Tribunal: TJES
Processo: 0001271-41.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Incentivos fiscais; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-03-05

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO EM DECORRÊNCIA DA PRÁTICA DE OMISSÃO DE RECEITA TRIBUTÁVEL. FATO CONSTATADO COM BASE NA DIFERENÇA APURADA ENTRE OS VALORES RELATIVOS ÀS OPERAÇÕES EFETUADAS PELO ESTABELECIMENTO E INFORMADOS PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE DÉBITO E CRÉDITO E OS VALORES DECLARADOS PELO CONTRIBUINTE À FAZENDA ESTADUAL. INFORMAÇÕES OBTIDAS PELO FISCO DIRETAMENTE ÀS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. AUSÊNCIA DE QUEBRA DE SIGILO. FALTA DE COMUNICAÇÃO PRÉVIA AO CONTRIBUINTE QUE IMPLICA NA NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADOTADO PELO FISCO. INTELIGÊNCIA DO DECIDIDO PELO E. STF NAS ADI’S 2.390, 2.386, 2.397 E 2.859. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO RECONHECIDA. SENTENÇA REFORMADA. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DO ESTADO PREJUDICADO.
1. Ação anulatória de débito fiscal ajuizada por empresa contribuinte em face do Estado do Espírito Santo. 2. Sentença de improcedência do pedido formulado na petição inicial. Apelações interpostas pelas duas partes. 3. Autuação fiscal fundada na alegada omissão de receita tributável, fato que teria sido constatado com base na diferença apurada entre os valores relativos às operações efetuadas pelo estabelecimento e informados pelas administradoras de cartões de débito e crédito e os valores declarados pelo contribuinte à Fazenda Estadual. 4. Informações obtidas das administradoras de cartões de crédito e débito que não representaria quebra de sigilo bancário. 5. As informações fiscais prestadas por administradoras de cartões de crédito e débito à Administração Tributária, não representam, por si só, violação ao sigilo bancário, conforme, definiu o e. STF quando declarou (ADI 2859) a constitucionalidade da Lei Complementar n.º 105/01, a qual dispõe sobre o sigilo sobre as operações de instituições financeiras. 6. O “art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal” (e. STF, RE 601314, julgado com repercussão geral reconhecida). 7. A despeito da ausência de quebra de sigilo bancário, os Estados e Municípios não podem requisitar livremente informações das empresas administradoras de cartões de crédito e débito; devem, antes, regulamentar o modo de como estas informações serão obtidas para fins de resguardar as garantias processuais do contribuinte. Regulamentação que deve atender ao concluído pelo e. STF quando do julgamento conjunto das ADIs 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859. 8. Caso concreto onde não é possível identificar norma estadual que imponha a prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo, isto é, da existência do processo administrativo previamente à requisição das informações sobre sua movimentação financeira, além de também não haver regra respeitante à submissão do pedido a um superior hierárquico do agente fiscal requerente, condições estabelecidas pelo e. STF para permitir a solicitação de informações bancárias das administradoras de cartões de crédito e débito. 9. Autuação fiscal, na espécie, que se iniciou apenas com a lavratura do auto de infração, que, por sua vez, decorreu de informações prestadas pelas administradoras de cartões de crédito e débito ao Auditor Fiscal da Receita Estadual, ou seja, não houve prévia notificação da contribuinte, circunstância que revela a invalidade de todo o procedimento fiscal. Precedente do e. TJES em casos semelhantes. 10. Recurso da contribuinte conhecido e provido, com reforma da Sentença e julgamento de procedência do pedido formulado na petição inicial. 11. Recurso do Estado prejudicado. 12. Maioria de votos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0001271-41.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CASA ALVES LTDA EPP

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO EM DECORRÊNCIA DA PRÁTICA DE OMISSÃO DE RECEITA TRIBUTÁVEL. FATO CONSTATADO COM BASE NA DIFERENÇA APURADA ENTRE OS VALORES RELATIVOS ÀS OPERAÇÕES EFETUADAS PELO ESTABELECIMENTO E INFORMADOS PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE DÉBITO E CRÉDITO E OS VALORES DECLARADOS PELO CONTRIBUINTE À FAZENDA ESTADUAL. INFORMAÇÕES OBTIDAS PELO FISCO DIRETAMENTE ÀS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. AUSÊNCIA DE QUEBRA DE SIGILO. FALTA DE COMUNICAÇÃO PRÉVIA AO CONTRIBUINTE QUE IMPLICA NA NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADOTADO PELO FISCO. INTELIGÊNCIA DO DECIDIDO PELO E. STF NAS ADI’S 2.390, 2.386, 2.397 E 2.859. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO RECONHECIDA. SENTENÇA REFORMADA. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DO ESTADO PREJUDICADO.
1. Ação anulatória de débito fiscal ajuizada por empresa contribuinte em face do Estado do Espírito Santo. 2. Sentença de improcedência do pedido formulado na petição inicial. Apelações interpostas pelas duas partes. 3. Autuação fiscal fundada na alegada omissão de receita tributável, fato que teria sido constatado com base na diferença apurada entre os valores relativos às operações efetuadas pelo estabelecimento e informados pelas administradoras de cartões de débito e crédito e os valores declarados pelo contribuinte à Fazenda Estadual. 4. Informações obtidas das administradoras de cartões de crédito e débito que não representaria quebra de sigilo bancário. 5. As informações fiscais prestadas por administradoras de cartões de crédito e débito à Administração Tributária, não representam, por si só, violação ao sigilo bancário, conforme, definiu o e. STF quando declarou (ADI 2859) a constitucionalidade da Lei Complementar n.º 105/01, a qual dispõe sobre o sigilo sobre as operações de instituições financeiras. 6. O “art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal” (e. STF, RE 601314, julgado com repercussão geral reconhecida). 7. A despeito da ausência de quebra de sigilo bancário, os Estados e Municípios não podem requisitar livremente informações das empresas administradoras de cartões de crédito e débito; devem, antes, regulamentar o modo de como estas informações serão obtidas para fins de resguardar as garantias processuais do contribuinte. Regulamentação que deve atender ao concluído pelo e. STF quando do julgamento conjunto das ADIs 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859. 8. Caso concreto onde não é possível identificar norma estadual que imponha a prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo, isto é, da existência do processo administrativo previamente à requisição das informações sobre sua movimentação financeira, além de também não haver regra respeitante à submissão do pedido a um superior hierárquico do agente fiscal requerente, condições estabelecidas pelo e. STF para permitir a solicitação de informações bancárias das administradoras de cartões de crédito e débito. 9. Autuação fiscal, na espécie, que se iniciou apenas com a lavratura do auto de infração, que, por sua vez, decorreu de informações prestadas pelas administradoras de cartões de crédito e débito ao Auditor Fiscal da Receita Estadual, ou seja, não houve prévia notificação da contribuinte, circunstância que revela a invalidade de todo o procedimento fiscal. Precedente do e. TJES em casos semelhantes. 10. Recurso da contribuinte conhecido e provido, com reforma da Sentença e julgamento de procedência do pedido formulado na petição inicial. 11. Recurso do Estado prejudicado. 12. Maioria de votos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, dar provimento ao recurso interposto por Casa Alves Ltda e, também por maioiria de votos, julgar prejudicado o recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001271-41.2021.8.08.0024

DATA DA SESSÃO: 11/12/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA (RELATOR):-

Cuidam os autos de Apelações Cíveis interpostas em face da Sentença de fls. 223-229v, na qual o MM. Juiz da Terceira Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, em Ação Anulatória de Débito Fiscal proposta por Casa Alves Ltda.-EPP em desfavor do Estado do Espírito Santo, julgou parcialmente procedente o pedido “
tão somente para determinar a redução de multa para o valor equivalente a 100% (cem por cento) do valor do tributo devido
” (fl. 229).

Nas razões de seu recurso (fls. 236-283) a sociedade empresária Apelante aduz, como fundamento do pedido de reforma da Sentença, em resumo, que (i) houve violação de seu sigilo fiscal; (ii) os juros e correção monetária devem ser limitados à SELIC, conforme entendimento do excelso Supremo Tribunal Federal (STF) firmado no Tema 1062 de Repercussão Geral; (iii) não é possível a “
cobrança de alíquota linear de 17%, 'por fora' do Simples Nacional
” (fl. 265); (iv) houve incorreção no instrumento utilizado para lavratura do auto de infração; (v) há erro de direito na aplicação da multa confiscatória.

Já no apelo interposto pelo Estado do Espírito Santo às fls. 286-301 o argumento que ampara o pedido de reforma da Sentença, em síntese, é o de que as multas aplicadas à Apelada são revestidas de legalidade.

Contrarrazões devidamente apresentadas às fls. 302-338 (Estado do Espírito Santo) e às fls. 341-387 (Casa Alves Ltda.-EPP), ambas com pedido de não provimento do recurso interposto pela parte contrária.

No Despacho inserido no id 4164611, determinei que o Estado do Espírito Santo juntasse aos autos cópia legível dos documentos reproduzidos às fls. 159-176 (correspondente às páginas 223-244 do arquivo “00012714120218080024 VOL 001 PARTE 01.pdf” constante no link inserido no id 3579666).

O Estado do Espírito Santo cumpriu a determinação nos termos dos ids 5172591 e 5172592.

A respeito da manifestação e dos documentos juntados pelo Estado, a Casa Alves Ltda.-EPP se pronunciou nos ids 5504357 e 5504721.

Após a inclusão do feito em Pauta de Julgamento, o Apelante juntou novos documentos, os quais requereu a juntada na petição inserida no id 6234155.

Sobre estes novos documentos, a Apelada se manifestou na forma do id 6512219.

É O RELATÓRIO
.

Peço dia para julgamento.

Vitória, 28 de novembro de 2023.

DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

RELATOR

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA (RELATOR):-

Eminentes Pares, depreende-se dos autos que a sociedade empresária Casa Alves Ltda.-EPP ajuizou Ação Anulatória de Débito Fiscal com a alegação, conforme exposto na Sentença de fls. 223-229v, de que:

“(...) foi autuada por 'deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação, por ter sido constatada diferença entre valores informados pelas administradoras de cartões de débito/crédito em conta corrente, e o valor informado ao Fisco Estadual (...)' (auto de infração fl. 67-68).

Em razão disso, lhe foi aplicada multa no valor de R$ 134.045,19 (cento e trinta e quatro mil quarenta e cinco reais e dezenove centavos) e cobrado a título de ICMS o valor de R$ 74.074,26 (setenta e quatro mil setenta e quatro reais e vinte e seis centavos).

Alega que: (i) não há comprovação da suposta irregularidade; (ii) o requerido rompeu seu sigilo bancário sem o rito legal determinado pelo STF; (iii) é ilegal a cobrança do imposto 'por fora' do sistema Simples Nacional; (iv) é inconstitucional a atualização do crédito do Estado por índice acima da taxa Selic; e (v) a multa aplicada possui caráter confiscatório.

Liminarmente, requer a suspensão da exigibilidade dos valores contidos no Auto de Infração n.º 5.061.821-1. No mérito, requer a sua anulação e, subsidiariamente, o recálculo do crédito.” (Fl. 223).

A despeito dos argumentos expostos pela empresa Contribuinte, o MM. Juiz a quo, após o regular trâmite do feito, julgou procedente apenas em parte os pedidos insertos na petição inicial, isto é, somente em relação à alegação do caráter confiscatório da multa aplicada pelo Fisco (no caso, a reduziu para o equivalente a 100% do valor do tributo devido).

Inconformadas, ambas as partes interpuseram Apelação Cível; a Contribuinte/Autora (fls. 236-283), basicamente, com reforço dos argumentos expostos na petição inicial; já o Estado do Espírito Santo (fls. 286-301) com a alegação de que as multas aplicadas à Contribuinte são revestidas de legalidade.

Com estas breves informações a respeito das circunstâncias fáticas e jurídicas que envolvem o caso concreto em julgamento, inicio o exame do apelo interposto pela empresa Contribuinte (Casa Alves Ltda.-EPP), o qual, adianto, entendo merecer provimento – o que implica na perda de objeto da pretensão recursal do Estado do Espírito Santo.

A hipótese dos autos, ressalto, foi recentemente objeto de discussão neste mesmo Órgão Colegiado, ocasião em que, por maioria de votos, acolheu-se tese idêntica à ora defendida pela Autora/Apelante/Contribuinte. No caso, o Acórdão restou ementado

APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA COM DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA CDA. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO EM DECORRÊNCIA DA PRÁTICA DE OMISSÃO DE RECEITA TRIBUTÁVEL. FATO CONSTATADO COM BASE NA DIFERENÇA APURADA ENTRE OS VALORES RELATIVOS ÀS OPERAÇÕES EFETUADAS PELO ESTABELECIMENTO E INFORMADOS PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE DÉBITO E CRÉDITO E OS VALORES DECLARADOS PELO CONTRIBUINTE À FAZENDA ESTADUAL. ALEGAÇÃO DO ESTADO DE INAPLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTANTES NA LEI DO SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO DE RECEITA QUE ATRAIRIA AS NORMAS ESTADUAIS PERTINENTES AO ICMS. INFORMAÇÕES OBTIDAS PELO FISCO DIRETAMENTE ÀS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. AUSÊNCIA DE QUEBRA DE SIGILO. FALTA DE COMUNICAÇÃO PRÉVIA AO CONTRIBUINTE QUE IMPLICA NA NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADOTADO PELO FISCO. INTELIGÊNCIA DO DECIDIDO PELO E. STF NAS ADIS 2.390, 2.386, 2.397 E 2.859. NULIDADE DA CDA MANTIDA. HONORÁRIOS FIXADOS NO PERCENTUAL MÍNIMO PREVISTO EM LEI. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. MAIORIA DE VOTOS. 1. Não há violação ao princípio da dialeticidade quando se extrai das razões recursais fundamento bastante a justificar o pedido de reforma da Sentença. Preliminar de não conhecimento do recurso rejeitada. 2. Apelação interposta pelo Estado do Espírito Santo em face de Sentença na qual o Juiz julgou procedente pedido formulado por contribuinte em ação de embargos à execução fiscal. 2. Autuação fiscal fundada na alegada omissão de receita tributável, fato que teria sido constatado com base na diferença apurada entre os valores relativos as operações efetuadas pelo estabelecimento e informados pelas administradoras de cartões de débito e crédito e os valores declarados pelo contribuinte à Fazenda Estadual. 3. Alegação do Fisco de que, nos casos de omissão de receita, mesmo por contribuintes optantes do Simples Nacional, aplica-se a Lei Estadual n.º 7.000/2001, nos termos do art.13, XIII, §1º da Lei Complementar n.º 123/2006 (Lei do Simples Nacional). 4. Informações obtidas das administradoras de cartões de crédito e débito que não representaria quebra de sigilo bancário. 5.
As informações fiscais prestadas por administradoras de cartões de crédito e débito à Administração Tributária, não representam, por si só, violação ao sigilo bancário, conforme, definiu o e. STF quando declarou (ADI 2859) a constitucionalidade da Lei Complementar n.º 105/01, a qual dispõe sobre o sigilo sobre as operações de instituições financeiras. 6. O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal (e. STF, RE 601314, julgado com repercussão geral reconhecida). 7. A despeito da ausência de quebra de sigilo bancário, os Estados e Municípios não podem requisitar livremente informações das empresas administradoras de cartões de crédito e débito; devem, antes, regulamentar o modo de como estas informações serão obtidas para fins de resguardar as garantias processuais do contribuinte. Regulamentação que deve atender ao concluído pelo e. STF quando do julgamento conjunto das ADIs 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859. 8. Caso concreto onde não é possível identificar norma estadual que imponha a prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo, isto é, da existência do processo administrativo previamente à requisição das informações sobre sua movimentação financeira, além de também não haver regra respeitante à submissão do pedido a um superior hierárquico do agente fiscal requerente, condições estabelecidas pelo e. STF para permitir a solicitação de informações bancárias das administradoras de cartões de crédito e débito. 9. Autuação fiscal, na espécie, que se iniciou apenas com a lavratura do auto de infração, que, por sua vez, decorreu de informações prestadas pelas administradoras de cartões de crédito e débito ao Auditor Fiscal da Receita Estadual, ou seja, não houve prévia notificação da Apelada, circunstância que revela a invalidade de todo o procedimento fiscal. Precedente do e. TJES em caso semelhante
. 10. Não se há falar em redução de verba honorária de sucumbência quando já fixada no percentual mínimo previsto em lei. 11. Recurso conhecido e desprovido por maioria de votos. 12. Divergência que concluiu pela inexistência de ilicitude praticada pelo Fisco e pela incidência do RICMS em lugar das normas constantes na Lei do Simples Nacional, apenas com redução do valor da multa fiscal (TJES, Classe: Apelação Cível, 024190022871, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/08/2022, Data da Publicação no Diário: 31/08/2022). (Sem grifo no original).

No caso dos autos, data vênia, a hipótese é exatamente a mesma, isto é, não houve a obrigatória notificação prévia da Contribuinte a respeito da autuação fiscal, que se iniciou, tal como no julgado mencionado, “apenas com a lavratura do auto de infração, que, por sua vez, decorreu de informações prestadas pelas administradoras de cartões de crédito e débito ao Auditor Fiscal da Receita Estadual” (item 9 da ementa citada).

A simples análise do auto de infração n.º 5.061.821-1 (cuja cópia encontra-se disponível no link inserido no id 3579666) revela o antes afirmado, isto é, o auto de infração decorreu de informações obtidas diretamente pelo Fiscal junto às administradoras de cartões de crédito e débito sem que, antes, tenha havido prévia notificação da Contribuinte a respeito do citado procedimento.

É certo que o Magistrado a quo, na Sentença, abordou o assunto em questão, ocasião em que citou normas estaduais (§ 5º do art. 699-Z-N do RICMS/ES e art. 101 da Lei Estadual n.º 7.000/2001) que, na sua concepção, serviriam para legitimar conduta do Fisco Estadual e, após, assim concluiu:

“(...) não há que se falar em irregularidade na utilização dos referidos dados para instrução de processo administrativo fiscal e, tampouco, em quebra de sigilo bancário, notadamente porque os documentos de fls. 128/129 atestam que a requerente teve oportunidade de cooperar com a fiscalização e promover a sua autorregularização, nos termos do art. 34, § 3º, da Lei Complementar n.º 123/2006 (...).” (Fl. 225v).

A despeito do respeitável entendimento do Magistrado, não há como dissentir do entendimento firmado no julgado anteriormente citado, haja vista, como já dito, a ausência de prévia notificação da Contribuinte acerca do procedimento fiscal contra si instaurado, conclusão, aliás, idêntica ao seguinte aresto também deste egrégio Órgão Colegiado:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ANULAÇÃO DE CERTIDÕES DE DÍVIDA ATIVA. ALEGAÇÃO DE VÍCIO EXTRA PETITA E INÉPCIA DA INICIAL. REJEITADA. SENTENÇA ULTRA PETITA. DECOTE DA PARTE EXCEDENTE. IMPETRANTE OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO DE RECEITA TRIBUTÁVEL. APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA DO REGIME DO ICMS. POSSIBILIDADE. INFORMAÇÕES OBTIDAS PELO FISCO DIRETAMENTE ÀS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. AUSÊNCIA DE QUEBRA DE SIGILO. FALTA DE COMUNICAÇÃO PRÉVIA AO CONTRIBUINTE QUE IMPLICA NA NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADOTADO PELO FISCO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1) O erro cometido pela impetrante, ao indicar o número equivocado da CDA na exordial, ao contrário do que pretende o ente federado, não implica a inépcia da inicial, visto que a interpretação do pedido deve considerar o conjunto da postulação e observar o princípio da boa-fé, nos termos do art. 322, §2º, do CPC, razão pela qual deve ser rejeitada a tese de inépcia da inicial. 2) O magistrado, não obstante tenha analisado o pedido formulado na demanda, foi além dele, concedendo um provimento não pleiteado, de modo que a sentença se revela ultra petita. Nestes casos, de acordo com a jurisprudência pátria, não há necessidade de anular o provimento jurisdicional recorrido, bastando decotar a parte que não possui congruência com os pedidos, mantendo os demais capítulos da decisão hostilizada. 3) Ao omitir receitas de vendas, deixando de realizar a obrigação acessória de emissão das respectivas notas fiscais, a contribuinte optante pelo Simples Nacional passou a se sujeitar, no que diz respeito a essas operações, à aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento) prevista no RICMS-ES, conforme disposto no art. 13, §1º, XIII, f, da LC nº 123/06, aplicável, aos casos em que há comprovada falta de emissão de documentos fiscais. 4) Justamente por isso, em se tratando de hipótese excepcional na qual a cobrança é efetuada “por fora” do regime especial de tributação previsto na LC nº 123/2006, também não há necessidade de que a autuação se dê por emissão de Auto de Infração e Notificação Fiscal (AINF) pelo Sistema Eletrônico Único de Fiscalização e Contencioso (SEFISC), visto que o próprio art. 79 da Resolução nº 94/2011 do CGSN, em seu §2º, excepciona as hipóteses de descumprimento de obrigações acessórias. 5)
Todavia, ainda que por fundamento diverso, esta c. Câmara Cível conclui que o Juízo de 1º grau agiu com acerto ao declarar a nulidade da CDA nº 13452/2021, visto que as garantias da contribuinte não foram respeitadas no procedimento fiscal, diante da inobservância do dever de notificação prévia para autorizar a requisição de informações sobre sua movimentação financeira. 6) A Suprema Corte, ao reconhecer a viabilidade da requisição direta de informações bancárias pelas autoridades fazendárias, assentindo com a mitigação do direito à privacidade financeira em prol da implementação da isonomia tributária entre os cidadãos, o fez à vista dos requisitos objetivos estampados no supracitado art. 6º e no Decreto Federal que o regulamenta, indicando expressamente que à margem desses parâmetros, toda atuação estatal vocacionada a sindicar a intimidade das pessoas seria espúria. 7) Na hipótese em apreço, o procedimento fiscal teve início em razão de informações prestadas pelas administradoras de cartão de crédito e débito ao Auditor Fiscal, não tendo havido, por parte do Fisco, prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo, providência que deve ser anterior à requisição das informações sobre sua movimentação financeira. Destarte, o fato de a autuação fiscal ter se iniciado sem ter sido precedida de notificação da contribuinte impõe o reconhecimento da nulidade do auto de infração e da respectiva CDA
. Precedente. 8) Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Cível / Remessa Necessária, 5000430-52.2022.8.08.0047, Relatora: ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/09/2023). (Sem grifo no original).

Em idêntica conclusão, outro julgado também deste egrégio Tribunal de Justiça (TJES):

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTO DE INFRAÇÃO FISCAL. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. NULIDADE. PRECEDENTE DO TJES. 1. - Foi lavrado contra a apelante o auto de infração n. 5.001.051-1 sob imputação de omissão de receita tributável constatada com base na diferença correspondente aos valores relativos às operações efetuadas pela sociedade empresária, registrados por ela, e os informados por administradoras de cartões de crédito e débito. 2. - A quebra do sigilo bancário pelo apelado em relação às vendas com pagamento por meio de cartões de crédito e débito efetuadas pela apelante, sem que tenha sido instaurado prévio procedimento administrativo fiscal, configura ato ilícito. 3. - Já foi assentado pelo egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo que ... 2. A Lei Complementar nº 105/2011 autoriza que a autoridade fiscal da União, Estado e Municípios obtenha, junto às instituições financeiras, informações indispensáveis à atividade de fiscalização tributária. Atualmente, é reconhecida a plena constitucionalidade desses poderes, como assentou recentemente o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 601.314/SP. 3.
O fato, porém, é que o art. 6º da LC nº 105/2011 estatui como condição, para que a autoridade fiscal obtenha tais informações, a existência de processo ou procedimento administrativo que já esteja em curso. Tal exigência, vale dizer, é relevante para o fim de que o contribuinte, que vai ter sua esfera pessoal afetada com providência que, apesar de lícita, é de extrema gravidade, possa ter conhecimento prévio a respeito da decretação da medida, bem como das informações que por tal meio são obtidas. 4. Desse modo, estando claro que quando das solicitações para as administradoras de cartão de crédito visando à obtenção daquelas informações não havia procedimento administrativo em curso, deve-se afirmar a nulidade da obtenção das respectivas informações, e, como consequência, do auto de infração e da constituição do crédito tributário que delas decorreram
. 5. A adesão do contribuinte a programa de parcelamento não pode levar à impossibilidade de discussão em juízo da nulidade da obtenção de tais informações, na medida em que, se tratando de vício que está na origem da constituição do crédito tributário, contaminada está todo o seu desenrolar (Apelação n. 0014742-96.2014.8.08.0048, Relator designado Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho, data do julgamento: 30-01-2018, data da publicação no Diário: 06-04-2018). 4. - O Código de Processo Civil estabeleceu uma política de valorização dos precedentes, sejam vinculantes ou persuasivos, concedendo primazia à doutrina do stare decisis et non quieta movere. 5. - Recurso provido. (TJES, Classe: Apelação, 024160327060, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: Num. 6149351 - Pág. 5 18/06/2019, Data da Publicação no Diário: 28/06/2019). (Sem grifo no original).

Destaco, por fim, que os documentos inseridos pelo Estado do Espírito Santo no id 5172592 (pertinentes ao procedimento fiscal discutido nos autos) não são capazes de alterar o entendimento aqui externado, porquanto ainda ilegíveis (como aqueles reproduzidos às fls. 159-176); do mesmo modo aqueles juntados
extemporaneamente
a partir do id 6234155, pois apenas demonstram a inexistência de prévia notificação da Contribuinte antes da obtenção dos dados juntos às administradoras de crédito e débito.

Do exposto, dou provimento ao recurso interposto por Casa Alves Ltda.-EPP para reformar a Sentença e, em consequência, julgar procedente o pedido inserto na petição inicial de modo a decretar a nulidade do auto de infração n.º 5.061.821-1, de 03.03.2020; julgo ainda, prejudicado o apelo interposto pelo Estado do Espírito Santo.

Em razão da reforma da Sentença, condeno o Estado a pagar as custas antecipadas pela parte autora e, ainda, honorários advocatícios, os quais fixo, em atenção ao art. 85, § 3º, II, do Código de Processo Civil, em 09% (nove por cento) sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY:-

Peço vista dos autos.

*

gvg
*

DATA DA SESSÃO: 18/12/2023

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (PRESIDENTE):-

O Desembargador Arthur José Neiva de Almeida deu provimento ao recurso da Casa Alves e julgou prejudicado o recurso do Estado.

O Desembargador Fábio Brasil Nery pediu vista dos autos. Tem condições de voto?

*

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY:-

Trata-se de apelações cíveis interpostas por
CASA ALVES EPP
(requerente)

e pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(requerido) em face da sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão exordial,
“tão somente para determinar a redução da multa para o valor equivalente a 100% (cem por cento) do valor do tributo devido”
.

Em seu articulado, a requerente defende: (i) afigura-se vedado ao Fisco Estadual acessar dados bancários de contribuintes automaticamente e antes da instauração de processo administrativo; (ii) decerto, mostra-se evidente a inconstitucionalidade do art. 101, p. único, da Lei Estadual nº 7.000/01, bem como, por arrastamento, do art. 699-Z-N, § 5º, do RICMS; (iii) além do mais, não deve ser admitida a aplicação de correção monetária em VRTE e juros de mora no percentual de 1% (um por cento) ao mês para fins de atualização de crédito tributário; (iv) igualmente, por ser optante pelo Simples Nacional, não deve ser aplicada a norma estadual relativa ao ICMS; (v) o auto de infração padece de nulidade, por ter desconsiderado a obrigação de lavratura de auto de notificação e infração fiscal, e; (vi) também se impõe a nulidade absoluta do auto de infração em virtude do erro de direito na aplicação da multa.

O requerido, por sua vez, alega em suas razões recursais que
“a aplicação da penalidade não infringe o princípio do não-confisco, pois visa a atender o princípio soberano do Estado Democrático de Direito, qual seja, o da primazia do interesse público, o qual se consubstancia no fato de que a multa foi criada para impedir que os contribuintes se furtem de cumprir seus deveres instrumentais, pagar ou protelar infinitamente o pagamento dos tributos”
.

O e. relator, Desembargador Arthur José Neiva de Almeida, no que foi acompanhado pelo Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho, deu provimento ao recurso interporto pela requerente e, por conseguinte, julgou prejudicado o apelo aviado pelo requerido, nos seguintes termos:

[...] Do exposto, dou provimento ao recurso interposto por Casa Alves Ltda.-EPP para reformar a Sentença e, em consequência, julgar procedente o pedido inserto na petição inicial de modo a decretar a nulidade do auto de infração n.º 5.061.821-1, de 03.03.2020; julgo ainda, prejudicado o apelo interposto pelo Estado do Espírito Santo.

Em razão da reforma da Sentença, condeno o Estado a pagar as custas antecipadas pela parte autora e, ainda, honorários advocatícios, os quais fixo, em atenção ao art. 85, § 3º, II, do Código de Processo Civil, em 09% (nove por cento) sobre o valor atualizado da causa. [...]

Com a devida vênia,
ouso divergir
.

Pois bem. Do que se extrai dos autos, a requerente foi autuada por
“deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação, por ter sido constatada diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito/débito em conta-corrente, e o valor informado ao Fisco Estadual”
, conforme
“descrição do fato”
contido no auto de infração nº 5.061.821-1.

A cópia do processo administrativo fiscal nº 88688526, notadamente a
“nota técnica”
e, ainda, o próprio auto de infração nº 5.061821-1, apontam que a autuação fiscal, de fato, partiu do confronto das movimentações informadas pelas administradoras de cartões de crédito e débito com aquelas provenientes do Simples Nacional (PGDAS-D).

No tocante às informações prestadas pelas empresas administradoras de cartões de crédito e débito ao Fisco, compartilho do entendimento de que, sem ofender o direito ao sigilo bancário, o ente tributante pode obter os respectivos dados quando a matéria estiver regulamentada.

No particular, a regulamentação pode ser extraída do art. 101, p. único, da Lei Estadual nº 7.000/01, bem como do art. 699-Z-N, § 5º, do RICMS, que permitem o compartilhamento de informações, senão, vejamos:

Art. 101. [...]

Parágrafo único. As administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta-corrente e demais estabelecimentos similares, além das obrigações previstas no “caput”, deverão informar à Secretaria de Estado da Fazenda, conforme dispuser o regulamento, as operações e prestações realizadas pelos estabelecimentos de contribuintes cujos pagamentos sejam feitos por meio de seus sistemas de crédito, débito ou similares.

Art. 699-Z-N. [...]

§ 5.º As administradoras ou operadoras de cartão de crédito ou de débito entregarão à Sefaz, até o último dia do mês subsequente ao da ocorrência, os arquivos eletrônicos contendo as informações relativas a todas as operações de crédito ou débito, com ou sem transferência eletrônica de fundos, realizadas no mês anterior, de acordo com o Manual de Orientação constante do Anexo LIV, procedendo da seguinte forma:

I - o conteúdo do arquivo a ser transmitido será submetido à validação, com utilização do programa validador TEF, disponível na internet, no endereço eletrônico
www.sefaz.es.gov.br
;

II - a transmissão do arquivo será realizada com utilização do programa transmissor TED, disponível na internet, no endereço eletrônico
www.sefaz.es.gov.br
;

III - na hipótese de contingência que impossibilite o envio das informações referidas no § 5.º, a administradora ou a operadora deverão comunicar o fato, no prazo de cinco dias úteis, por correspondência registrada à Supervisão de Varejo da Gerência Fiscal, localizada à Av. João Batista Parra, 600, Enseada do Suá, Vitória, CEP 29050-37, justificando a contingência e solicitando novo prazo, de até quinze dias; e

IV - a omissão na remessa das informações, dentro do prazo estabelecido no caput e sem a justificativa prevista no inciso III, sujeita a administradora ou a operadora responsável pelo cartão de crédito ou débito, às penalidades previstas.

Registro, ainda, que
“este Egrégio Tribunal de Justiça perfilha o entendimento segundo o qual o procedimento de obtenção de dados disposto no parágrafo único do art. 101, da Lei Estadual n.º 7.000/2001, e no art. 699-Z-N, § 5º, do RICMS/ES, não viola, em tese, o ordenamento jurídico pátrio e a garantia ao sigilo bancário”,
inexistindo, portanto, inconstitucionalidade ((TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5003176-34.2022.8.08.0000, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/08/2022).

De igual maneira, já decidiu esta c. 4ª Câmara que,
“consoante entendimento da Suprema Corte lançado por ocasião do julgamento do RE 601.314/SP, com reconhecimento da repercussão geral com o Tema 225, a previsão contida no art. 6º da Lei Complementar nº. 105/2001 é constitucional, de modo que não há irregularidade de lançamento tributário na realização por meio de cruzamento de informações fornecidas por administradoras de cartão de crédito/débito de contribuintes, uma vez que isso não resulta em quebra indevida do sigilo bancário, mas de transferência do sigilo das instituições financeiras para a Administração fazendária”
. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024190168955, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/03/2022, Data da Publicação no Diário: 01/04/2022).

Não desconheço o posicionamento segundo o qual se faz necessária, por parte do Fisco, prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo administrativo visando à requisição das informações sobre sua movimentação financeira.

Ocorre que,
in casu
, a requerente teve ciência, através de seu contador habilitado, das inconsistências identificadas na base de dados da Receita Estadual e não efetuou a regularização no prazo regulamentar.

Portanto, não há que se falar em violação ao contraditório, tendo sido a requerente regularmente cientificada ainda no bojo do procedimento administrativo fiscal, antes de lavrado o auto de infração.

Nesse mesmo sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – AUTO DE INFRAÇÃO DECORRENTE DA PRÁTICA DE OMISSÃO DE RECEITA TRIBUTÁVEL – APURAÇÃO DA DIFERENÇA ENTRE VALORES RELATIVOS ÀS OPERAÇÕES EFETUADAS PELO ESTABELECIMENTO E INFORMADOS PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE DÉBITO E CRÉDITO E OS VALORES DECLARADOS PELO CONTRIBUINTE À FAZENDA ESTADUAL – INFORMAÇÕES OBTIDAS EM FISCALIZAÇÃO REALIZADA PELO ENTE FAZENDÁRIO – NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE QUE PRECEDE A LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. O Estado do Espírito Santo se valeu de informações prestadas por administradoras de cartão de crédito e débito a fim de autuar a agravada por supostamente ter deixado de emitir nota fiscal quando promoveu a saída de mercadorias, com fundamento na Lei Estadual nº 7.000/2001 e RICMS-ES. 2. Sobre o assunto, já decidiu este egrégio Tribunal de Justiça que “Consoante entendimento da Suprema Corte lançado por ocasião do julgamento do RE 601.314/SP, com reconhecimento da repercussão geral com o Tema 225, a previsão contida no art. 6º da Lei Complementar nº. 105/2001 é constitucional, de modo que não há irregularidade de lançamento tributário na realização por meio de cruzamento de informações fornecidas por administradoras de cartão de crédito/débito de contribuintes, uma vez que isso não resulta em quebra indevida do sigilo bancário, mas de ‘transferência do sigilo’ das instituições financeiras para a Administração fazendária”. [...]. (TJES; APL-RN 0018011-45.2019.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 14/03/2022; DJES 01/04/2022). 3. No caso em comento, ao menos em princípio, não há a apontada irregularidade na lavratura do auto de infração, na medida em que este decorreu de fiscalização realizada pelo ente fazendário, da qual a agravada foi previamente comunicada. Portanto, não há que se falar em violação ao contraditório no âmbito administrativo, já que tais atos precedem à lavratura do auto de infração ora impugnado.
4. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5008802-97.2023.8.08.0000, Relator: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/09/2023).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. INOCORRÊNCIA. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTO FISCAL. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA. ICMS. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1. Ao contrário do afirmado pela apelante, não fora intimada apenas e tão somente para defender-se do auto de infração já totalmente formalizado, havendo ocorrido sua intimação em momento anterior, ainda no bojo do procedimento administrativo fiscal nº. 838312075.
2. Em que pese o tratamento diferenciado dispensado aos optantes do Simples Nacional, a própria Lei Complementar Federal nº 123/2006, em seu art. 13, § 1º, inciso XIII, alínea “f”, permite a cobrança de ICMS em concomitância com tributos federais relativos ao referido regime tributário diferenciado quando o Fisco se deparar com comportamento de empresa que, em desatendimento à norma fiscal, opere em seu estabelecimento movimentação desacobertada de documento fiscal. Tais fundamentos prestam-se a afastar a pretendida aplicação da alíquota máxima prevista na Lei Complementar nº 123/2006, uma vez que o referido dispositivo legal é claro ao dispor acerca da aplicação da legislação afeta ao ICMS, o que inclui, por óbvio, a alíquota nela prevista, havendo expressa menção no auto de infração impugnado quanto à aplicação da Lei nº 7.000/01. 3. Recurso conhecido e não provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5015266-61.2021.8.08.0048, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/09/2023).

Outrossim, na linha do consignado pelo MM. Juiz
a quo
, o caso dos autos se trata de
omissão de receita
, de modo que se aplica o regramento tributário estadual.

A propósito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTO FISCAL. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA. ICMS. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. A empresa agravante foi autuada em razão de suposta omissão de receita constatada pelo confronto entre o valor informado pelas administradoras de cartão de crédito e o valor informado ao Fisco. Constatada a origem da invocada omissão de receita, afasta-se a aplicação do disposto no art. 39, §2º, da LC nº 123/2006 e atrai-se a regra do art. 13, §1º, XIII, f da Lei Complementar nº 123/2006 e do art. 5º, X, f da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN nº 94/2011. 2. Não identificada a probabilidade do direito invocado pela autora, dá-se provimento ao recurso para reformar a decisão agravada e indeferir a medida urgente pleiteada nos autos originários
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5002908-77.2022.8.08.0000, Relatora: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/08/2022).

Aliás, justamente por se tratar de hipótese excepcional na qual a cobrança é efetuada “por fora” do regime especial de tributação previsto na LC nº 123/2006, também não há necessidade de que a autuação se dê por emissão de Auto de Infração e Notificação Fiscal (AINF).

Da mesma forma, considerando que a multa arbitrada ultrapassou o valor do tributo devido, afigura-se acertada a sua redução, sem que isso implique na nulidade do auto de infração, conforme precedentes que seguem:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – FAZENDA PÚBLICA -
AUTO DE INFRAÇÃO – MULTA – INEXIGIBILIDADE DO VALOR EXCEDENTE A 100% DO TRIBUTO DEVIDO
– RECURSO DESPROVIDO.
A multa punitiva assumirá natureza confiscatória quanto ultrapassar o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, segundo firme orientação do Excelso Supremo Tribunal Federal.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 5001288-98.2021.8.08.0021, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/07/2023).

APELAÇÃO CÍVEL – REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – SEGURANÇA CONCEDIDA PARCIALMENTE – TRIBUTÁRIO – OMISSÃO RECEITA – MULTA CONFISCATÓRIA – LIMITAÇÃO – 100% TRIBUTO DEVIDO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Muito embora a questão relativa a multa tributária punitiva qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao confisco (artigo 150, IV da CF) esteja submetida à repercussão geral, sob o tema nº 863, atrelado ao julgamento do RE nº 736090 RG/ SC, ainda não há decisão definitiva acerca do tema, tampouco foi determinada a suspensão dos processos.
2. Deve ser adotado o posicionamento sedimentado pelo STF, manifestado inclusive em recentes arestos, no sentido de acolher a tese de limitação na fixação da multa punitiva em 100% do valor do Tributo. 3. No caso dos autos, da análise dos documentos colacionados, resta evidenciado o caráter confiscatório das multas aplicadas, exatamente conforme reconhecido pelo MM. Juiz a quo, o qual acertadamente limitou a multa aplicada na hipótese a 100% do valor do tributo devido.
4. Recurso conhecido e improvido. Remessa prejudicada. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 0005871-42.2020.8.08.0024, Relator Subst.: GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/02/2023).

Nada obstante, com razão a requerente ao questionar a aplicação de correção monetária em VRTE e juros de mora no percentual de 1% (um por cento) ao mês para fins de atualização de crédito tributário.

Segundo a tese firmada pelo ex. STF no Tema de Repercussão Geral nº 1062,
“os Estados-Membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins”
.

Como é de conhecimento, a União adota a SELIC, a qual abrange juros e correção monetária.

Nesta envergadura, não é necessária a produção de prova para se constatar que a correção monetária por meio da VRTE e o acréscimo de juros de mora importam em atualização superior àquela estabelecida pela SELIC:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEGISLAÇÃO ESTADUAL QUE IMPÕE A INCIDÊNCIA DE JUROS CUMULADOS COM ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. ENCARGOS QUE SUPERAM OS LIMITES ESTABELECIDOS PELA UNIÃO. PRECEDENTE DE OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA DO STF. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO PROVIDO.
1. Em julgado com repercussão geral reconhecida e, por isso, de observância obrigatória, o e. STF firmou tese no sentido de que “os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins” (ARE 1216078 RG; Tema 1062 da Repercussão Geral). 2. Caso concreto em que o Estado do Espírito Santo, ao impor a incidência de juros de mora de 1% ao mês cumulados com a atualização pelo valor de referência do tesouro estadual (VRTE), faz incidir encargos sobre seus créditos tributários que superam os limites estabelecidos pela União para o mesmo fim. Precedentes do e. TJES. 3. Os índices correção e da taxa de juros, além de estarem previstos em lei federal e em lei estadual, encontram-se estampados nas CDAs que aparelham a ação de execução fiscal, circunstância que permite a demonstração da inobservância do Fisco Estadual ao que fora decidido no precedente vinculante do e. STF, prescindindo de dilação probatória. 4. Decisão reformada, com determinação de alteração das CDAs, com decote do que cobrado em excesso.
5. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5003459-23.2023.8.08.0000, Relator: Arthur José Neiva de Almeida, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/10/2023).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE DÉBITO FISCAL. POSTERGAÇÃO DA ANÁLISE DO PEDIDO LIMINAR. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NULIDADE. AUTUAÇÃO. VÍCIO DE MOTIVAÇÃO NO LANÇAMENTO DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE TAXA DE JUROS DE 1% AO MÊS, CUMULADA COM A SELIC. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. I - Impõem-se a suspensão do auto de infração quando se vislumbra pertinência no argumento de que há vício de motivação no lançamento da multa, manifesta em errônea capitulação apta a impor diferença significativa no valor da multa imposta.
II - Atualizado o VRTE segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), conforme artigo 95 da Lei Estadual nº 7.000/01, sua cumulação com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, tal como previsto no artigo 96 da referida lei, hodiernamente, ultrapassa a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC), impondo-se o decote do montante excedente, sob pena de ilegalidade. Precedentes do TJES.
III - Necessidade de suspensão dos efeitos dos autos de infração lavrados. IV - Agravo de instrumento conhecido e provido. Agravo interno prejudicado. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5008183-07.2022.8.08.0000, Relator: Jorge Henrique Valle dos Santos, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/10/2023).

APELAÇÃO CÍVEL DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA INVIABILIDADE DE CUMULAÇÃO DO VALOR DE REFERÊNCIA DO TESOURO ESTADUAL COM JUROS DE MORA INCIDÊNCIA DE PRECEDENTE VINCULANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL LIMITAÇÃO À TAXA SELIC RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O VRTE é atualizado anualmente segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), dada a previsão do artigo 95 da Lei Estadual nº 7.000/01. Ocorre que sua cumulação com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, estabelecida no artigo 96 da referida lei, hodiernamente, ultrapassa a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC).
2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário com agravo nº 1.216.078/SP, definiu o tema 1.062 das repercussões gerais, tendo fixado a tese de que: Os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins. 3. Assim, demonstra-se necessária a limitação da incidência de juros e correção monetária na certidão de dívida ativa acostada aos autos à taxa SELIC
, pois pautada pela regra do artigo 927, inciso III, do Código de Processo Civil. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024200062628, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/06/2022, Data da Publicação no Diário: 12/07/2022).

Por derradeiro, em se tratando se sentença ilíquida, os honorários advocatícios devidos devem ser fixados nos termos do inc. II do § 4º do art. 85 do CPC, ou seja, quando da liquidação:

Art. 85 do CPC. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

[...]

§ 4
o
Em qualquer das hipóteses do § 3
o
:

[...]

II - não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado
;
[...]

Não constitui demasia consignar que
“a ‘jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que os honorários advocatícios, como consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública, podendo ser revistos a qualquer momento e até mesmo de ofício, sem que isso configure reformatio in pejus’”
. (AgInt no REsp n. 1.854.526/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 20/11/2023, DJe de 23/11/2023).

Do exposto, divirjo do e. relator para
DAR PARCIAL PROVIMENTO
à irresignação da requerente para limitar a incidência de juros e correção monetária à taxa SELIC, sem prejuízo do consignado na sentença quanto a redução do valor da multa.

Lado outro,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso do requerido.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO:-

Eminentes Pares, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

gvg*

DATA DA SESSÃO: 06/02/2024

V O T O

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO:-

Cuida-se de
dois
recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos por
CASA ALVES LTDA-EPP
e
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da sentença de fls. 223-229-v, na qual o MM. Juiz da Terceira Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, em Ação Anulatória de Débito Fiscal proposta por aquela em desfavor deste, julgou parcialmente procedente o pedido
“tão somente para determinar a redução de multa para o valor equivalente a 100% (cem por cento) do valor do tributo devido”
(fl. 229).

Iniciado o julgamento na última sessão, o Eminente Relator,
Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA
,
proveu o recurso interposto pela autora,
sob o fundamento de que
“[...] não houve a obrigatória notificação prévia da contribuinte a respeito da autuação fiscal, que se iniciou, tal como no julgado mencionado, ‘apenas com a lavratura do auto de infração, que, por sua vez, decorreu de informações prestadas pelas administradoras de cartões de crédito e débito ao Auditor Fiscal da Receita Estadual’ [...]”
.

Aduziu, ainda, que
“[...] A simples análise do auto de infração n.º 5.061.821-1 (cuja cópia encontra-se disponível no link inserido no id 3579666) revela o antes afirmado, isto é, o auto de infração decorreu de informações obtidas diretamente pelo Fiscal junto às administradoras de cartões de crédito e débito sem que, antes, tenha havido prévia notificação da Contribuinte a respeito do citado procedimento”
.

Na sequência,
julgou prejudicado
o apelo interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

O Ilustre
Desembargador FÁBIO BRASIL NERY,
por sua vez,

inaugurou a divergência

para
dar parcial provimento
ao apelo interposto por
CASA ALVES LTDA-EPP,
e, por outro lado,
negou provimento
ao recurso manejado pelo ente estadual.

Embora já tenha me manifestado anteriormente, ocasião em que acompanhei na íntegra o voto de relatoria, após a divergência inaugurada pelo culto Des. Fábio Brasil Nery, pedi vista dos autos para apreciar as questões jurídicas debatidas.

Pois bem.

Como se sabe, a Lei Complementar nº 105/2011 autoriza que a autoridade fiscal da União, Estado e Municípios obtenha, junto às instituições financeiras, informações indispensáveis à atividade de fiscalização tributária.

Atualmente, é reconhecida a plena
constitucionalidade
desses poderes, como assentou o Excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 601.314/SP
1
, em que, dentre outras questões, fixou a tese de que
“
o art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal
”
.

O fato, porém, a meu ver, é que o mencionado art. 6º estatui como
condição
, para que a autoridade fiscal obtenha tais informações, a existência de processo ou procedimento administrativo
que já esteja em curso
, senão vejamos:

Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras,
quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso
e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.

Tal exigência, vale dizer, é relevante para o fim de que o contribuinte, que vai ter sua esfera pessoal afetada com providência que, apesar de lícita, é de extrema gravidade, possa ter conhecimento prévio a respeito da decretação da medida, bem como das informações que por tal meio são obtidas.

Essa questão, importa salientar, não passou despercebida pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 601.314/SP, acima referido: como fica claro da tese naquela ocasião estabelecida, a constitucionalidade da medida apoia-se, justamente, na existência de “
requisitos objetivos
” para tanto.

E, neste sentido, um dos requisitos objetivos para tanto considerado foi, justamente, a existência de procedimento administrativo em curso, como se vê de trecho do Relator, Ministro Luiz Edson Fachin:

“No campo da autonomia individual, verifica-se que o Poder Legislativo
não desbordou dos parâmetros constitucionais, ao exercer sua relativa liberdade de conformação da ordem jurídica,
na medida em que estabeleceu requisitos objetivos para a requisição de informação
pela Administração Tributária às instituições financeiras
, assim como manteve o sigilo dos dados a respeito das transações financeiras do contribuinte, observando-se um translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal.

Veja-se que o artigo 6º da Lei Complementar 105/01 é taxativo ao facultar o exame de documentos, livros e registros de instituições financeiras,
somente se (i) houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curs
o
e (ii) tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente”.

Mais à frente, ainda, nos interessantes debates travados entre os membros daquela Excelsa Corte por ocasião do julgamento, mais uma vez ficou clara a importância de haver
procedimento administrativo prévio
à requisição das informações, como se vê do que afirmou o Ministro Dias Toffoli:

“Pois bem, já o art. 6º, que vai se referir, além de à União, aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios, diz o seguinte: para essas autoridades terem acesso incidental, tem de ter um processo aberto previamente, ou seja, elas não vão ter o acesso sistêmico;
elas já têm que ter identificado, então, alguma situação e aberto o processo, e processo pressupõe a intimação do interessado para sua formação. Não é uma investigação administrativa, tem que estar autuado, tem que estar intimado
”.

O fato, porém, é que, consoante a análise da documentação juntada aos autos, não houve, ao meu sentir, de acordo com o entendimento acima externado, a obrigatória notificação prévia da autora a respeito da autuação fiscal.

Tal como bem afirmado no voto de relatoria
“A simples análise do auto de infração n.º 5.061.821-1 (cuja cópia encontra-se disponível no link inserido no id 3579666) revela o antes afirmado, isto é, o auto de infração decorreu de informações obtidas diretamente pelo Fiscal junto às administradoras de cartões de crédito e débito sem que, antes, tenha havido prévia notificação da Contribuinte a respeito do citado procedimento”
.

Assim, quando o ente estadual obteve as informações prestadas pelas operadoras de cartão de crédito, inexistia qualquer procedimento anterior em desfavor da empresa autora.

E, sendo assim, parece-me que o mais correto, pedindo
vênia
ao E. Des. Fábio Brasil Júnior, é afirmar a nulidade da obtenção daquelas informações, e, como consequência, do auto de infração e da constituição do crédito tributário que dela decorreu, como encontra na jurisprudência de outros tribunais pátrios
2
:

APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. Operação cartão vermelho. Ação ordinária pela qual a autora visa declarar a inexigibilidade de débito tributário constante de Auto de Infração e Imposição de Multa. Sentença de procedência. Recurso da Fazenda Estadual. Desprovimento de rigor. Preliminar afastada. Insurgência da apelada pelo não conhecimento da apelação pela ausência de impugnação específica. Descabimento. Recorrente que atacou de forma clara e suficiente o que restou decidido na r. Decisão combatida.
O sigilo bancário somente pode ser afastado desde que implementadas as exigências do artigo 6º da Lei Complementar Federal 105/2001 Inexistência de processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso. Ilegal a conduta administrativa. Desconstituição do lançamento tributário constante do AIIM 3.1433128-8. Ônus de sucumbência mantidos. R. Sentença mantida. Preliminar afastada e recurso da FESP desprovido.
(TJSP; APL 0032053-55.2012.8.26.0053; Ac. 7427848; São Paulo; Sexta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Sidney Romano dos Reis; Julg. 17/03/2014; rep. DJESP 16/11/2017; Pág. 2382)

_______________________

TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE
. SIGILO BANCÁRIO. 1. Ação ordinária pela qual a autora visa declarar a inexigibilidade de débito tributário constante de Auto de Infração e Imposição de Multa. Alegação de que houve a presunção de fraude, porquanto constatou-se diferenças ao cotejar os valores declarados ao Fisco com os informados pelas administradoras de cartão de crédito e débito. Sentença de procedência.
2. O sigilo bancário somente pode ser afastado desde que implementadas as exigências do artigo 6º da Lei Complementar Federal 105/2001:
(a) quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso
e (b) quando tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.
Inexistência de procedimento fiscal prévio
; não demonstração da indispensabilidade destes dados. Manutenção da decisão recorrida. Recurso voluntário não conhecido. Remessa necessária desprovida.
(TJSP; APL 0007709-44.2011.8.26.0053; Ac. 6645473; São Paulo; Quinta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Nogueira Diefenthaler; Julg. 08/04/2013; rep. DJESP 28/08/2017; Pág. 2786)

Diante da conclusão que ora se avizinha, outra alternativa não há senão reconhecer, via de consequência, a prejudicialidade do apelo interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Ante o exposto, pedindo
vênia
ao posicionamento externado pela divergência, mantenho o meu voto anteriormente proferido para acompanhar integralmente o entendimento firmado pelo E. Relator, Desembargador
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA,
para
DAR PROVIMENTO
ao apelo interposto por

CASA ALVES LTDA-EPP
e, por fim,

julgar
PREJUDICADO
o recurso manejado pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

É como voto.

*

V I S T A

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

DATA DA SESSÃO: 20/02/2024

V O T O

V I S T A

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Sr. Presidente,

Eminentes Desembargadores,

Antes de proceder ao exame da questão, recobro aos eminentes pares que se trata de
apela
ções cíveis

interpostas por
Casa Alves Ltda EPP
e pelo
Estado do Espírito Santo

no intuito de reformar a sentença de fls. 223/229-v., proferida pelo d. Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, na
ação anulatória de débito fiscal
ajuizada pela primeira apelante, julgou parcialmente procedente o pleito autoral, tão somente para determinar a redução da multa para o valor equivalente a 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

Ao iniciar a votação, o eminente Relator, Desembargador
Arthur José Neiva de Almeida
, se manifestou pelo
provimento
do recurso manejado pela sociedade empresária, por constatar a existência de vício na lavratura do auto de infração, qual seja, a inexistência de prévia notificação da contribuinte para a transferência do sigilo bancário. Por conseguinte, reputou
prejudicado
o apelo interposto pelo ente federado.

O preclaro Desembargador
Fábio Brasil Nery
, por sua vez, inaugurou divergência para dar
parcial provimento
ao recurso interposto por
Casa Alves Ltda EPP
, são somente a fim de limitar a incidência de juros e correção monetária à taxa Selic, e
negar provimento
ao apelo do
Estado do Espírito Santo
. Isso porque, no seu entender, não houve violação ao contraditório, tendo sido a requerente regularmente cientificada ainda no bojo do procedimento administrativo fiscal, antes de lavrado o auto de infração. O referido entendimento foi acompanhado pelo insigne Des.
Telêmaco Antunes de Abreu Filho
.

Diante do resultado não unânime da apelação, implementou-se a técnica do julgamento estendido, insculpida no art. 942 do Código de Processo Civil, razão pela qual vieram-me conclusos os autos e, após examinar cuidadosamente o processo e as judiciosas considerações dos nobres Desembargadores, rogando máxima vênia ao Desembargador Relator,
não tenho dúvidas em acompanhar
o Relator,
Desembargador
Arthur José Neiva de Almeida
, no sentido de dar provimento ao recurso da parte autora e reputar prejudicado o apelo do ente federado. Explico.

Como se sabe, no Estado de Direito constituído pela Constituição da República, qualquer atuação estatal insubordinada aos limites legalmente prefigurados importa em arbítrio, ensejando vício capaz de subtrair a validade do ato assim perpetrado, não obstante a relevância do fim que o motivou.

E, na situação retratada aqui, não há como desconsiderar que o comportamento estatal se desencontrou da previsão normativa que lhe serviu de calço, contaminando os resultados amealhados, ainda que estes também desvelem a existência de um ato contrário ao direito, consistente na suposta omissão de receitas tributáveis.

Com efeito, em nosso ordenamento jurídico, o direito ao sigilo bancário encontra-se consagrado pela própria ordem constitucional (art. 5º, X), ainda que possa ser considerado, como nos adverte Ingo Wolfgang Sarlet
3
, a “
dimensão relativamente mais fraca da proteção da vida privada, visto que se tem admitido uma ampla possibilidade de intervenções legítimas
”.

De fato, o direito brasileiro, ciente da necessidade de se identificar e prevenir a ocorrência de crimes como a lavagem de dinheiro, a evasão de divisas e a sonegação fiscal, acomodou o sigilo bancário numa posição intermediária entre os sistemas mais rígidos e aqueles extremamente flexíveis, pois ao mesmo tempo em que o coloca sob reserva de jurisdição para alguns casos, franqueia acesso direto ao conteúdo de tais informações a determinadas autoridades, dentre as quais figuram os agentes tributários dos entes federativos, conforme previsão contida no art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001, com o seguinte teor:

Art. 6º As autoridades e os
agentes fiscais tributários
da União,
dos Estados
, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras,
quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso
e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.

Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária.

Referido dispositivo teve a sua constitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADI's 2390, 2386, 2397 e 2859 e do Recurso Extraordinário 601.314, oportunidade em que se enfatizou que os Estados também poderão requisitar informações de instituições bancárias relativas a seus clientes, mas, para isso, precisarão editar um ato normativo que regulamente as regras operacionais, além de só poderem fazer essa requisição se houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais dados forem considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.

Nesse sentido, o Excelso Pretório resumiu seu entendimento na seguinte tese:
“
Os estados e municípios somente poderão obter as informações previstas no artigo 6º da LC 105/2001, uma vez regulamentada a matéria. De forma análoga ao Decreto Federal 3.724/2001, tal regulamentação deve conter as seguintes garantias: pertinência temática entre a obtenção das informações bancárias e o tributo objeto de cobrança no procedimento administrativo instaurado; a prévia notificação do contribuinte quanto a instauração do processo e a todos os demais atos; sujeição do pedido de acesso a um superior hierárquico; existência de sistemas eletrônicos de segurança que sejam certificados e com registro de acesso; estabelecimento de instrumentos efetivos de apuração e correção de desvios
”
(ADI's 2390, 2386, 2397 e 2859, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2016, STF).

Ou seja, a Suprema Corte, ao reconhecer a viabilidade da requisição direta de informações bancárias pelas autoridades fazendárias, assentindo com a mitigação do direito à privacidade financeira em prol da implementação da isonomia tributária entre os cidadãos, o fez à vista dos requisitos objetivos estampados no supracitado art. 6º e no Decreto Federal que o regulamenta, indicando expressamente que à margem desses parâmetros, toda atuação estatal vocacionada a sindicar a intimidade das pessoas seria espúria, por lhe faltar autorização legal para tanto.

E, neste particular, muito embora exista, na lei estadual nº 7.000/01 e no RICMS-ES, permissivo legal para que a Administração Tributária requisite informações das empresas administradoras de cartões de crédito e débito autorizando a requisição de informações,
não houve, no caso em apreço, notificação prévia da contribuinte
a respeito da instauração do processo administrativo.

Deveras, verifica-se do próprio auto de infração que este decorreu de informações obtidas diretamente com as administradoras de cartões de crédito e débito e, somente então, foi a contribuinte intimada para exibir e entregar livros, documentos e arquivos. Do compulsar dos autos, pois, não resta dúvidas de que, realmente,
a autuação fiscal se iniciou sem ter sido precedida de notificação da contribuinte
, o que impõe o reconhecimento da ilegalidade da transferência do sigilo bancário realizada neste caso.

Conforme bem observado pelo Desembargador Relator, esta c. Quarta Câmara Cível, em lide bastante similar, decidiu pela ilegalidade de autuação fiscal iniciada em razão de informações prestadas pelas administradoras de cartões de crédito e débito ao Auditor Fiscal sem prévia notificação da contribuinte (TJES, Classe: Apelação Cível / Remessa Necessária, 5000430-52.2022.8.08.0047, Relatora: ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/09/2023).

Por tais razões, sem maiores delongas, pedindo vênia ao Desembargador que inaugurou divergência,
acompanho

integralmente

a conclusão
expost
a
pel
o
Des. Relator
, nos termos de sua fundamentação.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (PRESIDENTE):-

Os autos irão com vista ao gabinete do Desembargador Robson Luiz Albanez.

*

ts

DATA DA SESSÃO: 27/02/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ:-

Eminentes Pares, vieram os autos conclusos ao meu gabinete em razão da divergência instaurada em sessão pretérita, a qual cinge-se a examinar a regularidade da atuação fiscalizatória do ente estatal que culminou no débito tributário questionado na lide.

A autuação realizada pelo ente tributante teve como lastro a constatação de diferença de valores entre os informados ao Fisco pela empresa e os obtidos por meio das administradoras de cartão de crédito/débito em conta-corrente.

O juízo, ao julgar procedente em parte os pedidos contidos na inicial, apenas reduziu a multa aplicada para o patamar de 100% do valor do tributo devido.

As apelações cíveis foram interpostas por ambas as partes.

O nobre Relator, Des. Arthur José Neiva de Almeida, deu
provimento
ao recurso interposto por Casa Alves Ltda EPP, por inexistência da prévia notificação, do contribuinte, à autuação fiscal, eis que foi lavrada pelo agente fiscalizador com base em informações sigilosas, prestadas pelas administradoras do cartão de crédito e débito utilizadas pela demandante.

Julgou ainda prejudicado o recurso do Estado do Espírito Santo.

A
divergência
foi inaugurada pelo Des. Fábio Brasil Nery, que concluiu pelo
parcial provimento
do recurso de Casa Alves Ltda EPP, para aplicar ao valor devido a taxa Selic. Em seguida,
negou provimento
ao recurso do Estado do Espírito Santo, por não vislumbrar a violação ao contraditório no processo administrativo fiscal.

O entendimento foi acompanhado pelo eminente Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho que muito bem ressaltou não ter havido a obrigatória notificação prévia da empresa demandante a respeito da autuação fiscal e que, “[..]
quando o ente estadual obteve as informações prestadas pelas operadoras de cartão de crédito, inexistia qualquer procedimento anterior em desfavor da empresa autora.
[...].

Seguindo julgamento, pela
Técnica de Julgamento
, proferiu seu Voto a Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira, para
acompanhar o Voto de Relatoria
, ressaltando em sua fundamentação que apesar da constitucionalidade da requisição de informações pelo Estado às instituições bancárias e relativas aos seus clientes, assim declarada pelo STF por meio do julgamento das ADI's 2390, 2386, 2397 e 2859 e do Recurso Extraordinário 601.314, constatou-se que a autuação fiscal realizada não foi precedida da obrigatória notificação do contribuinte quanto à instauração do procedimento administrativo.

Este é o contorno dos autos e após analisar o caso com a acuidade que ele demanda, rogo vênias ao nobre Desembargador que inaugurou a divergência para
acompanhar o entendimento adotado pelo Desembargador Relator
.

Sem a pretensão de me estender, considerando os judiciosos votos já proferidos pelos eminentes pares, apenas destaco que a inviolabilidade da intimidade, vida privada e sigilo de dados é garantia constitucional, o que inclui a disponibilização de informações sigilosas de clientes pelas operadoras de cartões de crédito e débito às autoridades fiscais, com a finalidade de apurar infrações e instruir o procedimento administrativo, em casos como o examinado.

É dizer, nas situações em que o agente fiscalizador vislumbra a diferença entre as vendas efetuadas pela empresa e o faturamento apurado. A medida está disposta no já mencionado art. 6º da LC 105/01:

Art. 6
o
As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária.

Contudo, há que se atentar para a regularidade quanto à utilização do mecanismo de verificação contido na legislação, eis que atinge a garantia constitucional do sigilo de dados, e impõe a observância da formalidade do referente procedimento administrativo, o que não ocorreu no caso em apreço, eivando de ilegalidade a atuação do agente fiscalizador.

Sem maiores delongas,
acompanho o Voto de Relatoria
, no sentido de
dar provimento ao apelo de Casa Alves Ltda EPP
e
julgar prejudicado o recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo
.

É como voto.

*

ts

1
RE 601314, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-198 DIVULG 15-09-2016 PUBLIC 16-09-2016.

2
No mesmo sentido, ainda: TJSP; APL 1026936-61.2015.8.26.0053; Ac. 9765202; São Paulo; Sexta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Sidney Romano; Julg. 29/08/2016; DJESP 06/09/2016; TJSP; EI 0023349-30.2009.8.26.0224/50000; Ac. 9586740; Guarulhos; Quinta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Nogueira Diefenthaler; Julg. 07/07/2016; DJESP 13/07/2016.

3

Curso de Direito Constitucional. 6ª ed. São Paulo: Saraiva Jur, 2017, pg. 450.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0001271-41.2021.8.08.0024

APELANTES/APELADOS: CASA ALVES LTDA-EPP e ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Eminentes Pares, depreende-se dos autos que a sociedade empresária Casa Alves Ltda-EPP ajuizou Ação Anulatória de Débito Fiscal com a alegação, conforme exposto na Sentença de fls. 223-229v, de que:

“(...) foi autuada por 'deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação, por ter sido constatada diferença entre valores informados pelas administradoras de cartões de débito/crédito em conta corrente, e o valor informado ao Fisco Estadual (...)' (auto de infração fl. 67-68).

Em razão disso, lhe foi aplicada multa no valor de R$ 134.045,19 (cento e trinta e quatro mil quarenta e cinco reais e dezenove centavos) e cobrado a título de ICMS o valor de R$ 74.074,26 (setenta e quatro mil setenta e quatro reais e vinte e seis centavos).

Alega que:
(i)
não há comprovação da suposta irregularidade;
(ii)
o requerido rompeu seu sigilo bancário sem o rito legal determinado pelo STF;
(iii)
é ilegal a cobrança do imposto 'por fora' do sistema Simples Nacional;
(iv)
é inconstitucional a atualização do crédito do Estado por índice acima da taxa Selic; e
(v)
a multa aplicada possui caráter confiscatório.

Liminarmente, requer a suspensão da exigibilidade dos valores contidos no Auto de Infração n.º 5.061.821-1. No mérito, requer a sua anulação e, subsidiariamente, o recálculo do crédito.” (Fl. 223).

A despeito dos argumentos expostos pela empresa Contribuinte, o MM. Juiz
a quo
, após o regular trâmite do feito, julgou procedente apenas em parte os pedidos insertos na petição inicial, isto é, somente em relação à alegação do caráter confiscatório da multa aplicada pelo Fisco (no caso, a reduziu para o equivalente a 100% do valor do tributo devido).

Inconformadas, ambas as partes interpuseram Apelação Cível; a Contribuinte/Autora (fls. 236-283), basicamente, com reforço dos argumentos expostos na petição inicial; já o Estado do Espírito Santo (fls. 286-301) com a alegação de que as multas aplicadas à Contribuinte são revestidas de legalidade.

Com estas breves informações a respeito das circunstâncias fáticas e jurídicas que envolvem o caso concreto em julgamento, inicio o exame do apelo interposto pela empresa Contribuinte (Casa Alves Ltda-EPP), o qual, adianto, entendo merecer provimento – o que implica na perda de objeto da pretensão recursal do Estado do Espírito Santo.

A hipótese dos autos, ressalto, foi recentemente objeto de discussão neste mesmo Órgão Colegiado, ocasião em que, por maioria de votos, acolheu-se tese idêntica à ora defendida pela Autora/Apelante/Contribuinte. No caso, o Acórdão restou ementado nos seguintes termos:

APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA COM DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA CDA. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO EM DECORRÊNCIA DA PRÁTICA DE OMISSÃO DE RECEITA TRIBUTÁVEL. FATO CONSTATADO COM BASE NA DIFERENÇA APURADA ENTRE OS VALORES RELATIVOS ÀS OPERAÇÕES EFETUADAS PELO ESTABELECIMENTO E INFORMADOS PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE DÉBITO E CRÉDITO E OS VALORES DECLARADOS PELO CONTRIBUINTE À FAZENDA ESTADUAL. ALEGAÇÃO DO ESTADO DE INAPLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTANTES NA LEI DO SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO DE RECEITA QUE ATRAIRIA AS NORMAS ESTADUAIS PERTINENTES AO ICMS. INFORMAÇÕES OBTIDAS PELO FISCO DIRETAMENTE ÀS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. AUSÊNCIA DE QUEBRA DE SIGILO. FALTA DE COMUNICAÇÃO PRÉVIA AO CONTRIBUINTE QUE IMPLICA NA NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADOTADO PELO FISCO. INTELIGÊNCIA DO DECIDIDO PELO E. STF NAS ADIS 2.390, 2.386, 2.397 E 2.859. NULIDADE DA CDA MANTIDA. HONORÁRIOS FIXADOS NO PERCENTUAL MÍNIMO PREVISTO EM LEI. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. MAIORIA DE VOTOS. 1. Não há violação ao princípio da dialeticidade quando se extrai das razões recursais fundamento bastante a justificar o pedido de reforma da Sentença. Preliminar de não conhecimento do recurso rejeitada. 2. Apelação interposta pelo Estado do Espírito Santo em face de Sentença na qual o Juiz julgou procedente pedido formulado por contribuinte em ação de embargos à execução fiscal. 2. Autuação fiscal fundada na alegada omissão de receita tributável, fato que teria sido constatado com base na diferença apurada entre os valores relativos as operações efetuadas pelo estabelecimento e informados pelas administradoras de cartões de débito e crédito e os valores declarados pelo contribuinte à Fazenda Estadual. 3. Alegação do Fisco de que, nos casos de omissão de receita, mesmo por contribuintes optantes do Simples Nacional, aplica-se a Lei Estadual n.º 7.000/2001, nos termos do art.13, XIII, §1º da Lei Complementar n.º 123/2006 (Lei do Simples Nacional). 4. Informações obtidas das administradoras de cartões de crédito e débito que não representaria quebra de sigilo bancário. 5.
As informações fiscais prestadas por administradoras de cartões de crédito e débito à Administração Tributária, não representam, por si só, violação ao sigilo bancário, conforme, definiu o e. STF quando declarou (ADI 2859) a constitucionalidade da Lei Complementar n.º 105/01, a qual dispõe sobre o sigilo sobre as operações de instituições financeiras
. 6.
O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal (e. STF, RE 601314, julgado com repercussão geral reconhecida)
. 7.
A despeito da ausência de quebra de sigilo bancário, os Estados e Municípios não podem requisitar livremente informações das empresas administradoras de cartões de crédito e débito; devem, antes, regulamentar o modo de como estas informações serão obtidas para fins de resguardar as garantias processuais do contribuinte. Regulamentação que deve atender ao concluído pelo e. STF quando do julgamento conjunto das ADIs 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859
. 8.
Caso concreto onde não é possível identificar norma estadual que imponha a prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo, isto é, da existência do processo administrativo previamente à requisição das informações sobre sua movimentação financeira, além de também não haver regra respeitante à submissão do pedido a um superior hierárquico do agente fiscal requerente, condições estabelecidas pelo e. STF para permitir a solicitação de informações bancárias das administradoras de cartões de crédito e débito
. 9.
Autuação fiscal, na espécie, que se iniciou apenas com a lavratura do auto de infração, que, por sua vez, decorreu de informações prestadas pelas administradoras de cartões de crédito e débito ao Auditor Fiscal da Receita Estadual, ou seja, não houve prévia notificação da Apelada, circunstância que revela a invalidade de todo o procedimento fiscal. Precedente do e. TJES em caso semelhante
. 10. Não se há falar em redução de verba honorária de sucumbência quando já fixada no percentual mínimo previsto em lei. 11. Recurso conhecido e desprovido por maioria de votos. 12. Divergência que concluiu pela inexistência de ilicitude praticada pelo Fisco e pela incidência do RICMS em lugar das normas constantes na Lei do Simples Nacional, apenas com redução do valor da multa fiscal. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024190022871, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/08/2022, Data da Publicação no Diário: 31/08/2022). (Sem grifo no original).

No caso dos autos,
data venia
, a hipótese é exatamente a mesma, isto é, não houve a obrigatória notificação prévia da Contribuinte a respeito da autuação fiscal, que se iniciou, tal como no julgado mencionado, “
apenas com a lavratura do auto de infração, que, por sua vez, decorreu de informações prestadas pelas administradoras de cartões de crédito e débito ao Auditor Fiscal da Receita Estadual
” (item 9 da ementa citada).

A simples análise do auto de infração n.º 5.061.821-1 (cuja cópia encontra-se disponível no
link
inserido no id 3579666) revela o antes afirmado, isto é, o auto de infração decorreu de informações obtidas diretamente pelo Fiscal junto às administradoras de cartões de crédito e débito sem que, antes, tenha havido prévia notificação da Contribuinte a respeito do citado procedimento.

É certo que o Magistrado
a quo
, na Sentença, abordou o assunto em questão, ocasião em que citou normas estaduais (§ 5º do art. 699-Z-N do RICMS/ES e art. 101 da Lei Estadual n.º 7.000/2001) que, na sua concepção, serviriam para legitimar conduta do Fisco Estadual e, após, assim concluiu:

“(...) não há que se falar em irregularidade na utilização dos referidos dados para instrução de processo administrativo fiscal e, tampouco, em quebra de sigilo bancário, notadamente porque os documentos de fls. 128/129 atestam que a requerente teve oportunidade de cooperar com a fiscalização e promover a sua autorregularização, nos termos do art. 34, § 3º, da Lei Complementar n.º 123/2006 (...).” (Fl. 225v).

A despeito do respeitável entendimento do Magistrado, não há como dissentir do entendimento firmado no julgado anteriormente citado, haja vista, como já dito, a ausência de prévia notificação da Contribuinte acerca do procedimento fiscal contra si instaurado, conclusão, aliás, idêntica ao seguinte aresto também deste egrégio Órgão Colegiado:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ANULAÇÃO DE CERTIDÕES DE DÍVIDA ATIVA. ALEGAÇÃO DE VÍCIO EXTRA PETITA E INÉPCIA DA INICIAL. REJEITADA. SENTENÇA ULTRA PETITA. DECOTE DA PARTE EXCEDENTE. IMPETRANTE OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO DE RECEITA TRIBUTÁVEL. APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA DO REGIME DO ICMS. POSSIBILIDADE. INFORMAÇÕES OBTIDAS PELO FISCO DIRETAMENTE ÀS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. AUSÊNCIA DE QUEBRA DE SIGILO. FALTA DE COMUNICAÇÃO PRÉVIA AO CONTRIBUINTE QUE IMPLICA NA NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADOTADO PELO FISCO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1) O erro cometido pela impetrante, ao indicar o número equivocado da CDA na exordial, ao contrário do que pretende o ente federado, não implica a inépcia da inicial, visto que a interpretação do pedido deve considerar o conjunto da postulação e observar o princípio da boa-fé, nos termos do art. 322, §2º, do CPC, razão pela qual deve ser rejeitada a tese de inépcia da inicial. 2) O magistrado, não obstante tenha analisado o pedido formulado na demanda, foi além dele, concedendo um provimento não pleiteado, de modo que a sentença se revela ultra petita. Nestes casos, de acordo com a jurisprudência pátria, não há necessidade de anular o provimento jurisdicional recorrido, bastando decotar a parte que não possui congruência com os pedidos, mantendo os demais capítulos da decisão hostilizada. 3) Ao omitir receitas de vendas, deixando de realizar a obrigação acessória de emissão das respectivas notas fiscais, a contribuinte optante pelo Simples Nacional passou a se sujeitar, no que diz respeito a essas operações, à aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento) prevista no RICMS-ES, conforme disposto no art. 13, §1º, XIII, f, da LC nº 123/06, aplicável, aos casos em que há comprovada falta de emissão de documentos fiscais. 4) Justamente por isso, em se tratando de hipótese excepcional na qual a cobrança é efetuada “por fora” do regime especial de tributação previsto na LC nº 123/2006, também não há necessidade de que a autuação se dê por emissão de Auto de Infração e Notificação Fiscal (AINF) pelo Sistema Eletrônico Único de Fiscalização e Contencioso (SEFISC), visto que o próprio art. 79 da Resolução nº 94/2011 do CGSN, em seu §2º, excepciona as hipóteses de descumprimento de obrigações acessórias. 5)
Todavia, ainda que por fundamento diverso, esta c. Câmara Cível conclui que o Juízo de 1º grau agiu com acerto ao declarar a nulidade da CDA nº 13452/2021, visto que as garantias da contribuinte não foram respeitadas no procedimento fiscal, diante da inobservância do dever de notificação prévia para autorizar a requisição de informações sobre sua movimentação financeira. 6) A Suprema Corte, ao reconhecer a viabilidade da requisição direta de informações bancárias pelas autoridades fazendárias, assentindo com a mitigação do direito à privacidade financeira em prol da implementação da isonomia tributária entre os cidadãos, o fez à vista dos requisitos objetivos estampados no supracitado art. 6º e no Decreto Federal que o regulamenta, indicando expressamente que à margem desses parâmetros, toda atuação estatal vocacionada a sindicar a intimidade das pessoas seria espúria. 7) Na hipótese em apreço, o procedimento fiscal teve início em razão de informações prestadas pelas administradoras de cartão de crédito e débito ao Auditor Fiscal, não tendo havido, por parte do Fisco, prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo, providência que deve ser anterior à requisição das informações sobre sua movimentação financeira. Destarte, o fato de a autuação fiscal ter se iniciado sem ter sido precedida de notificação da contribuinte impõe o reconhecimento da nulidade do auto de infração e da respectiva CDA
. Precedente. 8) Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Cível / Remessa Necessária, 5000430-52.2022.8.08.0047, Relatora: ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/09/2023). (Sem grifo no original).

Em idêntica conclusão, outro julgado também deste egrégio Tribunal de Justiça (TJES):

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTO DE INFRAÇÃO FISCAL. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. NULIDADE. PRECEDENTE DO TJES. 1. - Foi lavrado contra a apelante o auto de infração n. 5.001.051-1 sob imputação de omissão de receita tributável constatada com base na diferença correspondente aos valores relativos às operações efetuadas pela sociedade empresária, registrados por ela, e os informados por administradoras de cartões de crédito e débito. 2. - A quebra do sigilo bancário pelo apelado em relação às vendas com pagamento por meio de cartões de crédito e débito efetuadas pela apelante, sem que tenha sido instaurado prévio procedimento administrativo fiscal, configura ato ilícito. 3. - Já foi assentado pelo egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo que ... 2. A Lei Complementar nº 105/2011 autoriza que a autoridade fiscal da União, Estado e Municípios obtenha, junto às instituições financeiras, informações indispensáveis à atividade de fiscalização tributária. Atualmente, é reconhecida a plena constitucionalidade desses poderes, como assentou recentemente o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 601.314/SP. 3.
O fato, porém, é que o art. 6º da LC nº 105/2011 estatui como condição, para que a autoridade fiscal obtenha tais informações, a existência de processo ou procedimento administrativo que já esteja em curso. Tal exigência, vale dizer, é relevante para o fim de que o contribuinte, que vai ter sua esfera pessoal afetada com providência que, apesar de lícita, é de extrema gravidade, possa ter conhecimento prévio a respeito da decretação da medida, bem como das informações que por tal meio são obtidas. 4. Desse modo, estando claro que quando das solicitações para as administradoras de cartão de crédito visando à obtenção daquelas informações não havia procedimento administrativo em curso, deve-se afirmar a nulidade da obtenção das respectivas informações, e, como consequência, do auto de infração e da constituição do crédito tributário que delas decorreram
. 5. A adesão do contribuinte a programa de parcelamento não pode levar à impossibilidade de discussão em juízo da nulidade da obtenção de tais informações, na medida em que, se tratando de vício que está na origem da constituição do crédito tributário, contaminada está todo o seu desenrolar (Apelação n. 0014742-96.2014.8.08.0048, Relator designado Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho, data do julgamento: 30-01-2018, data da publicação no Diário: 06-04-2018). 4. - O Código de Processo Civil estabeleceu uma política de valorização dos precedentes, sejam vinculantes ou persuasivos, concedendo primazia à doutrina do stare decisis et non quieta movere. 5. - Recurso provido. (TJES, Classe: Apelação, 024160327060, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/06/2019, Data da Publicação no Diário: 28/06/2019). (Sem grifo no original).

Destaco, por fim, que os documentos inseridos pelo Estado do Espírito Santo no id 5172592 (pertinentes ao procedimento fiscal discutido nos autos) não são capazes de alterar o entendimento aqui externado, porquanto ainda ilegíveis (como aqueles reproduzidos às fls. 159-176); do mesmo modo aqueles juntados
extemporaneamente
a partir do id 6234155, pois apenas demonstram a inexistência de prévia notificação da Contribuinte antes da obtenção dos dados juntos às administradoras de crédito e débito.

Do exposto, dou provimento ao recurso interposto por Casa Alves Ltda-EPP para reformar a Sentença e, em consequência, julgar procedente o pedido inserto na petição inicial de modo a decretar a nulidade do auto de infração n.º 5.061.821-1, de 03.03.2020; julgo ainda, prejudicado o apelo interposto pelo Estado do Espírito Santo.

Em razão da reforma da Sentença, condeno o Estado a pagar as custas antecipadas pela parte autora e, ainda, honorários advocatícios, os quais fixo, em atenção ao art. 85, § 3º, II, do Código de Processo Civil, em 09% (nove por cento) sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001271-41.2021.8.08.0024

APTE/APDA: CASA ALVES LTDA EPP

APTE/APDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMB. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO-VISTA

Trata-se de apelações cíveis interpostas por
CASA ALVES EPP
(requerente)

e pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(requerido) em face da sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão exordial,
“tão somente para determinar a redução da multa para o valor equivalente a 100% (cem por cento) do valor do tributo devido”
.

Em seu articulado, a requerente defende: (i) afigura-se vedado ao Fisco Estadual acessar dados bancários de contribuintes automaticamente e antes da instauração de processo administrativo; (ii) decerto, mostra-se evidente a inconstitucionalidade do art. 101, p. único, da Lei Estadual nº 7.000/01, bem como, por arrastamento, do art. 699-Z-N, § 5º, do RICMS; (iii) além do mais, não deve ser admitida
a aplicação de correção monetária em VRTE e juros de mora no percentual de 1% (um por cento) ao mês para fins de atualização de crédito tributário; (iv) igualmente,
por ser optante pelo Simples Nacional, não deve ser aplicada a norma estadual relativa ao ICMS; (v) o auto de infração padece de nulidade, por ter desconsiderado a obrigação de lavratura de auto de notificação e infração fiscal
, e; (vi) também se
impõe a nulidade absoluta do auto de infração em virtude do erro de direito na aplicação da multa.

O requerido, por sua vez, alega em suas razões recursais que
“a aplicação da penalidade não infringe o princípio do não-confisco, pois visa a atender o princípio soberano do Estado Democrático de Direito, qual seja, o da primazia do interesse público, o qual se consubstancia no fato de que a multa foi criada para impedir que os contribuintes se furtem de cumprir seus deveres instrumentais, pagar ou protelar infinitamente o pagamento dos tributos”
.

O e. relator, Desembargador Arthur José Neiva de Almeida, no que foi acompanhado pelo Desembargador
Telêmaco Antunes de Abreu Filho
, deu provimento ao recurso interporto pela requerente e, por conseguinte, julgou prejudicado o apelo aviado pelo requerido, nos seguintes termos:

[...]
Do exposto, dou provimento ao recurso interposto por Casa Alves Ltda-EPP para reformar a Sentença e, em consequência, julgar procedente o pedido inserto na petição inicial de modo a decretar a nulidade do auto de infração n.º 5.061.821-1, de 03.03.2020; julgo ainda, prejudicado o apelo interposto pelo Estado do Espírito Santo.

Em razão da reforma da Sentença, condeno o Estado a pagar as custas antecipadas pela parte autora e, ainda, honorários advocatícios, os quais fixo, em atenção ao art. 85, § 3º, II, do Código de Processo Civil, em 09% (nove por cento) sobre o valor atualizado da causa.
[...]

Com a devida vênia,
ouso divergir
.

Pois bem. Do que se extrai dos autos, a requerente foi autuada por
“deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação, por ter sido constatada diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito/débito em conta corrente, e o valor informado ao Fisco Estadual”
, conforme
“descrição do fato”
contido no auto de infração nº 5.061.821-1.

A cópia do processo administrativo fiscal nº 88688526, notadamente a
“nota técnica”
e, ainda, o próprio auto de infração nº 5.061821-1, apontam que a autuação fiscal, de fato, partiu do confronto das movimentações informadas pelas administradoras de cartões de crédito e débito com aquelas provenientes do Simples Nacional (PGDAS-D).

No tocante às informações prestadas pelas empresas administradoras de cartões de crédito e débito ao Fisco, compartilho do entendimento de que, sem ofender o direito ao sigilo bancário, o ente tributante pode obter os respectivos dados quando a matéria estiver regulamentada.

No particular, a regulamentação pode ser extraída do art. 101, p. único, da Lei Estadual nº 7.000/01, bem como do art. 699-Z-N, § 5º, do RICMS, que permitem o compartilhamento de informações, senão, vejamos:

Art. 101. [...]

Parágrafo único. As administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e demais estabelecimentos similares, além das obrigações previstas no “caput”, deverão informar à Secretaria de Estado da Fazenda, conforme dispuser o regulamento, as operações e prestações realizadas pelos estabelecimentos de contribuintes cujos pagamentos sejam feitos por meio de seus sistemas de crédito, débito ou similares.

Art. 699-Z-N. [...]

§ 5.º As administradoras ou operadoras de cartão de crédito ou de débito entregarão à Sefaz, até o último dia do mês subsequente ao da ocorrência, os arquivos eletrônicos contendo as informações relativas a todas as operações de crédito ou débito, com ou sem transferência eletrônica de fundos, realizadas no mês anterior, de acordo com o Manual de Orientação constante do Anexo LIV, procedendo da seguinte forma:

I - o conteúdo do arquivo a ser transmitido será submetido à validação, com utilização do programa validador TEF, disponível na internet, no endereço eletrônico
www.sefaz.es.gov.br
;

II - a transmissão do arquivo será realizada com utilização do programa transmissor TED, disponível na internet, no endereço eletrônico
www.sefaz.es.gov.br
;

III - na hipótese de contingência que impossibilite o envio das informações referidas no § 5.º, a administradora ou a operadora deverão comunicar o fato, no prazo de cinco dias úteis, por correspondência registrada à Supervisão de Varejo da Gerência Fiscal, localizada à Av. João Batista Parra, 600, Enseada do Suá, Vitória, CEP 29050-37, justificando a contingência e solicitando novo prazo, de até quinze dias; e

IV - a omissão na remessa das informações, dentro do prazo estabelecido no caput e sem a justificativa prevista no inciso III, sujeita a administradora ou a operadora responsável pelo cartão de crédito ou débito, às penalidades previstas.

Registro, ainda, que
“este Egrégio Tribunal de Justiça perfilha o entendimento segundo o qual o procedimento de obtenção de dados disposto no parágrafo único do art. 101, da Lei Estadual n.º 7.000/2001, e no art. 699-Z-N, § 5º, do RICMS/ES, não viola, em tese, o ordenamento jurídico pátrio e a garantia ao sigilo bancário”,
inexistindo, portanto, inconstitucionalidade. (
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5003176-34.2022.8.08.0000, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/08/2022).

De igual maneira, já decidiu esta c. 4ª Câmara que,
“consoante entendimento da Suprema Corte lançado por ocasião do julgamento do RE 601.314/SP, com reconhecimento da repercussão geral com o Tema 225, a previsão contida no art. 6º da Lei Complementar nº. 105/2001 é constitucional, de modo que não há irregularidade de lançamento tributário na realização por meio de cruzamento de informações fornecidas por administradoras de cartão de crédito/débito de contribuintes, uma vez que isso não resulta em quebra indevida do sigilo bancário, mas de transferência do sigilo das instituições financeiras para a Administração fazendária”
.
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024190168955, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/03/2022, Data da Publicação no Diário: 01/04/2022).

Não desconheço o posicionamento segundo o qual se faz necessária, por parte do Fisco, prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo administrativo visando à requisição das informações sobre sua movimentação financeira.

Ocorre que,
in casu
, a requerente teve ciência, através de seu contador habilitado, das inconsistências identificadas na base de dados da Receita Estadual e não efetuou a regularização no prazo regulamentar.

Portanto, não há que se falar em violação ao contraditório, tendo sido a requerente regularmente cientificada ainda no bojo do procedimento administrativo fiscal, antes de lavrado o auto de infração.

Nesse mesmo sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – AUTO DE INFRAÇÃO DECORRENTE DA PRÁTICA DE OMISSÃO DE RECEITA TRIBUTÁVEL – APURAÇÃO DA DIFERENÇA ENTRE VALORES RELATIVOS ÀS OPERAÇÕES EFETUADAS PELO ESTABELECIMENTO E INFORMADOS PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE DÉBITO E CRÉDITO E OS VALORES DECLARADOS PELO CONTRIBUINTE À FAZENDA ESTADUAL – INFORMAÇÕES OBTIDAS EM FISCALIZAÇÃO REALIZADA PELO ENTE FAZENDÁRIO – NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE QUE PRECEDE A LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. O Estado do Espírito Santo se valeu de informações prestadas por administradoras de cartão de crédito e débito a fim de autuar a agravada por supostamente ter deixado de emitir nota fiscal quando promoveu a saída de mercadorias, com fundamento na Lei Estadual nº 7.000/2001 e RICMS-ES. 2. Sobre o assunto, já decidiu este egrégio Tribunal de Justiça que “Consoante entendimento da Suprema Corte lançado por ocasião do julgamento do RE 601.314/SP, com reconhecimento da repercussão geral com o Tema 225, a previsão contida no art. 6º da Lei Complementar nº. 105/2001 é constitucional, de modo que não há irregularidade de lançamento tributário na realização por meio de cruzamento de informações fornecidas por administradoras de cartão de crédito/débito de contribuintes, uma vez que isso não resulta em quebra indevida do sigilo bancário, mas de ‘transferência do sigilo’ das instituições financeiras para a Administração fazendária”. [...]. (TJES; APL-RN 0018011-45.2019.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 14/03/2022; DJES 01/04/2022). 3. No caso em comento, ao menos em princípio, não há a apontada irregularidade na lavratura do auto de infração, na medida em que este decorreu de fiscalização realizada pelo ente fazendário, da qual a agravada foi previamente comunicada. Portanto, não há que se falar em violação ao contraditório no âmbito administrativo, já que tais atos precedem à lavratura do auto de infração ora impugnado.
4. Recurso conhecido e provido.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5008802-97.2023.8.08.0000, Relator: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/09/2023).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. INOCORRÊNCIA. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTO FISCAL. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA. ICMS. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1. Ao contrário do afirmado pela apelante, não fora intimada apenas e tão somente para defender-se do auto de infração já totalmente formalizado, havendo ocorrido sua intimação em momento anterior, ainda no bojo do procedimento administrativo fiscal nº. 838312075.
2. Em que pese o tratamento diferenciado dispensado aos optantes do Simples Nacional, a própria Lei Complementar Federal nº 123/2006, em seu art. 13, § 1º, inciso XIII, alínea “f”, permite a cobrança de ICMS em concomitância com tributos federais relativos ao referido regime tributário diferenciado quando o Fisco se deparar com comportamento de empresa que, em desatendimento à norma fiscal, opere em seu estabelecimento movimentação desacobertada de documento fiscal. Tais fundamentos prestam-se a afastar a pretendida aplicação da alíquota máxima prevista na Lei Complementar nº 123/2006, uma vez que o referido dispositivo legal é claro ao dispor acerca da aplicação da legislação afeta ao ICMS, o que inclui, por óbvio, a alíquota nela prevista, havendo expressa menção no auto de infração impugnado quanto à aplicação da Lei nº 7.000/01. 3. Recurso conhecido e não provido.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5015266-61.2021.8.08.0048, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/09/2023).

Outrossim, na linha do consignado pelo MM. Juiz
a quo
, o caso dos autos se trata de
omissão de receita
, de modo que se aplica o regramento tributário estadual.

A propósito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTO FISCAL. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA. ICMS. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. A empresa agravante foi autuada em razão de suposta omissão de receita constatada pelo confronto entre o valor informado pelas administradoras de cartão de crédito e o valor informado ao Fisco. Constatada a origem da invocada omissão de receita, afasta-se a aplicação do disposto no art. 39, §2º, da LC nº 123/2006 e atrai-se a regra do art. 13, §1º, XIII, f da Lei Complementar nº 123/2006 e do art. 5º, X, f da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN nº 94/2011. 2. Não identificada a probabilidade do direito invocado pela autora, dá-se provimento ao recurso para reformar a decisão agravada e indeferir a medida urgente pleiteada nos autos originários.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5002908-77.2022.8.08.0000, Relatora: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/08/2022).

Aliás,
justamente por se tratar de hipótese excepcional na qual a cobrança é efetuada “por fora” do regime especial de tributação previsto na LC nº 123/2006, também não há necessidade de que a autuação se dê por emissão de Auto de Infração e Notificação Fiscal (AINF).

Da mesma forma, considerando que a multa arbitrada ultrapassou o valor do tributo devido, afigura-se acertada a sua redução, sem que isso implique na nulidade do auto de infração, conforme precedentes que seguem:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – FAZENDA PÚBLICA -
AUTO DE INFRAÇÃO – MULTA – INEXIGIBILIDADE DO VALOR EXCEDENTE A 100% DO TRIBUTO DEVIDO
– RECURSO DESPROVIDO.
A multa punitiva assumirá natureza confiscatória quanto ultrapassar o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, segundo firme orientação do Excelso Supremo Tribunal Federal.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 5001288-98.2021.8.08.0021, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/07/2023).

APELAÇÃO CÍVEL – REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – SEGURANÇA CONCEDIDA PARCIALMENTE – TRIBUTÁRIO – OMISSÃO RECEITA – MULTA CONFISCATÓRIA – LIMITAÇÃO – 100% TRIBUTO DEVIDO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Muito embora a questão relativa a multa tributária punitiva qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao confisco (artigo 150, IV da CF) esteja submetida à repercussão geral, sob o tema nº 863, atrelado ao julgamento do RE nº 736090 RG/ SC, ainda não há decisão definitiva acerca do tema, tampouco foi determinada a suspensão dos processos.
2. Deve ser adotado o posicionamento sedimentado pelo STF, manifestado inclusive em recentes arestos, no sentido de acolher a tese de limitação na fixação da multa punitiva em 100% do valor do Tributo. 3. No caso dos autos, da análise dos documentos colacionados, resta evidenciado o caráter confiscatório das multas aplicadas, exatamente conforme reconhecido pelo MM. Juiz a quo, o qual acertadamente limitou a multa aplicada na hipótese a 100% do valor do tributo devido.
4. Recurso conhecido e improvido. Remessa prejudicada.
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 0005871-42.2020.8.08.0024, Relator Subst.: GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/02/2023).

Nada obstante, com razão a requerente
ao questionar a aplicação de correção monetária em VRTE e juros de mora no percentual de 1% (um por cento) ao mês para fins de atualização de crédito tributário.

Segundo a tese firmada pelo ex. STF no Tema de Repercussão Geral nº 1062,
“os Estados-Membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins”
.

Como é de conhecimento, a União adota a SELIC, a qual
abrange
juros e correção monetária.

Nesta envergadura, não é necessária a produção de prova para se constatar que a correção monetária por meio da VRTE e o acréscimo de juros de mora importam em atualização superior àquela estabelecida pela SELIC:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEGISLAÇÃO ESTADUAL QUE IMPÕE A INCIDÊNCIA DE JUROS CUMULADOS COM ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. ENCARGOS QUE SUPERAM OS LIMITES ESTABELECIDOS PELA UNIÃO. PRECEDENTE DE OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA DO STF. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO PROVIDO.
1. Em julgado com repercussão geral reconhecida e, por isso, de observância obrigatória, o e. STF firmou tese no sentido de que “os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins” (ARE 1216078 RG; Tema 1062 da Repercussão Geral). 2. Caso concreto em que o Estado do Espírito Santo, ao impor a incidência de juros de mora de 1% ao mês cumulados com a atualização pelo valor de referência do tesouro estadual (VRTE), faz incidir encargos sobre seus créditos tributários que superam os limites estabelecidos pela União para o mesmo fim. Precedentes do e. TJES. 3. Os índices correção e da taxa de juros, além de estarem previstos em lei federal e em lei estadual, encontram-se estampados nas CDAs que aparelham a ação de execução fiscal, circunstância que permite a demonstração da inobservância do Fisco Estadual ao que fora decidido no precedente vinculante do e. STF, prescindindo de dilação probatória. 4. Decisão reformada, com determinação de alteração das CDAs, com decote do que cobrado em excesso.
5. Recurso conhecido e provido.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5003459-23.2023.8.08.0000, Relator: Arthur José Neiva de Almeida, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/10/2023).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE DÉBITO FISCAL. POSTERGAÇÃO DA ANÁLISE DO PEDIDO LIMINAR. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NULIDADE. AUTUAÇÃO. VÍCIO DE MOTIVAÇÃO NO LANÇAMENTO DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE TAXA DE JUROS DE 1% AO MÊS, CUMULADA COM A SELIC. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. I - Impõem-se a suspensão do auto de infração quando se vislumbra pertinência no argumento de que há vício de motivação no lançamento da multa, manifesta em errônea capitulação apta a impor diferença significativa no valor da multa imposta.
II - Atualizado o VRTE segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), conforme artigo 95 da Lei Estadual nº 7.000/01, sua cumulação com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, tal como previsto no artigo 96 da referida lei, hodiernamente, ultrapassa a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC), impondo-se o decote do montante excedente, sob pena de ilegalidade. Precedentes do TJES.
III - Necessidade de suspensão dos efeitos dos autos de infração lavrados. IV - Agravo de instrumento conhecido e provido. Agravo interno prejudicado.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5008183-07.2022.8.08.0000, Relator: Jorge Henrique Valle dos Santos, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/10/2023).

APELAÇÃO CÍVEL DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA INVIABILIDADE DE CUMULAÇÃO DO VALOR DE REFERÊNCIA DO TESOURO ESTADUAL COM JUROS DE MORA INCIDÊNCIA DE PRECEDENTE VINCULANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL LIMITAÇÃO À TAXA SELIC RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O VRTE é atualizado anualmente segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), dada a previsão do artigo 95 da Lei Estadual nº 7.000/01. Ocorre que sua cumulação com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, estabelecida no artigo 96 da referida lei, hodiernamente, ultrapassa a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC).
2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário com agravo nº 1.216.078/SP, definiu o tema 1.062 das repercussões gerais, tendo fixado a tese de que: Os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins. 3. Assim, demonstra-se necessária a limitação da incidência de juros e correção monetária na certidão de dívida ativa acostada aos autos à taxa SELIC
, pois pautada pela regra do artigo 927, inciso III, do Código de Processo Civil. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024200062628, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/06/2022, Data da Publicação no Diário: 12/07/2022).

Por derradeiro,
em se tratando se sentença ilíquida, os honorários advocatícios devidos devem ser fixados nos termos do inc. II do § 4º do art. 85 do CPC, ou seja, quando da liquidação:

Art. 85 do CPC. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

[...]

§ 4
o
Em qualquer das hipóteses do § 3
o
:

[...]

II - não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado
;
[...]

Não constitui demasia consignar que
“a ‘jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que os honorários advocatícios, como consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública, podendo ser revistos a qualquer momento e até mesmo de ofício, sem que isso configure reformatio in pejus’”
.
(AgInt no REsp n. 1.854.526/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 20/11/2023, DJe de 23/11/2023).

Do exposto, divirjo do e. relator para
DAR PARCIAL PROVIMENTO
à irresignação da requerente para limitar a incidência de juros e correção monetária à taxa SELIC, sem prejuízo do consignado na sentença quanto a redução do valor da multa.

Lado outro,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso do requerido.

É como voto.

Sr. Presidente,

Eminentes Desembargadores,

Antes de proceder ao exame da questão, recobro aos eminentes pares que se trata de
apela
ções cíveis

interpostas por
Casa Alves Ltda EPP
e pelo
Estado do Espírito Santo

no intuito de reformar a sentença de fls. 223/229-v., proferida pelo d. Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, na
ação anulatória de débito fiscal
ajuizada pela primeira apelante, julgou parcialmente procedente o pleito autoral, tão somente para determinar a redução da multa para o valor equivalente a 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

Ao iniciar a votação, o eminente Relator, Desembargador
Arthur José Neiva de Almeida
, se manifestou pelo
provimento
do recurso manejado pela sociedade empresária, por constatar a existência de vício na lavratura do auto de infração, qual seja, a inexistência de prévia notificação da contribuinte para a transferência do sigilo bancário. Por conseguinte, reputou
prejudicado
o apelo interposto pelo ente federado.

O preclaro Desembargador
Fábio Brasil Nery
, por sua vez, inaugurou divergência para dar
parcial provimento
ao recurso interposto por
Casa Alves Ltda EPP
, são somente a fim de limitar a incidência de juros e correção monetária à taxa Selic, e
negar provimento
ao apelo do
Estado do Espírito Santo
. Isso porque, no seu entender, não houve violação ao contraditório, tendo sido a requerente regularmente cientificada ainda no bojo do procedimento administrativo fiscal, antes de lavrado o auto de infração. O referido entendimento foi acompanhado pelo insigne Des.
Telêmaco Antunes de Abreu Filho
.

Diante do resultado não unânime da apelação, implementou-se a técnica do julgamento estendido, insculpida no art. 942 do Código de Processo Civil, razão pela qual vieram-me conclusos os autos e, após examinar cuidadosamente o processo e as judiciosas considerações dos nobres Desembargadores, rogando máxima vênia ao entendimento contrário,
não tenho dúvidas em acompanhar
o Relator,
Desembargador
Arthur José Neiva de Almeida
, no sentido de dar provimento ao recurso da parte autora e reputar prejudicado o apelo do ente federado. Explico.

Como se sabe, no Estado de Direito constituído pela Constituição da República, qualquer atuação estatal insubordinada aos limites legalmente prefigurados importa em arbítrio, ensejando vício capaz de subtrair a validade do ato assim perpetrado, não obstante a relevância do fim que o motivou.

E, na situação retratada aqui, não há como desconsiderar que o comportamento estatal se desencontrou da previsão normativa que lhe serviu de calço, contaminando os resultados amealhados, ainda que estes também desvelem a existência de um ato contrário ao direito, consistente na suposta omissão de receitas tributáveis.

Com efeito, em nosso ordenamento jurídico, o direito ao sigilo bancário encontra-se consagrado pela própria ordem constitucional (art. 5º, X), ainda que possa ser considerado, como nos adverte Ingo Wolfgang Sarlet
1
, a “
dimensão relativamente mais fraca da proteção da vida privada, visto que se tem admitido uma ampla possibilidade de intervenções legítimas
”.

De fato, o direito brasileiro, ciente da necessidade de se identificar e prevenir a ocorrência de crimes como a lavagem de dinheiro, a evasão de divisas e a sonegação fiscal, acomodou o sigilo bancário numa posição intermediária entre os sistemas mais rígidos e aqueles extremamente flexíveis, pois ao mesmo tempo em que o coloca sob reserva de jurisdição para alguns casos, franqueia acesso direto ao conteúdo de tais informações a determinadas autoridades, dentre as quais figuram os agentes tributários dos entes federativos, conforme previsão contida no art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001, com o seguinte teor:

Art. 6º As autoridades e os
agentes fiscais tributários
da União,
dos Estados
, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras,
quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso
e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.

Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária.

Referido dispositivo teve a sua constitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADI's 2390, 2386, 2397 e 2859 e do Recurso Extraordinário 601.314, oportunidade em que se enfatizou que os Estados também poderão requisitar informações de instituições bancárias relativas a seus clientes, mas, para isso, precisarão editar um ato normativo que regulamente as regras operacionais, além de só poderem fazer essa requisição se houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais dados forem considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.

Nesse sentido, o Excelso Pretório resumiu seu entendimento na seguinte tese:
“
Os estados e municípios somente poderão obter as informações previstas no artigo 6º da LC 105/2001, uma vez regulamentada a matéria. De forma análoga ao Decreto Federal 3.724/2001, tal regulamentação deve conter as seguintes garantias: pertinência temática entre a obtenção das informações bancárias e o tributo objeto de cobrança no procedimento administrativo instaurado; a prévia notificação do contribuinte quanto a instauração do processo e a todos os demais atos; sujeição do pedido de acesso a um superior hierárquico; existência de sistemas eletrônicos de segurança que sejam certificados e com registro de acesso; estabelecimento de instrumentos efetivos de apuração e correção de desvios
”
(ADI's 2390, 2386, 2397 e 2859, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2016, STF).

Ou seja, a Suprema Corte, ao reconhecer a viabilidade da requisição direta de informações bancárias pelas autoridades fazendárias, assentindo com a mitigação do direito à privacidade financeira em prol da implementação da isonomia tributária entre os cidadãos, o fez à vista dos requisitos objetivos estampados no supracitado art. 6º e no Decreto Federal que o regulamenta, indicando expressamente que à margem desses parâmetros, toda atuação estatal vocacionada a sindicar a intimidade das pessoas seria espúria, por lhe faltar autorização legal para tanto.

E, neste particular, muito embora exista, na lei estadual nº 7.000/01 e no RICMS-ES, permissivo legal para que a Administração Tributária requisite informações das empresas administradoras de cartões de crédito e débito autorizando a requisição de informações,
não houve, no caso em apreço, notificação prévia da contribuinte
a respeito da instauração do processo administrativo.

Deveras, verifica-se do próprio auto de infração que este decorreu de informações obtidas diretamente com as administradoras de cartões de crédito e débito e, somente então, foi a contribuinte intimada para exibir e entregar livros, documentos e arquivos. Do compulsar dos autos, pois, não resta dúvidas de que, realmente,
a autuação fiscal se iniciou sem ter sido precedida de notificação da contribuinte
, o que impõe o reconhecimento da ilegalidade da transferência do sigilo bancário realizada neste caso.

Conforme bem observado pelo Desembargador Relator, esta c. Quarta Câmara Cível, em lide bastante similar, decidiu pela ilegalidade de autuação fiscal iniciada em razão de informações prestadas pelas administradoras de cartões de crédito e débito ao Auditor Fiscal sem prévia notificação da contribuinte (TJES, Classe: Apelação Cível / Remessa Necessária, 5000430-52.2022.8.08.0047, Relatora: ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/09/2023).

Por tais razões, sem maiores delongas, pedindo vênia ao Desembargador que inaugurou divergência,
acompanho

integralmente

a conclusão
expost
a
pel
o
Des. Relator
, nos termos de sua fundamentação.

É como voto.

1

Curso de Direito Constitucional. 6ª ed. São Paulo: Saraiva Jur, 2017, pg. 450.

Des
ª
.
Eliana Junqueira Munhós Ferreira

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001271-41.2021.8.08.0024

APELANTE/APELADA: CASA ALVES LTDA-EPP

APELADO/APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO-VISTA

Cuida-se de
dois
recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos por
CASA ALVES LTDA-EPP
e
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da sentença de fls. 223-229-v, na qual o MM. Juiz da Terceira Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, em Ação Anulatória de Débito Fiscal proposta por aquela em desfavor deste, julgou parcialmente procedente o pedido
“tão somente para determinar a redução de multa para o valor equivalente a 100% (cem por cento) do valor do tributo devido”
(fl. 229).

Iniciado o julgamento na última sessão, o Eminente Relator,
Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA
,
proveu o recurso interposto pela autora,
sob o fundamento de que
“[...] não houve a obrigatória notificação prévia da contribuinte a respeito da autuação fiscal, que se iniciou, tal como no julgado mencionado, ‘apenas com a lavratura do auto de infração, que, por sua vez, decorreu de informações prestadas pelas administradoras de cartões de crédito e débito ao Auditor Fiscal da Receita Estadual’ [...]”
.

Aduziu, ainda, que
“[...] A simples análise do auto de infração n.º 5.061.821-1 (cuja cópia encontra-se disponível no link inserido no id 3579666) revela o antes afirmado, isto é, o auto de infração decorreu de informações obtidas diretamente pelo Fiscal junto às administradoras de cartões de crédito e débito sem que, antes, tenha havido prévia notificação da Contribuinte a respeito do citado procedimento”
.

Na sequência,
julgou prejudicado
o apelo interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

O Ilustre
Desembargador FÁBIO BRASIL NERY,
por sua vez,

inaugurou a divergência

para
dar parcial provimento
ao apelo interposto por
CASA ALVES LTDA-EPP,
e, por outro lado,
negou provimento
ao recurso manejado pelo ente estadual.

Embora já tenha me manifestado anteriormente, ocasião em que acompanhei na íntegra o voto de relatoria, após a divergência inaugurada pelo culto Des. Fábio Brasil Nery, pedi vista dos autos para apreciar as questões jurídicas debatidas.

Pois bem.

Como se sabe, a Lei Complementar nº 105/2011 autoriza que a autoridade fiscal da União, Estado e Municípios obtenha, junto às instituições financeiras, informações indispensáveis à atividade de fiscalização tributária.

Atualmente, é reconhecida a plena
constitucionalidade
desses poderes, como assentou o Excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 601.314/SP
1
, em que, dentre outras questões, fixou a tese de que
“
o art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal
”
.

O fato, porém, a meu ver, é que o mencionado art. 6º estatui como
condição
, para que a autoridade fiscal obtenha tais informações, a existência de processo ou procedimento administrativo
que já esteja em curso
, senão vejamos:

Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras,
quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso
e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.

Tal exigência, vale dizer, é relevante para o fim de que o contribuinte, que vai ter sua esfera pessoal afetada com providência que, apesar de lícita, é de extrema gravidade, possa ter conhecimento prévio a respeito da decretação da medida, bem como das informações que por tal meio são obtidas.

Essa questão, importa salientar, não passou despercebida pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 601.314/SP, acima referido: como fica claro da tese naquela ocasião estabelecida, a constitucionalidade da medida apoia-se, justamente, na existência de “
requisitos objetivos
” para tanto.

E, neste sentido, um dos requisitos objetivos para tanto considerado foi, justamente, a existência de procedimento administrativo em curso, como se vê de trecho do Relator, Ministro Luiz Edson Fachin:

“No campo da autonomia individual, verifica-se que o Poder Legislativo
não desbordou dos parâmetros constitucionais, ao exercer sua relativa liberdade de conformação da ordem jurídica,
na medida em que estabeleceu requisitos objetivos para a requisição de informação
pela Administração Tributária às instituições financeiras
, assim como manteve o sigilo dos dados a respeito das transações financeiras do contribuinte, observando-se um translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal.

Veja-se que o artigo 6º da Lei Complementar 105/01 é taxativo ao facultar o exame de documentos, livros e registros de instituições financeiras,
somente se (i) houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curs
o
e (ii) tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente”.

Mais à frente, ainda, nos interessantes debates travados entre os membros daquela Excelsa Corte por ocasião do julgamento, mais uma vez ficou clara a importância de haver
procedimento administrativo prévio
à requisição das informações, como se vê do que afirmou o Ministro Dias Toffoli:

“Pois bem, já o art. 6º, que vai se referir, além de à União, aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios, diz o seguinte: para essas autoridades terem acesso incidental, tem de ter um processo aberto previamente, ou seja, elas não vão ter o acesso sistêmico;
elas já têm que ter identificado, então, alguma situação e aberto o processo, e processo pressupõe a intimação do interessado para sua formação. Não é uma investigação administrativa, tem que estar autuado, tem que estar intimado
”.

O fato, porém, é que, consoante a análise da documentação juntada aos autos, não houve, ao meu sentir, de acordo com o entendimento acima externado, a obrigatória notificação prévia da autora a respeito da autuação fiscal.

Tal como bem afirmado no voto de relatoria
“A simples análise do auto de infração n.º 5.061.821-1 (cuja cópia encontra-se disponível no link inserido no id 3579666) revela o antes afirmado, isto é, o auto de infração decorreu de informações obtidas diretamente pelo Fiscal junto às administradoras de cartões de crédito e débito sem que, antes, tenha havido prévia notificação da Contribuinte a respeito do citado procedimento”
.

Assim, quando o ente estadual obteve as informações prestadas pelas operadoras de cartão de crédito, inexistia qualquer procedimento anterior em desfavor da empresa autora.

E, sendo assim, parece-me que o mais correto, pedindo
vênia
ao E. Des. Fábio Brasil Júnior, é afirmar a nulidade da obtenção daquelas informações, e, como consequência, do auto de infração e da constituição do crédito tributário que dela decorreu, como encontra na jurisprudência de outros tribunais pátrios
2
:

APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. Operação cartão vermelho. Ação ordinária pela qual a autora visa declarar a inexigibilidade de débito tributário constante de Auto de Infração e Imposição de Multa. Sentença de procedência. Recurso da Fazenda Estadual. Desprovimento de rigor. Preliminar afastada. Insurgência da apelada pelo não conhecimento da apelação pela ausência de impugnação específica. Descabimento. Recorrente que atacou de forma clara e suficiente o que restou decidido na r. Decisão combatida.
O sigilo bancário somente pode ser afastado desde que implementadas as exigências do artigo 6º da Lei Complementar Federal 105/2001 Inexistência de processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso. Ilegal a conduta administrativa. Desconstituição do lançamento tributário constante do AIIM 3.1433128-8. Ônus de sucumbência mantidos. R. Sentença mantida. Preliminar afastada e recurso da FESP desprovido.
(TJSP; APL 0032053-55.2012.8.26.0053; Ac. 7427848; São Paulo; Sexta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Sidney Romano dos Reis; Julg. 17/03/2014; rep. DJESP 16/11/2017; Pág. 2382)

_______________________

TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE
. SIGILO BANCÁRIO. 1. Ação ordinária pela qual a autora visa declarar a inexigibilidade de débito tributário constante de Auto de Infração e Imposição de Multa. Alegação de que houve a presunção de fraude, porquanto constatou-se diferenças ao cotejar os valores declarados ao Fisco com os informados pelas administradoras de cartão de crédito e débito. Sentença de procedência.
2. O sigilo bancário somente pode ser afastado desde que implementadas as exigências do artigo 6º da Lei Complementar Federal 105/2001:
(a) quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso
e (b) quando tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.
Inexistência de procedimento fiscal prévio
; não demonstração da indispensabilidade destes dados. Manutenção da decisão recorrida. Recurso voluntário não conhecido. Remessa necessária desprovida.
(TJSP; APL 0007709-44.2011.8.26.0053; Ac. 6645473; São Paulo; Quinta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Nogueira Diefenthaler; Julg. 08/04/2013; rep. DJESP 28/08/2017; Pág. 2786)

Diante da conclusão que ora se avizinha, outra alternativa não há senão reconhecer, via de consequência, a prejudicialidade do apelo interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Ante o exposto, pedindo
vênia
ao posicionamento externado pela divergência, mantenho o meu voto anteriormente proferido para acompanhar integralmente o entendimento firmado pelo E. Relator, Desembargador
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA,
para
DAR PROVIMENTO
ao apelo interposto por

CASA ALVES LTDA-EPP
e, por fim,

julgar
PREJUDICADO
o recurso manejado pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

É como voto.

1
RE 601314, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-198 DIVULG 15-09-2016 PUBLIC 16-09-2016.

2
No mesmo sentido, ainda: TJSP; APL 1026936-61.2015.8.26.0053; Ac. 9765202; São Paulo; Sexta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Sidney Romano; Julg. 29/08/2016; DJESP 06/09/2016; TJSP; EI 0023349-30.2009.8.26.0224/50000; Ac. 9586740; Guarulhos; Quinta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Nogueira Diefenthaler; Julg. 07/07/2016; DJESP 13/07/2016.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001271-41.2021.8.08.0024

APTE/APDO:
CASA ALVES LTDA EPP

APdo/
APTE
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

relator:
des
.
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

T
ÉCNICA DE JULGAMENTO

Eminentes Pares, vieram os autos conclusos ao meu gabinete em razão da divergência instaurada em sessão pretérita, a qual cinge-se a examinar a regularidade da atuação fiscalizatória do ente estatal que culminou no débito tributário questionado na lide.

A autuação realizada pelo ente tributante teve como lastro a constatação de diferença de valores entre os informados ao Fisco pela empresa e os obtidos por meio das administradoras de cartão de crédito/débito em conta-corrente.

O juízo, ao julgar procedente em parte os pedidos contidos na inicial, apenas reduziu a multa aplicada para o patamar de 100% do valor do tributo devido.

As apelações cíveis foram interpostas por ambas as partes.

O nobre Relator, Des. Arthur José Neiva de Almeida, deu
provimento
ao recurso interposto por Casa Alves Ltda EPP, por inexistência da prévia notificação, do contribuinte, à autuação fiscal, eis que foi lavrada pelo agente fiscalizador com base em informações sigilosas, prestadas pelas administradoras do cartão de crédito e débito utilizadas pela demandante.

Julgou ainda prejudicado o recurso do Estado do Espírito Santo.

A
divergência
foi inaugurada pelo Des. Fábio Brasil Nery, que concluiu pelo
parcial provimento
do recurso de Casa Alves Ltda EPP, para aplicar ao valor devido a taxa Selic. Em seguida,
negou provimento
ao recurso do Estado do Espírito Santo, por não vislumbrar a violação ao contraditório no processo administrativo fiscal.

O entendimento foi acompanhado pelo eminente Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho que muito bem ressaltou não ter havido a
obrigatória notificação prévia da
empresa demandante
a respeito da autuação fiscal
e que, “[..]
quando o ente estadual obteve as informações prestadas pelas operadoras de cartão de crédito, inexistia qualquer procedimento anterior em desfavor da empresa autora.
[...]
.

Seguindo julgamento, pela
Técnica de Julgamento
, proferiu seu Voto a Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira, para
acompanhar o Voto de Relatoria
, ressaltando em sua fundamentação que apesar da constitucionalidade da requisição de informações pelo Estado às instituições bancárias e relativas aos seus clientes, assim declarada pelo STF por meio do julgamento das
ADI's 2390, 2386, 2397 e 2859 e do Recurso Extraordinário 601.314,
constatou-se que
a autuação fiscal realizada não foi precedida da obrigatória notificação do contribuinte quanto à instauração do procedimento administrativo.

Este é o contorno dos autos e após analisar o caso com a acuidade que ele demanda, rogo vênias ao nobre Desembargador que inaugurou a divergência para
acompanhar o entendimento
adotado pelo Desembargador Relator
.

Sem a pretensão de me estender, considerando os judiciosos votos já proferidos pelos eminentes pares, apenas destaco que a inviolabilidade da intimidade, vida privada e sigilo de dados é garantia constitucional, o que inclui a disponibilização de informações sigilosas de clientes pelas operadoras de cartões de crédito e débito às autoridades fiscais, com a finalidade de apurar infrações e instruir o procedimento administrativo, em casos como o examinado.

É dizer, nas situações em que o agente fiscalizador vislumbra a diferença entre as vendas efetuadas pela empresa e o faturamento apurado. A medida está disposta no já mencionado art. 6º da LC 105/01:

Art. 6
o

As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.
Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária.

Contudo, há que se atentar para a regularidade quanto à utilização do mecanismo de verificação contido na legislação, eis que atinge a garantia constitucional do sigilo de dados, e impõe a observância da formalidade do referente procedimento administrativo, o que não ocorreu no caso em apreço, eivando de ilegalidade a atuação do agente fiscalizador.

Sem maiores delongas,
acompanho
o Voto de Relatoria
, no sentido de
dar provimento ao apelo
de Casa Alves Ltda EPP
e
julgar prejudicado o
recurso
interposto pelo Estado do Espírito Santo
.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ