Tribunal: TJES
Processo: 5003622-87.2023.8.08.0069
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão julgador: IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2024-09-20

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003622-87.2023.8.08.0069
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ANAZILDA CUSTODIO DA COSTA
RECORRIDO: MUNICIPIO DE MARATAIZES
RELATOR(A):
IDELSON SANTOS RODRIGUES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Voto servindo como ementa.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 1
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO Nº
5003622-87.2023.8.08.00
69

RECTE.:

MUNICIPIO DE MARATAÍZES e
ANAZILDA CUSTODIO DA COSTA

RECDO.:

ANAZILDA CUSTODIO DA COSTA e
MUNICÍPIO DE MARATAÍZES

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO IDELSON SANTOS RODRIGUES

EMENTA: RECURSO INOMINADO. FAZENDA PÚBLICA.
DIREITO ADMINISTRATIVO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. REFLEXOS CONSTITUCIONAIS DEVIDOS. TERÇO DE FÉRIAS. FÉRIAS. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA
.

RELATÓRIO

Recursos Inominados interpostos nos Id’s. 8271201 e 8271202. Contrarrazões interpostas, id’s 8271206 e 8271206, com registro de que os recorridos encontram-se amparados por advogados desde o início.

VOTO

Inicialmente, conheço do Recurso interposto (Id. 8271201 e 8271202), eis que estes preenchem seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual os recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43, da Lei n.º 9.099/1995, bem como concedo a recorrente Anazilda Custodio da Costa os benefícios da Justiça Gratuita, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95 C/C art. 98 do Código de Processo Civil (CPC).

Os presentes Recursos Inominados tem como objetivo a reforma da sentença objurgada (Id. 8271199), em que o juízo a quo julgou nos seguintes termos:

“
Ante o exposto, estando o magistrado adstrito aos pedidos (art. 141 e 492, CPC),
ACOLHO EM PARTE
os pedidos insertos na peça vestibular, com resolução do mérito, na forma do artigo 487, I, do CPC, para determinar que o MUNICÍPIO DE MARATAÍZES, a partir de
julho/2021
faça o pagamento da diferença do adicional de insalubridade a parte autora, levando-se em consideração a base de cálculo nos termos descritos no artigo 9º-A, § 3º da Lei Federal n. 11.350/06 c/c o artigo 198. § 10 da CRFB,
bem com os pagamentos das parcelas que vencerem
.

De acordo com o artigo 3º da EC. n. 113/2021, para fins de atualização monetária (bem como de remuneração do capital e de compensação da mora), deve-se observar uma única vez, até o efetivo pagamento, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic).
”

Trata-se de Obrigação de Fazer cumulada com Ação Ordinária de Cobrança em que a autora alega ocupar o cargo de Agente Comunitária de Saúde do Município de Marataízes,

percebendo adicional de insalubridade de 20%. Aduz que o Poder Público se utilizou de base de cálculo equivocada aplicando o salário mínimo como parâmetro,

Requer

se determine que o Município de Marataízes adote como base de cálculo o vencimento do servidor,
nos termos do artigo 9º-A, § 3º da Lei Federal n. 11.350/06, e as que vencerem no curso do processo, condenando-o a diferença apuradas com relação ao adicional de insalubridade, do reflexo de férias, adicional de 1/3 sobre as férias e décimo terceiro salário
.

A Recorrente
Anazilda Custodio da Costa
interpôs Recurso Inominado pugnando pela alteração da sentença que indeferiu o pagamento

do

adicional de insalubridade anterior a junho de 2021, para compelir o Município a efetuar

o pagamento retroativo da diferença apurada

com relação aos reflexos no 13º Salário, Férias e 1/3 Salarial, levando-se em consideração a remuneração integral recebida.

O Município Recorrente interpôs Recurso pugnando pela reforma da r. sentença de piso, pois afirma não haver insalubridade

para a função de Agente Comunitário de Saúde, cuja atividade foi considerada salubre por laudo técnico.

Pois bem, quanto ao Recurso Interposto pelo Município, destaco que a sentença a quo foi clara ao afirmar que a Municipalidade já efetuava de forma voluntaria o pagamento do adicional para os servidores, logo, reconhecendo a situação de insalubridade que daria ensejo ao adicional à autora desde 2018, salientando ainda que o comportamento da Administração serve de alicerce para a confiança legítima dos administrados. Assim, nego provimento ao recurso interposto pelo Município.

Em relação ao Recurso da Sra. Anazilda,
quanto à possibilidade de pagamento de insalubridade anterior a julho de 2021, tenho que a razão distancia-se do alegado pela parte.

Como bem sustentado em sentença, o estatuto dos servidores de Marataízes previa o pagamento do adicional de insalubridade, todavia, a norma era de eficácia limitada, necessitando de regulamentação posterior para começar a gerar efeitos.

Em que pese o pagamento do referido adicional nos anos anteriores, é incontroverso que a verba foi paga sem regulamentação própria. Dessa forma, apesar da aparente contradição nas ações do Município, não há como reconhecer o direito ao pagamento da diferença dos adicionais, enquanto não havia regulamentação legal, sob pena de violação ao princípio da legalidade.

Salienta-se que não pode o judiciário convalidar ato administrativo que vá de encontro às normas do ordenamento jurídico apenas por contradição com a realidade. Vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RITO SUMÁRIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO POR LEI. RECURSO IMPROVIDO. 1.
Apesar da legislação municipal (Estatuto dos Servidores) prever expressamente a incidência de adicional pelo exercício de atividade insalubre, a própria norma municipal é específica em condicionar a sua eficácia à edição de Lei.
2. Assim, para a implementação do direito à percepção de adicional de insalubridade por servidores públicos municipais há necessidade de lei municipal específica. 3
. Afinal, é vedado ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo, para conceder benefício a servidores municipais sem a regulamentação devida
. 4. Ademais, a teor de orientação do STF, a disposição do tema em normas trabalhistas, não afasta a necessidade de regulamentação específica na esfera de cada ente federado
. 5. Por fim, mesmo que estivesse comprovada a alegação de que existem outros servidores percebendo o propalado adicional de insalubridade, tal situação irregular, se existente, não confere direito subjetivo à autora, diante da inexistência de norma específica sobre a matéria, afinal, segundo o verbete sumular vinculante 37 do STF “não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia”
. 6. Recurso improvido, sentença mantida. (TJES. Apelação cível nº 0016180-85.2003.8.08.0035. Data 29/06/2023. 1º câmara Cível. Relatora Des. Janete Vargas Simoes) grifos meus

Em relação aos efeitos reflexos da condenação no 13º salário, 1/3 de férias e férias. Em que pese o caráter de transitoriedade das férias, é necessário destacar que as férias e o 13º salário são direitos constitucionais do trabalhador, conforme preceitua a Constituição Federal de 1988.

Assim, as férias configuram-se como mero descanso remunerado após um ano de serviço prestado e não resulta no afastamento do serviço. Nesse sentido, já manifestou-se o Excelso STF por meio do RE 706357 MG:

“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LEI ORGÂNICA MUNICIPAL OMISSA. BASE DE CÁLCULO. INCIDÊNCIA SOBRE A REMUNERAÇÃO OU SALÁRIO BASE DO SERVIDOR. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DIVERGÊNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE (RE Nº 565.714-RG). SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. No julgamento do RE n. 565.714, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 08.08.08, o Plenário do STF decidiu não ser legítimo o cálculo do adicional de insalubridade com base no valor da remuneração ou salário base percebido pelo servidor. Apesar de reconhecer a proibição constitucional da vinculação de qualquer vantagem ao salário mínimo, entendeu que o Judiciário não poderia substituir a base de cálculo do benefício, sob pena de atuar como legislador positivo. (Precedentes: RE n. 675.551, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 28.05.12; RE n. 674.967, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 20.08.12; RE n. 672.687, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 20.08.12; RE n. 561.869- AgR, Relator o Ministro Cezar Peluso, 2ª Turma, DJ de 21.11.08; AI n. 469.332- AgR, Relatora a Ministra Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe de 09.1.09; AI n. 847.527- AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, 1ª Turma, DJe de 23.04.12, entre outros). 2. A Súmula Vinculante nº 4 do STF tem o seguinte teor, verbis: “salvo os casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”. 3. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDORA PÚBLICA – MUNICÍPIO DE IPATINGA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – LEI ORGÂNICA MUNICIPAL OMISSA – BASE DE CÁLCULO – CLT – INAPLICABILIDADE – INCIDÊNCIA SOBRE O VENCIMENTO BÁSICO – REFLEXOS DAS PARCELAS QUE TENHAM POR BASE DE CÁLCULO A REMUNERAÇÃO – FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO – CORREÇÃO MONETÁRIA – PAGAMENT A MENOR – JUROS – CITAÇÃO – SENTENÇA REFORMADA. Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres e perigosos, fazem jus a adicional sobre o vencimento do cargo conforme estabelecido na Lei Orgânica do Município de Ipatinga. Contudo, se a norma não fixa a base de cálculo, o percentual incidirá sobre o vencimento básico do servidor, porque a relação estabelecida entre as partes não tem natureza celetista, e o artigo 37, XIV da CF veda o cômputo de acréscimos pecuniários percebidos para fins de concessão de acréscimos ulteriores. O adicional de insalubridade incide sobre o vencimento básico, e gera reflexos em todas as parcelas que tenham este valor como base de cálculo.” 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (RE 706357 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 16/10/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-226 DIVULG 16-11-2012 PUBLIC 19-11-2012)”.

Assim, sendo reconhecido o direito ao adicional de insalubridade, em virtude da habitualidade, também são devidos seus reflexos em férias, acrescidas do terço constitucional e nos 13º salários.

CONHEÇO

DO RECURSO
interposto pela Sra.
Anazilda Custodio da Costa
e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para reformar parcialmente a sentença apenas para que seja o adicional de insalubridade acrescido no cálculo das férias, terço constitucional e 13º salário, mantendo-se a sentença nos seus demais termos.

Deixo de condenar a ora recorrente face ao provimento parcial do recurso.

CONHEÇO
do Recurso interposto pelo Município de Marataízes e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo a sentença como proferida.

Condeno o recorrente em custas e honorários os quais fixo em 20% (dez por cento) sobre o valor da condenação a ser apurado.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)