Tribunal: TJES
Processo: 0010300-19.2005.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução
Data de julgamento: 2024-09-19

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. COBRANÇA DE ISSQN SOBRE CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DOS MATERIAIS UTILIZADOS NA OBRA. IMPOSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO DOS MATERIAIS QUE SÃO PRODUZIDOS NO LOCAL DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS OU ADQUIRIDOS DE TERCEIROS E EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. MATERIAIS QUE FORAM ADQUIRIDOS DE TERCEIROS E EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL, A TEOR DAS NOTAS FISCAIS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À DEDUÇÃO. MULTA PUNITIVA APLICADA. INEXISTÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. AUSÊNCIA DE MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS, FIXADOS SOB A ÉGIDE DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DAS CUSTAS PROCESSUAIS, EM RAZÃO DO DEFERIMENTO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.

I.
O Excelso Pretório, por ocasião do julgamento do RE 603497 (Tema 247/STF), compreendeu que, a despeito da recepção do artigo 9º, § 2º, do Decreto-Lei nº 406/1968 pela Constituição Federal de 1988, certo é que o alcance da norma infraconstitucional em apreço seria matéria de competência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

II.
O Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em julgados recentes, firmou entendimento
“a dedutibilidade da base de cálculo do ISSQN não abrange os materiais que são produzidos no local da prestação de serviços ou adquiridos de terceiros e empregados na construção civil”
(STJ, AgInt no AREsp n. 1.548.130/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023).

III.
Como se verifica dos julgados acima referenciados, atualmente, o entendimento prevalecente é de que o abatimento dos materiais apenas será permitido quando se referir às mercadorias excepcionadas pelos itens 7.02 e 7.05 da lista anexa da Lei Complementar nº 116/2003, ou seja, às mercadorias produzidas pelo próprio prestador de serviço, fora do local da prestação de serviços, uma vez que já se sujeitam à incidência do ICMS
.

IV.
In casu,
a Embargante, ora Executada, não comprovou, nem sequer alegou, que os materiais utilizados foram produzidos pela mesma, fora do local da obra e destacadamente comercializados, submetendo o valor dos referidos materiais à tributação pelo ICMS, não fazendo jus, portanto, à pretendida dedução da base de cálculo de ISS. Inclusive, a relação de Notas Fiscais acostada às fls. 84/92 confirma que os materiais empregados na construção civil foram adquiridos de terceiros, de modo que não é possível a sua dedução da base de cálculo de ISS..

V.
No Processo Administrativo relativo ao Auto de Infração nº 1.880/98, questionado nos autos, o Fiscal de Receitas Municipal destacou que
“Só poderá haver dedução da base de cálculo para efeito de recolhimento do imposto sobre serviços, dos valores relativos ao fornecimento de mercadorias se estas foram produzidas pelo próprio prestador e fora do local da prestação. Caso contrário, nenhuma dedução subsiste juridicamente. Como o contribuinte não produziu mercadorias fora do local da obra, não poderia haver dedução do material, como solicitado no recurso”
(fl. 49).

VI.
Na medida em que não restou demonstrado que a Recorrente produz as mercadorias utilizadas, fora do local da prestação de serviços, comercializando-os de forma apartada os materiais empregados na obra, inexiste direito à dedução de tais valores da base de cálculo do imposto.

VII.
No tocante à multa punitiva aplicada, há entendimento do Excelso Supremo Tribunal Federal acerca da validade da mesma, apenas sendo afastada quando possuir caráter confiscatório, caracterizado quando o valor da multa ultrapassar 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Na hipótese, considerando que a multa restou aplicada no montante de 40% (quarenta por cento) do valor do tributo, a mesma é válida.

VIII.
Recurso conhecido e desprovido, deixando de majorar os honorários advocatícios de sucumbência, uma vez que fixados sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, suspendendo, ainda, a exigibilidade das custas processuais, na medida em que a parte está amparada pelo benefício da Assistência Judiciária Gratuita.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0010300-19.2005.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BELLA ROSA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA

APELADO: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. COBRANÇA DE ISSQN SOBRE CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DOS MATERIAIS UTILIZADOS NA OBRA. IMPOSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO DOS MATERIAIS QUE SÃO PRODUZIDOS NO LOCAL DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS OU ADQUIRIDOS DE TERCEIROS E EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. MATERIAIS QUE FORAM ADQUIRIDOS DE TERCEIROS E EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL, A TEOR DAS NOTAS FISCAIS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À DEDUÇÃO. MULTA PUNITIVA APLICADA. INEXISTÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. AUSÊNCIA DE MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS, FIXADOS SOB A ÉGIDE DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DAS CUSTAS PROCESSUAIS, EM RAZÃO DO DEFERIMENTO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.

I.
O Excelso Pretório, por ocasião do julgamento do RE 603497 (Tema 247/STF), compreendeu que, a despeito da recepção do artigo 9º, § 2º, do Decreto-Lei nº 406/1968 pela Constituição Federal de 1988, certo é que o alcance da norma infraconstitucional em apreço seria matéria de competência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

II.
O Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em julgados recentes, firmou entendimento
“a dedutibilidade da base de cálculo do ISSQN não abrange os materiais que são produzidos no local da prestação de serviços ou adquiridos de terceiros e empregados na construção civil”
(STJ, AgInt no AREsp n. 1.548.130/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023).

III.
Como se verifica dos julgados acima referenciados, atualmente, o entendimento prevalecente é de que o abatimento dos materiais apenas será permitido quando se referir às mercadorias excepcionadas pelos itens 7.02 e 7.05 da lista anexa da Lei Complementar nº 116/2003, ou seja, às mercadorias produzidas pelo próprio prestador de serviço, fora do local da prestação de serviços, uma vez que já se sujeitam à incidência do ICMS
.

IV.
In casu,
a Embargante, ora Executada, não comprovou, nem sequer alegou, que os materiais utilizados foram produzidos pela mesma, fora do local da obra e destacadamente comercializados, submetendo o valor dos referidos materiais à tributação pelo ICMS, não fazendo jus, portanto, à pretendida dedução da base de cálculo de ISS. Inclusive, a relação de Notas Fiscais acostada às fls. 84/92 confirma que os materiais empregados na construção civil foram adquiridos de terceiros, de modo que não é possível a sua dedução da base de cálculo de ISS..

V.
No Processo Administrativo relativo ao Auto de Infração nº 1.880/98, questionado nos autos, o Fiscal de Receitas Municipal destacou que
“Só poderá haver dedução da base de cálculo para efeito de recolhimento do imposto sobre serviços, dos valores relativos ao fornecimento de mercadorias se estas foram produzidas pelo próprio prestador e fora do local da prestação. Caso contrário, nenhuma dedução subsiste juridicamente. Como o contribuinte não produziu mercadorias fora do local da obra, não poderia haver dedução do material, como solicitado no recurso”
(fl. 49).

VI.
Na medida em que não restou demonstrado que a Recorrente produz as mercadorias utilizadas, fora do local da prestação de serviços, comercializando-os de forma apartada os materiais empregados na obra, inexiste direito à dedução de tais valores da base de cálculo do imposto.

VII.
No tocante à multa punitiva aplicada, há entendimento do Excelso Supremo Tribunal Federal acerca da validade da mesma, apenas sendo afastada quando possuir caráter confiscatório, caracterizado quando o valor da multa ultrapassar 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Na hipótese, considerando que a multa restou aplicada no montante de 40% (quarenta por cento) do valor do tributo, a mesma é válida.

VIII.
Recurso conhecido e desprovido, deixando de majorar os honorários advocatícios de sucumbência, uma vez que fixados sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, suspendendo, ainda, a exigibilidade das custas processuais, na medida em que a parte está amparada pelo benefício da Assistência Judiciária Gratuita.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Consoante relatado,
BELLA ROSA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS,
interpôs
APELAÇÃO CÍVEL
(fls. 224/237) em razão da
SENTENÇA
(fls. 179/189, integralizada às fls. 218/218) proferida pelo
JUÍZO DA 1ª VARA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
, nos autos dos
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
opostos pela Recorrente em face de
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
, cujo
decisum
julgou
“improcedente os embargos, determinando o prosseguimento da execução fiscal, extinguindo-se o feito com resolução do mérito nos termos do artigo 269, I do CPC”,
condenando o Embargante ao pagamento das das custas processuais e honorários advocatícios que fixados em 15% (quinze por cento) do valor da execução.

Irresignada, a Empresa Recorrente pleiteia,
preliminarmente
, a concessão do benefício da Assistência Judiciária Gratuita.

No
mérito
, alega, em síntese, que:
I)
“os débitos de ISSQN exigidos na referida Execução Fiscal não são devidos, na medida em que o Município de Cachoeiro de Itapemirim/ES, ora APELADO, estaria exigindo o imposto sobre materiais e subempreitadas já tributadas, sem autorizar sua dedução da base de cálculo do ISSQN devido”;
II)
“o art. 9º do Decreto-Lei nº 406/68, permite expressamente a dedutibilidade do valor de material e subempreitada da base de cálculo do ISSQN na execução de obras de construção civil”;
III)
“o E. STF já se posicionou reconhecendo a possibilidade de dedução do valor dos materiais e subempreitadas da base de cálculo do ISSQN, nos casos de prestação de serviços de construção civil, como é o presente caso”;
IV)
“configurada a boa-fé do contribuinte, pode o Poder Judiciário afastar a multa punitiva [RE ng 61.160/SP]”,
sendo que
“no presente caso, restou incontroverso que a ora APELANTE deixou de recolher o ISSQN exigido em razão de legislação vigente, que respaldava seu entendimento no sentido de que o valor dos materiais e da subempreitadas empregados na obra poderiam ser deduzidos da base de cálculo do imposto”.

No tocante ao pedido de concessão do benefício da Assistência Judiciária Gratuita, verifico que a Recorrente comprovou fazer jus ao benefício pretendido, uma vez que se encontra inativa desde o ano de 2013, demonstrando não auferir renda desde então.

Cumpre

historiar,
ab initio,
que a presente Ação restou ajuizada objetivando afastar o recolhimento do ISSQN sobre o total do Auto de Infração nº 1.880, lavrado pelo Município Exequente, sob o fundamento de que
“ao efetuarem o levantamento dos valores dos serviços prestados pelo Embargante, os agentes fiscais não abateram o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços, bem como o valor das subempreitadas já tributadas pelo imposto, indo de encontro com a legislação federal então vigente (Decreto-lei n° 406/68, art. 9º, § 2º)”.

Afirmou, ainda, que
“o Embargante quitou os valores que entendeu serem incontroversos (resultado da tributação de suas receitas após o abatimento dos valores relativos aos materiais aplicados nas obras), totalizando a importância de R$ 16.250,87 (dezesseis mil, duzentos e cinquenta reais e oitenta e sete centavos), parcelado em três vezes, nos meses de setembro, outubro e novembro de 1998 (doc. em anexo)”.

Alegou que,
“tendo em vista a boa-fé da Embargante e considerando que o Judiciário pode afastar a multa punitiva quando caracterizada tal situação, requer seja afastada a multa punitiva constante do AI 1880”.

Ao proferir a
Sentença
combatida (fls. 179/189), o Magistrado
a quo
julgou improcedente o pedido versado na inicial, por considerar que
“a norma indicada no Decreto-Lei nº 406/68 não foi recepcionada pela Carta Magna de 1988 a teor do artigo 150, §6º, não havendo como prosperar a pretensão autoral, pois que comportaria em invasão de competência da pessoa política municipal por parte da União, situação que não se admite”.

A propósito, referida matéria restou apreciada em sede de
Recurso Extraordinário
gerando a edição do
Tema 247
, cujo julgamento ementado nos seguintes termos,
verbatim:

“
EMENTA
DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. MATERIAL EMPREGADO. DEDUÇÃO. RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, “A”, DO DL 406/1968. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE NÃO DESTOA DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

1.

A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, reafirmada na decisão agravada, circunscreve-se a a asseverar recepcionado, pela Carta de 1988, o art. 9º, § 2º, “a”, do DL 406/1968, sem, contudo, estabelecer interpretação sobre o seu alcance nem analisar sua subsistência frente à legislação que lhe sucedeu – em especial, a LC 116/2003 -, tarefas de competência do Superior Tribunal de Justiça.

2.

No caso, o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, objeto do recurso extraordinário, não destoou da jurisprudência desta Suprema Corte, porque, sem contrariar a premissa de que o art. 9º, § 2º, “a”, do DL 406/1968 foi recepcionado pela atual ordem constitucional, e considerada, ainda, a superveniência do art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003, restringiu-se a delimitar a interpretação dos referidos preceitos infraconstitucionais, para concluir pela ausência, na espécie, dos requisitos para a dedução, da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de materiais utilizados no fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil.

3.

Agravo interno conhecido e parcialmente provido, para, reafirmada a tese da recepção do art. 9º, § 2º, do DL 406/1968 pela Carta de 1988, assentar que sua aplicação ao caso concreto não enseja reforma do acórdão do STJ, uma vez que aquela Corte Superior, à luz do estatuído no art. 105, III, da Constituição da República, sem negar a premissa da recepção do referido dispositivo legal, limitou-se a fixar-lhe o respectivo alcance
.”

(
STF
- RE 603497 AgR-segundo, Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 29/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-201 DIVULG 12-08-2020 PUBLIC 13-08-2020)

Neste contexto, verifica-se que o
Excelso Pretório
, por ocasião do julgamento supramencionado do
RE 603497
(
Tema 247/STF
),
compreendeu que, a despeito da recepção do artigo 9º, § 2º, do Decreto-Lei nº 406/1968 pela Constituição Federal de 1988, certo é que
o alcance da norma infraconstitucional em apreço seria matéria de competência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça
.

Diante desse posicionamento, o
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
,
em julgados recentes
, firmou entendimento
“
a dedutibilidade da base de cálculo do ISSQN não abrange os materiais que são produzidos no local da prestação de serviços ou adquiridos de terceiros e empregados na construção civil
”
,
tudo nos seguintes termos devidamente delineados,
in litteris:

“
EMENTA:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL.
DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN DE MATERIAIS PRODUZIDOS NO LOCAL DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS OU ADQUIRIDOS DE TERCEIROS. IMPOSSIBILIDADE
. NOVEL ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 603.497/MG (TEMA 247), RELATORA MINISTRA ROSA WEBER (DJE 13/8/2020). AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, NA ORIGEM, DE QUE OS VALORES DESCRITOS NA CDA REFEREM-SE À INCLUSÃO DOS MATERIAIS UTILIZADOS NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. PROVIMENTO NEGADO.

1.
O Supremo Tribunal Federal, no primeiro julgamento do Recurso Extraordinário 603.497/MG, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 247), concluiu pela "possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil" (RE 603.497/MG, relatora Ministra Ellen Gracie, DJe 7/5/2010).

2.
Alinhando-se a essa decisão vinculativa da Suprema Corte, o Superior Tribunal de Justiça passou a reconhecer a legalidade da dedução do custo dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do imposto municipal, como se depreende dos seguintes julgados: EDcl no AgRg no REsp 1.557.058/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 21/8/2018, DJe de 27/8/2018; REsp 1.678.847/MS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/9/2017, DJe de 9/10/2017.

3.
Contudo, recentemente, o Pleno do Supremo Tribunal Federal reapreciou o Recurso Extraordinário 603.497/MG, sob a relatoria da Ministra Rosa Weber, para explicitar a legitimidade da interpretação conferida por essa Corte Superior ao art. 9º, § 2º, do Decreto-Lei 406/1968, que, apesar de restritiva, não negou a premissa de recepção do dispositivo legal pela Constituição Federal
.

4.
Seguindo a novel orientação da Suprema Corte, prevaleceu na Primeira Seção deste Tribunal Superior a tese de que a dedutibilidade da base de cálculo do ISSQN não abrange os materiais que são produzidos no local da prestação de serviços ou adquiridos de terceiros e empregados na construção civil
. Precedentes: REsp 1.916.376/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 18/4/2023; AgInt no AREsp 1.620.140/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/9/2020, DJe de 1º/10/2020; AgInt no AREsp 1.892.536/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 25/10/2021.

5.
Na hipótese dos autos, da leitura da sentença de improcedência (fls. 121/128) e do acórdão que negou provimento ao recurso apelatório (fls. 162/172), fica claro que a parte recorrente pretende deduzir da base de cálculo do ISSQN os materiais produzidos pelo prestador dentro do local de prestação dos serviços, o que contraria a jurisprudência desta Corte Superior e o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 604.497/MG sob a sistemática da repercussão geral. (...)

(
STJ,
AgInt no AREsp n. 1.548.130/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023)

“
EMENTA:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ACÓRDÃO COMBATIDO. DECISÃO SURPRESA. INEXISTÊNCIA.
ISS. BASE DE CÁLCULO. SERVIÇO DE CONCRETAGEM. DEDUÇÃO DOS MATERIAIS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE
.

1.
A valoração jurídica diversa, calcada nos fatos da causa, dada pelo magistrado à atividade empresarial da contribuinte não caracteriza decisão surpresa que justifique a anulação do julgado.

2.
Esta Corte Superior há muito consolidou
o entendimento de que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, não sendo possível deduzir os materiais empregados, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS
.Precedentes.

3.
O Supremo Tribunal Federal, ao proferir o primeiro julgamento do RE 603.497/MG (Tema 247 do STF), em 31/08/2010 (DJ 16/09/2010), decidiu reformar acórdão do STJ com fundamento no entendimento do Pretório Excelso sobre a "possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil".

4.
A partir desse momento, esta Corte Superior, buscando alinhar a sua jurisprudência à referida decisão da Suprema Corte, começou a decidir naquele mesmo sentido, como se observa, a título de exemplo, no AgRg nos EAREsp n. 113.482/SC, relatora Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3ª Região), Primeira Seção, julgado em 27/2/2013, DJe de 12/3/2013.

5.

Entretanto, mais recentemente, em 03/07/2020 (publicação da ata de julgamento em 13/07/2020), nos mesmos autos do RE 603.497/MG, o STF deu parcial provimento a agravo interno para, reafirmando a tese de recepção do art. 9º, § 2º, do DL n. 406/1968 pela Constituição de 1988, assentar que a aplicação dessa tese naquele caso concreto não ensejou reforma do acórdão do STJ, ficando evidenciada, no referido julgamento, a intenção do Pretório Excelso de preservar a orientação jurisprudencial que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou no âmbito infraconstitucional acerca da impossibilidade de dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre serviço de construção civil
.

6.

Diante desse último pronunciamento da Suprema Corte no julgamento do seu Tema 247, há de voltar a ser prestigiada a vetusta jurisprudência do STJ sobre o tema
.

7.
Hipótese em que a parte autora nem sequer alegou, muito menos comprovou, que comercializou de forma apartada os materiais empregados nos serviços de concretagem e submeteu o valor deles à tributação pelo ICMS, de modo que não faz jus à pretendida dedução da base de cálculo de ISS
.8. Recurso especial desprovido.

(
STJ
- REsp: 1916376 RS 2021/0011137-9, Relator: GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 14/03/2023, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2023)

Ademais, este também é o posicionamento que vem sendo adotado por este
Egrégio Tribunal de Justiça
, em consonância com a nova orientação das Cortes Superiores,
in litteris:

“
EMENTA:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA.
DIREITO TRIBUTÁRIO. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DE MATERIAIS UTILIZADOS NA OBRA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DO STJ.
NECESSIDADE DE QUE OS MATERIAIS TENHAM SIDO PRODUZIDOS FORA DO LOCAL DA OBRA E DESTACADAMENTE COMERCIALIZADOS
. FATOS NÃO COMPROVADOS NO PRESENTE CASO. SENTENÇA REFORMADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA. RECURSO PREJUDICADO.

1)
Cuida-se de ação ordinária por meio da qual a sociedade empresária requerente, ora apelada, objetiva o reconhecimento do direito à dedução da base de cálculo do ISS do valor dos materiais empregados na obra, bem como a consequente restituição dos valores pagos de forma indevida
. Para tanto,
argumenta que atua no ramo da construção civil, mas foi cobrada pelo Fisco municipal sobre o valor total da nota fiscal emitida, sem a dedução dos materiais de construção utilizados na execução dos serviços prestados, em dissonância com o entendimento pacífico das Cortes Superiores
.

2)
Sobre o tema,
não há como desconsiderar que o STJ reviu seu posicionamento, adotando tese mais restritiva quanto à aplicabilidade do art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003, concluindo pela impossibilidade de dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre serviço de construção civil
.

3)

A dedutibilidade da base de cálculo do ISSQN não abrange os materiais que são produzidos no local da prestação de serviços ou adquiridos de terceiros e empregados na construção civil
. Bem por isso, considerando que, no presente caso,
a requerente não comercializa de forma apartada os materiais empregados na obra, forçoso convir pela inexistência de direito à dedução de tais valores da base de cálculo do imposto.

4)
Sentença reformada em sede de remessa necessária. Recurso prejudicado.”

(
TJES,
Número: 0000159-34.2020.8.08.0004, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Relatora: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 23/Nov/2023)

“
EMENTA:
REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – ISSQN – SERVIÇO DE CONCRETAGEM - DEDUÇÃO DOS VALOR DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO – IMPOSSIBILIDADE – BASE DE CÁLCULO CORRESPONDE AO CUSTO TOTAL DO SERVIÇO – INTERPRETAÇÃO CORRETA DO TEMA 257 DO STF (RE 603.497) – DENEGADA A SEGURANÇA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA.

1.
Ao se examinar o inteiro teor do julgamento do RE nº 603.497/MG de Relatoria da Ministra Rosa Weber, pois o Excelso Pretório apenas reafirmou a recepção constitucional do art. 9º, §2º, do DL nº 406/1968, aduzindo que tal tese não constituiu empecilho à interpretação do significado específico do art. 7º, §2º, I, da Lei Complementar nº 116/2003.

2.
A interpretação relativa à possibilidade de dedução do valor dos materiais fornecidos pelo prestador no serviço de concretagem diz respeito à matéria infraconstitucional, sendo, portanto, de competência do Superior Tribunal de Justiça, que possui entendimento indicado no julgamento da repercussão geral no sentido de que a base de cálculo do ISS é o custo do serviço na sua totalidade, motivo pelo qual não se deduz de sua base de cálculo o valor dos materiais utilizados na produção de concreto pela prestadora de serviço
. Precedente deste E. TJES.

3.
Reformada a sentença, em sede de remessa necessária, para que seja denegada a segurança.”

(
TJES
, Número: 0021085-56.2013.8.08.0012, Classe: Remessa Necessária Cível, Relatora: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 16/May/2023)

De igual modo, é o entendimento da
jurisprudência pátria
,
verbatim:

“
EMENTA:
T
RIBUTÁRIO. ISS. BASE DE CÁLCULO. CUSTO DO MATERIAL DE CONSTRUÇÃO. EXCLUSÃO. RE Nº 603.497/MG. POSTERIOR EXPLICITAÇÃO. RE Nº 1.916.376/RS. AGINT NO ARESP Nº 1.548.130/SP
. Tratando-se de materiais empregados em obras de pavimentação por bloquetes fornecidos pela própria construtora,
há de se incluir na base de cálculo do ISS o custo dos materiais de concretagem, como definia anterior orientação do Superior Tribunal de Justiça, conforme terminou por ser explicitado no RE nº 603.497/MG, o que levou aquela Corte a retomar sua jurisprudência, RE nº 1.916.376/RS e AgInt no AREsp nº 1.548.130/SP
.APELAÇÃO PROVIDA.”

(
TJRS
- Apelação Cível: 5012789-37.2022.8.21.0026 SANTA CRUZ DO SUL, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Data de Julgamento: 13/10/2023, Vigésima Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 20/10/2023)

Deste modo, como se verifica dos julgados acima referenciados, atualmente, o entendimento prevalecente é de que
o abatimento dos materiais apenas será permitido quando se referir às mercadorias excepcionadas pelos itens 7.02 e 7.05 da lista anexa da Lei Complementar nº 116/2003, ou seja, às mercadorias produzidas pelo próprio prestador de serviço, fora do local da prestação de serviços, uma vez que já se sujeitam à incidência do ICMS
, in verbis:

“7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (
exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS
).

(...)

7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (
exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS
).”

In casu,
a Embargante, ora Executada, não comprovou, nem sequer alegou, que os materiais utilizados foram produzidos pela mesma, fora do local da obra e destacadamente comercializados, submetendo o valor dos referidos materiais à tributação pelo ICMS, não fazendo jus, portanto, à pretendida dedução da base de cálculo de ISS.

Inclusive,
a relação de Notas Fiscais acostada às fls. 84/92 confirma que os materiais empregados na construção civil foram adquiridos de terceiros, de modo que não é possível a sua dedução da base de cálculo de ISS..

Além disso, no Processo Administrativo relativo ao Auto de Infração nº 1.880/98, questionado nos autos, o Fiscal de Receitas Municipal destacou que
“Só poderá haver dedução da base de cálculo para efeito de recolhimento do imposto sobre serviços, dos valores relativos ao fornecimento de mercadorias se estas foram produzidas pelo próprio prestador e fora do local da prestação. Caso contrário, nenhuma dedução subsiste juridicamente.
Como o contribuinte não produziu mercadorias fora do local da obra, não poderia haver dedução do material, como solicitado no recurso
”
(fl. 49).

Em sendo assim,
na medida em que não restou demonstrado que a Recorrente produz as mercadorias utilizadas, fora do local da prestação de serviços, comercializando-os de forma apartada os materiais empregados na obra, inexiste direito à dedução de tais valores da base de cálculo do imposto.

Por fim, no tocante à multa punitiva aplicada, há entendimento do Excelso Supremo Tribunal Federal acerca da validade da mesma, apenas sendo afastada quando possuir caráter confiscatório, caracterizado quando o valor da multa ultrapassar 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Na hipótese, considerando que a multa restou aplicada no montante de 40% (quarenta por cento) do valor do tributo, a mesma é válida.

Isto posto, nos termos da fundamentação retro aduzida, CONHEÇO do Recurso de Apelação Cível e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a Sentença combatida, deixando de majorar os honorários advocatícios de sucumbência, uma vez que fixados sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, suspendendo, ainda, a exigibilidade das custas processuais, na medida em que a parte está amparada pelo benefício da Assistência Judiciária Gratuita.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza:

Acompanho a relatoria.