o salário-base, acrescido, exclusivamente, das verbas de natureza remuneratória. Assim, não se inserem, nestes cálculos, as verbas de natureza indenizatória
.

Ante ao exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto,
e
LHE DOU

PROVIMENTO

para reformar a sentença e julgar parcialmente procedente o pedido autoral, condenando o recorrido,
Estado do Espírito Santo
, ao pagamento em favor da recorrente SILVERLYS DIAS PINHEIRO do FGTS referente
ao
período
de
0
7
/0
2
/20
20
a
té

2023
, cujos vínculos tenham sido comprovados nestes autos,
trabalhado em designação temporária,

corrigid
o
s monetariamente
com base no IPCA-E
desde a data do efetivo prejuízo (que ocorreu com o não pagamento) e deverão ser acrescidas de juros de mora, desde a citação, com base nos índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança, na forma do art. 1
º
-F, da Lei nº 9.494/1997
(Tema Repetitivo 905 do STJ)
, ambos até 08/12/2021. Após 09/12/2021, juros e correção monetária pela SELIC, acumulada mensalmente, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021: “
Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.
”

Sem condenação em custas processuais e em honorários advocatícios, ante o provimento do recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)