Tribunal: TJES
Processo: 5005889-11.2024.8.08.0000
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Reunidas - 1º Grupo Cível
Assuntos: Licença Capacitação (Aperfeiçoamento Profissional)
Data de julgamento: 2024-10-23

Ementa:
EMENTA
:
MANDADO DE SEGURANÇA –
ILEGITIMIDADE PASSIVA – AFASTADA -

LICENÇA COM AFASTAMENTO INTEGRAL DE SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL PARA REALIZAR ESPECIALIZAÇÃO (DOUTORADO) –

INDEFERIMENTO BASEADO EXCLUSIVAMENTE NO DECRETO 5331-R/2023 – IMPOSSIBILIDADE DE ACRÉSCIMO DE REQUISITO NÃO PREVISTO EM LEI -
PODER REGULAMENTADOR EXCEDIDO -
DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADO – SEGURANÇA DENEGADA.

1.
Não desconheço que a “Tratando-se, na impetração, de ato complexo, já aperfeiçoado, tem-se, como autoridade coatora,
aquela que atuou na última etapa,
formalizando-o” (STF, MS 24872, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 30/06/2005). Entretanto, no caso dos autos, não há demonstração de decisão posterior ao ato impugnado proferido pelo Secretário de Estado da Educação (id. 8266082), formalizando-o. Desta forma, não prospera a alegação de ilegitimidade passiva
ad causam

da autoridade indigitada coatora.

2.
A permissão para o afastamento para curso de especialização (mestrado e doutorado) é regida pela Lei Complementar Estadual nº 46/1994 que instituiu o Regime Jurídico Único dos servidores públicos civis da administração direta e pelo Estatuto do Magistério do Estado do Espírito Santo (Lei Complementar Estadual nº 115/1998).

3.

Em síntese, como requisitos para o afastamento do profissional para capacitação dever haver: (i) a autorização expressa da autoridade competente de cada Poder; (ii) o respeito a conveniência da Secretaria de Estado da Educação e (iii) ter relação com as atribuições do cargo efetivo de que seja titular, ou seja, com a função exercida e atenda ao interesse do ensino oficial estadual.

4.
Na hipótese dos autos, foi atestado a existência de vaga disponível para o afastamento pleiteado, porém na modalidade parcial sob o fundamento exclusivo do não preenchimento dos requisitos do Decreto 5331-R de março de 2023.

5.
Ocorre que o Decreto 5331-R/2023, acrescentou requisitos que não estavam previstos na Legislação que rege a matéria, a saber: Lei Complementar Estadual nº 46/1994 e o Estatuto do Magistério do Estado do Espírito Santo - Lei Complementar Estadual nº 115/1998, aparentando violação ao princípio da legalidade. E, sabe-se que há violação ao princípio da legalidade na hipótese do decreto regulamentar extrapolar a lei infraconstitucional regulamentada. Entendimento do STF.

6
.
Segurança concedida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005889-11.2024.8.08.0000

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)

IMPETRANTE: MARCIO GOMES DAMARTINI

IMPETRADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
MANDADO DE SEGURANÇA –
ILEGITIMIDADE PASSIVA – AFASTADA -

LICENÇA COM AFASTAMENTO INTEGRAL DE SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL PARA REALIZAR ESPECIALIZAÇÃO (DOUTORADO) –

INDEFERIMENTO BASEADO EXCLUSIVAMENTE NO DECRETO 5331-R/2023 – IMPOSSIBILIDADE DE ACRÉSCIMO DE REQUISITO NÃO PREVISTO EM LEI -
PODER REGULAMENTADOR EXCEDIDO -
DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADO – SEGURANÇA DENEGADA.

1.
Não desconheço que a “Tratando-se, na impetração, de ato complexo, já aperfeiçoado, tem-se, como autoridade coatora,
aquela que atuou na última etapa,
formalizando-o” (STF, MS 24872, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 30/06/2005). Entretanto, no caso dos autos, não há demonstração de decisão posterior ao ato impugnado proferido pelo Secretário de Estado da Educação (id. 8266082), formalizando-o. Desta forma, não prospera a alegação de ilegitimidade passiva
ad causam

da autoridade indigitada coatora.

2.
A permissão para o afastamento para curso de especialização (mestrado e doutorado) é regida pela Lei Complementar Estadual nº 46/1994 que instituiu o Regime Jurídico Único dos servidores públicos civis da administração direta e pelo Estatuto do Magistério do Estado do Espírito Santo (Lei Complementar Estadual nº 115/1998).

3.

Em síntese, como requisitos para o afastamento do profissional para capacitação dever haver: (i) a autorização expressa da autoridade competente de cada Poder; (ii) o respeito a conveniência da Secretaria de Estado da Educação e (iii) ter relação com as atribuições do cargo efetivo de que seja titular, ou seja, com a função exercida e atenda ao interesse do ensino oficial estadual.

4.
Na hipótese dos autos, foi atestado a existência de vaga disponível para o afastamento pleiteado, porém na modalidade parcial sob o fundamento exclusivo do não preenchimento dos requisitos do Decreto 5331-R de março de 2023.

5.
Ocorre que o Decreto 5331-R/2023, acrescentou requisitos que não estavam previstos na Legislação que rege a matéria, a saber: Lei Complementar Estadual nº 46/1994 e o Estatuto do Magistério do Estado do Espírito Santo - Lei Complementar Estadual nº 115/1998, aparentando violação ao princípio da legalidade. E, sabe-se que há violação ao princípio da legalidade na hipótese do decreto regulamentar extrapolar a lei infraconstitucional regulamentada. Entendimento do STF.

6
.
Segurança concedida.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conceder a segurança, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Peço vista
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906

PROCESSO Nº 5005889-11.2024.8.08.0000

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)

IMPETRANTE: MARCIO GOMES DAMARTINI

IMPETRADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
COATOR: SECRETARIO DE ESTADO DA EDUCACAO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
MANDADO DE SEGURANÇA
por
MÁRCIO GOMES DAMARTINI

e
m face do alegado ato coator imputado ao
SECRETÁRIO DE ESTADO D
A EDUCAÇÃO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
que indeferiu o requerimento de licença especialização para doutorado com afastamento total.

Alega o impetrante, em suma, que é professor de história, em cargo efetivo da estrutura da Secretaria de Estado da Educação, em exercício na EEEFM Quintiliano de Azevedo, Cachoeiro de Itapemirim e requereu afastamento na modalidade integral com objetivo frequentar curso de Doutorado no Programa de Pós-Graduação em História (PPGHIS) na Universidade Federal do Espírito Santo (UFES), no Campus Goiabeiras que se encontra no município de Vitória/ES.

Embora tenha feito o requerimento administrativo para seu afastamento em 20/12/2023, pleiteando o afastamento integral do cargo com início em 04/03/2024, tendo a concessão de sua chefia imediata para o referido afastamento, o pedido foi indeferido em 05/03/2024 (id. 8266082).

Assim, por entender que teve seu direito líquido e certo violado, a impetrante manejou o presente
mandamus
pleiteando a concessão da segurança declarando “o direito do Impetrante em se afastar do cargo enquanto estiver realizando o curso de Doutorado, bem como, a declaração da invalidade da decisão do Secretário de Estado de Educação”.

Pois bem.

Como cediço, a via processual em testilha tem como função
“proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade”
(artigo 1º da Lei nº 12.016/2009).

Ademais, conforme lição de Cássio Scarpinella Bueno, "[...]
Por direito líquido e certo deve ser entendido aquele direito cuja existência e delimitação são claras e passíveis de demonstração documental
[...]." (Mandado de Segurança: comentários às Leis n. 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 15).

Entende-se como autoridade coatora aquela que pratica ou praticará, no caso de mandado de segurança preventivo, o ato impugnado. Nesse sentido:

[...] a autoridade coatora é, como regra, quem pratica, comissiva ou omissivamente, o ato impugnado. Deverá ter competência para desfazer o ato impugnado, acatando eventual sentença concessiva da ordem pleiteada (daí o porquê da comunicação da sentença concessiva da ordem lhe ser dirigida, a teor do caput do art. 13 da Lei nº. 12.016/09), ou, ainda, na hipótese de ato omissivo, para realizar o ato reclamado (por exemplo, expedição de uma certidão).". (ALVIM, Eduardo Arruda. Mandado de Segurança. 2ª ed. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2010, p. 54/55).

Nesse sentido é o que dispõe o § 3º, do art. 6º, da Lei de Mandado de Segurança,
“
Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática”
, e a jurisprudência aponta que
“
A autoridade coatora, para fins de impetração de mandado de segurança, é aquela
que pratica ou ordena
,
de forma concreta e específica
, o ato ilegal, ou, ainda,
aquela que detém competência para corrigir a suposta ilegalidade
”

(AgInt no RMS n. 65.495/PE, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 14/3/2022, DJe de 18/3/2022).

Dito isso, não desconheço que a
“Tratando-se, na impetração, de ato complexo, já aperfeiçoado, tem-se, como autoridade coatora,
aquela que atuou na última etapa,
formalizando-o”
(STF, MS 24872, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 30/06/2005). Entretanto, no caso dos autos, não há demonstração de decisão posterior ao ato impugnado proferido pelo Secretário de Estado da Educação (id. 8266082), formalizando-o. Desta forma, não prospera a alegação de ilegitimidade passiva
ad causam

da autoridade indigitada coatora.

Seguindo e, após a necessária instrução desta estreita via mandamental, não observo razões jurídicas para modificar o entendimento externado quando do deferimento da medida liminar.

Do que se infere da inicial, o impetrante é professor de história, em cargo efetivo da estrutura da Secretaria de Estado da Educação, em exercício na EEEFM Quintiliano de Azevedo, Cachoeiro de Itapemirim-ES, com 2 (dois) vínculos ativos no cargo de Professor B.

Em razão da aprovação no curso de Doutorado no Programa de Pós-graduação em História (PPGHIS) na Universidade Federal do Espírito Santo (UFES), no Campus Goiabeiras, no município de Vitória/ES, requereu o
afas
t
amento integral
de suas atividades profissionais.

Sobre a permissão para o afastamento para curso de especialização (mestrado e doutorado) a Lei Complementar Estadual nº 46/1994 que instituiu o Regime Jurídico Único dos servidores públicos civis da administração direta, dispõe que:

Art. 57 - É permitido ao servidor público estadual ausentar-se da repartição em que tenha exercício, sem perda de seus vencimentos e vantagens, mediante autorização expressa da autoridade competente de cada Poder, para:
(Redação dada pela Lei Complementar nº 80, de 29 de fevereiro de 1996).

I– participar de congressos e outros certames culturais, técnicos, científicos ou desportivos;

II – cumprir missão de interesse do serviço; e

III – frequentar curso de aperfeiçoamento, atualização ou especialização que se relacione com as atribuições do cargo efetivo de que seja titular.

Ademais, o Estatuto do Magistério do Estado do Espírito Santo (Lei Complementar Estadual nº 115/1998) disciplina que:

Art. 60.
A autorização especial de afastamento respeitada a conveniência da Secretaria de Estado da Educação será concedida ao profissional da educação efetivo e estável
, nos seguintes casos:

[...]

V -
frequentar curso de aperfeiçoamento, atualização, especialização, mestrado e doutorado, conquanto se relacione com a função exercida e atenda ao interesse do ensino oficial estadual.

Art.61. O afastamento com ônus para frequentar curso
somente será autorizado quando a Secretaria de Estado da Educação considerar o curso necessário para a melhoria do ensino e por tempo nunca superior à duração do curs
o, assegurado o vencimento, os direitos e vantagens permanentes do cargo, acrescidos das vantagens pecuniárias estabelecidas em Lei.

Desta forma, observo que, em síntese, como requisitos para o afastamento do profissional para capacitação dever haver: (i) a autorização expressa da autoridade competente de cada Poder; (ii) o respeito a
conveniência da Secretaria de Estado da Educaçã
o e (iii) ter relação com
as atribuições do cargo efetivo de que seja titular,
ou seja,
com a função exercida e atenda ao interesse do ensino oficial estadual.

Por meio do Parecer do Grupo de Recursos Humanos da Secretaria do Estado do Espírito Santo (id. 8266078), acolhido pelo Secretário de Estadual de Educação (id. 8266082), foi atestado a existência de vaga disponível para o afastamento pleiteado,
porém na modalidade parcial
sob o
fundamento exclusivo do não
preenchimento dos requisitos do Decreto 5331-R de março de 2023, especialmente do disposto no art. 10, §1º, incisos I e II, a saber:

Art. 9º Conceder-se-á o afastamento na modalidade integral se houver incompatibilidade total e concomitantemente da exigência de dedicação às atividades do curso com o exercício das atribuições do cargo público do qual o servidor é titular.

Art. 10. A total incompatibilidade do exercício do cargo com a dedicação à pós-graduação será demonstrada pelo aluno ou presumida pela Administração Pública.

§ 1º O servidor demonstrará a incompatibilidade quando comprovar, cumulativamente, que:

I - a distância da sede da instituição de ensino, em relação ao seu local de domicílio ou de trabalho, for superior a 150 (cento e cinquenta) quilômetros;

II - há exigência constante em edital de seleção, Proposta Pedagógica Curricular ou Manual do Aluno de dedicação integral do discente ao curso; e

III - as suas atividades laborais não são passíveis de execução em regime de teletrabalho.

§ 2º A incompatibilidade será presumida quando a autoridade administrativa afirmar que a ausência parcial do servidor prejudicará a rotina administrativa da unidade administrativa no qual localizado, e que será necessária reposição para manutenção do serviço público prestado pelo órgão ou entidade pública.

Para tanto o fundamento utilizado foi de que “Analisando os documentos trazidos pelo servidor nos autos não se verifica exigência de dedicação integral ao curso por parte do aluno bem como se verifica que a distância entre a unidade escolar do Professor, ou de sua residência, e o Campus Goiabeiras da Universidade Federal do Espírito Santo, onde ocorrerá a Pós-Graduação, não alcança 150 km (#52), não contemplando assim os incisos I e II do §1º do Art. 10 do Decreto 5331-R de março de 2023”. E, deste modo “o servidor requerente NÃO DEMONSTROU a total incompatibilidade do exercício do cargo com a dedicação à pós-graduação, já que não atendidos os requisitos dos incisos I e II do §1º do Art. 10 do decreto, entendemos que seu afastamento, se concedido, deverá ser na modalidade parcial, conforme Art. 13 c/c Art. 14 do decreto”.

Ocorre que, o Decreto 5331-R/2023, acrescentou requisitos que não estavam previstos na Legislação que rege a matéria, a saber: Lei Complementar Estadual nº 46/1994 e o Estatuto do Magistério do Estado do Espírito Santo - Lei Complementar Estadual nº 115/1998, aparentando violação ao princípio da legalidade.

Neste ponto, lembro que o c. Superior Tribunal de Justiça já consignou que “
Os atos normativos de natureza adminis
trativa que visam regulamentar normas gerais e abstratas têm como função a complementação da disciplina contida em
lei strictu sensu
, sendo vedado extrapolar os limites da legislação em sede de decreto regulamentar, sob pena de ofensa ao princípio da reserva legal [....]” (AgRg no AREsp n. 231.652/PR, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 7/3/2017, DJe de 21/3/2017.)

No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal manifestou que há violação ao princípio da legalidade na hipótese do decreto regulamentar extrapolar a lei infraconstitucional regulamentada, veja-se:

EMENTA Agravo regimental em mandado de segurança. Falta de impugnação de um dos fundamentos da decisão agravada. Decreto regulamentador que não se atem aos limites da lei. Violação do princípio da legalidade. Agravo regimental não provido. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que não subsiste o agravo regimental que deixa de atacar todos os fundamentos da decisão monocrática (art. 317, § 1º, RISTF).
Precedentes
. 2. O decreto regulamentador viola o princípio da legalidade ao prever gratificação em percentual menor do que o inserto em lei taxativa, a qual não deixou margem à interpretação de que o percentual seria de natureza variável. 3. Agravo regimental não provido. (MS 33480 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 15-03-2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-111 DIVULG 31-05-2016 PUBLIC 01-06-2016)

Além do mais, em casos análogos de afastamento de servidor para especialização, o entendimento deste. TJES é na linha adotada no presente voto, veja-se:

MANDADO DE SEGURANÇA – LICENÇA DE SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL PARA REALIZAÇÃO DE ESPECIALIZAÇÃO (MESTRADO) COM AFASTAMENTO PARCIAL - INDEFERIMENTO COM BASE EM REQUISITO NÃO PREVISTO NA LC Nº 46/94 - EXIGÊNCIA DE PRAZO MÍNIMO DE APRESENTAÇÃO DO REQUERIMENTO EXTRAPOLA O ESCOPO REGULAMENTAR DO DECRETO - SEGURANÇA CONCEDIDA. 1.
O requerimento de licença foi indeferido exclusivamente no desatendimento do prazo mínimo de 45 (quarenta e cinco) dias de antecedência do requerimento previsto no artigo 20, do Decreto nº 5331-R/2013.
2
. O ato coator impugnado está eivado de vício de ilegalidade, haja vista que indeferiu o pedido de licença com afastamento parcial do servidor público para frequentar o curso de Mestrado com base em requisito não previsto na legislação de regência, de modo que não poderia o ato infralegal (decreto regulamentador) extrapolar os limites da lei estabelecendo exigências inovadoras para a concessão do direito, que acabam por obstaculizar o seu exercício. Precedente do TJES.
3.
Na hipótese vertente, o requerimento foi formulado 39 (trinta e nove) dias antes do início da licença, frisa-se de afastamento parcial somente às segundas-feiras neste semestre letivo, com antecedência suficiente para possibilitar o exame, organização e deferimento pela Administração Pública.
4.
Concedida a segurança requerida. (TJES, Mandado de Segurança de n. 5003897-15.2024.8.08.0000, Relatora: Desembargadora Marianne Judice de Mattos, Órgão: Primeiro Grupo Cível, Data: 25/07/24)

MANDADO DE SEGURANÇA. MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. AGRAVO INTERNO. LEGISLAÇÃO ESTADUAL AUTORIZANDO AO SERVIDOR PÚBLICO DO MAGISTÉRIO AFASTAR-SE DO SERVIÇO PARA FINS DE REALIZAÇÃO DE CURSO DE MESTRADO. EXIGÊNCIA LEGAL DE CONCLUSÃO DO ESTÁGIO PROBATÓRIO. DECRETO ESTADUAL CRIANDO RESTRIÇÃO. PODER REGULAMENTADOR EXCEDIDO. AFASTAMENTO DE SEUS EFEITOS. MEDIDA LIMINAR CONCEDIDA. RATIFICAÇÃO NO MÉRITO. SEGURANÇA CONCEDIDA. RECURSO DE AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. I - O indeferimento do pleito administrativo da Impetrante/Recorrida não restou alicerçado em juízo de discricionariedade, mas na ausência de preenchimento de requisito específico, contido em ato normativo, objeto do apontado Decreto nº 5331-R de 12/04/2023, contemplando exigência de a Impetrante deveria "contar com 05 (cinco) anos de efetivo (sic) de seu cargo, incluído o período de estágio probatório", cujo preceito não encontra previsão e, consequentemente, respaldo nas normas legais que dispõem sobre a aludida concessão de licença remunerada para a realização de curso de especialização de Mestrado, traduzidas no artigo 57, inciso III, da Lei Complementar Estadual nº 46/94 e artigos 60, inciso V e 61, do Estatuto do Magistério Estadual, concernentes ao cargo de Professora exercido pela Impetrante. II - A rigor, as normas consubstanciadas no artigo 57, inciso III, da Lei Complementar Estadual nº 46/94 e artigos 60, inciso V e 61, do Estatuto do Magistério Estadual, exigem apenas e tão somente a conclusão do estágio probatório para fins de concessão de licença para realização do curso de Mestrado, razão pela qual a exigência criada pela Decreto nº 5331-R de 12/04/2023 excedeu o seu poder regulamentador, não podendo ser utilizado como fundamento para o indeferimento do Requerimento Administrativo, impondo-se a confirmação da Medida Liminar a seu tempo deferida e, no mérito, a concessão da segurança, cabendo à Autoridade Coatora adotar as providências necessárias à concessão do direito de a Impetrante afastar-se do seu cargo público para capacitação profissional, julgando, consequente, julgar prejudicado o Recurso de Agravo Interno. III - Mandado de Segurança julgado procedente. Reconhecido o direito líquido e certo da Impetrante. Ordem concedida. Medida Liminar ratificada. Recurso de Agravo Interno prejudicado. (TJES, MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 5009773-82.2023.8.08.0000, Relator: Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: Reunidas - 2º Grupo Cível, Data: 30/May/2024)

Desta maneira, tendo o impetrante demonstrado, desde logo, o alegado direito líquido e certo violado, a procedência de sua pretensão é medida que se mostra necessária.

Pelo exposto, repito, por verificar,
in casu
, a presença do direito líquido e certo,
CONCEDO
a segurança almejada na presente via mandamental para determinar a concessão ao impetrante da licença para frequência em curso de Doutorado com afastamento integral, conforme requerimento administrativo realizado.

Sem custas (artigo 20, V, da Lei Estadual nº 9974/2013) e sem honorários advocatícios, na forma artigo 25, da Lei nº 12.016/2009.

É como voto.

_____________________________________________________________

RETORNO DOS AUTOS

E. Pares, pedi retorno dos autos para analisar a questão de ordem a mim submetida pelo eminente
Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama
.

Após a análise das judiciosas razões elencadas pelo nobre colega, entendo por bem acolher a questão de ordem suscitada com a instauração do incidente de resolução de demandas repetidas(IRDR), por considerar estarem preenchidos os requisitos no art. 976, caput, e incisos I e II do Código de Processo Civil.

Desta forma, determino a retirada do processo de julgamento para a devida instauração do IRDR.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Conforme destacado no judicioso voto proferido pelo eminente Desembargador
J
úlio César Costa de Oliveira
, a controvérsia instaurada na impetração diz respeito ao indeferimento, por parte do Secretário Estadual de Educação, de requerimento formulado pelo autor, professor estadual efetivo em exercício na EEEFM Quintiliano de Azevedo, de licença remunerada, com afastamento integral, para frequentar curso de doutoramento, conforme autorizado pela Leis Complementares Estaduais 46/94 e 115/98.

Pois bem. Antes de analisar a matéria de fundo debatida, hei por bem suscitar
questão de ordem
, relacionada à possibilidade de instauração, na hipótese, de incidente de resolução de demandas repetitivas.

Bem se sabe que o CPC/15 introduziu no sistema processual, nos artigos 976 a 987, essa técnica de julgamento de processos que envolvam casos repetitivos (art. 928) que tratem da mesma questão de direito com vistas a proporcionar isonomia e segurança jurídica, bem como atacar a repetição de demandas idênticas.

Conforme já salientado pela a Corte Especial do STJ, o
“[...] Código de Processo Civil instituiu microssistema para o julgamento de demandas repetitivas - nele incluído o IRDR, instituto, em regra, afeto à competência dos tribunais estaduais ou regionais federal -, a fim de assegurar o tratamento isonômico das questões comuns e, assim, conferir maior estabilidade à jurisprudência e efetividade e celeridade à prestação jurisdicional.”
(excerto da ementa do AgInt na Pet 11.838/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Rel. p/ Acórdão Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 07/08/2019, DJe 10/09/2019).

Ainda sobre a função do incidente, as lições de Araken de Assis:

“
Os litígios da sociedade contemporânea transformaram-se agudamente. Do litígio individual migrou-se para o coletivo. Nada representa melhor a irrupção das massas que a litigiosidade seriada. Respondendo ao desafio, o processo civil contemporâneo empreendeu notáveis esforços de adaptação, incorporando ações coletivas (class actions), emprestando eficácia erga omnes e vinculante às decisões do STF em matéria constitucional, e assim por diante. No entanto, razões heterogêneas, avultando a nítida preferência dos advogados privados por ações individuais e a relutância do poder público em incorporar à atividade administrativa o entendimento jurisprudencial assente, impediram a erradicação do fenômeno das demandas individuais repetitivas, em que se controverte idêntica questão de direito em esquemas de fatos similares.

Eis a função, em termos largos, do incidente de resolução de demandas repetitivas. O mecanismo, inspirado no direito alemão (musterverfahren), todavia fonte restrita de determinados litígios, presta-se a formular precedente, desvinculado dos processos concretos, individuais ou coletivos, mas vinculando, posteriormente, os órgãos judiciários inferiores (art. 927, III), à tese jurídica.”
(Manual dos Recursos. 8ª. ed. rev. atual. e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 458).

Com efeito, segundo o art. 976 do CPC, a instauração do IRDR é cabível
quando houver, simultaneamente, efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão de direito
e
risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica
.

Na presente hipótese, verifica-se a existência de múltiplos processos nesta Corte, muitos já julgados, debatendo a possibilidade de indeferimento, por parte da Secretaria de Estado da Educação, de requerimento apresentado por professor efetivo para afastamento das funções, com o recebimento integral dos vencimentos, para frequentar curso de especialização (mestrado ou doutorado).

Em diversos julgados recentes, inclusive desse egrégio 1º Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas, verifica-se a prevalência do entendimento segundo o qual não é legítimo à autoridade administrativa que, a pretexto do exercício da discricionariedade, negue a licença com base em requisito previsto apenas em ato infralegal, editado para regulamentar o art. 57 da LC 46/94 e o art. 58 da LC 115/98.

É de se conferir:

MANDADO DE SEGURANÇA. MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. AGRAVO INTERNO. LEGISLAÇÃO ESTADUAL AUTORIZANDO AO SERVIDOR PÚBLICO DO MAGISTÉRIO AFASTAR-SE DO SERVIÇO PARA FINS DE REALIZAÇÃO DE CURSO DE MESTRADO. EXIGÊNCIA LEGAL DE CONCLUSÃO DO ESTÁGIO PROBATÓRIO. DECRETO ESTADUAL CRIANDO RESTRIÇÃO. PODER REGULAMENTADOR EXCEDIDO. AFASTAMENTO DE SEUS EFEITOS. MEDIDA LIMINAR CONCEDIDA. RATIFICAÇÃO NO MÉRITO. SEGURANÇA CONCEDIDA. RECURSO DE AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. I - O indeferimento do pleito administrativo da Impetrante/Recorrida não restou alicerçado em juízo de discricionariedade, mas na ausência de preenchimento de requisito específico, contido em ato normativo, objeto do apontado Decreto nº 5331-R de 12/04/2023, contemplando exigência de a Impetrante deveria "contar com 05 (cinco) anos de efetivo (sic) de seu cargo, incluído o período de estágio probatório", cujo preceito não encontra previsão e, consequentemente, respaldo nas normas legais que dispõem sobre a aludida concessão de licença remunerada para a realização de curso de especialização de Mestrado, traduzidas no artigo 57, inciso III, da Lei Complementar Estadual nº 46/94 e artigos 60, inciso V e 61, do Estatuto do Magistério Estadual, concernentes ao cargo de Professora exercido pela Impetrante. II - A rigor, as normas consubstanciadas no artigo 57, inciso III, da Lei Complementar Estadual nº 46/94 e artigos 60, inciso V e 61, do Estatuto do Magistério Estadual, exigem apenas e tão somente a conclusão do estágio probatório para fins de concessão de licença para realização do curso de Mestrado, razão pela qual a exigência criada pela Decreto nº 5331-R de 12/04/2023 excedeu o seu poder regulamentador, não podendo ser utilizado como fundamento para o indeferimento do Requerimento Administrativo, impondo-se a confirmação da Medida Liminar a seu tempo deferida e, no mérito, a concessão da segurança, cabendo à Autoridade Coatora adotar as providências necessárias à concessão do direito de a Impetrante afastar-se do seu cargo público para capacitação profissional, julgando, consequente, julgar prejudicado o Recurso de Agravo Interno. III - Mandado de Segurança julgado procedente. Reconhecido o direito líquido e certo da Impetrante. Ordem concedida. Medida Liminar ratificada. Recurso de Agravo Interno prejudicado. (Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL, Número: 5009773-82.2023.8.08.0000, Magistrado: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: Reunidas - 2º Grupo Cível, Data: 30/May/2024)

MANDADO DE SEGURANÇA – LICENÇA DE SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL PARA REALIZAÇÃO DE ESPECIALIZAÇÃO (MESTRADO) COM AFASTAMENTO PARCIAL - INDEFERIMENTO COM BASE EM REQUISITO NÃO PREVISTO NA LC Nº 46/94 - EXIGÊNCIA DE PRAZO MÍNIMO DE APRESENTAÇÃO DO REQUERIMENTO EXTRAPOLA O ESCOPO REGULAMENTAR DO DECRETO - SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. O requerimento de licença foi indeferido exclusivamente no desatendimento do prazo mínimo de 45 (quarenta e cinco) dias de antecedência do requerimento previsto no artigo 20, do Decreto nº 5331-R/2013. 2. O ato coator impugnado está eivado de vício de ilegalidade, haja vista que indeferiu o pedido de licença com afastamento parcial do servidor público para frequentar o curso de Mestrado com base em requisito não previsto na legislação de regência, de modo que não poderia o ato infralegal (decreto regulamentador) extrapolar os limites da lei estabelecendo exigências inovadoras para a concessão do direito, que acabam por obstaculizar o seu exercício. Precedente do TJES. 3. Na hipótese vertente, o requerimento foi formulado 39 (trinta e nove) dias antes do início da licença, frisa-se de afastamento parcial somente às segundas-feiras neste semestre letivo, com antecedência suficiente para possibilitar o exame, organização e deferimento pela Administração Pública. 4. Concedida a segurança requerida. (Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL, Número: 5003897-15.2024.8.08.0000, Magistrado: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão julgador: Reunidas - 1º Grupo Cível, Data: 25/Jul/2024)

DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. AFASTAMENTO PARCIAL DE SERVIDOR PÚBLICO PARA REALIZAÇÃO DE MESTRADO. NEGATIVA DA ADMINISTRAÇÃO COM BASE NO DECRETO 5331-R DE 2023. EXIGÊNCIA DE 5 ANOS DE EFETIVO EXERCÍCIO DO CARGO PARA CONCESSÃO DA LICENÇA. REQUISITO NÃO PREVISTO NAS NORMAS LEGAIS QUE DISPÕEM ACERCA DA LICENÇA. ATOS INFRALEGAIS TEM FUNÇÃO MERAMENTE REGULAMENTAR. IMPOSSIBILIDADE DE EXTRAPOLAR OS LIMITES DA LEGISLAÇÃO E ESTABELECER REQUISITOS INOVADORES. DIREITO LÍQUIDO E CERTO COMPROVADO. WRIT CONCEDIDO. 1. O indeferimento da licença por parte da Administração não se deu com base em juízo de conveniência e oportunidade, mas com lastro em requisito objetivo contido em ato normativo infralegal, qual seja, o Decreto 5331-R/2023. 2. A resposta negativa da Administração Pública se deu com base no fato de que o Decreto 5331-R, de 10 de março de 2023, ao regulamentar essa modalidade de licença, passou a exigir 5 anos de efetivo exercício do cargo como requisito para sua concessão. 3. Requisito do Decreto Regulamentar não está previsto nas normas legais que dispõem acerca da licença em exame: Lei Complementar Estadual nº 46/1994 (Estatuto dos Servidores Públicos Estaduais) e Lei Complementar Estadual nº 115/1998 (Estatuto do Magistério do Estado do Espírito Santo). 4. Atos infralegais tem como função apenas regulamentar o cumprimento da norma, dentro dos parâmetros pré-estabelecidos, sem que seja possível extrapolar os limites da legislação e elaborar requisitos inovadores, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade. 5. Segurança concedida para reconhecer o direito da impetrante de afastar-se parcialmente do cargo para capacitação profissional. (Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL, Número: 5012624-94.2023.8.08.0000, Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, Órgão julgador: Reunidas - 1º Grupo Cível, Data: 26/Mar/2024)

Ainda assim, em outros precedentes não tão antigos, inclusive do egrégio Tribunal Pleno, é possível perceber que os atos infralegais utilizados pela administração para negar o direito dos professores estaduais foram considerados legítimos, por representar manifestação regular do exercício do poder discricionário.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTORIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO ESPECIAL CONTINGENCIAMENTO FINANCEIRO DA ADMINISTRAÇÃO, POR SI SÓ, JÁ JUSTIFICARIA O INDEFERIMENTO, TODAVIA, O ATO ESTÁ DENTRO DA DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA SEGURANÇA DENEGADA. 1. O controle de legalidade exercido pelo Poder Judiciário sobre os atos administrativos diz respeito ao seu amplo aspecto de obediência aos postulados formais e materiais presentes na Carta Magna, sem, contudo, adentrar no mérito administrativo. Para tanto, a parte dita prejudicada deve demonstrar, de forma concreta, a mencionada ofensa aos referidos princípios. Precedente do STJ. 2. Em situações semelhantes, o Estado tem negado afastamentos remunerados, tal como o requerido pela impetrante, baseado nas medidas de contingenciamentos orçamentários delineados pelos Decretos n. 4350-R/2019 e 4396-R/2019. 3. A concessão de autorização especial para o afastamento do servidor para que este frequente curso de aperfeiçoamento, atualização ou especialização que se relacione com as atribuições do cargo efetivo de que seja titular com ônus para administração é ato discricionário. Por essa razão, o controle judicial da legalidade do ato que indefere a autorização está restrito à verificação de seus requisitos formais, de sua motivação, bem como de sua adequação aos princípios que regem a atividade administrativa. Precedente deste TJES. 4. Segurança denegada. (TJES, Classe: Mandado de Segurança Cível, 100190046795, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: PRIMEIRO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 01/03/2021, Data da Publicação no Diário: 04/03/2021)

MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA – AUTORIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO ESPECIAL – DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA – SEGURANÇA DENEGADA. 1. Detém a legitimidade passiva no mandado de segurança a autoridade que pode rever o ato tido por ilegal, omisso ou praticado com abuso de poder. Se o Governador do Estado detém competência para rever o ato impugnado por meio do mandado de segurança, editado com fundamento em Decreto por ele expedido, está caracterizada sua legitimidade para figurar como autoridade coatora na ação mandamental. Preliminar de ilegitimidade passiva do Governador do Estado rejeitada. 2. A concessão de autorização especial para o afastamento do servidor para que este frequente curso de aperfeiçoamento, atualização ou especialização que se relacione com as atribuições do cargo efetivo de que seja titular com ônus para administração é ato discricionário. Por essa razão, o controle judicial da legalidade do ato que indefere a autorização está restrito à verificação de seus requisitos formais, de sua motivação, bem como de sua adequação aos princípios que regem a atividade administrativa.3. O Decreto Estadual nº 3.755-R⁄2015, editado em um contexto de “necessidade de otimizar os recursos existentes e qualificar o gasto público”, não extrapolou os limites legais ao vedar, temporariamente, a concessão de afastamento de servidores para “participação de servidores públicos em cursos, seminários, congressos, simpósios e outras formas de treinamento e capacitação que demandem a realização de despesas”, inserindo-se no âmbito da atividade discricionária da administração, com vistas a, juntamente a outras medidas, atender à necessidade de ajuste das contas públicas. 4. Segurança denegada. (TJES, Classe: Mandado de Segurança, 100150009858, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 22/10/2015, Data da Publicação no Diário: 27/10/2015)

Ora, salvo melhor juízo, a mim me +parece evidente que a matéria debatida é unicamente de direito, há efetiva repetição de processos e existe risco concreto de ofensa à isonomia e à segurança jurídica.

Enfim, a partir dos sobreditos precedentes firmados em aparente contradição, fica o questionamento e a sugestão de afetação do seguinte tema:
o indeferimento do requerimento de afastamento das funções pelo professor efetivo, nos termos do
art.

57 da
L
C
46/94 e
do

art.
58 da LC
115/98
, com base em requisito previsto apenas em ato infralegal, é legítimo, representando
exercício
regular
do poder discricionário
pela Administração Pública
?

Nesse cenário, não se olvidando do dever desta Corte de manter sua jurisprudência estável, íntegra e coerente (artigo 926 do CPC), vislumbra-se conveniente a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas, com o deslocamento do caso sob julgamento para o Tribunal Pleno.

D
o exposto
, submeto a presente
questão de ordem
ao eminente e culto Desembargador Relator.

É como voto.

Sessão de Julgamento Virtual do dia 02.09.2024 a 06.09.2024 - Desembargadora Marianne Júdice de Mattos:

Acompanho o voto de Eminente Desembargador Relator.

Sessão de 02.09.2024 a 06.09.2024

Des. Ewerton Schwab Pinto Junior:
Acompanho o voto do e. Relator.