Tribunal: TJES
Processo: 5017389-70.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa (Execução Fiscal)
Data de julgamento: 2024-12-17

Ementa:
RELATOR: DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. MATRIZ E FILIAL LOCALIZADAS EM ESTADOS DISTINTOS. INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença proferida em Ação de Embargos à Execução Fiscal, que julgou procedente o pedido inicial para declarar insubsistente o auto de infração e a Certidão de Dívida Ativa, resultando na extinção da execução fiscal correlata. A controvérsia gira em torno da incidência de ICMS sobre a transferência de querosene entre matriz e filial da mesma empresa localizadas em Estados distintos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em determinar se a transferência de mercadorias entre matriz e filial de um mesmo contribuinte, localizadas em unidades federadas diferentes, configura fato gerador do ICMS.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral (Tema 1099), e a Súmula nº 166 do Superior Tribunal de Justiça, estabelecem que não incide ICMS sobre o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que situados em Estados diferentes, por não configurar operação de circulação jurídica com transferência de titularidade.

4. O artigo 155, II, da Constituição Federal autoriza a cobrança de ICMS apenas nas operações que impliquem circulação jurídica da mercadoria, ou seja, transferência de propriedade, o que não ocorre na movimentação física entre estabelecimentos do mesmo titular.

5. No presente caso, restou comprovado que a operação tratava-se apenas da remessa de querosene da matriz para a filial, com finalidade de uso próprio em aeronave de propriedade da empresa, inexistindo transferência de titularidade que caracterizasse fato gerador do imposto.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A transferência de mercadorias entre matriz e filial de um mesmo contribuinte, ainda que localizadas em Estados distintos, não constitui fato gerador do ICMS, por ausência de circulação jurídica e transferência de titularidade.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, II; CTN, art. 127, II; CPC, art. 85, §11.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema 1099 (RE com agravo nº 1.255.885 - MS); STJ, Súmula nº 166; STJ, AgRg no REsp 1488209/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, j. 12.02.2015.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5017389-70.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: HELISUL TAXI AEREO LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

RELATOR: DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. MATRIZ E FILIAL LOCALIZADAS EM ESTADOS DISTINTOS. INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença proferida em Ação de Embargos à Execução Fiscal, que julgou procedente o pedido inicial para declarar insubsistente o auto de infração e a Certidão de Dívida Ativa, resultando na extinção da execução fiscal correlata. A controvérsia gira em torno da incidência de ICMS sobre a transferência de querosene entre matriz e filial da mesma empresa localizadas em Estados distintos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em determinar se a transferência de mercadorias entre matriz e filial de um mesmo contribuinte, localizadas em unidades federadas diferentes, configura fato gerador do ICMS.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral (Tema 1099), e a Súmula nº 166 do Superior Tribunal de Justiça, estabelecem que não incide ICMS sobre o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que situados em Estados diferentes, por não configurar operação de circulação jurídica com transferência de titularidade.

4. O artigo 155, II, da Constituição Federal autoriza a cobrança de ICMS apenas nas operações que impliquem circulação jurídica da mercadoria, ou seja, transferência de propriedade, o que não ocorre na movimentação física entre estabelecimentos do mesmo titular.

5. No presente caso, restou comprovado que a operação tratava-se apenas da remessa de querosene da matriz para a filial, com finalidade de uso próprio em aeronave de propriedade da empresa, inexistindo transferência de titularidade que caracterizasse fato gerador do imposto.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A transferência de mercadorias entre matriz e filial de um mesmo contribuinte, ainda que localizadas em Estados distintos, não constitui fato gerador do ICMS, por ausência de circulação jurídica e transferência de titularidade.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, II; CTN, art. 127, II; CPC, art. 85, §11.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema 1099 (RE com agravo nº 1.255.885 - MS); STJ, Súmula nº 166; STJ, AgRg no REsp 1488209/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, j. 12.02.2015.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

DO ESPÍRITO SANTO
, com vistas ao reexame da sentença objurgada que, em sede de AÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL proposta por
HELISUL TÁXI AÉREO LTDA
, julgou procedente o pedido formulado, para declarar insubsistente o auto de infração 452492-7, bem como a CDA 8114/2016 e, por consequência, julgou extinta a execução fiscal 5000018-35.2018.8.08.0024.

Em suas razões (ID 9823399) o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
argumenta que, em se tratando de ICMS, a ocorrência do fato gerador se dá de maneira individualizada em relação a cada um dos estabelecimentos, sendo estes considerados, para fins fiscais, entes autônomos.

Contrarrazões (ID 9823401) de
HELISUL TAXI AEREO LTDA
pelo não provimento do apelo.

A controvérsia neste segundo grau de jurisdição se circunscreve à possibilidade de incidência de ICMS sobre todas as operações de transferências e remessas de mercadorias entre matriz e filial da sociedade empresária recorrida.

Afinal, considera o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
que a incidência do imposto se daria no caso concreto, de forma a abarcar todas as hipóteses de transferência ou remessa de mercadorias realizada pelo contribuinte entre seus estabelecimentos, situados em Estados diversos da federação.

Nessa esteira, vejamos os seguintes trechos do apelo (ID 9823399), que sinterizam a irresignação recursal:

[...]
Outrossim, é preciso observar que, em se tratando de ICMS, a ocorrência do fato imponível se dá de maneira individualizada em relação a cada um dos estabelecimentos, sendo estes considerados, para fins fiscais, entes autônomos, com personalidade jurídica distinta
, conforme o art. 127, II, do CTN:

Art. 127. Na falta de eleição, pelo contribuinte ou responsável, de domicílio tributário, na forma da legislação aplicável, considera-se como tal: (...)

II - quanto às pessoas jurídicas de direito privado ou às firmas individuais, o lugar da sua sede, ou, em relação aos atos ou fatos que derem origem à obrigação, o de cada estabelecimento;

Sobre o tema, o STJ possui entendimento consolidado no sentido de que “
[...] no campo tributário, a existência de registros de CNPJ diferentes caracteriza a autonomia patrimonial, administrativa e jurídica de cada umdos estabelecimentos. Assim, matriz e filiais operam de modo independente emrelação aos demais. [...]
” (AgRg no REsp 1488209/RS, Rel. Ministro HUMBERTOMARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/02/2015, DJe 20/02/2015).

[...] Assim, a autonomia tributária de estabelecimentos distintos implica, necessariamente, responsabilidades tributárias também distintas.

Isso significa que cada estabelecimento adquire capacidade para realizar o fato imponível e, portanto, para postar-se na sujeição passiva da obrigação tributária. [...]

Pois bem.

Acerca da referida controvérsia,
registro que
“[...]
o Supremo Tribunal Federal, em julgamento do Recurso Extraordinário com agravo nº 1.255.885 - MS
(tema nº 1099),
em regime de repercussão geral, fixou a tese de que
não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte e localizados em unidades federadas distintas
. No mesmo sentido, a
Súmula nº 166
do Superior Tribunal de Justiça dispõe que
a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não constitui fato gerador do ICMS
. [Assim, na hipótese de] transferência de mercadorias
[...]
entre filial e matriz do mesmo contribuinte, inexiste fato gerador do ICMS, pelo que indevido o recolhimento [respectivo]

[...]
”
(TJMG, Remessa Necessária com Apelação n.º 1.0012.17.001610-4/006, Relator: Des. Caetano Levi Lopes, 2ª Câmara Cível, J 31/01/2023, DJ 02/02/2023).

Nesse mesmo sentido é o posicionamento reiterado deste Egrégio Tribunal de Justiça:

MANDADO DE SEGURANÇA ICMS TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO ESTADOS DISTINTOS IRRELEVÂNCIA - FATO GERADOR NÃO CONFIGURADO ORDEM CONCEDIDA AGRAVO INTERNO JULGADO PREJUDICADO. 1.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça sedimentou que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte (Súmula 166)
. 2.
Assim, a melhor leitura do art. 155, inciso II da Constituição Federal de 1988, é no sentido de que os Estados possuem autorização para instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias que importem em transferência de propriedade, mas não em relação ao simples deslocamento físico de bens de uso e consumo de um mesmo sujeito passivo (como, por exemplo, matriz x filial)
. 3. Isto porque, ao conceituar circulação, a doutrina especializada ensina que é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação `física', mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro ( SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 1360). 4.
Não obstante a alegada autonomia dos estabelecimentos, a mera transferência de mercadoria entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que situados em Estados diferentes, não configura o fato gerador do ICMS
. 5. Ordem concedida. 6. Agravo interno prejudicado (TJES, Mandado de Segurança Cível n.º 100220000473, Relator: Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Segundo Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas, J 08/02/2023, DJ 14/02/2023).

APELAÇÃO CÍVEL [...] INOCORRÊNCIA ICMS TRANSFERÊNCIA DE BENS DO ATIVO FIXO E DE USO E CONSUMO ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO ESTADOS DISTINTOS IRRELEVÂNCIA FATO GERADOR NÃO CONFIGURADO SENTENÇA MANTIDA RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. [...] 3.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça sedimentou que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte (Súmula 166
). 4. Assim, a melhor leitura do art. 155, inciso II da Constituição Federal de 1988, é no sentido de que os Estados possuem autorização para instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias que importem em transferência de propriedade, mas não em relação ao simples deslocamento físico de bens de uso e consumo de um mesmo sujeito passivo (como, por exemplo, matriz x filial). 5. Isto porque, ao conceituar circulação, a doutrina especializada ensina que é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação `física', mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro (SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 1360). 6.
Não obstante a alegada autonomia dos estabelecimentos, a mera transferência de bens destinados ao ativo fixo e de uso e consumo entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que situados em Estados diferentes, não configura o fato gerador do ICMS
. 7. Recurso conhecido e desprovido (TJES, Apelação Cível n.º 024110272028, Relator Substituto: Luiz Guilherme Risso, Terceira Câmara Cível, J 22/03/2022, DJ 08/04/2022).

MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO – ESTADOS DISTINTOS – IRRELEVÂNCIA - FATO GERADOR NÃO CONFIGURADO – ORDEM CONCEDIDA. 1.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça sedimentou que ‘não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte’ (Súmula 166)
. 2.
Assim, a melhor leitura do art. 155, inciso II da Constituição Federal de 1988, é no sentido de que os Estados possuem autorização para instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias que importem em transferência de propriedade, mas não em relação ao simples deslocamento físico de bens de uso e consumo de um mesmo sujeito passivo (como, por exemplo, matriz x filial)
. 3. Isto porque, ao conceituar ‘circulação’, a doutrina especializada ensina que é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação física, mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro¿ (SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 1360). 4.
Não obstante a alegada autonomia dos estabelecimentos, a mera transferência de mercadoria entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que situados em Estados diferentes, não configura o fato gerador do ICMS
. 5. Ordem concedida (TJES, Mandado de Segurança n.º 100170011009, Relator: Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Segundo Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas, J 09/08/2017, DJ 16/08/2017).

Nos mesmos termos, cito julgados de outros Tribunais pátrios:

ICMS/CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. Mandado de Segurança. Pretensão de que a autoridade coatora se abstenha de exigir o ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre as unidades de propriedade da impetrante (matriz e filiais), bem como de praticar quaisquer atos punitivos contra a impetrante e suas unidades, com o reconhecimento do direito da impetrante ao creditamento e manutenção dos créditos de ICMS das operações que antecederam às de transferências de mercadorias entre seus estabelecimentos.
A remessa de mercadorias de um estabelecimento para outro da mesma pessoa jurídica, ainda que situados em Estados distintos, não configura circulação econômica a ensejar imposição tributária relativa ao ICMS
. Sentença concessiva da segurança mantida. Precedentes do STF, STJ e deste Egrégio Tribunal. Reexame necessário desprovido (
TJSP
; Remessa Necessária n.º 1058319-47.2021.8.26.0053 - Ac. 16799083; Relator: Des. Oscild de Lima Júnior; Décima Primeira Câmara de Direito Público; J 30/05/2023; DJESP 05/06/2023).

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA. Mandado de segurança. Concessão da segurança determinando que a parte impetrante se abstenha de recolher o ICMS nas operações de mera transferência de mercadoria entre matriz e filiais de mesma titularidade de seus substitutos.
Transferência de mercadorias entre matriz e filial. Não incidência do fato gerador da tributação de ICMS. Circulação meramente física. Aplicação da Súmula nº 166 do STJ e do tema 1099 do STF. Adc 49/RN do STF que declarou a inconstitucionalidade do dispositivo legal que afirma que incide ICM sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular
e não determinou a suspensão dos processos que tratam da mesma matéria. Sentença mantida. Remessa necessária conhecida e desprovida (TJRN; Remessa Necessária n.º 0808110-96.2021.8.20.5106; Relator: Des. Amaury de Souza Moura Sobrinho; Terceira Câmara Cível; J 28/02/2023; DJRN 02/03/2023).

REMESSA NECESSÁRIA/APELAÇÃO CÍVEL - PRELIMINAR - INTEMPESTIVIDADE - ACOLHIMENTO - LEI COMPLEMENTAR Nº 87/96 - TRANSFERÊNCIA - MERCADORIAS - MATRIZ PARA FILIAL - MESMA EMPRESA - AUSÊNCIA - TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE - Nº 166 SÚMULA DO STJ - INOCORRÊNCIA - FATO GERADOR [...] - CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA.
A circulação física de mercadoria entre matriz e filial, por si só, mostra-se irrelevante para tipificar a hipótese de incidência do ICMS, por inexistente fato econômico de relevância jurídica
. Sentença confirmada no reexame necessário. (TJMG, Remessa Necessária com Apelação n.º 1.0313.14.024680-9/003, Relator: Des. Carlos Levenhagen, 5ª Câmara Cível, J 24/11/2022, DJ 24/11/2022).

Portanto, correta a sentença ao julgar procedente a pretensão inicial para declarar a insubsistência do auto de infração objeto da lide e, via de consequência, determinar a extinção da execução fiscal correlata (5000018-35.2018.8.08.0024).

No caso, o processo administrativo de ID 9823118 demonstra que o fato tido como gerador foi apenas de transferência de bens entre a matriz e a filial, para prestação de serviços na cidade de Linhares/ES.
Isso considerando que a própria nota fiscal indica que a operação seria apenas a remessa de querosene para utilização no avião de propriedade da própria empresa
HELISUL TAXI AEREO
LTDA
.

Ora, levando em conta que a embargante/apelada presta serviço justamente de transporte aéreo, a transferência de querosene para o Estado do Espírito Santo se deu apenas como insumo para uso na própria aeronave da empresa, que realizou operação de voo em serviço prestado à empresa Geophysical do Brasil LTDA.

Logo, não é possível depreender que tenha havido efetiva transferência da propriedade de bens, mas mera circulação de produtos entre estabelecimentos da mesma empresa (Matriz - Filial).

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo a sentença
que declarou insubsistente o auto de infração 452492-7, bem como a CDA 8114/2016 e julgou extinta a execução fiscal 5000018-35.2018.8.08.0024, em virtude da exigência de ICMS sobre operações efetuadas entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

Fixo os honorários recursais (art. 85, §11º, CPC) em 1% (um por cento) sobre o proveito econômico obtido, considerando a condenação na origem com base no percentual mínimo, em atenção ao artigo 85, §§2º, 3º, inciso I e §5º, do CPC.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 14/11/2024 às 16:20:08, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
54265714112024
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O RELATOR PARA CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.