Tribunal: TJES
Processo: 0019584-84.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Promoção
Data de julgamento: 2024-07-24

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PROMOÇÃO DE MILITAR QUE RESPONDE A PROCESSO CRIMINAL: POSSIBILIDADE NESTE CASO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: 560900. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

O controle ju
dicia
l do ato administrativo ilegal ou abusivo não viola o princípio da separação dos Poderes. Precedentes do STF.

2.

Aplica-se ao caso a tese desenvolvida em sede de Repercussão Geral no RE 560900: Nesse julgamento, o STF fixou a Tese de Repercussão Geral sobre o tema com a seguinte redação: Sem previsão constitucionalmente adequada e instituída por lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal.

3
.
A m
era abertura de processo disciplinar não pode obstar a promoção
do servidor
, sob pena de ofensa ao princípio da presunção de inocência.

3.

Absolvição na seara criminal por excludente de ilicitude produz efeitos na seara administrativa.

4
.
Se mostra ilegal o ato que obsta a promoção do servidor já aprovado no curso
de formação
, que foi absolvido de imputação criminosa em virtude de excludente de ilicitude.

5.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0019584-84.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: LAZARO MARQUES NUNES

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PROMOÇÃO DE MILITAR QUE RESPONDE A PROCESSO CRIMINAL: POSSIBILIDADE NESTE CASO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: 560900. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

O controle ju
dicia
l do ato administrativo ilegal ou abusivo não viola o princípio da separação dos Poderes. Precedentes do STF.

2.

Aplica-se ao caso a tese desenvolvida em sede de Repercussão Geral no RE 560900: Nesse julgamento, o STF fixou a Tese de Repercussão Geral sobre o tema com a seguinte redação: Sem previsão constitucionalmente adequada e instituída por lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal.

3
.
A m
era abertura de processo disciplinar não pode obstar a promoção
do servidor
, sob pena de ofensa ao princípio da presunção de inocência.

3.

Absolvição na seara criminal por excludente de ilicitude produz efeitos na seara administrativa.

4
.
Se mostra ilegal o ato que obsta a promoção do servidor já aprovado no curso
de formação
, que foi absolvido de imputação criminosa em virtude de excludente de ilicitude.

5.
Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, a unanimidade, conhecer e DAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0019584-84.2020.8.08.0024

APTE:

LAZARO MARQUES NUNES

APDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

V O T O

Conheço dos recursos eis que preenchidos os requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos.

A ação teve por fundamento a pretensão de LAZARO MARQUES NUNES de ser promovido à graduação de Cabo QPMP-C, pelo critério de antiguidade, com o pagamento dos vencimentos, vantagens e gratificações retroativos.

Entretanto, por meio do BECG n° 025 de 26/08/2020, aduziu ter tomado conhecimento de sua exclusão do certame por supostamente não preencher o requisito do artigo 1º, §1º, inciso V; artigo 22, 24, 25, todos da lei Complementar Estadual nº 911/2019, a saber, estar em condição sub judice.

Ao prolatar a sentença o Juízo
a quo,
denegou a segurança, em razão do impetrante responder aos seguintes procedimentos: PAD RO nº 030/2019, IPM Portaria no 0333/2018 e Auditoria Militar no 0025928-52.2018.8.08.0024, o que constitui óbices a participação nos processos de promoção.

Em suas razões recursais, fls. 91/109, sustenta o demandante que opor óbices a sua participação no processo de promoção pelo fato de responder a processo administrativo, sem trânsito em julgado, viola o princípio da presunção de inocência, razão pela qual deve ser reformada a sentença, a teor do RE nº 560.900.

Pois bem.
Feitas essas breves considerações, entendo por conhecer e dar provimento ao recurso.

Isso porque, até recente, o entendimento predominante neste Egrégio Tribunal, era quanto a impossibilidade de participação no processo de promoção pelo policial militar
sub judice,
a teor do prescrito n
a Lei Complementar 911/2019, em seu artigo 1, §1, inciso XVII.

Todavia, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 560900, fixou a Tese de Repercussão Geral sobre o tema com a seguinte redação:
“s
em previsão constitucionalmente adequada e instituída por lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação pena
l
”.

Vejamos o teor do acórdão do referido julgado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. IDONEIDADE MORAL DE CANDIDATOS EM CONCURSOS PÚBLICOS. INQUÉRITOS POLICIAIS OU PROCESSOS PENAIS EM CURSO. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA.
1. Como regra geral, a simples existência de inquéritos ou processos penais em curso não autoriza a eliminação de candidatos em concursos públicos, o que pressupõe: (i) condenação por órgão colegiado ou definitiva; e (ii) relação de incompatibilidade entre a natureza do crime em questão e as atribuições do cargo concretamente pretendido, a ser demonstrada de forma motivada por decisão da autoridade competente.
2. A lei pode instituir requisitos mais rigorosos para determinados cargos, em razão da relevância das atribuições envolvidas, como é o caso, por exemplo, das carreiras da magistratura, das funções essenciais à justiça e da segurança pública (CRFB/1988, art. 144), sendo vedada, em qualquer caso, a valoração negativa de simples processo em andamento, salvo situações excepcionalíssimas e de indiscutível gravidade. 3. Por se tratar de mudança de jurisprudência, a orientação ora firmada não se aplica a certames já realizados e que não tenham sido objeto de impugnação até a data do presente julgamento. 4. Recurso extraordinário desprovido, com a fixação da seguinte tese de julgamento: “Sem previsão constitucional adequada e instituída por lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal”. (STF - RE: 560900 DF, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 06/02/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 17/08/2020).
(Grifei).

Cumpre salientar que a alegação do Estado de que a tese firmada não se aplica ao caso porque o edital, para prever a impossibilidade de promoção em casos que tais, teria se baseado em lei não procede, pois, muito claro que o Supremo direcionou a tese em questão, no sentido de que lei pode instituir requisitos mais rigorosos para a área de segurança, sendo vedada, em qualquer caso, a valoração negativa de simples processo em andamento.

Com isso, entendo que a previsão inserta no art. 21 da LC 911/2019, que impedia a promoção de policiais que respondiam por inquéritos e crimes, na forma ditada pela segunda parte da repercussão geral antes narrada, de fato se revela desproporcional ao presente caso.

Isso, porque o apelante foi impedido de ser promovido, por força de acusação do artigo 319 do CPM “
r
etardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra expressa disposição de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal
”,
sem que o processo que está em trâmite desde 2018 (0025928-52.2018.8.08.0024), ainda não sequer proferida sentença.

N
esse sentido, vejamos entendimento jurisprudencial deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PROMOÇÃO DE MILITAR SUB JUDICE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. INEXISTÊNCIA. FATO DELITUOSO PRATICADO NO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1) (...) 2
) Nos termos da LC Estadual n° 166/1999, para que o policial militar, respondendo pela prática de crime, tenha o direito de figurar em quadro de acesso e de ter reservada eventual vaga em promoção, é necessário cumulativamente que: (i) o ato tenha sido praticado em serviço ou fora dele; (ii) ao atender ocorrência policial; (iii) com a intenção de fazer cumprir a lei. E ainda, alternativamente, agir: (i) por ação ou intervenção solicitada pela Corporação, através do COPOM ou por outros meios de comunicação; (ii) por ação ou intervenção solicitada pela vítima ou por populares; (iii) por se deparar com a prática de ato ilícito em tese ou; (iv) em estado de necessidade.
3) Tendo sido o militar denunciado como incurso nas iras dos incisos II, IV e VI do § 2º do art. 205 e art. 312 c/c art. 53 na forma do art. 79, todos do Código Penal Militar, pela morte de um colega de farda, bem como pela confecção de falsa ocorrência policial, não se vislumbram atendidos os requisitos insertos na LC n° 166/1999, máxime por não se fazer presente, em tese, ocorrência policial legítima. 4) Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 024090127978, Relator : José Paulo Calmon Nogueira Da Gama, Órgão julgador: Segunda Câmara Cível, Data de Julgamento: 26/07/2016, Data da Publicação no Diário: 03/08/2016).
(Grifei).

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. PROMOÇÃO DE MILITAR. VEDAÇÃO DE OSTENTAR A CONDIÇÃO SUB JUDICE INC V DO ART. 58 DA LCE 864/2017. EXCEÇÃO PREVISTA NA LC 166/1999. POLICIAL QUE ESTAVA À SERVIÇO, PARA ATENDER OCORRÊNCIA DO CIODES E FAZENDO CUMPRIR A LEI. REQUISITOS PREENCHIDOS. SENTENÇA MANTIDA. 1) Estabelece o inc. V do art. 58 da Lei Complementar Estadual nº 864/2017 vigente ao tempo ddo ato inquinado - os requisitos a serem preenchidos pelos candidatos que pretendem ingressar no quadro de acesso às fileiras da polícia militar do Estado do Espírito Santo, dentre os quais, destaca-se a vedação de ostentar a condição de sub judice. 2) Nos termos da LC Estadual n° 166/1999, para que o policial militar, respondendo pela prática de crime, tenha o direito de figurar em quadro de acesso e de ter reservada eventual vaga em promoção, é necessário cumulativamente que: (i) o ato tenha sido praticado em serviço ou fora dele; (ii) ao atender ocorrência policial; (iii) com a intenção de fazer cumprir a lei. E ainda, alternativamente, agir: (i) por ação ou intervenção solicitada pela Corporação, através do COPOM ou por outros meios de comunicação; (ii) por ação ou intervenção solicitada pela vítima ou por populares; (iii) por se deparar com a prática de ato ilícito em tese ou; (iv) em estado de necessidade. 3) Policial Militar respondendo ação penal por suposto crime de trânsito ocorrido enquanto conduzia viatura policial sob acionamento Policial de prioridade. Requisitos da LCE 166/99 preenchidos na hipótese. Ação Penal na qual o impetrante restou absolvido.
4) Segurança concedida para anular o ato que excluiu o Impetrante do Quadro de Acesso à Patente de Cabo QPMP-C, referente ao ano de 2017, tornando definitivo seu direito à participação do referido certame promocional da PMES, confirmando a decisão liminar.
5) Sentença mantida em Remessa Necessária. (TJES, Classe: Remessa Necessária Cível, 024180120917, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 22/02/2022, Data da Publicação no Diário: 23/03/2022
).
(Grifei)

MANDADO DE SEGURANÇA. PROMOÇÃO DE MILITAR QUE RESPONDE A PROCESSO CRIMINAL: POSSIBILIDADE, NO CASO CONCRETO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO 560900: SEM PREVISÃO CONSTITUCIONALMENTE ADEQUADA E INSTITUÍDA POR LEI, NÃO É LEGÍTIMA A CLÁUSULA DE EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO QUE RESTRINJA A PARTICIPAÇÃO DE CANDIDATO PELO SIMPLES FATO DE RESPONDER A INQUÉRITO OU AÇÃO PENAL. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Aplica-se ao caso a tese desenvolvida em sede de Repercussão Geral no RE 560900: Nesse julgamento, o STF fixou a Tese de Repercussão Geral sobre o tema com a seguinte redação: Sem previsão constitucionalmente adequada e instituída por lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal. 2. A alegação do Estado de que a tese firmada não se aplica ao caso porque o edital, para prever a impossibilidade de promoção em casos que tais, teria se baseado em lei não procede, pois, muito claro que o Supremo direcionou a tese em questão, no sentido de que lei pode instituir requisitos mais rigorosos, sendo vedada, em qualquer caso, a valoração negativa de simples processo em andamento . 3. A previsão inserta no art. 21 da LC 911/2019, que impedia a promoção de policiais que respondiam por inquéritos e crimes, na forma ditada pela segunda parte da repercussão geral antes narrada, de fato se revela desproporcional ao caso posto em análise, nesta Câmara. 4. Isso ocorre a apelante foi impedida de ser promovida, por força de acusação de desvio de material apreendido em operação policial, sem que referido processo, que está em curso desde o ano de 2016, tivesse, no corrente ano de 2021, sequer sido julgado por este Poder Judiciário (00163070220168080024). 5
. Por não se tratar de questão de indiscutível gravidade, conforme exposto pelo teor da repercussão geral alhures descrita, a previsão legal que gerou o impedimento aqui analisado, deve ser considerada desproporcional e, portanto, inaplicável a recorrente, pois, reitero, está vedada, em qualquer caso, a valoração negativa de simples processo em andamento, salvo situações excepcionalíssimas e de indiscutível gravidade.
6.No mais, o próprio ESTADO DO ES revogou, através da LC 962/2020, no ano de 2020, a disposição que ora se analisa, ou seja, atualmente, o fato do militar estar respondendo a inquérito ou crime, não impede, de forma alguma, que sua promoção seja realizada.
7. Diante de tal cenário, vedado no caso da apelante a aplicação da norma que a impedia de ser promovida, face a natureza do ato criminoso que está respondendo, que é de baixa gravidade e não possui, sequer, julgado de Primeira Instância.
8. Por fim, o próprio Supremo, na repercussão geral em análise, modulou os efeitos de sua decisão, determinando que por se tratar de mudança de jurisprudência, a orientação ora firmada não se aplica a certames já realizados e que não tenham sido objeto de impugnação até a data do presente julgamento, que se deu em 06.02.2020. 9. Não é o caso dos autos, no qual o certame se realizou depois do julgamento da Repercussão Geral (28.10.2020, fls 92) e a impugnação se deu muito após firmada a tese (também out de 2020), o que importa sua observância obrigatória, por se tratar de precedente vinculante. 10. Sentença reformada. Segurança concedida. 11. Recurso conhecido e provido. VISTOS , relatados e discutidos, estes autos em que estão as partes acima indicadas, ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade de votos, conhecer do presente recurso e DAR-LHE PROVIMENTO , nos termos do voto proferido pelo E. Relator.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 014200227370, Relator : RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/02/2022, Data da Publicação no Diário: 03/03/2022).
(Grifei).

Por fim, oportuno consignar que o Supremo Tribunal Federal, na repercussão geral em análise, modulou os efeitos de sua decisão, determinando que “
por se tratar de mudança de jurisprudência, a orientação ora firmada não se aplica a certames já realizados e que não tenham sido objeto de impugnação até a data do presente julgamento
”, que se deu em 06.02.2020.

A vedação não se aplica ao caso dos autos, no qual o certame se realizou depois do julgamento da Repercussão Geral (
BECG nº 25 de 26/08/2020
, fls
29/30
) e a impugnação se deu muito após firmada a tese (
em setembro
de 2020,
fls. 36/37
), o que importa sua observância obrigatória, por se tratar de precedente vinculante.

À luz do exposto, conheço e
DOU PROVIMENTO
ao recurso, para reformar a sentença e conceder a segurança, autorizando a realização da promoção do recorrente, nos termos delineados na petição inicial.

Sem honorários, por força do previsto no art. 25 da Lei n. 12.016/2009

Ficam as partes advertidas que a oposição de embargos meramente protelatórios, ensejará a incidência da multa prevista no artigo 1.026, §2º, do CPC.

É como voto.

DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho, integralmente, o voto do relator.