Tribunal: TJES
Processo: 0003319-45.2022.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-12-11

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003319-45.2022.8.08.0021 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GEIZA SOUZA SANTOS, GEIZA SOUZA SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO DA FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta por Geiza Souza Santos contra sentença da 1ª Vara Criminal de Guarapari, que a condenou pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06) à pena de 8 anos e 6 meses de reclusão em regime inicial fechado, além de 800 dias-multa. A defesa busca: (i) a redução da pena-base ao mínimo legal; (ii) o reconhecimento do tráfico privilegiado; (iii) a fixação de regime inicial mais brando; e (iv) a concessão de justiça gratuita.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) definir se é cabível a redução da pena-base ao mínimo legal diante da fundamentação apresentada pelo juízo de primeiro grau; (ii) determinar se estão presentes os requisitos para o reconhecimento do tráfico privilegiado; (iii) estabelecer o regime inicial de cumprimento de pena; e (iv) definir a competência para análise do pedido de justiça gratuita.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A pena-base deve ser reduzida ao mínimo legal, pois os fundamentos utilizados para a exasperação — tais como a culpabilidade e a personalidade da ré baseados em processo criminal em curso e o motivo do crime apontado como ganância — são considerados genéricos, inerentes ao tipo penal, e não autorizam a elevação da pena.

A fundamentação negativa referente às circunstâncias do crime e às consequências, baseadas na presença de crianças na residência e no sentimento de insegurança da sociedade, é inidônea, uma vez que as provas dos autos não indicam que os filhos da ré foram expostos diretamente ao tráfico.

A aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06) é viável, pois não há comprovação de que a recorrente se dedique a atividades criminosas. A jurisprudência do STJ e do STF veda o uso de ações penais em curso para afastar o benefício sem elementos adicionais que indiquem habitualidade delitiva.

O regime inicial de cumprimento de pena deve ser o aberto, em conformidade com o art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal, considerando-se a nova dosimetria.

A pena privativa de liberdade deve ser substituída por duas penas restritivas de direitos, pois a recorrente preenche os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal.

A competência para análise do pedido de justiça gratuita é do Juízo da Execução, que poderá aferir a situação econômica da ré no momento da execução das custas processuais, conforme entendimento consolidado no STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A pena-base não pode ser aumentada com base em fundamentos genéricos ou inerentes ao tipo penal.

A aplicação do tráfico privilegiado deve ser admitida quando não houver comprovação da dedicação do agente a atividades criminosas, sendo insuficientes ações penais em curso para afastar o benefício.

A competência para análise do pedido de justiça gratuita cabe ao Juízo da Execução.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 33, § 2º, "c"; 44; e 59; Lei nº 11.343/06, art. 33, caput, e § 4º; STJ, Súmula 231.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 666.334/AM, Tese nº 712, Repercussão Geral; STJ, AgRg no HC n. 711.372/SP, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 9/9/2024; STJ, AgRg no HC n. 826.585/RS, rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 16/10/2024; STJ, AgRg no AREsp n. 2.183.380/GO, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003319-45.2022.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GEIZA SOUZA SANTOS e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003319-45.2022.8.08.0021 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GEIZA SOUZA SANTOS, GEIZA SOUZA SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO DA FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta por Geiza Souza Santos contra sentença da 1ª Vara Criminal de Guarapari, que a condenou pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06) à pena de 8 anos e 6 meses de reclusão em regime inicial fechado, além de 800 dias-multa. A defesa busca: (i) a redução da pena-base ao mínimo legal; (ii) o reconhecimento do tráfico privilegiado; (iii) a fixação de regime inicial mais brando; e (iv) a concessão de justiça gratuita.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) definir se é cabível a redução da pena-base ao mínimo legal diante da fundamentação apresentada pelo juízo de primeiro grau; (ii) determinar se estão presentes os requisitos para o reconhecimento do tráfico privilegiado; (iii) estabelecer o regime inicial de cumprimento de pena; e (iv) definir a competência para análise do pedido de justiça gratuita.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A pena-base deve ser reduzida ao mínimo legal, pois os fundamentos utilizados para a exasperação — tais como a culpabilidade e a personalidade da ré baseados em processo criminal em curso e o motivo do crime apontado como ganância — são considerados genéricos, inerentes ao tipo penal, e não autorizam a elevação da pena.

A fundamentação negativa referente às circunstâncias do crime e às consequências, baseadas na presença de crianças na residência e no sentimento de insegurança da sociedade, é inidônea, uma vez que as provas dos autos não indicam que os filhos da ré foram expostos diretamente ao tráfico.

A aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06) é viável, pois não há comprovação de que a recorrente se dedique a atividades criminosas. A jurisprudência do STJ e do STF veda o uso de ações penais em curso para afastar o benefício sem elementos adicionais que indiquem habitualidade delitiva.

O regime inicial de cumprimento de pena deve ser o aberto, em conformidade com o art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal, considerando-se a nova dosimetria.

A pena privativa de liberdade deve ser substituída por duas penas restritivas de direitos, pois a recorrente preenche os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal.

A competência para análise do pedido de justiça gratuita é do Juízo da Execução, que poderá aferir a situação econômica da ré no momento da execução das custas processuais, conforme entendimento consolidado no STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A pena-base não pode ser aumentada com base em fundamentos genéricos ou inerentes ao tipo penal.

A aplicação do tráfico privilegiado deve ser admitida quando não houver comprovação da dedicação do agente a atividades criminosas, sendo insuficientes ações penais em curso para afastar o benefício.

A competência para análise do pedido de justiça gratuita cabe ao Juízo da Execução.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 33, § 2º, "c"; 44; e 59; Lei nº 11.343/06, art. 33, caput, e § 4º; STJ, Súmula 231.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 666.334/AM, Tese nº 712, Repercussão Geral; STJ, AgRg no HC n. 711.372/SP, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 9/9/2024; STJ, AgRg no HC n. 826.585/RS, rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 16/10/2024; STJ, AgRg no AREsp n. 2.183.380/GO, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, dar PARCIAL provimento ao RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003319-45.2022.8.08.0021 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GEIZA SOUZA SANTOS, GEIZA SOUZA SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
GEIZA SOUZA SANTOS
, por encontrar-se inconformada com a respeitável sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Guarapari, que a condenou como incursa nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena definitiva de 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa, para cumprimento em regime inicial fechado.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 19 de novembro de 2022, a denunciada trazia consigo 3 (três) pedras de crack e mantinha em depósito 22 (vinte e duas) pedras de crack, 30 (trinta) pinos de cocaína, 7 (sete) pedaços, 4 (quatro) tiras e 9 (nove) buchas de maconha, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, além de possuir 1 (uma) balança de precisão e R$ 142,00 (cento e quarenta e dois reais) em notas fracionadas.

Nas razões recursais, requer a defesa (I) a fixação da pena-base no mínimo legal; (II) reconhecimento do tráfico privilegiado; (III) fixação de regime inicial mais brando; e (IV) concessão de justiça gratuita.

Pois bem.

A materialidade e a autoria foram devidamente reconhecidas no caderno processual. Por esta razão, a análise recursal se restringe ao arrazoado pela apelante.

Inicialmente, suscitou a defesa a fixação da pena-base no patamar mínimo legal, sob a alegação de que houve fundamentação inidônea para a exasperação.

Para a exasperação, deve o julgador respaldar-se em fundamentos exógenos ao tipo, relevantes, que justifiquem o elevado grau de reprovação da conduta do réu, seja pelas circunstâncias judicias objetivas ou subjetivas descritas no art. 59 do Código Penal.

Ao apreciar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, o MM. Juiz considerou negativas a culpabilidade, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, sob os seguintes fundamentos:

“
[...] A
culpabilidade
da acusada é evidente, muito grave, vez que trazia consigo e guardava drogas em sua residência, sendo perfeitamente possível exigir-lhe comportamento diverso do realizado; [...]
personalidade
voltada para a prática de delitos, eis que responde por outra ação penal pela prática de crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas e possui 01 (um) alvará judicial em seu favor, conforme documentação anexa; quanto aos
motivos do crime
, precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor da ré, uma vez que motivada pelo espírito de ganância, difundia entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes, sendo injustificável a conduta delituosa; as
circunstâncias
não são favoráveis, já que a acusada foi presa em via pública, onde há grande circulação de pessoas, trazendo consigo drogas, além de ter guardado grande quantidade e variedade de drogas em sua residência, imóvel em que residia com seus filhos menores, expondo os mesmos aos riscos inerentes ao tráfico de drogas, colocando em risco uma grande quantidade de pessoas e gerando insegurança na população; as
consequências
, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade [...]”.

A culpabilidade não pode ser exacerbada em razão de ser possível exigir um comportamento diverso do agente, sendo tal fundamentação genérica e, inclusive, inerente ao tipo, uma vez que o cometimento do crime representa justamente o comportamento anormal que transgride a lei.

A personalidade não pode ser considerada negativa em razão de existirem ações penais em curso, conforme entendimento jurisprudencial já consolidado.
(AgRg no HC n. 711.372/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 12/9/2024).

Os motivos do crime foram desconsiderados desfavoráveis à ré em razão de ter sido motivada pelo espírito de ganância, o que também é inerente ao tipo penal e não autoriza a exasperação da reprimenda.

As circunstâncias do crime foram sopesadas em razão de ter a recorrente sido presa em via pública, em local de grande circulação de pessoas, o que, por si só, não representa fator autorizativo de aumento da pena. Além disso, consignou-se que a ré guardava drogas em sua residência, onde moravam seus filhos menores, contudo, as provas dos autos não demonstram que as crianças estavam presentes no momento da apreensão, o que torna temeroso afirmar que os menores foram expostos a risco.

Por fim, o sentimento de insegurança trazido à população em razão do tráfico de drogas é fundamentação inidônea ao desvalor das consequências do crime, porquanto não se presta a demonstrar que os efeitos da ação excederam ao comum previsto para o tipo.

Diante disso, faz-se necessária a recondução da
pena-base ao mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Presente a circunstância atenuante da confissão espontânea, prevista no artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal, entretanto, deixo de atenuar a pena, por já tê-la fixado no mínimo legal, por expressa vedação da súmula n. 231 do STJ.

Ausentes circunstâncias agravantes.

Na terceira fase da dosimetria da pena, requereu a defesa o reconhecimento do tráfico privilegiado.

O douto Magistrado destacou a inviabilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado ao argumento de que a ré ostenta outra ação penal em curso.

Acerca da natureza e quantidade das drogas, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese nº 712), firmou o entendimento de que referidos vetores não podem ser utilizados em duas fases da dosimetria da pena.

Diante disso, partindo da premissa adotada na Tese nº 712 do STF, o Superior Tribunal de Justiça fixou posicionamento no sentido de que a natureza e quantidade de drogas devem ser consideradas na primeira fase da dosimetria, para efeito de modulação da pena-base.

Ademais, a atual jurisprudência do Colendo STJ inadmite a utilização das ações penais em curso sem trânsito em julgado para justificar a dedicação dos agentes a atividades criminosas.

Acerca do tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. CONCESSÃO QUE DEVE SER MANTIDA. 1. "Com efeito, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 27/04/2022, no julgamento do HC n. 725.534/SP, de relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, reafirmou o entendimento exposto no REsp n. 1.887.511/SP, no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial." (AgRg no AREsp n. 1.813.520/GO, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 11/7/2023.) 2. De igual modo, no julgamento do REsp n. 1.977.027/PR, da relatoria da Ministra Laurita Vaz (DJe de 18/8/2022), submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema n. 1.139), "[é] vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06". 3. O Tribunal local afastou a minorante em apreço com amparo em fundamentação inidônea, uma vez que a quantidade/variedade de drogas - 44g de maconha e 24g de cocaína - e a existência de ações penais em curso são insuficientes para demonstrar a dedicação a atividades criminosas, devendo prevalecer o voto vencido, no julgamento da apelação. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 826.585/RS, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 16/10/2024, DJe de 22/10/2024).

Ressalto que não desconheço dos recentes julgados tanto do Supremo Tribunal Federal quanto do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a existência de ações penais em curso, quando conjugada com outras circunstâncias relevantes do caso concreto, é elemento apto a afastar a aplicabilidade do tráfico privilegiado.

Além das ações penais em curso e quantidade e natureza das drogas apreendidas os precedentes consideram argumentos aptos ao afastamento do privilégio, a título exemplificativo, a confirmação testemunhal de traficância habitual pelos agentes, apreensões de quantia relevante de dinheiro em espécie, rádio comunicador, arma de fogo e munições, materiais para embalo de entorpecentes, além de informações referentes à habitualidade delitiva obtidas através de quebra de sigilo telefônico.

Portanto, há de se considerar que as circunstâncias do caso concreto precisam ser relevantes o bastante a ponto de, de fato, evidenciarem a dedicação do agente a atividades criminosas, não bastando a alusão a meros indícios ou a mera aplicação da norma de forma geral.

No presente processo, além da quantidade e natureza das drogas apreendidas e da ação penal em curso, não há outros elementos que indiquem a habitualidade delitiva da recorrente.

Considerando que a quantidade dos entorpecentes apreendidos e a existência de ações penais em curso não mais são elementos aptos ao afastamento da benesse, frágil a demonstração da dedicação da agente a atividades criminosas.

Neste sentido destaco precedente deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO TRÁFICO DE DROGAS AUTORIA E MATERIALIDAE COMPROVADAS INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS VIABILIDADE QUANTIDADE DE DROGAS DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVAÇÃO - SUSBTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRTIVA DE DIREITOS POSSIBILIDADE ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL APELO PROVIDO. 1. A materialidade restou demonstrada nos autos por meio do Boletim Unificado nº 43947634 de fls. 06/07v, Auto de Apreensão de fls. 14/15 e Laudo da Seção Laboratório de Química Forense de fls. 75/75v. Acerca da autoria delitiva, tenho que esta restou demonstrada pelo conteúdo probatório produzido nos autos, especialmente pela confissão do réu e as declarações das testemunhas, sendo indene de dúvida. Ademais, não foi objeto de irresignação defensiva o édito condenatório, cingindo-se o recurso ao requerimento de incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. No que tange à incidência da referida causa de diminuição, tenho que merece acolhimento a pretensão defensiva, devendo ser aplicada no presente caso, a figura do tráfico privilegiado. Inicialmente, ressalto que para aplicação do §4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes e que não se dedique a atividades criminosas ou que integre organização criminosa. Assim, preenchidos os referidos requisitos, estaria o magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como as circunstâncias da sua prisão e a quantidade de droga apreendida. No caso focado, ora apelante é primário, sem registros criminais, e a fundamentação utilizada em sede de sentença para a não aplicação da referida causa de dimin
u
ição restringiu-se à quantidade de droga apreendida, tornando-se inidônea como fundamento único a justificar a dedicação à atividade criminosa do réu. 2. Faço incidir a causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, diminuindo a pena em 1/2 (metade), passando-a para o patamar de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses, a qual torno definitiva ante a inexistência de demais causas modificadoras da pena, e 200 (duzentos) dias-multa. Fixo o regime inicialmente ABERTO, nos termos do artigo 33, § 2º, c do Código Penal. Presentes os requisitos do artigo 44 do Código Penal, e sendo recomendável a medida no caso presente, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade imposta, por duas penas restritivas de direito a serem definidas pelo Juízo da Execução competente. 3. APELO PROVIDO.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 003200007171, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022).

Sendo assim, viável a incidência da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, razão pela qual, considerando a pena intermediária fixada em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, aplico a fração máxima de 2/3 (dois terços),
fixando-lhe a pena em
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão

e
2
00 (
duzentos
) dias-multa
.

Não há causas de aumento de pena a serem consideradas,
sendo a reprimenda acima definitiva
.

Fixo o
regime inicial
ABERTO
para cumprimento de pena, nos moldes do art. 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal.

Preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal,
substituo
a pena privativa de liberdade por
duas
restritiva
s
de direitos
a serem definidas pelo juízo da execução
.

Mantenho incólumes os demais termos da r. sentença.

Adiante, concluo que o pedido de gratuidade de justiça constitui matéria afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira da ré no instante do pagamento.

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre o assunto, conforme aresto que segue:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DUPLICIDADE DE RECURSOS CONTRA O MESMO ACÓRDÃO. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE E PRECLUSÃO CONSUMATIVA. AGRAVO DESPROVIDO. [...] 3. Quanto ao pedido de concessão da gratuidade de justiça, "de acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução (...)" (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 19/10/2016). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.183.380/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 13/12/2022).

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO E DOU-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

Expeça-se o competente Alvará de Soltura em favor de
GEIZA SOUZA SANTOS
, nascida em 05/09/1993, filha de Cristina Souza Santana e Antonio Roque dos Santos,
se por outro motivo não estiver presa
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PROVIMENTO
para reduzir a pena-base e reconhecer o tráfico privilegiado.