Tribunal: TJES
Processo: 0006443-07.2020.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-09-04

Ementa:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS, ARTS. 33 E 35 DA LEI Nº 11.343/2006. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS. ESTABILIDADE, PERMANÊNCIA, HIERARQUIA E DIVISÃO DE TAREFAS. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO DA PENA-BASE. APELOS DESPROVIDOS E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Presença de prova suficiente de autoria e materialidade, devendo ser mantida a condenação dos apelantes pelos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06.

2. A alegação dos recorrentes de serem usuários não impede que também exerçam a traficância, principalmente diante das circunstâncias em que foram feitas as prisões em flagrante e pelo modo de acondicionamento dos entorpecentes em porções pequenas e individuais, sendo estes os elementos previstos no §2º do art. 28 da Lei de Drogas, que ajudam a definir a condição de traficância.

3. A comprovação da habitualidade, estabilidade e permanência do delito de associação para o tráfico derivou dos depoimentos dos policiais civis que observaram por vários dias a atuação dos recorrentes na atividade ilícita do tráfico, sendo descrita com detalhes a divisão de tarefas e hierarquia existente entre eles.

4. A manutenção da condenação pelo crime de associação para o tráfico inviabiliza a pretensão defensiva pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, já que evidenciada a dedicação dos recorrentes a atividades criminosas.

5. O papel de liderança exercido por um dos recorrentes foi apontado pelos depoimentos dos Policiais Civis ouvidos no inquérito e na instrução da ação penal, revelando-se como fator idôneo para negativar a culpabilidade, já que a intensidade da participação do recorrente no delito foi além da normalidade prevista no tipo penal.

6. A pretensão de lucro é inerente ao tráfico de drogas, não servindo de fundamento para negativação dos motivos do crime. Em relação às circunstâncias, não constou motivação que dê suporte a afirmação de que ela é desfavorável, sendo a fundamentação inexistente.

7. A exclusão da negativação de circunstâncias judiciais desfavoráveis deve, necessariamente, conduzir à redução da pena-base proporcionalmente ao número de circunstâncias negativas afastadas.

8. Dois apelos desprovidos e um apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006443-07.2020.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RAFAEL BARROS CORREA e outros (2)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS, ARTS. 33 E 35 DA LEI Nº 11.343/2006. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS. ESTABILIDADE, PERMANÊNCIA, HIERARQUIA E DIVISÃO DE TAREFAS. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO DA PENA-BASE. APELOS DESPROVIDOS E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Presença de prova suficiente de autoria e materialidade, devendo ser mantida a condenação dos apelantes pelos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06.

2. A alegação dos recorrentes de serem usuários não impede que também exerçam a traficância, principalmente diante das circunstâncias em que foram feitas as prisões em flagrante e pelo modo de acondicionamento dos entorpecentes em porções pequenas e individuais, sendo estes os elementos previstos no §2º do art. 28 da Lei de Drogas, que ajudam a definir a condição de traficância.

3. A comprovação da habitualidade, estabilidade e permanência do delito de associação para o tráfico derivou dos depoimentos dos policiais civis que observaram por vários dias a atuação dos recorrentes na atividade ilícita do tráfico, sendo descrita com detalhes a divisão de tarefas e hierarquia existente entre eles.

4. A manutenção da condenação pelo crime de associação para o tráfico inviabiliza a pretensão defensiva pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, já que evidenciada a dedicação dos recorrentes a atividades criminosas.

5. O papel de liderança exercido por um dos recorrentes foi apontado pelos depoimentos dos Policiais Civis ouvidos no inquérito e na instrução da ação penal, revelando-se como fator idôneo para negativar a culpabilidade, já que a intensidade da participação do recorrente no delito foi além da normalidade prevista no tipo penal.

6. A pretensão de lucro é inerente ao tráfico de drogas, não servindo de fundamento para negativação dos motivos do crime. Em relação às circunstâncias, não constou motivação que dê suporte a afirmação de que ela é desfavorável, sendo a fundamentação inexistente.

7. A exclusão da negativação de circunstâncias judiciais desfavoráveis deve, necessariamente, conduzir à redução da pena-base proporcionalmente ao número de circunstâncias negativas afastadas.

8. Dois apelos desprovidos e um apelo parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos dos recorrentes Jorge e João Paulo e dar parcial provimento ao recurso do recorrente Rafael, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por
JOÃO PAULO SANTIAGO MATOS, JORGE LIMA RIBEIRO e RAFAEL BARROS CORRÊA
,
em face da r. Sentença condenatória de fls. 127/132, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Guarapari/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando os recorrentes pelos crimes previstos nos artigos 33 e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006, às penas de 08 (oito) anos de reclusão e pagamento de 1200 (mil e duzentos) dias-multa para os dois primeiros recorrentes, e de 08 (oito) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 1200 (mil e duzentos) dias-multa para o terceiro.

A defesa dos recorrentes Jorge, Rafael e João Paulo apresentaram razões recursais que consta das fls. 158/162, 165/171 e ID 8586029, respectivamente, postulando pela absolvição em relação aos dois delitos pelos quais foram condenados, alegando, para tanto, insuficiência probatória. Subsidiariamente, postulam pela aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, com a consequente redução de pena e modificação do regime inicial de cumprimento de pena e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Por fim, a defesa do recorrente Rafael postula pela redução da pena-base para o mínimo legal sob a alegação de ausência de fundamento idôneo das circunstâncias judiciais negativadas.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público de primeiro grau às fls. 182/186 e ID 5748654, nas quais manifesta-se pelo desprovimento dos recursos e manutenção da sentença condenatória.

A Douta Procuradoria de Justiça ofertou parecer que consta do ID 8870079 opinando no sentido de que sejam conhecidos e desprovidos os apelos das defesas.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por
JOÃO PAULO SANTIAGO MATOS, JORGE LIMA RIBEIRO e RAFAEL BARROS CORRÊA
,
em face da r. Sentença condenatória de fls. 127/132, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Guarapari/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando os recorrentes pelos crimes previstos nos artigos 33 e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006, às penas de 08 (oito) anos de reclusão e pagamento de 1200 (mil e duzentos) dias-multa para os dois primeiros recorrentes, e de 08 (oito) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 1200 (mil e duzentos) dias-multa para o terceiro.

A defesa dos recorrentes Jorge, Rafael e João Paulo apresentaram razões recursais que consta das fls. 158/162, 165/171 e ID 8586029, respectivamente, postulando pela absolvição em relação aos dois delitos pelos quais foram condenados, alegando, para tanto, insuficiência probatória. Subsidiariamente, postulam pela aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, com a consequente redução de pena e modificação do regime inicial de cumprimento de pena e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Por fim, a defesa do recorrente Rafael postula pela redução da pena-base para o mínimo legal sob a alegação de ausência de fundamento idôneo das circunstâncias judiciais negativadas.

Para melhor contextualização dos fatos, transcrevo trecho da denúncia:

“(...) no dia 2 de dezembro 2020, por volta das 14 horas da tarde, Avenida Beira Mar, quiosque 15, Bairro Praia do Morro, nesta Comarca,
os denunciados acima qualificados, agindo de forma livre e consciente, vendiam, guardavam e tinham em depósito substâncias entorpecentes destinadas a serem vendidas
, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Segundo foi apurado, policiais civis tomaram conhecimento do intenso tráfico de drogas praticado nas imediações da “árvore da vovó”, entre o quiosque 13 e 15 da Praia do Morro, local em que
indivíduos escondem drogas na areia da praia e aguardam os compradores abordá-los próximo ao local
.

Ao serem solicitados,
os indivíduos buscam a quantidade de droga pedida e entregam aos consumidores, afastando a possibilidade de serem abordados com as drogas
.

Nessa esteira,
no dia 30/11/2020
, policiais tomaram conhecimento de que Rafael Barros Corrêa estava traficando no local. Ante a informação, se dirigiram ao encontro de Rafael, que ao perceber a aproximação da guarnição empreendeu fuga e dispensou drogas ao mar.

Não obstante,
no dia 01/12/2020
, os policiais retornaram ao local e lograram êxito em encontrar Rafael na posse de 3 buchas de maconha e 4 pedras de crack e em companhia de Jorge Lima Ribeiro.

No dia 02/12/2020
, policiais montaram ponto de observação nas proximidades do quiosque, ocasião em que puderam observar Rafael, Jorge e João Paulo Santiago Matos em atividade criminosa no calçadão.

Consoante extrai-se dos autos, um indivíduo, posteriormente identificado como sendo Reginaldo Silva Rodrigues, abordou Rafael e manteve rápido diálogo, momento em que Rafael foi até a areia da praia. Posteriormente, Rafael regressou ao calçadão e foi em direção à Reginaldo, ocasião em que a guarnição iniciou a abordagem.

Ao constatar a aproximação da guarnição, Reginaldo dispensou algo ao chão. Diligenciado, foi possível encontrar 2 buchas de maconha. Realizadas buscas pessoais, com Rafael foi encontrado R$20,00 e com João Paulo R$286,00.

Da dinâmica da conduta dos denunciados, extraiu-se que
cada um deles possui uma função na atividade criminosa: Rafael busca e entrega a droga aos usuários, Jorge observa e vigia o local, enquanto João Paulo arrecada o dinheiro da venda das drogas e o guarda
.

Ouvido em sede policial, Reginaldo revelou que abordou Rafael para comprar maconha e que Rafael foi até a areia buscar a maconha com terceiro indivíduo, não logrando êxito. (...)” (Grifos meus).

Após análise minuciosa do conjunto probatório concluo pelo acerto da condenação dos três recorrentes pelos crimes pelos quais eles foram acusados.

A
materialidade
dos delitos de tráfico e associação para o tráfico está evidenciada pelo Boletim Unificado de fls. 30/32, Auto de Apreensão de fl. 33, Auto de Constatação de Substância Entorpecente de fl. 34, todos do APFD em apenso, e através do Laudo de Exame Químico de fl. 51 destes autos.

A
autoria,
por sua vez, deriva dos depoimentos dos policiais civis Eduardo Flores dos Anjos (em juízo) e Mirian Gomes da Silva Delazari (fase inquisitiva), bem como do depoimento da testemunha Reginaldo Silva Rodrigues, usuário de drogas abordado durante a operação que culminou na prisão em flagrante dos ora apelantes, ouvido perante a Autoridade policial.

Transcrevo:

“(...) Que participou da investigação desses fatos; que foram realizadas várias diligências na orla da praia do morro no sentido de combater o tráfico de drogas na região; que o tráfico de drogas no local começou a atrair furtos; que começaram a vender pedras de crack; que havia muitos moradores de rua no local;
que os acusados tomaram o ponto de outros traficantes; que estavam atuando na região recentemente; que a equipe estava passando com uma viatura descaracterizada; que pararam o carro e observaram os acusados; que o delegado filmou a ação dos acusados; que conseguiram visualizar os acusados vendendo a droga a um usuário; que um dos acusados foi visto indo próximo a areia para pegar a droga; que quando os acusados perceberam a presença da polícia e dispensaram a droga; que os policiais abordaram os acusados; que encontraram a droga dispensada na areia; que eram duas buchas do maconha; que o usuário confessou que havia comprado a droga dos acusados; que com Rafael foram encontrados aproximadamente R$ 280,00; que na orla da praia, os traficantes não costumam andar com muita drogas, pois sempre há policiamento no local; quo no dia anterior o acusado Jorge foi detido juntamente com o acusado Rafael com pedras de crack e buchas de maconha; que Rafael havia corrido da polícia militar com drogas; que Rafael dispensou as drogas na água; que João já foi abordado anteriormente em Santa Rosa e conduzido para a delegacia; que já foi encontrada droga na casa de João; que confirma o depoimento prestado na delegacia; que Rafael tinha uma posição do liderança no grupo
; que já houve apreensão anterior os indivíduos Jorge e Rafael; que no dia do flagrante só foi encontrada 02 buchas de maconha; que no dia do flagrante foi o João Paulo quem deu alerta; quem entregava a droga ao consumidor era Rafael; que acredita ter visto Rafael entregando dinheiro para João Paulo; que a quantia apreendida era muito dinheiro para o tráfico naquele local por que eles sempre dividiam as quantias e retiravam do local; que quando a polícia desceu do carro João avisou e os outros dispensaram as drogas; que o usuário também dispensou a droga e confirmou em delegacia que tinha comprado de Rafael; (...)”. (Depoimento judicial do policial civil Eduardo Flores dos Anjos) (Grifos meus).

“(...) Frequentando rotineiramente a orla da Praia do Morro, policiais em atuação junto a DENARC de Guarapari vem constatando o constante tráfico de drogas no trecho compreendido entre o Quiosque 13 e o Quiosque 15, nas imediações da árvore da Vovó. Trata-se de uma atividade voltada a entrega de drogas ilícitas a consumidores finais.
Vêm sendo constatado que os traficantes em atuação na região escondem as drogas que vendem na areia da praia e, quando chamados por seus compradores, buscam apenas o montante exato a ser entregue, afastando assim a possibilidade de que grandes montantes de drogas ilícitas sejam apreendidos em poder deles.
Na noite do dia 30 de novembro de 2020, policiais militares, informados sobre o tráfico promovido por Rafael Barros Correa, foram ao encontro dele, precisamente no local anteriormente mencionado. Ao perceber a aproximação policial Rafael Barros Correa correu em direção ao mar e ali dispensou as drogas quo portava, tudo nos termos narrados no BU 43751801, cuja cópia segue anexa. Um dia depois, na tarde de ontem, termos descritos no BU 43759377, cuja cópia segue anexa, policiais civis regressaram ao aludido local depois de serem mais uma vez informados sobre o tráfico de drogas ali promovido. Rafael Barros Correa foi dessa vez abordado ainda em poder de 3 unidades de maconha e 4 unidades do crack. Quando dessa abordagem constatou -se que Jorge Lima Ribeiro encontrava-se ao lado do Rafael Correa De Barros.
E no Início da tarde de hoje mais uma vez uma equipe policial civil por mim integrada compareceu no local, a bordo de uma viatura descaracterizada ainda desconhecida pela maioria dos traficantes locais. Em um primeiro momento, junto a minha pequena equipe, passei a observar a movimentação existente no local, vindo a logo constatar que Jorge Lima Ribeiro encontrava -se na calçada daquela via parado e, em um dado momento, caminharam por alguns metros para ir ao encontro do Rafael Barros Correa o de João Paulo Santiago
. Diante dessas constatações, passamos a filmar a movimentação do local. Em ato filmado foi então constatado quo Reginaldo Silva Rodrigues foi ao encontro de Rafael Barros Correa e foi estabelecido um breve diálogo entre ambos.
Logo em seguida, Rafael Barros Correa afastou-se do local e foi até a praia (para buscar as drogas encomendadas por Reginaldo Silva Rodrigues). Ao regressar, Rafael Barros Correa foi ao encontro de Reginaldo Silva Rodrigues. Precisamente nesse momento iniciamos o procedimento de abordagem de todos os envolvidos. Quando passamos a nos aproximar do local, alertado por João Paulo Santiago E Jorge Lima Ribeiro sobre a nossa aproximação, Reginaldo Silva Rodrigues dispensou algo da forma bem discreta. Por meio das buscas pessoais realizadas foram encontrados, em poder de Rafael Barros Correa, R$ 20,00. Já em poder de João Paulo Santiago foram encontrados R$ 286,00
. Nada foi encontrado em poder de Jorge Lima Ribeiro e de Reginaldo Silva Rodrigues. Em buscas posteriores junto a areia da praia foram encontradas duas buchas de maconha. Constatou-se então que essas buchas são as entregues por Rafael Barros Correa A Reginaldo Silva Rodrigues, e por este dispensadas quando da aproximação polícia. Os R$ 20 apreendidos em poder de Rafael Barros Correa evidentemente são provenientes da venda dessas duas buchas encontradas na areia. Ao que tudo indica, João Paulo Santiago arrecada o dinheiro proveniente das vendas realizadas, de modo a evitar que haja dinheiro em poder de qualquer um daqueles diretamente envolvidos diretamente no processo de venda (...)”. (Depoimento da policial civil Mirian Gomes da Silva Delazari, em sede policial - fl. 09/10 do APFD) (Grifos meus).

“(...)
que o declarante relata que estava na orla da Praia do Morro e viu que a pessoa de RAFAEL estava no calçadão e foi até ele e perguntou se ele tinha ‘maconha’ para arrumar para ele
; que indagado se já comprou drogas de RAFAEL, disse que prefere ficar calado;
que indagado se RAFAEL entregou alguma droga a ele, disse que ele foi até a areia da praia para ver se uma outra pessoa tinha a ‘maconha’ e depois de um tempo retornou e disse que não tinha
. Que logo em seguida foram abordados pelos policiais civis; que indagado sobre as outras duas pessoas conduzidas nesta ocorrência, disse que eles estavam próximos ao local fumando ‘maconha’ e que inclusive o declarante foi até eles para pedir se vendiam uma droga. (...)”. (Depoimento da testemunha Reginaldo Silva Rodrigues, em sede policial – fl. 13 do APFD) (Grifos meus).

Pela análise conjunta da prova oral produzida durante a instrução, em que pese a tentativa de negar a autoria delitiva por parte dos três recorrentes, concluo pela existência de prova de autoria, além da dúvida razoável, em relação ao delito de tráfico.

Neste contexto, deve ser ressaltado que os três apelantes já vinham sendo observados por agentes da Delegacia de Polícia Civil de Guarapari, através de diligências deflagradas entre os meses de novembro e dezembro de 2020, em virtude de denúncias anônimas da prática de tráfico de drogas na Praia do Morro.

Acerca da validade dos depoimentos prestados pelos agentes de segurança, é entendimento pacífico neste e. Tribunal que “
o depoimento dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
. ” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

Além disso, a alegação dos recorrentes Jorge e João Paulo de serem meros usuários não implica que também estejam exercendo a traficância, devendo ser consideradas as circunstâncias em que foram feitas as prisões em flagrante e o modo de acondicionamento do entorpecente, em porções pequenas e individuais, sendo esses os elementos previstos no §2º do art. 28 da Lei de Drogas: “
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Não é outro o entendimento deste Colegiado: “(
...) A configuração do delito do art. 33 da Lei 11.343/2006 não demanda prova efetiva do ato de mercância, por se tratar de crime de ação múltipla ou misto alternativo, bastando a subsunção da conduta a qualquer núcleo do tipo. Além disso, o fato do Recorrente ser usuário de drogas não impede a atividade da traficância, especialmente considerando a intenção de manter o vício, tratando-se de crimes autônomos”
. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021190080677, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto : DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/04/2022, Data da Publicação no Diário: 02/05/2022).

Além disso, a comprovação da habitualidade, estabilidade e permanência do delito de associação para o tráfico derivou dos depoimentos dos policiais civis que observaram por vários dias a atuação dos recorrentes na atividade ilícita do tráfico, sendo descrita com detalhes a divisão de tarefas e hierarquia existente entre eles.

Nesse sentido, o Magistrado prolator da sentença recorrida consignou que “
foi possível constatar uma divisão de tarefas entre os acusados, visto que João Paulo ficava responsável por arrecadar o dinheiro proveniente das vendas dos entorpecentes, Jorge Lima presta apoio à atividade, atuando como ‘olheiro’ e Rafael Barros fornecia as drogas aos usuários. Vale registrar, que segundo relatado pela testemunha
[PCES Eduardo]

em Juízo, o denunciado Rafael detém a posição de liderança do grupo
”.

A propósito, em caso análogo, o STJ já decidiu que, “
Na hipótese, o Tribunal de origem se apoiou em robusto conjunto probatório para impor a condenação ao paciente, consignando que a movimentação da organização criminosa integrada pelo paciente estava sendo monitorada há tempos pela polícia, tendo sido constatada a "existência de um vínculo associativo perene entre este e agentes de organização criminosa, que possuíam divisão de tarefas específicas", restando devidamente comprovado "por meio de prova testemunhal e documental que ele era incumbido de guardar e distribuir cocaína na região, além de recolher o dinheiro arrecadado com mercancia ilícita", de modo estável e duradouro
” (STJ - AgRg no HC n. 776.037/MT, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 14/3/2023).

Desta forma, as teses absolutórias apresentadas pelas defesas dos apelantes não se harmonizam com o conjunto probatório, de modo que se mostra inviável acolher a absolvição pretendida, devendo ser mantidas as condenações dos recorrentes pelos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06.

Da mesma forma, a manutenção da condenação pelo crime de associação para o tráfico inviabiliza a pretensão defensiva pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, já que evidenciada a dedicação dos recorrentes a atividades criminosas.

Nesse sentido, “
É inviável a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas quando o agente foi condenado também pela prática do crime previsto no art. 35 da mesma lei, por ficar evidenciada a sua dedicação a atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa, no caso, especialmente voltada para o cometimento do narcotráfico
” (STJ - AgRg no AREsp n. 2.219.774/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 13/6/2024).

O recorrente Rafael postula pela redução da pena-base para o mínimo legal sob a alegação de ausência de fundamento idôneo das circunstâncias judiciais negativadas.

Na hipótese, a pena-base foi aplicada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, para tanto, foram consideradas como negativas as circunstâncias judiciais da culpabilidade, circunstâncias e motivos do crime, as quais contaram com a seguinte fundamentação:

“
Culpabilidade
evidenciada, em grau alto, visto que o acusado foi identificado pelos policiais como o líder do grupo inclusive foi abordado por policiais militares um dia antes dos fatos em tela, havendo informações nos autos cia que o mesmo dispensou grandes quantidades de drogas no mar, o que demonstra que a mesmo era contumaz na prática de crimes naquele local. (...). Os
motivos
do crime não são justificáveis, vez que pretendida auferir lucro fácil por meio do comércio ilícito de entorpecentes. As
circunstâncias
em que o delito foi praticado que se resumem no local do crime, tempo de sua duração e outros elementos, são desfavoráveis ao réu”.

O papel de liderança exercido por Rafael foi apontado pelos depoimentos dos Policiais Civis ouvidos no inquérito e na instrução da ação penal, revelando-se como fator idôneo para negativar a culpabilidade, já que a intensidade da participação do recorrente no delito foi além da normalidade prevista no tipo penal.

Por outro lado, a pretensão de lucro é inerente ao tráfico de drogas, não servindo de fundamento para negativação dos motivos do crime. Já em relação às circunstâncias, não consta motivação que dê suporte a afirmação de que ela é desfavorável, sendo a fundamentação inexistente.

Desta forma, havendo uma circunstância validamente fundamentada, e excluindo-se a negativação das outras duas, deve a pena-base do recorrente Rafael ser reduzida proporcionalmente.

Diante disso, passo a reforma da dosimetria das penas do recorrente Rafael:

Tráfico

Diante da manutenção de apenas uma circunstância judicial negativa (culpabilidade), estabeleço a pena-base em
05 (cinco) anos, 03 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
, à razão de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos, passando tal pena em definitivo diante da ausência de circunstâncias atenuantes ou agravantes, bem como de causa de diminuição ou aumento.

Associação para o tráfico

Mantida a pena definitiva estabelecida na sentença,
03 (três) anos de reclusão e
pagamento de
700 (setecentos) dias-multa
, pois já se encontra no mínimo legal.

Concurso Material

Fica o somatório das penas estabelecido em
0
8
(
oito
) anos, 03 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de
12
00 (
mil e duzentos
) dias-multa
, à razão de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Detração

Mantenho a detração já fixada na sentença.

Ante o exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO

aos recursos de apelação dos recorrentes Jorge e João Paulo
, e
DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo do recorrente Rafael
, para reduzir sua pena para 08 (oito) anos, 03 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 1200 (mil e duzentos) dias-multa, à razão de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.