Tribunal: TJES
Processo: 0028358-16.2014.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções
Data de julgamento: 2024-04-11

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. FORNECIMENTO DE GÊNEROS ALIMENTÍCIOS ÀS ESCOLAS MUNICIPAIS. PROVAS CABAIS DA INEXECUÇÃO CONTRATUAL. MULTA PENAL APLICADA CORRETAMENTE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Ação de anulação de multa imposta em contrato administrativo firmado com a Administração Pública. 2. Contrato administrativo originado de procedimento licitatório para fornecimento de gêneros alimentícios (cereais e farinhas) às escolas públicas municipais de Vitória-ES. 3. Empresa contratada que, a despeito de reconhecer o atraso na entrega dos produtos licitados, alega irregularidades na aplicação da sanção, uma vez que o caso deveria ser enquadrado como atraso injustificado a ensejar a incidência de multa moratória e não aquela efetivamente aplicada (multa com caráter de penalidade). 4. Provas dos autos que demonstram a efetiva ocorrência de inexecução parcial do contrato, hipótese que permite a aplicação de penalidade mais grave que aquela prevista para o caso de atraso injustificado. 5. A valoração da sanção imposta ao contratado encontra-se submetida ao juízo discricionário da Administração, cabendo ao Judiciário exercer apenas controle de legalidade a partir de critérios de razoabilidade e proporcionalidade. Precedentes. 6. Caso concreto em que a gravidade da conduta da contratada e os danos causados à municipalidade legitimam a sanção imposta. 7. Sentença mantida. 8. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0028358-16.2014.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: COMERCIAL HAND LTDA

APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. FORNECIMENTO DE GÊNEROS ALIMENTÍCIOS ÀS ESCOLAS MUNICIPAIS. PROVAS CABAIS DA INEXECUÇÃO CONTRATUAL. MULTA PENAL APLICADA CORRETAMENTE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Ação de anulação de multa imposta em contrato administrativo firmado com a Administração Pública. 2. Contrato administrativo originado de procedimento licitatório para fornecimento de gêneros alimentícios (cereais e farinhas) às escolas públicas municipais de Vitória-ES. 3. Empresa contratada que, a despeito de reconhecer o atraso na entrega dos produtos licitados, alega irregularidades na aplicação da sanção, uma vez que o caso deveria ser enquadrado como atraso injustificado a ensejar a incidência de multa moratória e não aquela efetivamente aplicada (multa com caráter de penalidade). 4. Provas dos autos que demonstram a efetiva ocorrência de inexecução parcial do contrato, hipótese que permite a aplicação de penalidade mais grave que aquela prevista para o caso de atraso injustificado. 5. A valoração da sanção imposta ao contratado encontra-se submetida ao juízo discricionário da Administração, cabendo ao Judiciário exercer apenas controle de legalidade a partir de critérios de razoabilidade e proporcionalidade. Precedentes. 6. Caso concreto em que a gravidade da conduta da contratada e os danos causados à municipalidade legitimam a sanção imposta. 7. Sentença mantida. 8. Recurso conhecido e desprovido.
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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0028358-16.2014.8.08.0024

APELANTE: COMERCIAL HAND LTDA

APELADO: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Eminentes Pares, depreende-se dos autos que o Município de Vitória deflagrou procedimento licitatório por meio do Pregão Eletrônico n.º 472/2013, do qual resultou o Contrato n.º 08/2013, contrato este firmado com a sociedade empresária Comercial Hand Ltda para fornecimento de gêneros alimentícios (cereais e farinhas) às escolas municipais.

No decorrer da relação contratual, o Município de Vitória, com base na alegação de irregularidades quanto à sua execução, aplicou a penalidade de multa equivalente a 20% (vinte por cento) sobre o valor integral do contrato, o que totalizou a importância de R$ 78.470,00 (setenta e oito mil quatrocentos setenta e oito reais).

Com o argumento de desproporcionalidade e ilegalidade da sanção a si imposta pelo Município de Vitória, a Comercial Hand Ltda ajuizou a presente demanda, isto é, “
Ação Anulatória de Sanções Administrativas
” (fl. 02) na qual formulou o seguinte pedido:

“(...) requer seja a presente ação julgada inteiramente procedente, tornando-se definitiva a medida liminar pleiteada, a fim de que seja completamente anulada a penalidade imposta, expedindo-se a competente certidão negativa de débitos, devendo ser o Requerido condenado no pagamento das custa processuais e honorários advocatícios 20% (vinte por cento) sobre o valor da penalidade aplicada, bem como perícias que se fizerem necessárias, exames, laudos, vistorias, conforme arbitrados por esse D. Juízo.” (Fl. 25).

Os argumentos suscitados pela empresa Autora não convenceram a MM. Juíza
a quo
, que, na Sentença de fls. 998-1000v, julgou improcedente o pedido inserto na petição inicial.

Inconformada com a conclusão externada na Sentença, a empresa Autora e ora Apelante interpôs o recurso de fls. 1001-1019, no qual,
apesar de reconhecer a ocorrência de atrasos no fornecimento do gêneros alimentícios
, sustenta que a multa aplicada pela Apelada é ilegal, não houve inexecução contratual, a sanção deve vincular-se às irregularidades apontadas pelo Município, a multa compensatória é inaplicável e, por fim, é nula a multa moratória por ausência de previsão legal.

Com estas informações a respeito dos fatos e fundamentos que envolvem a demanda em julgamento, entendo como necessária a citação das cláusulas contratuais que embasaram a sanção imposta à Apelante:

9.1 – Pela inexecução total ou parcial da execução do objeto ou qualquer inadimplência contratual, a Administração Municipal poderá, garantida prévia defesa, aplicar à CONTRATADA as seguintes sanções:

I – Advertência.

II – Multas, nos seguintes casos e percentuais:

a) Por atraso injustificado na execução do contrato em até 30 (trinta) dias 0,3% (três décimos por cento) ao dia sobre o valor total contratado;

b) Por atraso injustificado na execução do contrato, superior a 30 (trinta) dias: 15% (quinze por cento) sobre o valor global contratado, com possibilidade de cancelamento da Nota de Empenho ou rescisão contratual;

c) Recusa do adjudicatário em receber a Autorização de Fornecimento, dentro de 05 (cinco) dias úteis contados da data da convocação: 15% (quinze por cento ) sobre o valor global da proposta;

d) Por inexecução total ou parcial injustificada do contrato: 20% (vinte por cento) sobre o valor total do mesmo ou sobre a parcela não executada, respectivamente. (Fls. 146-147).

As sanções previstas no contrato administrativo firmado entre as partes, como não poderia deixar de ser, encontram amparo na Lei de Licitações vigente à época dos fatos (Lei n.º 8.666/93), especificamente nos arts. 86 a 88, os quais assim estabelecem:

Art. 86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato.

§ 1º A multa a que alude este artigo não impede que a Administração rescinda unilateralmente o contrato e aplique as outras sanções previstas nesta Lei.

§ 2º A multa, aplicada após regular processo administrativo, será descontada da garantia do respectivo contratado.

§ 3º Se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, a qual será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente.

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

§ 1º Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente.

§ 2º As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.

§ 3º A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação.

Art. 88. As sanções previstas nos incisos III e IV do artigo anterior poderão também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos regidos por esta Lei:

I - tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos;

II - tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação;

III - demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em virtude de atos ilícitos praticados.

Da simples leitura dos dispositivos constantes no contrato administrativo firmado entre as partes e das normas legais aplicáveis ao caso concreto, conclui-se que a sanção imposta pelo Apelado à Apelante encontra, sim, respaldo legal - ao contrário do que se sustenta nas razões do recurso em exame.

E da leitura dos dispositivos legais e contratuais antes citados também é possível concluir que tanto o contrato quanto a lei (que inclusive lhe serve de amparo) estabelecem sanções diversas de acordo com o grau de infração contratual eventualmente cometido pelo contratado.

A doutrina, aliás, bem explica que as multas previstas no art. 86 e no art. 87 da Lei n.º 8.666/93 possuem natureza e fundamentos distintos entre si. Neste sentido:

“O que se conclui é que entre a multa prevista no art. 86 e aquela referida no art. 87 há diferença correlacionada com a distinção que a teoria geral das obrigações formula entre mora e inadimplemento absoluto. (...).

A multa do art. 86, aplicável tão-só na hipótese de atraso injustificado na execução do contrato, é tipicamente moratória, porquanto o atraso não impede a execução do pactuado de molde a atender aos fins do credor (a Administração contratante); apenas a retarda (mora
solvendi
, isto é, do devedor quanto ao tempo em que haveria de cumprir-se o acordado). (...).

A multa do art. 87 vincula-se à inexecução do contrato, ou seja, inadimplemento absoluto, que deixará sem execução, em definitivo, todo o objeto (a prestação a cargo do devedor) ou parte dele. Tal multa não é moratória. É penal, daí acrescer-se a sanção mais severa se houve elementos subjetivos que agravem a conduta do contratado.” (Jessé Torres Pereira Junior
in
“Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública.” 6. ed. rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 791-792).

Assim, a hipótese será de aplicação de multa moratória acaso reste constatado que o contratado incorreu em atraso injustificado na execução do contrato ou, então, de multa penal quando configurada inexecução parcial ou total do contrato.

No caso dos autos a alegação da empresa Apelante é, justamente, de que a sanção contra si imposta não corresponde à sua conduta, ou seja, aplicaram indevida pena por inexecução parcial quando o caso seria de incidência de multa moratória, por mero atraso na execução do contrato - atraso este que ainda seria justificado, dada a ausência de mercadorias nos fornecedores.

Nada obstante as alegações da Apelante, da minuciosa análise da robusta prova contida nos autos, minha conclusão é idêntica à externada na Sentença, isto é, as diversas condutas praticadas pela Apelante na execução do contrato não podem ser consideradas como mero atraso injustificado; revestem-se, sim, de nítido caráter de inexecução - reiterada, inclusive - parcial do contrato.

A Magistrada
a quo
, impende ressaltar, destacou pontos importantes do acervo processual para concluir pela ocorrência da inexecução contratual, como se vê no seguinte trecho do
decisum
recorrido:

“
In casu
, o Município de Vitória deflagrou procedimento administrativo de penalidade pelas razões descritas no Relatório Analítico de Irregularidades acostado às fls. 762/765. Apesar de regularmente notificada, a recorrente não apresentou defesa prévia (fls. 890/901), tendo se valido meramente do documento intitulado ‘solicitação’, coligido às fls. 886/888, não demonstrando, porém, causa passível de efetivamente justificar a inexecução da avença, de modo que foi proferida decisão administrativa (fls. 902/905), a qual foi mantida após julgamento de recurso administrativo (fl. 919), razão pela qual foram impostas as sanções de advertência e multa de 20% (vinte por cento) sobre o valor global do contrato.

Nesse passo, observa-se que a autora não nega terem ocorrido atrasos em diversas entregas dos gêneros alimentícios licitados, entendendo, assim, que a hipótese não se adequa ao capitulado na cláusula 9.1, inciso II, alínea d, do Contrato de Fornecimento n. 08/2013 (fls. 824/842), de modo que aduz, inclusive, que a decisão administrativa carece do requisito legal da motivação e, ao final, pugna pela anulação de tal penalidade.

(...).

Com efeito, ao contrário do que aduz a parte autora, constata-se que a motivação da decisão que aplicou a sanção administrativa vergastada
não se limita unicamente aos atrasos nas entregas do objeto licitado/contratado pela Administração Pública, mas por todo o conjunto de fatos indicados no Relatório Analítico de Irregularidades
(fls. 762/765), o qual faz, ainda, alusão ao conteúdo de todos os ofícios que foram encaminhados pela Municipalidade à empresa autora (fls. 867/885), os quais descrevem todas as irregularidades constatadas a cada entrega efetivada pela requerente, do que se destaca, para além das inúmeras notícias de atrasos nas entregas, também ‘inexecução da entrega dos gêneros tais como: Arroz parboilizado, Açúcar e Farinha de mandioca [...]. Tentativa de entrega de Arroz de marca não licitada e de pacotes de açúcar violados [...].’ Ademais, ressaltam-se as informações colacionadas ao caderno processual vertente, no sentido de que ‘Verificamos constantemente solicitação de troca das marcas dos gêneros alimentícios licitados, inclusive várias delas, com apresentação de produto com qualidade inferior à apresentada inicialmente como amostra, contrapondo-se à Cláusula 6.1.1 dos referidos contratos supracitados.’ (fl. 882/883).

Relevante consignar, ainda, que, a cada ofício enviado à empresa autora, foi informado pelo requerido que ‘A não entrega em prazo hábil, conforme cronograma proposto em contrato afeta gravemente a logística de produção de refeições na alimentação escolar no município de Vitória. Reiteramos os contatos via expresso e por meio de telefone que Vossa empresa vem descumprindo a obrigação contratual e o objeto do referido contrato, assim sendo, solicitamos manifestação expressa, justificando as improcedências ocorridas e as devidas providências que serão adotadas conforme previsão do instrumento contratual para que eventos como este não se repitam.’

O opinamento n. 111/2013 (fls. 902/904) salienta também que ‘Tais irregularidades citadas trouxeram graves prejuízos à Municipalidade, entre elas podemos citar: possibilidade de comprometimento do dia letivo por falta de alimentação escolar para os estudantes, a falta dos gêneros alimentícios referidos provocou desdobramento negativo da situação para os diretores das Unidades Escolares que tiveram que desviar seus afazeres para providenciar compras de última hora e com recursos do município para garantir a alimentação dos estudantes, alterações nos cardápios previamente planejados, causando uma demanda intensa de trabalho para a equipe de nutricionistas atuantes na SEME/GGD/CANE em atendimento às Unidades de Ensino e a necessidade de antecipação de repasse de recursos do município referente à alimentação, isto é, recursos que seriam repassados no segundo semestre foram disponibilizados para as Unidades de Ensino ainda no primeiro semestre.’

Com espeque em tais constatações, tem-se que os documentos acostados pela autora e o depoimento colhido no curso da instrução processual (fls. 982), prestado pelo Sr. Wanderson Giliard Caetano Piris, o qual era funcionário da empresa requerente no período de execução do contrato em exame, sendo, inclusive, à época, ‘administrador dos contratos, em especial do contrato para fornecimento de gêneros alimentícios 08/2013’, não se afiguram bastantes para afastar as informações regularmente documentadas nos autos acerca da inexecução parcial do contrato sub examine, sendo forçoso concluir que não logrou a empresa autora derruir a presunção de legitimidade do ato administrativo impugnado.

(...).

Nessa linha de intelecção, vê-se que a penalidade de multa aplicada observa o que determina o contrato administrativo, pois não se circunscreve a questões relativas a atrasos injustificados na execução do contrato, eis que restaram configurados também outros atos que se revestem da capitulada inexecução parcial injustificada do contrato, consoante fartamente exposto alhures, de modo que deve ser mantida a decisão administrativa vergastada que aplicou as sanções dispostas na cláusula 9.1, incisos I e II, alínea d, do Contrato de Fornecimento n. 08/2013 (fls. 824/842). Não há, portanto, que se falar em inadequação da penalidade, que foi definida coerentemente dentro de margem razoável e proporcional, nos termos da lei e do instrumento contratual.”

Além dos graves fatos citados pela Magistrada na Sentença, também é possível apontar outras provas dos danos causados à Municipalidade pelas condutas praticadas pela Apelante, como a mudança de cardápio em algumas escolas seguidas de compra emergencial dos alimentos licitados (“e-mail” da Coordenadora da EMEF “Lenir Borlot”, fl. 175) e grave prejuízo à logística de produção das refeições às escolas municipais que a falta dos alimentos fornecidos pela Apelante causou, além de irregularidades também nos comprovantes de entrega dos gêneros alimentícios (fl. 184).

Ademais, ao contrário do que sustenta a Apelante, a inexecução parcial do contrato não necessariamente implica na aplicação da sanção de rescisão contratual, a qual somente será avaliada pela Administração caso entenda, a partir de sua análise discricionária, que a hipótese é grave a ponto de ensejar a resolução do contrato. Neste sentido, aliás, o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da Quarta Região:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÕES. PENALIDADE. PRINCÍPIO DA DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. 1- Conquanto as disposições do Edital que rege a licitação sejam vinculantes tanto para a Administração Pública como para os licitantes, estando fundada, a aplicação da penalidade impugnada, em regra editalícia específica, cabe ao Judiciário exercer o controle de ato praticado pela autoridade administrativa, inclusive sob o viés da proporcionalidade - corolário do devido processo legal e, em última análise, do Estado de Direito -, a fim de evitar iniquidade. 2-
Quanto à razoabilidade/proporcionalidade da sanção aplicada, é firme na jurisprudência o entendimento no sentido de que - via de regra - não cabe ao Judiciário interferir na atuação punitiva da Administração Pública, nos aspectos pautados por certa discricionariedade (valoração de provas, escolha de sanções e dosimetria da pena), exceto se houver ilegalidade, o que, na espécie, não restou configurada
. (TRF4, AC 5002566-58.2019.4.04.7100, QUARTA TURMA, Relator SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA, juntado aos autos em 01/07/2021). (Sem grifo no original).

Do mesmo Tribunal Federal também há entendimento que se aplica ao caso, isto é, comprovada “
a inexecução parcial qualitativa por parte da empresa contratada, o seu cumprimento posterior é indiferente à cláusula penal, já que a Administração pode exigir a satisfação da pena juntamente com a obrigação principal
” (TRF4, AC 5005339-46.2014.4.04.7005) - exatamente o que ocorreu na hipótese em julgamento.

Destarte, porque as alegações e as provas produzidas pela Apelante não conseguiram infirmar os fundamentos contidos na Sentença, minha conclusão,
data maxima venia
, é pelo não provimento do recurso.

Do exposto, nego provimento ao recurso interposto e, em consequência, majoro a verba honorária fixada na Sentença de R$ 2.000,00 (dois mil reais) para R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de relatoria para negar provimento ao recurso.