Tribunal: TJES
Processo: 0002220-33.2023.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-06-26

Ementa:
E
MENTA:
APELAÇ
ÃO CRIMINAL
.
TRÁFICO DE DROGAS.

P
ORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO.
PRELIMINAR. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. REJEIÇÃO. MÉRITO.
ABSOLVIÇÃO DOS DELITOS.
IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS NO MÍNIMO LEGAL. VIABILIDADE.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. FIXAÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO.
IMPOSSIBILIDADE.

Q
UANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO.
REDUÇÃO DE OFÍCIO DA
PENA PECUNIÁRIA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

Preliminar de nulidade da prova por ausência de justa causa para a realização da busca pessoal e domiciliar
:
É admitida a realização de busca pessoal quando há fundadas suspeitas de que o agente esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito.

2. No presente caso, verifica-se que existiam sim, elementos concretos a justificar a busca pessoal, pelos policiais militares, mormente considerando que, a par da privilegiada denúncia anônima por eles recebida, chegaram ao local dos fatos, e lá, visualizaram o recorrente, com as características informadas, o qual fora abordado, e detido em via pública, em poder de uma submetralhadora, e uma mochila contendo os entorpecentes apreendidos.

3.
Preliminar rejeitada.

2.

Mérito
:
Revelando-se robusto o acervo probatório produzido, acerca da prática dos delitos de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, é de rigor a manutenção da condenação pelas condutas tipificadas no artigo 33 da Lei 11.343/06 e artigo 16, da Lei 10.826/03, sendo impossível acatar a tese absolutória.

3. Na hipótese, a materialidade e autoria dos crimes são incontroversas, e, encontram-se comprovadas pelo Auto de Apreensão, pelo Auto de Constatação de Substância de Natureza Tóxica, pelo boletim unificado, pelo Laudo de exame químico, pelo Laudo de Exame de arma de fogo e materiais, e pela prova oral produzida, sobretudo, pelos depoimentos prestados pelos policiais, responsáveis pela prisão em flagrante do apelante, os quais narraram de forma segura e objetiva, as circunstâncias dos fatos, e a apreensão dos entorpecentes e da arma de fogo.

4. O entendimento jurisprudencial é no sentido de que os depoimentos dos policiais militares, prestados em juízo, merecem credibilidade, principalmente quando corroborados por outros elementos de prova.

5. Para a comprovação do delito de tráfico de drogas, sequer é necessário que o autor, seja surpreendido efetivamente vendendo entorpecentes, pois o tipo penal, é de ação múltipla.

6. O crime de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, é de mera conduta e perigo abstrato, ou seja, pune-se a simples conduta de deter o armamento, sendo irrelevante a demonstração de seu efetivo caráter ofensivo.

7. Em regra, a natureza e a quantidade de drogas, são consideradas na pena-base (art. 42, Lei nº 11.343/06). Por outro lado, o Tema 712, do STF, dispõe que “
as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida, devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena
”. Nesses casos, para não incorrer em
bis in idem
, a Terceira Seção do STJ, orienta o uso supletivo, da quantidade e da natureza da droga, na terceira fase da dosimetria, como operado na hipótese.

8. Embora constatada a dedicação dos acusados a atividades criminosas, deve ser mantida a concessão do privilégio previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, na fração estabelecida na sentença, ante a ausência de recurso ministerial a respeito, e em obediência ao princípio da
non reformatio in pejus
.

9. A pena de multa deve ser fixada com observância ao princípio da proporcionalidade, razão pela qual, fixada a pena privativa de liberdade no mínimo legal, devida é a redução da pena pecuniária, também ao mínimo legal.

10.
Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002220-33.2023.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WELLINGTON SANTOS DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

E
MENTA:
APELAÇ
ÃO CRIMINAL
.
TRÁFICO DE DROGAS.

P
ORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO.
PRELIMINAR. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. REJEIÇÃO. MÉRITO.
ABSOLVIÇÃO DOS DELITOS.
IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS NO MÍNIMO LEGAL. VIABILIDADE.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. FIXAÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO.
IMPOSSIBILIDADE.

Q
UANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO.
REDUÇÃO DE OFÍCIO DA
PENA PECUNIÁRIA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

Preliminar de nulidade da prova por ausência de justa causa para a realização da busca pessoal e domiciliar
:
É admitida a realização de busca pessoal quando há fundadas suspeitas de que o agente esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito.

2. No presente caso, verifica-se que existiam sim, elementos concretos a justificar a busca pessoal, pelos policiais militares, mormente considerando que, a par da privilegiada denúncia anônima por eles recebida, chegaram ao local dos fatos, e lá, visualizaram o recorrente, com as características informadas, o qual fora abordado, e detido em via pública, em poder de uma submetralhadora, e uma mochila contendo os entorpecentes apreendidos.

3.
Preliminar rejeitada.

2.

Mérito
:
Revelando-se robusto o acervo probatório produzido, acerca da prática dos delitos de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, é de rigor a manutenção da condenação pelas condutas tipificadas no artigo 33 da Lei 11.343/06 e artigo 16, da Lei 10.826/03, sendo impossível acatar a tese absolutória.

3. Na hipótese, a materialidade e autoria dos crimes são incontroversas, e, encontram-se comprovadas pelo Auto de Apreensão, pelo Auto de Constatação de Substância de Natureza Tóxica, pelo boletim unificado, pelo Laudo de exame químico, pelo Laudo de Exame de arma de fogo e materiais, e pela prova oral produzida, sobretudo, pelos depoimentos prestados pelos policiais, responsáveis pela prisão em flagrante do apelante, os quais narraram de forma segura e objetiva, as circunstâncias dos fatos, e a apreensão dos entorpecentes e da arma de fogo.

4. O entendimento jurisprudencial é no sentido de que os depoimentos dos policiais militares, prestados em juízo, merecem credibilidade, principalmente quando corroborados por outros elementos de prova.

5. Para a comprovação do delito de tráfico de drogas, sequer é necessário que o autor, seja surpreendido efetivamente vendendo entorpecentes, pois o tipo penal, é de ação múltipla.

6. O crime de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, é de mera conduta e perigo abstrato, ou seja, pune-se a simples conduta de deter o armamento, sendo irrelevante a demonstração de seu efetivo caráter ofensivo.

7. Em regra, a natureza e a quantidade de drogas, são consideradas na pena-base (art. 42, Lei nº 11.343/06). Por outro lado, o Tema 712, do STF, dispõe que “
as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida, devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena
”. Nesses casos, para não incorrer em
bis in idem
, a Terceira Seção do STJ, orienta o uso supletivo, da quantidade e da natureza da droga, na terceira fase da dosimetria, como operado na hipótese.

8. Embora constatada a dedicação dos acusados a atividades criminosas, deve ser mantida a concessão do privilégio previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, na fração estabelecida na sentença, ante a ausência de recurso ministerial a respeito, e em obediência ao princípio da
non reformatio in pejus
.

9. A pena de multa deve ser fixada com observância ao princípio da proporcionalidade, razão pela qual, fixada a pena privativa de liberdade no mínimo legal, devida é a redução da pena pecuniária, também ao mínimo legal.

10.
Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Revisor / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0002220-33.2023.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: WELLINGTON SANTOS DE OLIVEIRA
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Trata-se de
Apelação Criminal
interposta por
WELLINGTON SANTOS DE OLIVEIRA
, contra a sentença de fl. 87, aclarada às fls. 104/105, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Cariacica/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão acusatória, para condená-lo pela prática dos crimes de
tráfico de drogas privilegiado
(art. 33, §4º
,
da Lei 11.343/06)
e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito
(art. 16 da Lei 10.826/03), em concurso material (art. 69, CP), à pena total de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 300 (trezentos) dias-multa.

Em primeiro lugar, verifico a presença de uma
questão de ordem preliminar,
onde a defesa busca o
reconhecimento da nulidade da prova, obtida por meio da busca pessoal realizada no apelante, já que, segundo alega, não havia situação de flagrante delito, no momento da abordagem, que, a seu ver, tratou-se de uma abordagem exploratória.

Data vênia, sem razão.

Isso porque, conforme dispõem os artigos 240, §2º e 244, ambos do CPP, a busca pessoal será realizada, independentemente de mandado judicial, quando houver fundadas suspeitas de que o agente esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito.

No presente caso, entendo que existiam sim, elementos concretos a justificar a busca pessoal, pelos policiais militares, mormente considerando que, a par da privilegiada denúncia anônima por eles recebida, chegaram ao local dos fatos, e lá, visualizaram o recorrente, com as características informadas, o qual fora abordado, e detido em via pública, em poder de uma submetralhadora, e uma mochila contendo os entorpecentes apreendidos.

Assim, ao contrário do que alegou a Defesa, presente se fez a justa causa para a realização da busca pessoal, na hipótese em questão, com base em elementos objetivos do caso concreto.

Por estas razões,
REJEITO A PRELIMINAR
arguida e passo ao exame do
mérito
.

Quanto ao mérito,
a defesa requer:

[1] a
absolvição
dos delitos, por insuficiência probatória;

[2] a r
edução da pena-base
do crime de tráfico de drogas no mínimo legal; e

[3] a
aplicação da causa especial de diminuição de pena, do “tráfico privilegiado”, na fração máxima de 2/3
(dois terços).

Contextualizando os fatos,
narra a denúncia que, na noite de 19 de abril de 2023, durante policiamento preventivo, policiais militares receberam informações, de que havia um indivíduo, com camisa do flamengo, e com uma mochila, estando ele comercializando entorpecentes portando arma de fogo, na Rua Noventa e Cinco, no Bairro Nova Rosa da Penha, naquele município de Cariacica/ES, próximo à escola municipal.

Diante das informações, os militares prosseguiram até ao local, e em lá chegando, logo avistaram um indivíduo, posteriormente identificado, como sendo o ora recorrente, portando uma submetralhadora, e com uma mochila, momento em que este, ao perceber a aproximação da guarnição, se evadiu em direção ao beco, e “dispensou” a arma de fogo que portava, no chão.

De imediato, referidos agentes de segurança pública, prosseguiram no encalço de Wellington, logrando êxito em alcançá-lo e realizar sua abordagem. Realizada revista pessoal, foram encontrados, na bermuda do réu: 20 (vinte) pinos de “cocaína”; enquanto que no interior de sua mochila, haviam 22 (vinte e duas) “buchas de maconha”, 06 (seis) “pedras de crack”, além de e 07 (sete) “papelotes de cocaína”. Consta ainda que, no beco onde Wellington iniciou a fuga, os policiais arrecadaram a arma de fogo por ele “dispensada”, sendo 01 (uma) submetralhadora, calibre .380; com o nº de série ilegível, municiada com 13 (treze) munições do mesmo calibre.

A
cerca do pleito absolutório,
tenho que não deve prevalecer, uma vez que a materialidade e autoria dos crimes são incontroversas, e, encontram-se comprovadas pelo Auto de Apreensão (fl. 21), pelo Auto de Constatação de Substância de Natureza Tóxica (fl. 18), pelo boletim unificado (fls. 25/31), pelo Laudo de exame químico (fl. 84/84-v), pelo Laudo de Exame de arma de fogo e materiais (fls. 65/67-v), e pela prova oral produzida, sobretudo, pelos depoimentos prestados pelos policiais, responsáveis pela prisão em flagrante do apelante, os quais narraram de forma segura e objetiva, as circunstâncias dos fatos, e a apreensão dos entorpecentes e da arma de fogo.

Neste ponto, o policial DILTON DOUGLAS COUTINHO, em juízo (mídia de fl. 89), confirmou que, foram ao local onde o acusado estava, após receberem denúncias de que um indivíduo, estava vendendo drogas, em frente a uma escola e, quando lá chegaram, o viram (com as mesmas características apontadas nas ditas denúncias), e esse correu, tendo dispensado um armamento.

O agente disse, ainda, que ele estava sozinho no local, e que visualizou, o momento em que ele jogou no chão, a arma de fogo que estava portando.

Corroborando as declarações prestadas acima, tem-se o depoimento prestado pelo militar LUCAS DE SOUZA CABRAL, em juízo (mídia de fl. 89), tendo o mesmo ratificado que, arrecadou a arma dispensada pelo acusado, e o Cabo Dilton, foi quem o abordou, tendo apreendido drogas na mochila, que estava na sua posse.

Frise-se que ambas as testemunhas, disseram que já conheciam o recorrente de outras abordagens, mas que foi a primeira vez, que o prenderam com material ilícito.

De acordo com diversas decisões dos Tribunais pátrios, a condição de policial não desconstitui a sua credibilidade testemunhal, sendo a tomada de seus termos, plenamente válida, como embasamento probatório para uma condenação.

Registro, ainda, que não consta nos autos, qualquer informação, no sentido de que os policiais, tinham motivos para incriminar falsamente o acusado.

Importante ressalvar que, para a comprovação do delito de tráfico de drogas, sequer é necessário que o autor, seja surpreendido efetivamente vendendo entorpecentes, pois o tipo penal, é de ação múltipla.

Por sua vez, é sabido que o delito de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, é de mera conduta e perigo abstrato, ou seja, pune-se a simples conduta de deter o armamento, que, diga-se de passagem, se encontrava eficiente no momento dos fatos, conforme laudo pericial de fls. 65/67-v.

Nessa quadra, tendo em vista as provas testemunhais, as circunstâncias da abordagem, a quantidade, a diversidade e a natureza das drogas e, a submetralhadora e munições apreendidas, constato que é necessária a manutenção do decreto condenatório.

Quanto a dosimetria das penas
, verifico que comportam reparos.

Quanto ao crime de tráfico de drogas.

Na primeira fase, o Magistrado considerou, como desfavorável ao réu, a baliza judicial “circunstâncias do crime”, mormente em vista da quantidade, natureza e diversidade das substâncias apreendidas em poder do acusado (22 buchas de maconha, 20 pinos de cocaína, 06 pedras de crack e 07 papelotes de cocaína), em observância do artigo 42, da Lei 11.343/2006.

Contudo, para não incorrer em
bis in idem
(Tema 712, STF), adoto a orientação da Terceira Seção do STJ, para uso supletivo da quantidade e da natureza da droga, na terceira fase da dosimetria (HC 725.534/SP, Terceira Seção em 2022). Assim, a pena-base fica fixada no mínimo legal, de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, não existem circunstâncias atenuantes ou agravantes a serem consideradas, ficando a pena provisória no patamar supra.

Na terceira fase, reconhecida a causa de diminuição do tráfico privilegiado, o Magistrado reduziu a pena no patamar de 1⁄2 (metade),
fração que deve ser mantida
, diante da quantidade, natureza e diversidade das substâncias apreendidas em poder do acusado, duas delas, de alto potencial lesivo (cocaína e crack), em conformidade com o artigo 42, da Lei nº 11.343/06, e com os princípios da proporcionalidade e individualização da pena. Portanto,
tenho por inviável, o pedido de

aplicação
da fração máxima do privilégio
.

Em verdade, sequer seria caso, de se reconhecer referida benesse em favor do recorrente, porquanto a quantidade e variedade de drogas e apetrechos apreendidos, em conjunto com arma de fogo e munições, denotam a sua dedicação, de forma efetiva, às atividades criminosas.

Todavia, tendo sido o privilégio reconhecido na sentença, e não havendo recurso ministerial neste sentido, nada mais pode ser feito, lamentavelmente, em observância ao princípio da
non reformatio in pejus
, devendo, portanto, ser mantida inalterada a fração redutora eleita na sentença, que já beneficiou em demasia o ora apelante.

Sendo assim, fica a reprimenda final de Joziel, concretizada em
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 260 (duzentos e sessenta) dias-multa
, em seu valor unitário mínimo.

Quanto ao crime de p
orte ilegal de arma de fogo de uso restrito
.

Na espécie, o Magistrado fixou a pena privativa de liberdade do delito, no mínimo legal, de 03 (três) anos de reclusão, mas assim não o fez em relação à pena de multa, fixando-a em 30 (trinta) dias-multa.

Assim, sem maiores delongas, em observância ao princípio da proporcionalidade, de ofício, reduzo-a para 10 (dez) dias-multa, mantendo, contudo, o valor unitário mínimo.

Concurso de crimes.

Realizado o concurso material de crimes (art. 69, CP), a pena definitiva resta fixada em
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 270 (duzentos e setenta)
dias-multa
.

Diante da primariedade do réu, das circunstâncias judiciais favoráveis e da pena aplicada, é de se
manter o regime semiaberto para início de cumprimento da pena privativa de liberdade
, nos termos do artigo 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal.

Com tais considerações,
DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO
para:

[1] reduzir a pena-base do crime de tráfico de drogas, ao patamar mínimo legal; e

[2] DE OFÍCIO, reduzir a pena de multa, do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, para 10 (dez) dias-multa.

Por conseguinte, ficam as penas dos réus, concretizadas em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 270 (duzentos e setenta) dias-multa, em seu valor unitário mínimo.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator para dar parcial provimento ao recurso.