Tribunal: TJES
Processo: 5012490-67.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO
Órgão julgador: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Limitações ao Poder de Tributar
Data de julgamento: 2024-04-08

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Preliminar de não conhecimento. Violação ao princípio da dialeticidade. REJEITADA. MULTA PUNITIVA. VALOR SUPERIOR A 100% DO TRIBUTO COBRADO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. TEMA 863. RECURSO DESPROVIDO.

1)
Tendo o agravante impugnado especificamente os fundamentos adotados na decisão, não há que se falar em ofensa ao princípio da dialeticidade recursal. Preliminar rejeitada.

2)
Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, estende-se às multas punitivas o princípio da vedação do confisco, previsto no inciso IV do art. 150 da CF.

3)
Especificamente quanto aos parâmetros objetivos tendentes a considerar a multa como confiscatória, consoante entendimento jurisprudencial do STF, “
o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100%
” (AI 838302 AgR, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-063 DIVULG 28-03-2014 PUBLIC 31-03-2014).

4
)
A questão constitucional objeto do RE 736.090-RG, cuja repercussão geral restou reconhecida pelo STF (Tema 863), trata da fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no §1º do inciso I do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, que disciplina penalidade resultante do descumprimento de obrigações tributárias federais.

5
)

Recurso desprovido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012490-67.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: PADARIA ANDRE LTDA - ME
RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Preliminar de não conhecimento. Violação ao princípio da dialeticidade. REJEITADA. MULTA PUNITIVA. VALOR SUPERIOR A 100% DO TRIBUTO COBRADO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. TEMA 863. RECURSO DESPROVIDO.

1)
Tendo o agravante impugnado especificamente os fundamentos adotados na decisão, não há que se falar em ofensa ao princípio da dialeticidade recursal. Preliminar rejeitada.

2)
Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, estende-se às multas punitivas o princípio da vedação do confisco, previsto no inciso IV do art. 150 da CF.

3)
Especificamente quanto aos parâmetros objetivos tendentes a considerar a multa como confiscatória, consoante entendimento jurisprudencial do STF, “
o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100%
” (AI 838302 AgR, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-063 DIVULG 28-03-2014 PUBLIC 31-03-2014).

4
)
A questão constitucional objeto do RE 736.090-RG, cuja repercussão geral restou reconhecida pelo STF (Tema 863), trata da fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no §1º do inciso I do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, que disciplina penalidade resultante do descumprimento de obrigações tributárias federais.

5
)

Recurso desprovido
.
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ACÓRDÃO
Decisão
: ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, rejeitar a preliminar e negar provimento ao recurso.
Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Relator / 014 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE

Segundo a recorrida, a irresignação não deve ser conhecida, uma vez que não impugna especificamente os fundamentos da sentença, em suposta ofensa ao princípio da dialeticidade recursal.

Como cediço,
“todo recurso deve ser formulado por meio de petição na qual a parte, não apenas manifeste a sua inconformidade com ato judicial impugnado, mas, também e necessariamente, indique os motivos de fato e de direito pelos quais requer o novo julgamento da questão nele cogitada. Na verdade, trata-se de princípio ínsito a todo processo, que é essencialmente dialético”.
(DIDIER Jr., Fredie.
Curso de Direito Processual Civil
. v. 3. 6. ed. Salvador: Juspodivm, 2008, p. 60.)

Na hipótese, se extrai claramente das razões recursais impugnação específica do Estado recorrente em relação ao principal fundamento utilizado pelo magistrado sentenciante para deferir o pedido de tutela provisória, qual seja: que a multa qualificada se aplica à conduta fraudulenta do contribuinte, distinguindo-se da simples multa punitiva.

Nesse cenário, não há que se falar em violação ao princípio da dialeticidade recursal, de modo que

rejeito a preliminar
.

MÉRITO

Pelo que se depreende da exordial da ação originária, a empresa agravada foi autuada pela Receita Estadual em dois autos de infração, os quais geraram as Certidões de Dívida Ativa 8299/2019 (AI nº 5.040.635-5) e 9336/2019 (AI n. º 5.040.613-3), tendo em vista a violação ao inciso I do artigo 539 do RICMS-ES, aprovado pelo Decreto 1090-R/2002, c/c §9° do artigo 75 e inciso VII do artigo 76, ambos da Lei nº 7.000/2001.

O Estado agravante se insurge em face da decisão que deferiu tutela provisória para determinar a suspensão da exigibilidade da multa punitiva no valor que ultrapassar 100% do tributo devido, diante do seu caráter confiscatório.

Ora, a
multa
punitiva
consiste em obrigação acessória que possui o escopo de desencorajar a violação às normas tributárias, conforme prescreve o art. 74 da Lei Estadual nº 7.000/2001: “
a
multa tem como finalidade aplicar a justiça fiscal e desencorajar a transgressão à legislação tributária
”.

Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que se estende às multas punitivas o princípio da vedação do confisco, previsto no inciso IV do art. 150 da CF, conforme se extrai do teor do seguinte julgado:

[...]
A aplicação da multa moratória tem o objetivo de sancionar o contribuinte que não cumpre suas obrigações tributárias, prestigiando a conduta daqueles que pagam em dia seus tributos aos cofres públicos. Assim, para que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos.
O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência desta Suprema Corte, segundo a qual não é confiscatória a multa moratória no importe de 20% (vinte por cento). 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 582461, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18/05/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-158 DIVULG 17-08-2011 PUBLIC 18-08-2011 EMENT VOL-02568-02 PP-00177)

Quanto aos parâmetros objetivos para que se possa considerar uma multa como confiscatória, definiu o STJ que “
o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100%.
” (AI 838302 AgR, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-063 DIVULG 28-03-2014 PUBLIC 31-03-2014).

Na hipótese, as sanções pecuniárias se fundamentam na alínea
a

do inciso XVII do §3º do art. 75 da Lei 7.000/01, resultando em penalidades no importe de R$ 2.534.612,71 (CDA nº 8299/2019) e R$ 1.162.241,89 (CDA nº 9336/2019), quantias que
representa
m
mais do que 100% do
s

impostos
devido
s
, correspondentes a R$ 1.415.978,62 e R$ 657.713,06, respectivamente.

Desse modo, conclui-se pelo caráter confiscatório, conforme a iterativa jurisprudência deste Sodalício:

REEXAME NECESSÁRIOS E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0038012-85.2018.8.08.0024 REMETENTE: MM. JUÍZA DE DIREITO DA 4ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA APELANTE/APELADA: PRO GRÃO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO DE CAFÉ LTDA. APELANTE/APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA EMENTA: REEXAME NECESÁRIO E APELAÇÕES CÍVEIS AÇÃO ANULATÓRIA ICMS CRÉDITOS DE ICMS LANÇADOS SEM A COMPETENTE DOCUMENTAÇÃO CONTÁBIL E FISCAL NECESSÁRIA APLICAÇÃO DE MULTA E LANÇAMENTO DO TRIBUTO SONEGADO AUTOS DE INFRAÇÕES LAVRADOS COM OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO E CONDENAÇÃO DA REQUERENTE AO PAGAMENTO DE CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS SOBRE O PROVEITO ECONÔMICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PROVIDO RECURSO DE PRO GRÃO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO DE CAFÉ LTDA. DESPROVIDO REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADO.
1. - A jurisprudência que prevalece no Supremo Tribunal Federal proclama o entendimento de que o caráter confiscatório das multas punitivas em caso de descumprimento de obrigações tributárias será evidenciado quando o seu valor ultrapassar o percentual de 100% (cem por cento) da obrigação principal.
2. - Não se desincumbindo a requerente do ônus de provar a insubsistência dos autos de infrações que lhe imputaram a prática de creditar ICMS sem a apresentação dos documentos necessários para a sua creditação, bem como sendo comprovado que os aludidos autos de infrações respeitaram os requisitos legais para a sua elaboração, e ainda que o lançamento do tributo ocorreu, conforme determina a Lei Estadual nº 7.000/2001 e o RICMS/ES, não há que se falar em anulação dos autos de infrações, direito de repetição de indébito ou mesmo na impossibilidade de cobrança do tributo e de multa conforme autoriza a jurisprudência do STF. 3. - O Fisco comunicou previamente à empresa contribuinte, quais documentos deveriam ser apresentados para fins de assegurar o direito aos supostos créditos de ICMS oriundos de aquisição interestaduais de café, não se podendo falar em violação ao direito ao contraditório ou à ampla defesa, mesmo porque não houve apresentação dos documentos necessários para assegurar os supostos créditos de ICMS. 4. - É ilógico pensar que a violação da norma tributária autoriza apenas a aplicação da multa, afastando o dever de recolhimento de tributos, sob pena de ser o sonegador de tributos tratando com maior benesse do que o contribuinte que cumpre com as suas obrigações tributários principais e acessórias. 5. - Recurso do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PROVIDO. 5. - RECURSO DE PRO GRÃO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO DE CAFÉ LTDA. desprovido 6. - Reexame necessário prejudicado. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024180333973, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 18/07/2023, Data da Publicação no Diário: 27/07/2023)

AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE RECONHECEU INOVAÇÃO RECURSAL. MANTIDA QUANTO À INOVAÇÃO. VIOLAÇÃO AO EFEITO DEVOLUTIVO. EXISTENTE. TESES APRECIADAS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I Da análise das razões recursais em confronto com os pleitos inciais, constata-se patente inovação recursal, o que, nos termos do art.1.013, §1º, do Código de Processo Civil, enseja a inadmissão do conhecimento das teses pelo Tribunal de revisão, sob pena de supressão de instância e afronta aos princípios do duplo grau de jurisdição, contraditório e ampla defesa. Precedentes do TJES.
II Sobre o pedido de redução da multa, destaca-se que A jurisprudência que prevalece no Supremo Tribunal Federal proclama o entendimento de que o caráter confiscatório das multas punitivas em caso de descumprimento de obrigações tributárias será evidenciado quando o seu valor ultrapassar o percentual de 100% (cem por cento) da obrigação principal (ARE nº 1058987 e nº 938538) (TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap, 047180027253, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/10/2022, Data da Publicação no Diário: 11/10/2022)
III No caso em comento, a multa foi aplicada nos mesmos termos do valor da obrigação principal, isto é, no limite de 100% (cem por cento) do imposto devido, sendo observado os parâmetros dos Tribunais Superiores, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e a legislação vigente, de sorte que não há que se falar em multa confiscatória, tampouco em sua redução, haja vista a ausência de fundamentos que a justifiquem. IV Como devidamente exposado pelo magistrado primevo, a autuação da Agravante decorreu da utilização de crédito sem autorização da Autoridade competente, notadamente do Secretário estadual, conduta devidamente descrita nos dispositivos apontados no auto de infração, a saber, artigos 112, §1º, art. 122, art. 124, art. 136 e art. 635, caput e inciso V, todos do RICMS/ES, de sorte que não há que se falar em ausência de subsunção da conduta da Autora à norma indicada no auto de infração. V O julgador não está obrigado a responder a todos os pontos arguidos pelas partes, quando demonstra razões suficientes ao seu convencimento. VI Recurso conhecido e parcialmente provido, tão somente para conhecer e NEGAR PROVIMENTO às teses suscitadas em Apelação Cível, mantendo incólume a Decisão objurgada nos demais termos. (TJES, Classe: Agravo Interno Cível Ap, 024160092847, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto : DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 10/04/2023, Data da Publicação no Diário: 18/04/2023)

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. REJEITADA. AUSÊNCIA DE ESCRITURAÇÃO DOS DOCUMENTOS FISCAIS NA ESCRITA CONTÁBIL. MANUTENÇÃO DA MULTA PREVISTA NO ART. 75, §3º, XVII, A , DA LEI ESTADUAL Nº 7.000/2001. AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. O recurso interposto permite a plenitude do contraditório, delimita os limites de reforma e atende aos requisitos previstos nos dispositivos legais, haja vista que o apelante rebateu os fundamentos da sentença e demonstrou as razões de seu inconformismo, afastando, assim, a pretensão de não conhecimento. 2. A acusação fiscal não diz respeito à exigência de ICMS nem pela entrada, nem pela saída dos itens descritos, mas sim, em função da falta de escrituração desses documentos fiscais na escrita contábil, que caracteriza, por presunção legal, omissão de receita relativa a prestação de serviço de transporte do estabelecimento em momento anterior sem emissão de documento fiscal. 3. A multa aplicada deve ser mantida, pois a autora não comprovou ter realizado a obrigação acessória, qual seja, de escriturar os documentos fiscais em discussão para que os entes públicos pudessem cumprir eficientemente seu dever de fiscalizar.
4. Quanto à sanção aplicada pelo descumprimento da obrigação acessória, sabe-se que a Corte Suprema de Justiça possui firme entendimento no sentido de que a incidência de multas punitivas não podem ultrapassar 100% (cem por cento) do valor do débito fiscal, na forma do art. 150, IV, da Constituição Federal (Princípio do não confisco), não sendo a hipótese em julgamento
. 5. Recursos conhecidos e improvidos. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024180248726, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/08/2022, Data da Publicação no Diário: 16/09/2022)

Registre-se, ainda, não prosperar a alegação recursal de que a multa em análise é do tipo qualificada, não se lhe aplicando o limite de 100% do valor do tributo, na medida em que guarda semelhança à controvérsia discutida no RE 736.090-RG, afetado pelo Supremo Tribunal Federal ao Tema 863 da sistemática da repercussão geral.

Isso porque, o referido recurso excepcional diz respeito ao limite máximo da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, prevista no §1º do inciso I do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, que disciplina penalidades de multa resultantes do descumprimento das obrigações tributárias federais.

Sob esse prisma, o paradigma de repercussão geral (Tema 863 da RG) aplica-se
exclusivamente
para a fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no prefalado dispositivo legal, conforme se extrai da manifestação do Ministro Luiz Fux, Relator do RE 736.090-RG:

“(...) Discute-se, na espécie, a razoabilidade da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, no percentual de 150% (cento e cinquenta por cento) sobre a totalidade ou diferença do imposto ou contribuição não paga, não recolhida, não declarada ou declarada de forma inexata (
atual §1º c/c o inciso I do caput do artigo 44 da Lei federal nº 9.430/1996)
, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório na seara tributária”.

No mesmo sentido, note-se recente julgado do Excelso Pretório:

DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA SEMELHANÇA COM A MATÉRIA DISCUTIDA NO RE 736.090. INOCORRÊNCIA. MULTA PUNITIVA. PERCENTUAL DE 25% SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO.
1.
O paradigma de repercussão geral (Tema 863 da RG) aplica-se exclusivamente para a fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no art. 44, I, §1º, da Lei nº 9.430/1996
. 2.
Em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes.
3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de não competir ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo para estabelecer isenções tributárias ou redução de impostos. Precedentes. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (ARE 905685 AgR-segundo, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-237 DIVULG 07-11-2018 PUBLIC 08-11-2018)

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e a ele nego provimento
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o e. Relator para negar provimento ao recurso.