Tribunal: TJES
Processo: 5009229-94.2023.8.08.0000
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: Reunidas - 1º Grupo Cível
Assuntos: Assistência Judiciária Gratuita; Mandado de Segurança
Data de julgamento: 2024-02-22

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. INSPETOR PENITENCIÁRIO. REMOÇÃO EX OFÍCIO. TRANSFERÊNCIA DE LOTAÇÃO PARA NOVA UNIDADE PENITÊNCIÁRIA. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SEGURANÇA DENEGADA. 1. a Administração, portanto, no exercício do seu poder discricionário, conferido pela legislação, procedeu a alteração da lotação do servidor em referência com o nítido propósito de fornecer concretude ao funcionamento da recém-inaugurada Penitenciária Estadual de Vila Velha VI – PEVV VI. 2. Apesar da densidade dos argumentos apresentados, verifica-se que o ato impugnado fundamenta os motivos que levaram a Administração a promover a alteração de lotação dos inspetores penitenciários, elemento que, por sua vez, encontra suporte na jurisprudência desta eg. Corte Estadual. 3. Segurança denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009229-94.2023.8.08.0000

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)

IMPETRANTE: LUAN RANGEL RAPOZO RIBEIRO registrado(a) civilmente como LUAN RANGEL RAPOZO RIBEIRO

IMPETRADO: SECRETARIO DE ESTADO DA JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA. INSPETOR PENITENCIÁRIO. REMOÇÃO EX OFÍCIO. TRANSFERÊNCIA DE LOTAÇÃO PARA NOVA UNIDADE PENITÊNCIÁRIA. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SEGURANÇA DENEGADA. 1. a Administração, portanto, no exercício do seu poder discricionário, conferido pela legislação, procedeu a alteração da lotação do servidor em referência com o nítido propósito de fornecer concretude ao funcionamento da recém-inaugurada Penitenciária Estadual de Vila Velha VI – PEVV VI. 2. Apesar da densidade dos argumentos apresentados, verifica-se que o ato impugnado fundamenta os motivos que levaram a Administração a promover a alteração de lotação dos inspetores penitenciários, elemento que, por sua vez, encontra suporte na jurisprudência desta eg. Corte Estadual. 3. Segurança denegada.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, denegar a segurança, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal / 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Vogal / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Peço vista
003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme referido no relatório,
cuida-se de mandado de segurança impetrado por
LUAN RANGEL RAPOZO RIBEIRO
em face de suposto ato coator praticado pelo
SECRETÁRIO DE ESTADO DA JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
que teria transferido o impetrante para outra unidade prisional, sem atender qualquer critério legal para tanto.

O impetrante (5741925) aduz, em apertada síntese, ser inspetor penitenciário da Secretaria de Estado da Justiça do Estado do Espírito Santo (SEJUS/ES) desde o dia 27 de junho de 2014, exercendo, desde então, suas atividades na Casa de Custódia de Vila Velha – CASCUVV.

Assenta que, à época, atendendo aos critérios de classificação expressamente estipulados no edital do certame, o impetrante teve o “direito de escolher” o local de sua lotação.

Enaltece, todavia, que em 12 de julho de 2023, foi publicado no Diário Oficial do Estado do Espírito Santo uma Portaria (nº. 1379-S, de 11 de julho de 2023), transferindo o servidor para outra unidade prisional, sem atender qualquer critério legal para tanto, bem como sem existir qualquer pedido seu nesse sentido.

Assenta que foi transferido, juntamente com outros 18 servidores da CASCUVV para a Penitenciária Estadual de Vila Velha VI – PEVV VI, localizada no Complexo de Xuri, há mais de 50 km de distância de sua residência.

Esclarece que a Administração Pública elencou (quase) todos os servidores do último concurso (2012) para compor tal lista de remoção, acreditando estar cumprindo com o critério estabelecido na alínea “a”, §2º do art. 35 da LC 46/94.

Sustenta que vários outros servidores, sendo o número de 363 mais específico, tomaram posse e entraram em exercício posterior ao impetrante e não entraram nos critérios de transferência para a nova unidade prisional, fator este que vicia o ato administrativo ora questionado.

Relata ser flagrante a ilegalidade do ato da autoridade coatora, ferindo gravemente direito líquido e certo do impetrante, devendo ser concedida a segurança para tornar nula Portaria n.º 1379-S, de 11 de julho de 2023, que o transferiu para o PEVV VI.

Enumera ter a portaria incorrido no vício de ausência de motivação, bem como em vício de interpretação legal ao ser computado apenas o tempo total de serviço, sem examinar o tempo de lotação de cada servidor em determinada localidade.

Pois bem.

Busca o impetrante, por meio do presente
writ
, em linhas gerais a suspensão da Portaria 1379-S (DJ 12.7.2023 -
ID 5741933
- Item 9) que o teria transferindo para outra unidade prisional, sem atender - ao ser ver - qualquer critério legal para tanto e sem que houvesse pedido nesse sentido.

Cito, por oportuno, o teor do ato impugnado:

PORTARIA Nº 1379-S, DE 11 DE JULHO DE 2023

O
SECRETÁRIO DE ESTADO DA JUSTIÇA
, no uso das atribuições que lhe confere o artigo 98, inciso II da Constituição Estadual e o artigo 46 da Lei Nº 3.043 de 31 de dezembro de 1975, e

CONSIDERANDO, que compete à Secretaria de Estado da Justiça - SEJUS a coordenação, a articulação, o planejamento, a implantação e o controle da Política Penitenciária Estadual nos termos do Capítulo II, Título V, da Constituição Estadual; artigo 1º Lei Complementar Nº 233/2002 e artigo 74 da Lei Federal Nº 7.210, de 11/07/1984;

CONSIDERANDO, a conclusão das obras e a
inauguração do novo estabelecimento prisional subordinado à SEJUS em julho de 2023
, denominado Penitenciária Estadual de Vila Velha VI, localizada no Complexo Penitenciário de Xuri, no município de Vila Velha;

CONSIDERANDO, que o
novo estabelecimento prisional contribui para diminuir o déficit de vagas no sistema penitenciário estadual
e será destinado para custodiar presos condenados, devendo ser ocupado com planejamento e segurança;

CONSIDERANDO, a
necessidade de ocupação da Penitenciária Estadual de Vila Velha VI
, bem como a
localização dos Inspetores Penitenciários para realização do trabalho imprescindível de custódia dos presos e manutenção da segurança do estabelecimento prisional
e institucional;

CONSIDERANDO que o corpo de segurança é formado por Diretor de Unidade, Diretor Adjunto, Chefe de Segurança, Chefes de Equipe e Inspetores Penitenciários lotados no estabelecimento prisional;

CONSIDERANDO, o disposto no art. 34 da Lei Complementar 046/1994 “
A mudança de um para outro setor da mesma Secretaria de Estado, em localidade diversa ou não da anterior, será promovida pela autoridade competente de cada órgão ou entidade em que o servidor público tenha sido alocado, mediante ato de localização publicado no Diário Oficial do Estado
”;

CONSIDERANDO, o disposto no art. 35 da Lei 046/94:

“A localização do servidor público dar-se-á”:

I - [...]
II - de ofício
§ 1º - [...]
§ 2º - Se de ofício e fundada na necessidade de pessoal, a
escolha da localização recairá, preferencialmente, sobre o servidor público
:
a) de
menor tempo de serviço
;
b)
residente em localidade mais próxima
; e
c)
menos idoso

RESOLVE
:

Art. 1º - LOCALIZAR os servidores abaixo relacionados na Penitenciária Estadual de Vila Velha VI, sendo os mesmos transferidos das seguintes unidades, a contar de sua publicação:

Infere-se, portanto, ter a Administração Pública, no exercício de seu Poder Discricionário, o qual é conferido por lei esta margem ao gestor público,
adotado solução com a finalidade do melhor funcionamento da máquina pública
.

Assim, dentro desta conveniência e oportunidade, nos limites impostos pela lei, tem o gestor público o poder de escolha, o qual, como regra, não compete ao Poder Judiciário se imiscuir.

Não é demais assentar, ainda, que o art. 35, da Lei Complementar nº 46/94, prevê
expressamente a viabilidade da localização do servidor realizar-se por ato de ofício
, respeitado os critérios expostos em seu § 2º, no qual assenta que a localização, recairá,
preferencialmente
, sobre o servidor
(a)
de menor tempo de serviço;
(b)
residente em localidade mais próxima; e,
(c)
menos idoso.

Ou seja, verifica-se que a Administração, portanto, no exercício do seu poder discricionário, conferido pela legislação, procedeu a alteração da lotação do servidor em referência com o nítido propósito de fornecer concretude ao funcionamento da recém-inaugurada Penitenciária Estadual de Vila Velha VI – PEVV VI.

Nesse sentido, inclusive, se apresentam as informações prestadas pela autoridade coatora:

[...] houve a inauguração do novo estabelecimento prisional subordinado à SEJUS em julho de 2023, denominado Penitenciária Estadual de Vila Velha VI, que contribui para diminuir o déficit de vagas no sistema penitenciário estadual.

Nesse desiderato,
há a necessidade de ocupação da Penitenciária Estadual de Vila Velha VI, bem como a localização dos Inspetores Penitenciários para realização do trabalho imprescindível de custódia dos presos e manutenção da segurança do estabelecimento prisional e institucional
(ID 6006648 - item 21).

Destarte, apesar da densidade dos argumentos apresentados, verifico que o ato impugnado fundamenta os motivos que levaram a Administração a promover a alteração de lotação dos inspetores penitenciários, elemento que, ao meu sentir, encontra suporte na jurisprudência desta eg. Corte Estadual, senão vejamos:

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO.
INSPETOR PENITENCIÁRIO
.
REMOÇÃO EX OFFICIO
.
ATO DISCRICIONÁRIO
. PRERROGATIVA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE.
INTERESSE PÚBLICO
. MOTIVAÇÃO A POSTERIORI. VALIDADE.
SEGURANÇA DENEGADA
. I. O artigo 35, da Lei Complementar nº 46/94, prevê, dentre as hipóteses de remoção do servidor público, as modalidades a pedido e ex officio, sendo que, neste último caso, se fundamentada na
necessidade de pessoal, recairá, preferencialmente, sobre aquele que detiver o menor tempo de serviço, resida próximo ao local de trabalho e seja menos idoso
. II. A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, em que pese a discricionariedade, a remoção ex officio somente afigurar-se-á válida caso o respectivo ato administrativo seja motivado, ainda que a posteriori, sob pena de violação aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência, consagrados no artigo 37, caput, da CF/88. III. Na hipótese,
a alteração da lotação do Impetrante fora pautada no interesse público, sendo a motivação do respectivo ato administrativo alicerçada na necessidade de maior segurança nas unidades prisionais, sobretudo a de regime fechado, notadamente em razão de seu treinamento profissional diferenciado, sem ensejar violação aos direitos do servidor
. lV. R
evela-se descabida a alegação de ausência de motivação da Portaria 452-S, de 17.04.2019, uma vez que as razões que a amparam foram prestadas a posteriori pela Autoridade Coatora, inexistindo, portanto, violação ao princípio da motivação dos atos administrativos, disposto no artigo 37, caput, da CF/88. Precedentes
. V. Segurança denegada. (
TJES
; AgInt-MS 0013580-40.2019.8.08.0000; Segundo Grupo Câmaras Cíveis Reunidas; Rel. Desig. Des. Des. Subst.
Júlio César Costa de Oliveira
; DJ 23.6.2020 - destaquei).

Em igual sentido, se apresenta, ainda, o seguinte julgado:

[...] Considerando que o que o regime jurídico dos servidores públicos não contempla direito à inamovibilidade, não há que se questionar a modificação na lotação promovida por ato administrativo discricionário (
TJES
, Apelação nº 021180039378, Rel. Des.
JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
, Segunda Câmara Cível, DJ 30.10.2019 - destaquei).

Ressalto, ademais, ter ciência da existência da impetração de
mandados de segurança
perante este egrégio
Tribunal de Justiça
em que se discute - justamente - eventual
nulidade da Portaria n.º 1379-S
, de 11 de julho de 2023, tendo
este 1º Grupo de Câmara Cíveis Reunidas
, inclusive, na data recente de
8 de novembro de 2023
, à unanimidade de votos, denegado a segurança em caso análogo, senão vejamos:

MANDADO DE SEGURANÇA –
TRANSFERÊNCIA DE LOTAÇÃO DE SERVIDOR – ATO MOTIVADO – NOVA UNIDADE PRISIONAL NECESSITANDO DE SERVIDORES – DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO
– SEGURANÇA DENEGADA. [...] À Administração Pública é conferido um poder de escolha, isto é, um poder discricionário. Assim, há situações nas quais o próprio texto legal confere margem de opção ao administrador, cabendo a ele, diante do caso concreto, adotar a solução mais adequada. Nesses casos, exercendo um juízo de conveniência e oportunidade, dentro dos limites da lei, a administração tem o poder de escolha na busca pelo interesse público. Aqui, importante salientar que a discricionariedade não pode ser confundida com a arbitrariedade, pois não é conferida ao agente público uma ilimitada margem de escolha.
Não cabe ao Poder Judiciário substituir a decisão do administrador, podendo somente analisar os atos administrativos no que tange aos aspectos da legalidade
. 3. Os impetrantes sustentam que o ato praticado pela autoridade coatora contém vício de motivação, pois não justifica, nem ao mínimo, a transferência para outra unidade de trabalho. 4. No caso concreto não estão presentes os requisitos necessários para a concessão da segurança, tendo em vista que
a Portaria nº. 1379-S, apresenta os fundamentos legais e o interesse público do ato de remoção. É nítido que o ato impugnado visa efetivar o funcionamento da recém-inaugurada Penitenciária Estadual de Vila Velha VI – PEVV VI
. Conforme informações prestadas também pelo Subsecretário de Estado para Assuntos do Sistema Penal (id. 5727381) “
(...) diante da criação da Penitenciária Estadual de Vila Velha VI – PEVVI, por meio da Lei Complementar nº 1.034 de 31 de março de 2023, inaugurada em 25 de julho do corrente ano, restou evidente a necessidade de localização de servidores desta Secretaria nessa nova Unidade Prisional, a fim de garantir o cumprimento dos direitos dos presos ali custodiados, bem como a realização dos procedimentos junto à massa carcerária, além do atendimento dos demais critérios para o regular funcionamento, sem olvidar da segurança e ordem do local e do Estado
”. 5. Por sua vez, já decidiu este sodalício que “Considerando que o que o regime jurídico dos servidores públicos não contempla direito a inamovibilidade, não há que se questionar a modificação na lotação promovida por ato administrativo discricionário” (TJES, Apelação nº 021180039378, Relator Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama, Segunda Câmara Cível, Data de Julgamento: 22/10/2019, Data da Publicação no Diário: 30/10/2019), de modo que inexiste direito líquido e certo. 6. Somado a isso, “a jurisprudência é firme no sentido de que a remoção do dirigente sindical para o mesmo município sede do sindicato, não fere a inamovibilidade”. (TJES; Apl-RN 0032356-84.2017.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Julg. 29/07/2019; DJES 09/08/2019) 7. Segurança denegada. (MS 5007493-41.2023.8.08.0000, Rel. Des.
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
, 1º Grupo de Câmara Cíveis Reunidas, DJ 8.11.2023 - destaquei).

Em igual sentido, ainda, tem se manifestado o
Segundo Grupo das Câmaras Cíveis Reunidas
:

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEITADA.
MÉRITO. SERVIDOR PÚBLICO. REMOÇÃO EX OFFICIO. ATO DISCRICIONÁRIO E MOTIVADO. PRERROGATIVA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE
. SEGURANÇA DENEGADA. I. A documentação constante nos autos se revela suficiente para viabilizar o deslinde da quaestio, consistente na análise da legalidade do ato de remoção ex officio. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada. II. O artigo 35, da Lei Complementar nº 46/94, prevê, dentre as hipóteses de remoção do servidor público, as modalidades “a pedido” e “ex officio”, sendo que, neste último caso, se fundamentada na necessidade de pessoal, recairá, preferencialmente, sobre aquele que detiver o menor tempo de serviço, resida próximo ao local de trabalho e seja menos idoso. III. A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, em que pese a discricionariedade, a remoção ex officio somente afigurar-se-á válida caso o respectivo ato administrativo seja motivado, sob pena de violação aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência, consagrados no artigo 37, caput, da CF/88. IV.
Na hipótese, o ato administrativo que determinou a remoção ex officio da impetrante não se fundamentou na necessidade de pessoal, foi praticado dentro das prerrogativas legais do Secretário de Estado da Justiça (Lei Complementar nº 233/2002) e pautou-se no interesse da Administração, tal como fundamentado em documento expedido pela Diretoria da PSM II, sendo, portanto, desprovido de viés sancionatório ou arbitrário
. V. Segurança denegada. (MS 5010908-66.2022.8.08.0000, Rel. Des.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
, 2º Grupo de Câmara Cíveis Reunidas, DJ 14.11.2023 - destaquei).

Destarte,
não visualizo elementos suficientes
para concluir pela ilegalidade do ato,
não tendo o impetrante demonstrado, de forma líquida e certa, as ilegalidade noticiadas
de que “
vários outros servidores [...] tomaram posse e entraram em exercício posterior ao impetrante e não entraram nos critérios de transferência para a nova unidade prisional
”.

A própria Administração, ademais, ao se manifestar sobre a matéria (ID 6006648 - item 21) esclareceu que “
os
servidores apontados pelo Autor com menor tempo de serviço, foram equivocadamente indicados dois CHEFES DE EQUIPE, que exercem função gratificada de chefia
, inclusive, na ausência da Direção, são
responsáveis direto da UP
, assim como, dentre outras atribuições,
coordenam todas as ações desempenhadas por dezenas de profissionais que lá atuam
, logo, não são parâmetros, pois fazem parte da gestão do presídio
”.

Neste ponto, não é demais destacar que,
após as informações da Administração
, o impetrante apresentou
outros novos nomes
que, ao seu sentir, também estariam sendo beneficiados em seu detrimento.

Ocorre que o
mandado de segurança é um instrumento que pressupõem a existência de prova pré-constituída das alegação, elemento que enfraquece sobremaneira tal arguição pela via escolhida para impugnação, já que se caracteriza pelo enfrentamento, principalmente, do direito em si, inviabilizando, desta forma, abertura de eventual dilação para uma exame mais acurado da questão, numa instrução que permitiria, eventualmente, o exame individualizado de cada situação.

Se não bastasse todo o dito, tem-se, ainda,
apenas como
obiter dictum
, ter esta Corte já assentando que a ordem do § 2º, do art. 35, da LC nº 46/94, não ostenta viés obrigatório, mas sim preferencial, de modo que, ao serem alinhados todos esses fundamentos e, principalmente, ressaltando a estreita via deste writ que pressupõem a existência de prova pré-constituída,
inexistem elementos para conclusão da violação a direito líquido e certo do impetrante.

Ante o exposto,
DENEGO A SEGURANÇA
pretendida e, consequentemente, julgo extinto o feito na forma do artigo 487, I, do Código de Processo Civil.

Sem honorários, na forma do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009.

Eventuais custas remanescentes pela parte impetrante.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 23/11/2023 às 13:39:13, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
48461723112023
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão do dia 05.02.2024

Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior: Acompanhar o Relator.

Voto Voga
l: Desembargador Substituto Leonardo Alvarenga da Fonseca

Acompanho o voto do eminente Desembargador Relator.