Tribunal: TJES
Processo: 5023715-80.2021.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão julgador: THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Repetição de indébito
Data de julgamento: 2024-03-22

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5023715-80.2021.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MUNICIPIO DE VITORIA
RECORRIDO: BEBBER CHAMON E MANSUR TRES ADVOGADOS
RELATOR(A):
THAITA CAMPOS TREVIZAN

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº
5023715-80.2021.8.08.0024

RECORRENTE: MUNICIPIO DE VITORIA

RECORRIDO: BEBBER CHAMON E MANSUR TRÉS ADVOGADOS ASSOCIADOS

RELATOR: DRA. THAITA CAMPOS TREVIZAN

SENTENÇA: Dr. ENEAS JOSE FERREIRA MIRANDA

EMENTA. FAZENDA PÚBLICA. ISSQN. MUNICÍPIO DE VITÓRIA. BAIXA NO CADASTRO NÃO REALIZADA. AUSÊNCIA DE PROVA DO FATO GERADOR DE COBRANÇA DO TRIBUTO. COBRANÇA INDEVIDA. SENTENÇA MANTIDA.

PROJETO DE DECISÃO (ART. 98 DA CF 1988)

RELATÓRIO

Trata-se de ação ajuizada por
BEBBER CHAMON E MANSUR TRÉS ADVOGADOS ASSOCIADOS
em face do
MUNICÍPIO DE VITÓRIA,
aduzindo o requerente que não prestou nenhum serviço advocatício no ano de 2020, contudo, foi apresentado débito no valor de R$4.902,85 (quatro mil, novecentos e dois reais e cinquenta e oito centavos) a título de ISS na modalidade Fixa. Busca, assim, a restituição do valor pago.

Em contestação (ID 6805737), o requerido alega que a parte autora não solicitou baixa de sua inscrição junto ao cadastro de contribuintes no Município de Vitória, havendo presunção de que são desenvolvidos serviços sobre os quais incide ISS e de que são devidas as parcelas fixas em cada exercício fiscal.

A sentença (ID 6805753) proferida pelo juízo singular resolveu a lide nos seguintes termos:

“Diante do exposto, CONHEÇO dos embargos de declaração opostos, e, com efeitos infringentes, DOU-LHES PROVIMENTO, a fim de julgar procedente o pleito autoral, determinando ao Município de Vitória que proceda à restituição do montante de R$4.902,85 (quatro mil e novecentos e dois reais e oitenta e cinco centavos), com juros moratórios a partir do trânsito em julgado da sentença (súmula nº 188 do colendo Superior Tribunal de Justiça) e correção monetária a partir do pagamento indevido (súmula nº 162 também do Tribunal da Cidadania). Nos termos do Tema Repetitivo 905 do colendo Superior Tribunal de Justiça, a correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes devem corresponder às utilizadas na cobrança do tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora devem ser calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês, nos termos do art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional
”.

Irresignado, o requerido interpôs Recurso Inominado (ID 6805756), reiterando que quando a tributação ocorre pela forma privilegiada ou fixa, ela é periódica, portanto, de lançamento automático na virada do ano civil, e, por conseguinte apenas a baixa no cadastro afastaria a referida tributação.

A empresa autora apresentou contrarrazões (ID 6805757), pugnando pela manutenção da sentença.

É a síntese do necessário.

VOTO

Conheço do Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo apenas em seu efeito devolutivo.

Analisando o conjunto fático probatório dos autos, entendo ser o caso de manutenção da sentença
.

O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza “ISSQN” se encontra previsto no artigo 2º da Lei n. 6075/2003, verbis:
“O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da Lista de Serviços anexa a esta Lei, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador”
.

Como se vê, a cobrança do tributo reclama a efetiva prestação do serviço. Nesse particular, a empresa BEBBER CHAMON E MANSUR TRÉS ADVOGADOS ASSOCIADOS alega que, no ano de 2020 não exerceu atividade de prestação de serviços que teria dado causa à tributação, muito embora se encontrasse com a inscrição municipal ativa.

Com efeito, é cediço que compete à Fazenda Pública fazer prova do fato gerador do tributo, mesmo porque não se mostra razoável impor a qualquer das partes a prova de fato negativo. Vale dizer, não cabe ao contribuinte demonstrar que a inexistência do fato gerador.

Sob essa perspectiva, nota-se que o Município de Vitória não trouxe aos autos qualquer prova capaz de legitimar a obrigação imposta à empresa recorrida, fundamentando a cobrança do ISSQN no mero fato de a inscrição municipal se encontrar ativa.

Não se ignora que o status ativo da inscrição municipal gera a presunção de que a empresa se encontra no pleno exercício das suas atividades. Contudo, essa presunção é relativa e pode ser infirmada quando presentes elementos capazes de evidenciar a ausência de atividade empresarial.

Demais disso, o fato gerador do ISSQN não é a mera inscrição municipal, senão a prestação dos serviços apontados na legislação municipal.
In casu
, como bem assinalado na r. sentença de piso,
“tenho que assiste razão à Embargante. Isso porque o decisum embargado reconheceu a inexistência de emissão de notas fiscais no ano de 2020, não tendo o Município de Vitória demonstrado a efetiva prestação dos serviços pela mesma (Embargante). Consoante salientado na sentença embargada, o ISS tem como fato gerador a efetiva prestação de serviços, de maneira que se torna ilegítimo o lançamento do tributo quando ausente a prestação de serviços, revelando-se a contradição da sentença embargada neste ponto, posto que a mera desatualização cadastral não autoriza a cobrança do referido tributo”.

Portanto, na medida das suas possibilidades, tenho que a recorrida logrou comprovar, minimamente, que não desempenhou qualquer atividade empresarial no ano de 2020. Sob essa perspectiva e considerando que o Município de Vitória não se desincumbiu do ônus de comprovar a ocorrência do fato gerador do ISSQN, a saber: a prestação de serviços pela empresa BEBBER CHAMON E MANSUR TRÉS ADVOGADOS ASSOCIADOS no ano de 2020, comungo do entendimento firmado pelo juízo a quo de que a cobrança não é devida, haja vista que a mera inscrição municipal não basta para justificar a exação.

A jurisprudência pátria já se manifestou sobre o tema em casos análogos, sendo interessante destacar:

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL ¿ ISS fixo e Taxas de Publicidade, Fiscalização e Licença - Exercícios de 2010 e 2011 ¿ Município de Presidente Prudente ¿¿ Atividade autônoma informada ¿
Fato gerador de imposto é a prestação de serviços, que não se confunde com a inscrição no cadastro municipal do contribuinte ¿ Lançamento de ofício ¿ Sem notificação - Ausência de comprovação pela municipalidade - Nulidade dos lançamentos - Prova negativa impossível de se atribuir ao embargante - Ônus que cabia à Fazenda Pública - Via processual corretamente manejada ¿ Sentença mantida
- Recurso da municipalidade improvido.(TJSP; Apelação Cível n. 1019196-84.2019.8.26.0482 ; Relator: Des. Silva Russo; 15ª Câmara de Direito Público; Data do Julgamento: 28/05/2021; Data de Registro: 28/05/2021).

Nesta esteira, entendo que a sentença impugnada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos na forma do Enunciado número 11 das Turmas Recursais: “A SENTENÇA PODERÁ SER MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, A TEOR DO QUE DISPÕE O ARTIGO 46 DA LEI 9099/95, SEM A NECESSIDADE DE NOVA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA.”

DISPOSITIVO

Por todo exposto,
CONHEÇO
do recurso inominado interposto e
NEGO-LHE PROVIMENTO
na forma da fundamentação supra, mantendo a r. sentença na íntegra. Condeno o recorrente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios que fixo em 10% sobre o valor da condenação.

É como voto.

Apresentado conforme artigo 13, § 5º da Resolução 028/2015 do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, submeto esta decisão à Exma. Srª. Juíza de Direito, conforme art. 40 da Lei 9.099/95.

Vitória, 30 de janeiro de 2024.

SUELLEN FARDIN GRIPP

Juíza Leiga

DECISÃO

Homologo por decisão o projeto apresentado pela Srª Juíza Leiga, para que surta seus jurídicos e legais efeitos.

P.R.I.

Após trânsito em julgado e feitas as anotações, devolvam-se os autos ao juízo de piso para regular processamento.

THAITA CAMPOS TREVIZAN

Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)