Tribunal: TJES
Processo: 0021147-84.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Pagamento Atrasado / Correção Monetária; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-04-25

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS POR DESVIO DE FUNÇÃO. RECONHECIMENTO DO DESVIO DE FUNÇÃO DO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA CIVIL PARA INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. CONDENAÇÃO PRESERVADA. TERMO FINAL. VIGÊNCIA DA LEI ESTADUAL 988/2021. APELO DO ESTADO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.

1.
Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública. Posicionamento sedimentado por meio da Súmula Vinculante nº 43 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça.

2. O desvio de função ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido.

3. Ainda que o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04/90, vigente à época dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil seriam definidas por meio de Decreto, ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo de Agente de Polícia, praticamente o equivalendo ao cargo de Investigador de Polícia, descortinando a sua manifesta ilegalidade.

4. Diante da constatação da ilegalidade dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 e da correta interpretação das atribuições descritas no Decreto Estadual nº 3.819-N/1995, o exercício de atividades inerentes aos cargos de Investigador de Polícia Civil pelo ocupante do cargo de Agente de Polícia Civil, em qualquer período, implicará o reconhecimento do desvio de função, haja vista que este servidor deveria atuar somente em atividades relacionadas a guarda, cuidado e transporte de presos, além de auxiliar os Delegados de Polícia em eventuais missões.

5. Na esteira do entendimento que vem sendo adotado por este egrégio Sodalício, esclareço que, com o advento da Lei Estadual n. 988/2021, houve a modificação das atribuições dos agentes de polícia, fato que afastou o desvio de função; de sorte que o termo final a ser considerado
in casu
é o momento em que a referida lei entrou em vigor (14/12/2021).

6. Recurso de apelação conhecido e provido em parte. Remessa necessária conhecida e sentença parcialmente reformada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0021147-84.2018.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: RICARDO BARCELLOS FREITAS

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS POR DESVIO DE FUNÇÃO. RECONHECIMENTO DO DESVIO DE FUNÇÃO DO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA CIVIL PARA INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. CONDENAÇÃO PRESERVADA. TERMO FINAL. VIGÊNCIA DA LEI ESTADUAL 988/2021. APELO DO ESTADO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.

1.
Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública. Posicionamento sedimentado por meio da Súmula Vinculante nº 43 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça.

2. O desvio de função ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido.

3. Ainda que o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04/90, vigente à época dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil seriam definidas por meio de Decreto, ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo de Agente de Polícia, praticamente o equivalendo ao cargo de Investigador de Polícia, descortinando a sua manifesta ilegalidade.

4. Diante da constatação da ilegalidade dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 e da correta interpretação das atribuições descritas no Decreto Estadual nº 3.819-N/1995, o exercício de atividades inerentes aos cargos de Investigador de Polícia Civil pelo ocupante do cargo de Agente de Polícia Civil, em qualquer período, implicará o reconhecimento do desvio de função, haja vista que este servidor deveria atuar somente em atividades relacionadas a guarda, cuidado e transporte de presos, além de auxiliar os Delegados de Polícia em eventuais missões.

5. Na esteira do entendimento que vem sendo adotado por este egrégio Sodalício, esclareço que, com o advento da Lei Estadual n. 988/2021, houve a modificação das atribuições dos agentes de polícia, fato que afastou o desvio de função; de sorte que o termo final a ser considerado
in casu
é o momento em que a referida lei entrou em vigor (14/12/2021).

6. Recurso de apelação conhecido e provido em parte. Remessa necessária conhecida e sentença parcialmente reformada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Eminentes Pares, após analisar com cautela o voto proferido pelo douto Relator, o Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, alcancei conclusão distinta, razão pela qual, de pronto,
respeitosamente inauguro divergência
, pelos motivos que passo a delinear.

Rememoro tratar-se de remessa necessária e apelação voluntária interposta pelo Estado do Espírito Santo em face da sentença que julgou procedente a pretensão autoral formulada por
RICARDO BARCELLOS FREITAS.

Como se depreende, o ilustre Relator deu provimento ao recurso de apelação cível interposto pelo Estado do Espírito Santo, para reformar a sentença de procedência proferida na origem e assim rejeitar a pretensão autoral, a qual discute a existência de desvio de função, considerando que, segundo o autor, apesar de seu cargo de agente de polícia civil, efetivamente desempenhava as funções inerentes ao cargo de investigador de polícia civil.

Nesse contexto, entendeu o Desembargador Relator que “
o fato de o requerente/apelado trabalhar em investigações, elaborar relatórios e proceder à análise de dados não lhe assegura a diferença remuneratória entre o seu cargo e o de investigador de polícia civil”
; ressaltando ainda que “
os decretos estaduais, que regulamentavam a carreira de agente de polícia civil não exorbitaram o poder regulamentar nem padecem de ilegalidade, ante a expressa autorização legislativa conferida pela Lei Complementar Estadual nº 04/90”.

Sucede que, como já me manifestei em outras ocasiões, entendo que atribuições genéricas não poderiam servir de supedâneo para legitimar que o ocupante do cargo de Agente de Polícia realizasse atividades típicas de Investigador de Polícia.

Merece registro que, como sabido, haja vista a defasagem de pessoal da Polícia Civil, os ocupantes dos cargos de Agente de Polícia Civil passaram a executar atividades inerentes ao cargo de Investigador de Polícia Civil, situação que perdurou por vários anos.

O Estado do Espírito Santo, contudo, com o fito de legitimar a ilegalidade que estava sendo cometida, editou os Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, que incluíram diversas atribuições novas para o cargo de Agente de Polícia Civil, alterando substancialmente a sua natureza, sobretudo porque distanciaram a função por completo daquela originalmente estabelecida para os servidores que ingressaram na carreira, o que não pode ser admitido, por configurar desvio de finalidade e acarretar a transformação do cargo público.

Ainda que o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04/90, vigente à época dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil seriam definidas por meio de Decreto, ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo de Agente de Polícia Civil, praticamente o equivalendo ao cargo de Investigador de Polícia Civil, descortinando a sua manifesta ilegalidade, cujo reconhecimento, ao contrário da declaração de inconstitucionalidade, prescinde da observância à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF/88).

Sublinho que o Excelso Supremo Tribunal Federal, ao tratar da matéria, já teve a oportunidade de orientar que
“a disciplina administrativo-constitucional da relação entre o servidor e a Administração Pública não admite que ele venha a exercer funções distintas daquelas que caracterizam o cargo para o qual se submeteu a concurso público”
, bem como que
“firmou-se também, neste Supremo Tribunal, o entendimento de que somente em razão da similitude das funções desempenhadas não haveria ofensa ao princípio do concurso público, quando houvesse mudança das atribuições de um cargo ocupado por um servidor pela superveniência de norma modificadora de competências”
(STF, MS 26955, Relatora: Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, J 01/12/2010).

Dessa forma, a partir da da constatação da ilegalidade dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 e da correta interpretação das atribuições descritas no Decreto Estadual nº 3.819-N/1995, o exercício de atividades inerentes ao cargo de Investigador de Polícia Civil pelo ocupante do cargo de Agente de Polícia Civil evidencia o desvio de função, na medida em que o servidor deveria atuar somente em atividades relacionadas a guarda, cuidado e transporte de presos, além de auxiliar os Delegados de Polícia em eventuais missões.

Estabelecidas estas premissas, na hipótese, conforme salientado na sentença vergastada, o autor logrou êxito em demonstrar que, a despeito de ocupar o cargo de Agente de Polícia Civil, realizou atividades próprias e inerentes ao cargo de Investigador de Polícia Civil, conforme evidenciado pelo conjunto probatório carreado aos autos.

Desse modo, evidenciado o desvio de função, é devido o pagamento ao autor das diferenças remuneratórias entre o cargo por ele ocupado (Agente de Polícia Civil) e aquele cujas atribuições estavam sendo exercidas ilegalmente (Investigador de Polícia Civil), conclusão que acompanha a jurisprudência sedimentada desta Corte de Justiça envolvendo demandas semelhantes, senão vejamos:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO.
AGENTE DE POLÍCIA. EXERCÍCIO DE FUNÇÕES RELACIONADAS À INVESTIGADOR DE POLÍCIA E ESCRIVÃO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS.
CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IPCA-E. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EM SENTENÇA ILÍQUIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA. 1. [...]. 2. Observa-se, pelos depoimentos mencionados, inclusive de superiores hierárquicos do apelado, que na delegacia de Crimes Contra de Vida de Cachoeiro de Itapemirim-ES, agentes de polícia estão desempenhando as mesmas funções de investigadores de polícia, em decorrência da carência de pessoal, de modo que a única distinção vislumbrada entre ambos os cargos são os vencimentos, configurando desvio de função, uma vez que o recorrido não exerce as atribuições de seu cargo.
3. Não há o que se falar em burla à regra de concurso público e tampouco que o Poder Judiciário estaria aumentando os vencimentos do servidor público, tendo em vista que o apelado não objetiva o reenquadramento/promoção para o cargo de investigador, mas tão somente a percepção das diferenças salarias existentes entre ambos os cargos, sendo também uma forma de evitar o enriquecimento sem causa do Estado. 4. As diferenças reconhecidas devem compreender a remuneração do cargo exercido em desvio,
sem qualquer dedução decorrente de eventuais períodos de férias ou de afastamento ou licença (TJES, Remessa Necessária com Apelação n.º 024151679420, Relator: Fabio Clem de Oliveira, Primeira Câmara Cível, J 16/04/2019, DJ 09/05/2019). 5. (...) (TJES, Remessa Necessária com Apelação n.º 024151401270, Relator Substituto: Raimundo Siqueira Ribeiro, Segunda Câmara Cível, J 09/07/2019, DJ 16/07/2019).

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÕES CÍVEIS DIREITO ADMINISTRATIVO [...] -
SERVIDORA PÚBLICO INVESTIDA NO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA - EXERCÍCIO DE FUNÇÕES RELACIONADAS A INVESTIGADOR DE POLÍCIA
E ESCRIVÃO DE POLÍCIA -
DESVIO DE FUNÇÃO DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS
CORREÇÃO MONETÁRIA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.. 1. [...]. 3. Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes, sob pena de locupletamento ilícito por parte da Administração. Súmula 378 do STJ. 4. As diferenças reconhecidas devem compreender a remuneração do cargo exercido em desvio, sem qualquer dedução decorrente de eventuais períodos de férias ou de afastamento ou licença [...] (TJES, Remessa Necessária com Apelação n.º 024151679420, Relator: Fabio Clem de Oliveira, Primeira Câmara Cível, J 16/04/2019, DJ 09/05/2019).

Noutro giro
registro que não se há de cogitar em má-fé do demandante/Apelado, como tenta fazer prevalecer o Estado, pelo simples fato de ter exercido atribuições de outro cargo público.
A uma, porque, no direito brasileiro, a má-fé não se presume, de sorte que a absoluta inexistência de comprovação neste sentido impede o seu reconhecimento por este órgão jurisdicional. A duas, porque o demandante estava apenas cumprindo as ordens que lhe foram endereçadas, eis que, por certo, não passou a desempenhar as atividades de Investigador de Polícia Civil de maneira espontânea, mas sim
e
m decorrência de uma necessidade da Administração Pública, que assim determinou.

Há de se realizar, todavia, uma adequação na sentença, no que tange ao termo final do pagamento das diferenças remuneratórias, visto que,
na esteira do entendimento que vem sendo adotado por este egrégio Sodalício, corrente à qual me filio, com o advento da Lei Estadual n. 988/2021, houve a modificação das atribuições dos agentes de polícia, fato que afastou o desvio de função; de sorte que o termo final a ser considerado
in casu
é o momento em que a referida lei entrou em vigor (14/12/2021). Confira-se:

REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. AGENTE DE POLÍCIA E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. DESVIO DE FUNÇÃO.
SÚMULA VINCULANTE 43, STF. SÚMULA 378, STJ. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA CONHECIDA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. I – A alteração substancial perpetrada pelo Decreto 3729-R/2014, concernente às funções de Agente de Polícia Civil Estadual, não exime o Estado do pagamento das diferenças salariais caso se comprove cabalmente o desvio de função do servidor. II – Restando comprovado que o recorrido foi compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido, embora não seja lícito sua equiparação de vencimentos ou seu reenquadramento, é perfeitamente possível o pagamento indenizatório das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar enriquecimento ilícito da Administração, não havendo que se cogitar em violação ao princípio da Separação dos Poderes. III - Comprovado o desvio de função, o autor possui o direito ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato, com os reflexos daí decorrentes (férias, 1/3 férias, 13º salário), sob pena de enriquecimento ilícito do Estado.
IV - Por força da remessa necessária, fixou-se a data de 26.09.2011 como termo inicial do pagamento das diferenças remuneratórias decorrentes do desvio de função, o qual somente poderá ser reconhecido até o período anterior à entrada em vigor da Lei Complementar Estadual 988/2021 (DOES 14.12.2021).
V – Apelação conhecida e parcialmente provida. Remessa conhecida. Sentença parcialmente reformada. (TJES. AC/RN 0034886-95.2016.8.08.0024. Terceira Câmara Cível. Rel. Jorge Henrique Valle dos Santos. Julgado em 18/07/2023)

Por todo o arrazoado, pedindo vênia aos que entendem em sentido diverso,

inauguro divergência para conhecer e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo, tão somente para fixar como termo final do pagamento da indenização a data de 14/12/2021, assim como conhecer da remessa necessária e confirmar em parte a sentença proferida pelo Juízo
a quo,
nos termos do apelo, vide fundamentação supra.

Inaplicável a regra do art. 85, §11, do CPC, diante do parcial provimento do recurso.

É como voto.

Vitória, 09 de abril de 2024.

RAPHAEL AMERICANO CAMARA

DESEMBARGADOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 09/04/2024 às 12:29:24, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
50590809042024
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

REEXAME NECESSÁRIO
E APELAÇ
ÃO
CÍVE
L

N
º
0021147-84.2018.8.08.0024

REMETENTE: MM. JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: RICARDO BARCELLOS FREITAS

RELATOR: DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

VOTO: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.

Cuida-se de reexame necessário e apelaç
ão
cíve
l
interposta pelo
Estado do Espírito Santo contra

a
sentença

proferida pel
o
MM. Ju
iz

de Direito
da
1ª
Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal
,
Registros Públicos,
Meio ambiente e Saúde de Vitória
,
que, em ação ordinária proposta por
Ricardo Barcellos Freitas
, julgou procedentes os pedidos contidos na inicial para
reconhecer o desvio de função alegado na inicial e

condenar o apelante ao pagamento dos valores referentes às diferenças de vencimentos dos cargos de Agente de Polícia Civil
e de

Investigador de Polícia
,
com
os respectivos
reflexo
s remuneratórios
,
observada a prescrição quinquenal.

Em razão da divergência de entendimentos acerca da postulação, na sessão de
0
9
/04
/2024
pedi vista dos autos e hoje trago meu voto para a continuação do julgamento.

O
desvio de função se caracteriza pelo preenchimento de cargo por servidor aprovado em concurso para ocupar cargo diverso. Ness
e

caso
, além da burla à obrigatoriedade do concurso público, o servidor será remunerado de forma incompatível com as funções por ele exercidas.

E
a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça proclama que nas hipóteses de desvio de função, é devida a diferença entre os vencimentos previstos para o cargo ocupado e para o cargo para o qual o servidor foi aprovado em concurso,
sob pena de enriquecimento
ilícito
da Administração
.

Precedentes
:

“
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. DESVIO DE FUNÇÃO. DIREITO ÀS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. EXCLUSÃO DE PERÍODOS. FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. LICENÇAS. NECESSIDADE DO EXAME DE ASPECTOS FÁTICOS. DETERMINAÇÃO DE RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM.

1. Sob pena de enriquecimento ilícito da administração pública, o servidor público que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido tem direito de receber as diferenças remuneratórias relativas ao período de desvio.

[...]”.

(STJ, REsp
nº
1961213/RS, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 08/03/2022, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/03/2022)

“
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. DIREITO ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DE DESVIO DE FUNÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 375/STJ.

1. A jurisprudência do STJ há muito se consolidou no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração. 2. Entendimento cristalizado na Súmula 378/STJ: 'Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.' 3. Recurso Especial não provido.”

(STJ, REsp 1689938/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 10/10/2017)

Este entendimento cristalizou-se na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça com a edição da Súmula nº 378, proclamando que “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”

A
verbe-se que

nas hipóteses
de reconhecimento judicial de desvio de função do servidor público,
com
a consequente determinação de pagamento dos valores do cargo efetivamente exercido, não há
que se
falar em violação aos princípios da reserva legal, da separação dos poderes ou, ainda, em afronta à Súmula Vinculante nº 37 do
STF
(“Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia”).

É
que o pagamento
de eventuais diferenças remuneratórias
corresponde à contraprestação aos serviços prestados pelo servidor e, sobretudo, evita o enriquecimento sem causa do Estado.

Na hipótese, pretende
o apelado
,
investid
o
no cargo de Agente de Polícia,

o reconhecimento de desvio de função e, consequentemente, o pagamento
da diferença remuneratória entre o mencionado cargo com o
de
Investigador de Polícia.

A prova documental produzida,
especialmente
os relatórios de investigações e de diligência
s realizadas
pelo apelado,

anexados às fls. 44-192,
comprova
m

que
ele

exerceu as atribuições d
o cargo de
Investigador
de Polícia

no período indicado na inicial, comprovando o desvio de função.

Esclareça-se que as
atribuições do
cargo de Agente de
Polícia
Civil
,
anteriormente denominado como Agente de Presídio, foram definidas inicialmente no Decreto Estadual nº 2.964-N/1990, sendo todas relacionadas à guarda e transporte de presos.

Após a
alteração da denominação do cargo de Agente de Presídio para Agente de Políci
a
, por meio da Lei Estadual nº 4.888/94, o Decreto Estadual nº 3.819-N/1995 fixou outras atribuições
para
este cargo,
porém

manteve
a sua relação com as atividades de
guarda e transporte de presos,
da mesma forma que o
Decreto Estadual nº 2.964-N/1990.

E a
pe
sar
de constar no
texto do
Decreto Estadual nº 3.819-N/1995
as atribuições de
“acompanhar em diligências a autoridade policial”, “participar de operações policiais, quando convocado” e “desempenhar outras tarefas ou missões afins que lhe forem determinadas”, é certo
que a Administração não poderia imp
o
r aos
Agentes de Polícia
a execução de
atividades desvinculadas da
quelas
inerentes
à
natureza do próprio cargo, invadindo a área de atribuição de cargos distintos na estrutura da Polícia Civil, sob pena de desvio de função.

Ademais
,
o caráter genérico das atribuições acresc
idas

n
o
referido
decreto
não
pode servir de justificativa para legitimar a conduta da Administração de
atribuir
aos servidores ocupantes do cargo de
Agente de Polícia
a execução de
atividades típicas de Investigador.

Não obstante
, infere-se das provas contidas nos autos, assim como
do julgamento de
divers
os recursos

semelhantes
já
apreciados
por este Egrégio Tribunal de Justiça, que
os
servidores
ocupantes do cargo de Agente de Polícia,
face à defasagem do quadro de pessoal da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo,
passaram a
realizar
atividades
típicas

d
o cargo de Investigador de Polícia, situação que perdurou por vários anos,
a exemplo
do que ocorreu

n
este caso, em que o apelado passou a laborar em desvio de função logo após
ingressar
no serviço público, no ano de 2011
.

Todavia,
na tentativa de
legitimar
a atuação de Agentes de Polícia Civil em desvio de função, o
Estado do Espírito Santo edit
ou
os Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015,
acrescentando

d
iversas atribuições ao

cargo, modificando substancialmente sua natureza
ao atribuir aos servidores que ingressaram na carreira a execução de atividades distintas daquelas que
originariamente integravam a estrutura do cargo
,
violando, por conseguinte,
o princípio da legalidade.

Anote-se que o fato d
a
Lei Complementar Estadual nº 04/
19
90,
vigente à época,
te
r
previsto
que as atribuições do cargo de Agente de Polícia
Civil
seriam definidas por meio de Decreto,
não autoriza o
Estado
a
modificar a própria natureza do cargo.

Destarte,
ao
editar
os
Decretos
Estaduais
nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, o Estado do Espírito Santo
excedeu
os limites do
seu
poder regulamentar, na medida em que modifico
u
a
própria
natureza
do
cargo de Agente de Polícia,
conferindo-lhe
praticamente
as mesmas atribuições do
cargo de Investigador de Polícia,
alteração que somente poderia ser implementada
através de
lei
em sentido formal
.

Na lição de José dos Santos Carvalho Filho, “
não pode um ato administrativo mudar atribuições dos cargos para os quais seus titulares se habilitaram por concurso: isso refletiria desvio de finalidade e, indiretamente, retrataria transformação do cargo
(
Manual de Direito Administrativo,
32ª
ed., São Paulo - Atlas, 20
18
, p
ág.
6
61
)
.

Em vista desse entendimento, este Egrégio Tribunal de Justiça, por todas as suas Câmaras Cíveis, tem proclamado a ilegalidade dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 e reconhecido o desvio de função entre os ocupantes dos cargos de Agente de Polícia Civil e de Investigador de Polícia Civil, conforme ilustram os seguintes precedentes:

“
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL E INVESTIGADOR DE POLÍCIA. DESVIO COMPROVADO. EXERCÍCIOS DE FUNÇÕES ANÔMALAS AO CARGO PARA O QUAL FOI APROVADO. EXTENSÃO DO PERÍODO DO DESVIO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1 - As argumentações tracejadas pelo apelante acerca da impossibilidade do Poder Judiciário não poder aumentar ou reduzir vencimentos, pugnar pela realização do cálculo das diferenças conforme a classe/referência inicial do cargo de investigador e, por fim, pleitear o decote dos períodos e féria e demais afastamentos, não foram cogitadas perante o juízo originário, razão pela qual o recurso não ultrapassa o crivo da admissibilidade quanto ao ponto, sob pena de violação ao princípio do duplo grau de jurisdição e indevida supressão de instância.

2 - Conforme a Súmula 378 do STJ, “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.

3 - No que concerne ao exercício das funções de Investigadores de Polícia por Agentes de Polícia Civil, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que “Ainda que o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04/90, vigente à época dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam definidas por meio de Decreto, ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo de Agente de Polícia, praticamente o equivalendo ao cargo de Investigador de Polícia, descortinando a sua manifesta ilegalidade” (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024180272957, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/02/2022, Data da Publicação no Diário: 11/03/2022).

4 - Assim, o exercício de atividades de Investigador de Polícia por Agente de Polícia caracteriza desvio de função, eis que este deveria atuar apenas em atividades relacionadas à guarda, cuidado e transporte de presos, bem como auxiliar Delegados de Polícia em missões.

5 - No caso concreto, as testemunhas e os documentos juntados confirmam o desvio de função, denotando que Julimar de Jesus Silva exerceu as funções típicas de Investigador de Polícia desde o período que foi nomeado até dezembro 2014.

6 - Recurso voluntário parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. Remessa necessária prejudicada”.

(TJES, RN e AP nº 0022724-05.2015.8.08.0024, Relatora Desembargadora Janete Vargas Simões, 1ª Câmara Cível, julgado em 06/02/2024)

“
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL. EXERCÍCIO DE ATRIBUIÇÕES DE INVESTIGADOR. COMPROVAÇÃO. DIFERENÇA SALARIAL DEVIDA. APELO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1) Consoante a Súmula 378 do STJ, “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes.”

2) Demonstrado que o servidor público, ocupante do cargo de Agente de Polícia Civil, exerce, na prática, as funções de Investigador de Polícia, deve o Estado ser condenado ao pagamento das diferenças salariais.

3) O Decreto nº 3.729-R/2014, que promoveu substancial aproximação entre as atribuições dos cargos de Agente de Polícia Civil e Investigador de Polícia, é inválido por vício de forma, pois “não pode um ato administrativo mudar atribuições dos cargos para os quais seus titulares se habilitaram por concurso: isso refletiria desvio de finalidade e, indiretamente, retrataria transformação do cargo. Alterações dessa natureza somente podem perpetrar-se por meio de lei formal, como já se decidiu corretamente”. (Carvalho Filho, José dos Santos Manual de direito administrativo. 31. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017). Precedente do STF.

4) Recurso desprovido. Sentença mantida”.

(TJES, AP nº 0025946-78.2015.8.08.0024, Relator Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama, 2ª Câmara Cível, julgado em 24/08/2023)

“
EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR PÚBLICO – ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO – AGENTE DE POLÍCIA E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL – ILEGALIDADE DOS DECRETOS ESTADUAIS Nº 3.729-R/2014 E Nº 3.771-R/2015 – PRECEDENTES DO STJ – DESVIO DE FUNÇÃO CARACTERIZADO – PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS – SÚMULA 387, STJ – RECURSO DESPROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PROVIDA TÃO SOMENTE PARA ALTERAR O TERMO FINAL DO PAGAMENTO.

1. “Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública” (TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024140404989, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018).

2. A súmula nº 378 do C. STJ aduz que, “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.” No que se refere ao desvio de função entre os cargos de Agente de Polícia e Investigador de Polícia, esta c. Terceira Câmara Cível vem adotando o entendimento de que alterações das atribuições do cargo de Agente de Polícia realizada pelos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 são ilegais por terem extrapolado os limites do poder regulamentar ao modificar a natureza do cargo de Agente de Polícia, quase igualando as atribuições do cargo de Investigador de Polícia.

3. Restou comprovado que o requerente exerceu funções diversas daquelas atribuídas ao seu cargo, e, neste caso, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes, sob pena de se locupletar indevidamente a Administração.

4. Em virtude da superveniente modificação das atribuições dos agentes de polícia pela Lei Complementar nº 988/2021, e entre elas se inserindo o auxílio às atividades investigativas, eventual desvio de função entre os cargos de agente de polícia e investigador de polícia só podem ser reconhecidos até o período anterior à vigência da lei, em 14/12/2021.

5. Recurso desprovido. Remessa necessária parcialmente provida”.

(TJES, RN e AP nº 0003974-76.2020.8.08.0024, Relator Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho, 3ª Câmara Cível, julgado em 02/06/2023)

“
REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO. CARGOS DE AGENTE E INVESTIGADOR DA POLÍCIA CIVIL. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS. RECURSO IMPROVIDO E REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. SENTENÇA MANTIDA.

I - Das provas produzidas nestes autos, verifica-se que as atribuições exercidas pelo ora Apelado ultrapassam, em muito, aquelas estipuladas aos Agentes de Polícia pelo Decreto Estadual nº 3.819-N/1995 que, embora tenha introduzido novas atribuições aos Agentes, não estabeleceu qualquer atividade atinente ao cargo de Investigador de Polícia.

II - Ademais, esta Corte de Justiça vem entendendo que, embora a Lei Complementar Estadual n. 04/90 tenha estabelecido que as atribuições dos Agentes de Polícia se dariam mediante Decreto, o Estado do Espírito Santo ultrapassou os limites do poder regulamentar ao atribuir aos agentes as mesmas funções dos Investigadores de Polícia, o que revela a ilegalidade dos Decretos Estaduais n. 3.729-R e n. 3.771-R/2015.

III - Súmula nº 378 do STJ: “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.

IV - Verificada a atuação do servidor em desvio de função, e considerando a ilegalidade do Decreto nº 3.729-R/2014, o direito ao pagamento da diferença remuneratória existente entre o cargo dos Requerente e o cargo de investigador de polícia deve se dar enquanto durar a ilegalidade.

V – Recurso conhecido e improvido. Remessa necessária prejudicada”.

(TJES, RN e AP nº 0004649-10.2018.8.08.0024, Relatora Desembargadora Débora Maria Ambos Correa da Silva, 4ª Câmara Cível, publicado em 27/02/2023)

“
EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO INVESTIDO NO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA - EXERCÍCIO DE FUNÇÕES RELACIONADAS A INVESTIGADOR DE POLÍCIA - DESVIO DE FUNÇÃO – DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS – CORREÇÃO MONETÁRIA.

1. Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes, sob pena de locupletamento ilícito por parte da Administração. Súmula 378 do STJ.

2. As diferenças reconhecidas devem compreender a remuneração do cargo exercido em desvio, sem qualquer dedução decorrente de eventuais períodos de férias ou de afastamento ou licença.

[...]
”.

(TJES, RN e AP nº 0024722-04.2017.8.08.0035, Relator Desembargador Fabio Clem de Oliveira, Primeira Câmara Cível, julgado em 15/09/2020 e publicado em 21/10/2020)

Noutra parte,
com a finalidade de sanar o
vício de ilegalidade dos decretos supramencionados, o Estado do Espírito Santo editou a Lei Estadual nº 988/
2021
,
de 14 de dezembro 2021,

que
re
definiu
as atribuições do cargo de Agente de Polícia e, por conseguinte, cess
ou
as situações de desvio de função até então verificadas.

Por estas
razões
,
com a mais respeitosa vênia
a entendimentos contrários,
da mesma forma que o fez o
Eminente Desembargador Raphael Americano Câmara,
dou
parcial

provimento ao recurso
para fixar como termo final do pagamento da
s
diferenças remuneratórias
devidas ao apelado o
dia 14/12/2021,
quando
foi
publicada a Lei Estadual nº 988/2021
.

É
como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Acompanho integralmente o voto divergente para dar parcial provimento ao recurso.

VOTO

Como relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença de fls. 286/291, também sujeita a reexame necessário, proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital, que, na ação ordinária movida por

RICARDO BARCELLOS FREITAS
, julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, conforme dispositivo abaixo transcrito:

Em face do exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão autoral para DECLARAR a existência do desvio funcional exercido pelo Requerente, no que para tanto CONDENO o Estado do Espírito Santo ao pagamento das diferenças de vencimento entre os cargos, tendo como paradigma, o cargo de Investigador de Polícia Civil, observado como termo inicial o quinquênio imediatamente anterior ao ajuizamento da ação até o momento em que perdurou o desvio, bem como ao pagamento dos devidos reflexos remuneratórios, a serem corrigidos monetariamente pelo IPCA-E até 08/12/2021, desde o vencimento de cada parcela devida, e a partir daí aplica-se a SELIC, que engloba os juros e a correção, nos termos da EC nº 113/2021. Quanto à taxa de juros de mora, deve ser aplicado desde a citação a mesma taxa de remuneração da poupança, com fundamento no art. 1-F, da Lei 9.494/97 até 09/12/2021 (vigência da Emenda Constitucional nº 113/2021).

Nas razões recursais apresentadas às fls. 292/303v, em resumo, o ente público alega que: I) “
a partir d
e

1995, com a edição do Decreto-lei nº 3.819-N, também foi atribuído ao cargo de agente de polícia a função investigativa, bem como participar de operações policiais e missões afins
” (fls. 294/294v); II) “
no caso em tela nunca houve e não há desvio de função, até mesmo porque as atribuições dos agentes de polícia, conforme demonstrado, ultrapassam a simples guarda de presos
” (fl. 294v); III) “
os documentos apresentados pelo autor/apelado não revelam de forma contundente o suposto desvio de função. Todas as funções executadas pelo(a) servidor(a) encontram-se devidamente amparadas pelo art. 1º do Decreto-lei nº 3.819-N/95
” (fl. 297); IV) “
o servidor público faz jus apenas ao enquadramento no cargo para o qual foi admitido bem como faz jus tão somente à remuneração do cargo público que legitimamente ocupa, cargo no qual foi investido mediante concurso, pois eventual recebimento de diferenças salariais e o seu eventual reenquadramento, mesmo que em decorrência de desvio de função, representaria a possibilidade de acesso ou ascensão, ainda que temporariamente, a outro cargo em violação ao disposto no art. 37, inc. II, da CF
” (fl. 301v).

O apelado

RICARDO BARCELLOS FREITAS
ajuizou a ação de cobrança em face do apelante
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
para pleitear o reconhecimento do desvio de função do autor com a consequente condenação do réu ao pagamento das diferenças remuneratórias retroativas, respeitada a prescrição, bem como as parcelas vincendas, com reflexo em todas as parcelas de direito.

Ao compulsar detidamente os autos, considero que os relatórios de investigação, acompanhados das ordens de serviço, registros de controle de viaturas e informes do setor de investigação da Corregedoria Geral da Polícia Civil acostados aos autos não comprovam o desvio de função, mas sim que o agente
RICARDO BARCELLOS FREITAS
desempenhou funções inerentes ao seu cargo efetivo no período.

Isso porque, considero que o fato de o requerente/apelado trabalhar em investigações, elaborar relatórios e proceder à análise de dados não lhe assegura a diferença remuneratória entre o seu cargo e o de investigador de polícia civil.

Não desconheço que a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça tem entendido pela ilegalidade dos Decretos Estaduais que modificaram as atribuições do cargo de Agente de Polícia
1
.

Todavia, filio-me ao entendimento de que os decretos estaduais que regulamentavam a carreira de agente de polícia civil não exorbitaram o poder regulamentar nem padecem de ilegalidade, ante a expressa autorização legislativa conferida pela Lei Complementar Estadual nº 04/90. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DESVIO DE FUNÇÃO. CARGO PARA O QUAL FOI NOMEADO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL. CARGO PARADIGMA. INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. PROCEDÊNCIA. COMPROVAÇÃO DO DESVIO. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE EM REEXAME NECESSÁRIO. 1. O direito ao reconhecimento do desvio de função, quando vítima o servidor público, encontra-se reconhecido pela jurisprudência pátria, dando ensejo à edição do verbete n. 378 da Súmula do c. Superior Tribunal de Justiça, que possui o seguinte teor: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. 2. A configuração de labor em desvio de função exige prova robusta, que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele. 3. As provas oral e documental comprovam, cabalmente, que o servidor apelado desempenhava as funções inerentes ao cargo de Investigador de Polícia, o que ultrapassa as atribuições típicas do Agente de Polícia Civil. 4. Neste contexto, resta, portanto, incontroverso que o autor desta demanda laborou em desvio de função e possui o direito a perceber a diferença vencimental entre o cargo de origem e o efetivamente desempenhado, observado o prazo de prescrição quinquenal do Decreto n. º 20.910/32.
5. Dadas as particularidades do caso em comento, considero que o termo final do desvio de função deve ser considerado como a data da edição do Decreto nº 3729-R, de 18 de dezembro de 2014, que alterou as atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil, exercido pelo ora apelado, inserindo dentre elas atividades como cumprimento de mandados e realização de trabalho investigativo, que até então eram atribuídas, tão somente, aos Investigadores de Polícia.
6. Considerando que a sentença recorrida se encontra fulcrada, como visto, em entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, o reconhecimento da referida indenização não ofende o princípio da legalidade, nem culmina em ingerência indevida do Poder Judiciário, como quer fazer crer o apelante. 7. Oportuno, por derradeiro, consignar que o tema referente aos juros de mora e correção monetária foi corretamente observado pelo magistrado de 1º grau ao determinar que sobre o montante condenatório devido incida somente o IPCA-E como índice de correção monetária, nos termos do entendimento cogente firmado pelo STF nos autos do RE 870.947/SE, a ser apurada mediante liquidação de sentença. 8. Recurso voluntário desprovido e sentença reformada em parte em reexame necessário. (TJES; APL-RN 0017785-41.2018.8.08.0035; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 15/02/2022; DJES 04/03/2022)

Impende destacar que o Decreto nº 2.753-S, de 18 de dezembro de 2014, alterou as atribuições do cargo de agente de polícia civil e conferiu expressamente funções que inicialmente competiam precipuamente aos investigadores de polícia, como por exemplo:

[...] 2. Assistir a autoridade policial em operações, cumprimento de mandados, ordem de serviço, área de inteligência, etc.;

3. Assistir a autoridade policial na elaboração de relatórios de inquérito policial, processo administrativo disciplinar, investigação sumária e relatórios de inteligência;

4. Assistir a autoridade policial em diligências junto ao poder judiciário sobre questões relativas à interceptação telefônica e mandados de prisão e busca e apreensão; [...]

Ocorre que sob a vigência do Decreto nº 3.819-N, de 14 de março de 1995, os agentes de polícia já eram incumbidos das atribuições de “
acompanhar em diligência a autoridade policial e participar de operações policiais, quando convocado
” e de “
desempenhar outras tarefas ou missões afins que lhe forem determinadas
”.

Logo, tenho que as atividades desempenhadas pelo requerente/apelado não ultrapassaram as competências do cargo de agente de polícia civil, na medida em que era de sua alçada auxiliar as autoridades policiais nas diversas operações, sendo que a prova documental indica que as diligências eram determinadas a ele pela chefia imediata e diversas eram acompanhadas por investigadores de polícia civil.

Por conseguinte, não há que se falar que o autor desempenhou funções estranhas ao cargo para o qual foi nomeado, o que afasta a aplicação da súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça
2
. Nessa linha de entendimento, já decidi que:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA X INVESTIGADOR DE POLÍCIA. NÃO COMPROVAÇÃO. ATRIBUIÇÕES SIMILARES DEFINIDAS POR DECRETO ESTADUAL. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. O autor desempenhou funções inerentes ao cargo de agente de polícia civil no período da condenação imposta pelo Órgão a quo.
2. As provas documentais carreadas aos autos demonstram que o requerente elaborava relatórios policiais, cumpria os mandados, averiguava as denúncias, realizava campanas, entre outras diligências. 3. O Decreto nº 2753-S, de 18 de dezembro de 2014, alterou as atribuições do cargo de agente de polícia civil e conferiu expressamente funções que inicialmente competiam precipuamente aos investigadores de polícia. 4. Os relatórios de operação, boletins unificados e os autos de prisão em flagrante não clarificam a existência de desvio de função, mas tão somente denotam que o requerente acompanhava, majoritariamente, investigadores de polícia em operações policiais.
5. As atividades desempenhadas pelo demandante não ultrapassaram as competências do cargo de agente de polícia, porquanto era de sua alçada auxiliar as autoridades policiais nas diversas operações, sendo que a prova documental indica que as diligências eram determinadas a ele pela chefia imediata. 6. Recurso conhecido e provido.
(TJES; AC 0023395-53.2019.8.08.0035; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy; Julg. 19/10/2021; DJES 22/11/2021)

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
D
OU
-LHE PROVIMENTO
para reformar a sentença e
JULGAR IMPROCEDENTES
os pedidos autorais, resolvendo o mérito da lide na forma do art. 487, inciso I, do CPC. Prejudicado o reexame necessário.

Ato seguinte, inverto o ônus sucumbencial para condenar o requerente/apelado ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (quinze por cento) sobre o valor atribuído à causa, nos termos do art. 85, §3º, inciso I, do CPC, dada a baixa complexidade da demanda e o trabalho exigido dos causídicos do ente público requerido/apelante.

Sem condenação das partes ao pagamento de honorários recursais, uma vez que tal verba somente é devida nos casos de inadmissibilidade ou de desprovimento do apelo
3
.

É como voto.

1
TJES; APL-RN 0015924-19.2019.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos; Julg. 22/03/2022; DJES 08/04/2022; TJES; AC 0001179-62.2018.8.08.0026; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 28/07/2020; DJES 04/11/2020.

2
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.

3
AgInt nos EAREsp n. 762.075/MT, Relator p/ Acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, DJe 7/3/2019.

Eminentes Pares, o presente apelo está submetido à sistemática do art. 942 do CPC em virtude da divergência instaurada entre os judiciosos votos proferidos pelos eminentes Desembargadores Fernando Estevam Bravin Ruy, Raphael Americano Câmara, Fábio Brasil Nery e Fábio Clem de Oliveira.

Cinge-se a controvérsia a definir se o recorrido, ocupante do cargo público de Agente de Polícia Civil, fora, de fato, submetido a desvio de função para exercício das atribuições do cargo de Investigador de Polícia Civil.

Pois bem. A despeito da brilhante reflexão desenvolvida pelo douto Relator, Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, balizado, sobretudo, em percuciente valoração jurídica do caso, hei por bem acompanhar a conclusão externada nos votos divergentes, proferidos pelos Desembargadores Raphael Americano Câmara, Fábio Brasil Nery e Fábio Clem de Oliveira.

Como cediço, o Superior Tribunal de Justiça sumulou, por meio do verbete de n.º 378, o entendimento de que, reconhecido o desvio de função, o servidor público faz jus às diferenças salariais decorrentes,
ad lit
t
eram
:

STJ Súmula nº 378
–

Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.

No mesmo sentido a jurisprudência desta Corte:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DESVIO DE FUNÇÃO. LAUDO DE AVALIAÇÕES. ENGENHEIRO CIVIL. ENGENHEIRO DE AVALIAÇÕES. ÔNUS DA PROVA DO AUTOR. AUSÊNCIA DE PROVAS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1.
É assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o servidor em desvio de função tem direito à percepção das diferenças vencimentais decorrentes de tal situação, sob pena de enriquecimento ilícito do Estado. Precedentes do STJ. 2
. [...] (TJES, Classe: Apelação, 24110322039, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/06/2016, Data da Publicação no Diário: 27/06/2016)

ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO - SERVIDOR PÚBLICO - PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DESVIO DE FUNÇÃO - CARGO PARA O QUAL FOI NOMEADO: AJUDANTE DE SERVIÇO PÚBLICO - CARGO PARADIGMA: ARTÍFICE DE OBRAS DE SERVIÇO PÚBLICO BOMBEIRO PROCEDÊNCIA - COMPROVAÇÃO DO DESVIO - RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO - SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO.
1.
O direito ao reconhecimento do desvio de função, quando vítima o servidor público, encontra-se reconhecido pela jurisprudência pátria, dando ensejo à edição do verbete n. 378 da súmula do c. Superior Tribunal de Justiça, que possui o seguinte teor: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.
2. A configuração de labor em desvio de função exige prova robusta, que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele. 3. As provas oral e documental comprovam, cabalmente, que o servidor apelado resolvia problemas no esgoto e desentupimento de pias, o que ultrapassa as atribuições típicas dos Ajudantes de Obras de Serviços Públicos, atingindo aquelas atinentes aos Artífices de Obras e Serviços Públicos do Município de Aracruz. 4.
Restou comprovado que as funções inerentes ao cargo de Ajudantes de Obras de Serviços Públicos são distintas daquelas ligadas ao exercício da função de Artífices de Obras e Serviços Públicos.
5. Recurso voluntário desprovido e sentença confirmada em reexame necessário. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 006160033988, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/02/2019, Data da Publicação no Diário: 12/02/2019)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR EM DESVIO DE FUNÇÃO – COMPROVAÇÃO – DIREITO ÀS DIFERENÇAS VENCIMENTAIS – VERBETE N. 378 DA SÚMULA DO C. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – RECURSO IMPROVIDO.
1. Consoante o verbete n. 378 da súmula do c. Superior Tribunal de Justiça, uma vez “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.
2. Hipótese concreta em que, como ficou corretamente consignado na decisão monocrática agravada,
os elementos dos autos comprovam que o servidor agravado, embora ocupante do cargo efetivo de guarda municipal, exerceu em desvio, durante aproximadamente vinte anos e até sua aposentadoria, o cargo de motorista municipal, motivo pelo qual faz jus às diferenças vencimentais decorrentes do desvio, desde que respeitado o lapso prescricional quinquenal aplicável à espécie.
3. Recurso improvido. (TJES, Classe: Agravo Ap, 30110036370, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/04/2016, Data da Publicação no Diário: 04/05/2016)

Como cediço, com a edição do Decreto-lei n.º 3.819-N de 1995, agregou-se ao cargo de Agente de Polícia a função investigativa, exigindo-se ainda do servidor a participação em operações policiais e missões afins.

Todavia, o
I
nvestigador
possui atribuições mais relacionadas à prospecção de fatos, dados e elementos para orientar a atuação policial, ao passo que o
A
gente de
P
olícia
possui atribuição de assistir a autoridade policial em operações, cumprimento de mandados, ordem de serviço, área de inteligência, entregar intimações, inquéritos e outros documentos de acesso restrito ou sigiloso, dentre outras, tendo destacado que
o Decreto n.
º
3.729-R de 2014
não
igualou as atribuições dos cargos.

Sem embargo, as atividades realizadas pelo recorrido, extraídas da vasta prova documental, afiguram-se idênticas àquelas inerentes ao feixe de atribuições do cargo Investigador de Polícia.

Não se está a desconsiderar que, com o advento do Decreto nº 3.729-R/2014, houve abrupta e substancial aproximação entre as atribuições dos cargos de Agente e Investigador, haja vista que ao Agente de Polícia Civil foram acrescidas funções de assistência à autoridade policial e execução de atividades de natureza policial relacionadas à ocorrências, diligências e inteligência policial.

Nada obstante,
esse ato normativo, a rigor, é inválido por vício de forma
, consoante escólio doutrinário:
“não pode um ato administrativo mudar atribuições dos cargos para os quais seus titulares se habilitaram por concurso: isso refletiria desvio de finalidade e, indiretamente, retrataria transformação do cargo. Alterações dessa natureza somente podem perpetrar-se por meio de lei formal, como já se decidiu corretamente”
(Carvalho Filho, José dos Santos Manual de direito administrativo. 31. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017).

Trata-se, também, de entendimento do Supremo Tribunal Federal:

CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DO PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA. PORTARIA N. 286/2007. ALTERAÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES DE CARGO PÚBLICO POR MEIO DE PORTARIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SEGURANÇA CONCEDIDA.
1. Contraria direito líquido e certo do servidor público a alteração, por meio de portaria, das atribuições do cargo que ocupa. 2. A inexistência de direito adquirido a regime jurídico não autoriza a reestruturação de cargos públicos por outra via que não lei formal.
3. Segurança concedida. (MS 26955, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 01/12/2010, DJe-070 DIVULG 12-04-2011 PUBLIC 13-04-2011 EMENT VOL-02502-01 PP-00010)

Conforme destacou a eminente Ministra Relatora,
“
f
irmou-se também, neste Supremo Tribunal, o entendimento de que somente em razão da similitude das funções desempenhadas não haveria ofensa ao princípio do concurso público, quando houvesse mudança das atribuições de um cargo ocupado por um servidor pela superveni
ê
ncia de norma modificadora de competências.”
[...]
“Não bastasse, na espécie vertente, a ausência da necessária identidade de atribuições,
a modificação atacada se deu pela edição de portaria, meio juridicamente impróprio para veicular norma definidora das atribuições inerentes a cargo público
, alterando o que antes vigorava e determinando a sua incidência para os atuais ocupantes”.

Logo, a despeito das alterações substanciais promovidas pelo Decreto n.º 3.729-R/2014,
comprov
ado
o desvio de função do apelado, o Estado
não deve se eximir
do pagamento das diferenças salariais.

Outro não é o entendimento desta Corte, conforme se extrai de inúmeros casos similares submetidos a julgamento:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO DE APELAÇÃO VOLUNTÁRIA ACOMPANHADO DE REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ORDINÁRIA.
DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA E INVESTIGADOR DE POLÍCIA. DIFERENÇA DE REMUNERAÇÃO.
ENUNCIADO Nº 318, DA SÚMULA DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ÔNUS SUCUMBÊNCIAIS. ACOLHIMENTO PARCIAL DOS PEDIDOS. MENSURAÇÃO DA CONDENAÇÃO EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. APLICAÇÃO DA REGRA INSERTA NO ARTIGO 85, § 4º, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. DESCABIMENTO DO AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA NESSE ESTÁGIO PROCESSUAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. I. DA REMESSA NECESSÁRIA I.I. Verificada a atuação do Servidor Público fora dos limites da atribuição que para o Cargo Público que o ocupa e, definida pela legislação de regência, faz jus ao direito às diferenças de remuneração entre o cargo ocupado e aquele cujas funções são exercidas de fato, a teor do verbete nº 318, da Súmula do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. I.II. Na hipótese, o Magistrado de primeiro grau concluiu pelo desempenho de atividades atribuídas ao cargo diferente do ocupado pelo Autor da demanda, julgando parcialmente procedente o pedido exordial de pagamento de diferenças salariais no período de 10 de fevereiro de 2010 a 19 de dezembro de 2014, acolhendo a arguição de prescrição das diferenças remuneratórias anteriores ao período de 05 (cinco) ano em relação ao marco de ajuizamento da Ação, bem como determinando o recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias devidas em virtude do pagamento das diferenças remuneratórias, julgando improcedentes os demais pedidos.
I.III.
A prova dos autos é conclusiva no sentido de que o Autor da demanda logrou êxito em comprovar que a despeito de o cargo publico para o qual foi nomeado (AGENTE DE POLÍCIA CIVIL ESPECIAL 14), realizava atividades próprias de Investigação de Polícia Civil, conforme evidenciado nos depoimentos testemunhais prestados às fls. 172/173, bem como, pela farta documentação acostada à inicial e que incluem inúmeros Relatórios investigativos e colheitas de Depoimentos, todos de lavra do Sr. LEMILSON DUARTE
.
I.IV. Não há que se falar em reforma do comando sentencial no que pertine ao reconhecimento da existência de situação de atuação do servidor público em flagrante desvio de função, bem como o efetivo recolhimento das diferenças salariais ao Órgão Previdenciário competente, já havendo este Egrégio Tribunal de Justiça se manifestado da mesma forma, em casos similares ao do presente. Precedentes. I.V. Remessa Necessária desprovida. II. DO RECURSO DE APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. II.I. Havendo o Recorrido logrado êxito no acolhimento parcial dos pedidos exordiais, e a apuração de valores sido postergada para a fase de Liquidação de Sentença, não se há falar no acolhimento da tese recursal de afastamento, de plano, da possibilidade de condenação do Recorrente em Honorários Advocatícios de Sucumbência, haja vista subsistir a aplicação do disposto no artigo 85, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil. II.II. Recurso conhecido e desprovido. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, por maioria, conhecer e negar provimento ao Recurso de Apelação Voluntária, mantendo incólume a Sentença também em sede de Remessa Necessária, vencido o Eminente Desembargador FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY que conferiu parcial provimento ao Recurso ex officio, para julgar improcedentes os pedidos na petição inicial, invertendo os ônus sucumbenciais. (TJES, Classe: Apelação, 024151353729, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/07/2019, Data da Publicação no Diário: 09/08/2019)

REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL.
SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO.
DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. REMESSA CONHECIDA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.
I
A alteração substancial perpetrada pelo Decreto nº 3729-R/2014 concernente às funções de Agente de Polícia Civil Estadual não se mostra suficiente a eximir o Estado do pagamento das diferenças salariais caso se comprove cabalmente o desvio de função do servidor. II - Restando comprovado que o recorrido fora compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido, embora não seja lícito sua equiparação de vencimentos ou seu reenquadramento, é perfeitamente possível o pagamento indenizatório das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar enriquecimento ilícito da Administração, não havendo que se cogitar em violação ao princípio da Separação dos Poderes.
I II - Conforme precedente recente desta Corte, comprovado o desvio de função, o autor possui o direito ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato, com os reflexos daí decorrentes (férias, 1/3 férias, 13º salário), sob pena de enriquecimento ilícito do Estado. (Apelação/Remessa nº 014140141780) IV - Verificada ausência sentencial em relação ao termo final do pagamento das diferenças salariais deferidas, por força da remessa necessária, determinou-se seja considerada a data da emissão da declaração prestada pelo superior hierárquico do autor, vez que correspondente a prova nestes autos da data limite do desvio de função reconhecido, não havendo elementos outros que permitam aferir a ocorrência do desvio em momento posterior. V Apelação conhecida e improvida. Remessa conhecida. Sentença parcialmente reformada. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024160334165, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator Substituto: LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/12/2018, Data da Publicação no Diário: 21/01/2019)

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÕES CÍVEIS DIREITO ADMINISTRATIVO PRELIMINARES DE INOVAÇÃO RECURSAL E DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE REJEITADAS -
SERVIDOR PÚBLICO INVESTIDA NO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA - EXERCÍCIO DE FUNÇÕES RELACIONADAS A INVESTIGADOR DE POLÍCIA E ESCRIVÃO DE POLÍCIA - DESVIO DE FUNÇÃO DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS
CORREÇÃO MONETÁRIA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. 1. A despeito de a tese de aplicabilidade da TR (taxa referencial) até 25/03/2015 e, após, o IPCA-E (índice nacional de preços ao consumidor amplo especial) como índices de correção monetária ter sido aventada somente no recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo, tal fato decorreu de os índices terem sido fixados apenas em sentença. Preliminar de inovação recursal rejeitada. 2. Há congruência entre as razões do apelo da autora e da causa de pedir, do pedido e das razões de decidir da sentença. Preliminar de ausência de dialeticidade rejeitada.
3.
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes, sob pena de locupletamento ilícito por parte da Administração. Súmula 378 do STJ
.
4. As diferenças reconhecidas devem compreender a remuneração do cargo exercido em desvio, sem qualquer dedução decorrente de eventuais períodos de férias ou de afastamento ou licença. n. A atualização monetária decorrente de condenação imposta à Fazenda Pública, na espécie, deve ser calculada com base no IPCA-E. Precedentes.” “6. O pedido de pagamento como nível superior foi julgado improcedente por encontrar óbice nas súmulas vinculantes nº 37 e 43, já que eventual aumento de vencimentos de servidores públicos depende de Lei, não cabendo ao Judiciário assim o fazer ainda que sob o fundamento de isonomia. Dessa forma, porque a autora foi sucumbente nesse pedido, resta patente a sucumbência recíproca. [...] (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024151679420, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/04/2019, Data da Publicação no Diário: 09/05/2019)

Por fim, como bem assentara o voto dissidente, deve ser fixado como termo final do pagamento das diferenças remuneratórias o dia 14/12/2021, data em que ocorrera a publicação da Lei Estadual nº 988/21, que redefiniu as atribuições do cargo de Agente de Polícia, cessando os desvios de função até então verificados.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
com a devida vênia ao eminente Relator,
acompanho integralmente a divergência,
para
dar parcial
provimento ao apelo,
para fixar como termo final das diferenças remuneratórias o dia 14/12/21, quando publicada a Lei Estadual nº 988/21
.

É como voto.