Tribunal: TJES
Processo: 0002665-79.2023.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-04-23

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: DANIEL DA SILVA BARBOSA

Advogado do(a) APELADO: PAULO ROBERTO BARBOSA SILVA - ES28992-A

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06).
TENTATIVA DE INTRODUÇÃO DE DROGAS NO PRESÍDIO POR TERCEIROS. CRIME IMPOSSÍVEL. INOCORRÊNCIA.
ABSOLVIÇÃO.
POSSIBILIDADE. INSUFICIÊNCIA DE PROVA DE AUTORIA DA CONDUTA “ADQUIRIR”.
ATIPICIDADE
DA CONDUTA “SOLICITAR”. MERO ATO PREPARATÓRIO.

RECURSO
IM
PROVIDO
.

1. A jurisprudência tem considerado atípica a conduta de “solicitar” a terceiros que adentrem ao estabelecimento com drogas, sendo considerado mero ato preparatório. STJ e TJES.

2. Considerando que a conduta atribuída ao réu preso foi encomendar drogas para si, que não chegaram ao seu destino final, conclui-se que o ato praticado é formalmente atípico, impondo-se, assim, a absolvição.

3
. Recurso a que se nega
provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002665-79.2023.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: DANIEL DA SILVA BARBOSA

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: DANIEL DA SILVA BARBOSA

Advogado do(a) APELADO: PAULO ROBERTO BARBOSA SILVA - ES28992-A

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06).
TENTATIVA DE INTRODUÇÃO DE DROGAS NO PRESÍDIO POR TERCEIROS. CRIME IMPOSSÍVEL. INOCORRÊNCIA.
ABSOLVIÇÃO.
POSSIBILIDADE. INSUFICIÊNCIA DE PROVA DE AUTORIA DA CONDUTA “ADQUIRIR”.
ATIPICIDADE
DA CONDUTA “SOLICITAR”. MERO ATO PREPARATÓRIO.

RECURSO
IM
PROVIDO
.

1. A jurisprudência tem considerado atípica a conduta de “solicitar” a terceiros que adentrem ao estabelecimento com drogas, sendo considerado mero ato preparatório. STJ e TJES.

2. Considerando que a conduta atribuída ao réu preso foi encomendar drogas para si, que não chegaram ao seu destino final, conclui-se que o ato praticado é formalmente atípico, impondo-se, assim, a absolvição.

3
. Recurso a que se nega
provimento.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0002665-79.2023.8.08.0035

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: DANIEL DA SILVA BARBOSA

Advogado do(a) APELADO: PAULO ROBERTO BARBOSA SILVA - ES28992-A

VOTO

Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTOS

em face da r. Sentença proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal de Vila Velha, inserta no
link
constante

no Id. 6884018 (DOC 000266579202380800352 VOL 002.pdf, pp. 43/47), por meio da qual o apelante fora absolvido pela prática do crime previsto no art. 33,
caput,
c/c art. 40, III, da Lei nº 11.343/06.

Nas suas razões recursais (DOC 000266579202380800352 VOL 002.pdf, pp. 73/80), o Ministério Público requer a condenação de DANIEL DA SILVA BARBOSA, aduzindo haver provas suficientes para a condenação.

Contrarrazões
da defesa (DOC 000266579202380800352 VOL 002.pdf, pp. 99/103) pugnando pelo desprovimento do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça opinando pelo provimento do recurso.

Extrai-se da denúncia que:

“(...)
na tarde de 04 de abril de 2023, por volta das 15h:40min, a denunciada Adriana Marinho Teles, agindo de forma livre e consciente, dirigiu-se à Penitenciária Estadual de Vila Velha 3 (Xuri), localizada na Zona Rural deste município, portando 04 (quatro) “buchas de maconha”, com o objetivo de introduzir referidas substâncias ilícitas no mencionado estabelecimento prisional, para serem entregues a seu esposo, o custodiado Daniel da Silva Barbosa.

Todavia, após Adriana chegar na Penitenciária do Xury e ser submetida ao procedimento regular de revista através do aparelho “Body Scan”, foi detectado que Adriana trazia em suas partes íntimas, as quatro “buchas de maconha” supramencionadas, além de 12 (doze) comprimidos de medicamento conhecido como “Viagra”.

Por fim, observa-se dos autos que Daniel da Silva Barbosa encomendou as substâncias entorpecentes e os medicamentos para distribuir e comercializá-los para os outros presos do estabelecimento prisional."

Devidamente processados, o réu DANIEL DA SILVA BARBOSA foi absolvido pela prática do crime de tráfico de drogas, majorado por ter sido praticado nas dependências de estabelecimento prisional.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do
recurso
e passo à análise do mérito.

No presente caso,
não se questiona
a
materialidade
, devidamente comprovada pelo Auto de Apreensão (DOC 000266579202380800352 VOL 002.pdf, pp. 53/55), e pelo Laudo de Exame Químico Definitivo (DOC 000266579202380800352 VOL 002.pdf, p.361), por meio do qual fora constatado o seguinte:

1) 04 (quatro) unidades de maconha, com massa de 6,7 g (dezenove gramas e cinco decigramas);

O juízo de primeiro grau destacou que não foram colacionados para o bojo dos autos elementos que comprovassem que os entorpecentes apreendidos seriam destinados à mercancia, sendo a quantidade apreendida compatível com a adquirida por um usuário.

Ademais, asseverou o juízo que
a droga sequer chegou às mãos do detento
, sendo interceptada antes de ser entregue ao recorrido, tratando-se, portanto, de mero ato preparatório – fato atípico impunível.

Analisando detidamente os autos, entendo que a sentença
absolutóri
a deve ser mantida,
notadamente pelo fato de que
as drogas não chegaram à posse do ora
apelado
, e, além disso, não há provas de que ele efetivamente praticou alguma das condutas alternativas do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Com efeito, imputa-se ao acusado a conduta nuclear
“adquirir”
, que, de acordo com a lição doutrinária significa
“comprar, obter a propriedade, a título oneroso ou gratuito. Só configura o crime de tráfico se a pessoa adquire com intenção de, posteriormente, entregar a consumo de outrem”
1
.

Destaco que a
jurisprudência tem considerado
atípica

a conduta de “solicitar” a terceiros que adentrem ao estabelecimento com drogas,
sendo considerado
mero ato preparatório
:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CONDUTA ATÍPICA. SOLICITAÇÃO REALIZADA POR DETENTO. SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE NÃO ENTREGUE. PRECEDENTES. 1.
"A interceptação da droga pelos agentes penitenciários antes de ser entregue ao destinatário, recolhido em estabelecimento prisional, impede a ocorrência da conduta típica do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 na modalidade "adquirir", que viria, em tese, a ser por esse praticada"
(AgRg no REsp n. 1.999.604/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 24/3/2023). [...]. (AgRg no AREsp n. 2.393.946/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 23/2/2024)”.

“[...]. 4.
É assente a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que
a
inda que se admita que o agente, supostamente, houvesse solicitado a sua companheira a entrega do entorpecente no interior do presídio em que estava detido, tal conduta somente se configuraria em ato preparatório, sem efetivo início do iter criminis e, portanto, impunível diante da atipicidade formal da conduta, consoante posicionamento consolidado na jurisprudência desta Corte Superior
(AgRg no HC n. 830.262/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 3/11/2023). 5. Agravo regimental não provido (AgRg no AREsp n. 2.436.576/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 30/11/2023, DJe de 5/12/2023)”.

“[...].
Hipótese em que se mostra evidente a atipicidade da conduta, pois, segundo a sólida jurisprudência deste Superior Tribunal,
a mera solicitação, sem a efetiva entrega do entorpecente ao destinatário no estabelecimento prisional, configura, no máximo, ato preparatório e, sendo assim, impunível
(AgRg no RESp n. 1.999.604/MG, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 24/3/2023). 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 834.537/GO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 29/11/2023)”.

“[...]. 2.
A interceptação da droga pelos agentes penitenciários antes de ser entregue ao destinatário, recolhido em estabelecimento prisional, impede a ocorrência da conduta típica do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 na modalidade "adquirir", que viria, em tese, a ser por esse praticada.
Precedentes.

3. Na espécie, extrai-se do acórdão proferido pela Corte a quo que a única ação imputada ao ora agravado foi ter solicitado à sua companheira (corré) a entrega da droga no interior do presídio em que se encontrava recolhido. Ademais, não há nos autos notícia de que o réu a tivesse ameaçado, tampouco comprovação de que esse tenha adquirido os entorpecentes.

4. Nesse contexto,
o ora agravado não praticou qualquer conduta que pudesse ser considerada como início do iter criminis do delito de tráfico de entorpecentes, porquanto a mera solicitação para que fossem levadas drogas para ele, no interior ao estabelecimento prisional em que se encontra recolhido, poderia configurar, no máximo, ato preparatório e, portanto, impunível, mas não ato executório do delito, seja no núcleo "adquirir", seja nas demais modalidades previstas no tipo penal.
5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 856.046/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 30/10/2023.)”

Tal entendimento já tem sido contemplado neste eg. TJES:

“[...]. 1)
Ainda que solicitada pelo detento, a apreensão de drogas com seu visitante, dentro da unidade prisional, é conduta atípica, configurando ato preparatório impunível em relação ao interno que, por não ter iniciado a execução do delito de tráfico, ainda não incidiu na conduta prescrita na norma penal, já que a previsão de solicitação não encontra nenhum correspondente entre os 18 (dezoito) verbos núcleo do delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.
2) Impõe-se a reforma da decisão agravada que aplicou a regressão ao agravante, diante do reconhecimento de falta grave que se revelou insubsistente diante da atipicidade da conduta. 3) Agravo de Execução provido. (AgExPe 5010291-72.2023.8.08.0000, 1ª Câmara Criminal, Relª.: Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - Desª. Substª.: NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO, julgado em 02/02/2024)”

“[...]. Ocorre que os entorpecentes não chegaram ao seu poder porque, antes, foram retidos pela pela fiscalização da unidade prisional. 2.
Considerando que a conduta atribuída ao réu preso foi encomendar drogas para si, que não chegaram ao seu destino final, conclui-se que o ato praticado é formalmente atípico, impondo-se, assim, a absolvição.
Precedentes. 3. Recurso conhecido e, no mérito, provido. (Ap nº 0001346-51.2023.8.08.0011, 2ª Câmara Criminal, Rel.: Des. HELIMAR PINTO, julgado em 22/02/2024)”

Vale registrar que conclusão diversa seria se houvesse prova efetiva de que o acusado, de dentro do presídio, tivesse efetivamente adquirido a droga, não se extraindo tal conclusão apenas pelo fato de ser o destinatário da tentativa de introdução de drogas no estabelecimento (STJ, AgRg no REsp n. 1.827.195/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 15/12/2023).

Arrimado nas considerações ora tecidas,
NEGO

PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

1
GONÇALVES, Victor Eduardo Rios; JUNIOR, José Paulo Baltazar.
Legislação penal especial.
7.ed. São Paulo: Saraiva, 2021, p. 200.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)