Tribunal: TJES
Processo: 0002236-87.2023.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes de Trânsito; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2024-10-01

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL.
APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS
. ART. 33, CAPUT, LEI DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO. IMPOSSIBILIDADE. DOLO DE PRATICAR DEVIDAMENTE ATESTADO. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA E CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. RECURSO CONHECIDO E
DESPROVIDO.

1.
A desclassificação para o crime de uso requer sejam evidenciados os parâmetros apontados pelo § 2º do art. 28, isto é, quanto à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

2.
Conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

3
.
A miserabilidade econômica não tem o condão de extirpar a condenação pelo preceito secundário da norma, e, segundo o STJ, o momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução. (AgRg no AREsp 1309078/PI, Julg. 23/10/2018).

4.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002236-87.2023.8.08.0011

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ADRIAN PEREIRA PROCOPIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL.
APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS
. ART. 33, CAPUT, LEI DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO. IMPOSSIBILIDADE. DOLO DE PRATICAR DEVIDAMENTE ATESTADO. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA E CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. RECURSO CONHECIDO E
DESPROVIDO.

1.
A desclassificação para o crime de uso requer sejam evidenciados os parâmetros apontados pelo § 2º do art. 28, isto é, quanto à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

2.
Conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

3
.
A miserabilidade econômica não tem o condão de extirpar a condenação pelo preceito secundário da norma, e, segundo o STJ, o momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução. (AgRg no AREsp 1309078/PI, Julg. 23/10/2018).

4.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal

VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0002236-87.2023.8.08.0011

APELANTE: ADRIAN PEREIRA PROCOPIO

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposto por
ADRIAN PEREIRA PROCOPIO
em face da r. Sentença de ID 9063801 que, nos autos da
Ação Penal
, julgou procedente o pleito ministerial para condenar o apelante nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, fixando a pena definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa arbitrados em 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo, com o regime inicial aberto.

Em suas razões de ID 9063836, sustenta, em síntese, que
(i)
existem dúvidas quanto à participação do apelante no envolvimento do tráfico, tendo o mesmo afirmado ser usuário de drogas; e
(ii)
é hipossuficiente, sendo representado por defensora dativa.

Basicamente diante de tais fatos, pleiteia pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06 e, subsidiariamente, requer a isenção da sanção pecuniária arbitrada.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual, ao ID 9063841, pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da D. Procuradoria de Justiça, ao ID 9749215, em que opina pelo
não
provimento
do recurso.

Na origem, consta da denúncia (ID 9063464) que:

Revela o inquérito policial junto que no dia 17 de julho de 2023, por volta das 02h40min, na Avenida Carlos Lindenberg, bairro Novo Parque, nesta urbe, os Denunciados foram flagrados transportando e trazendo consigo as drogas vulgarmente conhecidas como “cocaína” e “maconha”, com o fim de comercializá-las, sem autorizarão ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme o Auto de Apreensão de fls. 27 e Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fl. 29. Nas mesmas circunstâncias de tempo e local, o Denunciado MICHEL foi flagrado conduzindo veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool.

Depreende-se do procedimento administrativo em anexo que no dia dos fatos durante patrulhamento pela Avenida Beira Rio os policiais militares avistaram dois indivíduos a bordo da motocicleta Honda Bros, de placa ATI 7487. Ocorre que o condutor da motocicleta, posteriormente identificado como sendo o nacional MICHEL FELIPE DE FREITAS COELHO, ao notar a aproximação da guarnição, logo se evadiu sendo então acompanhado pela viatura RP 4669.

Durante o acompanhamento, na altura do bairro Aimorés, os agentes da lei visualizaram o carona, identificado posteriormente como sendo ADRIAN PEREIRA PROCÓPIO dispensando uma sacola de cor branca.

Em prosseguimento, no bairro Novo Parque, mais precisamente na Avenida Carlos Lindenberg, o condutor da motocicleta, ao tentar desviar da viatura RP 4669, veio a colidir com a RP 4841, sendo imediatamente abordado pelos policiais. Implementadas as buscas, nada de ilícito foi encontrado com ADRIAN, entretanto, os policiais lograram êxito em apreender com MICHEL FELIPE 02 (duas) buchas da substância análoga a “maconha” e R$ 300,00 (trezentos reais) em notas fracionadas. Recolhido o material dispensado anteriormente pelo Denunciado ADRIAN, os agentes verificaram se tratar de 40 (quarenta) pinos de “cocaína”.

No curso da abordagem os agentes da lei notaram que MICHFL, apresentava sinais de embriaguez. Oportunizada a realização do teste do bafômetro ele se negou em fazê-lo, sendo então confeccionado o exame de constatação de alteração da capacidade psicomotora a fl. 25. (...)

E, em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Magistrado julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o recorrente pelo crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, na forma acima exposta.

Pois bem.

Inicialmente, certifico que a
materialidade
do delito encontra-se devidamente verificada através do
(i)
Boletim Unificado (fls. 18/22v do ID 9063464);
(ii)
Auto de Apreensão (fls. 27/28 do ID 9063464);
(iii)
Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (fl. 29 do ID 9063464),
(iv)
Laudo da Seção Laboratório de Química Forense nº 6159/2023 (ID 9063482), bem como das provas orais produzidas.

No que se refere à
autoria
do delito, verifico que as provas carreadas são mais do que suficientes para garantir a certeza do fato criminoso atribuído ao recorrente.

Na hipótese, pleiteia o apelante a sua desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/06. Contudo, para aplicar tal desclassificação é necessário que se leve em consideração os parâmetros apontados pelo § 2º do art. 28, isto é, quanto à
“natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

No caso em comento, verifica-se que a natureza e a quantidade dos entorpecentes é variada e mais do que razoável para se considerar como destinada ao uso próprio.

Com efeito, além do corréu carregar
buchas
da substância comumente chamada de “maconha”, o acusado, ao avistar a guarnição policial, despejou uma sacola branca no chão que continha 40 (quarenta) unidades do material conhecido como “cocaína”, com massa total de 67 (sessenta e sete) gramas.

Outrossim, com relação ao local e as condições em que se desenvolveram as ações, as condições do flagrante demonstram que o fim era, de fato, para mercancia.

Isso porque, as drogas apreendidas, condicionadas, embaladas individualmente, prontas para a venda no varejo, concomitantemente à tentativa de fuga com a dispensa do material ilícito pelo recorrente, evidencia a prática do delito imputado ao réu.

Nada obstante, importante asseverar que
“conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.”
(TJES; ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048; Rel. Des. Eder Pontes Da Silva; 1ª Câmara Criminal; Data: 09/03/2023)

Firme em tais premissas, não prosperando o pleito desclassificatório, entendo pela manutenção da condenação do recorrente pelo crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Por fim, quanto ao pedido de isenção da pena de multa, em razão hipossuficiência financeira do apelante, ressalta-se que a miserabilidade econômica não tem o condão de extirpar a condenação pelo preceito secundário da norma, e, segundo o STJ,
“o momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução.”
(AgRg no AREsp 1309078/PI, Julg. 23/10/2018).

Ainda, é entendimento majoritário deste Sodalício que
“a isenção do pagamento das custas processuais é matéria de execução penal, quando, efetivamente, deverá ser avaliada a miserabilidade do beneficiário da justiça gratuita.”
(TJES, ApCrim 035200062616, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, Segunda Câmara Criminal, Julg. 21/09/2022, DJe: 28/09/2022)

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.