Tribunal: TJES
Processo: 0013314-50.2017.8.08.0347
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2024-02-08

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA). NOME DO SÓCIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA. ILEGITIMIDADE RECONHECIDA. RECURSO IMPROVIDO.

1. Deve o Município, para legitimar a inclusão do nome do sócio na CDA, instaurar prévio processo administrativo, sem o qual reputa-se, sim, indevida a formação da CDA, exsurgindo, por conseguinte, a ilegitimidade do sócio para diretamente figurar no polo passivo da Execução Fiscal, principalmente em hipóteses como a presente, onde a constituição do crédito executado se deu em momento anterior ao ingresso da Apelada na sociedade.

2. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0013314-50.2017.8.08.0347

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: REBECA DAYLAC

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

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Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal

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RELATÓRIO

Cuida-se de apelação cível interposta pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
, inconformado com a sentença ID 6001352, na qual o MM Juiz de primeiro grau acolheu os embargos à execução opostos por
REBECA DAYLAC
, reconhecendo sua ilegitimidade passiva para figurar na execução fiscal nº 0018649-88.2013.8.08.0024, e resolvendo o mérito na forma do art. 487, inciso I, do CPC.

Em suas razões recursais (ID 6001353 - págs. 1/8) o Apelante defende a necessidade de reforma do julgado alegando, em síntese, legitimidade da Apelada para figurar no polo passivo da demanda, cabendo a esta o ônus da prova quanto à ausência dos requisitos do art. 135 do Código Tributário Nacional.

Contrarrazões do Município no ID 6001353 - págs. 13/23.

É o sucinto relatório. Ao julgamento.

VOTO CONDUTOR

Conforme relatado, trata-se de apelação cível interposta pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
, inconformado com a sentença ID 6001352, na qual o MM Juiz de primeiro grau acolheu os embargos à execução opostos por
REBECA DAYLAC
, reconhecendo sua ilegitimidade passiva para figurar na execução fiscal nº 0018649-88.2013.8.08.0024, e resolvendo o mérito na forma do art. 487, inciso I, do CPC.

Nas razões recursais (ID 6001353 - págs. 1/8) o Apelante defende a necessidade de reforma do julgado alegando, em síntese, legitimidade da Apelada para figurar no polo passivo da demanda, cabendo a esta o ônus da prova quanto à ausência dos requisitos do art. 135 do Código Tributário Nacional.

Como cediço, a responsabilidade tributária das pessoas físicas pelas dívidas da pessoa jurídica de direito privado da qual são sócias ocorre, via de regra, nas hipóteses do art. 135. III, do Código Tributário Nacional - CTN, que assim dispõe:

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

(...)

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

A pessoa física, então, só será pessoalmente responsável pela dívida tributária da pessoa jurídica da qual é sócia quando praticar ato, nessa condição de sócio, com excesso de poderes ou infração da lei, contrato social ou estatuto.

Essa responsabilização da pessoa física pelas dívidas tributárias contraídas pela pessoa jurídica, cabe destacar, pode ser aferida de duas maneiras: mediante prévia instauração de processo administrativo fiscal, no qual, observadas as garantias do devido processo legal, apura-se se o sócio praticou as condutas descritas no inciso III do art. 135 do CTN, ou, quando já ajuizada a Ação de Execução Fiscal, constata-se que o agir do sócio insere-se nas hipóteses do já mencionado dispositivo legal.

Na primeira hipótese – prévia apuração da conduta da pessoa física – é facultado ao Estado (aqui empregado em sentido amplo) incluir o nome do sócio na CDA e promover a respectiva Ação de Execução Fiscal diretamente em face tanto da sociedade empresária quanto do sócio.

Quanto à segunda hipótese – já ajuizada a Execução Fiscal e constatada a existência de quaisquer das condutas do inciso III do art. 135 do CTN – o Estado pode solicitar o redirecionamento da Ação de Execução Fiscal à pessoa do sócio.

É relevante destacar que no Colendo Superior Tribunal de Justiça há julgados que espelham essa breve explanação, como se depreende:

(...). EXECUÇÃO FISCAL. (...). Na linha dos precedentes desta Corte: (a) na hipótese de ocorrência de dissolução irregular da pessoa jurídica, o resultado transcende o mero inadimplemento e autoriza o redirecionamento da execução fiscal; (b) quando a Fazenda Pública apura a responsabilidade em sede de procedimento administrativo fiscal – sujeito ao contraditório – e verifica a existência inequívoca de liame entre condutas supostamente ilícitas e inadimplemento tributário, com a consequente inclusão do nome do responsável na Certidão de Dívida Ativa, fica viabilizada a execução direta em face do sócio. (...). (AgRg no AgRg nos EDcl no REsp 1485532/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/03/2018, DJe 27/03/2018) (Sem grifo no original)

EXECUÇÃO FISCAL. (...). Esta Corte permite o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio-gerente, desde que ele tenha agido com excesso de poderes, infração à lei ou estatuto, contrato social, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa (art. 135 do CTN). Aplicação ao caso da Súmula 435 do STJ. (...). (REsp 1594948/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 02/09/2016) (Sem grifo no original)

No caso em julgamento, além do Município ora Apelante ter lançado o nome do Apelada na Certidão de Dívida Ativa (CDA) sem o devido processo legal, registra-se que esta sequer integrava a sociedade quando da constituição do crédito executado, devendo ser mantida a sentença de origem. Neste sentido trago precedentes atuais desta Corte:

QUARTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL N.º 0018046-74.2017.8.08.0347 APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO APELADO: JOÃO BARROS DE SÁ RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA). NOME DO SÓCIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA. ILEGITIMIDADE RECONHECIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Deve o Estado, para legitimar a inclusão do nome do sócio na CDA, instaurar prévio processo administrativo, sem o qual reputa-se, sim, indevida a formação da CDA, exsurgindo, por conseguinte, a ilegitimidade do sócio para diretamente figurar no polo passivo da Execução Fiscal. 2. O c. Superior Tribunal de Justiça (STJ), em recente posicionamento, assentou que nas hipóteses de reconhecimento de ilegitimidade ad causam de um dos sócios, os honorários advocatícios devem ser fixados por apreciação equitativa, porquanto não há como estimar proveito econômico algum, nos termos do já mencionado § 8º, do art. 85/CPC. 3. Sentença reformada. Recurso parcialmente provido. (Data: 28/Feb/2023 - Órgão julgador: Câmaras Cíveis Reunidas - Número: 0018046-74.2017.8.08.0347 - Magistrado: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Classe: APELAÇÃO CÍVEL)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. INCLUSÃO DO SÓCIO NA CDA. NECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE PREVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL EM SEU DESFAVOR. AUSÊNCIA. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. RECURSO PROVIDO. HONORÁRIOS DEVIDOS. 1. O CTN ao tratar da responsabilidade prevista no art. 135, inc. III, estabelece que os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas serão responsáveis pelos créditos tributários resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatuto social. 2. Ao tratar do tema o c. STJ firmou entendimento de que o mero inadimplemento de tributo por parte da pessoa jurídica não gera responsabilidade para os sócios com poder de gerência. Essa é a orientação constante do enunciado de súmula nº 430 do STJ. 3. No caso, segundo se infere dos documentos juntados, somente a pessoa jurídica foi notificada acerca do processo administrativo fiscal, inexistindo evidencias de intimação do sócio. Logo, não sendo oportunizada a defesa do sócio mediante o devido processo administrativo fiscal, deve ser reconhecida a ilegitimidade passiva do mesmo para figurar na CDA e, por conseguinte, nos autos da execução fiscal. 4. Por derradeiro, não constitui demasia consignar que já se encontra pacificado neste Sodalício que a exceção de pré-executividade utilizada pelo agravante é adequada para a análise da questão da ilegitimidade sub examine, eis que não dependeu de dilação probatória, sendo assente que em situações excepcionais como essa, quando violado o contraditório e a ampla defesa no processo administrativo, a prova da ilegitimidade do sócio pode ser realizada por meio da referida via. 5. Segundo a orientação do c. STJ, são devidos honorários advocatícios sucumbenciais quando o acolhimento da exceção de pré-executividade resultar na exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, o que ocorreu no caso dos autos. Nessa hipótese, a verba honorária deverá ser fixada por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional 6. Recurso provido.(Data: 23/May/2023 - Órgão julgador: 4ª Câmara Cível - Número: 5004690-22.2022.8.08.0000 - Magistrado: JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO)

Assim, deveria o Município apelante, para legitimar a inclusão do nome da sócia na CDA, instaurar prévio processo administrativo, sem o qual reputa-se, sim, indevida a formação da CDA, exsurgindo, por conseguinte, a ilegitimidade do sócio para diretamente figurar no polo passivo da Execução Fiscal.

Nesse sentido, aliás, os seguintes julgados deste Egrégio Tribunal de Justiça (TJES):

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE DO SÓCIO RECONHECIDA PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DO EXECUTIVO FISCAL. HONORÁRIOS. ARBITRADOS DE ACORDO COM A PREVISÃO LEGAL. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Sabe-se que nas hipóteses em que o nome do sócio consta na CDA, é ônus do mesmo comprovar que não incorreu nas hipóteses do artigo 135 do CTN de modo a afastar sua responsabilidade pelo crédito tributário, conforme precedente do STJ em representativo da controvérsia (RESP N. 1.104.900/es). Entretanto, tal entendimento só se aplica nos casos em que houve prévio procedimento administrativo em que houve pleno respeito aos princípios constitucionais, o que não se observa no caso e, por isso, a ilegitimidade do agravado foi reconhecida. 2. O entendimento jurisprudencial autoriza que a execução atinja o patrimônio do sócio apenas quando este figurar na CDA como corresponsável tributário, oportunidade em que, por óbvio, presumir-se-á a existência de procedimento administrativo prévio para a referida inclusão. É imprescindível que seja oportunizado aos sócios o direito ao contraditório e à ampla defesa na esfera administrativa, momento em que deve ser apurada a ocorrência de uma das hipóteses do art. 135 do CTN. Não se pode admitir que a Administração Pública inclua o nome do sócio na CDA em flagrante violação às garantias constitucionais. Portanto, agiu com o acerto o magistrado ao reconhecer a ilegitimidade passiva dos sócios. (¿). (TJES, AC 24100344878, Relator: ELISABETH LORDES, 3ª CÂMARA CÍVEL, J. 24/01/2017, DJ. 03/02/2017) 3. Em relação aos honorários, STJ definiu em sua 2ª Seção que o NCPC instituiu no art. 85, § 2º, regra geral obrigatória no sentido de que os honorários advocatícios devem ser fixados sobre o valor da condenação ou do proveito econômico ou, não sendo possível identificá-lo, sobre o valor da causa, restringindo-se o comando excepcional do §8º do art. 85, de fixação por equidade, às causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, em que o valor da causa for muito baixo. (AgInt no AREsp 1683177/GO, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/03/2021, DJe 10/03/2021) 4. No caso, é possível identificar o proveito econômico obtido pelo recorrido com a prolação da decisão em questão, que é exatamente o fato deste último não ter que arcar com o ônus de pagar o valor da CDA, o que equivale a dizer que o valor da causa se iguala ao proveito econômico por ele obtido, não possuindo a decisão atacada, por isso, nenhum vício no arbitramento de honorários que ora se analisa, pois estes deveriam ser calculados com base no Art. 85, §3º, incisos c/c Art. 85, §5º, ambos do CPC. 5. Decisão mantida. 6. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024209000165, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/05/2021, Data da Publicação no Diário: 11/05/2021).

REMESSA NECESSÁRIA. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ARGUIÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. POSSIBILIDADE. DÉBITO DA EMPRESA. INCLUSÃO NA CDA DE SÓCIO QUE NÃO PARTICIPOU DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. EXCLUSÃO DO POLO PASSIVO. RECONHECIMENTO DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
1) Tratando-se de débito de sociedade empresária, é ilegítima a inclusão em certidão de dívida ativa de diretor ou sócio ao qual não foi oportunizado participar do processo administrativo, com direito ao contraditório e à ampla defesa, o qual, destarte, vindo a tornar-se réu em execução fiscal, deve ser excluído da lide. Precedentes do TJES. 2) A prescrição intercorrente não tem incidência em processos administrativos fiscais, por absoluta ausência de previsão legislativa específica. Precedente vinculante do STJ. 3) Sentença parcialmente reformada. (TJES, Remessa Necessária Cível, 024120068358, Relator: DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/01/2020, Data da Publicação no Diário: 06/02/2020) (Sem grifo no original)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM . DEMONSTRAÇÃO DE PLANO. ICMS. AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL EM RELAÇÃO AO SÓCIO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. É perfeitamente cabível exceção de pré-executividade para aferir a ilegitimidade ad causam , desde que a situação seja demonstrada de plano, sendo desnecessária a dilação probatória. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189012164, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/02/2019, Data da Publicação no Diário: 26/02/2019). Exatamente a hipótese deste feito, uma vez que foi instruído com cópia dos processos administrativos fiscais oriundos das CDA¿s em discussão, na qual foi possível aferir que não houve a participação do sócio agravante no seu tramitar. 2. Como cediço, a jurisprudência admite que a execução alcance o patrimônio do sócio apenas quando este figurar na Certidão de Dívida Ativa como corresponsável tributário, desde que haja um prévio procedimento administrativo para a aludida inclusão. 3. É que o Tribunal da Cidadania firmou o entendimento de que o só fato de constar o nome do sócio na CDA, nos casos em que o lançamento é feito pelo Fisco, não o legitima automaticamente para a execução tributária sob um dos fundamentos do art. 135, III do CTN, se este fundamento não veio especificado quando de sua inclusão como coobrigado no lançamento, isto é, quando não houve procedimento administrativo prévio tendente à apuração dessas circunstâncias, ou quando não indicado, no curso do processo, os fatos autorizativos da transferência de responsabilidade. (AgRg no REsp 1248451/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/11/2013, DJe 26/11/2013) 4. No caso do ICMS, em que o lançamento é feito por homologação, cabe ao contribuinte lançar o débito e antecipar o pagamento, dispensando-se a instauração de processo administrativo fiscal em relação à pessoa jurídica contribuinte. Todavia, o mesmo não ocorre em relação ao sócio, razão pela qual é indeclinável a existência de regular processo administrativo fiscal, a fim de apurar a prática de um dos atos previstos no art. 135 do CTN (atos praticados com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatutos), assegurando-lhe o contraditório e a ampla defesa. 5. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 100190016103, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 02/09/2019, Data da Publicação no Diário: 16/09/2019) (Sem grifo no original)

APELAÇÃO CÍVEL EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIO DO SÓCIO ART. 135 DO CTN CONTRADITÓRIO SÓCIO QUE NÃO PARTICIPOU DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL ILEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA PELA INSTÂNCIA SINGULAR MANUTENÇÃO INCÓLUME DO DECISUM OBJURGADO RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Para que seja estendida aos sócios a responsabilidade pelo inadimplemento de dívidas tributárias da pessoa jurídica, é necessário que fique comprovada alguma das hipóteses descritas no art. 135 do CTN. Para tanto, é necessário que o sócio participe, em contraditório e com a observância do devido processo legal, do procedimento administrativo fiscal, onde deve ser apurada a ocorrência de alguma daquelas hipóteses. 2. Os termos do entendimento deste e. TJES no caso do ICMS, em que o lançamento é feito por homologação, cabendo ao contribuinte lançar o débito e antecipar o pagamento, dispensa-se a instauração de procedimento administrativo fiscal em relação à empresa contribuinte, mas o mesmo não ocorre com relação ao seu sócio, sendo imprescindível o regular procedimento administrativo fiscal, no qual seja apurada, obedecido o contraditório, a prática de um dos atos previsto no art. 135 do CTN. 3. Não se pode admitir que a Administração Pública inclua o nome do sócio na CDA em flagrante violação às garantias constitucionais. Portanto, agiu com o acerto o magistrado ao reconhecer a ilegitimidade passiva dos sócios. 4. Tratando-se de sentença publicada já sob a vigência do Novo Código de Processo Civil (Enunciado Administrativo nº 07/STJ), havendo pretérita sucumbência arbitrada e tendo sido desprovida a apelação interposta, a considerar os critérios previstos no inciso III, do § 4º c/c § 11, ambos do art. 85 do CPC/2015, condeno o apelante em honorários recursais que arbitro em 2% (dois por cento) sobre o valor da causa. 5. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 047110051753, Relator : RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 11/12/2018, Data da Publicação no Diário: 19/12/2018) (Sem grifo no original)

Como ressaltado pelo Magistrado em sentença “
[...] caberia ao Município comprovar que oportunizou a defesa da sócia no processo administrativo, a fim de ser garantido a ela o pleno exercício da ampla defesa e do contraditório, o que não aconteceu. [...]
”.

Desse modo, deve ser mantido o reconhecimento da ilegitimidade da Apelada para figurar no polo passivo da execução fiscal proposta pelo Município Apelante.

Ante a todo exposto, voto por
negar provimento
à apelação.

Inexitoso o recurso, cabível o arbitramento de honorários recursais, majorando-se de
10% (dez por cento) do valor atualizado da execução para 12% (doze por cento)
.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.
Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA). NOME DO SÓCIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA. ILEGITIMIDADE RECONHECIDA. RECURSO IMPROVIDO.

1. Deve o Município, para legitimar a inclusão do nome do sócio na CDA, instaurar prévio processo administrativo, sem o qual reputa-se, sim, indevida a formação da CDA, exsurgindo, por conseguinte, a ilegitimidade do sócio para diretamente figurar no polo passivo da Execução Fiscal, principalmente em hipóteses como a presente, onde a constituição do crédito executado se deu em momento anterior ao ingresso da Apelada na sociedade.

2. Recurso conhecido e improvido.

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ACÓRDÃO

VISTOS, relatados e discutidos estes autos em epígrafe, em que figuram as partes acima descritas, ACORDA esta e. Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso de Apelação para, no mérito NEGAR-LHE PROVIMENTO.