Tribunal: TJES
Processo: 0000478-39.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2024-10-03

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA Nº 0000478-39.2020.8.08.0024

RECORRENTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RECORRIDA: DMA DISTRIBUIDORA LTDA

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO C MARA

ACÓRDÃO

Ementa
:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AUTO DE INFRAÇÃO. REVISÃO DE BASE DE CÁLCULO NO CURSO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. ERRO DE DIREITO CONFIGURADO. ANULAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. APLICAÇÃO DOS PERCENTUAIS DO ART. 85, § 3º, DO CPC. REMESSA PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO DESPROVIDA.

I. CASO EM EXAME

1. Remessa Necessária e Recurso de Apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, em ação anulatória movida por DMA Distribuidora Ltda, anulou o Auto de Infração nº 2.083.018-3, reconhecendo a ilegalidade da revisão da base de cálculo realizada pelo Fisco no curso do processo administrativo, e condenou o ente estatal ao pagamento de honorários sucumbenciais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se a revisão do lançamento tributário no curso do processo administrativo com a alteração da base de cálculo é legal; (ii) analisar a adequação da fixação dos honorários sucumbenciais de acordo com os critérios do art. 85, § 3º ou § 8º, do CPC.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O STJ, por meio do julgamento do REsp 1130545/RJ, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, firmou entendimento de que
a revisão do lançamento tributário, como consectário do poder-dever de autotutela da Administração Tributária, somente pode ser exercido nas hipóteses de erro de fato, observado o prazo decadencial para constituição do crédito tributário, ao passo que nas hipóteses de erro de direito, o ato administrativo de lançamento tributário revela-se imodificável.

4. No caso em análise,
o Fisco alterou a base de cálculo constante no auto de infração, em razão do reconhecimento de que algumas notas fiscais levadas inicialmente em consideração não poderiam ser para tanto utilizadas, pois se referiam
a casos de devolução de vendas e não consistiam em hipóteses de incidência de ICMS.
A retificação do aludido equívoco pelo Fisco modificou a base de cálculo do crédito tributário, alterando o parâmetro adotado pelo agente autuador na ocasião do lançamento, o que se mostra inviável, em respeito à segurança jurídica.

5. Quanto aos honorários sucumbenciais, a fixação inicial em 10% sobre o valor da causa deve ser alterada, aplicando-se os percentuais mínimos previstos no art. 85, § 3º, do CPC, com majoração de 1% em sede recursal, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, por se tratar de condenação envolvendo a Fazenda Pública e considerando o valor elevado da causa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Apelação desprovida. Remessa Necessária parcialmente provida para alterar o percentual de honorários sucumbenciais conforme os critérios do art. 85, § 3º e § 11, do CPC.

Tese de julgamento
:

1. O equívoco na composição da regra matriz de incidência tributária configura erro material, de forma que conduz ao erro de direito e, via de consequência, à nulidade do auto de infração, razão pela qual este não poderia ser alvo de revisão, cabendo à Administração Pública, se fosse o caso, a realização de novo lançamento.

2. Honorários sucumbenciais contra a Fazenda Pública devem ser fixados conforme os percentuais previstos no art. 85, § 3º, do CPC, sendo inaplicável a apreciação equitativa quando o valor da causa for elevado.

Dispositivos relevantes citados
: CTN, arts. 142, 146 e 149, VIII; CPC, art. 85, §§ 3º, 8º, 11º; Lei 7.000/2001 (ES), art. 76, VII.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1.130.545/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 22.2.2011; STJ, AgInt no AREsp 1.089.052/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 28.2.2020.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000478-39.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: DMA DISTRIBUIDORA S/A

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA Nº 0000478-39.2020.8.08.0024

RECORRENTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RECORRIDA: DMA DISTRIBUIDORA LTDA

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO C MARA

ACÓRDÃO

Ementa
:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AUTO DE INFRAÇÃO. REVISÃO DE BASE DE CÁLCULO NO CURSO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. ERRO DE DIREITO CONFIGURADO. ANULAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. APLICAÇÃO DOS PERCENTUAIS DO ART. 85, § 3º, DO CPC. REMESSA PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO DESPROVIDA.

I. CASO EM EXAME

1. Remessa Necessária e Recurso de Apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, em ação anulatória movida por DMA Distribuidora Ltda, anulou o Auto de Infração nº 2.083.018-3, reconhecendo a ilegalidade da revisão da base de cálculo realizada pelo Fisco no curso do processo administrativo, e condenou o ente estatal ao pagamento de honorários sucumbenciais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se a revisão do lançamento tributário no curso do processo administrativo com a alteração da base de cálculo é legal; (ii) analisar a adequação da fixação dos honorários sucumbenciais de acordo com os critérios do art. 85, § 3º ou § 8º, do CPC.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O STJ, por meio do julgamento do REsp 1130545/RJ, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, firmou entendimento de que
a revisão do lançamento tributário, como consectário do poder-dever de autotutela da Administração Tributária, somente pode ser exercido nas hipóteses de erro de fato, observado o prazo decadencial para constituição do crédito tributário, ao passo que nas hipóteses de erro de direito, o ato administrativo de lançamento tributário revela-se imodificável.

4. No caso em análise,
o Fisco alterou a base de cálculo constante no auto de infração, em razão do reconhecimento de que algumas notas fiscais levadas inicialmente em consideração não poderiam ser para tanto utilizadas, pois se referiam
a casos de devolução de vendas e não consistiam em hipóteses de incidência de ICMS.
A retificação do aludido equívoco pelo Fisco modificou a base de cálculo do crédito tributário, alterando o parâmetro adotado pelo agente autuador na ocasião do lançamento, o que se mostra inviável, em respeito à segurança jurídica.

5. Quanto aos honorários sucumbenciais, a fixação inicial em 10% sobre o valor da causa deve ser alterada, aplicando-se os percentuais mínimos previstos no art. 85, § 3º, do CPC, com majoração de 1% em sede recursal, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, por se tratar de condenação envolvendo a Fazenda Pública e considerando o valor elevado da causa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Apelação desprovida. Remessa Necessária parcialmente provida para alterar o percentual de honorários sucumbenciais conforme os critérios do art. 85, § 3º e § 11, do CPC.

Tese de julgamento
:

1. O equívoco na composição da regra matriz de incidência tributária configura erro material, de forma que conduz ao erro de direito e, via de consequência, à nulidade do auto de infração, razão pela qual este não poderia ser alvo de revisão, cabendo à Administração Pública, se fosse o caso, a realização de novo lançamento.

2. Honorários sucumbenciais contra a Fazenda Pública devem ser fixados conforme os percentuais previstos no art. 85, § 3º, do CPC, sendo inaplicável a apreciação equitativa quando o valor da causa for elevado.

Dispositivos relevantes citados
: CTN, arts. 142, 146 e 149, VIII; CPC, art. 85, §§ 3º, 8º, 11º; Lei 7.000/2001 (ES), art. 76, VII.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1.130.545/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 22.2.2011; STJ, AgInt no AREsp 1.089.052/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 28.2.2020.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (2ª Câmara Cível), à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, reformando parcialmente a sentença em sede de remessa necessária apenas para redimensionar os percentuais arbitrados a título de condenação em honorários de sucumbência.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de Remessa Necessária e de Recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença prolatada pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos da ação anulatória proposta por
DMA DISTRIBUIDORA LTDA
, julgou procedentes os pedidos autorais, para determinar a anulação do auto de infração nº 2.083.018-3.

Em suas razões, Estado do Espírito Santo sustenta não ser o caso de anulação do auto de infração, sob o fundamento, em síntese, de ser possível a revisão do lançamento tributário no curso do processo administrativo no caso de nova apuração do tributo com aferição de base de cálculo por outros critérios e que não houve qualquer modificação no auto de infração quanto à natureza, capitulação da infração e à sanção.

Caso acolhida a tese de que o auto de infração não é nulo, também aduz que não se pode compreender que a multa nele constante tem caráter confiscatório, uma vez que
“o valor do tributo é apenas um dos critérios de apuração, de modo que a fixação de limites a partir dos quais uma determinada sanção possa ser considerada desarrazoada também deve observar os demais elementos que circundam a obrigação tributária”
.

Subsidiariamente, alega que os honorários sucumbenciais devem ser arbitrados por apreciação equitativa, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC, pois, caso fixado nos termos do art. 85, § 2º, a verba será exorbitante e desproporcional ao trabalho que envolveu a demanda.

Devidamente intimada, a recorrida apresentou contrarrazões às fls. 1227/1264 manifestando-se pelo desprovimento do recurso.

Inicialmente, reputo necessário rememorar brevemente os fatos que circundam a demanda em análise.

Em sua petição inicial, DMA DISTRIBUIDORA S/A relata que, por meio do Auto de Infração nº 2.083.018-3 foi autuada pelo Fisco Estadual em razão de, supostamente,
“deixar de emitir documento fiscal próprio, nas saídas de mercadorias tributáveis, fato decorrente de conclusão fiscal diante de omissões de registros no Livro Registros de Entradas, relativo a aquisições de mercadorias, quando exigido do seu respectivo valor na escrita contábil
”, infringindo, assim, os arts. 3º, § 4º, I e 539, I, do RICMS/ES e o art. 76, VII, da Lei 7.000/2001.

Diante da aludida autuação, a requerente apresentou impugnação, a qual, em um primeiro momento, foi rejeitada.
Entretanto, em sede de julgamento do recurso voluntário interposto pela empresa contribuinte, a Primeira Câmara de Julgamento do Conselho Estadual de Recursos Fiscais decidiu pela nulidade do processo administrativo, em razão da ausência de intimação da empresa para se manifestar sobre documentos anexados.

O referido julgamento ensejou o retorno do feito à Primeira Instância administrativa e, após a apresentação de manifestação pela contribuinte, a ação foi julgada parcialmente procedente, para reconhecer como parcialmente subsistente o auto de infração em análise, ocasião na qual se entendeu que algumas notas fiscais não consistiriam em hipótese de incidência tributária, o que
“foi considerado no novo levantamento apresentado, excluindo as respectivas notas fiscais alcançadas e corrigindo o valor da base de cálculo do auto de infração
” (fl. 145). Ato contínuo, no contexto de julgamento do Recurso Administrativo interposto pela contribuinte em face da aludida decisão e do Recurso de Ofício do Fisco, não sobreveio alterações nas conclusões firmadas em Primeira Instância, o que ensejou a propositura da ação em exame.

A principal tese da requerente é no sentido de que o auto de infração deve ser integralmente anulado, pois não é possível que o Fisco proceda com a revisão da base de cálculo no curso do processo administrativo, na medida em que
“as diferenças de valores expressamente reconhecidas pelas autoridades julgadoras de primeira e segunda instâncias administrativas são decorrentes de erro quanto à interpretação dos fatos jurídico-tributários ocorridos, concernentemente à ilegitimidade da inclusão do valor indicado nas notas fiscais relativas a devoluções de vendas, no cálculo do tributo e da multa constituídos pelo AI de nº 2.083.018-3”.

Com efeito, cinge-se a controvérsia em analisar a legalidade de auto de infração que, no curso do processo administrativo, é alterado em razão do reconhecimento de que certas notas fiscais não poderiam compor a matriz de incidência tributária, o que enseja alteração na base de cálculo.

De plano, importa salientar que a presunção de legalidade de auto de infração confeccionado pela Administração Fiscal é relativa, de modo que pode ser elidida por prova em contrário a cabo do contribuinte.

Nessa linha intelectiva, incumbe à parte autuada produzir contraprova à presunção, demonstrando, de forma inequívoca, a incoerência da infração capitulada ou a existência de vício capaz de caracterizar a nulidade do auto de infração.

A esse respeito, segue a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

[...]
3. Em ação anulatória, compete ao autor contribuinte produzir prova tendente a afastar a presunção relativa de legitimidade de que goza o auto de infração atacado.
Precedentes. 4. Agravo interno não provido. (STJ, AgInt no AREsp n. 1.089.052/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 18/2/2020, DJe de 28/2/2020)

[...]
3. A jurisprudência do STJ firma-se no sentido de que, diante da presunção de legalidade e de legitimidade do crédito tributário, cabe ao contribuinte, autor da ação anulatória fazer prova capaz de afastar tal presunção.
Precedentes. [...] (STJ, AgInt no AREsp 894.280/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/08/2016, DJe 10/08/2016).

No caso concreto, como dito, a legalidade do auto de infração
perpassa pela análise da possibilidade de revisão do ato administrativo de lançamento tributário, cumprindo averiguar se o equívoco que ensejou a retificação perpetrada pelo fisco consiste em erro de fato ou erro de direito.

Isso porque, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que

a revisão do lançamento tributário, como consectário do poder-dever de autotutela da Administração Tributária, somente pode ser exercido nas hipóteses de erro de fato, observado o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário, ao passo que,
nas hipóteses de erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos), o ato administrativo de lançamento tributário revela-se imodificável
:

[...] 4. Destarte,
a revisão do lançamento tributário, como consectário do poder-dever de autotutela da Administração Tributária, somente pode ser exercido nas hipóteses do artigo 149, do CTN,
observado o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário.

5. Assim é que a revisão do lançamento tributário por erro de fato (artigo 149, inciso VIII, do CTN) reclama o desconhecimento de sua existência ou a impossibilidade de sua comprovação à época da constituição do crédito tributário.

6. Ao revés, nas hipóteses de erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos), o ato administrativo de lançamento tributário revela-se imodificável
,
máxime em virtude do princípio da proteção à confiança
,
encartado no artigo 146, do CTN
,
segundo o qual “a modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução”
. [...] (STJ, REsp n. 1.130.545/RJ, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 9/8/2010, DJe de 22/2/2011.)

Analisando detidamente os autos, verifica-se que o Fisco Estadual realmente procedeu a revisão do lançamento tributário
,
tendo concluído pela necessidade de ajustar a autuação fiscal, diante do reconhecimento de que algumas notas fiscais levadas inicialmente em consideração não poderiam ser para tanto utilizadas, pois se referiam a casos de devolução de vendas e não consistiam em hipóteses de incidência de ICMS.

Desse modo, a retificação do aludido equívoco pelo fisco modificou a base de cálculo do crédito tributário, alterando o parâmetro adotado pelo agente autuador na ocasião do lançamento,
o que se mostra inviável, em respeito à segurança jurídica.

No mesmo sentido, cito o entendimento jurisprudencial:

[...]
1. Conforme previsto em lei (arts. 145 e 149, VIII, do CTN) e orienta a jurisprudência vinculativa (firmada em precedentes repetitivos) do c. STJ, a revisão do lançamento tributário só é permitida no caso de erro de fato cometido pela autuação fiscal, não sendo possível na hipótese de erro de direito.

2. Caso concreto em que restou configurado erro de direito, já que houve desconsideração de incentivos fiscais incidentes sobre produtos industrializados do leite, com aplicação de alíquota superior à devida em decorrência de erro na valoração jurídica do fato
(deixar de considerar leite em pó e soro de leite em pó como derivados do leite) e ausência de consideração de crédito presumido. [...]
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024190108167, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/07/2021, Data da Publicação no Diário: 21/07/2021)

REMESSA NECESSÁRIA. EXECUÇÃO FISCAL. ITBI. AVALIAÇÃO DO IMÓVEL A MENOR. AVALIAÇÃO REALIZADA POR AUTORIDADE FISCAL. ERRO DE FATO. NÃO DEMONSTRADO. ERRO DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO. ALTERAÇÃO NA BASE DE CÁLCULO. SENTENÇA CONFIRMADA. O Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) Tem como fato gerador a transmissão de bens imóveis entre vivos, a qualquer título, mediante ato oneroso, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, excluindo os de garantia, bem como a cessão de direitos relacionados às transmissões anteriormente mencionadas. A concretização desse fato gerador ocorre, de acordo com os artigos 1.227 e 1.245 do Código Civil, no momento do registro.
Embora o exequente alegue erro de fato, uma vez que a autoridade responsável pelo lançamento tributário tinha pleno conhecimento do valor do imóvel à época dos fatos, não cabe revisão do lançamento tributário, porquanto se trata de erro de direito que implicaria na alteração da base de cálculo do tributo.
Sentença confirmada. (TJMG; RN 5018212-46.2021.8.13.0313; Terceira Câmara Cível; Relª Desª Luzia Divina de Paula Peixôto; Julg. 20/11/2023; DJEMG 20/11/2023)

APELAÇÃO. Embargos à execução. ISSQN. AIIM. Decisão que retificou a cobrança, ratificando as planilhas da apelante em procedimento administrativo para limitar a tributação à taxa de administração.
Cancelamento e revisão do lançamento por divergência encontrada na apuração da base de cálculo, após pagamento integral do tributo. Inadmissibilidade. Impossibilidade de se rever lançamento por erro de direito.
Inteligência dos artigos 146 e 149, VIII, do CTN. Precedentes. Procedência da ação. Sentença reformada. Recurso provido. (TJSP; AC 1024753-89.2019.8.26.0114; Ac. 15972473; Campinas; Décima Quarta Câmara de Direito Público; Relª Desª Adriana Carvalho; Julg. 18/08/2022; DJESP 25/08/2022; Pág. 2129)

Destarte, à luz dos elementos probatórios constantes no feito e levando-se em consideração
que a revisão do lançamento tributário

foi motivada por erro de direito,

impõe-se a manutenção da constatação da ilegalidade da autuação.

Neste ponto, reveste-se de importância salientar a distinção entre o vício formal e o vício material no ato administrativo de lançamento tributário.

Ora, o ato administrativo de lançamento do crédito tributário possui natureza vinculada, sendo instrumento que, ao mesmo tempo em que constitui efetivamente o crédito, declara a ocorrência pretérita do fato gerador da obrigação tributária

Isto é, a sua lavratura tem como base a ocorrência de fato descrito pela regra matriz como gerador de obrigação tributária, sendo que tal fato gerador constitui a própria essência do lançamento.

Via de consequência, quando a descrição do fato não é suficiente para gerar segurança da sua ocorrência, tem-se um vício material, que gera irregularidade no ato administrativo de lançamento.

Por outro lado, o vício formal está configurado quando, na formação do ato administrativo, existe ofensa a um requisito essencial à prática do ato.

Assim, a modalidade material de vício se relaciona propriamente com os elementos que constituem a obrigação tributária, ou seja, verificação de ocorrência concreta do fato gerador e critérios que compõem a regra matriz de incidência.

A matriz de incidência abarca, por óbvio, a base de cálculo e a alíquota do tributo, sendo induvidoso que o vício quanto à alíquota ou base de cálculo, como se observou no presente caso, espelha vício material, que ofenda a própria estrutura da obrigação tributária e, consequentemente, o próprio fundamento jurídico do lançamento.

Essa definição tem especial relevância do caso concreto, uma vez que as revisões realizadas pelo Fisco no curso do processo administrativo fiscal, tinham a finalidade de convalidar vício material do lançamento, ao alterar elemento quantitativo relacionado ao imposto.

Ocorre que a jurisprudência pátria tem se posicionado no sentido de não caber a convalidação do ato de lançamento que apresenta vício material insanável.

Portanto, o equívoco na composição da regra matriz de incidência tributária - no caso, a respeito a base de cálculo - conduz ao erro de direito e, por decorrência lógica, à
nulidade do auto de infração como um todo, ficando afastada a possibilidade de sua revisão ou manutenção parcial.

Isso considerando ainda que a Administração Pública, nessa hipótese, teria obrigatoriamente que realizar um novo lançamento, não sendo possível considerar parcialmente válido o lançamento realizado, como feito administrativamente.

Nesse sentido, destaco o seguinte julgado desta Corte, que corrobora o entendimento que estou a externar:

[...] I – Quer à luz dos elementos da
hipótese de incidência
, quer à luz da denominada
regra matriz de incidência
, é possível entrever o aspecto quantitativo, o qual abarca tanto a abse de cálculo quanto a alíquota do tributo. II – Nas hipóteses de “erro de direito” (
rectius:
equívoco na valoração jurídica dos fatos), o ato administrativo de lançamento tributário revela-se imodificável, máxima em virtude do princípio da proteção à confiança encartado no
artigo 146 do CTN
.

III –
A mudança de critério jurídico adotado pelo Fisco não autoriza a revisão de lançamento.

IV – O equívoco na composição da regra matriz de incidência tributário não poderia ter sido ignorado, porque conduz, inexoravelmente, ao erro de direito e, por conseguinte, à nulidade do Auto de Infração, razão pela qual este não poderia ser alvo de revisão, mas, sim, de invalidação, propiciando-se à Administração, "se fosse o caso, a realização de novo lançamento
. [...] (Agravo de Instrumento, 5001226-24.2021.8.08.0000, QUARTA CÂMARA Cível, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, Rel. JORGE DO NASCIMENTO VIANA)

Nessa linha de entendimento, diante da necessidade de realização de novo lançamento para tornar válida a cobrança em análise, desde de que respeitado o prazo decadencial para tanto, não é possível considerar parcialmente válido o auto de infração objurgado.

A corroborar com o exposto, cito entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. LANÇAMENTO FISCAL. VÍCIO MATERIAL. ATO NULO. RERRATIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DECADÊNCIA. ARTIGO 173, I, CTN. VERIFICAÇÃO. EXTINÇÃO DO CRÉDITO. RECURSO PROVIDO. I. A atuação da autoridade fiscal no procedimento fiscalizatório é vinculada à lei, dela não podendo o agente se afastar sob pena de viciar o procedimento fiscal e, por decorrência, o lançamento tributário decorrente.
II. A indevida apuração do ICMS, no que tange à verificação do fato gerador e base de cálculo do imposto constitui vício material, pois macula a própria validade da exação e atinge a essência do lançamento fiscal, em desconformidade com o artigo 142, do CTN. III. Se nulo o lançamento fiscal por vício material, outro há de ser feito para assegurar o direito da Fazenda ao crédito tributário, não bastando a mera rerratificação do ato.
IV. Se a anulação do ato de lançamento for decorrente da verificação de vício formal, a autoridade administrativa tributária poderá, nos termos do artigo 173, II, CTN, retificar o lançamento e efetuar nova cobrança, independentemente do prazo anterior já transcorrido desde os fatos geradores, pois o prazo decadencial somente inicia-se após a data em que se tornar definitiva a decisão (judicial ou administrativa) que declarar nulo o ato. Por outro lado, se o vício que der causa a anulação do lançamento for material, aplica-se a regra do artigo 173, I do CTN. V. Na espécie, em razão da anulação do lançamento fiscal por vício material, nova cobrança poderia ocorrer apenas e tão somente se o agente fiscal procedesse com novo lançamento, nos moldes previstos em lei, desde que não decaído o direito da Fazenda, mesmo considerado todo o lapso temporal transcorrido na solução do processo, não sendo possível, assim, a aplicabilidade do artigo 173, II, do CTN. (TJ-MG - AC: 10000180175911002 MG, Relator: Washington Ferreira, Data de Julgamento: 14/06/2022, Câmaras Cíveis / 1ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/06/2022)

Diante do reconhecimento de nulidade do auto de infração, por entender ser indevida a revisão feita e consequente alteração da base de cálculo, torna-se despicienda a análise da questão afeta à natureza da multa arbitrada: se confiscatória ou não, porquanto a nulidade atinge o auto como um todo.

Por derradeiro, resta tratar a respeito da tese recursal afeta à alteração do arbitramento dos honorários sucumbenciais.

Como cediço, no caso de condenação da Fazenda Pública, o arbitramento dos honorários de sucumbência deve obedecer, de forma sucessiva, os seguintes parâmetros: 1º) critérios previstos no §3º do art. 85 do CPC, incidentes sobre o valor da condenação ou do proveito econômico; 2º) quando não for possível identificar o proveito econômico, os honorários serão estabelecidos com base no valor da causa, na forma do art. 85, § 8º do CPC e, 3º) o arbitramento dos honorários será fixado de maneira equitativa, quando o valor da causa for muito baixo, adotando-se os incisos do §2º do art. 85 do CPC.

A rigor, essas conclusões restaram assentadas pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do
Tema n.º 1.076
, oportunidade em que foi estabelecida
a seguinte tese: “
a
fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados
. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC – a depender da presença da Fazenda Pública na lide –, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa”; ii)
a
penas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”.

Portanto,
a fixação de honorários de acordo com o critério equitativo (art. 85, §8º do CPC) é regra de
exceção, cuja aplicação só pode ser feita de forma subsidiária
.

Inclusive, saliento a recente alteração do CPC, por meio da Lei n.º 14.365/2022, que acrescentou o §6ª-A ao art. 85: “
quando o valor da condenação ou do proveito econômico obtido ou o valor atualizado da causa for líquido ou liquidável, para fins de fixação dos honorários advocatícios, nos termos dos §§ 2º e 3º,
é proibida a apreciação equitativa
,
salvo nas hipóteses expressamente previstas no §8º deste artigo
”.

Tal circunstância reforça a proibição da apreciação equitativa de honorários, salvo quando o proveito econômico for inestimável ou irrisório ou quando o valor da causa for muito baixo, o que não é o caso dos autos.

Logo, observa-se que o magistrado de origem julgou procedente a ação para declarar a nulidade do auto de infração, oportunidade em que condenou o requerido ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, que, no caso, é o valor atualizado do auto de infração que se pretendia anular: R$ 494.460,39 (quatrocentos e noventa e quatro mil, quatrocentos e sessenta reais e trinta e nove centavos). Portanto, a aludida base de cálculo está em consonância com o precedente vinculante que regulamenta a matéria.

Não obstante, verifico que o arbitramento não levou em consideração o necessário escalonamento previsto no art. 85, § 3º, do CPC. Assim,
em sede de remessa necessária, altero o percentual fixado, para que o Estado do Espírito Santo seja condenado ao pagamento dos honorários de sucumbência arbitrados nos percentuais mínimos de cada uma das faixas previstas no § 3º, do art. 85, do CPC e, diante do desprovimento do recurso de apelação por ele interposto, majoro em 1% em cada uma das faixas, nos termos do art. 85, § 11, do CPC.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e
NEGO-LHE PROVIMENTO
. Via de consequência, fixo honorários recursais, nos termos do artigo 85, §11º, do CPC, no
quantum
de 1% (um por cento), em desfavor do recorrente
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Finalmente,
CONHEÇO
da
REMESSA NECESSÁRIA
, para confirmar parcialmente a sentença, diante da alteração dos parâmetros previstos para os honorários advocatícios sucumbenciais.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 31/07/2024 às 17:36:59, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
52314631072024
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)