Tribunal: TJES
Processo: 0011262-71.2018.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Água; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-03-06

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DA JUSTIÇA – INOVAÇÃO RECURSAL – PRECLUSÃO – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO – TARIFAÇÃO DE TARIFA ÁGUA E ESGOTO – HIDRÔMETRO ÚNICO – CONSUMO REAL – ENQUADRAMENTO NA TABELA PROGRESSIVA DE TARIFAS – REPETIÇÃO EM DOBRO – DANOS MORAIS – PEDIDO RECONVENCIONAL – POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DE CRÉDITO PELA CONCESSIONÁRIA – APURAÇÃO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA – RECURSO DA CESAN/ES NÃO CONHECIDO – RECURSO DO CONDOMÍNIO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Nos termos dos arts. 336 e 337, inc. XIII, do Código de Processo Civil, a CESAN/ES deveria ter impugnado a concessão da gratuidade da justiça ao Condomínio quando da oferta da sua contestação. A impugnação da concessão do benefício apenas neste grau recursal revela manifesta inovação recursal, a qual não pode ser admitida, sob pena de indevida supressão de instância e consequente violação ao duplo grau de jurisdição, e mais especificamente neste caso, inobservância da preclusão;

2.
Caso seja apurada, em liquidação de sentença, que o condomínio deve ser ressarcido quanto a eventual valor pago a maior, a repetição de tal valor deve se dar em dobro, pois a cobrança perpetrada pela CESAN/ES ocorreu após o julgamento do Tema Repetitivo 414 pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, quando fixou a tese de que “
Não é lícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel, quando houver único hidrômetro no local. A cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total de água é medido por único hidrômetro deve se dar pelo consumo real aferido
”;

3.
Não se desconhece que a Súmula 227 do colendo STJ estabelece que “
A pessoa jurídica pode sofrer dano moral
”. Todavia, a jurisprudência pátria consolidou-se no sentido de que a pessoa jurídica não é dotada de psique, não podendo sofrer abalos de ordem psicológica, de modo que a possibilidade da pessoa jurídica experimentar dano de ordem moral está calçada na violação de sua honra objetiva, como uma mácula à sua imagem, admiração, respeito, credibilidade no tráfego comercial e etc. Precedente deste e. TJES;

4.
Esta colenda Primeira Câmara Cível já manifestou entendimento no sentido de que “
se autorizada a apuração pretérita por nova metodologia de cobrança pelo consumo real do único hidrômetro para fins de restituição de eventuais valores cobrados a mais, também deve ser garantia da concessionária a cobrança do que resultar em crédito a seu favor com a aplicação da tabela progressiva, cuja apuração deve ocorrer em liquidação de sentença, mediante perícia idônea
” (TJES, AC 00082878020208080024, Rel.ª Des.ª JANETE VARGAS SIMÕES, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 05/10/2021, DJES 03/11/2021);

5.
Recurso da CESAN/ES inadmitido. Recurso do Condomínio Residencial Parque dos Pássaros I conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0011262-71.2018.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: RESIDENCIAL PARQUE DOS PASSAROS I e outros

APELADO: COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO e outros

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DA JUSTIÇA – INOVAÇÃO RECURSAL – PRECLUSÃO – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO – TARIFAÇÃO DE TARIFA ÁGUA E ESGOTO – HIDRÔMETRO ÚNICO – CONSUMO REAL – ENQUADRAMENTO NA TABELA PROGRESSIVA DE TARIFAS – REPETIÇÃO EM DOBRO – DANOS MORAIS – PEDIDO RECONVENCIONAL – POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DE CRÉDITO PELA CONCESSIONÁRIA – APURAÇÃO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA – RECURSO DA CESAN/ES NÃO CONHECIDO – RECURSO DO CONDOMÍNIO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Nos termos dos arts. 336 e 337, inc. XIII, do Código de Processo Civil, a CESAN/ES deveria ter impugnado a concessão da gratuidade da justiça ao Condomínio quando da oferta da sua contestação. A impugnação da concessão do benefício apenas neste grau recursal revela manifesta inovação recursal, a qual não pode ser admitida, sob pena de indevida supressão de instância e consequente violação ao duplo grau de jurisdição, e mais especificamente neste caso, inobservância da preclusão;

2.
Caso seja apurada, em liquidação de sentença, que o condomínio deve ser ressarcido quanto a eventual valor pago a maior, a repetição de tal valor deve se dar em dobro, pois a cobrança perpetrada pela CESAN/ES ocorreu após o julgamento do Tema Repetitivo 414 pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, quando fixou a tese de que “
Não é lícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel, quando houver único hidrômetro no local. A cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total de água é medido por único hidrômetro deve se dar pelo consumo real aferido
”;

3.
Não se desconhece que a Súmula 227 do colendo STJ estabelece que “
A pessoa jurídica pode sofrer dano moral
”. Todavia, a jurisprudência pátria consolidou-se no sentido de que a pessoa jurídica não é dotada de psique, não podendo sofrer abalos de ordem psicológica, de modo que a possibilidade da pessoa jurídica experimentar dano de ordem moral está calçada na violação de sua honra objetiva, como uma mácula à sua imagem, admiração, respeito, credibilidade no tráfego comercial e etc. Precedente deste e. TJES;

4.
Esta colenda Primeira Câmara Cível já manifestou entendimento no sentido de que “
se autorizada a apuração pretérita por nova metodologia de cobrança pelo consumo real do único hidrômetro para fins de restituição de eventuais valores cobrados a mais, também deve ser garantia da concessionária a cobrança do que resultar em crédito a seu favor com a aplicação da tabela progressiva, cuja apuração deve ocorrer em liquidação de sentença, mediante perícia idônea
” (TJES, AC 00082878020208080024, Rel.ª Des.ª JANETE VARGAS SIMÕES, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 05/10/2021, DJES 03/11/2021);

5.
Recurso da CESAN/ES inadmitido. Recurso do Condomínio Residencial Parque dos Pássaros I conhecido e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, não conhecer do recurso interposto por Companhia Espírito-Santense de Saneamento - CESAN/ES, e conhecer do recurso interposto por Condomínio Residencial Parque dos Pássaros I, dando-lhe parcial provimento, nos termos do voto do eminente Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Tratam-se de dois recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
, sendo o primeiro interposto por
CONDOMÍNIO RESIDENCIAL PARQUE DOS PÁSSAROS I
, e o segundo por
COMPANHIA ESPÍRITO-SANTENSE DE SANEAMENTO – CESAN/ES,
ambos contra a sentença de fls. 391/405, proferida pelo douto Juízo da 3ª Vara Cível da Serra, que julgou parcialmente procedentes tanto o pedido inicial quanto o pedido reconvencional, a fim de:

(i) condenar a CESAN a cobrança mensal da prestação dos serviços com base no valor real de consumo;

(ii) condenar a CESAN à revisão dos valores pagos dos últimos 36 (trinta e seis) meses pelo condomínio, com a readequação do valor do débito de acordo com o consumo real e aplicação da tabela progressiva;

(iii) determinar que o valor seja apurado em sede de liquidação de sentença e, no caso de haver valor a ser restituído, que o seja de forma simples; e

(iv) declarar a legalidade da cobrança do consumo de água e esgoto pela CESAN com fixação progressiva da tarifa de água, escalonada com as categorias de usuários e as faixas de consumo, sendo devida a aplicação deste parâmetro na revisão dos valores.

Ainda, o douto Juízo de origem reconheceu a sucumbência recíproca, mas suspendeu a exigibilidade da parcela sucumbencial devida pelo Condomínio, em razão de a ele ter sido deferido o benefício da gratuidade da justiça.

Em seu recurso, o
CONDOMÍNIO RESIDENCIAL PARQUE DOS PÁSSAROS I
sustenta que a restituição dos valores pagos a maior deve ocorrer em dobro, e que sofreu danos morais, que devem ser reparados. Afirma, ainda, que a reconvenção deveria ter sido julgada improcedente, pois, com o seu acolhimento, foi desconsiderada a existência de 241 (duzentos e quarenta e uma) unidades, embora haja apenas um hidrômetro. Também quanto a isso sustenta que a eventual cobrança de valores atinentes a faturas já pagas, gera violação ao ato jurídico perfeito (fls. 430/445).

Por sua vez, em seu apelo, a
COMPANHIA ESPÍRITO-SANTENSE DE SANEAMENTO – CESAN/ES
impugna tão somente o ponto da sentença que indicou que o Condomínio é beneficiário da gratuidade da justiça, afirmando que ele não faz jus a tal benesse (fls. 446/451).

Em suas contrarrazões, a CESAN pugnou pelo desprovimento do apelo (fls. 455/474).

Igualmente nesse sentido se manifestou o Condomínio em suas contrarrazões, mas alegando preliminarmente que o recurso da CESAN não deve ser conhecido, por conta da inovação recursal (fls. 475/478).

A CESAN se manifestou quanto à preliminar de contrarrazões, defendendo a inexistência de inovação (id. 5383887).

Por fim, a douta Procuradoria de Justiça Cível indicou não ser o caso de sua intervenção (id. 6250967).

É o breve
relatório
.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0011262-71.2018.8.08.0048

APELANTE/APELADO: CONDOMÍNIO RESIDENCIAL PARQUE DOS PÁSSAROS I

APELADA: COMPANHIA ESPÍRITO-SANTENSE DE SANEAMENTO – CESAN/ES

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Recurso interposto pela CESAN

Nos termos do art. 98, do CPC, a pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

Valendo-se do referido dispositivo, na petição inicial, o CONDOMÍNIO RESIDENCIAL PARQUE DOS PÁSSAROS I pugnou pela concessão de tal benefício, sob os argumentos de que faz parte do Programa de Arrendamento Residencial – PAR, destinado à moradia da população que recebe renda de até R$ 1.800,00 (mil e oitocentos reais). No mais, afirmou que enfrenta elevados índices de inadimplência (fls. 02/03).

A benesse foi deferida pelo douto Juízo de origem (fl. 114), sem que houvesse impugnação pela CESAN quando da oferta da contestação.

Apenas em grau de apelação a CESAN questionou a concessão da benesse, sob os argumentos de que: (i) a localização do condomínio é privilegiada em Jardim Limoeiro, na Serra/ES, fazendo com que seja valorizado; e (ii) o condomínio é formado por 241 unidades, não podendo ser beneficiado pela gratuidade em razão da inadimplência de algumas delas.

Nota-se que ambas as alegações já poderiam ter sido apresentadas quando da oferta da contestação, não representando uma possível alteração na condição econômica do condomínio, mas sim uma verdadeira impugnação à concessão inicial do benefício.

Com isso, operou-se a preclusão, haja vista que a tese deveria ter sido veiculada na contestação, nos termos dos seguintes dispositivos do Código de Processo Civil:

Art. 336. Incumbe ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir.

Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar:

[...]

XIII – indevida concessão do benefício de gratuidade de justiça.

A impugnação da concessão do benefício apenas neste grau recursal revela manifesta inovação recursal, a qual não pode ser admitida, sob pena de indevida supressão de instância e consequente violação ao duplo grau de jurisdição, e mais especificamente neste caso, inobservância da preclusão.

Por tudo isso,
NÃO CONHEÇO do recurso interposto pela CESAN/ES, o qual versa exclusivamente acerca do benefício da gratuidade deferido ao Condomínio.

Em atenção ao art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários advocatícios devidos pela CESAN/ES ao patrono do Condomínio, para 2/3 (dois terços) de 17% (dezessete por cento) do proveito econômico atualizado.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0011262-71.2018.8.08.0048

APELANTE/APELADO: CONDOMÍNIO RESIDENCIAL PARQUE DOS PÁSSAROS I

APELADA: COMPANHIA ESPÍRITO-SANTENSE DE SANEAMENTO – CESAN/ES

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Recurso
interposto
pelo

Condomínio Residencial

Parque
d
os Pássaros I

Conforme relatado, trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
, interposto por
CONDOMÍNIO RESIDENCIAL PARQUE DOS PÁSSAROS I
, contra a sentença de fls. 391/405, proferida pelo douto Juízo da 3ª Vara Cível da Serra, que julgou parcialmente procedentes tanto o pedido inicial quanto o pedido reconvencional, a fim de:

(i) condenar a CESAN a cobrança mensal da prestação dos serviços com base no valor real de consumo;

(ii) condenar a CESAN à revisão dos valores pagos dos últimos 36 (trinta e seis) meses pelo condomínio, com a readequação do valor do débito de acordo com o consumo real e aplicação da tabela progressiva;

(iii) determinar que o valor seja apurado em sede de liquidação de sentença e, no caso de haver valor a ser restituído, que o seja de forma simples; e

(iv) declarar a legalidade da cobrança do consumo de água e esgoto pela CESAN com fixação progressiva da tarifa de água, escalonada com as categorias de usuários e as faixas de consumo, sendo devida a aplicação deste parâmetro na revisão dos valores.

Em seu recurso, o
CONDOMÍNIO RESIDENCIAL PARQUE DOS PÁSSAROS I
sustenta que a restituição dos valores pagos a maior deve ocorrer em dobro, e que sofreu danos morais, que devem ser reparados. Afirma, ainda, que a reconvenção deveria ter sido julgada improcedente, pois, com o seu acolhimento, foi desconsiderada a existência de 241 (duzentos e quarenta e uma) unidades, embora haja apenas um hidrômetro. Também quanto a isso sustenta que a eventual cobrança de valores atinentes a faturas já pagas, gera violação ao ato jurídico perfeito (fls. 430/445).

Nas suas contrarrazões, a CESAN pugnou pelo desprovimento do apelo (fls. 455/474).

Pois bem. Passo à análise das alegações recursais.

I. Da repetição em dobro

Na sentença, o douto Juízo de origem determinou que o valor seja apurado em sede de liquidação de sentença e, no caso de haver valor a ser restituído, que o seja de forma simples.

Contudo, entendo que a repetição deve se dar em dobro, pois a cobrança ocorreu após o julgamento do Tema Repetitivo 414 pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, quando fixou a tese de que “
Não é lícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel, quando houver único hidrômetro no local. A cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total de água é medido por único hidrômetro deve se dar pelo consumo real aferido
”.

Nesse sentido, vejamos os seguintes precedentes:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO – COBRANÇA DE TARIFA DE ÁGUA – CONDOMÍNIO – ÚNICO HIDRÔMETRO – MULTIPLICAÇÃO DA TARIFA DE CONSUMO MÍNIMO PELO NÚMERO DE UNIDADE – IMPOSSIBILIDADE- RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO VALOR COBRADO A MAIOR – TERMO INICIAL – FIXAÇÃO DE TESE VINCULANTE PELO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – RECURSO DESPROVIDO. 1. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o recurso especial nº 1.166.561 (Tema 414), pela sistemática dos recursos repetitivos, fixou tese jurídica no sentido de “não ser lícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel, quando houver único hidrômetro no local”. 2.
A manutenção da cobrança de tarifa de água quantificada pela metodologia declarada ilegal, após a publicação do acórdão do julgamento do Tema 414, pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, caracteriza má-fé da concessionária e autoriza a condenação à repetição em dobro dos valores exigidos indevidamente.
(TJES, AC 0001288-57.2019.8.08.0021, Rel. Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 07/03/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COBRANÇA DE TARIFA DE ÁGUA PELO CONSUMO REAL AFERIDO QUANDO EXISTENTE ÚNICO HIDRÔMETRO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A condenação de repetição de indébito imposta sobre a CESAN deve se dar em dobro, tendo em vista que a Primeira Seção do STJ, ainda no ano de 2010, firmou a tese de que a cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total é medido por único hidrômetro, deve se dar pelo consumo real aferido, sendo ilícita a cobrança de tarifa no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel. 2. No caso, o magistrado de origem condenou a apelada a restituir, de forma simples, o valor cobrado a maior do condomínio sob fundamento de que a cobrança de tarifa presumida realizada pela CESAN é justificável pela interpretação equivocada da legislação federal e aplicação do regramento local, não restando configurada má-fé por parte da concessionaria de serviço público, o que afasta da pretensão de restituição em dobro. 3.
Entretanto, a repetição dos valores cobrados a maior deve ser dobrada, nos moldes do parágrafo único do art. 42 do CDC, uma vez que o período da condenação é posterior ao julgamento do recurso repetitivo no STJ (2010), que firmou o entendimento acerca da ilicitude da forma de cobrança utilizada pela CESAN.
4. Recurso parcialmente provido. (TJES, AC 5001681-23.2021.8.08.0021, Rel.ª Des.ª JANETE VARGAS SIMÕES, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 20/04/2023)

Para além disso, ao julgar os Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 1.413.542/RS, o colendo STJ fixou a tese de que “
A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo
” (STJ, EREsp n. 1.413.542/RS, Rel.ª Min.ª MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ acórdão Min. HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021).

Friso que a aplicação da aludida tese não foi alvo de modulação de efeitos quanto às relações de direito público, como a presente, que versa sobre a cobrança pela prestação de serviço público.

Com essas considerações, a apelação do Condomínio deve ser parcialmente provida no ponto em que almeja a reforma da sentença, para determinar que seja em dobro a devolução dos eventuais valores apurados na fase de liquidação.

II. Dos danos morais

Em seu recurso, o Condomínio defende que a sentença deve ser reformada no ponto em que afastou a ocorrência de danos morais, pois, no seu entender, “
o dano moral na presente hipótese [...] decorre da enganosidade da postura da concessionária de cobrar valores evidentemente indevidos, desconsiderando o efetivo consumo do registrado no hidrômetro, submetendo a consumidor a ameaça de ter a fornecimento de água cortado, serviço esse essencial. No caso sub judice, restou demonstrada a prática ilícita da requerida, constante na cobrança de tarifa de água, através de metodologia cuja ilegalidade já foi reconhecida. Nesta esteira, não se pode alvidar que as angustias e sofrimentos suportados pelo demandante, em razão da cobrança indevida, extrapolam a esfera dos meros aborrecimentos, estando caracterizados os danos morais
” (fl. 439).

Não desconheço que a Súmula 227 do colendo STJ estabelece que “
A pessoa jurídica pode sofrer dano moral
”. Todavia, a jurisprudência pátria consolidou-se no sentido de que a pessoa jurídica não é dotada de psique, não podendo sofrer abalos de ordem psicológica, de modo que “
A possibilidade da pessoa jurídica experimentar dano de ordem moral está calçada na violação de sua honra objetiva, como uma mácula à sua imagem, admiração, respeito, credibilidade no tráfego comercial e etc.
” (TJES, AC 0013726-05.2017.8.08.0048, Rel. Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 21/07/2023).

Dessa forma, não há que se falar em abalo moral suportado pelo condomínio em razão da conduta perpetrada pela CESAN/ES, razão pela qual mantenho a rejeição do pleito.

III. Da reconvenção

A controvérsia cinge-se em se verificar se a apelante poderia formular cobrança retroativa de eventuais débitos decorrentes da procedência do pedido autoral por meio de pedido reconvencional.

De acordo com o art. 343 do Código de Processo Civil, “
na contestação, é lícito ao réu propor reconvenção para manifestar pretensão própria, conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa”
.

No caso, entendo que o pedido reconvencional de pagamento de eventual diferença constatada entre o importe pago pelo autor no período calculado pelo sistema de economias, e aquele aferido pelo consumo real no mesmo período, é conexo com aqueles formulados na demanda principal.

Inclusive, esta colenda Primeira Câmara Cível já manifestou entendimento no sentido de que “
se autorizada a apuração pretérita por nova metodologia de cobrança pelo consumo real do único hidrômetro para fins de restituição de eventuais valores cobrados a mais, também deve ser garantia da concessionária a cobrança do que resultar em crédito a seu favor com a aplicação da tabela progressiva, cuja apuração deve ocorrer em liquidação de sentença, mediante perícia idônea
” (TJES, AC 00082878020208080024, Rel.ª Des.ª JANETE VARGAS SIMÕES, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 05/10/2021, DJES 03/11/2021).

Assim como determinou o douto Juízo de origem, o valor deve ser apurado em fase de liquidação, oportunidade em que os cálculos serão realizados aplicando-se a nova metodologia de cobrança delimitada na sentença.

Adotando esse entendimento, a jurisprudência majoritária deste egrégio TJES, formada a partir de casos análogos ao presente, formou-se no sentido de que é cabível a oferta de reconvenção pela CESAN/ES, objetivando a apuração do eventual crédito existente em seu favor, em decorrência da aplicação da tabela progressiva de tarifação. Nessa linha, vejamos:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO – COBRANÇA DE TARIFA DE ÁGUA – CONDOMÍNIO – ÚNICO HIDRÔMETRO – MULTIPLICAÇÃO DA TARIFA DE CONSUMO MÍNIMO PELO NÚMERO DE UNIDADE – RECONVENÇÃO – APURAÇÃO DE CRÉDITO EM FAVOR DA CONCESSIONÁRIA – POSSIBILIDADE – RECURSO PROVIDO. 1. Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o recurso especial nº 1.166.561 (Tema 414), pela sistemática dos recursos repetitivos, fixou tese jurídica no sentido de “não ser lícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel, quando houver único hidrômetro no local”. 2.
Admite-se a interposição de reconvenção pela concessionária a fim de apurar crédito em seu favor em decorrência da aplicação da tabela progressiva de tarifamento.
(TJES, AC 0004502-90.2018.8.08.0021, Rel. Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 28/07/2023)

APELAÇÃO CÍVEL – SERVIÇO PÚBLICO – FORNECIMENTO DE ÁGUA E ESGOTO – INVIABILIDADE DE COBRANÇA DE TARIFA MÍNIMA – MULTIPLICADA PELO NÚMERO DE UNIDADES RESIDENCIAIS – INSTALAÇÃO DE APENAS UM HIDRÔMETRO NO CONDOMÍNIO – PEDIDO RECONVENCIONAL – TABELA PROGRESSIVA DE TARIFA – PAGAMENTO DE CRÉDITO EM FAVOR DA APELADA – POSSIBILIDADE – ART. 343 DO CPC – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O colendo Superior Tribunal de Justiça, em análise do Recurso Especial nº 1.166.561/RJ, julgado sob o rito dos repetitivos, firmou entendimento no sentido de não ser lícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de unidades existentes no imóvel, quando houver um único hidrômetro, como é o caso dos autos. 2. Sendo a apelada responsável pela instalação independente de hidrômetros em unidades componentes da mesma edificação, não se afigura hígido pretender cobrar a tarifa mínima de cada unidade como se houvesse um hidrômetro individualizado para as mesmas. 3. Por outro lado, também não se afigura razoável que a metodologia seja considerada inválida tão somente quando for desfavorável ao tomador do serviço, buscando o apelante que a incidência do consumo real não retroaja em seu desfavor, mas apenas em desfavor da concessionária. 4.
Inexiste óbice para o acolhimento de pedido reconvencional formulado na contestação, tendo em vista que por força do art. 343 do CPC é lícito ao réu propor reconvenção, desde que conexa com a ação principal, não restando dúvidas, in casu, do nexo de semelhança entre as pretensões, que reside na alteração da metodologia de cálculo do hidrômetro, o qual culminou em saldo positivo e negativo para o apelante. 5. No caso dos autos não houve violação a ato jurídico perfeito, tampouco a direito adquirido ante a quitação das cobranças, ainda que com base em critério ilegal, porquanto a reconvenção é direito conferido à concessionária de água por força normativa.
6. Recurso conhecido e improvido. Condenação do apelante ao pagamento dos honorários recursais. (TJES, AC 0021523-07.2017.8.08.0024, Rel. Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, julgado em 26/10/2023)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO – CONSUMO DE ÁGUA – METODOLOGIA DE COBRANÇA – ÚNICO HIDRÔMETRO NO CONDOMÍNIO AUTOR TARIFA CALCULADA SOBRE CONSUMO MÍNIMO MULTIPLICADO PELO NÚMERO DE ECONOMIAS – ILEGALIDADE – APLICAÇÃO DO TEMA 414/STJ – ADMISSIBILIDADE DA RECONVENÇÃO – ART. 343 DO CPC/2015 – METODOLOGIA A SER APLICADA EM TODO O PERÍODO DE COBRANÇA – PRECEDENTES LOCAIS – SENTENÇA REFORMADA PARA JULGAR PROCEDENTE A RECONVENÇÃO – RECÁLCULO EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA – VERBA HONORÁRIA ARBITRADA. 1) Este egrégio Tribunal vem entendendo, em casuísticas de igual natureza, que a metodologia adequada deve incidir sobre todo o período de cobrança, a despeito de haver resultado positivo em favor do requerente, isto é, deve ser recalculada a tarifa com base no consumo real, com vistas a aferir a existência de saldo positivo em prol da CESAN. 2)
Deve ser julgado procedente o pedido reconvencional a fim de determinar o recálculo, em sede de liquidação de sentença, do consumo de água pelo autor/reconvindo a partir da adoção da metodologia do consumo real apurado, assegurando-lhe, via reflexa, o direito à cobrança de eventual crédito apurado em seu favor.
3) Apelação cível conhecida e provida. (TJES, AC 0009617-92.2018.8.08.0021, Rel.ª Des.ª ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 05/06/2023)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO – TARIFA ÁGUA E ESGOTO – HIDRÔMETRO ÚNICO – CONSUMO REAL – ENQUADRAMENTO NA TABELA PROGRESSIVA DE TAFIRAMENTO – PEDIDO RECONVENCIONAL – POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DE CRÉDITO PELA CONCESSIONÁRIA – APURAÇÃO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. De acordo com o art. 343 do Código de Processo Civil, "na contestação, é lícito ao réu propor reconvenção para manifestar pretensão própria, conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa". No caso, o pedido reconvencional de pagamento de eventual diferença constatada entre o importe pago pelo autor no período calculado pelo sistema de economias, e aquele aferido pelo consumo real no mesmo período, é conexo com aqueles formulados na demanda principal. 2. Esta c. Primeira Câmara Cível já manifestou entendimento no sentido de que “se autorizada a apuração pretérita por nova metodologia de cobrança pelo consumo real do único hidrômetro para fins de restituição de eventuais valores cobrados a mais, também deve ser garantia da concessionária a cobrança do que resultar em crédito a seu favor com a aplicação da tabela progressiva, cuja apuração deve ocorrer em liquidação de sentença, mediante perícia idônea” (TJ-ES - AC: 00082878020208080024, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Data de Julgamento: 05/10/2021, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/11/2021). 3.
No entanto, diferentemente do que pretende a apelante, deve o valor ser apurado em fase de liquidação, oportunidade em que os cálculos serão realizados aplicando-se a nova metodologia de cobrança delimitada na sentença.
4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, AC 5003407-32.2021.8.08.0021, Rel. Des. JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 07/12/2022)

Por todo o exposto,
CONHEÇO do recurso interposto por Condomínio Residencial Parque dos Pássaros I,
e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
para
reformar em parte a sentença e
determinar que seja em dobro a devolução dos eventuais valores apurados na fase de liquidação.

Deixo de majorar os honorários sucumbenciais devidos pelo Condomínio pois, no entender do colendo STJ, a majoração só é cabível quando o recurso é inadmitido ou desprovido (STJ; AgInt-EDcl-AREsp 2.183.167; MG; Terceira Turma; Rel. Min. Moura Ribeiro; DJE 29/11/2023).

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 30.01.2024:

Respeitosamente, peço vista dos autos.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 06.02.2024:

APELAÇÃO CÍVEL nº 0011262-71.2018.8.08.0048

APELANTE/APELADA: CONDOMÍNIO RESIDENCIAL PARQUE DOS PÁSSAROS I

APELADA/APELANTE: CESAN – COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO

RELATOR: DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOGAL: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

De início,
acompanho
a conclusão exarada pelo Eminente Desembargador Relator no sentido de
não conhecer
do recurso interposto pela CESAN e
negar provimento
ao recurso do CONDOMÍNIO RESEDENCIAL PARQUE DOS PÁSSAROS I em relação ao pagamento de indenização por danos morais e sobre o julgamento da reconvenção.

Contudo, no tocante à repetição do indébito em dobro, respeitosamente, entendo de modo
divergente
.

Isso porque, a partir da mudança na jurisprudência do STJ no julgamento dos Embargos de Divergência no REsp nº 1.413.542 pela Corte Especial foi definido que a devolução em dobro prevista no artigo 42, parágrafo único, do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta
contrária à boa-fé objetiva
, independente da demonstração do elemento volitivo.

Além disso, houve a modulação parcial dos efeitos da decisão para que o entendimento fixado seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados/pagos após a data da publicação do acórdão (30/03/2021).

Desta feita, a partir de tal julgamento, não se pode concluir que a repetição em dobro dos valores cobrados indevidamente nas relações consumeristas virou a regra, mas sim que não é mais necessário a difícil prova do elemento anímico (má-fé = dolo ou culpa), sendo preciso que os elementos concretos do caso em julgamento indique que a conduta do fornecer ofende a boa-fé objetiva.

Inclusive, por ocasião do julgamento dos Embargos de Declaração nos EREso nº 1.413.542, o Ministro Herman Benjamin expressamente consignou que
conforme denominação adotada pelo art. 42 do CDC, a justificação para o engano da cobrança indevida, que isenta o fornecedor do produto ou do serviço de devolver o indébito dobrado, deve ser apurada com base nos elementos objetivos de cada caso concreto para constatar se houve boa-fé na cobrança, de forma que irrelevante adentrar o elemento anímico, se doloso ou culposo.

Ademais, para conferir efeito vinculante ao entendimento (art. 927, III, do CPC), foi afetado o tema nº 929, STJ, ainda não julgado no mérito, com a seguinte questão submetida a julgamento:
discussão quanto às hipóteses de aplicação da repetição em dobro prevista do art. 42, parágrafo único, do CDC.

Fixadas tais questões, no caso dos autos, em se tratando de contrato de prestação de serviço público de fornecimento de água, não se aplica a modulação dos efeitos referenciada, de modo que examinando os elementos concretos da demanda, não vislumbro a caracterização de cobrança contrária à boa-fé objetiva.

Isso porque,
examinando os elementos concretos da demanda, não vislumbro a caracterização de cobrança contrária à boa-fé objetiva, pois, não obstante ter sido judicialmente declarada indevida a cobrança, constato que foi realizada conforme regulamento aplicável à prestação de serviço da concessionária (Lei nº 11.445/2007 e Resolução ARSI nº 08/2010), de modo que não há indícios de conduta infringente dos padrões éticos das partes nas relações obrigacionais, considerando a imposição da observância do princípio da legalidade.

Com a mesma orientação, colaciono julgado deste Egrégio Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL, PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. TARIFA DE ÁGUA E ESGOTO. HIDRÔMETRO ÚNICO. FORMAS DE COBRANÇA. ANÁLISE DA ORIENTAÇÃO DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CONSUMO REAL AFERIDO E APLICAÇÃO DA TABELA PROGRESSIVA.
INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ DA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO DE SANEAMENTO.
SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO DA CESAN CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DA AUTORA DA DEMANDA CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O c. STJ, em precedente repetitivo, firmou orientação no sentido de que a cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total de água é medido por único hidrômetro deve se dar pelo consumo real aferido, sendo, ademais, ilícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel, quando houver único hidrômetro no local. Inteligência do RESP 1166561/RJ. 2. A evolução do entendimento a respeito da temática permite concluir que, nos casos de hidrômetro único em local com mais de uma unidade consumidora, existem 03 (três) possibilidades para a cobrança do consumo de água por seus usuários: (I) cobrança da tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel; (II) cobrança mensal de consumo de água e de tratamento de esgoto ao gasto efetivamente havido nas unidades condominiais (consumo real), apurado pelo hidrômetro geral, observando-se a pluralidade das economias existentes - o chamado sistema híbrido de cobrança; e, por fim, (III) consumo real aferido no hidrômetro único e, após, lançado na tabela progressiva.
3. Tanto a cobrança pelo consumo mínimo multiplicado pelo número de economias, quanto a forma híbrida (consumo real aferido multiplicado pelo número de economias e lançado na tabela progressiva) são consideradas ilícitas pelo c. STJ.
Precedentes: RESP 1740167/SE e AgInt no RESP 1745659/PR. 4. Caso em que o Juiz, na Sentença, impõe forma de cobrança híbrida, contrariando o entendimento jurisprudencial do e. TJES e do c. STJ.
5. Inexistência de má-fé da concessionária, mantendo, pois, a repetição simples da quantia recolhida a maior pela unidade consumidora
. 6. Recurso da CESAN conhecido e parcialmente provido, para estabelecer a cobrança nos moldes do entendimento do e. TJES e do c. STJ (consumo real e incidência da tabela progressiva). Recurso da autora da demanda conhecido e não provido. (TJES; AC 0005951-40.2019.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida; Julg. 17/05/2021; DJES 01/06/2021)

Portanto, deve ser negado provimento ao recurso, mantendo a repetição do indébito de forma simples conforme determinado na r. sentença.

Pelas razões expostas
,
a
companho em parte o voto do Eminente Desembargador Relator para não conhecer o recurso da Companhia Espirito Santense de Saneamento – CESAN e para NEGO PROVIMENTO ao recurso de Condomínio Residencial Parque dos Pássaros I.

É como voto.

Voto Vista: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior

VOTO

VISTA

Os autos vieram conclusos com base no art. 942, do CPC.

Rememoro aos eminentes pares que a divergência é sobre a repetição do indébito em dobro. Em seu voto, o eminente relator deu parcial provimento ao recurso interposto pelo Condomínio Residencial Parque dos Pássaros I para reformar parte da sentença e determinar que seja em dobro a devolução dos eventuais valores apurados na fase de liquidação de sentença.

O voto de relatoria foi acompanhado pelos eminentes Desembargadores Annibal de Rezende Lima e Janete Vargas Simões. Por outro lado, a eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos apresentou divergência parcial, a fim de negar provimento ao recurso interposto pelo Condomínio Residencial Parque dos Pássaros I, mantendo a devolução simples.

Pois bem.

Em casos semelhantes, esta E. Primeira Câmara Cível já se posicionou que a manutenção da cobrança de tarifa de água quantificada pela metodologia declarada ilegal, após a publicação do acórdão do julgamento do Tema 414, pelo C. STJ, caracteriza má-fé da concessionária e, portanto, autoriza a condenação à repetição em dobro dos valores indevidamente exigidos.

Pelas razões expostas, acompanho integralmente o voto do eminente relator.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0011262-71.2018.8.08.0048

APELANTE/APELADO: RESIDENCIAL PARQUE DOS PASSAROS I

APELANTE/APELADA: COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO - CESAN

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

1ª VOGAL: DESª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

2º VOGAL: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VISTA

Pedi vista dos presentes autos para exame da matéria aqui versada face a divergência instaurada entre os eminentes pares, exclusivamente em relação à condenação (ou não) da COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO – CESAN a repetir,
em dobro
, os valores que foram indevidamente cobrados de RESIDENCIAL PARQUE DOS PASSAROS I em decorrência da cobrança mensal do serviço de fornecimento de água e esgoto “no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel, quando houver único hidrômetro no local”.

Consigno, inicialmente, que, ao dar parcial provimento ao recurso do Condomínio, o eminente Relator, Desembargador Júlio César Costa de Oliveira, reformou a sentença para determinar que seja realizada a devolução em dobro dos valores eventualmente apurados em liquidação de sentença.

Por sua vez, a eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos negou provimento do recurso do Condomínio para manter a restituição dos valores apurados de forma simples, como fixado na sentença recorrida.

Do exame que fiz dos autos e após refletir sobre as considerações tecidas, cheguei à mesma conclusão do voto proferido pelo eminente Relator, Desembargador Júlio César Costa de Oliveira, no sentido de que, ultimado o julgamento do Tema 414, pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, em 05.10.2010 – por meio do qual se fixou o entendimento de que é “[n]ão é lícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel, quando houver único hidrômetro no local”, a CESAN não se desincumbiu do ônus de comprovar a conduta compatível com a boa-fé objetiva, atraindo, à hipótese, o entendimento também firmado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do recurso especial n.º 1.413.542/RS, que estabelece a repetição em dobro na forma do parágrafo único, do art. 42, do Código de Defesa do Consumidor, nas cobranças realizadas após a data da publicação daquele acórdão (do recurso especial n.º 1.413.542/RS).

Ante o exposto, e rogando
vênia
à eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, Desembargador Júlio César Costa de Oliveira, para não conhecer do recurso interposto por COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO – CESAN, bem como conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação de RESIDENCIAL PARQUE DOS PASSAROS I para determinar a restituição em dobro dos valores eventualmente apurados em liquidação de sentença.

É como me manifesto.

Apelação Cível nº 0011262-71.2018.8.08.0048

Apelante/apelado: Condomínio Residencial Parque dos Pássaros I

Apelada/apelante: Companhia Espírito Santense de Saneamento - CESAN/ES

Relator:

Des. Júlio César Costa de Oliveira

VOTO – VISTA

(Técnica de Julgamento – art. 30, RITJES c/c art. 942, CPC)

Assim como o eminente Relator entendo por bem não conhecer do recurso interposto por CESAN/ES, o qual versa exclusivamente acerca do benefício da gratuidade deferido ao Condomínio, tendo em vista a ocorrência de preclusão quanto à matéria.

Em relação ao recurso manejado pelo pelo Condomínio Residencial Parque dos Pássaros I, com a devida vênia à divergência, tenho que a hipótese não traduz prática de ato passível de reparação por danos morais, mas
“[...]a repetição dos valores cobrados a maior deve ser dobrada, nos moldes do parágrafo único do art. 42 do CDC, uma vez que o período da condenação é posterior ao julgamento do recurso repetitivo no STJ (2010), que firmou o entendimento acerca da ilicitude da forma de cobrança utilizada pela CESAN.[...]” (TJES, AC 5001681-23.2021.8.08.0021, Rel.ª Des.ª JANETE VARGAS SIMÕES, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 20/04/2023)

Pelo exposto, acompanho integralmente o eminente Relator para não conhece
r do apelo da CESAN/ES e conhecer do recurso interposto
por Condomínio Residencial Parque dos Pássaros I, para provê-lo parcialmente e, reformando em parte a sentença impugnada, determinar que a devolução dos eventuais valores apurados na fase de liquidação seja em dobro.

É como voto.