Tribunal: TJES
Processo: 0000948-45.2018.8.08.0055
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Abono de Permanência; Adicional de Horas Extras
Data de julgamento: 2024-08-12

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL.
INOVAÇÃO RECURSAL. PRELIMINAR ACOLHIDA. MÉRITO. AÇÃO ORDINÁRIA. AGENTE COMUNITÁRIA DE SAÚDE. REGIME CELETISTA. INCAPACIDADE LABORAL DECORRENTE DE DOENÇA. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO A SER REQUERIDO AO INSS. LEI 8.213/1991. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO
.

1. A tese recursal veicula fato sobre o qual inexistiu contraditório e oportunidade de defesa prévia, sendo certo que o conhecimento por esta instância recursal consubstanciaria violação ao devido processo legal e indevida supressão de instância. Preliminar acolhida.

2. Diante da ausência de legislação local em sentido diverso, aplica-se à Apelante o regime jurídico celetista, nos termos em que disposto no art. 8º,
caput
, da Lei n. 11.350/2006.

3. Havendo impedimento ao labor por força de doença, surge para o segurado vinculado ao regime geral o direito de perceber o benefício previdenciário correspondente, nos termos da Lei n. 8.213/1991, custeado pela previdência social e não pelo Município Apelado, em razão do regime jurídico aplicável à espécie.

4. Recurso parcialmente conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000948-45.2018.8.08.0055

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MARGARIDA BUSATO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL.
INOVAÇÃO RECURSAL. PRELIMINAR ACOLHIDA. MÉRITO. AÇÃO ORDINÁRIA. AGENTE COMUNITÁRIA DE SAÚDE. REGIME CELETISTA. INCAPACIDADE LABORAL DECORRENTE DE DOENÇA. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO A SER REQUERIDO AO INSS. LEI 8.213/1991. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO
.

1. A tese recursal veicula fato sobre o qual inexistiu contraditório e oportunidade de defesa prévia, sendo certo que o conhecimento por esta instância recursal consubstanciaria violação ao devido processo legal e indevida supressão de instância. Preliminar acolhida.

2. Diante da ausência de legislação local em sentido diverso, aplica-se à Apelante o regime jurídico celetista, nos termos em que disposto no art. 8º,
caput
, da Lei n. 11.350/2006.

3. Havendo impedimento ao labor por força de doença, surge para o segurado vinculado ao regime geral o direito de perceber o benefício previdenciário correspondente, nos termos da Lei n. 8.213/1991, custeado pela previdência social e não pelo Município Apelado, em razão do regime jurídico aplicável à espécie.

4. Recurso parcialmente conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

V O T O

DA PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL – SUSCITADA PELO APELADO

O Apelado sustenta, em suas contrarrazões, que a matéria fática alusiva ao não encaminhamento da Apelante ao INSS para fins de gozo de benefício previdenciário caracteriza indevida inovação recursal.

Intimada para exercer o contraditório, a Apelante defendeu (id 7224676) a rejeição da referida preliminar recursal.

Consoante cediço, “
as matérias não suscitadas e nem debatidas em primeiro grau são incabíveis de serem discutidas em segundo grau de jurisdição, sob pena de violação ao princípio do duplo grau de jurisdição e indevida supressão de instância
” (AP nº 0011918-96.2020.8.08.0035, relatoria Desª. Marianne Júdice de Mattos, 1ª Câmara Cível, j. 17/07/2023).

De fato, do exame da petição inicial e da réplica, constata-se que o fato alegado pela Apelante relativamente à suposta “omissão” ou “negligência” do Apelado em encaminhá-la ao INSS para fins de gozo de benefício previdenciário, não compõe o quadro fático que vincula o julgador, de forma que a apreciação do conflito sob tal prisma resultaria em violação ao princípio da adstrição, cujas balizas são os pedidos e a causa de pedir.

Nesta senda, forçoso concluir que os fundamentos do apelo, nesta extensão, incorrem em indevida inovação recursal, eis que sobre tais fatos inexistiu contraditório e oportunidade de defesa prévia, sendo certo que o conhecimento por esta instância recursal consubstanciaria violação ao devido processo legal e indevida supressão de instância.

Assim, acolho a preliminar inovação suscitada para, consequentemente, conhecer parcialmente do recurso interposto.

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por
MARGARIDA BUSATO
contra a r. sentença id 7004541, proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Marechal Floriano, que julgou improcedente o pedido deduzido na presente demanda ajuizada em desfavor do MUNICÍPIO DE MARECHAL FLORIANO, ora Apelado.

Colhe-se dos autos que a Apelante exerceu as funções de Agente Comunitário de Saúde do ano de 2001 até 02/02/2018, quando se aposentou pelos critérios de idade e tempo de contribuição.

A Apelante afirmou, na petição inicial, que em abril/2017 apresentou “sérios problemas de saúde, com problema de coluna” (lombalgia), ressaltando o quadro de “estado de saúde precário” (fls. 03), e que, em razão de tal fato, foi impedida de trabalhar pela chefia.

Alega, nesse contexto, que permaneceu sem trabalhar até a data de 02/02/2018, quando aposentou-se pelo RGPS, sendo devida a condenação do ente público ao pagamento dos vencimentos que deixou de perceber a partir de abril/2017.

O ilustre magistrado singular, ao rejeitar a pretensão condenatória deduzida pela Apelante, consignou os seguintes fundamentos (id 7004541):

“Portanto, entendo que, se a própria autora reconhece que não possuía condições de laborar normalmente em sua atividade sem prejuízos à si, deveria ter recorrido ao instituto de previdência social a fim de obter o afastamento de seu serviço de forma remunerada pelo referido órgão.

Contudo, a mesma não comprovou que tenha adotado tal medida.

Ademais, é importante destacar que caso a mesma tivesse desempenhado suas funções e agravado seu quadro clínico, a responsabilidade poderia recair ao empregador, ora Requerido, por ter permitido que tal situação ocorresse.

Digo isso porque a própria autora relata na sua exordial que necessitou ser acompanhada por médico do trabalho do próprio empregador para auxílios.

Outrossim, convém salientar que também não vejo condições de, na época, o Município realizar a realocação da autora em outro setor, certo de que, não sendo possível aferir se houve prescrição médica para tanto, poderia recair ao ente municipal um possível “desvio de função”, visto que a autora realizou processo seletivo como agente de endemias.

Portanto, considerando que o empregador, ora Requerido, apenas cuidou de zelar pela saúde de sua empregada, ora autora, entendo não haver pertinência em sua condenação, como pleiteado na exordial.”

Do exame dos autos, tenho que as razões recursais não infirmam a conclusão acerca da improcedência da pretensão autoral.

Importante salientar, de início, que o STF, no julgamento da ADI 5554/DF, firmou a tese de que “
a EC nº 51/2006, ao prever a admissão de agentes de
combate às endemias por processo seletivo público, estabeleceu exceção constitucional à regra do concurso público, cabendo ao legislador ordinário definir o regime jurídico aplicável aos profissionais
”.

Nesse contexto, e diante da ausência de legislação local em sentido diverso, aplica-se à Apelante o regime jurídico celetista, nos termos em que disposto no art. 8º,
caput
, da Lei n. 11.350/2006.

Havendo impedimento ao labor por força de doença, conforme a Apelante expressamente afirma em sua petição inicial, surge para o segurado vinculado ao regime geral o direito de perceber o benefício previdenciário correspondente, nos termos da Lei n. 8.213/1991, custeado pela previdência social e não pelo Município Apelado, em razão do regime jurídico aplicável à espécie.

Na esteira dos fundamentos consignados na r. sentença recorrida, não se revela arbitrária ou ilegal a conduta do ente público em impedir a realização do ofício pela Apelante em razão de sua incapacidade decorrente de doença, sob pena de, eventualmente, responsabilizar-se pelo agravamento do seu estado de saúde que, à época, seria “precário”(fls. 03).

Ademais, o argumento de ausência de processo administrativo não se revela apto a alterar a presente conclusão, uma vez que a própria Apelante, em sua causa de pedir, ressaltou a sua incapacidade laboral em decorrência de doença (não profissional), o que lhe autorizaria, de pronto, a buscar a concessão do benefício previdenciário correlato.

Ante o exposto,
conheço,
em parte,
do presente recurso de apelação e, nesta extensão,
nego-lhe
provimento
.

Em consequência, majoro os honorários advocatícios fixados na sentença em 10% (dez por cento), nos termos do art. 85, § 11, do CPC, observando-se a suspensão de sua exigibilidade em virtude do deferimento da gratuidade de justiça em favor da parte sucumbente.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)