Tribunal: TJES
Processo: 5002465-54.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Voluntária
Data de julgamento: 2024-03-27

Ementa:
ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – CÁLCULO DO BENEFÍCIO – PERÍODO DE AFASTAMENTO DO CARGO DE CONSELHEIRO DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – PRINCÍPIO CONTRIBUTIVO -
CONTRIBUIÇÕES PREVID
ENCIÁRIAS
RETID
AS
NA FONTE
DURANTE O AFASTAMENTO -
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O
apelante
é
ex-conselheiro do Tribunal de Contas do Estado
e foi
afasta
do
cautelar
mente
de suas funções
durante os
ano
s
de 2007
a
2018.

E
m 04/02/2019
o apelante
fo
i
aposentado por idade, a pedido, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição,
não lhe sendo computado para fins de cálculo do benefício,
o tempo de afastamento.

2.
D
urante o período
do afastamento cautelar, o conselheiro continuou recebendo seus proventos,
sendo
as contribuições previd
enciárias
retid
as
na fonte.

3. Aos Conselheiros dos Tribunais de Conta aplicam-se as regras relativas à Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LC 35/79), conforme prevê a Constituição Estadual em seu art. 74, §3º, no tocante a irredutibilidade dos vencimentos, bem como a vedação de corte ou redução dos vencimentos durante os períodos de afastamento cautelar.

4. T
rata-se de uma situação peculiar, que demanda a análise casuística d
a
aplicação do princípio contributivo/retributivo e, como de fato houve a contribuição, mostra-se necessário o cômputo para fins de retribuição. Sentido contrário implicaria, inclusive, em enriquecimento sem causa do Estado, uma vez que houve a contribuição previdenciária normalmente, mas a sua respectiva retribuição está sendo impedida.

5. O
afastamento do apelante lhe foi imposto por ordem judicial, ou seja, o apelante não se afastou do exercício de suas funções voluntariamente,
bem como
seu afastamento cautelar não prejudicou seus vencimentos e, por decorrência lógica, suas contribuições previdenciárias.

6
.
D
iante da particularidade de se tratar de um agente político e detentor de vitaliciedade,
deve ser adotado o critério objetivo contributivo para fins de cálculo da sua aposentadoria.

7. Recurso conhecido e provido para que seja computado aos proventos da aposentadoria o tempo de contribuição efetiva, mesmo no período em o apelante esteve afastado cautelarmente de suas funções.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5002465-54.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: VALCI JOSE FERREIRA DE SOUZA

APELADO: INSTITUTO DE PREVIDENCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – CÁLCULO DO BENEFÍCIO – PERÍODO DE AFASTAMENTO INVOLUNTÁRIO DO CARGO DE CONSELHEIRO DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – PRINCÍPIO CONTRIBUTIVO –
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS RETIDAS NA FONTE DURANTE O AFASTAMENTO – CARREIRA ASSIMILADA À DA MAGISTRATURA E REGIDA PELA LOMAN - TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO QUE DEVERÁ SER COMPUTADO PARA CÁLCULO DA APOSENTADORIA -
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
O
apelante é ex-Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado e foi afastado cautelarmente de suas funções durante os anos de 2007 a 2018. Em 04/02/2019 o apelante foi aposentado por idade, a pedido, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, não lhe sendo computado, para fins de cálculo do benefício, o tempo de afastamento.

2.

Durante o período do afastamento
involuntário
, os vencimentos do
ex-
Conselheiro foram mantidos, com retenção das contribuições previdenciárias na fonte.

3.
Aos Conselheiros dos Tribunais de Conta aplicam-se as regras relativas à Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LC 35/79), conforme prevê a Constituição Estadual em seu art. 74, §3º, no tocante a irredutibilidade dos vencimentos, bem como a vedação de corte ou redução dos vencimentos durante os períodos de afastamento cautelar.

4.
Há particularidades, neste caso, que afastam a aplicação da regra que veda o cômputo de tempo ficto de contribuição para fins de concessão de aposentadoria. Com efeito
, em sendo a Previdência Social orientada pelo princípio contributivo/retributivo e, como houve efetiva contribuição durante o afastamento, não há como se considerar o tempo como ficto, mostrando-se necessário o cômputo do lapso temporal para o cálculo do benefício previdenciário. Conclusão em sentido contrário implicaria, inclusive, em enriquecimento sem causa do Estado, uma vez que houve a contribuição previdenciária durante todo o afastamento, porém o tempo correspondente não fora computado para fins de cálculo dos proventos de aposentadoria.

5.
Além disso, o afastamento do apelante lhe foi imposto por ordem judicial, ou seja, este não se afastou do exercício de suas funções voluntariamente. Todavia, reitere-se, o afastamento
involuntário
não prejudicou a percepção dos vencimentos, tampouco impediu a retenção das respectivas contribuições previdenciárias.

6.
S
em adentrar à
esfera subjetiva da responsabilidade do apelante pelos atos que levaram ao
seu
afastamento, ressalta-se que por se tratar de um agente político, detentor de vitaliciedade idêntica àquela prerrogativa da Magistratura,
deve ser adotado o critério objetivo contributivo para fins de cálculo do benefício de aposentadoria.

7.
Recurso conhecido e provido para reformar a sentença recorrida, julgando procedente o pedido para determinar que o Instituto requerido compute, para fins de cálculo dos proventos da aposentadoria, o tempo de contribuição efetiva do apelante, inclusive no período em que este se encontrava afastado cautelarmente de suas funções.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto divergente.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 018 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal / 026 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 028 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
028 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 20/02/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (RELATOR):-

VALCI JOSÉ FERREIRA DE SOUZA formalizou a interposição de APELAÇÃO CÍVEL (Id. 5888233) em face da SENTENÇA (Id. 5888211, integralizada nos Ids. 5888220 e 5888229), exarada pelo JUÍZO DA 4ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA, ESTADUAL E MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA/ES nos autos da AÇÃO DE REVISÃO DE APOSENTADORIA POR IDADE PROPORCIONAL AO TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO ajuizada em desfavor do INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, cujo decisum julgou improcedente o pedido inicial, extinguindo o processo, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil e condenando o Autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Em suas razões recursais, o Recorrente alega que: (I) “a r. Sentença partiu de premissa fática equivocada, haja vista que confunde o tempo de efetivo exercício com o tempo de contribuição”; (II) “O efetivo exercício de que se trata a Carta Magna se traduz no tempo de serviço em que o servidor público concretamente laborou e exerceu suas atividades perante a administração pública. E deste efetivo exercício podemos concluir que é o período no qual há exercício real da atividade do servidor público, excluindo-se os períodos em que o servidor está afastado de suas atividades”; (III) “o período de afastamento compreendido entre 18/04/2007 até 20/09/2018, não pode ser computado para o cálculo dos 05 (cinco) anos em que houve a aposentadoria, nem mesmo para o cômputo dos 10 (dez) anos de efetivo exercício como servidor público”; (IV) “o tempo de contribuição, é aquele período em que o segurado mensalmente verteu contribuições ao respectivo regime de previdência ao qual esteja vinculado. Sendo cada contribuição, independentemente de qualquer outro fator, contada para os fins de tempo de contribuição”; (V) “no caso do APELANTE, erroneamente foi descontado do período de seu tempo de contribuição aquele período de afastamento antes mencionado. O tempo de contribuição, é computado, independentemente de qualquer outro fator, quando há comprovação do recolhimento da contribuição previdenciária”; (VI) “no caso concreto deve incidir a Lei Orgânica da Magistratura, em especial o artigo 57 e respectivos parágrafos, bem como o artigo 5º, LVII, da Constituição Federal”, que lhe garantem os mesmos benefícios concedidos aos Magistrados, de forma que deveria haver sido computado o tempo de contribuição mesmo no período em que afastado de suas funções”; (VII) “O cenário de afastamento apresentado, portanto, deu-se em caráter estritamente cautelar, sem prejuízo das prerrogativas da magistratura que possui o APELANTE e deve ser comparado com eventual contexto de condenação que incidirá nos mesmos efeitos práticos vivenciados pelo APELANTE, isto é, afastamento das funções por ordem superior”.

Assim, pugna pela reforma da Sentença de piso, “para que seja computado no cálculo de proventos proporcionais o tempo de contribuição efetivamente vertida ao regime do APELADO, na forma do cálculo acima exposto - (35.462,22/12.775) X 11.682 = 32.428,15, revisando o valor proporcional da aposentadoria para R$ 32.428,15 (trinta e dois mil quatrocentos e vinte e oito reais e quinze centavos), devidos desde o primeiro mês de benefício em 04/02/2019”.

Contrarrazões apresentadas pelo Recorrido no Id. 5888237, requerendo o desprovimento do recurso.

É o relatório, no essencial.

Inclua-se em Pauta de Julgamento.

*

O SR. ADVOGADO LEONARDO MIRANDA:-

Boa tarde a todos.

Cumprimento este tribunal na pessoa do Presidente da Câmara; o Ministério Público; servidores; colegas advogados e estudantes.

Trata-se de uma ação revisional de aposentadoria. Creio que não me estenderei muito, porque já tive o prazer de despachar nos gabinetes dos desembargadores que irão votar.

Como foi falado no pregão, o ex-conselheiro do Tribunal de Contas do Estado, Valci Ferreira, foi aposentado a pedido, ele pediu aposentadoria, por idade com proventos proporcionais ao tempo de contribuição.

O senhor Valcy Ferreira tem 31 anos de serviço público. Houve um afastamento cautelar de suas funções no ano de 2007, que prevaleceu até o ano de 2018, então de serviço efetivo a gente conta mais de 20 anos. Esses 20 anos são suficientes para o requerimento da aposentadoria por idade, que exige 65 anos, mais 10 de serviço público e 5 no cargo no qual o servidor público se aposenta.

Apesar dos 20 anos de exercício efetivo, de contribuição foram mais de 31 anos. Mesmo no tempo do afastamento cautelar, o conselheiro Valcy Ferreira contribuiu, porque continuou recebendo seus proventos e retido na fonte, como os senhores sabem, as contribuições à previdência estadual.

Na hora de requerer a sua aposentadoria ao IPAJM, foi computado corretamente as questões de idade para aposentadoria por idade, mas foi computado de maneira equivocada o cálculo do provento proporcional. Por uma questão semântica, o IPAJM calculou, em cima dos 20 anos de exercício efetivo do serviço público, decotando o afastamento cautelar, mas não aplicou os 31 anos de contribuição que efetivamente servem ao cálculo do provento proporcional.

Nesse ponto, o afastamento cautelar não influi aqui, primeiro, porque os requisitos para aposentadoria por idade estavam todos cumpridos, independentemente do afastamento. Ele já contava com 65 anos, tinha mais de 10 de serviço público e mais de 5 como conselheiro de Tribunal de Contas. Também o cálculo da proporcionalidade não deveria contar essa questão do afastamento. Repito que a proporcionalidade serve o tempo de contribuição, ou seja, 31 anos e não 20, como o IPAJM calculou.

E, por fim, é necessário lembrar que essa aposentadoria foi feita a pedido, ao tempo do pedido de aposentadoria. O conselheiro não tinha qualquer pena judicial ou administrativa, então a ele socorria a lei orgânica da magistratura, a Loman. Então, esse caso trata da boa aplicação da lei orgânica.

A Lei Orgânica da Magistratura faz o cálculo da aposentadoria proporcional de acordo com o tempo de contribuição e não de acordo com o tempo de exercício efetivo. Então, qualquer disposição que haja na legislação estadual, em contrário, não se aplica ao conselheiro tribunal de contas, porque a Loman, segundo jurisprudência pacífica, é aplicável a esses servidores.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (RELATOR):-

Conforme relatado, VALCI JOSÉ FERREIRA DE SOUZA formalizou a interposição de APELAÇÃO CÍVEL (Id. 5888233) em face da SENTENÇA (Id. 5888211, integralizada nos Ids. 5888220 e 5888229), exarada pelo JUÍZO DA 4ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA, ESTADUAL E MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA/ES nos autos da AÇÃO DE REVISÃO DE APOSENTADORIA POR IDADE PROPORCIONAL AO TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO ajuizada em desfavor do INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, cujo decisum julgou improcedente o pedido inicial, extinguindo o processo, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil e condenando o Autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Em suas razões recursais, o Recorrente alega que: (I) “a r. Sentença partiu de premissa fática equivocada, haja vista que confunde o tempo de efetivo exercício com o tempo de contribuição”; (II) “O efetivo exercício de que se trata a Carta Magna se traduz no tempo de serviço em que o servidor público concretamente laborou e exerceu suas atividades perante a administração pública. E deste efetivo exercício podemos concluir que é o período no qual há exercício real da atividade do servidor público, excluindo-se os períodos em que o servidor está afastado de suas atividades”; (III) “o tempo de contribuição, é aquele período em que o segurado mensalmente verteu contribuições ao respectivo regime de previdência ao qual esteja vinculado. Sendo cada contribuição, independentemente de qualquer outro fator, contada para os fins de tempo de contribuição”; (IV) “no caso do APELANTE, erroneamente foi descontado do período de seu tempo de contribuição aquele período de afastamento antes mencionado. O tempo de contribuição, é computado, independentemente de qualquer outro fator, quando há comprovação do recolhimento da contribuição previdenciária”; (V) “no caso concreto deve incidir a Lei Orgânica da Magistratura, em especial o artigo 57 e respectivos parágrafos, bem como o artigo 5º, LVII, da Constituição Federal”, que lhe garantem os mesmos benefícios concedidos aos Magistrados, de forma que deveria haver sido computado o tempo de contribuição mesmo no período em que afastado de suas funções”; (VI) “O cenário de afastamento apresentado, portanto, deu-se em caráter estritamente cautelar, sem prejuízo das prerrogativas da magistratura que possui o APELANTE e deve ser comparado com eventual contexto de condenação que incidirá nos mesmos efeitos práticos vivenciados pelo APELANTE, isto é, afastamento das funções por ordem superior”.

Assim, pugna pela reforma da Sentença de piso, “para que seja computado no cálculo de proventos proporcionais o tempo de contribuição efetivamente vertida ao regime do APELADO, na forma do cálculo acima exposto - (35.462,22/12.775) X 11.682 = 32.428,15, revisando o valor proporcional da aposentadoria para R$ 32.428,15 (trinta e dois mil quatrocentos e vinte e oito reais e quinze centavos), devidos desde o primeiro mês de benefício em 04/02/2019”.

Historicamente, o Recorrente ajuizou a Ação Revisional de Benefício de Aposentadoria por entender que o cálculo utilizado pela Instituição Previdenciária teria equivocadamente descontado no cálculo relativo ao seu benefício, o tempo de contribuição vertido durante o período em que permaneceu afastado de seu cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo.

Por ocasião da Sentença recorrida, o Juízo singular consignou o seguinte, verbis:

“(...)

Entende o autor que o fato de ter sido recolhida a contribuição previdenciária no período do afastamento induz ao cômputo do tempo. Porém, o recolhimento efetuado não é suficiente para acolher a sua pretensão, já que ausente o efetivo exercício do serviço, o qual, aliás, é o parâmetro para contagem do tempo de serviço, consoante art. 165 da Lei Complementar nº 46/94.

As contribuições previdenciárias no período do afastamento se justificam porque o autor continuou percebendo como se na ativa estivesse, mesmo afastado, não podendo confundir com a contagem do tempo. Não obstante a exigência do tempo de serviço público efetivamente prestado, o art. 166, do mesmo diploma legal, considera como efetivo exercício as seguintes licenças: (i) “por gestação, adoção, lactação e paternidade”; (ii) “por motivo de acidente em serviço ou doença profissional”; (iii) “por convocação para o serviço militar obrigatório”; (iv) “para atividade política, quando remunerada” e (v) “para desempenho de mandato classista”.

De acordo com as provas produzidas nos autos, o autor fora aposentado em 04/02/2019, aposentadoria por idade, nos termos do art. 40 §1º, inciso III da Constituição Federal, assim dispondo:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17: (...)

III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições:

a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinquenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher;

b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. (...)

§ 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei. (...)

§ 17. Todos os valores de remuneração considerados para o cálculo do benefício previsto no § 3° serão devidamente atualizados, na forma da lei.

Já a legislação estadual (LC 282/2004) a respeito da aposentadoria de servidores estabelece:

Art. 19. É vedada a contagem de tempo fictício, assim entendido a contagem de tempo para fins de concessão de benefício previdenciário, sem que tenha havido a efetiva prestação de serviço, cumulativamente, com o recolhimento da respectiva contribuição previdenciária;

Art. 24. A concessão de aposentadoria aos segurados de que trata esta Lei Complementar, obedecerá às normas previstas na Constituição Federal e na legislação estadual específica.

§ 1º No cálculo dos proventos proporcionais, o valor resultante do cálculo pela média será previamente confrontado com o limite de remuneração do cargo efetivo previsto no § 2º do artigo 40 da Constituição Federal, para posterior aplicação do fator de proporcionalização dos proventos.

§ 2º Para os servidores que ingressarem no serviço público a partir da data do início do funcionamento da Fundação de Previdência Complementar do Estado do Espírito Santo, no cálculo dos proventos proporcionais, o valor resultante do cálculo pela média será previamente confrontado com o limite de remuneração do cargo efetivo previsto no § 2º do artigo 40 da Constituição Federal, limitado, no máximo, ao valor do teto previdenciário do Regime Geral de Previdência Social, para posterior aplicação do fator de proporcionalização dos proventos.

Artigo 25. O requerimento de aposentadoria voluntária será precedido de verificação do tempo de contribuição, apurado pelo IPAJM e expresso em Declaração de Tempo de Contribuição.

§ 1º A Declaração de Tempo de Contribuição deverá conter o tempo de contribuição apurado e a base legal para a aposentadoria.

§ 2º O requerimento de aposentadoria voluntária deverá conter o fundamento legal para a aposentadoria e estar acompanhado da Declaração de Tempo de Contribuição e de comprovante de comunicação da chefia imediata ou de ato de afastamento, quando for o caso.

§ 3º O segurado que requerer a aposentadoria, na forma deste artigo, afastar-se-á do exercício de suas funções a partir da data de protocolização do pedido ou data do ato de afastamento, quando for o caso, data esta em que passará a vigorar a aposentadoria.

Se percebe que a Constituição Federal e a Lei Complementar nº 46/94 apontam que a concessão da aposentadoria está atrelada a duas condições: tempo de serviço e tempo de contribuição, sendo, no entanto, vedado expressamente o cômputo de tempo ficto de contribuição.

De tudo que restou consignado, não há que se falar em qualquer irregularidade na fixação dos proventos de aposentadoria do autor.

Por fim, importante ressaltar que, caso inocentado ao final do motivo do afastamento – decisão judicial, a contagem como efetivo exercício será permitida, conforme previsto no artigo 166, XIV e XVI, da LCE 46/94:

Art. 166 - São considerados como de efetivo exercício, salvo nos casos expressamente definidos em norma específica, os afastamentos e as ausências ao serviço em virtude de: (...)

XIV – afastamento preventivo, se inocentado a final;

XV – férias-prêmio;

XVI – prisão por ordem judicial, quando vier a ser considerado inocente.

Assim, entendo que foram promovidos todos os atos para a concessão da aposentadoria do autor, sem a contagem do período de afastamento determinado judicialmente que será computado, repito, caso o autor seja considerado inocente após o trânsito em julgado da ação que determinou seu afastamento.

Porém, enquanto tal circunstância não se verificar, enquanto o autor não for inocentado, não poderá ter o tempo de afastamento considerado para fins de efetivo exercício, ressaltando que inexiste nos autos comprovação da dita declaração de inocência.

Isto posto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos iniciais e via de consequência, JULGO EXTINTO O PROCESSO, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I do CPC.

A irresignação recursal está pautada na premissa de que o Magistrado de Primeiro Grau não teria se atentado para a distinção entre o tempo de efetivo exercício e o tempo de contribuição, ressaltando que mesmo durante o período em que permaneceu afastado do cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas, permaneceu vertendo contribuições ao regime próprio de previdência, o que lhe garantiria o direito ao cômputo do correspondente lapso temporal para o cálculo do benefício previdenciário.

Aduz ainda, que por força do disposto no artigo 74, da Constituição Estadual, devem ser observadas as mesmas garantias e prerrogativas concedidas aos magistrados, aplicando-se ao caso, por analogia, a previsão do artigo 57 da Lei Orgânica da Magistratura, para fins de contagem do período de disponibilidade para fins de aposentadoria.

A despeito dos argumentos recursais, não há falar-se em equívoco da Sentença quanto à interpretação das normas que regem o ato de aposentação do Recorrente, sobretudo porque vedada a contagem de tempo fictício para fins de aposentadoria, tal como ora postulado.

Consoante enfatizado, pelo Magistrado de Primeiro Grau, o artigo 19, da Lei Estadual n° 282/2004, veda expressamente “a contagem de tempo fictício, assim entendido a contagem de tempo para fins de concessão de benefício previdenciário, sem que tenha havido a efetiva prestação de serviço, cumulativamente, com o recolhimento da respectiva contribuição previdenciária”.

Nesse contexto, não basta que o Recorrente tenha vertido contribuições ao regime próprio no período de afastamento, sendo indispensável a concomitante prestação de serviço, o que inocorreu, no respectivo período do seu afastamento do cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas.

A propósito da matéria, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça assim orienta:

“EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. LEI ESTADUAL Nº 12.783/1997. NÃO RECEPÇÃO PELA EC Nº 20/98. LICENÇA EXTRAORDINÁRIA. MANUTENÇÃO DA COBRANÇA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO FICTÍCIO. DIREITO ADQUIRIDO E ATO JURÍDICO PERFEITO NÃO CONFIGURADOS.

1. A Lei estadual nº 12.783/97 não foi recepcionada pela atual Constituição Federal, tendo como parâmetro a atual redação do artigo 40, § 10º, incluído pela Emenda Constitucional nº 20 de 1998 - a qual dispôs sobre regras gerais para a organização e o funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos.

2. No escólio de Hely Lopes Meirelles, "(...) a EC 20 adotou o tempo de contribuição e aboliu o tempo de serviço para a obtenção de aposentadoria ou cálculo da pensão, em qualquer esfera, a lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício (art. 40, § 10)". ("Direito Administrativo Brasileiro", 39ª ed., atual. por Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 2013, pág. 517).

3. A ausência de prestação de serviço e contribuição efetiva por parte da servidora no período em que gozava de "Licença Extraordinária" impossibilita a contagem do período para os efeitos de aposentadoria, vedada a contagem de tempo de contribuição fictício (art. 40, § 10º, da Constituição Federal, redação da Emenda Constitucional nº 20/98).

4. O momento em que preenchidos os requisitos para aposentadoria define a legislação que será aplicada ao caso, não cabendo falar-se em direito adquirido a regime jurídico anterior ao tempo em que preenchidos tais requisitos.

5. Recurso ordinário não provido.

(RMS n. 47.718/CE, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 3/12/2015, DJe de 14/12/2015.)

Nesse mesmo sentido é a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, senão vejamos:

“EMENTA: AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - CONTAGEM DO TEMPO DE AFASTAMENTO DECORRENTE DE LICENÇA SEM REMUNERAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Entendem, os Tribunais Superiores, que para a contagem de tempo de serviço para fins de aposentadoria, devem ser atendidos cumulativamente dois requisitos, quais sejam, o efetivo exercício do cargo e o respectivo recolhimento das contribuições previdenciárias.

2. Em caso de licença sem vencimentos, não obstante o recolhimento das contribuições previdenciárias, não há que se falar em cômputo do lapso de tempo para fins de aposentadoria.

3. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES; AGINT APC 035090244647; relator: Des. WILLIAM COUTO GONÇALVES, Primeira Câmara Cível, DJe de 09/mai/2012)

Em sendo assim, resulta induvidosa a impossibilidade de contagem do tempo para fins de aposentadoria, no período em que o Recorrente permaneceu afastado do cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo.

Ademais, também se afigura despropositada a alegação de aplicação, por analogia, da hipótese da contagem de tempo prevista para a disponibilidade de magistrados, conforme estabelecido no artigo 57, da Lei Orgânica da Magistratura, porquanto em nada se assemelha ao caso sub examem.

Desta forma, não vislumbro razões para modificação da Sentença recorrida.

Isto posto, conheço e nego provimento ao Recurso de Apelação Cível, majorando os honorários advocatícios de sucumbência ao importe de 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, com fulcro no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.

É como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO MARCOS VALLS FEU ROSA:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Eminente Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

jrp*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 27/02/2024

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
VALCI JOSÉ FERREIRA DE SOUZA
contra a r. sentença (Id. 5888211, integralizada nos Ids. 5888220 e 5888229), exarada pelo d. Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública, Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente E Saúde De Vitória/Es, que julgou improcedente o pedido dos autos da Ação de Revisão de Aposentadoria por Idade Proporcional ao Tempo de Contribuição ajuizada em desfavor do
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, extinguindo o processo, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil e condenando o Autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Por entender que o cálculo utilizado pela Instituição Previdenciária teria equivocadamente descontado no cálculo relativo ao seu benefício, o tempo de contribuição referente ao período em que permaneceu afastado de seu cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, requereu a reforma da sentença para que seja computado no cálculo de proventos proporcionais o tempo de contribuição na forma do cálculo exposto - (35.462,22/12.775) X 11.682 = 32.428,15 (trinta e dois mil quatrocentos e vinte e oito reais e quinze centavos), devidos desde o primeiro mês de benefício em 04/02/2019.

A irresignação recursal exsurge, portanto, na distinção entre o tempo de efetivo exercício e o tempo de contribuição, ressaltando que mesmo durante o período em que permaneceu afastado do cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas, permaneceu vertendo contribuições ao regime próprio de previdência, o que lhe garantiria o direito ao cômputo do correspondente lapso temporal para o cálculo do benefício previdenciário.

O eminente Relator negou provimento ao recurso, majorando os honorários advocatícios de sucumbência ao importe de 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, com fulcro no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, ao fundamento da
“impossibilidade de contagem do tempo para fins de aposentadoria, no período em que o Recorrente permaneceu afastado do cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo”.

Argumentou que o artigo 19, da Lei Estadual n° 282/2004, veda expressamente
“a contagem de tempo fictício, assim entendido a contagem de tempo para fins de concessão de benefício previdenciário, sem que tenha havido a efetiva prestação de serviço, cumulativamente, com o recolhimento da respectiva contribuição previdenciária”,
não sendo o bastante que o Recorrente tenha vertido contribuições ao regime próprio no período de afastamento do cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas, sendo indispensável a concomitante prestação de serviço.

Após ouvir atentamente o voto proferido pelo eminente Relator e a sustentação oral do nobre causídico, pedi vista dos autos para melhor analisar os autos, razão pela qual, com a devida vênia, manifesto divergência com relação a impossibilidade de contagem de tempo do período em que o apelante permaneceu afastado de suas funções.

Isso porque, embora ciente de que parte dos Tribunais entendem que para a contagem de tempo de serviço para fins previdenciários seja necessário o atendimento cumulativo dos requisitos 1) do efetivo exercício do cargo e 2) do respectivo recolhimento das contribuições, me filio à corrente do caráter contributivo/retributivo da previdência social, ou seja, a aposentaria será calculada conforme as contribuições que foram vertidas.

Dispõe o art. 40, da Constituição Federal:

Art. 40.
O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição
do respectivo ente federativo, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial.

A partir da EC 20/98, a previdência dos servidores públicos passou a ter caráter exclusivamente contributivo, excluindo da contagem de tempo a contribuição fictícia, a teor § 10 do mesmo dispositivo constitucional.

Pois bem. Consta dos autos que o apelante Valci Ferreira é ex-conselheiro do Tribunal de Contas do Estado e foi afastado cautelarmente de suas funções durante os anos de 2007 a 2018.

Durante o período do afastamento cautelar, o conselheiro Valcy Ferreira continuou recebendo seus proventos, sendo as contribuições previdenciárias retidas na fonte.

Em 04/02/2019 o apelante foi aposentado por idade, a pedido, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, não lhe sendo computado para fins de cálculo do benefício, o tempo de afastamento.

O douto magistrado de primeiro grau e o eminente Desembargador Relator consideraram que
“a concessão da aposentadoria está atrelada a duas condições: tempo de serviço e tempo de contribuição, sendo, no entanto,
vedado expressamente o cômputo de tempo ficto de contribuição
”.

No entanto,
o presente caso não trata de tempo ficto de contribuição, uma vez que mesmo afastado de suas funções, o apelante continuou a receber seus vencimentos e contribuir para o sistema previdenciário.

Segundo, Carlos Alberto Pereira de Castro (2020), após a EC n. 20/1998 a Constituição Federal passou a vedar a contagem fictícia de tempo, contudo
“havendo remuneração, há contribuição, logo não se trata de tempo fictício”

1
.

De acordo com Marisa Ferreira dos Santos; Pedro Lenza (2019)
“p
or ser o RPSP eminentemente contributivo,
não é possível a contagem de tempo fictício, isto é, período que não seja de efetiva contribuição para o sistema
”
2
.
p.822

Em verdade, trata-se de uma situação peculiar, que demanda a análise casuística da aplicação do princípio contributivo/retributivo e, como de fato houve a contribuição, mostra-se necessário o cômputo para fins de retribuição.

Sentido contrário implicaria, inclusive, em enriquecimento ilícito do Estado, uma vez que houve a contribuição, sendo-lhe impedida a retribuição.

Cumpre ressaltar, por oportuno, que o afastamento do apelante lhe foi imposto por ordem judicial, ou seja, não se afastou do exercício de suas funções voluntariamente, contudo seu afastamento não prejudicou seus vencimentos e, por decorrência lógica, suas contribuições previdenciárias.

Por analogia, destaco que os períodos em que os servidores se afastam do exercício de suas funções por motivos particulares, ou seja, licença remunerada, podem ser computados para calcular o tempo de contribuição na hora que for se aposentar, a exemplo:

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. POLICIAL FEDERAL SUSPENSO DO CARGO. CONTAGEM ESPECIAL DO TEMPO PARA APOSENTADORIA. ARTS. 1º, I, DA LC 51/1985 E 394, III, DO DECRETO N. 59.310/1966. POSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DAS ATIVIDADES POLICIAIS DE MODO INVOLUNTÁRIO. DISTINGUISHING. DEMORA EXCESSIVA NA CONCLUSÃO DO PAD. 2.332 DIAS. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1.
A controvérsia posta no recurso se resume a saber se o período que o recorrido, policial federal, ficou suspenso, em razão da instauração de PAD, deve ser computado apenas como tempo de serviço ou também como tempo de exercício em cargo
de natureza estritamente policial, para fins do art. 1º, I, da Lei Complementar n. 51/1985 (em sua redação original). 2. Na hipótese, o agravado ficou preso por 79 dias e afastado preventivamente por 2.332 dias, em razão da instauração de PAD, no qual acabou sendo inocentado. 3. A jurisprudência dos Tribunais Superiores que exige o exercício de atividades estritamente policiais foi construída com base em hipóteses nas quais agentes de segurança pública se afastaram da atividade policial de modo voluntário.
No caso tratado no presente feito, o recorrido foi afastado de suas funções em decorrência de PAD contra ele instaurado, ou seja, de modo involuntário.
Distinguishing. 4.
Caso não houvesse a suspensão, o autor da ação teria a possibilidade de, regularmente, exercer atividades de natureza policial, inerentes ao cargo do qual foi afastado, de modo que a "contagem do período" prevista no art. 394, III, do Decreto n. 59.310/1966 deve ser considerada tanto para fins de tempo de serviço quanto para fins de exercício em cargo
de natureza estritamente policial. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no REsp: 1543602 PR 2015/0173360-5, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 06/08/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/08/2019)

ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL DOCENTE LICENÇA-SAÚDE CONTAGEM DO TEMPO DE AFASTAMENTO PARA FINS DE APOSENTADORIA ESPECIAL ADMISSIBILIDADE. 1.
O período de afastamento por licença-saúde deve ser computado para fins de aposentadoria especial.
Inteligência do art. 81, II, Lei nº 10.261/68. Precedentes. 2. Contagem de tempo de trabalho docente de fora para fins de aposentadoria especial. Deferimento na esfera administrativa. Falta de interesse processual. Ausência de utilidade e necessidade do provimento jurisdicional reclamado. Inexistência de ilegalidade manifesta ou abuso de poder. Sentença reformada. Segurança concedida, em parte. Recurso provido. (TJ-SP - APL: 10041566620148260408 SP 1004156-66.2014.8.26.0408, Relator: Décio Notarangeli, Data de Julgamento: 25/03/2015, 9ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 26/03/2015)

Não se está aqui adentrando a esfera subjetiva da responsabilidade do apelante pelos atos que o levaram ao afastamento cautelar, mas, tão somente, ao critério objetivo da contribuição previdenciária durante este período para fins de cálculo da sua aposentadoria.

Portanto, com a devida vênia, apresento divergência
ao voto proferido pelo eminente Relator
DAR PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação Cível, para que seja computado o tempo de contribuição mesmo no período em que afastado de suas funções.

Inverta-se os ônus sucumbenciais.

É como voto.

*

V I S T A

A SRA. DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

cmv*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 05/03/2024

PROSSEGUIMENTO DO JULGAMENTO

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA (PRESIDENTE):-

Este processo prosseguirá através da Técnica de Julgamento. Por se tratar de julgamento estendido, concedo a palavra ao nobre advogado, caso queira se manifestar novamente.

*

O SR. ADVOGADO HENRIQUE ZUMAK MOREIRA:-

Eminente Desembargador Carlos Simões, boa tarde; saúdo vossa Excelência e os demais Membros desta egrégia Câmara; Dr. Eliézer; colegas advogados presentes e servidores.

Como bem explicado por Vossa Excelência no anúncio do julgamento, trata-se de um julgamento estendido de uma apelação.

A apelação versa sobre o tempo de contribuição (contribuição e não serviço) do Conselheiro aposentado do Tribunal de Contas Valci José Ferreira de Souza.

Quando aposentadou-se o IPJM não contabilizou o período de onze anos de seu afastamento por ordem do STJ. Portanto, essa é a premissa fática dos autos.

Na sentença o que ocorreu foi que o Conselheiro Valci foi julgado como se servidor público comum fosse, aplicando-se a Lei Complementar 46 ignorando o fato de por Conselheiro ser, aplicar a LOMAN. O objeto da apelação foi esse.

O Desembargador Namyr e o Desembargador Marcos Feu Rosa inicialmente votaram pela não aplicação da LOMAN, entendendo que deveria se aplicar a Lei Complementar 46 e o Desembargador Sérgio Ricardo entendeu pelo contrário, por prestigiar as prerrogativas da magistratura. Portanto, o status do julgamento é de dois a um em desfavor do pleito recursal.

Pois bem. Reforço que o tema em julgamento é exclusivamente uma prerrogativa da magistratura, inclusive da magistratura nacional. Por que isso? Porque não faz qualquer sentido em nosso entender, afastar a aplicação da LOMAN sob o argumento e o fundamento de que não é razoável aplicá-la.

Com todas as vênias, a não razoabilidade de aplicar a LOMAN é uma não resposta à incidência da norma por obrigação da Constituição Estadual artigo 74, que deixa muito claro que ao conselheiro do Tribunal de Contas cabe todos os direitos de prerrogativas à magistratura.

Portanto, o que a LOMAN afirma com precisão é que, inclusive em caso de pena de disponibilidade, que é a segunda pena mais grave que o magistrado pode receber, o período de afastamento dele por pena deve ser contabilizado para fins de aposentadoria.

O caso dos autos é menor é menos gravoso. Portanto, dentro da teoria dos poderes implícitos quem pode mais, quem pode menos, o caso do Conselheiro Valci é a aposentadoria sem qualquer pena. Não houve. Ele aposentou sem qualquer impedimento. Não sofreu um PAD. Inclusive reiterei nos despachos, quem pediu a aposentadoria dele fui eu. Eu assinei o ato de aposentadoria. Não havia qualquer impedimento.

Portanto, não faz sentido conforme muito bem destacou o Desembargador Sérgio Ricardo, a contraprestação de onze anos de contribuição prestados pelo Conselheiro Valci durante seu pedido de afastamento não ser contabilizado, sob pena de enriquecimento ilícito do Estado.

Quando o Conselheiro Valci foi inicialmente afastado de suas funções o STJ não suspendeu suas prerrogativas da magistratura. O que o fez foi suspender da atividade. Somente. Portanto, o mesmo sentido que aqui se aplica, também se aplica para os casos de PAD que vemos constantemente sendo julgados e acompanhamos, inclusive eventualmente defendemos alguns magistrados. Portanto, todos os magistrados que são aposentados compulsoriamente, o tempo de afastamento cautelar no curso do PAD também é contabilizado por ordem expressa LOMAN artigo 57, § 3º que deixa muito claro isso. Esse é o tema dos autos. Prestígio à magistratura nacional e suas respectivas prerrogativas.

Portanto, a controvérsia instalada nessa divergência é essa: dois votos indicando pela aplicação da Lei Complementar dos Servidores Públicos Estaduais e um voto indicando pela aplicação da LOMAN, na forma da Constituição Estadual.

Fica o requerimento de provimento do recurso de apelação. Obrigado.

*

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

A SR.ª DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:-

Apenas para rememorar, cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por
VALCI JOSE FERREIRA DE SOUZA
em face de sentença proferida pelo JUÍZO DA 4ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA, ESTADUAL E MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA/ES nos autos da AÇÃO DE REVISÃO DE APOSENTADORIA POR IDADE PROPORCIONAL AO TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO ajuizada em desfavor do
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, cujo decisum julgou improcedente o pedido inicial, extinguindo o processo, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Em seu voto condutor, o Ilte. relator, Desembargador
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
, entendeu por negar provimento ao apelo, para manter hígida a sentença, por entender que, embora o apelante tenha mantido suas contribuições previdenciárias no período em que esteve afastado do cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas, há vedação legal expressa a contagem do tempo fictício (tempo em que não houve a efetiva prestação de serviço) para fins de concessão do benefício previdenciário.

Inaugurando divergência, o Eminente Desembargador SÉRGIO RICARDO DE SOUZA, votou por “[...]
D
AR PROVIMENTO ao Recurso de Apelação Cível, para que seja computado aos proventos da aposentadoria o tempo de contribuição efetiva, mesmo no período em o apelante esteve afastado cautelarmente de suas funções.
[...]
”,
assim o fazendo por entender, em síntese, que a previdência social possui caráter contributivo/retributivo, sendo a aposentadoria calculada conforme as contribuições que foram vertidas, e que o presente caso não trata de tempo ficto de contribuição, uma vez que mesmo afastado de suas funções o apelante continuou a receber seus vencimentos e a contribuir para o sistema previdenciário.

Pois bem, diante da divergência, pedi vista para melhor apreciar a questão e, após a devida análise, peço vênia ao Insigne Relator para acompanhar a divergência inaugurada, pois, comungo com o entendimento de que, uma vez que não houve a suspensão das contribuições previdenciárias no período em que o Apelante ficou afastado de suas funções públicas, deve ser dado provimento ao recurso para que seja computado aos proventos de sua aposentadoria o tempo de contribuição efetiva, mesmo no período em esteve afastado cautelarmente de suas funções.

É fato público e notório que aos Conselheiros dos Tribunais de Conta aplicam-se as regras relativas à Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LC 35/79), conforme prevê a Constituição Estadual em seu art. 74, §3º:

§ 3º - Os Conselheiros terão as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos e subsídios dos Desembargadores do Tribunal de Justiça do Estado, e somente poderão aposentar-se quando tiverem exercido o cargo, efetivamente por mais de cinco anos. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 17, de 07 de abril de 1999)

Assim, como bem registrou o Desembargador Sérgio em seu voto, deve ser aplicado ao apelante a regra prevista no artigo 27, §3º da LOMAN, que estabelece que o afastamento das funções não pode implicar em prejuízo dos vencimentos e das vantagens, até porque, considerando que não houve interrupção dos descontos atinentes a verba previdenciária, não é correto que o apelante deixe de auferir os benefícios atinentes a estes descontos.

Sobre o tema, destaco que este Sodalício já decidiu que o tempo de contribuição no serviço público, e não o tempo de exercício da função, será computado para efeito de aposentadoria:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDOR PÚBLICO CONDENAÇÃO CRIMINAL PERDA DA APOSENTADORIA POSSIBILIDADE. 1. Legítima é a cassação de aposentadoria de servidor, decorrente do trânsito em julgado de sentença penal condenatória pela prática de crime cometido na atividade, que lhe impôs expressamente, como efeito extrapenal específico da condenação, a perda do cargo público. Precedentes. 2. Duas, em suma, são as hipóteses de perda do cargo, função pública ou mandato eletivo: uma para os crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública quando a pena privativa de liberdade for igual ou superior a um ano. E outra para qualquer natureza de crime, quando ao agente for aplicada pena superior a quatro anos (reclusão ou detenção).3.
O tempo de contribuição do agravado no serviço público poderá ser computado para efeito de aposentadoria no INSS
, nos termos do § 9º, do art. 201, da Constituição Federal, que admite a contagem recíproca de tempo de serviço prestado no serviço público para efeito de aposentação perante o INSS ou vice-versa. 4. Recurso provido. (TJES, Processo 0018753-07.2018.8.08.002, Rel. Des. Fabio Clem de Oliveira, 1ª Câmara Cível, DJ 23/10/2018).

Cabe ainda registrar que, embora na hipótese estejamos diante de situação envolvendo regime previdenciário próprio do Estado (IPAJM), deve-se observar, por analogia, que o Legislador Constitucional consignou que “
a previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social,
de caráter contributivo
(...)”
(art. 201), sendo importante também destacar o disposto no §9º do descrito dispositivo:

“§ 9º
Para fins de aposentadoria, será assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição
entre o Regime Geral de Previdência Social e os
regimes próprios de previdência social
, e destes entre si, observada a compensação financeira, de acordo com os critérios estabelecidos em lei. (Parágrafo com redação determinada na Emenda Constitucional nº 103, de 12.11.2019, DOU 13.11.2019)

Assim, resta claro que o critério a ser observado para fins de cálculo da aposentadoria deve ser o
contributivo
,
até porque, ao meu sentir, implicaria em enriquecimento sem causa para a Autarquia Previdenciária receber as contribuições do apelante sem oferecer a devida contraprestação a elas atinentes.

Ante ao exposto, pedindo vênia ao Relator, acompanho a divergência inaugurada para
DAR PROVIMENTO
ao recurso de apelação, com a consequente inversão do ônus de sucumbência.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA:-

Peço vista dos autos para melhor analisar essa matéria.

*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 19/03/2024

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA:-

A parte requerente

interpôs este recurso de apelação em face da sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registro Público, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nesta ação de revisão de aposentadoria por idade proporcional ao tempo de contribuição ajuizada por
VALCI JOSÉ FERREIRA DE SOUZA
em face de
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - IPAJM
, julgou improcedente o pedido autoral.

Iniciado o julgamento em sessão pretérita, o em. relator, Des. Namyr Carlos de Souza negou provimento à apelação cível, mantendo inalterada a sentença recorrida que julgou improcedente o pleito de revisão de aposentadoria por idade proporcional ao tempo de contribuição proposta por VALCI JOSÉ FERREIRA DE SOUZA.

O e. Des. Relator argumentou que “
r
esulta induvidosa a impossibilidade de contagem do tempo para fins de aposentadoria, no período em que o Recorrente permaneceu afastado do cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo
”, porquanto “
não basta que o Recorrente tenha vertido contribuições ao regime próprio no período de afastamento, sendo indispensável a concomitante prestação de serviço, o que inocorreu, no respectivo período do seu afastamento do cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas
”.

Por sua vez, o eminente Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA inaugurou divergência para dar provimento ao recurso interposto por VALCI JOSÉ FERREIRA DE SOUZA e, por conseguinte, reformar a sentença e julgar procedente o pleito autoral e determinar que o IPAJM proceda o cômputo do tempo de contribuição referente ao período em que o apelante esteve afastado cautelarmente de suas funções para fins de cálculo dos proventos de aposentadoria.

Por oportuno, transcrevo trecho o respectivo voto:

Pois bem. Consta dos autos que o apelante Valci Ferreira é ex-conselheiro do Tribunal de Contas do Estado e foi afastado cautelarmente de suas funções durante os anos de 2007 a 2018.

Neste ponto, saliento que aos Conselheiros dos Tribunais de Conta aplicam-se as regras relativas à Lei Orgânica da Magistratura Nacional, no tocante a irredutibilidade dos vencimentos, bem como a vedação de corte ou redução dos vencimentos durante os períodos de afastamento cautelar:

Art. 27 - O procedimento para a decretação da perda do cargo terá início por determinação do Tribunal, ou do seu órgão especial, a que pertença ou esteja subordinado o magistrado, de ofício ou mediante representação fundamentada do Poder Executivo ou Legislativo, do Ministério Público ou do Conselho Federal ou Secional da Ordem dos Advogados do Brasil.

(...) § 3º - O Tribunal ou o seu órgão especial, na sessão em que ordenar a instauração do processo, como no curso dele,
poderá afastar o magistrado do exercício das suas funções, sem prejuízo dos vencimentos e das vantagens
, até a decisão final.

Durante o período do afastamento cautelar, o Conselheiro Valcy Ferreira continuou recebendo seus proventos, sendo as contribuições previdenciárias retidas na fonte.

Em 04/02/2019 o apelante foi aposentado por idade, a pedido, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, não lhe sendo computado para fins de cálculo do benefício, o tempo de afastamento.

O douto magistrado de primeiro grau e o eminente Desembargador Relator consideraram que
“
a concessão da aposentadoria está atrelada a duas condições: tempo de serviço e tempo de contribuição, sendo, no entanto,
vedado expressamente o cômputo de tempo ficto de contribuição
”
.

No entanto,
o presente caso não trata de tempo ficto de contribuição, uma vez que mesmo afastado de suas funções, o apelante continuou a receber seus vencimentos e contribuir para o sistema previdenciário.

[...]

Cumpre ressaltar, por oportuno, que o afastamento do apelante lhe foi imposto por ordem judicial, ou seja, o apelante não se afastou do exercício de suas funções voluntariamente.

Ademais, seu afastamento cautelar não prejudicou seus vencimentos e, por decorrência lógica, suas contribuições previdenciárias.”

Na sequência, a e. Desa. DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA proferiu voto para acompanhar a divergência.

pedi vistas dos autos e agora trago meu voto para continuação de julgamento, E, COM A DEVIDA VÊNIA AO E. RELATOR, adianto que ACOMPANHO o entendimento DIVERGENTE esposado pelo e. DES. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA. explico as razões de meu convencimento.

O recorrente é servidor público estadual e teve seu afastamento do cargo ocupado determinado por ordem expedida pelo Superior Tribunal de Justiça nos autos de Ação Penal nº 300/ES, no período de 2007 a 2018, vindo a se aposentar por idade, com proventos proporcionais, no ano de 2019.

Por meio desta demanda, o recorrente questiona o fato de que a administração pública não computou, para fins de cálculo dos proventos de aposentadoria, o período em que ele ficou afastado de seu cargo público, requerendo, portanto, a contagem deste período.

Pois bem.

A sentença recorrida julgou improcedente o pleito revisional, sob o fundamento de que é vedado o cômputo de tempo fictício de contribuição, assim entendido “a contagem de tempo para fins de concessão de benefício previdenciário, sem que tenha havido a efetiva prestação de serviço, cumulativamente, com o recolhimento da respectiva contribuição previdenciária” (art. 19, da LC 282/2004).

A magistrada singular ressaltou, ao fim, que caso inocentado ao final do motivo do afastamento – decisão judicial, a contagem como efetivo exercício será permitida, conforme previsto no artigo 166, XIV e XVI, da LCE 46/94,
in verbis
:

Art. 166
São considerados como de efetivo exercício, salvo nos casos expressamente definidos em norma específica, os afastamentos e as ausências ao serviço em virtude de
:

(...);

XIV -
afastamento preventivo,
se inocentado a final
;

(...);

XVI - prisão por ordem judicial, quando vier a ser considerado inocente.

Olvidou-se, contudo, que o autor, ora apelante, exercia o cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo que são equiparados aos magistrados, por força do princípio da simetria em relação à disposição contida no art. 73, § 3º, da CF/88 e art. 74, §3º, da CE, sendo-lhes aplicada, por analogia, a Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LC nº 35/79).

Assim dispõem o art. 73, §3º, da CF/88 e art. 74, §3º, da CE:

Art. 73.
O Tribunal de Contas da União, integrado por nove Ministros, tem sede no Distrito Federal, quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território nacional, exercendo, no que couber, as atribuições previstas no
art. 96
.

[...]

§ 3º
Os Ministros do Tribunal de Contas da União terão as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça
, aplicando-se-lhes, quanto à aposentadoria e pensão, as normas constantes do art. 40.
(Nova redação dada por Emenda Constitucional nº 20 de 15/12/1998)

_________________________________________

Art. 7
4
.
O Tribunal de Contas do Estado, integrado por sete Conselheiros, tem sede na Capital do Estado, quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território estadual, exercendo no que couber, as seguintes atribuições:

[...]

§ 3º
Os
Conselheiros
do Tribunal de Contas d
o Estado
terão as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos
e subsídios
dos
Desembargadores do
Tribunal de Justiça
do Estado
, e somente poderão aposentar-se quando tiverem exercido o cargo, efetivamente por mais de cinco anos.

Nesse esteira de entendimento, em caso de afastamento cautelar de Conselheiro do Tribunal de Contas, decorrente de processo administrativo disciplinar ou ação penal, aplica-se a regra incerta no art. 27, §3º, da Lei Orgânica da Magistratura Nacional:

Art. 27 - O procedimento para a decretação da perda do cargo terá início por determinação do Tribunal, ou do seu órgão especial, a que pertença ou esteja subordinado o magistrado, de ofício ou mediante representação fundamentada do Poder Executivo ou Legislativo, do Ministério Público ou do Conselho Federal ou Secional da Ordem dos Advogados do Brasil.

[...]

§ 3º - O Tribunal ou o seu órgão especial, na sessão em que ordenar a instauração do processo, como no curso dele,
poderá afastar o magistrado do exercício das suas funções, sem prejuízo dos vencimentos e das vantagens
, até a decisão final.

Conforme se extrai dos autos, no período de afastamento cautelar imposto ao ora apelante, no bojo da ação penal em trâmite no STJ, fora percebida a integralidade dos seus vencimentos, sobre os quais foram descontadas contribuições previdenciárias.

Sabe-se que a contagem de tempo fictício é expressamente vedada pelo art. 40, §10, da CF/1988, na redação incluída pela Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998.

Entende-se por tempo de contribuição fictício todo aquele
tempo de serviço computado para fins de concessão de aposentadoria sem que haja, por parte do servidor a prestação de serviço
ou
a correspondente contribuição social
.

Considerando que o período que se pretende computar para fins de aposentadoria decorre de afastamento cautelar imputado ao apelante (Ação Penal nº 300/ES), e não voluntário, sendo-lhe, contudo, garantido ao apelante a integralidade dos seus vencimentos, com a respectiva incidência de contribuições previdenciárias.

Forçoso concluir que tendo o apelado contribuído para a previdência social no período em questão
fará jus à contagem do tempo em que ficou afastado
para fins de cálculo dos proventos de aposentadoria
.

Ante o exposto,
ACOMPANHO
O VOTO
DIVERGENTE
, proferido pelo e. Des. Sérgio Ricardo de Souza, no sentido de
D
AR PROVIMENTO
ao recurso de apelação, para reformar a sentença vergastada e julgar procedente o pleito autoral, com o fim de compelir a autarquia apelada a computar o período do afastamento cautelar imposto ao apelante (2007 a 2018), para fins de cálculo dos proventos proporcionais de aposentadoria por idade.

É como voto.

*

jrp*

1
Castro, Carlos Alberto Pereira de , Manual de Direito Previdenciário / Carlos Alberto Pereira de Castro, João Batista Lazzari. – 23. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 1719.

2
Santos, Marisa Ferreira dos Direito previdenciário esquematizado® / Marisa Ferreira dos Santos. – 9. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2019. (Coleção esquematizado® / coordenador Pedro Lenza) 1. Direito previdenciário 2. Direito previdenciário - Brasil I. Título II. Lenza, Pedro III. Série.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002465-54.2022.8.08.0024

RELATOR: DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

VOTO VISTA: DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

DIVERGÊNCIA

Trata-se de
Recurso de Apelação Cível interposto por
VALCI JOSÉ FERREIRA DE SOUZA
contra a
r.
sentença (Id. 5888211, integralizada nos Ids. 5888220 e 5888229), exarada pelo
d.
J
uízo da
4ª Vara
d
a Fazenda Pública, Estadual
e
Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente E Saúde De Vitória/Es,
que
julgou improcedente
o pedido d
os autos da Ação
d
e Revisão
d
e Aposentadoria
p
or Idade Proporcional
a
o Tempo
d
e Contribuição ajuizada em desfavor do
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, extinguindo o processo, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil e condenando o Autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

P
or entender que o cálculo utilizado pela Instituição Previdenciária teria equivocadamente descontado no cálculo relativo ao seu benefício, o tempo de contribuição
referente a
o período em que permaneceu afastado de seu cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo,
requereu a reforma da sentença para que seja computado no cálculo de proventos proporcionais o tempo de contribuição na forma do cálculo exposto - (35.462,22/12.775) X 11.682 = 32.428,15 (trinta e dois mil quatrocentos e vinte e oito reais e quinze centavos), devidos desde o primeiro mês de benefício em 04/02/2019.

A irresignação recursal
exsurge, portanto, n
a distinção entre o tempo de efetivo exercício e o tempo de contribuição, ressaltando que mesmo durante o período em que permaneceu afastado do cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas, permaneceu vertendo contribuições ao regime próprio de previdência, o que lhe garantiria o direito ao cômputo do correspondente lapso temporal para o cálculo do benefício previdenciário.

O eminente Relator
negou provimento ao recurso, majorando os honorários advocatícios de sucumbência ao importe de 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, com fulcro no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, ao fundamento da
“impossibilidade de contagem do tempo para fins de aposentadoria, no período em que o Recorrente permaneceu afastado do cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo”.

A
rgumentou que o artigo 19, da Lei Estadual n° 282/2004, veda expressamente
“a contagem de tempo fictício, assim entendido a contagem de tempo para fins de concessão de benefício previdenciário, sem que tenha havido a efetiva prestação de serviço, cumulativamente, com o recolhimento da respectiva contribuição previdenciária”,
não sendo o bastante
que o Recorrente tenha vertido contribuições ao regime próprio no período de afastamento do cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas, sendo indispensável a concomitante prestação de serviço.

Após ouvir atentamente o voto proferido pelo eminente Relator
e a sustentação
oral
do nobre causídico, pedi vista dos autos para melhor analisar os autos, razão pela qual
,
com a devida vênia, manifesto divergência com relação
a

impossibilidade de contagem de tempo
do período em que o apelante permaneceu afastado de suas funções.

O voto condutor explicitou q
ue a contagem do tempo de serviço para fins previdenciários implica no atendimento cumulativo dos requisitos 1) do efetivo exercício do cargo e 2) do respectivo recolhimento das contribuições.

Todavia, a
previdência social possui

caráter
contributivo/retributivo
, sendo a aposentaria calculada conform
e as contribuições que foram vertidas, consonante o d
isposto n
o art. 40, da Constituição Federal:

Art. 40.
O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição
do respectivo ente federativo, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial.

A partir da EC 20/98, a previdência dos servidores públicos passou a ter caráter
exclusivamente
contributivo,
excluindo da contagem de tempo a contribuição fictícia, a teor § 10 do mesmo dispositivo constitucional.

Pois bem.
Consta dos autos que

o apelante Valci Ferreira
é
ex-conselheiro do Tribunal de Contas do Estado
e foi
afasta
do
cautelar
mente
de suas funções
durante os
ano
s
de 2007
a
2018.

Neste ponto, saliento que

aos Conselheiros dos Tribunais de Conta aplicam-se as regras relativa à
Lei Orgânica da Magistratura Nacional, no tocante a irredutibilidade dos vencimentos, bem como a vedação de corte ou redução dos vencimentos durante os períodos de afastamento cautelar:

Art. 27 - O procedimento para a decretação da perda do cargo terá início por determinação do Tribunal, ou do seu órgão especial, a que pertença ou esteja subordinado o magistrado, de ofício ou mediante representação fundamentada do Poder Executivo ou Legislativo, do Ministério Público ou do Conselho Federal ou Secional da Ordem dos Advogados do Brasil.

(...) § 3º - O Tribunal ou o seu órgão especial, na sessão em que ordenar a instauração do processo, como no curso dele,
poderá afastar o magistrado do exercício das suas funções, sem prejuízo dos vencimentos e das vantagens
, até a decisão final.

Durante o período
do afastamento cautelar, o Conselheiro Valcy Ferreira continuou recebendo seus proventos,
sendo
as contribuições previd
enciárias
retid
as
na fonte.

E
m 04/02/2019
o apelante
fo
i
aposentado por idade, a pedido, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição,
não lhe sendo computado para fins de cálculo do benefício,
o tempo de afastamento.

O douto magistrado de primeiro grau
e o eminente Desembargador Relator
consider
aram
que
“a concessão da aposentadoria está atrelada a duas condições: tempo de serviço e tempo de contribuição, sendo, no entanto,
vedado expressamente o cômputo de tempo ficto de contribuição
”.

No entanto,
o presente caso não trata de tempo ficto de contribuição, uma vez que mesmo afastado de suas funções, o apelante continuou a receber seus vencimentos e contribuir para o sistema previdenciário.

Segundo, Carlos Alberto Pereira de
Castro

(
2020
)
, após a EC n. 20/1998 a Constituição
F
ederal passou a vedar a contagem fictícia de tempo, contudo
“havendo remuneração, há contribuição, logo não se trata de tempo fictício”

1
.

De acordo com Marisa Ferreira dos Santos; Pedro Lenza (2019)
“p
or ser o RPSP eminentemente contributivo,
não é possível a contagem de tempo fictício, isto é, período que não seja de efetiva contribuição para o sistema
”
2
.
p.822

Em verdade, trata-se de uma situação peculiar, que demanda a análise casuística d
a
aplicação do princípio contributivo/retributivo e, como de fato houve a contribuição, mostra-se necessário o cômputo para fins de retribuição.

Sentido contrário implicaria, inclusive, em enriquecimento sem causa do Estado, uma vez que houve a contribuição previdenciária normalmente, mas
a sua respectiva retribuição
está sendo impedida.

Cumpre ressaltar, por oportuno, que o afastamento do apelante lhe foi imposto por ordem judicial, ou seja, o apelante não se afastou do exercício de suas funções voluntariamente.

Ademais, seu afastamento cautelar não prejudicou seus vencimentos e, por decorrência lógica, suas contribuições previdenciárias.

Por analogia, destaco que o
s
período
s em que os servidores se afastam do exercício de suas funções, contrariamente à sua vontade,
a exemplo do policial afastado de suas funções, que detém a prerrogativa do cômputo do respectivo período para fins de aposentadoria:

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. POLICIAL FEDERAL SUSPENSO DO CARGO. CONTAGEM ESPECIAL DO TEMPO PARA APOSENTADORIA. ARTS. 1º, I, DA LC 51/1985 E 394, III, DO DECRETO N. 59.310/1966. POSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DAS ATIVIDADES POLICIAIS DE MODO INVOLUNTÁRIO. DISTINGUISHING. DEMORA EXCESSIVA NA CONCLUSÃO DO PAD. 2.332 DIAS. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1.
A controvérsia posta no recurso se resume a saber se o período que o recorrido, policial federal, ficou suspenso, em razão da instauração de PAD, deve ser computado apenas como tempo de serviço ou também como tempo de exercício em cargo
de natureza estritamente policial, para fins do art. 1º, I, da Lei Complementar n. 51/1985 (em sua redação original). 2. Na hipótese, o agravado ficou preso por 79 dias e afastado preventivamente por 2.332 dias, em razão da instauração de PAD, no qual acabou sendo inocentado. 3. A jurisprudência dos Tribunais Superiores que exige o exercício de atividades estritamente policiais foi construída com base em hipóteses nas quais agentes de segurança pública se afastaram da atividade policial de modo voluntário.
No caso tratado no presente feito, o recorrido foi afastado de suas funções em decorrência de PAD contra ele instaurado, ou seja, de modo involuntário.
Distinguishing. 4.
Caso não houvesse a suspensão, o autor da ação teria a possibilidade de, regularmente, exercer atividades de natureza policial, inerentes ao cargo do qual foi afastado, de modo que a "contagem do período" prevista no art. 394, III, do Decreto n. 59.310/1966 deve ser considerada tanto para fins de tempo de serviço quanto para fins de exercício em cargo
de natureza estritamente policial. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no REsp: 1543602 PR 2015/0173360-5, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 06/08/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/08/2019)

A mesma lógica é utilizada para os policiais militares que têm sua prisão preventiva decretada mas não podem ter seus vencimentos suspensos:

MANDADO DE SEGURANÇA - PRISÃO PREVENTIVA DE POLICIAL MILITAR - SUSPENSÃO DE VENCIMENTOS -
[...]
Ausência de contraprestação por parte do servidor que não justifica a suspensão de seus vencimentos - Suspensão antes de condenação transitada em julgado que viola os princípios da presunção de inocência e da irredutibilidade de vencimentos
- Precedentes deste Egrégio Tribunal. Recurso oficial parcialmente acolhido, apenas para tornar sem efeito trecho da sentença por vício de extrapetição, sem alteração do julgado. RECURSO DESPROVIDO. (TJ-SP - APL: 10471209120228260053 SP 1047120-91.2022.8.26.0053, Relator: Oscild de Lima Júnior, Data de Julgamento: 06/02/2023, 11ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 06/02/2023)

Da mesma forma a jurisprudência trabalha os agentes políticos:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - DEFESA DO PATRIMÔNIO PÚBLICO - AGENTE POLÍTICO - VEREADOR - AFASTAMENTO CAUTELAR - PRISÃO PREVENTIVA - PAGAMENTO DA REMUNERAÇÃO - SUSPENSÃO - IMPOSSIBILIDADE - INTELIGÊNCIA DO DISPOSTO NO ART. 20, DA LEI 8.429/92 - PRECEDENTES - RECURSOS PROVIDOS. -
O afastamento cautelar e provisório do agente público do exercício do cargo, emprego ou função pública, para garantir a instrução processual, não enseja prejuízo à remuneração devida
-
A inexistência de ordem judicial, suspendendo a percepção da remuneração, constitui fundamento suficiente para a manutenção do pagamento dos subsídios auferidos pelos vereadores
, sob pena de caracterizar, via obliqua e transversa, cassação do mandato eletivo, retratando, destarte, violação ao princípio da legalidade restrita, da dignidade da pessoa humana e da presunção de inocência. (TJ-MG - AC: 10572180012161010 Santa Bárbara, Relator: Carlos Levenhagen, Data de Julgamento: 04/11/2021, Câmaras Cíveis / 5ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/11/2021)

O mesmo ocorre com
outros
servidores que estão afastado por motivos particulares, a exemplo da licença remunerada, cujo período é

computado no cálculo da aposentadoria:

ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL DOCENTE LICENÇA-SAÚDE CONTAGEM DO TEMPO DE AFASTAMENTO PARA FINS DE APOSENTADORIA ESPECIAL ADMISSIBILIDADE. 1.
O período de afastamento por licença-saúde deve ser computado para fins de aposentadoria especial.
Inteligência do art. 81, II, Lei nº 10.261/68. Precedentes. 2. Contagem de tempo de trabalho docente de fora para fins de aposentadoria especial. Deferimento na esfera administrativa. Falta de interesse processual. Ausência de utilidade e necessidade do provimento jurisdicional reclamado. Inexistência de ilegalidade manifesta ou abuso de poder. Sentença reformada. Segurança concedida, em parte. Recurso provido. (TJ-SP - APL: 10041566620148260408 SP 1004156-66.2014.8.26.0408, Relator: Décio Notarangeli, Data de Julgamento: 25/03/2015, 9ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 26/03/2015)

N
ão se est
á aqui adentrando a esfera subjetiva da responsabilidade
do apelante pelos atos que o levaram ao afastamento cautelar, mas, tão somente, ao critério
objetivo
da contribuição previdenciária durante este período para fins de cálculo da sua aposentadoria
, especialmente diante da particularidade de se tratar de um agente político e detentor de vitaliciedade, não se apresentando como a melhor interpretação a que subtrai o direito à contagem integral das contribuições feitas para a previdência, pois não houve um afastamento voluntario das funções, esta ocorreu por decisão judicial.

Portanto, com a devida vênia, apresento divergência
ao voto proferido pelo eminente Relator para
DAR PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação Cível, para que seja computado aos proventos da aposentadoria o tempo de contribuição efetiva, mesmo no período em o apelante esteve afastado cautelarmente de suas funções.

Aplica-se ao caso a inversão dos ônus sucumbenciais.

É como voto.

1
Castro, Carlos Alberto Pereira de , Manual de Direito Previdenciário / Carlos Alberto Pereira de Castro, João Batista Lazzari. – 23. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 1719.

2
Santos, Marisa Ferreira dos Direito previdenciário esquematizado® / Marisa Ferreira dos Santos. – 9. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2019. (Coleção esquematizado® / coordenador Pedro Lenza) 1. Direito previdenciário 2. Direito previdenciário - Brasil I. Título II. Lenza, Pedro III. Série.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO

Conforme relatado,
VALCI JOSÉ FERREIRA DE SOUZA
formalizou a interposição de
APELAÇÃO CÍVEL
(Id. 5888233) em face da
SENTENÇA
(Id. 5888211, integralizada nos Ids. 5888220 e 5888229),

exarada pelo
JUÍZO DA 4ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA, ESTADUAL E MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA/ES
nos autos da
AÇÃO DE REVISÃO DE APOSENTADORIA POR IDADE PROPORCIONAL AO TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO
ajuizada em desfavor do
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, cujo
decisum
julgou improcedente o pedido inicial, extinguindo o processo, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil e condenando o Autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Em suas razões recursais, o Recorrente alega que: (
I
)
“a r. Sentença partiu de premissa fática equivocada, haja vista que confunde o tempo de efetivo exercício com o tempo de contribuição”
; (
II
)
“O efetivo exercício de que se trata a Carta Magna se traduz no tempo de serviço em que o servidor público concretamente laborou e exerceu suas atividades perante a administração pública. E deste efetivo exercício podemos concluir que é o período no qual há exercício real da atividade do servidor público, excluindo-se os períodos em que o servidor está afastado de suas atividades”
; (
III
)
“o tempo de contribuição, é aquele período em que o segurado mensalmente verteu contribuições ao respectivo regime de previdência ao qual esteja vinculado. Sendo cada contribuição, independentemente de qualquer outro fator, contada para os fins de tempo de contribuição”
; (
IV
)
“no caso do APELANTE, erroneamente foi descontado do período de seu tempo de contribuição aquele período de afastamento antes mencionado. O tempo de contribuição, é computado, independentemente de qualquer outro fator, quando há comprovação do recolhimento da contribuição previdenciária”
; (
V
)
“no caso concreto deve incidir a Lei Orgânica da Magistratura, em especial o artigo 57 e respectivos parágrafos, bem como o artigo 5º, LVII, da Constituição Federal”, que lhe garantem os mesmos benefícios concedidos aos Magistrados, de forma que deveria haver sido computado o tempo de contribuição mesmo no período em que afastado de suas funções”
; (
VI
)
“O cenário de afastamento apresentado, portanto, deu-se em caráter estritamente cautelar, sem prejuízo das prerrogativas da magistratura que possui o APELANTE e deve ser comparado com eventual contexto de condenação que incidirá nos mesmos efeitos práticos vivenciados pelo APELANTE, isto é, afastamento das funções por ordem superior”
.

Assim, pugna pela reforma da Sentença de piso,
“para que seja computado no cálculo de proventos proporcionais o tempo de contribuição efetivamente vertida ao regime do APELADO, na forma do cálculo acima exposto - (35.462,22/12.775) X 11.682 = 32.428,15, revisando o valor proporcional da aposentadoria para R$ 32.428,15 (trinta e dois mil quatrocentos e vinte e oito reais e quinze centavos), devidos desde o primeiro mês de benefício em 04/02/2019”.

Historicamente, o Recorrente ajuizou a Ação Revisional de Benefício de Aposentadoria por entender que o cálculo utilizado pela Instituição Previdenciária teria equivocadamente descontado no cálculo relativo ao seu benefício, o tempo de contribuição vertido durante o período em que permaneceu afastado de seu cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo.

Por ocasião da Sentença recorrida, o Juízo singular consignou o seguinte,
verbis
:

“(...)

Entende o autor que o fato de ter sido recolhida a contribuição previdenciária no período do afastamento induz ao cômputo do tempo. Porém, o recolhimento efetuado não é suficiente para acolher a sua pretensão, já que ausente o efetivo exercício do serviço, o qual, aliás, é o parâmetro para contagem do tempo de serviço, consoante art. 165 da Lei Complementar nº 46/94.

As contribuições previdenciárias no período do afastamento se justificam porque o autor continuou percebendo como se na ativa estivesse, mesmo afastado, não podendo confundir com a contagem do tempo. Não obstante a exigência do tempo de serviço público efetivamente prestado, o art. 166, do mesmo diploma legal, considera como efetivo exercício as seguintes licenças: (i) “por gestação, adoção, lactação e paternidade”; (ii) “por motivo de acidente em serviço ou doença profissional”; (iii) “por convocação para o serviço militar obrigatório”; (iv) “para atividade política, quando remunerada” e (v) “para desempenho de mandato classista”.

De acordo com as provas produzidas nos autos, o autor fora aposentado em 04/02/2019, aposentadoria por idade, nos termos do art. 40 §1º, inciso III da Constituição Federal, assim dispondo:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17: (...)

III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições:

a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinquenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher;

b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. (...)

§ 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei. (...)

§ 17. Todos os valores de remuneração considerados para o cálculo do benefício previsto no § 3° serão devidamente atualizados, na forma da lei.

Já a legislação estadual (LC 282/2004) a respeito da aposentadoria de servidores estabelece:

Art. 19. É vedada a contagem de tempo fictício, assim entendido a contagem de tempo para fins de concessão de benefício previdenciário, sem que tenha havido a efetiva prestação de serviço, cumulativamente, com o recolhimento da respectiva contribuição previdenciária;

Art. 24. A concessão de aposentadoria aos segurados de que trata esta Lei Complementar, obedecerá às normas previstas na Constituição Federal e na legislação estadual específica.

§ 1º No cálculo dos proventos proporcionais, o valor resultante do cálculo pela média será previamente confrontado com o limite de remuneração do cargo efetivo previsto no § 2º do artigo 40 da Constituição Federal, para posterior aplicação do fator de proporcionalização dos proventos.

§ 2º Para os servidores que ingressarem no serviço público a partir da data do início do funcionamento da Fundação de Previdência Complementar do Estado do Espírito Santo, no cálculo dos proventos proporcionais, o valor resultante do cálculo pela média será previamente confrontado com o limite de remuneração do cargo efetivo previsto no § 2º do artigo 40 da Constituição Federal, limitado, no máximo, ao valor do teto previdenciário do Regime Geral de Previdência Social, para posterior aplicação do fator de proporcionalização dos proventos.

Artigo 25. O requerimento de aposentadoria voluntária será precedido de verificação do tempo de contribuição, apurado pelo IPAJM e expresso em Declaração de Tempo de Contribuição.

§ 1º A Declaração de Tempo de Contribuição deverá conter o tempo de contribuição apurado e a base legal para a aposentadoria.

§ 2º O requerimento de aposentadoria voluntária deverá conter o fundamento legal para a aposentadoria e estar acompanhado da Declaração de Tempo de Contribuição e de comprovante de comunicação da chefia imediata ou de ato de afastamento, quando for o caso.

§ 3º O segurado que requerer a aposentadoria, na forma deste artigo, afastar-se-á do exercício de suas funções a partir da data de protocolização do pedido ou data do ato de afastamento, quando for o caso, data esta em que passará a vigorar a aposentadoria.

Se percebe que a Constituição Federal e a Lei Complementar nº 46/94 apontam que a concessão da aposentadoria está atrelada a duas condições: tempo de serviço e tempo de contribuição, sendo, no entanto, vedado expressamente o cômputo de tempo ficto de contribuição.

De tudo que restou consignado, não há que se falar em qualquer irregularidade na fixação dos proventos de aposentadoria do autor.

Por fim, importante ressaltar que, caso inocentado ao final do motivo do afastamento – decisão judicial, a contagem como efetivo exercício será permitida, conforme previsto no artigo 166, XIV e XVI, da LCE 46/94:

Art. 166 - São considerados como de efetivo exercício, salvo nos casos expressamente definidos em norma específica, os afastamentos e as ausências ao serviço em virtude de: (...)

XIV – afastamento preventivo, se inocentado a final;

XV – férias-prêmio;

XVI – prisão por ordem judicial, quando vier a ser considerado inocente.

Assim, entendo que foram promovidos todos os atos para a concessão da aposentadoria do autor, sem a contagem do período de afastamento determinado judicialmente que será computado, repito, caso o autor seja considerado inocente após o trânsito em julgado da ação que determinou seu afastamento.

Porém, enquanto tal circunstância não se verificar, enquanto o autor não for inocentado, não poderá ter o tempo de afastamento considerado para fins de efetivo exercício, ressaltando que inexiste nos autos comprovação da dita declaração de inocência.

Isto posto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos iniciais e via de consequência, JULGO EXTINTO O PROCESSO, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I do CPC.

A irresignação recursal está pautada na premissa de que o Magistrado de Primeiro Grau não teria se atentado para a distinção entre o tempo de efetivo exercício e o tempo de contribuição, ressaltando que mesmo durante o período em que permaneceu afastado do cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas, permaneceu vertendo contribuições ao regime próprio de previdência, o que lhe garantiria o direito ao cômputo do correspondente lapso temporal para o cálculo do benefício previdenciário.

Aduz ainda, que por força do disposto no artigo 74, da Constituição Estadual, devem ser observadas as mesmas garantias e prerrogativas concedidas aos magistrados, aplicando-se ao caso, por analogia, a previsão do artigo 57 da Lei Orgânica da Magistratura, para fins de contagem do período de disponibilidade para fins de aposentadoria.

A despeito dos argumentos recursais, não há falar-se em equívoco da Sentença quanto à interpretação das normas que regem o ato de aposentação do Recorrente, sobretudo porque vedada a contagem de tempo fictício para fins de aposentadoria, tal como ora postulado.

Consoante enfatizado, pelo Magistrado de Primeiro Grau, o artigo 19, da Lei Estadual n° 282/2004, veda expressamente
“a contagem de tempo fictício, assim entendido a contagem de tempo para fins de concessão de benefício previdenciário, sem que tenha havido a efetiva prestação de serviço, cumulativamente, com o recolhimento da respectiva contribuição previdenciária”
.

Nesse contexto, não basta que o Recorrente tenha vertido contribuições ao regime próprio no período de afastamento, sendo indispensável a concomitante prestação de serviço, o que inocorreu, no respectivo período do seu afastamento do cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas.

A propósito da matéria, o
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
assim orienta:

“
EMENTA:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. LEI ESTADUAL Nº 12.783/1997. NÃO RECEPÇÃO PELA EC Nº 20/98. LICENÇA EXTRAORDINÁRIA. MANUTENÇÃO DA COBRANÇA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO FICTÍCIO. DIREITO ADQUIRIDO E ATO JURÍDICO PERFEITO NÃO CONFIGURADOS.

1.
A Lei estadual nº 12.783/97 não foi recepcionada pela atual Constituição Federal, tendo como parâmetro a atual redação do artigo 40, § 10º, incluído pela Emenda Constitucional nº 20 de 1998 - a qual dispôs sobre regras gerais para a organização e o funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos.

2.

No escólio de Hely Lopes Meirelles, "(...) a EC 20 adotou o tempo de contribuição e aboliu o tempo de serviço para a obtenção de aposentadoria ou cálculo da pensão, em qualquer esfera, a lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício (art. 40, § 10)"
. ("Direito Administrativo Brasileiro", 39ª ed., atual. por Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 2013, pág. 517).

3.

A ausência de prestação de serviço
e contribuição efetiva por parte da servidora no período em que gozava de "Licença Extraordinária"
impossibilita a contagem do período para os efeitos de aposentadoria, vedada a contagem de tempo de contribuição fictício (art. 40, § 10º, da Constituição Federal, redação da Emenda Constitucional nº 20/98)
.

4.
O momento em que preenchidos os requisitos para aposentadoria define a legislação que será aplicada ao caso, não cabendo falar-se em direito adquirido a regime jurídico anterior ao tempo em que preenchidos tais requisitos.

5.
Recurso ordinário não provido.

(RMS n. 47.718/CE, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 3/12/2015, DJe de 14/12/2015.)

Nesse mesmo sentido é a jurisprudência deste
Egrégio Tribunal de Justiça
, senão vejamos:

“
EMENTA:
AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - CONTAGEM DO TEMPO DE AFASTAMENTO DECORRENTE DE LICENÇA SEM REMUNERAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Entendem, os Tribunais Superiores, que
para a contagem de tempo de serviço para fins de aposentadoria, devem ser atendidos cumulativamente dois requisitos, quais sejam, o efetivo exercício do cargo
e o respectivo recolhimento das contribuições previdenciárias.

2.

Em caso de licença sem vencimentos, não obstante o recolhimento das contribuições previdenciárias, não há que se falar em cômputo do lapso de tempo para fins de aposentadoria
.

3.
Recurso conhecido e desprovido.

(
TJES
; AGINT APC 035090244647; relator: Des. WILLIAM COUTO GONÇALVES, Primeira Câmara Cível, DJe de 09/mai/2012)

Em sendo assim, resulta induvidosa a impossibilidade de contagem do tempo para fins de aposentadoria, no período em que o Recorrente permaneceu afastado do cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo.

Ademais, também se afigura despropositada a alegação de aplicação, por analogia, da hipótese da contagem de tempo prevista para a disponibilidade de magistrados, conforme estabelecido no artigo 57, da Lei Orgânica da Magistratura, porquanto em nada se assemelha ao caso
sub examem
.

Desta forma, não vislumbro razões para modificação da Sentença recorrida.

Isto posto, conheço e nego provimento ao Recurso de Apelação Cível, majorando os honorários advocatícios de sucumbência ao importe de 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, com fulcro no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
5002465-54.2022.8.08.0024

APELANTE
: VALCI JOSÉ FERREIRA DE SOUZA

APELADO
: INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - IPAJM

RELATOR
: DES. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

V
OTO VOGAL

(
VISTA
)

A parte requerente

interpôs este recurso de apelação em face da sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registro Público, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nesta ação de revisão de aposentadoria por idade proporcional ao tempo de contribuição ajuizada por
VALCI JOSÉ FERREIRA DE SOUZA
em face de
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - IPAJM
, julgou improcedente o pedido autoral.

Iniciado o julgamento em sessão pretérita, o em. relator, Des. Namyr Carlos de Souza negou provimento à apelação cível, mantendo inalterada a sentença recorrida que julgou improcedente o pleito de revisão de aposentadoria por idade proporcional ao tempo de contribuição proposta por VALCI JOSÉ FERREIRA DE SOUZA.

O e. Des. Relator argumentou que “
r
esulta induvidosa a impossibilidade de contagem do tempo para fins de aposentadoria, no período em que o Recorrente permaneceu afastado do cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo
”, porquanto “
não basta que o Recorrente tenha vertido contribuições ao regime próprio no período de afastamento, sendo indispensável a concomitante prestação de serviço, o que inocorreu, no respectivo período do seu afastamento do cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas
”.

Por sua vez, o eminente Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA inaugurou divergência para dar provimento ao recurso interposto por VALCI JOSÉ FERREIRA DE SOUZA e, por conseguinte, reformar a sentença e julgar procedente o pleito autoral e determinar que o IPAJM proceda o cômputo do tempo de contribuição referente ao período em que o apelante esteve afastado cautelarmente de suas funções para fins de cálculo dos proventos de aposentadoria.

Por oportuno, transcrevo trecho o respectivo voto:

Pois bem. Consta dos autos que o apelante Valci Ferreira é ex-conselheiro do Tribunal de Contas do Estado e foi afastado cautelarmente de suas funções durante os anos de 2007 a 2018.

Neste ponto, saliento que aos Conselheiros dos Tribunais de Conta aplicam-se as regras relativas à Lei Orgânica da Magistratura Nacional, no tocante a irredutibilidade dos vencimentos, bem como a vedação de corte ou redução dos vencimentos durante os períodos de afastamento cautelar:

Art. 27 - O procedimento para a decretação da perda do cargo terá início por determinação do Tribunal, ou do seu órgão especial, a que pertença ou esteja subordinado o magistrado, de ofício ou mediante representação fundamentada do Poder Executivo ou Legislativo, do Ministério Público ou do Conselho Federal ou Secional da Ordem dos Advogados do Brasil.

(...) § 3º - O Tribunal ou o seu órgão especial, na sessão em que ordenar a instauração do processo, como no curso dele,
poderá afastar o magistrado do exercício das suas funções, sem prejuízo dos vencimentos e das vantagens
, até a decisão final.

Durante o período do afastamento cautelar, o Conselheiro Valcy Ferreira continuou recebendo seus proventos, sendo as contribuições previdenciárias retidas na fonte.

Em 04/02/2019 o apelante foi aposentado por idade, a pedido, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, não lhe sendo computado para fins de cálculo do benefício, o tempo de afastamento.

O douto magistrado de primeiro grau e o eminente Desembargador Relator consideraram que
“
a concessão da aposentadoria está atrelada a duas condições: tempo de serviço e tempo de contribuição, sendo, no entanto,
vedado expressamente o cômputo de tempo ficto de contribuição
”
.

No entanto,
o presente caso não trata de tempo ficto de contribuição, uma vez que mesmo afastado de suas funções, o apelante continuou a receber seus vencimentos e contribuir para o sistema previdenciário.

[...]

Cumpre ressaltar, por oportuno, que o afastamento do apelante lhe foi imposto por ordem judicial, ou seja, o apelante não se afastou do exercício de suas funções voluntariamente.

Ademais, seu afastamento cautelar não prejudicou seus vencimentos e, por decorrência lógica, suas contribuições previdenciárias.”

Na sequência, a e. Desa. DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA proferiu voto para acompanhar a divergência.

Pedi vistas dos autos e agora trago meu voto para continuação de julgamento, E, COM A DEVIDA VÊNIA AO E. RELATOR, adianto que ACOMPANHO o entendimento DIVERGENTE esposado pelo e. DES. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA. explico as razões de meu convencimento.

O recorrente é servidor público estadual e teve seu afastamento do cargo ocupado determinado por ordem expedida pelo Superior Tribunal de Justiça nos autos de Ação Penal nº 300/ES, no período de 2007 a 2018, vindo a se aposentar por idade, com proventos proporcionais, no ano de 2019.

Por meio desta demanda, o recorrente questiona o fato de que a administração pública não computou, para fins de cálculo dos proventos de aposentadoria, o período em que ele ficou afastado de seu cargo público, requerendo, portanto, a contagem deste período.

Pois bem.

A sentença recorrida julgou improcedente o pleito revisional, sob o fundamento de que é vedado o cômputo de tempo fictício de contribuição, assim entendido “a contagem de tempo para fins de concessão de benefício previdenciário, sem que tenha havido a efetiva prestação de serviço, cumulativamente, com o recolhimento da respectiva contribuição previdenciária” (art. 19, da LC 282/2004).

A magistrada singular ressaltou, ao fim, que caso inocentado ao final do motivo do afastamento – decisão judicial, a contagem como efetivo exercício será permitida, conforme previsto no artigo 166, XIV e XVI, da LCE 46/94,
in verbis
:

Art. 166
São considerados como de efetivo exercício, salvo nos casos expressamente definidos em norma específica, os afastamentos e as ausências ao serviço em virtude de
:

(...);

XIV -
afastamento preventivo,
se inocentado a final
;

(...);

XVI - prisão por ordem judicial, quando vier a ser considerado inocente.

Olvidou-se, contudo, que o autor, ora apelante, exercia o cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo que são equiparados aos magistrados, por força do princípio da simetria em relação à disposição contida no art. 73, § 3º, da CF/88 e art. 74, §3º, da CE, sendo-lhes aplicada, por analogia, a Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LC nº 35/79).

Assim dispõem o art. 73, §3º, da CF/88 e art. 74, §3º, da CE:

Art. 73.
O Tribunal de Contas da União, integrado por nove Ministros, tem sede no Distrito Federal, quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território nacional, exercendo, no que couber, as atribuições previstas no
art. 96
.

[...]

§ 3º
Os Ministros do Tribunal de Contas da União terão as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça
, aplicando-se-lhes, quanto à aposentadoria e pensão, as normas constantes do art. 40.
(Nova redação dada por Emenda Constitucional nº 20 de 15/12/1998)

_________________________________________

Art. 7
4
.
O Tribunal de Contas do Estado, integrado por sete Conselheiros, tem sede na Capital do Estado, quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território estadual, exercendo no que couber, as seguintes atribuições:

[...]

§ 3º
Os
Conselheiros
do Tribunal de Contas d
o Estado
terão as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos
e subsídios
dos
Desembargadores do
Tribunal de Justiça
do Estado
, e somente poderão aposentar-se quando tiverem exercido o cargo, efetivamente por mais de cinco anos.

Nesse esteira de entendimento, em caso de afastamento cautelar de Conselheiro do Tribunal de Contas, decorrente de processo administrativo disciplinar ou ação penal, aplica-se a regra incerta no art. 27, §3º, da Lei Orgânica da Magistratura Nacional:

Art. 27 - O procedimento para a decretação da perda do cargo terá início por determinação do Tribunal, ou do seu órgão especial, a que pertença ou esteja subordinado o magistrado, de ofício ou mediante representação fundamentada do Poder Executivo ou Legislativo, do Ministério Público ou do Conselho Federal ou Secional da Ordem dos Advogados do Brasil.

[...]

§ 3º - O Tribunal ou o seu órgão especial, na sessão em que ordenar a instauração do processo, como no curso dele,
poderá afastar o magistrado do exercício das suas funções, sem prejuízo dos vencimentos e das vantagens
, até a decisão final.

Conforme se extrai dos autos, no período de afastamento cautelar imposto ao ora apelante, no bojo da ação penal em trâmite no STJ, fora percebida a integralidade dos seus vencimentos, sobre os quais foram descontadas contribuições previdenciárias.

Sabe-se que a contagem de tempo fictício é expressamente vedada pelo art. 40, §10, da CF/1988, na redação incluída pela Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998.

Entende-se por tempo de contribuição fictício todo aquele
tempo de serviço computado para fins de concessão de aposentadoria sem que haja, por parte do servidor a prestação de serviço
ou
a correspondente contribuição social
.

Considerando que o período que se pretende computar para fins de aposentadoria decorre de afastamento cautelar imputado ao apelante (Ação Penal nº 300/ES), e não voluntário, sendo-lhe, contudo, garantido ao apelante a integralidade dos seus vencimentos, com a respectiva incidência de contribuições previdenciárias.

Forçoso concluir que tendo o apelado contribuído para a previdência social no período em questão
fará jus à contagem do tempo em que ficou afastado
para fins de cálculo dos proventos de aposentadoria
.

Ante o exposto,
ACOMPANHO
O VOTO
DIVERGENTE
, proferido pelo e. Des. Sérgio Ricardo de Souza, no sentido de
D
AR PROVIMENTO
ao recurso de apelação, para reformar a sentença vergastada e julgar procedente o pleito autoral, com o fim de compelir a autarquia apelada a computar o período do afastamento cautelar imposto ao apelante (2007 a 2018), para fins de cálculo dos proventos proporcionais de aposentadoria por idade.

É como voto.

CARLOS SIMÕES FONSECA

Desembargador

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

VOTO

Apenas para rememorar, cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por
VALCI JOSE FERREIRA DE SOUZA
em face de sentença proferida pelo JUÍZO DA 4ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA, ESTADUAL E MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA/ES nos autos da AÇÃO DE REVISÃO DE APOSENTADORIA POR IDADE PROPORCIONAL AO TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO ajuizada em desfavor do
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, cujo decisum julgou improcedente o pedido inicial, extinguindo o processo, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Em seu voto condutor, o Ilte. relator, Desembargador
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
, entendeu por negar provimento ao apelo, para manter hígida a sentença, por entender que, embora o apelante tenha mantido suas contribuições previdenciárias no período em que esteve afastado do cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas, há vedação legal expressa a contagem do tempo fictício (tempo em que não houve a efetiva prestação de serviço) para fins de concessão do benefício previdenciário.

Inaugurando divergência, o Eminente Desembargador SÉRGIO RICARDO DE SOUZA, votou por “[...]
D
AR PROVIMENTO ao Recurso de Apelação Cível, para que seja computado aos proventos da aposentadoria o tempo de contribuição efetiva, mesmo no período em o apelante esteve afastado cautelarmente de suas funções.
[...]
”,
assim o fazendo por entender, em síntese, que a previdência social possui caráter contributivo/retributivo, sendo a aposentadoria calculada conforme as contribuições que foram vertidas, e que o presente caso não trata de tempo ficto de contribuição, uma vez que mesmo afastado de suas funções o apelante continuou a receber seus vencimentos e a contribuir para o sistema previdenciário.

Pois bem, diante da divergência, pedi vista para melhor apreciar a questão e, após a devida análise, peço vênia ao Insigne Relator para acompanhar a divergência inaugurada, pois, comungo com o entendimento de que, uma vez que não houve a suspensão das contribuições previdenciárias no período em que o Apelante ficou afastado de suas funções públicas, deve ser dado provimento ao recurso para que seja computado aos proventos de sua aposentadoria o tempo de contribuição efetiva, mesmo no período em esteve afastado cautelarmente de suas funções.

É fato público e notório que aos Conselheiros dos Tribunais de Conta aplicam-se as regras relativas à Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LC 35/79), conforme prevê a Constituição Estadual em seu art. 74, §3º:

§ 3º - Os Conselheiros terão as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos e subsídios dos Desembargadores do Tribunal de Justiça do Estado, e somente poderão aposentar-se quando tiverem exercido o cargo, efetivamente por mais de cinco anos. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 17, de 07 de abril de 1999)

Assim, como bem registrou o Desembargador Sérgio em seu voto, deve ser aplicado ao apelante a regra prevista no artigo 27, §3º da LOMAN, que estabelece que o afastamento das funções não pode implicar em prejuízo dos vencimentos e das vantagens, até porque, considerando que não houve interrupção dos descontos atinentes a verba previdenciária, não é correto que o apelante deixe de auferir os benefícios atinentes a estes descontos.

Sobre o tema, destaco que este Sodalício já decidiu que o tempo de contribuição no serviço público, e não o tempo de exercício da função, será computado para efeito de aposentadoria:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDOR PÚBLICO CONDENAÇÃO CRIMINAL PERDA DA APOSENTADORIA POSSIBILIDADE. 1. Legítima é a cassação de aposentadoria de servidor, decorrente do trânsito em julgado de sentença penal condenatória pela prática de crime cometido na atividade, que lhe impôs expressamente, como efeito extrapenal específico da condenação, a perda do cargo público. Precedentes. 2. Duas, em suma, são as hipóteses de perda do cargo, função pública ou mandato eletivo: uma para os crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública quando a pena privativa de liberdade for igual ou superior a um ano. E outra para qualquer natureza de crime, quando ao agente for aplicada pena superior a quatro anos (reclusão ou detenção).3.
O tempo de contribuição do agravado no serviço público poderá ser computado para efeito de aposentadoria no INSS
, nos termos do § 9º, do art. 201, da Constituição Federal, que admite a contagem recíproca de tempo de serviço prestado no serviço público para efeito de aposentação perante o INSS ou vice-versa. 4. Recurso provido. (TJES, Processo 0018753-07.2018.8.08.002, Rel. Des. Fabio Clem de Oliveira, 1ª Câmara Cível, DJ 23/10/2018).

Cabe ainda registrar que, embora na hipótese estejamos diante de situação envolvendo regime previdenciário próprio do Estado (IPAJM), deve-se observar, por analogia, que o Legislador Constitucional consignou que “
a previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social,
de caráter contributivo
(...)”
(art. 201), sendo importante também destacar o disposto no §9º do descrito dispositivo:

“§ 9º
Para fins de aposentadoria, será assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição
entre o Regime Geral de Previdência Social e os
regimes próprios de previdência social
, e destes entre si, observada a compensação financeira, de acordo com os critérios estabelecidos em lei. (Parágrafo com redação determinada na Emenda Constitucional nº 103, de 12.11.2019, DOU 13.11.2019)

Assim, resta claro que o critério a ser observado para fins de cálculo da aposentadoria deve ser o
contributivo
,
até porque, ao meu sentir, implicaria em enriquecimento sem causa para a Autarquia Previdenciária receber as contribuições do apelante sem oferecer a devida contraprestação a elas atinentes.

Ante ao exposto, pedindo vênia ao Relator, acompanho a divergência inaugurada para
DAR PROVIMENTO
ao recurso de apelação, com a consequente inversão do ônus de sucumbência.

É como voto.

DÉBORA MARIA A. C. DA SILVA

Desembargadora