Tribunal: TJES
Processo: 5009477-60.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Tutela Inibitória (Obrigação de Fazer e Não Fazer)
Data de julgamento: 2024-06-11

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. VAGA DESTINADA A CANDIDATOS NEGROS. PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. CANDIDATA COM FENÓTIPOS NEGRÓIDES. REINCLUSÃO NO CERTAME.
RECURSO PROVIDO.

1- Acerca da legalidade da instituição da comissão de heteroidentificação e da análise dos fenótipos em concurso público, o STF já decidiu ser “
legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa
” (ADC 41).

2- De acordo com o art. 2º da Lei Estadual nº 11.094/2020, se incluem no conceito de “
candidatos negros
” para o efeito de reserva de vagas os pretos e pardos.

3- Caso concreto em que a justificativa da banca examinadora no sentido de a Agravante não ser reconhecida “
como pessoa negra, uma vez que não foram identificados traços predominantemente negroides
”, não merece subsistir, uma vez que as fotografias apresentadas nos autos demonstram que a candidata apresenta características fenotípicas de pessoa negra, em especial a cor da pele (parda) e traços fisionômicos, devendo retornar à lista especial de cotas para negros de acordo com sua classificação.

4- Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009477-60.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: CAMILA NOLASCO DOS PASSOS

AGRAVADO: CONSULPLAN CONSULTORIA E PLANEJAMENTO EM ADMINISTRACAO PUBLICA LTDA e outros

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. VAGA DESTINADA A CANDIDATOS NEGROS. PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. CANDIDATA COM FENÓTIPOS NEGRÓIDES. REINCLUSÃO NO CERTAME.
RECURSO PROVIDO.

1- Acerca da legalidade da instituição da comissão de heteroidentificação e da análise dos fenótipos em concurso público, o STF já decidiu ser “
legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa
” (ADC 41).

2- De acordo com o art. 2º da Lei Estadual nº 11.094/2020, se incluem no conceito de “
candidatos negros
” para o efeito de reserva de vagas os pretos e pardos.

3- Caso concreto em que a justificativa da banca examinadora no sentido de a Agravante não ser reconhecida “
como pessoa negra, uma vez que não foram identificados traços predominantemente negroides
”, não merece subsistir, uma vez que as fotografias apresentadas nos autos demonstram que a candidata apresenta características fenotípicas de pessoa negra, em especial a cor da pele (parda) e traços fisionômicos, devendo retornar à lista especial de cotas para negros de acordo com sua classificação.

4- Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5009477-60.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: CAMILA NOLASCO DOS PASSOS

AGRAVADOS: INSTITUTO CONSULPLAN e ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Consoante narrado, trata-se de Agravo de Instrumento
interposto
por Camila Nolasco dos Passos devido à Decisão com cópia no ID 5781688 - Págs. 626/633, proferida nos autos da
Ação Ordinária
nº 5014255-98.2023.8.08.0024, ajuizada em face do Instituto Consulplan e do Estado do Espírito Santo, na qual o MM. Juiz da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca de Vitória indeferiu a antecipação de tutela pleiteada, consistente na reintegração da Autora, ora Agravante, no Concurso Público regido pelo Edital nº 35/2022 - SEGER/ES, em que foi reprovada no procedimento de heteroidentificação ao concorrer ao cargo de Analista Executivo do Quadro da Secretaria de Estado de Gestão e Recursos Humanos do Estado do Espírito Santo.

Nas razões de ID 5781688 – Págs. 1/13, a Agravante pugna pela reforma do
decisum
recorrido aos argumentos, em suma, de que “
é negra, conforme atesta a sua autodeclaração para o concurso, como também declaração feita ao alcançar o título de Mestre (documento anexo – Autodeclaração Étnico-racial) fornecido
[pel]
a Universidade Federal do Estado de Minas Gerais – UFMG e fotos fornecidas desde a sua infância, o que corrobora ao seu prosseguimento no concurso em questão, concorrendo à vaga para negro
[...]
Ainda que não fosse considerada por pessoa de pele negra retinta, enquadra-se perfeitamente como pessoa preta de pele clara, o que às vezes é tratado como pardo. O que porventura, em conformidade com as leis
[...]
apresentada, não mudaria em nada
[...]
Para que a banca examinadora, pudesse rejeitar a declaração da Autora, caber-lhe-ia apresentar uma fundamentação densa e consistente. Que perfeitamente é possível perceber, não seria possível, pois a Autora é sim pessoa negra
”.

De plano, cumpre dizer, acerca da legalidade da instituição da comissão de heteroidentificação e da análise dos fenótipos, que o Excelso Supremo Tribunal Federal - STF já decidiu ser “
legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa
” (ADC 41, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, DJe de 07/05/2018).

Nessa toada, a fim de elucidar a questão litigiosa, mister trazer à baila as disposições do edital (nº 35/2022 - SEGER/ES) do certame em discussão acerca das vagas destinadas a candidatos negros:

“5.2.1 Das vagas destinadas a cada cargo/área de formação e das que vierem a surgir durante o prazo de validade do concurso, 17% serão reservadas aos candidatos negros e 3%, aos candidatos indígenas, conforme a Lei Estadual nº 11.094, de 7 de janeiro de 2020.

[...]

5.2.3 DO PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO COMPLEMENTAR À AUTODECLARAÇÃO DOS CANDIDATOS NEGROS

5.2.3.1 Os candidatos que se autodeclararam negros serão convocados para se submeter ao procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos candidatos negros.

[...]

5.2.3.5 A comissão de heteroidentificação utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato.

5.2.3.5.1 Serão consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo de realização do procedimento de heteroidentificação.” (ID 5781688 - Pág. 28)

Imprescindível, ainda, transcrever a justificativa fornecida pelo Instituto CONSULPLAN para a reprovação da Agravante:

“A banca de heteroidentificação, por unanimidade, não reconheceu o(a) candidato(a) como pessoa negra, uma vez que não foram identificados traços predominantemente negroides.” (ID 5850391)

Na hipótese dos autos, do confronto das cláusulas editalícias com a explicação apresentada pelo Instituto Agravado, verifica-se a inobservância, por parte deste, ao que preceitua a Lei Estadual nº 11.094/2020, invocada no item “5.2.1” do edital, já reproduzido, sendo de rigor a transcrição do respectivo art. 2º da Lei,
in verbis
:

Art. 2º
Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público
, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, sendo vedada qualquer solicitação por parte do candidato após a conclusão da inscrição ou participação do certame. (
Sem grifos no original
)

Nos exatos termos do normativo estadual que rege a matéria afeta às cotas, se incluem no conceito de “
candidatos negros
” não só os pretos, mas os pardos, de maneira que a justificativa do Consulplan no sentido de a Agravante não ser reconhecida “
como pessoa negra, uma vez que não foram identificados traços predominantemente negroides
”, ao menos nessa análise recursal, não merece subsistir.

Isso porque, de acordo com as fotografias que instruem o feito (ID 5781688 - Págs. 69/94), a Agravante pode, sim, ser enquadrada como candidata negra, na acepção do próprio termo utilizado no art. 2º da Lei Estadual nº 11.094, haja vista apresentar características fenotípicas de pessoa negra/parda, em especial a cor da pele (parda) e traços fisionômicos como nariz largo, lábios grossos e amarronzados, e cabelos cacheados, como se depreende, em especial, das imagens que aparentam ser mais recentes, como aquelas juntadas no ID 5781688 – Págs 70 e 77.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO AO RECURSO
para determinar ao Instituto Consulplan e ao Estado do Espírito Santo que retornem Camila Nolasco dos Passos à lista especial de cotas para negros de acordo com sua classificação para o cargo Analista do Executivo - Arquitetura e Urbanismo a fim de que prossiga no certame e, oportunamente, seja nomeada e empossada, observada a ordem classificatória.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O VOTO EXARADO PELA RELATORA.

Acompanho o voto de relatoria para dar provimento ao recurso.