Tribunal: TJES
Processo: 5000654-63.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação e Correção de Provas / Questões
Data de julgamento: 2024-05-13

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. TUTELA PROVISÓRIA DEFERIDA. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DO CARGO EFETIVO DE INSPETOR PENITENCIÁRIO DO ESTADO (EDITAL Nº 01/2023/SEJUS). PRETENSÃO À ANULAÇÃO DE QUESTÃO DA PROVA OBJETIVA DO CERTAME. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO REALIZAR O REFERIDO CONTROLE. ATRIBUIÇÃO DA BANCA EXAMINADORA ESTABELECER CRITÉRIOS DE CORREÇÃO E DE FORMULAÇÃO DAS QUESTÕES. AUSÊNCIA, POR ORA, DE EXCEPCIONAL SITUAÇÃO DE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA A LEGITIMAR A INTERVENÇÃO JUDICIAL. SIMPLES CÁLCULO ARITMÉTICO E UTILIZAÇÃO DE LÓGICA PARA CONCLUIR QUAL A RESPOSTA DEVERIA SER MARCADA COMO CORRETA NA QUESTÃO OBJETIVA. TEMA REPERCUSSÃO GERAL Nº 485 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DECISÃO REFORMADA. TUTELA PROVISÓRIA INDEFERIDA. RECURSO PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1
)
Se o mérito do agravo de instrumento já está apto para ser apreciado, deve ser reconhecida a perda superveniente do interesse no julgamento do agravo interno interposto contra a decisão proferida em cognição sumária, pois o mérito recursal será objeto de apreciação pelo órgão colegiado juntamente às teses expostas pela parte sucumbente.
Agravo Interno prejudicado
.

2)
Em regra, é vedado ao Poder Judiciário substituir-se à banca examinadora do certame para reexaminar critérios utilizados para elaboração e correção de provas, bem como avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas, sob pena de indevida incursão no mérito do ato administrativo e violação ao princípio da separação dos Poderes (art. 2º da CF/88). Somente é legítima a intervenção do Poder Judiciário para rever questões de provas objetivas quando houver flagrante descompasso entre o conteúdo previsto no edital e aquele exigido na solução das questões, por ofensa aos princípios da legalidade e da vinculação ao edital, ou se o gabarito apresentado for manifestamente equivocado, conclusão esta passível de aferição de plano, sem a necessidade de maiores conhecimentos técnicos a respeito do assunto.

3
)
O Supremo Tribunal Federal sedimentou o assunto no julgamento do Recurso Extraordinário nº 632.853/CE, tendo estabelecido a tese vinculante no Tema Repercussão Geral nº 485, no sentido que
“
Não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade.”
. No mencionado julgamento vinculante também restou frisado que
“Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame. Precedentes.”
(RE 632853, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 23/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO, STF).

4
)
Na hipótese, o perfunctório exame dos elementos que instruem este recurso, inerente a fase de cognição sumária em que se encontra a demanda originária, revela, a princípio, que inexiste divergência entre o conteúdo programático previsto no edital e a matéria de raciocínio lógico que foi cobrada na questão objetiva impugnada pela agravada, uma vez que sua resolução dependia exclusivamente da utilização de simples cálculos matemáticos e de um pouco de lógica, o que, por si só, obsta a hipótese de intervenção regular do Poder Judiciário para controle de validade de questões de concurso público.

5
)
Os critérios de avaliação e de correção utilizados pela banca examinadora em relação às questões impugnadas pelo agravante não se sujeitam à análise do Poder Judiciário, tendo em vista que não se evidencia, ao menos nesta fase preambular, manifesta ilegalidade ou inconstitucionalidade na resposta indicada. A escolha de um gabarito de provas é ato predominantemente discricionário, sujeitando-se aos mesmos critérios de controle judicial do ato administrativo.

6)
A despeito da quantidade de 251 (duzentos e cinquenta e um) doces vendidos já permitir D. Maria ter lucro com sua confeitaria, tal quantidade não foi discriminada dentre as alternativas previstas na questão impugnada, de forma que o candidato, se valendo das orientações do edital (itens 10.10 e 10.1.1.1) e da lógica – a própria questão era da disciplina de raciocínio lógico –, deveria assinalar aquela alternativa que, dentre as opções apresentadas, resultasse na quantidade mínima de doces que deveriam ser comercializados para a obtenção de lucro, o que resulta na alternativa “D” (275), gabarito corretamente indicado pela banca examinadora, após apreciação dos recursos administrativos interpostos por outros candidatos.

7
)
Todos os candidatos foram submetidos às mesmas questões e critérios de correção na prova objetiva e puderam, de acordo com suas convicções e expertises, optar por uma das alternativas indicadas, não havendo erro grosseiro que justifique a intervenção do Poder Judiciário nesta fase de cognição sumária, sob pena de afronta aos princípios da isonomia e da razoabilidade, até mesmo porque diversos candidatos chegaram a conclusão do gabarito correto na questão impugnada, tanto que vários interpuseram recurso administrativo para explicar a operação matemática e lógica que permitiu o encontro da resposta certa.

8
)
Agravo de Instrumento conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5000654-63.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: LETICIA DIAS JUSTI

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. TUTELA PROVISÓRIA DEFERIDA. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DO CARGO EFETIVO DE INSPETOR PENITENCIÁRIO DO ESTADO (EDITAL Nº 01/2023/SEJUS). PRETENSÃO À ANULAÇÃO DE QUESTÃO DA PROVA OBJETIVA DO CERTAME. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO REALIZAR O REFERIDO CONTROLE. ATRIBUIÇÃO DA BANCA EXAMINADORA ESTABELECER CRITÉRIOS DE CORREÇÃO E DE FORMULAÇÃO DAS QUESTÕES. AUSÊNCIA, POR ORA, DE EXCEPCIONAL SITUAÇÃO DE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA A LEGITIMAR A INTERVENÇÃO JUDICIAL. SIMPLES CÁLCULO ARITMÉTICO E UTILIZAÇÃO DE LÓGICA PARA CONCLUIR QUAL A RESPOSTA DEVERIA SER MARCADA COMO CORRETA NA QUESTÃO OBJETIVA. TEMA REPERCUSSÃO GERAL Nº 485 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DECISÃO REFORMADA. TUTELA PROVISÓRIA INDEFERIDA. RECURSO PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1
)
Se o mérito do agravo de instrumento já está apto para ser apreciado, deve ser reconhecida a perda superveniente do interesse no julgamento do agravo interno interposto contra a decisão proferida em cognição sumária, pois o mérito recursal será objeto de apreciação pelo órgão colegiado juntamente às teses expostas pela parte sucumbente.
Agravo Interno prejudicado
.

2)
Em regra, é vedado ao Poder Judiciário substituir-se à banca examinadora do certame para reexaminar critérios utilizados para elaboração e correção de provas, bem como avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas, sob pena de indevida incursão no mérito do ato administrativo e violação ao princípio da separação dos Poderes (art. 2º da CF/88). Somente é legítima a intervenção do Poder Judiciário para rever questões de provas objetivas quando houver flagrante descompasso entre o conteúdo previsto no edital e aquele exigido na solução das questões, por ofensa aos princípios da legalidade e da vinculação ao edital, ou se o gabarito apresentado for manifestamente equivocado, conclusão esta passível de aferição de plano, sem a necessidade de maiores conhecimentos técnicos a respeito do assunto.

3
)
O Supremo Tribunal Federal sedimentou o assunto no julgamento do Recurso Extraordinário nº 632.853/CE, tendo estabelecido a tese vinculante no Tema Repercussão Geral nº 485, no sentido que
“
Não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade.”
. No mencionado julgamento vinculante também restou frisado que
“Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame. Precedentes.”
(RE 632853, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 23/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO, STF).

4
)
Na hipótese, o perfunctório exame dos elementos que instruem este recurso, inerente a fase de cognição sumária em que se encontra a demanda originária, revela, a princípio, que inexiste divergência entre o conteúdo programático previsto no edital e a matéria de raciocínio lógico que foi cobrada na questão objetiva impugnada pela agravada, uma vez que sua resolução dependia exclusivamente da utilização de simples cálculos matemáticos e de um pouco de lógica, o que, por si só, obsta a hipótese de intervenção regular do Poder Judiciário para controle de validade de questões de concurso público.

5
)
Os critérios de avaliação e de correção utilizados pela banca examinadora em relação às questões impugnadas pelo agravante não se sujeitam à análise do Poder Judiciário, tendo em vista que não se evidencia, ao menos nesta fase preambular, manifesta ilegalidade ou inconstitucionalidade na resposta indicada. A escolha de um gabarito de provas é ato predominantemente discricionário, sujeitando-se aos mesmos critérios de controle judicial do ato administrativo.

6)
A despeito da quantidade de 251 (duzentos e cinquenta e um) doces vendidos já permitir D. Maria ter lucro com sua confeitaria, tal quantidade não foi discriminada dentre as alternativas previstas na questão impugnada, de forma que o candidato, se valendo das orientações do edital (itens 10.10 e 10.1.1.1) e da lógica – a própria questão era da disciplina de raciocínio lógico –, deveria assinalar aquela alternativa que, dentre as opções apresentadas, resultasse na quantidade mínima de doces que deveriam ser comercializados para a obtenção de lucro, o que resulta na alternativa “D” (275), gabarito corretamente indicado pela banca examinadora, após apreciação dos recursos administrativos interpostos por outros candidatos.

7
)
Todos os candidatos foram submetidos às mesmas questões e critérios de correção na prova objetiva e puderam, de acordo com suas convicções e expertises, optar por uma das alternativas indicadas, não havendo erro grosseiro que justifique a intervenção do Poder Judiciário nesta fase de cognição sumária, sob pena de afronta aos princípios da isonomia e da razoabilidade, até mesmo porque diversos candidatos chegaram a conclusão do gabarito correto na questão impugnada, tanto que vários interpuseram recurso administrativo para explicar a operação matemática e lógica que permitiu o encontro da resposta certa.

8
)
Agravo de Instrumento conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso de agravo de instrumento, julgando prejudicado o recurso de agravo interno, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000654-63.2024.8.08.0000

DATA DA SESSÃO: 30/04/2024

R E L A T Ó R I O

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA (RELA-TORA):-

Trata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto pelo
Estado do Espírito Santo
contra a r. decisão proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Iconha-ES (ID 34556156) que, nos autos da
ação ordinária
proposta pelo recorrente em desfavor de
Letícia Dias Justi
(nº 5000712-31.2023.8.08.0023), deferiu o pedido de tutela provisória para determinar a reinserção da agravada no certame com a participação nas demais etapas.

Em suas razões recursais (ID 7104795), o ente estatal recorrente alega, em síntese, que:
i)
a questão da prova objetiva do certame impugnada é de resolução simples e comezinha, não pressupondo nenhuma utilização de fórmulas matemáticas, até porque se trata de questão de múltipla escolha, não havendo o menor traço de verossimilhança da alegação que justifique o deferimento da tutela de urgência;
ii)
o pleito autoral requer que o Judiciário reexamine questões atinentes ao certame público, incidindo, no presente caso, o Tema Repercussão Geral nº 485 do STF;
iii)
a questão impugnada é facilmente resolvida por meio de operações matemáticas básicas e um pouco de lógica;
iv)
se o enunciado da questão pede a quantidade mínima de doces, a resposta jamais poderia ser "300", na medida em que existe "275" como resposta, e jamais poderia ser "251", simplesmente porque não há essa opção de resposta na questão;
v)
a urgência resta demonstrada, porque a continuidade do candidato representa desrespeito às regras do edital e a isonomia frente aos demais candidatos, sem qualquer justa causa, respaldado no ordenamento jurídico.

Ante tais considerações, requer a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, nos termos dos arts. 995 e 1019, inciso I, ambos do Código de Processo Civil, a fim de que seja sobrestada a eficácia da decisão objurgada até o pronunciamento definitivo deste agravo de instrumento, oportunidade em que almeja o seu provimento com a revogação da tutela provisória deferida.

Em cognição sumária (ID 7122042), foi proferida decisão deferindo
o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, a fim de sobrestar a eficácia da decisão objurgada até o pronunciamento definitivo deste agravo de instrumento, na medida em que vislumbrada a probabilidade de seu provimento e o risco de dano grave irreparável ou de difícil reparação ao Estado recorrente
.

Inconformada com este
decisum
, a recorrida interpôs
agravo interno
objetivando a sua revogação, alegando, em resumo, que:
i)
embora tenha sido delineada a tese jurídica correta, esta não foi aplicada corretamente ao caso;
ii)
está em desconformidade com o edital (item 10.1.1.1) qualquer questão que não fosse elaborada exatamente com cinco alternativas e tivesse uma, e somente uma, como correta;
iii)
o comando da questão objurgada é claríssimo ao enfatizar, por mais de uma vez, tratar-se da quantidade mínima que deve ser vendida para que passe a ter lucro, e não dentre as alternativas disponíveis qual aquela em que a confeitaria teria lucro;
iv)
existia somente uma resposta correta para a questão, qual seja, 251 (duzentos e cinquenta e um), conforme atestado pelo perito particular – engenheiro aeronáutico do ITA e fundador do Direção Concursos –, entretanto a banca organizadora optou por se valer de um ardil, modificou o gabarito para fazer constar a primeira resposta que estivesse acima da única correta (251), qual seja, 275 (duzentos e setenta e cinco), evidenciando o erro grosseiro apto a autorizar a intervenção do Poder Judiciário;
v)
apesar de 275 (duzentos e setenta e cinco) gerar algum lucro, não é a resposta que atende ao comando da questão;
vi)
é necessário suspender a eficácia da decisão recorrida, sob pena de prejuízo grave e/ou irreversível para a recorrente, pois, no dia 25/02/2024, haverá nota etapa do concurso – exame psicotécnico – da qual a agravante não participará.

A autora recorrente também apresentou contrarrazões (ID 7459188) ao recurso de agravo de instrumento interposto pelo ente estatal, no qual reproduziu basicamente as mesmas teses expostas no recurso de agravo interno e acrescentou um segundo laudo particular elaborado por professor efetivo do IFES e Mestre em Matemática pela UENF, bem como atravessou nova petição informando que, com base no gabarito preliminar, estaria aprovada e dentro da nota de corte do certame e que diversos outros candidatos estariam inconformados com o gabarito da questão objurgada (ID 7459231).

Muito embora o Estado agravado tenha sido intimado para ter a oportunidade de apresentar contrarrazões ao recurso de agravo interno, deixou transcorrer
in albis
.

A despeito das razões invocadas pela autora agravante, não vislumbrei motivos para reconsiderar a decisão anterior e exercer o juízo positivo de retratação, postergando o exame das questões elencadas pela recorrente para o órgão colegiado (ID 7478424).

É o relatório. Inclua-se ambos os recursos (agravos de instrumento e interno) em pauta para julgamento.

*

O SR. ADVOGADO THIAGO BONATO CARVALHO:-

Boa tarde a todos!

Cumprimento a egrégia Quarta Câmara Cível na pessoa do Excelentíssimo Senhor Presidente.

Trata-se de um Recurso de Agravo de Instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo, visou a reforma de antecipação de tutela concedida em1º Grau em relação ao tema concurso público, que é um tema deveras batido pelo Poder Judiciário e com relação ao tema jurídico.

A ciência jurídica da questão em debate, não existe discordância entre as partes.

De fato, a intervenção do Poder Judiciário em questões atinentes a concurso público, deve-se dar de forma excepcionalíssima. E, no caso, presente a agravada permite-se trazer aos senhores a discussão própria da questão. Basicamente, não trataremos do ponto jurídico porque há concordância. Trataremos o motivo pelo qual a questão em si do concurso se amolda a excepcionalidade de intervenção do Poder Judiciário, porque quanto a tese é clara nesse sentido.

Passando diretamente a questão, foi um concurso, ainda em andamento, de agente penitenciário e uma das questões de matemática do concurso, trouxe uma questão singela de fácil resolução e que a Banca acabou se atrapalhando completamente, como vou passar para os senhores, a questão é de simples resolução.

A questão dizia que determinada Confeiteira tinha um custo para produzir determinado doce por R$4,50 e venderia esse doce a R$10,50, daí pela qual é fácil se presumir pelo lucro, haveria um lucro de R$6,00 (seis reais) por doce vendido. E, que ela teria um custo fixo, no seu estabelecimento, de R$1.500,00 (hum mil e quinhentos reais). Se nós fizermos uma conta básica e dividirmos o custo de R$1.500,00 (hum mil e quinhentos reais) pelo lucro de cada doce, R$6,00 (seis reais) encontraremos um número de R$250,00 (duzentos e cinquenta reais). E, isso pode ser feito conta com doce, com laranja, com coxinha, vamos encontrar os mesmos R$250,00 (duzentas e cinquenta) unidade.

Eu, vou me permitir, exatamente, ler o comando da questão onde se encontra toda a grosseria como agiu a Banca.

O comanda da questão pede o seguinte: Dessa forma, a quantidade mínima de doces que deve ser vendida mensalmente para que a confeitaria passe a ter lucro, não precisa de uma quantidade mínima para a Confeitaria passar a ter lucro. Havia uma despesa fixa de R$1.500,00 (hum mil e quinhentos reais),ela tinha um lucro, por unidade de R$6,00 (seis reais), R$1.500,00 (hum mil e quinhentos reais) dividido por seis, R$250,00 (duzentos e cinquenta reais).

Qual é a quantidade mínima, que a Confeitaria deveria vender para que passasse a ter lucro. Exatamente, é o próximo número inteiro, R$250,00 (duzentos e cinquenta reais) mais um R$251,00 (duzentos e cinquenta e um). Isso é simples. É fácil.

A minha cliente, que se encontra presente, encontrou esse número na prova e quando foi marcar as alternativas, não encontrou alternativa dentro das questões.

O Edital do Concurso é claro, precisa ter uma e somente uma questão com alternativa correta dentre essas. E, ela não encontrou R$251,00 (duzentos e cinquenta e um). Ela encontrou as seguintes alternativas: R$200,00 (duzentos), R$225,00 (duzentos e vinte e cinco reais), R$250,00 (duzentos e cinquenta), R$275,00 (duzentos e setenta e cinco) e R$300,00 (trezentos reais), não achou R$251,00 (duzentos e cinquenta e um reais). Ela voltou ao comando da questão, leu novamente, dessa forma, a quantidade mínima de doces que deve ser vendida mensalmente para que a Confeitaria passe a ter lucro é R$251,00 (duzentos e cinquenta e um reais), não estou achando nenhuma questão, pode ter questão semática de R$250,00 (duzentos e cinquenta reais) para R$251,00 (duzentos e cinquenta e um reais). É isso que eles estão pedindo. De fato, o gabarito preliminar, que a minha cliente acertou a questão, encontrava-se dentro da nota de corte para prosseguir no concurso.

Após, os recursos internos e administrativos do concurso a Banca e eu acompanho o concurso a bocado de tempo. A Banca, numa maldade que eu não tenho visto em correções de questões, a um bocado de tempo e a Banca entendeu de mudar o gabarito e não anular.

Essas Bancas precisam manter a qualidade e a imagem da Banca perante a sociedade, e anular a questão é muito ruim. Eles entenderam por não anular a questão. Eles entenderam por dentre as alternativas presentes modificar aquela alternativa de R$250,00 (duzentos e cinquenta reais), porque R$250,00 (duzentos e cinquenta reais) não entregava lucro nenhum para a Confeitaria, R$250,00 (duzentos e cinquenta reais) tinha um ponto de equilíbrio, tinha um empate. A única resposta correta seria R$251,00 (duzentos e cinquenta e um reais), que era a quantidade mínima que ela deveria vender.

O que eles fizeram de novo numa maldade que eu não tenho visto nos últimos tempos. Eles pegaram o próximo número, a próxima quantidade acima de R$250,00 (duzentos e cinquenta reais) e colocaram como alternativa correta. Passaram o gabarito da letra “C” R$250,00 (duzentos e cinquenta), que já estaria errado, para R$275,00 (duzentos e setenta e cinco), falando que esse valor seria, de novo no comando da questão, a quantidade mínima de doces que devem ser vendidos mensalmente para que a Confeitaria passe a ter lucro. R$275,00 (duzentos e setenta e cinco reais) fatalmente a Confeitaria teria lucro, mas não é a quantidade mínima de doces, que precisa ser vendido mensalmente. Esse valor é um só, é R$251,00 (duzentos e cinquenta e um reais). Por isso, que estou falando com Vossas Excelências, respeitosamente, que não estamos tratando genuinamente de uma questão jurídica, de uma questão matemática, e simples desse jeito. Se fizermos essas contas com doces, com brigadeiros e outros pontos.

A minha cliente foi buscar dois profissionais, dois laudos para poder basilar o entendimento que ela tinha tido na hora de fazer a questão. E, nos autos ela fez juntada de dois laudos técnicos, um assinado por um engenheiro aeronauta, formado em engenharia aeronauta do ITA; o segundo assinado por um mestre matemático da UENF, hoje, professor concursado no IFES do Estado e os dois são categóricos em dizer: “Só existe uma resposta para essa questão, R$251,00 (duzentos e cinquenta e um reais) não existe outra resposta, não existe resposta menos certa ou mais certa, razão pela qual matemática se encontra dentro do ramo de ciências exatas”.

A resposta é R$251,00 (duzentos e cinquenta e um reais) e ponto, não existe resposta correta. A questão jurídica o Edital previa que só existia uma e somente uma questão.

Finalizando, com a permissão da analogia, se este egrégio Tribunal de Justiça resolvesse promover um próximo concurso de magistrado, contratasse uma Banca e dentre as questões constitucional a Banca, após uma primeira contextualização, pedia o seguinte: Qual a idade mínima para que um cidadão possa se candidatar à presidência da república?

Se nós apanhássemos a Constituição, porque somos leitores assíduos da Constituição, e dentre os direitos da cidadania lá, veremos alguns requisitos

para você ter

a sua ilegibilidade e um deles é a idade mínima,
dezoito para Vereador, vinte para prefeito, para presidente é trinta e cinco. Se dentre as alternativas para essa questão consta
sse
dezoito, vinte e um, trinta, quarenta, não constou trinta e cinco, constou quarenta.

Eu pergunto aos senhores: Se a alternativa dada como correta, com o gabarito fosse quarenta. Quarenta é a idade possível para um cidadão se candidatar a presidente. Sim, com certeza, mas não é a idade mínima. Assim como, na questão, duzentos e setenta e cinco reais entrega o lucro, mas não entrega a mínima quantidade de doces necessários
para
passar a terem lucro. Isso é muito claro na questão. A única resposta possível seria a alternativa se tivesse trinta e cinco anos,
porque a idade mínima
em
que o cidadão passa
a ter direito, assim como a Confeiteira
passaria a ter lucro, o cidadão passa a ter direito, a ser candidato e ser eleito como presidente.

Essa é a analogia
trazendo para o nosso âmbito de conhecimento mais cotidiano e mais claro que eu poss
o
fazer.

De forma muito respeitosa, por mais que essa questão de concurso público seja deveras excepcional, eu acredito que a minha cliente, hoje, busca perante esta Quarta Câmara Cível,
na verdade, o seu último socorro.

A questão dificilmente seria enfrentada em sede de STJ, por exemplo, estamos tratando puramente de uma reanálise, de uma questão de concurso de que existe o erro grosseiro, grosseiro.

Inclusive, uma expressão muito clara, matematicamente falando, por ser exatamente uma ciência exata, não existe resposta, mais ou menos correta,
só
exist
ia
uma resposta para a questão R$251,00 (duzentos e cinquenta e um reais) não valeria R$275,00 (duzentos e setenta e cinco reais).

Em razão, dessa mudança de gabarito, equivocado, maldoso, a minha cliente saiu
da zona de candidatos que passariam para etapas seguintes, encontra-se, hoje, fora do concurso público de agente penitenciário.

A liminar da em sede de 1º Grau possibilitou o seu retorno ao concurso ela, inclusive, teve a sua redação corrigida, passou pela redação, foi fazer o TAF (Teste de Aptidão Física) passou e foi o momento em que o Estado interpôs o presente agravo de instrumento.

Agradeço a atenção de todos e permaneço para algum esclarecimento.

*

V O T O

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA (RELATORA):-

Senhor Presidente, cumprimento ilustre advogado que fez uso da Tribuna com muita propriedade e com muita clareza.

Conforme relatado, trata-se de recurso de
agravo de instrumento

interposto pelo
Estado do Espírito Santo

contra a r. decisão proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Iconha-ES (ID 34556156) que, nos autos da
ação ordinária

proposta pelo recorrente em desfavor de
Letícia Dias Justi

(nº 5000712-31.2023.8.08.0023), deferiu o pedido de tutela provisória para determinar a reinserção da agravada no certame com a participação nas demais etapas.

Da leitura dos autos, observa-se que a agravada se inscreveu no concurso público regido pelo Edital nº 01/2023/SEJUS, destinado ao provimento do cargo efetivo de Inspetor Penitenciário, certame esse promovido pelo Estado do Espírito Santo por intermédio do IBADE, com previsão de 420 (quatrocentos e vinte) vagas para ampla concorrência, tendo sido eliminada na 01ª (primeira) fase por não ter alcançado a pontuação mínima necessária na prova objetiva para figurar dentre os candidatos aprovados da ampla concorrência (1260) que teriam a prova de redação – segunda fase – corrigida, já que obteve 42 (quarenta e dois) acertos que contabilizaram 73 (setenta e três) pontos.

Ocorre que, segundo alega a agravada, a questão nº 28 do seu caderno de prova objetiva (tipo 3) não teria alternativa correta, sendo irrelevante o fato de a banca examinadora ter modificado a alternativa considerada correta no gabarito preliminar (“c”) quando publicou o gabarito oficial (“d”), na medida em que a quantidade mínima de doces que necessitariam ser vendidos para a comerciante ter lucro seria 251 (duzentos e cinquenta e um), resposta não constante nas alternativas.

Diante deste cenário, a agravada ajuizou ação ordinária questionando a validade da questão nº 28 do seu caderno de prova objetiva (tipo 3), uma vez que sua anulação seria suficiente para alcançar a pontuação que foi a nota de corte (74 pontos) para que tenha sua prova de redação corrigida pela banca examinadora, tendo o juízo a quo deferido a tutela provisória postulada, sob o fundamento que haveria probabilidade do direito aventado por estar a questão impugnada em desacordo com o edital que exige que para cada questão haverá apenas uma resposta correta (item 10.1.1.1), o que ensejou a interposição do presente recurso de agravo de instrumento pelo Estado do Espírito Santo.

Em cognição sumária, foi proferida decisão deferindo o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, a fim de sobrestar a eficácia da decisão objurgada até o pronunciamento definitivo deste agravo de instrumento, na medida em que vislumbrada a probabilidade de seu provimento e o risco de dano grave irreparável ou de difícil reparação ao Estado recorrente, o que acarretou a
interposição do recurso de agravo interno pela autora agravada
, no qual alega, em resumo, que:
i)

embora tenha sido delineada a tese jurídica correta, esta não foi aplicada corretamente ao caso;
ii)

está em desconformidade com o edital (item 10.1.1.1) qualquer questão que não fosse elaborada exatamente com cinco alternativas e tivesse uma, e somente uma, como correta;
iii)

o comando da questão objurgada é claríssimo ao enfatizar, por mais de uma vez, tratar-se da quantidade mínima que deve ser vendida para que passe a ter lucro, e não dentre as alternativas disponíveis qual aquela em que a confeitaria teria lucro;
iv)

existia somente uma resposta correta para a questão, qual seja, 251 (duzentos e cinquenta e um), conforme atestado pelo perito particular – engenheiro aeronáutico do ITA e fundador do Direção Concursos –, entretanto a banca organizadora optou por se valer de um ardil, modificou o gabarito para fazer constar a primeira resposta que estivesse acima da única correta (251), qual seja, 275 (duzentos e setenta e cinco), evidenciando o erro grosseiro apto a autorizar a intervenção do Poder Judiciário;
v)

apesar de 275 (duzentos e setenta e cinco) gerar algum lucro, não é a resposta que atende ao comando da questão.

A autora recorrente também apresentou contrarrazões ao recurso de agravo de instrumento interposto pelo ente estatal, no qual reproduziu basicamente as mesmas teses expostas no recurso de agravo interno e acrescentou um segundo laudo particular elaborado por professor efetivo do IFES e Mestre em Matemática pela UENF, bem como atravessou nova petição informando que, com base no gabarito preliminar, estaria aprovada e dentro da nota de corte do certame e que diversos outros candidatos estariam inconformados com o gabarito da questão objurgada (ID 7459231).

Muito embora a decisão liminar proferida pelo Relator no agravo de instrumento (que defere ou indefere a antecipação da tutela recursal ou o efeito suspensivo) seja passível de impugnação pela via do
agravo interno

(arts. 1.021 e 1.070, ambos do CPC/2015), na hipótese
sub examine
, todavia,
reputo prejudicado o seu processamento
.

Isto porque, os autos já se encontram em plenas condições para imediato julgamento do
mérito
, se tornando, assim, desnecessária a análise da decisão que deferiu o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso por esta colenda Câmara, em respeito aos princípios da economia e da celeridade processual, considerando que a sua manutenção passará essencialmente pelo resultado deste julgamento e, especialmente, porque as teses nele ventiladas serão apreciadas nesta oportunidade por este órgão colegiado, desvelando a perda superveniente do interesse recursal do agravo interno.

Portanto, passo ao exame do mérito do agravo de instrumento, sem deixar de me atentar para os fundamentos invocados pela autora agravada no
Agravo Interno julgado prejudicado
.

A matéria devolvida para análise desta instância revisora cinge-se em aferir se há probabilidade do direito da autora em obter do Poder Judiciário a revisão do gabarito de questões de prova objetiva de concurso público, com a sua consequente anulação e atribuição da pontuação.

As disposições do edital que disciplinam o concurso público constituem lei interna que obriga os candidatos e o ente administrativo organizador, em razão dos princípios da vinculação ao instrumento convocatório e da legalidade, de forma que, em regra, uma vez especificada no edital e sendo este publicado, a observância ao que foi discricionariamente estabelecido passa a ser impositiva, como forma de estabelecer uma segurança para todos os envolvidos e evitar favorecimentos a determinadas pessoas, em detrimento aos princípios da impessoalidade e da moralidade.

Dessa forma, há obrigatoriedade, tanto por parte dos candidatos quanto pela Administração Pública e banca organizadora do certame, de observar rigorosamente as disposições constantes no instrumento convocatório como garantia do princípio da igualdade. Exatamente, por isso, em regra, é vedado ao Poder Judiciário substituir-se à banca examinadora do certame para reexaminar critérios utilizados para elaboração e correção de provas, bem como avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas, sob pena de indevida incursão no mérito do ato administrativo e violação ao princípio da separação dos Poderes (art. 2º da CF/88).

Somente é legítima a intervenção do Poder Judiciário para rever questões de provas objetivas quando houver flagrante descompasso entre o conteúdo previsto no edital e aquele exigido na solução das questões, por ofensa aos princípios da legalidade e da vinculação ao edital, ou se o gabarito apresentado for manifestamente equivocado, conclusão esta passível de aferição de plano, sem a necessidade de maiores conhecimentos técnicos a respeito do assunto, pois é vedado ao Poder Judiciário substituir-se a banca examinadora na definição dos critérios de correção de prova e fixação das respectivas notas.

O
Supremo Tribunal Federal
, inclusive, sedimentou a questão no julgamento do Recurso Extraordinário nº 632.853/CE, tendo estabelecido a tese vinculante no
Tema Repercussão Geral nº 485
, no sentido que
“
Não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade.”
. No mencionado julgamento vinculante também restou frisado que
“
Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame. Precedentes.”

(RE 632853, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 23/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO, STF).

No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente orientado que
“
Em matéria de concurso público, a atuação do Poder Judiciário limita-se à verificação da observância dos princípios da legalidade e da vinculação ao edital, tendo presente a discricionariedade da Administração Pública na fixação dos critérios e normas reguladoras do certame, que deverão atender aos preceitos instituídos na Constituição Federal, sendo-lhe vedado substituir-se à banca examinadora para apreciar os critérios utilizados para a elaboração e correção das provas, sob pena de indevida interferência no mérito do ato administrativo. A espancar dúvidas sobre o assunto, em 23/04/2015, no julgamento do RE 632.853/CE, o Plenário do STF, apreciando o Tema 485 da Repercussão Geral, nos termos do voto do Relator, Ministro GILMAR MENDES, firmou as premissas de que o Poder Judiciário não pode interferir nos critérios de correção de prova, ressalvada a excepcional hipótese de ‘juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame’. Concluiu o Relator, no STF, no sentido de que ‘não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas’ (STF, RE 632.853/CE, Rel. Ministro GILMAR MENDES, PLENO, DJe de 26/06/2015, sob o regime da repercussão geral).”

(AgInt no RMS n. 69.589/BA, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 15/3/2023, STJ).

Destarte, adentrar no mérito administrativo relativo a correção das alternativas de questões objetivas é atividade de extrema excepcionalidade, cuja flagrante ilegalidade ou teratologia em questão de prova de concurso público ou a ausência de observância às regras previstas no edital, permita a anulação, pelo Poder Judiciário, da questão por ofensa ao princípio da legalidade.

Na hipótese, a agravada prestou concurso público para o cargo efetivo de Inspetor Penitenciário do Estado do Espírito Santo, tendo sido classificada fora do número de vagas na primeira fase – prova objetiva – que permitiria a correção de sua prova de redação, na segunda etapa, uma vez que lhe faltou 01 (um) ponto para alcançar a nota de corte – 74 (setenta e quatro) pontos –, o que, no entender da recorrida, teria sido indevido, pois a questão nº 28 de seu caderno de prova objetiva (tipo 3) deveria ser anulada por não possuir alternativa correta, afrontando o disposto no item 10.1.1.1 do Edital nº 001/2023/SEJUS.

Em que pese o esforço da agravada e a provável dedicação que teve em seus estudos, o perfunctório exame dos elementos que instruem este recurso, inerente a fase de cognição sumária em que se encontra a demanda originária, revela, a princípio, que inexiste divergência entre o conteúdo programático previsto no edital e a matéria de raciocínio lógico que foi cobrada na questão objetiva impugnada pela agravada, uma vez que sua resolução dependia exclusivamente da utilização de simples cálculos matemáticos e de um pouco de lógica, o que, por si só, obsta a hipótese de intervenção regular do Poder Judiciário para controle de validade de questões de concurso público.

Da mesma forma, os critérios de avaliação e de correção utilizados pela banca examinadora em relação à questão impugnada pela agravada não se sujeitam à análise do Poder Judiciário, tendo em vista que não se evidencia, ao menos nesta fase preambular, manifesta ilegalidade ou inconstitucionalidade na resposta indicada. A escolha de um gabarito de provas é ato predominantemente discricionário, sujeitando-se aos mesmos critérios de controle judicial do ato administrativo.

A agravada pretende que o Poder Judiciário recorrija a mencionada questão de sua prova objetiva do concurso público, o que não é possível. Não obstante a pretensão da recorrida, que tenta demonstrar a existência de suposto abuso no gabarito indicado na questão impugnada – nenhuma resposta correta ou mais de uma correta – e no critério de correção utilizado pela banca examinadora, verifica-se, a princípio, que ela pretende efetivamente a reapreciação do mérito do critério de correção, isto é, que o Poder Judiciário avalie o mérito de cada alternativa da questão para avaliar o acerto ou erro do gabarito, o que não é juridicamente permitido.

Não se trata, no caso, de erro grosseiro, mas, sim, de verdadeiro juízo discricionário da Administração ao formular as questões e os critérios de correção que julga adequados. O Poder Judiciário não pode apreciar tais critérios por dizer ao mérito administrativo de atuação da banca examinadora, sendo vedado, portanto, substituí-la neste papel.

No escopo de afastar qualquer dúvida da indevida pretensão da agravada, ressalto que a questão nº 28 (vinte e oito), da prova tipo 03 (três), objeto de discussão, foi elaborada da seguinte forma:
“
Dona Maria possui uma confeitaria e deseja contabilizar seus gastos e lucros com a produção de doces. Para produzir certo tipo de doce, gasta-se R$ 4,50, em cada. A confeitaria vende esse doce por R$ 10,50. Além disso, há uma despesa fixa mensal de R$ 1.500,00, que independe da quantidade de doce produzida. Dessa forma, a quantidade mínima de doces que deve ser vendida mensalmente para que a confeitaria passe a ter lucro é de: a) 200; b) 225; c) 250; d) 275; e) 300”
.

Além de o Edital nº 001/2023/SEJUS dispor que haveria apenas uma resposta certa dentre as 05 (cinco) alternativas (item 10.1.1.1), também enfatizou que
“
O candidato deverá marcar, para cada questão, somente uma das opções de resposta. Será considerada errada e atribuída nota 0 (zero) à questão com mais de uma opção marcada, sem opção marcada, com emenda ou rasura”

(item 10.10), de forma que a resolução da questão impugnada nesta demanda dependeria de operações matemáticas básicas e um pouco de lógica,
partindo do pressuposto que dentre as alternativas dispostas uma deveria ser considerada correta
.

Assim, se o custo da confecção de um doce é R$ 4,50 e D. Maria o vende por R$ 10,50, o seu lucro é de R$ 6,00 por doce (10,50 – 4,50 = 6,00). Considerando que as despesas fixas de D. Maria, segundo o enunciado, totalizam R$ 1.500,00, independente da quantidade de doce vendida, para se saber a quantidade de doce que D. Maria tem que vender para equiparar tal valor de despesa, obviamente, há que se dividir esse valor pelo lucro que D. Maria tem por cada doce, ou seja, R$ 1.500,00 ÷ R$ 6,50 = 250. Se a questão impugnada pede qual a
quantidade mínima

de doces que D. Maria tem que vender para que seu empreendimento (confeitaria) tenha lucro no período de um mês, a resposta somente poderia ser 275 (alternativa 'D'), pois as alternativas 'A' e 'B' indicam valores menores que 250, a alternativa 'C' indica valor igual a 250 (hipótese em que não haveria lucro) e a alternativa “E” (300) indica quantidade de doces superior a prevista na alternativa “D” (275).

Como se vê, além de não ser necessário utilizar nenhuma fórmula matemática para resolver a questão impugnada, como o enunciado solicitava a indicação da quantidade mínima de doces que deveriam ser vendidos e tendo como base o fato que necessariamente há somente uma alternativa correta é indubitável que a resposta certa seria a alternativa “D” (275),
principalmente porque a quantidade de 251 (duzentos e cinquenta e um) doces não foi indicada como opção dentre as alternativas da questão
.

É verdade que a quantidade de 251 (duzentos e cinquenta e um) doces vendidos já permitiria D. Maria ter lucro com sua confeitaria, entretanto tal quantidade não foi discriminada dentre as alternativas previstas na questão impugnada, de forma que o candidato, se valendo das orientações do edital e da lógica – a própria questão era da disciplina de raciocínio lógico –, deveria assinalar aquela alternativa que, dentre as opções apresentadas, resultasse na quantidade mínima de doces que deveriam ser comercializados para a obtenção de lucro, o que resulta na alternativa “D” (275), gabarito corretamente indicado pela banca examinadora, após apreciação dos recursos administrativos interpostos por outros candidatos.

A questão impugnada poderia, destarte, ser solucionada aplicando cálculos matemáticos simples e a lógica para se chegar a uma interpretação possível e razoável de qual alternativa, dentre aquelas apresentadas, deveria ser marcada, o que, a princípio, impede a intervenção do Poder Judiciário, sob pena de interferir no mérito do ato administrativo e, consequentemente, afrontar o princípio da separação de Poderes (art. 2º da CF/88), já que os comandos e alternativas da questão não apresentam vícios evidentes e insofismáveis, verificáveis à primeira vista, a ensejar sua anulação, dependendo, na realidade, da adoção da interpretação que a agravada pretende atribuir à sua resolução.

Nesse contexto, a apreciação sumária dos fatos, argumentos e elementos probatórios constantes nos autos, obsta, ao menos a princípio, o reconhecimento de flagrante ilegalidade nos critérios de correção utilizados pela banca examinadora no concurso público em questão em relação à questão impugnada, principalmente em razão de o gabarito indicado como correto não aparentar ser teratologicamente equivocado, o que obsta a intervenção do Poder Judiciário especialmente na fase embrionária em que a demanda originária se encontra.

Em hipóteses semelhantes, os egrégios Tribunais pátrios assim têm concluído, vejamos:

MANDADO DE SEGURANÇA. Administrativo.
Concurso público. Pretensão à anulação de questões aplicadas em avaliação objetiva de concurso público para preenchimento de cargos vagos na carreira de Delegado de Polícia Civil do Estado de São Paulo. Inadmissibilidade. Não compete ao Poder Judiciário, ainda que no controle da legalidade, substituir a banca examinadora do certame para rever os critérios de correção e de formulação de questões de provas. Ausente excepcional situação de ilegalidade ou teratologia a legitimar intervenção judicial no certame. Precedente do STF, firmado em sede de repercussão geral, nos autos do RE nº 632.853/CE, Tema nº 485.

Recurso não provido. (TJSP; Apelação Cível 1040310-03.2022.8.26.0053; Relator (a): Coimbra Schmidt; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 7ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 22/05/2023; Data de Registro: 23/05/2023).

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGOS DA CARREIRA DE AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIO/POLICIAL PENAL - EDITAL SEJUSP N. 002/2021 - PROVA OBJETIVA - NORMAS DO EDITAL - CONTROLE JUDICIAL DE LEGALIDADE - POSSIBILIDADE - REDISCUSSÃO SOBRE O MÉRITO DA BANCA EXAMINADORA - INVIABILIDADE - RECURSO DESPROVIDO.
Em concurso público é vedado ao Poder Judiciário reexaminar questões relativas ao mérito do ato administrativo, assim como lhe é defeso substituir-se à Banca Examinadora nos critérios de correção de provas e de atribuição de notas, sob pena de violação ao princípio constitucional da separação de poderes. Contudo, admite-se, excepcionalmente, o controle jurisdicional sobre a aferição de legalidade do certame, assim entendida a possibilidade de apreciar se a questão objetiva foi elaborada de acordo com o conteúdo programático previsto no edital ou, ainda, com evidente erro grosseiro. Não demonstrado que as questões judicialmente impugnadas se encontram em desarmonia com as regras do concurso público a que se submeteu o candidato ou que possuem erro grosseiro, não há que se falar na sua anulação e atribuição dos pontos ao candidato
, o que impõe a manutenção da sentença que julgou improcedentes os pedidos iniciais. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.22.124233-2/002, Relator(a): Des.(a) Edilson Olímpio Fernandes, 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 30/05/2023, publicação da súmula em 05/06/2023).

A bem da verdade, todos os candidatos foram submetidos às mesmas questões e critérios de correção na prova objetiva e puderam, de acordo com suas convicções e expertises, optar por uma das alternativas indicadas, não havendo erro grosseiro que justifique a intervenção do Poder Judiciário nesta fase de cognição sumária, sob pena de afronta aos princípios da isonomia e da razoabilidade, até mesmo porque diversos candidatos chegaram a conclusão do gabarito correto na questão impugnada, tanto que vários interpuseram recurso administrativo para explicar a operação matemática e lógica que permitiu o encontro da resposta certa.

Nesse sentido, orienta o egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, vejamos:

DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA CIVIL DO DISTRITO FEDERAL. PROVA OBJETIVA. PRETENSÃO DE ALTERAÇÃO DE GABARITO E INVALIDAÇÃO DE QUESTÕES. CRITÉRIOS DE ELABORAÇÃO E DE CORREÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE SINDICÂNCIA JUDICIAL. INVASÃO DO MÉRITO ADMINISTRATIVO. SENTENÇA MANTIDA. I. O mérito do ato administrativo, em cujo contexto se incluem os critérios de correção de provas de concurso público, não se subordina ao controle jurisdicional encartado no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, dada a limitação que emana do postulado da separação dos poderes consagrado no seu artigo 2º. II. A sindicância judicial dos critérios de correção ou do conteúdo de questões de concurso público extravasa o princípio da legalidade e avança sobre atribuições que, pelo primado da independência dos poderes, são constitucionalmente cometidas ao Poder Executivo.
III. Mais do que adentrar no mérito administrativo, a valoração de questões pelo Poder Judiciário, modificando os critérios da banca examinadora, vulnera o princípio da isonomia, na medida em que proporciona a determinado candidato uma nova correção mediante parâmetros distintos daqueles utilizados na correção das provas dos demais candidatos. IV. Salvo em hipóteses excepcionais de patente ilegalidade, erro grosseiro ou teratologia, não se pode invalidar questões de concurso público, sob pena de violação ao princípio da separação de poderes.

V. Apelação conhecida e desprovida. (Acórdão 1686496, 07092011720218070018, Relator: JAMES EDUARDO OLIVEIRA, 4ª Turma Cível, data de julgamento: 30/3/2023, publicado no DJE: 19/5/2023. TJDFT).

Sob pena de não observar o precedente vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema Repercussão Geral nº 485 e os postulados da legalidade, isonomia, razoabilidade e separação de Poderes, quando instado a apreciar a validade de questão de prova objetiva de concurso público, o Poder Judiciário deve se limitar a controlar a pertinência da matéria exigida ao conteúdo discriminado no edital e, excepcionalmente, em casos de flagrante erro na elaboração da questão, modificar a correção feita pela banca examinadora, circunstâncias não aferidas, a princípio, no caso em análise, o que afasta o pressuposto da probabilidade do direito da autora em obter a tutela provisória concedida na origem.

Além da probabilidade do provimento deste recurso, também vislumbro o risco de dano grave irreparável ou de difícil reparação para o ente estatal com a manutenção da decisão objurgada, a qual tem permitido que a candidata agravada, mesmo sem ter superado a cláusula de barreira estabelecida na prova objetiva, continue a participar das demais etapas do certame na condição de
sub judice
, gerando maior despesa ao erário e dificultando a organização burocrática das próximas fases.

Ante tais considerações,
conheço do recurso de agravo de instrumento
, para, ratificando a decisão que lhe atribuiu efeito suspensivo,
lhe dar provimento
, a fim de revogar a decisão que deferiu o pedido de tutela provisória na origem, e, consequentemente,
julgo prejudicado o recurso de agravo interno
.

É como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ:-

Senhor Presidente, cheguei à mesma conclusão da eminente Relatora, julgo prejudicado o agravo, cassando a liminar no seu tempo deferido.

*

V I
S T A

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA:-

Eminente Presidente, não obstante o bem fundamentado voto da eminente Desembargadora Relatora, mas a sustentação do nobre advogado me impressionou muito, em homenagem a essa sustentação, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

kfm*

DATA DA SESSÃO: 07/05/2024

V O T O – V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA:-

Rememorando, trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo em razão da decisão por meio da qual o MM Juiz deferiu pedido de tutela provisória para determinar a reinserção da Agravada no concurso público para provimento do cargo de Inspetor Penitenciário com a participação nas demais etapas.

A eminente Relatora deu provimento ao Agravo de Instrumento, a fim de revogar a decisão que deferiu o pedido de tutela provisória na origem e julgou prejudicado o Agravo Interno ressaltando que:

Sob pena de não observar o precedente vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema Repercussão Geral nº 485 e os postulados da legalidade, isonomia, razoabilidade e separação de Poderes, quando instado a apreciar a validade de questão de prova objetiva de concurso público, o Poder Judiciário deve se limitar a controlar a pertinência da matéria exigida ao conteúdo discriminado no edital e, excepcionalmente, em casos de flagrante erro na elaboração da questão, modificar a correção feita pela banca examinadora, circunstâncias não aferidas, a princípio, no caso em análise, o que afasta o pressuposto da probabilidade do direito da autora em obter a tutela provisória concedida na origem.

Pedi vista dos autos e hoje trago o meu voto em continuação de julgamento, desde já adiantando que acompanharei a eminente Relatora.

De fato, é firme o entendimento de que "
os critérios adotados por banca examinadora de um concurso não podem ser revistos pelo Poder Judiciário
" (Tema 485, do STF), salvo se restar caracterizado eventual descumprimento das normas do edital ou flagrante ilegalidade. Neste sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – CONCURSO PÚBLICO – PROVA DE REDAÇÃO – CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO – MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO – RECURSO DESPROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 632.853, com repercussão geral (Tema 485), firmou o seguinte entendimento: “Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas”. 2. A pretensão deduzida visa o reconhecimento de que a correção realizada pela banca foi errônea, bem como se determine uma nova correção. Ocorre que, tal pretensão encontra óbice, já que, no caso, o conteúdo cobrado está de acordo com o edital e a correção respeitou os critérios do edital. 3. Recurso desprovido (TJES, APELAÇÃO CÍVEL 5003215-18.2022.8.08.0069, Magistrado: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA, 4ª Câmara Cível, Data: 11/04/2024).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. REJEITADA PRETENSÃO LIMINAR DE CORREÇÃO DE PROVA DISCURSIVA, POR AVENTADA NULIDADE DA QUESTÃO N.º 07 DO CONCURSO PÚBLICO REGIDO PELO EDITAL N.º 001/2022 DO INSTITUTO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO DO ESPÍRITO SANTO - IASES. IMPOSSIBILIDADE DO JUDICIÁRIO INTERFERIR, VIA DE REGRA, NO MÉRITO ADMINISTRATIVO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1) O entendimento sedimentado na jurisprudência é que não cabe ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora de concurso público para reexaminar os critérios de correção das provas. 2) Via de regra, é vedado ao Poder Judiciário reexaminar questões relativas ao mérito do ato administrativo, assim como lhe é defeso substituir-se à banca examinadora nos critérios de correção de provas e de atribuição de notas. Segundo o entendimento consolidado da Corte Superior, só é possível a anulação judicial de questão objetiva de concurso público em caráter excepcional, quando o vício que a macula se manifeste de forma evidente e insofismável, o que não se verifica neste momento processual 3) Deixa-se de apreciar a pretensão veiculada nas contrarrazões do Estado de aplicação do efeito translativo e do reconhecimento de sua ilegitimidade passiva, já que o “decisum” guerreado não tratou do tema, o que configura nítida supressão de instância. 4) Recurso de agravo de instrumento conhecido e improvido, com a manutenção da decisão guerreada, que indeferiu o pedido liminar que visava a sua convocação para a correção da prova discursiva, com a continuidade no certame, dada a nulidade da questão n.º 07 do concurso público regido pelo edital n.º 001/2022 do Instituto de Atendimento Socioeducativo do Espírito Santo - IASES (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO 5005158-49.2023.8.08.0000, Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 15/03/2024)

A questão impugnada, incluída na parte destinada a “
Raciocínio Lógico
”
, foi assim redigida:

Dona Maria possui uma confeitaria e deseja contabilizar seus gastos e lucros com a produção de doces. Para produzir certo tipo de doce, gasta-se R$ 4,50, em cada. A confeitaria vende esse doce por R$ 10,50. Além disso, há uma despesa fixa mensal de R$ 1500,00, que independe da quantidade de doce produzida. Dessa forma, a quantidade mínima de doces que deve ser vendida mensalmente para que a confeitaria passe a ter lucro é de:

(A) 200

(B) 225

(C) 250

(D) 275

(E) 300

A Agravada alegou que (1º) a questão não tinha resposta correta, pois o lucro seria obtido a partir da venda de 251 doces e que (2º) a banca examinadora modificou a alternativa considerada correta no gabarito preliminar (“c”) quando publicou o gabarito oficial (“d”).

Como ressaltado pela eminente Relatora:

É verdade que a quantidade de 251 (duzentos e cinquenta e um) doces vendidos já permitiria D. Maria ter lucro com sua confeitaria, entretanto tal quantidade não foi discriminada dentre as alternativas previstas na questão impugnada, de forma que o candidato, se valendo das orientações do edital e da lógica – a própria questão era da disciplina de raciocínio lógico –, deveria assinalar aquela alternativa que, dentre as opções apresentadas, resultasse na quantidade mínima de doces que deveriam ser comercializados para a obtenção de lucro, o que resulta na alternativa “D” (275), gabarito corretamente indicado pela banca examinadora, após apreciação dos recursos administrativos interpostos por outros candidatos.

O fato da resposta constante no gabarito preliminar ter sido alterada não representa nenhuma irregularidade, já que o gabarito preliminar, como o próprio nome indica, está sujeito a alterações após a análise dos recursos, tanto que o edital já previa a posterior publicação de um gabarito oficial.

Especificamente acerca do pedido de anulação da questão objeto do presente recurso, cito os seguintes precedentes:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONCURSO PÚBLICO – GABARITO PRELIMINAR – ALTERAÇÃO DE RESULTADO DE QUESTÃO EM GABARITO DEFINITIVO – POSSIBILIDADE – PODER DE AUTOTUTELA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO
. 1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 632.853/CE, sob a sistemática de repercussão geral (Tema nº 485), fixou tese no sentido que “não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade.” 2. Na intelecção do precedente da Suprema Corte este Egrégio Sodalício é assente que a alteração do anterior gabarito definitivo ocorrida em momento anterior ou concomitante com a publicação da classificação final, seja em razão de julgamento de recurso de candidato ou mesmo em decorrência do poder de autotutela da Administração Pública, não se afigura ato transgressor do edital, eis que mantido o tratamento isonômico entre todos os candidatos. Precedentes TJES. 3. Com efeito, relevando-se a fase embrionária em que tramita o feito originário, não há elementos concretos nos autos capazes de suplantar a premissa adotada pelo douto magistrado na decisão hostilizada que indeferiu o pleito liminar (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO 5015314-96.2023.8.08.0000, Magistrado: ALDARY NUNES JUNIOR, 1ª Câmara Cível, Data: 09/04/2024).

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM TUTELA CAUTELAR EM CARÁTER ANTECEDENTE. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE REJEITADA. MÉRITO. CONCURSO PÚBLICO. PROVA OBJETIVA. CONTEÚDO DE QUESTÃO. INTERVENÇÃO JUDICIAL LIMITADA À LEGALIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.

1 – O Agravante expôs os motivos pelos quais entende que a decisão deveria ser reformada e especificou as razões de seu inconformismo, não havendo razão para o não conhecimento do recurso. 2 - O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 632.853/CE – Tema 485), firmou o entendimento de que compete ao Poder Judiciário apenas exercer um juízo de compatibilidade entre o conteúdo das questões do concurso com o conteúdo programático previsto em seu edital de regência. 3 - Verifico, ao menos nos limites da análise realizada nesta fase de deferimento de liminar, que a resolução da questão, aparentemente, não demanda conhecimentos de matemática financeira, sendo suficiente a utilização de raciocínio lógico. 4 - Considerando que o edital do certame continha em seu conteúdo programático a elaboração de questões de raciocínio lógico, não se verifica, a princípio, a cobrança de matéria não prevista no edital ou ilegalidade perpetrada pela Banca Examinadora. 5 - Agravo de Instrumento desprovido (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO 5014895-76.2023.8.08.0000, Magistrado: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, 4ª Câmara Cível, Data: 09/04/2024)

In casu,

não se vislumbra o cometimento de ilegalidade na correção da prova pela Banca Examinadora do concurso ou violação aos princípios que regem a Administração Pública, especialmente ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório do certame, o que autorizaria a intervenção do Poder Judiciário.

DO EXPOSTO
, feitas essas breves considerações, acompanho a eminente Relatora.

É como voto.

*

kfm*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto pelo
Estado do Espírito Santo
contra a r. decisão proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Iconha-ES (ID 34556156) que, nos autos da
ação ordinária
proposta pelo recorrente em desfavor de
Letícia Dias Justi
(nº 5000712-31.2023.8.08.0023), deferiu o pedido de tutela provisória para determinar a reinserção da agravada no certame com a participação nas demais etapas.

Da leitura dos autos, observa-se que a agravada se inscreveu no concurso público regido pelo Edital nº 01/2023/SEJUS, destinado ao provimento do cargo efetivo de Inspetor Penitenciário, certame esse promovido pelo Estado do Espírito Santo por intermédio do IBADE, com previsão de 420 (quatrocentos e vinte) vagas para ampla concorrência, tendo sido eliminada na 01ª (primeira) fase por não ter alcançado a pontuação mínima necessária na prova objetiva para figurar dentre os candidatos aprovados da ampla concorrência (1260) que teriam a prova de redação – segunda fase – corrigida, já que obteve 42 (quarenta e dois) acertos que contabilizaram 73 (setenta e três) pontos.

Ocorre que, segundo alega a agravada, a questão nº 28 do seu caderno de prova objetiva (tipo 3) não teria alternativa correta, sendo irrelevante o fato de a banca examinadora ter modificado a alternativa considerada correta no gabarito preliminar (“c”) quando publicou o gabarito oficial (“d”), na medida em que a quantidade mínima de doces que necessitariam ser vendidos para a comerciante ter lucro seria 251 (duzentos e cinquenta e um), resposta não constante nas alternativas.

Diante deste cenário, a agravada ajuizou ação ordinária questionando a validade da questão nº 28 do seu caderno de prova objetiva (tipo 3), uma vez que sua anulação seria suficiente para alcançar a pontuação que foi a nota de corte (74 pontos) para que tenha sua prova de redação corrigida pela banca examinadora, tendo o juízo a quo deferido a tutela provisória postulada, sob o fundamento que haveria probabilidade do direito aventado por estar a questão impugnada em desacordo com o edital que exige que para cada questão haverá apenas uma resposta correta (item 10.1.1.1), o que ensejou a interposição do presente recurso de agravo de instrumento pelo Estado do Espírito Santo.

Em cognição sumária, foi proferida decisão deferindo
o pedido de
atribuição de efeito suspensivo ao recurso, a fim de sobrestar a eficácia da decisão objurgada até o pronunciamento definitivo deste agravo de instrumento
,
na medida em que vislumbrada a probabilidade de seu provimento e o risco de dano grave irreparável ou de difícil reparação ao Estado recorrente
,
o que acarretou a
interposição do recurso de agravo interno
pela autora agravada
,
no qual
alega, em resumo, que:
i)
embora tenha sido delineada a tese jurídica correta, esta não foi aplicada corretamente ao caso;
ii)
está em desconformidade com o edital (item 10.1.1.1) qualquer questão que não fosse elaborada exatamente com cinco alternativas e tivesse uma, e somente uma, como correta;
iii)
o comando da questão objurgada é claríssimo ao enfatizar, por mais de uma vez, tratar-se da quantidade mínima que deve ser vendida para que passe a ter lucro, e não dentre as alternativas disponíveis qual aquela em que a confeitaria teria lucro;
iv)
existia somente uma resposta correta para a questão, qual seja, 251 (duzentos e cinquenta e um), conforme atestado pelo perito particular – engenheiro aeronáutico do ITA e fundador do Direção Concursos –, entretanto a banca organizadora optou por se valer de um ardil, modificou o gabarito para fazer constar a primeira resposta que estivesse acima da única correta (251), qual seja, 275 (duzentos e setenta e cinco), evidenciando o erro grosseiro apto a autorizar a intervenção do Poder Judiciário;
v)
apesar de 275 (duzentos e setenta e cinco) gerar algum lucro, não é a resposta que atende ao comando da questão
.

A
autora recorrente também apresentou contrarrazões ao recurso de agravo de instrumento interposto pelo ente estatal, no qual reproduziu basicamente as mesmas teses expostas no recurso de agravo interno e acrescentou um segundo laudo particular elaborado por professor efetivo do IFES e Mestre em Matemática pela UENF, bem como atravessou nova petição informando que, com base no gabarito preliminar, estaria aprovada e dentro da nota de corte do certame e que diversos outros candidatos estariam inconformados com o gabarito da questão objurgada (ID 7459231).

Muito embora a decisão liminar proferida pelo Relator no agravo de instrumento (que defere ou indefere a antecipação da tutela recursal ou o efeito suspensivo) seja passível de impugnação pela via do
agravo interno
(arts. 1.021 e 1.070, ambos do CPC/2015), na hipótese
sub examine
, todavia,
reputo prejudicado o seu processamento
.

Isto porque, os autos já se encontram em plenas condições para imediato julgamento do
mérito
, se tornando, assim, desnecessária a análise da decisão que deferiu o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso por esta colenda Câmara, em respeito aos princípios da economia e da celeridade processual, considerando que a sua manutenção passará essencialmente pelo resultado deste julgamento e, especialmente, porque as teses nele ventiladas serão apreciadas nesta oportunidade por este órgão colegiado, desvelando a perda superveniente do interesse recursal do agravo interno.

Portanto, passo ao exame do mérito do agravo de instrumento, sem deixar de me atentar para os fundamentos invocados pela autora agravada no
Agravo Interno julgado prejudicado
.

A matéria devolvida para análise desta instância revisora cinge-se em aferir se há probabilidade do direito da autora em obter do Poder Judiciário a revisão do gabarito de questões de prova objetiva de concurso público, com a sua consequente anulação e atribuição da pontuação.

As disposições do edital que disciplinam o concurso público constituem lei interna que obriga os candidatos e o ente administrativo organizador, em razão dos princípios da vinculação ao instrumento convocatório e da legalidade, de forma que, em regra, uma vez especificada no edital e sendo este publicado, a observância ao que foi discricionariamente estabelecido passa a ser impositiva, como forma de estabelecer uma segurança para todos os envolvidos e evitar favorecimentos a determinadas pessoas, em detrimento aos princípios da impessoalidade e da moralidade.

Dessa forma, há obrigatoriedade, tanto por parte dos candidatos quanto pela Administração Pública e banca organizadora do certame, de observar rigorosamente as disposições constantes no instrumento convocatório como garantia do princípio da igualdade. Exatamente, por isso, em regra, é vedado ao Poder Judiciário substituir-se à banca examinadora do certame para reexaminar critérios utilizados para elaboração e correção de provas, bem como avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas, sob pena de indevida incursão no mérito do ato administrativo e violação ao princípio da separação dos Poderes (art. 2º da CF/88).

Somente é legítima a intervenção do Poder Judiciário para rever questões de provas objetivas quando houver flagrante descompasso entre o conteúdo previsto no edital e aquele exigido na solução das questões, por ofensa aos princípios da legalidade e da vinculação ao edital, ou se o gabarito apresentado for manifestamente equivocado, conclusão esta passível de aferição de plano, sem a necessidade de maiores conhecimentos técnicos a respeito do assunto, pois é vedado ao Poder Judiciário substituir-se a banca examinadora na definição dos critérios de correção de prova e fixação das respectivas notas.

O
Supremo Tribunal Federal
, inclusive, sedimentou a questão no julgamento do Recurso Extraordinário nº 632.853/CE, tendo estabelecido a tese vinculante no
Tema Repercussão Geral nº 485
, no sentido que
“Não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade.”
. No mencionado julgamento vinculante também restou frisado que
“Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame. Precedentes.”
(RE 632853, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 23/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO, STF).

No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente orientado que
“Em matéria de concurso público, a atuação do Poder Judiciário limita-se à verificação da observância dos princípios da legalidade e da vinculação ao edital, tendo presente a discricionariedade da Administração Pública na fixação dos critérios e normas reguladoras do certame, que deverão atender aos preceitos instituídos na Constituição Federal, sendo-lhe vedado substituir-se à banca examinadora para apreciar os critérios utilizados para a elaboração e correção das provas, sob pena de indevida interferência no mérito do ato administrativo. A espancar dúvidas sobre o assunto, em 23/04/2015, no julgamento do RE 632.853/CE, o Plenário do STF, apreciando o Tema 485 da Repercussão Geral, nos termos do voto do Relator, Ministro GILMAR MENDES, firmou as premissas de que o Poder Judiciário não pode interferir nos critérios de correção de prova, ressalvada a excepcional hipótese de ‘juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame’. Concluiu o Relator, no STF, no sentido de que ‘não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas’ (STF, RE 632.853/CE, Rel. Ministro GILMAR MENDES, PLENO, DJe de 26/06/2015, sob o regime da repercussão geral).”
(AgInt no RMS n. 69.589/BA, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 15/3/2023, STJ).

Destarte, adentrar no mérito administrativo relativo a correção das alternativas de questões objetivas é atividade de extrema excepcionalidade, cuja flagrante ilegalidade ou teratologia em questão de prova de concurso público ou a ausência de observância às regras previstas no edital, permita a anulação, pelo Poder Judiciário, da questão por ofensa ao princípio da legalidade.

Na hipótese, a agravada prestou concurso público para o cargo efetivo de Inspetor Penitenciário do Estado do Espírito Santo, tendo sido classificada fora do número de vagas na primeira fase – prova objetiva – que permitiria a correção de sua prova de redação, na segunda etapa, uma vez que lhe faltou 01 (um) ponto para alcançar a nota de corte – 74 (setenta e quatro) pontos –, o que, no entender da recorrida, teria sido indevido, pois a questão nº 28 de seu caderno de prova objetiva (tipo 3) deveria ser anulada por não possuir alternativa correta, afrontando o disposto no item 10.1.1.1 do Edital nº 001/2023/SEJUS
1
.

Em que pese o esforço da agravada e a provável dedicação que teve em seus estudos, o perfunctório exame dos elementos que instruem este recurso, inerente a fase de cognição sumária em que se encontra a demanda originária, revela, a princípio, que inexiste divergência entre o conteúdo programático previsto no edital e a matéria de raciocínio lógico que foi cobrada na questão objetiva impugnada pela agravada, uma vez que sua resolução dependia exclusivamente da utilização de simples cálculos matemáticos e de um pouco de lógica, o que, por si só, obsta a hipótese de intervenção regular do Poder Judiciário para controle de validade de questões de concurso público.

Da mesma forma, os critérios de avaliação e de correção utilizados pela banca examinadora em relação à questão impugnada pela agravada não se sujeitam à análise do Poder Judiciário, tendo em vista que não se evidencia, ao menos nesta fase preambular, manifesta ilegalidade ou inconstitucionalidade na resposta indicada. A escolha de um gabarito de provas é ato predominantemente discricionário, sujeitando-se aos mesmos critérios de controle judicial do ato administrativo.

A agravada pretende que o Poder Judiciário recorrija a mencionada questão de sua prova objetiva do concurso público, o que não é possível. Não obstante a pretensão da recorrida, que tenta demonstrar a existência de suposto abuso no gabarito indicado na questão impugnada – nenhuma resposta correta ou mais de uma correta – e no critério de correção utilizado pela banca examinadora, verifica-se, a princípio, que ela pretende efetivamente a reapreciação do mérito do critério de correção, isto é, que o Poder Judiciário avalie o mérito de cada alternativa da questão para avaliar o acerto ou erro do gabarito, o que não é juridicamente permitido.

Não se trata, no caso, de erro grosseiro, mas, sim, de verdadeiro juízo discricionário da Administração ao formular as questões e os critérios de correção que julga adequados. O Poder Judiciário não pode apreciar tais critérios por dizer ao mérito administrativo de atuação da banca examinadora, sendo vedado, portanto, substituí-la neste papel.

No escopo de afastar qualquer dúvida da indevida pretensão da agravada, ressalto que a questão nº 28 (vinte e oito), da prova tipo 03 (três), objeto de discussão, foi elaborada da seguinte forma:
“Dona Maria possui uma confeitaria e deseja contabilizar seus gastos e lucros com a produção de doces. Para produzir certo tipo de doce, gasta-se R$ 4,50, em cada. A confeitaria vende esse doce por R$ 10,50. Além disso, há uma despesa fixa mensal de R$ 1.500,00, que independe da quantidade de doce produzida. Dessa forma, a quantidade mínima de doces que deve ser vendida mensalmente para que a confeitaria passe a ter lucro é de: a) 200; b) 225; c) 250; d) 275; e) 300”
.

Além de o Edital nº 001/2023/SEJUS dispor que haveria apenas uma resposta certa dentre as 05 (cinco) alternativas (item 10.1.1.1), também enfatizou que
“O candidato deverá marcar, para cada questão, somente uma das opções de resposta. Será considerada errada e atribuída nota 0 (zero) à questão com mais de uma opção marcada, sem opção marcada, com emenda ou rasura”
(item 10.10), de forma que a resolução da questão impugnada nesta demanda dependeria de operações matemáticas básicas e um pouco de lógica,
partindo do pressuposto que dentre as alternativas dispostas uma deveria ser considerada correta
.

Assim, se o custo da confecção de um doce é R$ 4,50 e D. Maria o vende por R$ 10,50, o seu lucro é de R$ 6,00 por doce (10,50 – 4,50 = 6,00). Considerando que as despesas fixas de D. Maria, segundo o enunciado, totalizam R$ 1.500,00, independente da quantidade de doce vendida, para se saber a quantidade de doce que D. Maria tem que vender para equiparar tal valor de despesa, obviamente, há que se dividir esse valor pelo lucro que D. Maria tem por cada doce, ou seja, R$ 1.500,00 ÷ R$ 6,50 = 250. Se a questão impugnada pede qual a
quantidade mínima
de doces que D. Maria tem que vender para que seu empreendimento (confeitaria) tenha lucro no período de um mês, a resposta somente poderia ser 275 (alternativa 'D'), pois as alternativas 'A' e 'B' indicam valores menores que 250, a alternativa 'C' indica valor igual a 250 (hipótese em que não haveria lucro) e a alternativa “E” (300) indica quantidade de doces superior a prevista na alternativa “D” (275).

Como se vê, além de não ser necessário utilizar nenhuma fórmula matemática para resolver a questão impugnada, como o enunciado solicitava a indicação da quantidade mínima de doces que deveriam ser vendidos e tendo como base o fato que necessariamente há somente uma alternativa correta é indubitável que a resposta certa seria a alternativa “D” (275),
principalmente porque a quantidade de 251 (duzentos e cinquenta e um) doces não foi indicada como opção dentre as alternativas da questão
.

É verdade que a quantidade de 251 (duzentos e cinquenta e um) doces vendidos já permitiria D. Maria ter lucro com sua confeitaria, entretanto tal quantidade não foi discriminada dentre as alternativas previstas na questão impugnada, de forma que o candidato, se valendo das orientações do edital e da lógica – a própria questão era da disciplina de raciocínio lógico –, deveria assinalar aquela alternativa que, dentre as opções apresentadas, resultasse na quantidade mínima de doces que deveriam ser comercializados para a obtenção de lucro, o que resulta na alternativa “D” (275), gabarito corretamente indicado pela banca examinadora, após apreciação dos recursos administrativos interpostos por outros candidatos.

A questão impugnada poderia, destarte, ser solucionada aplicando cálculos matemáticos simples e a lógica para se chegar a uma interpretação possível e razoável de qual alternativa, dentre aquelas apresentadas, deveria ser marcada, o que, a princípio, impede a intervenção do Poder Judiciário, sob pena de interferir no mérito do ato administrativo e, consequentemente, afrontar o princípio da separação de Poderes (art. 2º da CF/88), já que os comandos e alternativas da questão não apresentam vícios evidentes e insofismáveis, verificáveis à primeira vista, a ensejar sua anulação, dependendo, na realidade, da adoção da interpretação que a agravada pretende atribuir à sua resolução.

Nesse contexto, a apreciação sumária dos fatos, argumentos e elementos probatórios constantes nos autos, obsta, ao menos a princípio, o reconhecimento de flagrante ilegalidade nos critérios de correção utilizados pela banca examinadora no concurso público em questão em relação à questão impugnada, principalmente em razão de o gabarito indicado como correto não aparentar ser teratologicamente equivocado, o que obsta a intervenção do Poder Judiciário especialmente na fase embrionária em que a demanda originária se encontra.

Em hipóteses semelhantes, os egrégios Tribunais pátrios assim têm concluído, vejamos:

MANDADO DE SEGURANÇA. Administrativo.
Concurso público. Pretensão à anulação de questões aplicadas em avaliação objetiva de concurso público para preenchimento de cargos vagos na carreira de Delegado de Polícia Civil do Estado de São Paulo. Inadmissibilidade. Não compete ao Poder Judiciário, ainda que no controle da legalidade, substituir a banca examinadora do certame para rever os critérios de correção e de formulação de questões de provas. Ausente excepcional situação de ilegalidade ou teratologia a legitimar intervenção judicial no certame. Precedente do STF, firmado em sede de repercussão geral, nos autos do RE nº 632.853/CE, Tema nº 485.
Recurso não provido. (TJSP; Apelação Cível 1040310-03.2022.8.26.0053; Relator (a): Coimbra Schmidt; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 7ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 22/05/2023; Data de Registro: 23/05/2023).

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGOS DA CARREIRA DE AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIO/POLICIAL PENAL - EDITAL SEJUSP N. 002/2021 - PROVA OBJETIVA - NORMAS DO EDITAL - CONTROLE JUDICIAL DE LEGALIDADE - POSSIBILIDADE - REDISCUSSÃO SOBRE O MÉRITO DA BANCA EXAMINADORA - INVIABILIDADE - RECURSO DESPROVIDO.
Em concurso público é vedado ao Poder Judiciário reexaminar questões relativas ao mérito do ato administrativo, assim como lhe é defeso substituir-se à Banca Examinadora nos critérios de correção de provas e de atribuição de notas, sob pena de violação ao princípio constitucional da separação de poderes. Contudo, admite-se, excepcionalmente, o controle jurisdicional sobre a aferição de legalidade do certame, assim entendida a possibilidade de apreciar se a questão objetiva foi elaborada de acordo com o conteúdo programático previsto no edital ou, ainda, com evidente erro grosseiro. Não demonstrado que as questões judicialmente impugnadas se encontram em desarmonia com as regras do concurso público a que se submeteu o candidato ou que possuem erro grosseiro, não há que se falar na sua anulação e atribuição dos pontos ao candidato
, o que impõe a manutenção da sentença que julgou improcedentes os pedidos iniciais. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.22.124233-2/002, Relator(a): Des.(a) Edilson Olímpio Fernandes, 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 30/05/2023, publicação da súmula em 05/06/2023).

A bem da verdade, todos os candidatos foram submetidos às mesmas questões e critérios de correção na prova objetiva e puderam, de acordo com suas convicções e expertises, optar por uma das alternativas indicadas, não havendo erro grosseiro que justifique a intervenção do Poder Judiciário nesta fase de cognição sumária, sob pena de afronta aos princípios da isonomia e da razoabilidade, até mesmo porque diversos candidatos chegaram a conclusão do gabarito correto na questão impugnada, tanto que vários interpuseram recurso administrativo para explicar a operação matemática e lógica que permitiu o encontro da resposta certa.

Nesse sentido, orienta o egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, vejamos:

DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA CIVIL DO DISTRITO FEDERAL. PROVA OBJETIVA. PRETENSÃO DE ALTERAÇÃO DE GABARITO E INVALIDAÇÃO DE QUESTÕES. CRITÉRIOS DE ELABORAÇÃO E DE CORREÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE SINDICÂNCIA JUDICIAL. INVASÃO DO MÉRITO ADMINISTRATIVO. SENTENÇA MANTIDA. I. O mérito do ato administrativo, em cujo contexto se incluem os critérios de correção de provas de concurso público, não se subordina ao controle jurisdicional encartado no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, dada a limitação que emana do postulado da separação dos poderes consagrado no seu artigo 2º. II. A sindicância judicial dos critérios de correção ou do conteúdo de questões de concurso público extravasa o princípio da legalidade e avança sobre atribuições que, pelo primado da independência dos poderes, são constitucionalmente cometidas ao Poder Executivo.
III. Mais do que adentrar no mérito administrativo, a valoração de questões pelo Poder Judiciário, modificando os critérios da banca examinadora, vulnera o princípio da isonomia, na medida em que proporciona a determinado candidato uma nova correção mediante parâmetros distintos daqueles utilizados na correção das provas dos demais candidatos. IV. Salvo em hipóteses excepcionais de patente ilegalidade, erro grosseiro ou teratologia, não se pode invalidar questões de concurso público, sob pena de violação ao princípio da separação de poderes.
V. Apelação conhecida e desprovida. (Acórdão 1686496, 07092011720218070018, Relator: JAMES EDUARDO OLIVEIRA, 4ª Turma Cível, data de julgamento: 30/3/2023, publicado no DJE: 19/5/2023. TJDFT).

Sob pena de não observar o precedente vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema Repercussão Geral nº 485 e os postulados da legalidade, isonomia, razoabilidade e separação de Poderes, quando instado a apreciar a validade de questão de prova objetiva de concurso público, o Poder Judiciário deve se limitar a controlar a pertinência da matéria exigida ao conteúdo discriminado no edital e, excepcionalmente, em casos de flagrante erro na elaboração da questão, modificar a correção feita pela banca examinadora, circunstâncias não aferidas, a princípio, no caso em análise, o que afasta o pressuposto da probabilidade do direito da autora em obter a tutela provisória concedida na origem.

Além da probabilidade do provimento deste recurso, também vislumbro o risco de dano grave irreparável ou de difícil reparação para o ente estatal com a manutenção da decisão objurgada, a qual tem permitido que a candidata agravada, mesmo sem ter superado a cláusula de barreira estabelecida na prova objetiva, continue a participar das demais etapas do certame na condição de
sub judice
, gerando maior despesa ao erário e dificultando a organização burocrática das próximas fases.

Ante tais considerações,
conheço do recurso
de agravo de instrumento
, para, ratificando a decisão que lhe atribuiu efeito suspensivo,
lhe

d
ar
provimento
, a fim de revogar a decisão que deferiu o pedido de tutela provisória na origem, e, consequentemente,
julgo prejudicado o recurso de agravo interno
.

É como voto.

1
10.1.1.1. Cada questão terá 5 (cinco) alternativas, sendo apenas uma correta.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto de Relatoria.

VOGAL
: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

PEDIDO DE VISTA

(Continuação de julgamento)

Rememorando, trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo em razão da decisão por meio da qual o MM Juiz deferiu pedido de tutela provisória para determinar a reinserção da Agravada no concurso público para provimento do cargo de Inspetor Penitenciário com a participação nas demais etapas.

A eminente Relatora deu provimento ao Agravo de Instrumento, a fim de revogar a decisão que deferiu o pedido de tutela provisória na origem e julgou prejudicado o Agravo Interno ressaltando que:

Sob pena de não observar o precedente vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema Repercussão Geral nº 485 e os postulados da legalidade, isonomia, razoabilidade e separação de Poderes, quando instado a apreciar a validade de questão de prova objetiva de concurso público, o Poder Judiciário deve se limitar a controlar a pertinência da matéria exigida ao conteúdo discriminado no edital e, excepcionalmente, em casos de flagrante erro na elaboração da questão, modificar a correção feita pela banca examinadora, circunstâncias não aferidas, a princípio, no caso em análise, o que afasta o pressuposto da probabilidade do direito da autora em obter a tutela provisória concedida na origem.

Pedi vista dos autos e hoje trago o meu voto em continuação de julgamento, desde já adiantando que acompanharei a eminente Relatora.

De fato, é firme o entendimento de que "
os critérios adotados por banca examinadora de um concurso não podem ser revistos pelo Poder Judiciário
" (Tema 485, do STF), salvo se restar caracterizado eventual descumprimento das normas do edital ou flagrante ilegalidade. Neste sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – CONCURSO PÚBLICO – PROVA DE REDAÇÃO – CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO – MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO – RECURSO DESPROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 632.853, com repercussão geral (Tema 485), firmou o seguinte entendimento: “Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas”. 2. A pretensão deduzida visa o reconhecimento de que a correção realizada pela banca foi errônea, bem como se determine uma nova correção. Ocorre que, tal pretensão encontra óbice, já que, no caso, o conteúdo cobrado está de acordo com o edital e a correção respeitou os critérios do edital. 3. Recurso desprovido (TJES, APELAÇÃO CÍVEL 5003215-18.2022.8.08.0069, Magistrado: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA, 4ª Câmara Cível, Data: 11/04/2024).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. REJEITADA PRETENSÃO LIMINAR DE CORREÇÃO DE PROVA DISCURSIVA, POR AVENTADA NULIDADE DA QUESTÃO N.º 07 DO CONCURSO PÚBLICO REGIDO PELO EDITAL N.º 001/2022 DO INSTITUTO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO DO ESPÍRITO SANTO - IASES. IMPOSSIBILIDADE DO JUDICIÁRIO INTERFERIR, VIA DE REGRA, NO MÉRITO ADMINISTRATIVO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1) O entendimento sedimentado na jurisprudência é que não cabe ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora de concurso público para reexaminar os critérios de correção das provas. 2) Via de regra, é vedado ao Poder Judiciário reexaminar questões relativas ao mérito do ato administrativo, assim como lhe é defeso substituir-se à banca examinadora nos critérios de correção de provas e de atribuição de notas. Segundo o entendimento consolidado da Corte Superior, só é possível a anulação judicial de questão objetiva de concurso público em caráter excepcional, quando o vício que a macula se manifeste de forma evidente e insofismável, o que não se verifica neste momento processual 3) Deixa-se de apreciar a pretensão veiculada nas contrarrazões do Estado de aplicação do efeito translativo e do reconhecimento de sua ilegitimidade passiva, já que o “decisum” guerreado não tratou do tema, o que configura nítida supressão de instância. 4) Recurso de agravo de instrumento conhecido e improvido, com a manutenção da decisão guerreada, que indeferiu o pedido liminar que visava a sua convocação para a correção da prova discursiva, com a continuidade no certame, dada a nulidade da questão n.º 07 do concurso público regido pelo edital n.º 001/2022 do Instituto de Atendimento Socioeducativo do Espírito Santo - IASES (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO 5005158-49.2023.8.08.0000, Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 15/03/2024)

A questão impugnada, incluída na parte destinada a “
Raciocínio Lógico
”, foi assim redigida:

Dona Maria possui uma confeitaria e deseja contabilizar seus gastos e lucros com a produção de doces. Para produzir certo tipo de doce, gasta-se R$ 4,50, em cada. A confeitaria vende esse doce por R$ 10,50. Além disso, há uma despesa fixa mensal de R$ 1500,00, que independe da quantidade de doce produzida. Dessa forma, a quantidade mínima de doces que deve ser vendida mensalmente para que a confeitaria passe a ter lucro é de:

(A) 200

(B) 225

(C) 250

(D) 275

(E) 300

A Agravada alegou que (1º) a questão não tinha resposta correta, pois o lucro seria obtido a partir da venda de 251 doces e que (2º) a banca examinadora modificou a alternativa considerada correta no gabarito preliminar (“c”) quando publicou o gabarito oficial (“d”).

Como ressaltado pela eminente Relatora:

É verdade que a quantidade de 251 (duzentos e cinquenta e um) doces vendidos já permitiria D. Maria ter lucro com sua confeitaria, entretanto tal quantidade não foi discriminada dentre as alternativas previstas na questão impugnada, de forma que o candidato, se valendo das orientações do edital e da lógica – a própria questão era da disciplina de raciocínio lógico –, deveria assinalar aquela alternativa que, dentre as opções apresentadas, resultasse na quantidade mínima de doces que deveriam ser comercializados para a obtenção de lucro, o que resulta na alternativa “D” (275), gabarito corretamente indicado pela banca examinadora, após apreciação dos recursos administrativos interpostos por outros candidatos.

O fato da resposta constante no gabarito preliminar ter sido alterada não representa nenhuma irregularidade, já que o gabarito preliminar, como o próprio nome indica, está sujeito a alterações após a análise dos recursos, tanto que o edital já previa a posterior publicação de um gabarito oficial.

Especificamente acerca do pedido de anulação da questão objeto do presente recurso, cito os seguintes precedentes:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONCURSO PÚBLICO – GABARITO PRELIMINAR – ALTERAÇÃO DE RESULTADO DE QUESTÃO EM GABARITO DEFINITIVO – POSSIBILIDADE – PODER DE AUTOTUTELA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO
. 1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 632.853/CE, sob a sistemática de repercussão geral (Tema nº 485), fixou tese no sentido que “não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade.” 2. Na intelecção do precedente da Suprema Corte este Egrégio Sodalício é assente que a alteração do anterior gabarito definitivo ocorrida em momento anterior ou concomitante com a publicação da classificação final, seja em razão de julgamento de recurso de candidato ou mesmo em decorrência do poder de autotutela da Administração Pública, não se afigura ato transgressor do edital, eis que mantido o tratamento isonômico entre todos os candidatos. Precedentes TJES. 3. Com efeito, relevando-se a fase embrionária em que tramita o feito originário, não há elementos concretos nos autos capazes de suplantar a premissa adotada pelo douto magistrado na decisão hostilizada que indeferiu o pleito liminar (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO 5015314-96.2023.8.08.0000, Magistrado: ALDARY NUNES JUNIOR, 1ª Câmara Cível, Data: 09/04/2024).

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM TUTELA CAUTELAR EM CARÁTER ANTECEDENTE. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE REJEITADA. MÉRITO. CONCURSO PÚBLICO. PROVA OBJETIVA. CONTEÚDO DE QUESTÃO. INTERVENÇÃO JUDICIAL LIMITADA À LEGALIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.
1 – O Agravante expôs os motivos pelos quais entende que a decisão deveria ser reformada e especificou as razões de seu inconformismo, não havendo razão para o não conhecimento do recurso. 2 - O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 632.853/CE – Tema 485), firmou o entendimento de que compete ao Poder Judiciário apenas exercer um juízo de compatibilidade entre o conteúdo das questões do concurso com o conteúdo programático previsto em seu edital de regência. 3 - Verifico, ao menos nos limites da análise realizada nesta fase de deferimento de liminar, que a resolução da questão, aparentemente, não demanda conhecimentos de matemática financeira, sendo suficiente a utilização de raciocínio lógico. 4 - Considerando que o edital do certame continha em seu conteúdo programático a elaboração de questões de raciocínio lógico, não se verifica, a princípio, a cobrança de matéria não prevista no edital ou ilegalidade perpetrada pela Banca Examinadora. 5 - Agravo de Instrumento desprovido (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO 5014895-76.2023.8.08.0000, Magistrado: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, 4ª Câmara Cível, Data: 09/04/2024)

In casu,
não se vislumbra o cometimento de ilegalidade na correção da prova pela Banca Examinadora do concurso ou violação aos princípios que regem a Administração Pública, especialmente ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório do certame, o que autorizaria a intervenção do Poder Judiciário.

DO EXPOSTO
, feitas essas breves considerações, acompanho a eminente Relatora.

É como voto.