Tribunal: TJES
Processo: 5012386-41.2024.8.08.0000
Classe: DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: Inconstitucionalidade Material
Data de julgamento: 2024-12-19

Ementa:
DIREITO CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DECRETO MUNICIPAL Nº 16.770/2016 DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA. REGULAMENTAÇÃO DE TRANSPORTE PRIVADO INDIVIDUAL POR APLICATIVOS. IMPOSIÇÃO DE “PREÇO PÚBLICO” PARA USO DO VIÁRIO URBANO. DECRETO AUTÔNOMO QUE VIOLA OS LIMITES REGULAMENTARES. VIOLAÇÃO DAS COMPETÊNCIAS TRIBUTÁRIAS, DOS PRINCÍPIOS DA LIVRE INICIATIVA E DA LIVRE CONCORRÊNCIA. LIMINAR CONCEDIDA.

I. CASO EM EXAME

1. Ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, proposta pela Confederação Nacional de Serviços (CNS) contra dispositivos do Decreto Municipal nº 16.770/2016, do Município de Vitória/ES, que impõe o pagamento de “preço público” pelas Operadoras de Tecnologia de Transporte (OTTs) para o uso intensivo do viário urbano. A requerente alega que tal exigência viola disposições da Constituição do Estado do Espírito Santo e princípios constitucionais federais, ao inovar juridicamente sem respaldo em lei federal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se os dispositivos impugnados do Decreto Municipal nº 16.770/2016 constituem inovação jurídica autônoma, o que possibilitaria o controle concentrado de constitucionalidade; e (ii) verificar se a cobrança de “preço público” para uso do viário urbano pelas OTTs fere os princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, além de contrariar parâmetros estabelecidos pela legislação federal sobre transporte privado individual.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O decreto municipal, ao exigir “preço público” para o uso intensivo do viário urbano pelas OTTs, ultrapassa a função meramente regulamentar e inova juridicamente, configurando um decreto autônomo, passível de controle concentrado de constitucionalidade.

4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) estabelece que os municípios não podem criar restrições ou condições adicionais à atividade de transporte privado individual por aplicativos, conforme decidido no RE nº 1.054.110 (Tema 967), sob pena de violar os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência.

5. A Lei Federal nº 12.587/2012, alterada pela Lei nº 13.640/2018, prevê a regulamentação e fiscalização do transporte privado individual de passageiros pelos municípios, mas não autoriza a cobrança de “preço público” para o uso do viário urbano, permitindo apenas a incidência de tributos.

6. Os dispositivos impugnados do Decreto Municipal nº 16.770/2016, ao impor “preço público” para o uso do viário urbano, contrariam a legislação federal e violam os princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, previstos nos arts. 1º, IV, e 170, caput e IV, da CF/1988, bem como nos arts. 20 e 28, I, da Constituição do Estado do Espírito Santo.

7. O
periculum in mora
resta configurado, pois a exigência de pagamento imposta às OTTs onera diariamente o exercício da atividade de transporte privado individual em Vitória, justificando a concessão de medida cautelar.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Pedido parcialmente procedente. Liminar deferida para suspender apenas os dispositivos impugnados em vigência, sejam os arts. 5º, §2º; 8º, caput (na redação do Decreto nº 17.986/2020) e §§2º e 3º; 9º (na redação do Decreto nº 16.785/2016); 10, caput e parágrafo único; e 16, I, todos do Decreto nº 16.770/2016, até o julgamento final da ação.

Tese de julgamento
:

1. O decreto municipal que impõe “preço público” para o uso do viário urbano por operadoras de tecnologia de transporte privado individual de passageiros extrapola o poder regulamentar municipal e configura inovação jurídica autônoma.

2. Os municípios não podem impor restrições ou condições econômicas adicionais ao transporte privado individual por aplicativos que contrariem os parâmetros definidos pelo legislador federal, sob pena de ofensa aos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 1º, IV; 22, XI; 170, caput e IV; Lei Federal nº 12.587/2012, arts. 11-A, 11-B e 23, III; Constituição do Estado do Espírito Santo, arts. 10, caput; 20; 28, I; 136, II; 138, I, II e V; 147.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 1.054.110 (Tema 967), Rel. Min. Roberto Barroso; STF, ADI-AgR 4.939, Rel. Min. Edson Fachin; STJ, SS 5555 AgR, Rel. Min. Luiz Fux.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012386-41.2024.8.08.0000

DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (95)

REQUERENTE: CONFEDERACAO NACIONAL DE SERVICOS - CNS

REQUERIDO: PREFEITO DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA e outros

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DECRETO MUNICIPAL Nº 16.770/2016 DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA. REGULAMENTAÇÃO DE TRANSPORTE PRIVADO INDIVIDUAL POR APLICATIVOS. IMPOSIÇÃO DE “PREÇO PÚBLICO” PARA USO DO VIÁRIO URBANO. DECRETO AUTÔNOMO QUE VIOLA OS LIMITES REGULAMENTARES. VIOLAÇÃO DAS COMPETÊNCIAS TRIBUTÁRIAS, DOS PRINCÍPIOS DA LIVRE INICIATIVA E DA LIVRE CONCORRÊNCIA. LIMINAR CONCEDIDA.

I. CASO EM EXAME

1. Ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, proposta pela Confederação Nacional de Serviços (CNS) contra dispositivos do Decreto Municipal nº 16.770/2016, do Município de Vitória/ES, que impõe o pagamento de “preço público” pelas Operadoras de Tecnologia de Transporte (OTTs) para o uso intensivo do viário urbano. A requerente alega que tal exigência viola disposições da Constituição do Estado do Espírito Santo e princípios constitucionais federais, ao inovar juridicamente sem respaldo em lei federal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se os dispositivos impugnados do Decreto Municipal nº 16.770/2016 constituem inovação jurídica autônoma, o que possibilitaria o controle concentrado de constitucionalidade; e (ii) verificar se a cobrança de “preço público” para uso do viário urbano pelas OTTs fere os princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, além de contrariar parâmetros estabelecidos pela legislação federal sobre transporte privado individual.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O decreto municipal, ao exigir “preço público” para o uso intensivo do viário urbano pelas OTTs, ultrapassa a função meramente regulamentar e inova juridicamente, configurando um decreto autônomo, passível de controle concentrado de constitucionalidade.

4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) estabelece que os municípios não podem criar restrições ou condições adicionais à atividade de transporte privado individual por aplicativos, conforme decidido no RE nº 1.054.110 (Tema 967), sob pena de violar os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência.

5. A Lei Federal nº 12.587/2012, alterada pela Lei nº 13.640/2018, prevê a regulamentação e fiscalização do transporte privado individual de passageiros pelos municípios, mas não autoriza a cobrança de “preço público” para o uso do viário urbano, permitindo apenas a incidência de tributos.

6. Os dispositivos impugnados do Decreto Municipal nº 16.770/2016, ao impor “preço público” para o uso do viário urbano, contrariam a legislação federal e violam os princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, previstos nos arts. 1º, IV, e 170, caput e IV, da CF/1988, bem como nos arts. 20 e 28, I, da Constituição do Estado do Espírito Santo.

7. O
periculum in mora
resta configurado, pois a exigência de pagamento imposta às OTTs onera diariamente o exercício da atividade de transporte privado individual em Vitória, justificando a concessão de medida cautelar.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Pedido parcialmente procedente. Liminar deferida para suspender apenas os dispositivos impugnados em vigência, sejam os arts. 5º, §2º; 8º, caput (na redação do Decreto nº 17.986/2020) e §§2º e 3º; 9º (na redação do Decreto nº 16.785/2016); 10, caput e parágrafo único; e 16, I, todos do Decreto nº 16.770/2016, até o julgamento final da ação.

Tese de julgamento
:

1. O decreto municipal que impõe “preço público” para o uso do viário urbano por operadoras de tecnologia de transporte privado individual de passageiros extrapola o poder regulamentar municipal e configura inovação jurídica autônoma.

2. Os municípios não podem impor restrições ou condições econômicas adicionais ao transporte privado individual por aplicativos que contrariem os parâmetros definidos pelo legislador federal, sob pena de ofensa aos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 1º, IV; 22, XI; 170, caput e IV; Lei Federal nº 12.587/2012, arts. 11-A, 11-B e 23, III; Constituição do Estado do Espírito Santo, arts. 10, caput; 20; 28, I; 136, II; 138, I, II e V; 147.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 1.054.110 (Tema 967), Rel. Min. Roberto Barroso; STF, ADI-AgR 4.939, Rel. Min. Edson Fachin; STJ, SS 5555 AgR, Rel. Min. Luiz Fux.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conceder a medida cautelar, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Impedido ou Suspeito
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Impedido ou Suspeito
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Impedido ou Suspeito

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de “ação direta de inconstitucionalidade” com pedido de medida cautelar proposta pela CONFEDERAÇÃO NACIONAL DE SERVIÇOS – CNS contra dispositivos do Decreto Municipal n.º 16.770/2016, editado pelo Prefeito do Município de Vitória/ES, que disciplina
“
o uso intensivo do viário urbano municipal para exploração de atividade econômica privada de transporte individual remunerado de passageiros de utilidade pública”
.

Na exordial, ID nº 9573123, a requerente afirma, em síntese, que: (i) que a norma municipal impugnada, ao impor como condição, para a exploração da atividade econômica, o pagamento pelas Operadoras de Tecnologia de Transporte de um “preço público” ao requerido, contraria os arts. 10,
“
caput”
; 20; 28, inciso I; 136, inciso II; 138, incisos I, II e V; e 147, todos da Constituição do Estado do Espírito Santo; e (ii) os atos normativos atacados se revestem de caráter autônomo, de modo que podem ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade.

Requer, assim, a concessão da tutela de evidência, uma vez que preenchidos os requisitos previstos no art. 311, inciso II, do CPC, ou, subsidiariamente, o deferimento da medida cautelar, ante excepcional urgência, para determinar o imediato sobrestamento dos
“
[...] art. 5º, §2º; art. 8º, “caput” (na redação original dada pelo Decreto Municipal nº 16.770/2016, bem como na redação dada pelo art. 6º do Decreto Municipal nº 17.986/2020), §§2º e 3º; art. 9º (na redação original dada pelo Decreto Municipal nº 16.770/2016, bem como na redação dada pelo art. 1º do Decreto Municipal nº 16.785/2016); art. 10, “caput” e parágrafo único; e art. 16, inciso I, todos do Decreto Municipal nº 16.770/2016
”.

Em id. 9811529, proferi despacho oportunizando a oitiva prévia da autoridade responsável pela expedição do ato impugnado, com amparo no caput e no §1º, do art. 10, da Lei n.º 9.868/99, bem como a remessa do feito à r. PGJ.

Informações apresentadas pelo PREFEITO DE VITÓRIA em id. 10124658, na qual arguiu preliminar de ausência de cabimento da presente ADI por se tratar o ato impugnado de mero Decreto Regulamentar. Ademais, defendeu que o ato impugnado apenas se limita a complementar as disposições constantes e deferidas por força da lei federal nº 12.857/2012, não havendo vício de inconstitucionalidade. Por fim, aduz inexistir risco na demora tendo em vista que durante o trâmite processual não ocorrerá qualquer inovação na ordem jurídica ou alteração naquilo que já vem sendo exigido, pelo contrário, já que o decreto vige desde 2016.

Manifestação da r. PGJ em id. 10328673, pugnando pela oportunização de manifestação ao polo ativo quanto à preliminar arguida em id 10124658, sendo, após, franqueada nova vista à PGJ.

O polo ativo se manifestou em id. 10382822. Destacou que à época da edição do Decreto nº 16.770/2016, a Lei Federal nº 12.587/2012 ainda não havia sido alterada para disciplinar as atividades de transporte por aplicativo que haviam acabado de florescer (UBER, 99, INDRIVE etc.), o que somente veio a ocorrer com a edição da Lei nº 13.640/2018, ao incluir os arts. 11-A e 11-B e alterar a redação do art. 4º, X, da Lei Federal nº 12.587/2012. Portanto, o art. 12 da Lei Federal nº 12.587/2012 - supostamente regulamentado pelo Decreto nº 16.770/2016 - não trata da atividade econômica em questão nesta ADI. Face ao exposto, pugnou pelo afastamento da preliminar e pela análise da tutela.

Intimada a r. PGJ para nova manifestação, quedou-se inerte.

Vieram os autos conclusos.

É o breve resumo do caso, ante o que peço a inclusão do feito em pauta para análise colegiada da medida antecipatória.

Vitória/ES, 12 de novembro de 2024.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº
5012386-41.2024.8.08.0000

REQUERENTE:
CONFEDERAÇÃO NACIONAL DE SERVIÇOS – CNS

REQUERIDO:
PREFEITO DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA, MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

V O T O

Como relatado, cuidam-se os autos de “ação direta de inconstitucionalidade” com pedido de medida cautelar proposta pela CONFEDERAÇÃO NACIONAL DE SERVIÇOS – CNS contra dispositivos do Decreto Municipal n.º 16.770/2016, editado pelo Prefeito do Município de Vitória/ES, que disciplina
“
o uso intensivo do viário urbano municipal para exploração de atividade econômica privada de transporte individual remunerado de passageiros de utilidade pública”
.

Na exordial, ID nº 9573123, a requerente afirma, em síntese, que: (i) que a norma municipal impugnada, ao impor como condição, para a exploração da atividade econômica, o pagamento pelas Operadoras de Tecnologia de Transporte de um “preço público” ao requerido, contraria os arts. 10,
“
caput”
; 20; 28, inciso I; 136, inciso II; 138, incisos I, II e V; e 147, todos da Constituição do Estado do Espírito Santo; e (ii) os atos normativos atacados se revestem de caráter autônomo, de modo que podem ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade.

Requer, assim, a concessão da tutela de evidência, uma vez que preenchidos os requisitos previstos no art. 311, inciso II, do CPC, ou, subsidiariamente, o deferimento da medida cautelar, ante excepcional urgência, para determinar o imediato sobrestamento dos
“
[...] art. 5º, §2º; art. 8º, “caput” (na redação original dada pelo Decreto Municipal nº 16.770/2016, bem como na redação dada pelo art. 6º do Decreto Municipal nº 17.986/2020), §§2º e 3º; art. 9º (na redação original dada pelo Decreto Municipal nº 16.770/2016, bem como na redação dada pelo art. 1º do Decreto Municipal nº 16.785/2016); art. 10, “caput” e parágrafo único; e art. 16, inciso I, todos do Decreto Municipal nº 16.770/2016
”.

Em id. 9811529, proferi despacho oportunizando a oitiva prévia da autoridade responsável pela expedição do ato impugnado, com amparo no caput e no §1º, do art. 10, da Lei n.º 9.868/99, bem como a remessa do feito à r. PGJ.

Informações apresentadas pelo PREFEITO DE VITÓRIA em id. 10124658, na qual arguiu preliminar de ausência de cabimento da presente ADI por se tratar o ato impugnado de mero Decreto Regulamentar. Ademais, defendeu que o ato impugnado apenas se limita a complementar as disposições constantes e deferidas por força da lei federal nº 12.857/2012, não havendo vício de inconstitucionalidade. Por fim, aduz inexistir risco na demora tendo em vista que durante o trâmite processual não ocorrerá qualquer inovação na ordem jurídica ou alteração naquilo que já vem sendo exigido, pelo contrário, já que o decreto vige desde 2016.

Manifestação da r. PGJ em id. 10328673, pugnando pela oportunização de manifestação ao polo ativo quanto à preliminar arguida em id 10124658, sendo, após, franqueada nova vista à PGJ.

O polo ativo se manifestou em id. 10382822. Destacou que à época da edição do Decreto nº 16.770/2016, a Lei Federal nº 12.587/2012 ainda não havia sido alterada para disciplinar as atividades de transporte por aplicativo que haviam acabado de florescer (UBER, 99, INDRIVE etc.), o que somente veio a ocorrer com a edição da Lei nº 13.640/2018, ao incluir os arts. 11-A e 11-B e alterar a redação do art. 4º, X, da Lei Federal nº 12.587/2012. Portanto, o art. 12 da Lei Federal nº 12.587/2012 - supostamente regulamentado pelo Decreto nº 16.770/2016 - não trata da atividade econômica em questão nesta ADI. Face ao exposto, pugnou pelo afastamento da preliminar e pela análise da tutela.

Intimada a r. PGJ para nova manifestação, quedou-se inerte.

Vieram os autos conclusos para apreciação da medida antecedente.

Pois bem.

Preambularmente, registro ser certo que não cabe ação direta de inconstitucionalidade em face de decreto que apenas regulamenta lei. Todavia, no caso em análise, se está diante de nítido “decreto autônomo”, já que os dispositivos impugnados do Decreto nº 16.770/2016 não se limitam a regulamentar a Lei Federal nº 12.587/2012, tendo constituído verdadeira inovação jurídica ao instituírem ora combatido “preço público”.

Apesar do exposto, verifico que se questionam dispositivos não mais vigentes (art. 8º, “caput”, na redação original dada pelo Decreto Municipal nº 16.770/2016, e art. 9º,na redação original dada pelo Decreto Municipal nº 16.770/2016), o que não pode ser admitido nesta modalidade de controle concentrado de constitucionalidade, conforme entendimento pacífico do C. STF:

AGRAVO REGIMENTAL EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ESTADUAL. FIXAÇÃO DO PISO SALARIAL. SUPRESSÃO DA EXPRESSÃO ORA IMPUGNADA POR LEI POSTERIOR. PERDA SUPERVENIENTE DE OBJETO. PREJUDICIALIDADE. 1.
A jurisprudência do STF é firme no sentido de que a intercorrência de revogação da norma impugnada gera a prejudicialidade da ação direta de inconstitucionalidade, em decorrência da perda superveniente do objeto. Precedentes
. 2. Exceção à referida diretriz jurisprudencial diante dos casos de eventual fraude processual, ou seja, quando a revogação dos atos normativos visa burlar a jurisdição constitucional da Corte, ocasião em que o julgamento final da ação não fica prejudicado. Hipótese não verificada no presente caso concreto. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF; ADI-AgR 4.939; SP; Tribunal Pleno; Rel. Min. Edson Fachin; Julg. 23/08/2019; DJE 09/09/2019; Pág. 20)

Tendo em vista o exposto, ao menos nesta análise própria da cognição sumária, verifica-se o cabimento parcial da ação em testilha, pelo que se passa à análise da medida cautelar na parte admissível.

O Pretório Excelso, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.054.110, cuja repercussão geral foi reconhecida (Tema 967), em conjunto com a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 449, fixou as seguintes teses:

"1. A proibição ou restrição da atividade de transporte privado individual por motorista cadastrado em aplicativo é inconstitucional, por violação aos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência; e

2. No exercício de sua competência para regulamentação e fiscalização do transporte privado individual de passageiros, os Municípios e o Distrito Federal não podem contrariar os parâmetros fixados pelo legislador federal (CF/1988, art. 22, XI)"

Conclusão do exposto, por certo, é que não podem os Municípios contrariar o padrão regulatório estabelecido na Lei Federal nº 12.587/2012, sob pena de usurpar a competência da União, além de criar embaraços à atividade econômica e violar o princípio constitucional da livre iniciativa.

Neste tocante, o Decreto Municipal nº 16.770/2016 visa a regulamentar, na cidade de Vitória, o transporte privado individual por aplicativos e plataformas digitais, estabelecendo como condição para exploração da atividade econômica em questão o pagamento de “preço público” pelas Operadoras de Tecnologia de Transporte (“OTTs”) ao Município de Vitória, no valor de 1% sobre o total da viagem, como contrapartida do direito de “uso intensivo do viário urbano”.

Vale transcrever os dispositivos do Decreto nº 16.770/2016 sob questionamento nesta ADI,
in verbis
:

“
Art. 5º. A autorização do uso intensivo do viário urbano para exploração de atividade econômica de transporte individual remunerado de passageiros de utilidade pública é condicionada ao credenciamento da OTT perante o Poder Executivo Municipal.

(...)

§ 2º. A autorização de que trata este artigo terá sua validade suspensa no caso de não pagamento do preço público previsto neste Decreto.”

“
Art. 8º A exploração intensiva da malha viária pelos serviços de transporte remunerado privado individual de passageiros implicará em outorga onerosa e pagamento de preço público como contrapartida do direito de uso intensivo do viário urbano. (redação dada pelo Decreto nº 17.986/2020)

(...)

§ 2º. O preço público da outorga poderá ser alterado como instrumento regulatório destinado a controlar a utilização do espaço público e a ordenar a exploração adicional do viário urbano de acordo com a política de mobilidade e outras políticas de interesse municipal.

§ 3º. O Poder Executivo Municipal poderá instituir fatores de incentivo, com o objetivo de cumprir as diretrizes definidas no artigo 2º deste Decreto.”

“
Art. 9º. O preço público da outorga será de 1% (um por cento) do valor total da viagem.” (redação dada pelo Decreto nº 16.785/2016)

"Art. 10. O uso intensivo da malha viária pelas OTTs será contabilizado e terá o pagamento de sua outorga onerosa, feita por meio eletrônico a ser disponibilizado pelo Município.

Parágrafo único. O pagamento do preço público da outorga deverá ser feito em até 02 (dois) dias úteis contados a partir do fechamento do decendio mediante guia de recolhimento eletrônica.”

“
Art. 16. Compete a Secretaria de Transportes, Trânsito e Infraestrutura Urbana o acompanhamento, desenvolvimento e deliberação dos parâmetros e políticas públicas e fiscalização dos serviços estabelecidos neste decreto, devendo a mesma:

I - definir os preços públicos cobrados das OTTs para operar o serviço;”

Todavia, os arts. 11-A e 11-B da Lei Federal nº 12.587/2012, não preveem a possibilidade de instituição de preço público pelo uso do viário urbano pelos Municípios, mas tão-somente a cobrança de “tributos”. Ademais, o art. 23, III da mesma Lei Federal nº 12.587/2012 determina que a melhoria na infraestrutura urbana de transportes pelos entes federativos deverá ser custeada por tributos.

Resta evidente, portanto, que o Decreto Municipal nº 56.981/2016, ao tratar da regulamentação e fiscalização do transporte privado individual de passageiros, contrariou os parâmetros fixados pelo legislador federal, em ofensa ao Tema 967 do C. STF.

O próprio C. STJ, ao analisar matéria idêntica a dos autos, entendeu pela ofensa ao Tema 967. Veja-se:

AGRAVO INTERNO NA SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. SERVIÇO DE TRANSPORTE PRIVADO INDIVIDUAL DE PASSAGEIROS POR APLICATIVOS. PREÇO PÚBLICO. DECISÃO QUE AFASTA A EXIGIBILIDADE DA EXAÇÃO. ALEGAÇÃO DE RISCO À ORDEM ECONÔMICA. INOCORRÊNCIA. ADEQUAÇÃO AO TEMA 967 DA REPERCUSSÃO GERAL. PRECEDENTE. IMPOSSIBILIDADE LÓGICA DE RECONHECIMENTO DE LESÃO AO INTERESSE PÚBLICO. ESTREITO ÂMBITO DE COGNIÇÃO DOS INCIDENTES DE CONTRA CAUTELA. PEDIDO DE SUSPENSÃO QUE SE JULGA IMPROCEDENTE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O incidente de contra cautela é meio processual autônomo de impugnação de decisões judiciais, franqueado ao Ministério Público ou à pessoa jurídica de direito público interessada exclusivamente quando se verifique risco de grave lesão à ordem, à saúde, segurança e à economia públicas no cumprimento da decisão impugnada (art. 4º, caput, da Lei 8.437/1992;art. 15 da Lei 12.016/2009 e art. 297 do RISTF). 2. In casu,
verifica-se que a decisão cuja suspensão se requer se encontra em conformidade com a tese firmada por ocasião do julgamento do RE 1.054.110, Tema 967 da repercussão geral, no sentido da imperatividade da observância dos parâmetros fixados pelo legislador federal
. 3.
A decisão de tribunal local que afasta a exigibilidade de preço público cobrado de prestadores de serviço de transporte remunerado privado de passageiros, por aplicativos, adéqua-se ao Tema 967 da sistemática da repercussão geral, de modo a restar afastada a caracterização de lesão de natureza grave à ordem e à economia públicas
. Precedentes. 4. Agravo a que se nega provimento.” (STF, SS 5555 AgR, Rel. Min. LuizFux, Tribunal Pleno, j. 08.08.2022)

AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DECRETO12.977/2018 DO MUNICÍPIO DE NITERÓI/RJ. TRANSPORTE INDIVIDUAL PRIVADO REMUNERADO DE PASSAGEIROS INTERMEDIADO POR PLATAFORMAS DIGITAIS. COBRANÇA DE PREÇO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE. RE 1.054.110-RG. TEMA 967 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. Examina-se nestes autos a constitucionalidade de decretos do Município de Niterói/RJ, que instituíram diversas exigências para o transporte individual privado remunerado de passageiros intermediado por plataformas digitais, bem como estabeleceram a cobrança de preço público, não previsto na Lei Federal13.640, de 26 de março de 2018. 2. Sobre a matéria, esta SUPREMA CORTE já teve a oportunidade de se manifestar, nos autos do RE1.054.110-RG, de relatoria do Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 6/9/2019, julgado sob o rito da repercussão geral (Tema 967), em que se fixou tese no sentido de que: I - A proibição ou restrição da atividade de transporte privado individual por motorista cadastrado em aplicativo é inconstitucional, por violação aos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência; II -No exercício de sua competência para regulamentação e fiscalização do transporte privado individual de passageiros, os Municípios e o Distrito Federal não podem contrariar os parâmetros fixados pelo legislador federal(CF/1988, art. 22, XI). 3. Os Decretos Municipais em questão, a pretexto de organizarem o sistema viário urbano, instituíram condições para o exercício do transporte privado individual de passageiros não previstos na referida lei federal, tais como a dependência de outorga do direito de uso e de pagamento de preço público, violando, desse modo, a tese fixada no Tema 967 da repercussão geral. 4. Agravo Interno a que se nega provimento. (STF, AgR-RE nº 1.390.895 AgR,Rel. Min. Alexandre de Moraes, 1ª Turma, j. em18/10/2022)

Ademais, os dispositivos vigentes questionados violam os princípios da livre iniciativa e livre concorrência, previstos nos arts. 1º, IV, e 170, “caput”, e inciso IV e parágrafo único, todos da Constituição Federal, e, por via de consequência, contrariam também os arts. 20 e 28, I da Constituição do Estado do Espírito Santo.

O periculum in mora também se encontra presente, na medida em que ditos dispositivos estão a onerar diariamente o serviço de transporte individual de passageiros na cidade de Vitória, ao alvedrio de tese vinculante do Pretório Excelso, razão pela qual a urgência em retirar a norma inválida do sistema jurídico se renova a cada dia.

Diante desta realidade, entendo terem sido suficientemente demonstradas razões próprias, pelo que DEFIRO a medida liminar para suspender com efeitos
ex nunc
os arts. 5º, §2º; art. 8º, “caput” (na redação dada pelo art. 6º do Decreto Municipal nº 17.986/2020) e §§2º e 3º; art. 9º (na redação dada pelo art. 1º do Decreto Municipal nº 16.785/2016); art. 10, “caput” e parágrafo único; e art. 16, I, todos do Decreto Municipal nº 16.770/2016, até o julgamento final desta Corte, submetendo a presente decisão à apreciação dos eminentes pares.

Após, renove-se a intimação da autoridade ré para prestar informações nos termos do artigo 6º da lei 9868/99.

Determino, ainda, a intimação da Procuradoria Geral do Município de Vitória na condição de
defensor legis
, nos termos do art. 8º da Lei nº 9.868/99.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 02.12.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

Acompanho o Voto do Eminente Relator.

Voto com o relator

Acompanho o voto de relatoria para deferir a medida cautelar postulada na presente ação direta de inconstitucionalidade, nos termos delineados pelo eminente Relator, Des. Robson Luiz Albanez, pois demonstrado, em sede de cognição sumária, o aparente vício de inconstitucionalidade da legislação municipal à luz do Tema 967, da Repercussão Geral, bem como o perigo de mora decorrente da manutenção dos efeitos do decreto impugnado.

HELOISA CARIELLO

Desembargadora

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza

Acompanho a relatoria.

Acompanho o e. Relator, para deferir a medida liminar.

DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
DEFERIR
o pedido cautelar a fim de suspender a eficácia, com efeitos,
ex nunc
, do Decreto Municipal nº 16.770/2016, já que em frontal violação ao Tema nº 967 de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal.

Sessão de Julgamento Virtual do dia 02.12.2024 ao dia 06.12.2024 - Desembargadora Marianne Júdice de Mattos:

Acompanho o voto do Eminente Desembargador Relator.

Acompanho o acolhimento da pretensão cautelar, nos termos do voto do E. Relator.

Acompanho o voto do em. Des. Relator.