Tribunal: TJES
Processo: 5011651-42.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Competência; Efeito Suspensivo a Recurso; Competência
Data de julgamento: 2024-06-21

Ementa:
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – PROCEDIMENTO LICITATÓRIO – SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA – REGIME JURÍDICO HÍBRIDO – COMPETÊNCIA DO JUÍZO FAZENDÁRIO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Compete às varas da Fazenda Pública Estadual conhecer, processar e julgar os mandados de segurança impetrados contra atos praticados por prepostos da Companhia Espírito-Santense de Saneamento – CESAN no âmbito de procedimentos licitatórios realizados em virtude da parcial derrogação do regime jurídico de direito privado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011651-42.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: CONCREMAT ENGENHARIA E TECNOLOGIA S/A

AGRAVADO: PRESIDENTE DA COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÃO DA CESAN no Edital Nº. 012/2022 , Sr. Robério Lamas da Silva e outros (2)

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – PROCEDIMENTO LICITATÓRIO – SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA – REGIME JURÍDICO HÍBRIDO – COMPETÊNCIA DO JUÍZO FAZENDÁRIO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Compete às varas da Fazenda Pública Estadual conhecer, processar e julgar os mandados de segurança impetrados contra atos praticados por prepostos da Companhia Espírito-Santense de Saneamento – CESAN no âmbito de procedimentos licitatórios realizados em virtude da parcial derrogação do regime jurídico de direito privado.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por CONCREMAT ENGENHARIA E TECNOLOGIA S/A contra decisão do douto Juízo de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registro Público e Meio Ambiente de Serra, Comarca da Capital, que, nos autos do mandado de segurança tombado sob o n.º 5029544-71.2023.8.08.0024, impetrado contra suposto ato coator atribuído ao Presidente da Comissão Permanente de Licitação da Companhia Espírito-Santense de Saneamento – CESAN, determinou a redistribuição do feito a uma das Varas Cíveis do Juízo de Serra, sob o argumento de não dispor de competência para processar e julgar ação mandamental em que figura como autoridade coatora o dirigente de pessoa jurídica de direito privado.

Em suas razões (id 6194814), pugna a Agravante pela reforma do provimento hostilizado, aduzindo, em síntese,
(i)
que as empresas estatais (sociedades de economia mista e/ou empresas públicas) não estão inteiramente submetidas ao regime de direito privado, mas, sim, a um regime misto, isto é, privado com derrogações de direito público;
(ii)
que, como consequência deste regime jurídico híbrido, legalmente regulamentado pela Lei Federal n.º 13.303/2016, recai sobre as empresas estatais o ônus de realizar licitação para aquisição de bens e contratação de serviços, aplicando-se-lhes, nesses casos, o regime jurídico de direito público, o que acaba por atrair a competência do Juízo Fazendário para dirimir conflitos relacionados a tais procedimentos.

Por decisão de id 7059013, os efeitos da tutela recursal vindicada foram antecipados a fim de se fixar, provisoriamente, a competência da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registro Público e Meio Ambiente de Serra, Comarca da Capital, para apreciar os pedidos de urgência formulados no
mandamus
originário.

Aos fundamentos do aludido provimento aderiu, expressamente, a COMPANHIA ESPÍRITO-SANTENSE DE SANEAMENTO – CESAN, aqui Agravada (id 7315765).

É o Relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, 14 de Maio de 2024.

ALDARY NUNES JUNIOR
Desembargador Convocado
RELATOR

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5011651-42.2023.8.08.0000
AGRAVANTE: CONCREMAT ENGENHARIA E TECNOLOGIA S/A
AGRAVADA: COMPANHIA ESPÍRITO-SANTENSE DE SANEAMENTO – CESAN
RELATOR: DESEMBARGADOR CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de recurso de agravo de instrumento interposto por CONCREMAT ENGENHARIA E TECNOLOGIA S/A contra decisão do douto Juízo de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registro Público e Meio Ambiente de Serra, Comarca da Capital, que, nos autos do mandado de segurança tombado sob o n.º 5029544-71.2023.8.08.0024, impetrado contra suposto ato coator atribuído ao Presidente da Comissão Permanente de Licitação da Companhia Espírito-Santense de Saneamento – CESAN, determinou a redistribuição do feito a uma das Varas Cíveis do Juízo de Serra, sob o argumento de não dispor de competência para processar e julgar ação mandamental em que figura como autoridade coatora o dirigente de pessoa jurídica de direito privado.

Em suas razões (id 6194814), pugna a Agravante pela reforma do provimento hostilizado, aduzindo, em síntese,
(i)
que as empresas estatais (sociedades de economia mista e/ou empresas públicas) não estão inteiramente submetidas ao regime de direito privado, mas, sim, a um regime misto, isto é, privado com derrogações de direito público;
(ii)
que, como consequência deste regime jurídico híbrido, legalmente regulamentado pela Lei Federal n.º 13.303/2016, recai sobre as empresas estatais o ônus de realizar licitação para aquisição de bens e contratação de serviços, aplicando-se-lhes, nesses casos, o regime jurídico de direito público, o que acaba por atrair a competência do Juízo Fazendário para dirimir conflitos relacionados a tais procedimentos.

Por decisão de id 7059013, os efeitos da tutela recursal vindicada foram antecipados a fim de se fixar, provisoriamente, a competência da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registro Público e Meio Ambiente de Serra, Comarca da Capital, para apreciar os pedidos de urgência formulados no
mandamus
originário.

Aos fundamentos do aludido provimento aderiu, expressamente, a COMPANHIA ESPÍRITO-SANTENSE DE SANEAMENTO – CESAN, aqui Agravada (id 7315765).

Pois bem.

Como visto, cuidam os autos de origem de mandado de segurança impetrado pela ora Agravante contra ato coator supostamente praticado pelo Presidente da Comissão Permanente de Licitação da Companhia Espírito-Santense de Saneamento – CESAN no âmbito do certame licitatório regido pelo Edital n.º 012/2022, que objetiva a contratação de empresa para execução dos serviços de apoio técnico, gerenciamento e supervisão/fiscalização de obras de esgotamento sanitário e/ou abastecimento de água da região metropolitana e do interior do Estado do Espírito Santo.

Inicialmente, o
writ
foi distribuído ao Juízo de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital (id 31099203, do processo referência), sobrevindo a decisão pela qual fora pronunciada a incompetência do Juízo Fazendário de Vitória e determinada a redistribuição do processo à Vara da Fazenda Pública Estadual, Registro Público e Meio Ambiente de Serra, Comarca da Capital.

Por sua vez, o MM. Juiz de Direito
a quo
, por intermédio da decisão impugnada, averbou a sua incompetência por entender tratar-se de ato praticado por dirigente de pessoa jurídica de direito privado, nos seguintes termos:

“
In casu
, verifica-se a incompetência absoluta deste Juízo para o processamento e julgamento do presente
mandamus
, tendo em vista não haver a presença de pessoa jurídica de direito público (Estado do Espírito Santo), autarquia, fundação pública ou empresa pública estadual, a justificar a competência deste Juízo.

O Presidente da Comissão Permanente de Licitação da Companhia Espírito Santense – CESAN, apontado como autoridade coatora, não se caracteriza como autoridade coatora estadual, uma vez que a CESAN – Companhia Espírito Santense de Saneamento é sociedade de economia mista, de regime jurídico de direito privado, não se enquadrando no conceito de Fazenda Pública.

Nesse particular, estão excluídas do conceito de Fazenda Pública as sociedades de economia mista e as empresas públicas. Embora integrem a Administração Pública indireta, não ostentam natureza de direito público, revestindo-se da condição de pessoas jurídicas de direito privado, a cujo regime estão subordinadas. Então, quando se alude à Fazenda Pública, na expressão não estão inseridas as sociedades de economia mista nem as empresas públicas, sujeitas que são ao regime geral das pessoas jurídicas de direito privado.

Assim, evidente a incompetência absoluta deste Juízo para o processamento e julgamento do presente
writ
, que possui como autoridade coatora pessoa integrante de sociedade de economia mista, de regime jurídico de direito privado, cuja competência pertence a uma das Varas Cíveis de Serra, Comarca da Capital.

[...]

Ante ao expendido, declaro a incompetência absoluta deste Juízo para processar e julgar o presente feito, com fulcro no artigo 64, § 1º, do Código de Processo Civil, ao tempo em que declino a competência para uma das Varas Cíveis de Serra, Comarca da Capital.”

Sabe-se, com efeito, que as sociedades de economia mista, espécies do gênero “empresas estatais”, ostentam personalidade jurídica de direito privado, não integrando o conceito de “Fazenda Pública” propriamente dito, porquanto lhes fora assegurada a incidência de regime jurídico próprio a fim de que gozassem de maior autonomia para a realização de seu objeto social, em regra, de cunho eminentemente privado.

Não obstante, em razão da posição peculiar que se encontram no ordenamento jurídico, as empresas estatais estão submetidas a regramentos próprios ínsitos a um regime jurídico híbrido, estabelecido pela própria Constituição Federal (art. 173) e atualmente regulamentado pela Lei Federal n.º 13.303/2016 (Estatuto das Empresas Estatais).

A própria Constituição Federal estabelece, aliás, a derrogação parcial do regime eminentemente privado, sujeitando a atuação das referidas entidades à observância do regime de direito público, sobretudo quando prestadoras de serviços públicos essenciais, como no caso em apreço, exigindo-se, por exemplo, a observância da realização de licitação para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, com a observância dos princípios da Administração Pública.

É o que dispõe o inciso III, do § 1º, do artigo 173, da Constituição da República de 1988,
in verbis
:

“Art. 173 – Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º – A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

[...]

III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;”

A propósito, o Excelso Supremo Tribunal Federal possui firme orientação no sentido de aplicar, excepcionalmente, parte das regras do regime jurídico de direito público às empresas estatais em situações peculiares, sobretudo quando a atividade exercida é de natureza eminentemente pública, como a prestação de serviços essenciais, tais como saúde, educação e segurança pública ou quando a pessoa jurídica atua em regime de monopólio ou oligopólio.

Nesse sentido:

“DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. COMPANHIA ESTADUAL DE SANEAMENTO BÁSICO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL. EXECUÇÃO PELO REGIME DE PRECATÓRIOS.

1. Embora, em regra, as empresas estatais estejam submetidas ao regime das pessoas jurídicas de direito privado, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que ‘entidade que presta serviços públicos essenciais de saneamento básico, sem que tenha ficado demonstrado nos autos se tratar de sociedade de economia mista ou empresa pública que competiria com pessoas jurídicas privadas ou que teria por objetivo primordial acumular patrimônio e distribuir lucros. Nessa hipótese, aplica-se o regime de precatórios’ (RE 592.004, Rel. Min. Joaquim Barbosa).

2. É aplicável às companhias estaduais de saneamento básico o regime de pagamento por precatório (art. 100 da Constituição), nas hipóteses em que o capital social seja majoritariamente público e o serviço seja prestado em regime de exclusividade e sem intuito de lucro.

3. Provimento do agravo regimental e do recurso extraordinário.

(RE 627242 AgR, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 02-05-2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-110 DIVULG 24-05-2017 PUBLIC 25-05-2017)”

Em situações análogas ao caso vertente, abrangendo atos praticados por prepostos da COMPANHIA ESPÍRITO-SANTENSE DE SANEAMENTO – CESAN no âmbito de procedimentos licitatórios realizados pela referida sociedade de economia mista, este Egrégio Tribunal de Justiça tem reiteradamente reconhecido a aplicação excepcional do regime de direito público para a definição do Juízo da Fazenda Pública para processar e julgar o mandado de segurança impetrado contra o respectivo ato coator.

É o que se extrai, ilustrativamente, do julgamento dos conflitos de competência de n.º 0026151-09.2020.8.08.0000 e 0026394-89.2016.8.08.0000, dos quais foram Relatores, respectivamente, o Exmo. Sr. Desembargador Fábio Clem de Oliveira e o Exmo. Sr. Desembargador Manoel Alves Rabelo:

“CONFLITO DE COMPETÊNCIA MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO COATOR ATRIBUÍDO AO DIRETOR-PRESIDENTE DA COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO (CESAN) PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO APLICAÇÃO DO ART. 63, III, E DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 232/2004 – RECONHECIDA A COMPETÊNCIA DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA.

1. Compete aos Juízes de Direito das Varas da Fazenda Pública processar e julgar os mandados de segurança contra autoridades estaduais e municipais e de pessoas naturais e jurídicas, no desempenho dos serviços públicos, cabíveis nos termos da legislação federal e que não sejam de competência originária de tribunais superiores ou da Justiça Federal (Lei Complementar Estadual nº 234/2002, art. 63, III, e).

2. Tratando-se de competência fixada em razão da pessoa, a natureza da questão de direito material debatida na ação é irrelevante para a determinação do juízo competente.

3.
Apesar de a Companhia Espírito Santense de Saneamento (CESAN) ser uma sociedade de economia mista, portanto uma pessoa jurídica de direito privado constituída sob a forma de sociedade anônima, seus atos são praticados no exercício da função pública que lhe foi delegada, circunstância que atrai a competência das Varas da Fazenda Pública para processar e julgar os mandados se segurança contra eles impetrados
.

4. Conflito de competência dirimido com o reconhecimento da competência da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória.

(TJES, Classe: Conflito de competência cível, 100200073730, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08.06.2021, Data da Publicação no Diário: 29.06.2021)”

“CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA – JUÍZO SUSCITANTE DA 9ª VARA CÍVEL DE VITÓRIA/ES – JUÍZO SUSCITADO DA 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL DE VITÓRIA/ES – APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – COMPANHIA ESTADUAL DE SANEAMENTO – CESAN – EMPRESA PÚBLICA ESTADUAL – FUNÇÃO PÚBLICA DELEGADA – COMPETÊNCIA DO JUÍZO FAZENDÁRIO SUSCITADO.

1 – Malgrado a Companhia Espírito Santense de Saneamento – CESAN possua a natureza jurídica de pessoa jurídica de direito privado, a doutrina e a jurisprudência entendem que os atos praticados no exercício da função pública delegada, como é o caso em testilha, são considerados como atos emanados de autoridade pública, sendo cabível a impetração de Mandado de Segurança, não o sendo apenas nos casos de atos de gestão comercial da empresa, face a vedação contida no Art. 1º, §2º da Lei do Mandado de Segurança.

2 – Considerando o cabimento do Mandado de Segurança contra o ato coator narrado na exordial,
é competente a Vara da Fazenda Pública Estadual para o seu processamento e julgamento
, por expressa determinação contida no At. 63, III, ‘e’ da Lei Complementar nº 234/2002 (Código de Organização Judiciária).

3 – Conflito de Competência conhecido e julgado procedente, a fim de declarar a competência da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória, ora suscitado.

(TJES, Classe: Conflito de competência, 100160040570, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24.07.2017, Data da Publicação no Diário: 14.08.2017)”

Ante o exposto, evidenciada a contrariedade do entendimento manifestado em primeiro grau em relação à jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal, bem como deste Egrégio Tribunal de Justiça, conheço do recurso e lhe dou provimento para revogar a decisão objurgada, fixando, em definitivo, a competência da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registro Público e Meio Ambiente do Juízo da Serra, Comarca da Capital, para processar e julgar o
mandamus

originário.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão virtual 10-14/06/2024

Voto: Acompanho o eminente Relator

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões