Tribunal: TJES
Processo: 5000750-78.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2024-06-25

Ementa:
SEGUNDA

CÂMARA C
RIMINAL

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
Nº
5
0
0
0750
-
7
8
.202
4
.8.08.0000

AGRAVANTE:
IVANDIRO PAULINO VAILANTE

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - LIVRAMENTO CONDICIONAL - REINCIDÊNCIA - CONDIÇÃO PESSOAL QUE SE APLICA NA EXECUÇÃO - NATUREZA DO CRIME - POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE FRAÇÃO DIVERSA PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO - PERTINÊNCIA DA DECISÃO OBJURGADA QUANTO AO PONTO - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
. 1. Como inúmeras vezes já externado nesta Corte, a reincidência é circunstância de caráter pessoal que, uma vez evidenciada, deve influir sobre requisito objetivo dos benefícios da execução, com relação a todas as suas condenações. 2. Quanto a aplicação de frações diversas, de acordo com a condenação imposta, adota-se o entendimento manifestado pelo Colendo STJ, e por este Órgão Fracionário, no sentido de que nos casos de reincidência, mesmo que a mesma incida sobre a totalidade das condenações, deve haver uma separação entre os delitos comuns e hediondos para fins de concessão do livramento condicional, aplicando-se frações diversas. 3. Desta forma, nada há de ser alterado quanto a decisão que aplicou a reincidência sobre todas as condenações, apenas aplicando frações diferenciadas para fins de livramento condicional em relação aos delitos comuns e hediondos. 4. Recurso conhecido e provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA
a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal
,
à unanimidade,
CONHECER
do recurso
e
D
AR
-LHE
PROVIMENTO
,
nos termos do voto d
o
Relator
.

Vitória, ES, em ______/______/2024.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000750-78.2024.8.08.0000

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

AGRAVANTE: IVANDIRO PAULINO VAILANTE

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

SEGUNDA

CÂMARA C
RIMINAL

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
Nº
5
0
0
0750
-
7
8
.202
4
.8.08.0000

AGRAVANTE:
IVANDIRO PAULINO VAILANTE

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - LIVRAMENTO CONDICIONAL - REINCIDÊNCIA - CONDIÇÃO PESSOAL QUE SE APLICA NA EXECUÇÃO - NATUREZA DO CRIME - POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE FRAÇÃO DIVERSA PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO - PERTINÊNCIA DA DECISÃO OBJURGADA QUANTO AO PONTO - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
. 1. Como inúmeras vezes já externado nesta Corte, a reincidência é circunstância de caráter pessoal que, uma vez evidenciada, deve influir sobre requisito objetivo dos benefícios da execução, com relação a todas as suas condenações. 2. Quanto a aplicação de frações diversas, de acordo com a condenação imposta, adota-se o entendimento manifestado pelo Colendo STJ, e por este Órgão Fracionário, no sentido de que nos casos de reincidência, mesmo que a mesma incida sobre a totalidade das condenações, deve haver uma separação entre os delitos comuns e hediondos para fins de concessão do livramento condicional, aplicando-se frações diversas. 3. Desta forma, nada há de ser alterado quanto a decisão que aplicou a reincidência sobre todas as condenações, apenas aplicando frações diferenciadas para fins de livramento condicional em relação aos delitos comuns e hediondos. 4. Recurso conhecido e provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA
a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal
,
à unanimidade,
CONHECER
do recurso
e
D
AR
-LHE
PROVIMENTO
,
nos termos do voto d
o
Relator
.

Vitória, ES, em 25 de junho de 2024.

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA

CÂMARA C
RIMINAL

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
Nº
5
0
0
0750
-
7
8
.202
4
.8.08.0000

AGRAVANTE:
IVANDIRO PAULINO VAILANTE

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme consta no relatório, t
rata-se de Agravo em Execução Penal interposto pela defesa de
IVANDIRO PAULINO VAILANTE
, inconformad
o
com a decisão da lavra d
o

J
uíz
o
de Direito da Vara
de Execuções Penais
de
Colatina
/ES, que indeferiu
o
pleito de extinção de punibilidade pelo indulto sob o fundamento de que a apenado não preenchia o requisito previsto no Decreto nº 11.302/
2022.

Nas razões recursais,
a defesa sustenta que
a
decisão merece reforma,
eis que
o apenado preencheu todos os requisitos necessários para a decretação da extinção da punibilidade.

Fixados os termos da lide e ultrapassados os pressupostos de admissibilidade recursal, passo aos fundamentos do presente voto.

Verifico que
a

magistrada
a quo
, entendeu pela
inocorrência da prescrição da pretensão executória, posto que considerou
ter
o apenado
sido
condenado em outras ações penais.

Após analisar atentamente os argumentos sustentados no recurso, confrontando-os com os demais elementos constantes nestes autos eletrônicos, tem-se que a r. decisão guerreada merece
reforma
.
Explico.

Extrai-se dos autos que o agravante possui condenação por prática de delitos impeditivos previstos no artigo 7º do mesmo Decreto de indulto, quais sejam, pelo artigo 157, §2º, II do Código Penal (nos autos de nº 0152797-61.2004.8.13.0396) e artigo 158,
caput
do Código Penal (nos autos de nº 0047209-79.2015.8.13.0396), delitos impeditivos, e cuja pena ainda não foi efetivamente cumprida.

Dessa forma, as condenações do acusado
não
estariam abrangidas pelo indulto natalino, preenchendo o acusado a exigência do artigo 7º, inciso I, do Decreto de Indulto referenciado, vez que
a discussão levada a efeito cinge-se ao fato de que, embora o
reeducando
seja reincidente, inclusive pela prática de crimes hediondos ou equiparados a hediondos, e tenha sido condenado em diversas ações penais, a nobre Magistrada atuante entendeu pela aplicação de fração diferenciada para cada crime cometido pelo Reeducando em sede de livramento condicional, ou seja, afastou o caráter pessoal do referido institut
o
.

Como se sabe, não se deve confundir a reincidência, em si, com a circunstância agravante correspondente. Enquanto a primeira é o fato, a segunda é a consequência jurídica relacionada à fixação da pena, mais especificamente no que tange à segunda fase da dosimetria.

Não importa se a reincidência foi utilizada na primeira fase, como maus antecedentes, ou na segunda fase, como circunstância agravante. O que importa é se o fato – a condenação com trânsito em julgado sem o decurso do período depurador – foi reconhecido na condenação.

Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“
(...) A reincidência é a circunstância de caráter pessoal que
pode ser reconhecida na fase da execução penal e estende-se sobre a totalidade das penas somadas para efeito de cálculo dos benefícios
. (...) 2. Verificada a condição de reincidente, é possível alterar a fração de cumprimento de pena para o gozo do livramento condicional, devendo haver satisfação de 1⁄2 da pena, nos termos do art. 83, II, do CP. Agravo Regimental improvido. (AgRg no HC 762.293/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 21/3/2023, DJe de 24/3/2023)

Portanto, a reincidência é uma condição pessoal que, uma vez adquirida pelo sentenciado, influi sobre o requisito objetivo dos benefícios da execução, em relação a todas as suas condenações, sendo certo que o não reconhecimento no processo de conhecimento não obsta a sua aplicação no processo de execução.

Quanto a esse ponto específico, ou seja, a aplicação de frações diversas para cada condenação,
entendia de maneira diversa
. O posicionamento até então adotado era no sentido de se fazer incidir a fração de 1/1 sobre a totalidade da execução, ou seja, em todas as condenações. Tal entendimento foi encampado pelo Superior Tribunal de Justiça por diversas vezes, a exemplo, no julgamento do REsp 1957657/MG.

Entretanto, curvo-me ao entendimento mais recente do Tribunal de Cidadania no sentido de que, mesmo que a reincidência incida sobre a totalidade das condenações, deve haver uma
separação entre os delitos comuns e hediondos para fins de concessão do livramento condicional
, aplicando-se frações diversas. Nesse sentido:

“
(...)
Consistindo a reincidência em condição pessoal, uma vez adquirida pelo sentenciado, influi sobre o requisito objetivo dos benefícios executórios em relação a todas as suas condenações, o que não impede, de modo algum, muito menos contradiz, a realização de cálculo diferenciado para progressão de regime e livramento condicional quando houver execução simultânea de penas derivadas de crimes comuns e hediondos ou equiparados
. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.020.475/MT, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 4/8/2023, DJe de 16/8/2023). grifei

A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça está fixada no sentido de que, com o fito de concessão do livramento condicional, na hipótese de condenações diversas, é de rigor proceder a soma das condenações, levando-se a efeito cálculo em separado para os delitos hediondos e comuns - art. 84 do Código Penal -; e, havendo reincidência em crimes dolosos ou condenação por delito hediondo, são condições
sine qua non
para a concessão do benefício, respectivamente, o cumprimento de mais da metade ou de mais de 2/3 (dois terços) do quantum da mencionada adição das execuções penais, conforme o preconizado nos incisos II e V do art. 83 do mesmo Códex. 2. A análise do pretenso cumprimento requisito subjetivo acarretaria
indevida supressão de instância, uma vez que não foi apreciado pelo Tribunal de origem, que indeferiu o livramento condicional por entender não atendido o pressuposto objetivo. 3. Ordem denegada. (HC n. 468.762/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/12/2018, DJe de 1/2/2019.)

É a reflexão jurídica que
nesse mesmo sentido, tem sido a jurisprudência desta C. Câmara:

EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO CONFIGURADA. LIVRAMENTO CONDICIONAL. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. CARÁTER PESSOAL. INCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DA PENA. POSSIBILIDADE DE FRAÇÃO DISTINTA PARA O CRIME COMUM E CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. RECURSO DESPROVIDO
. 1. A ausência de fundamentação, que acarreta nulidade do ato decisório, é apenas aquela que causa prejuízo à compreensão do raciocínio jurídico, não se confundindo com motivação sucinta, nem com provimento contrário aos interesses da parte. Precedente TJES. 2. Correta a decisão combatida, pois reconheceu a reincidência específica, como circunstância pessoal, no entanto aplicou a fração de 1/1 (um inteiro), em relação a totalidade das penas referentes aos dois crimes equiparados a hediondos, e a fração de 1⁄2 (metade), em relação a pena referente ao crime comum. 3. Embora a reincidência seja uma circunstância pessoal, é possível a adoção de frações distintas para o cálculo do livramento condicional, devendo ser observada a natureza dos crimes, quando houver execução simultânea de penas derivadas de crimes comuns e hediondos ou equiparados. Precedente do STJ 4. Recurso ministerial desprovido.
(TJES, AgExPe 5002181-84.2023.8.08.0000, Relator: Desembargador Jose Augusto Farias de Souza, 2ª Câmara Criminal, Data: 15/12/2023).

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - LIVRAMENTO CONDICIONAL - REINCIDÊNCIA - CONDIÇÃO PESSOAL QUE SE APLICA NA EXECUÇÃO - NATUREZA DO CRIME - POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE FRAÇÃO DIVERSA PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO - PERTINÊNCIA DA DECISÃO OBJURGADA QUANTO AO PONTO - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Como inúmeras vezes já externado nesta Corte, a reincidência é circunstância de caráter pessoal que, uma vez evidenciada, deve influir sobre requisito objetivo dos benefícios da execução, com relação a todas as suas condenações. 2. Quanto a aplicação de frações diversas, de acordo com a condenação imposta, adota-se o entendimento manifestado pelo Colendo STJ, e por este Órgão Fracionário, no sentido de que nos casos de reincidência, mesmo que a mesma incida sobre a totalidade das condenações, deve haver uma separação entre os delitos comuns e hediondos para fins de concessão do livramento condicional, aplicando-se frações diversas. 3. Desta forma, nada há de ser alterado quanto a decisão que aplicou a reincidência sobre todas as condenações, apenas aplicando frações diferenciadas para fins de livramento condicional em relação aos delitos comuns e hediondos. 4. Recurso conhecido e desprovido.
(TJES, AgExPe 5009036-79.2023.8.08.0000, Relator: Desembargador Walace Pandolpho Kiffer, 2ª Câmara Criminal, Data: 14/12/2023).

Desta forma, nada há de ser alterado quanto a decisão que
aplicou a reincidência sobre todas as condenações, apenas
aplicando
fraç
ões diferenciadas
para fins de livramento condicional em relação aos delitos comuns e hediondos.

Ante o
exposto,
sem maiores delongas,

CONHEÇO DO RECURSO E
DOU
-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

09

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL Nº 5000750-78.2024.8.08.0000

AGRAVANTE: IVANDIRO PAULINO VAILANTE

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO DIVERGENTE

Trata-se de
Agravo de Execução Penal
interposto pelo
IVANDIRO PAULINO VAILANTE
em face da r. Decisão proferida pelo Juízo de Direito da
Vara
de Execuções Penais de Colatina
, nos autos do processo de execução tombado sob nº
04400001-24.2019.8.13.0396
, por meio da qual fora indeferido o pedido de concessão do indulto natalino previsto no Decreto nº 11.302/2022.

O feito foi incluído em pauta virtual e o e. Relator, Desembargador Walace Pandolpho Kiffer, deu provimento ao recurso, determinando a aplicação de frações diferenciadas para fins de livramento condicional em relação aos delitos comuns e hediondos.

Após leitura dos autos, peço
venia
para divergir.

Relembro que a defesa busca a declaração da extinção de punibilidade da guia de execução referente à ação penal nº 00471-93.2015.8.13.0396, com base no Decreto nº 11.302/2022. Aduz que como o delito tratado na referida guia não é considerado crime impeditivo (art. 14,
caput
, da lei nº 10.826/03), poderia ser objeto do indulto, em razão da norma estabelecida no art. 5º do Decreto 11.302/2022.

Em síntese, questiona-se a correta interpretação dos artigos 5º, 7º e 11, do Decreto nº 11.302/2022, notadamente
se a obrigatoriedade de cumprimento integral da pena dos chamados “crimes impeditivos” abrange
todas as condenações unificadas
ou
somente aquelas em que houve concurso entre crimes “impeditivos” e “não impeditivos” (praticados no mesmo contexto).

O tema é eminentemente de direito e bastante repetitivo, tendo recebido sucessivas alterações de entendimento nos tribunais superiores – que, em nome do ideal de uniformização, foram acolhidas por esta eg. Câmara Criminal.
Nada obstante, r
ecentemente, o c.
Corte Cidadã
dobrou-se ao entendimento adotado pelo Tribunal Pleno do c. Supremo Tribunal Federal (SL 1698 MC-Ref), retomando seu posicionamento originário, nos seguintes termos:

“EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO SIMPLES. INDULTO (DECRETO N. 11.302/2022). DEFERIMENTO PELO JUÍZO E CASSAÇÃO PELO TRIBUNAL. CRIME IMPEDITIVO NÃO PRATICADO EM CONCURSO (ROUBO MAJORADO). ENTENDIMENTO DA TERCEIRA SEÇÃO NO HC 856.053/SC. NECESSIDADE DE O CRIME IMPEDITIVO TER SIDO PRATICADO EM CONCURSO. IMPERIOSA ALTERAÇÃO. ADEQUAÇÃO À ORIENTAÇÃO MAIS ATUAL DO STF. CONSIDERAÇÃO DO CRIME IMPEDITIVO COMO ÓBICE À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO, AINDA QUE O CRIME IMPEDITIVO CUJO CUMPRIMENTO DA PENA NÃO TENHA SIDO PRATICADO EM CONCURSO, MAS REMANESCENTE DE UNIFICAÇÃO DE PENAS.

1. Com a finalidade de uniformizar o entendimento desta Corte com o do Supremo Tribunal Federal, deve o julgamento do presente agravo ser afetado à Terceira Seção.

2. No julgamento do AgRg no HC n. 856.053/SC, a Terceira Seção desta Corte, em acórdão da minha lavra, firmou orientação de que, para a concessão do benefício de indulto, fundamentado no Decreto Presidencial n. 11.302/2022, dever-se-ia considerar como crime impeditivo do benefício apenas o cometido em concurso com crime não impeditivo. Em se tratando de crimes cometidos em contextos diversos, fora das hipóteses de concurso (material ou formal), não haveria de se exigir o cumprimento integral da pena pelos crimes impeditivos.

3. Sobreveio a apreciação do tema pelo Supremo Tribunal Federal, ocasião na qual o Pleno da Corte, em sessão de julgamento realizada em 21/2/2024, referendou medida cautelar deferida pelo Ministro Luís Roberto Barroso, firmando orientação de que o crime impeditivo do indulto, fundamentado no Decreto Presidencial n. 11.302/2022, deve ser considerado tanto no concurso de crimes quanto em razão da unificação de penas. Precedente
.

4. A fim de prezar pela segurança jurídica, deve este Superior Tribunal se curvar ao referido entendimento e modificar sua convicção, a fim de considerar que o crime impeditivo do benefício do indulto, fundamentado no Decreto Presidencial n. 11.302/2022, deve ser tanto o praticado em concurso como o remanescente em razão da unificação de penas.

[...]. (AgRg no HC n. 890.929/SE, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 24/4/2024, DJe de 29/4/2024)”

Portanto, a fim de cumprir os ideais de
uniformização
e
integridade
da jurisprudência, como instrumentos para a consecução da
segurança jurídica
,
tenho por bem curvar-me ao
mais recente
entendimento dos tribunais superiores – do qual já compartilhava originariamente – no sentido

de que
“
o crime impeditivo do benefício do indulto, fundamentado no Decreto Presidencial n
º
11.302/2022, deve ser tanto o praticado em concurso como o remanescente em razão da unificação de penas”
.

N
o presente caso,
a execução penal possui o seguinte resumo:

1) 0152797-62.2004.8.13.0396 – art. 157, §2º, da Lei nº 2.848/40 – 06a08m0d;

2)
0047209-79.2015.8.13.0396
– art.
158, caput, da Lei nº 2.848/40
–
12a9m18d
;

3) 0047415-93.2015.8.13.0396 – art. 14, caput, da Lei 10.826/03 – 2a6m10d;

À luz do art. 7º, do Decreto nº 11.302/2022, verifica-se que a condenação dos itens 01 e 02 consistem em crimes impeditivos e a condenação do item 03 é crime não impeditivos.

Diante desse cenário, considerando que no marco temporal do Decreto nº 11.302/2022 (25/12/2022) não havia cumprimento integral da pena dos crimes impeditivos, conclui-se pela
impossibilidade de concessão do indulto pretendido
.

Arrimado nas considerações ora tecidas, e rogando vênia aos que entenderem de forma diversa,
DIVIRJO
do e. Relator para
NEGAR
PROVIMENTO
ao recurso, mantendo-se integralmente a decisão de primeiro grau.

É como voto.