Tribunal: TJES
Processo: 5002023-55.2022.8.08.0035
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão julgador: IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Exoneração ou Demissão; Gratificação Natalina/13º salário; 1/3 de férias
Data de julgamento: 2024-07-12

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002023-55.2022.8.08.0035
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: SILVANI SANTOS BUNGENSTAB BIRCHLER
RECORRIDO: MUNICÍPIO DE VILA VELHA e outros
RELATOR(A):
IDELSON SANTOS RODRIGUES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO Nº 5002023-55.2022.8.08.0035

REC
T
E:

SILVANI SANTOS BUNGENSTAB BIRCHLER

RECDO:
MUNICÍPIO DE VILA VELHA

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO
IDELSON SANTOS RODRIGUES

EMENTA: CONTRATO TEMPORÁRIO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. CONTRATOS SUCESSIVOS.
FGTS. INDENIZAÇÃO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. CARGO EM COMISSÃO. REGIME ESTATUTÁRIO.
RECURSO INOMINADO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

R E L A T Ó R I O

Relatório dispensado nos termos do art. 38 da Lei 9.099/95.

Recurso em Id. 8114964. Contrarrazões em Id. 8114968.

VOTO

Inicialmente, recebo o recurso de apelação (Id. 8114964) como recurso inominado, pelo princípio da fungibilidade e o conheço, eis que ele preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo em que o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n.º 9.099/1995, bem como, concedo-lhe os benefícios da Justiça Gratuita
, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95 C/C art. 98 do Código de Processo Civil (CPC),
pois o
conjunto fático-probatório evidencia a necessidade de concessão
.

O presente
r
ecurso tem como objetivo a reforma da
r. S
entenç
a objurgada (Id. 7752617), em que o
juízo

a quo

julgou: “(...)
Sendo assim, não há que se falar em recolhimento do FGTS em conta vinculada da autora, seja sobre o período em que ocupou cargo comissionado, seja no período em que supostamente trabalhou sem vínculo formal. A
nte o exposto, na forma do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, julgo improcedente o pedido formulado na inicial.”

Trata-se de
ação ordinária de cobrança, em que a autora, vez recorrente, requer nulidade de contratos temporários de trabalho para com a Municipalidade ré/;recorrida, com a consequente indenização
.

Nos termos do recurso interposto,
requer, preliminarmente, nulidade da r. sentença recorrida por alegado cerceamento de defesa e no tocante ao mérito sustenta que ainda que exercesse cargo em comissão, não impede a nulidade dos contratos e a verba postulada.

PRELIMINAR CERCEAMENTO DE DEFESA

Rejeito a tese arguida,
o Ilmo. Julgador da origem, movido pelo livre convencimento motivado que possui, entendeu que as provas elencadas eram suficientes para o julgamento da lide.

Veja-se:

No entanto, a prova oral pretendida pela autora em nada teria o condão de alterar a conclusão adotada na presente sentença, de sorte que sua produção se mostra dispensável, a teor do disposto no art. 370, Parágrafo único do CPC, segundo qual “
O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias
”.

DO MÉRITO

Em breve síntese, colhe-se dos autos que
a demandante laborava em cargo comissionado junto a ré e em forma temporária, sendo recontratada reincidentemente, requer, assim, a nulidade desses
período
s
trabalhado
s e indenização consequente
, incluindo 11 dias trabalhados sem contrato, pretendendo a incidência, inclusive, sobre as gratificações Natalinas e férias vencidas (2020/2021) acrescidas de 1/3, com a aplicação de juros e correção monetária.

Com efeito, em que pese
a tese recursal
, as provas carreadas aos autos pela própria demandante
não deixam dúvidas de que a parte exerceu cargo em comissão
(servidora municipal)
tratando-se,
dessa forma,
de servidor público regido sob o regime estatutário, que em nada se confunde com trabalhado em designação temporária.

Ness
e ínterim
, importante
frisar
que a discussão acerca da matéria se encontra pacificada no âmbito do Tribunal de Justiça Estadual,
por se tratar de contrato administrativo, precário e, por tanto, de livre nomeação
, previsto na C
RFB
,
inaplicável
o entendimento d
a

Suprema Corte
,
pois
não se trata de contrato temporário, mas
sim
de exercício de cargo comissionado.

Nesse contexto, há previsão constitucional expressa acerca da possibilidade de contratação de cargo em comissão sem a aprovação em concurso público,
encontrado

n
o
A
rt. 37, inc. II, CF/88, ou seja, o cargo comissionado é dotado de precariedade, de livre nomeação e exoneração, de modo que não se aplica o entendimento do STF acerca da nulidade de contratos administrativos,
já que a própria Constituição fez ressalva quanto à contratações administrativas pra exercício de cargos comissionados.

Veja-se:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Nesse giro, ante expressa permissão constitucional, não há de se aplicar a disposição da súmula 22 do TJES, pois não fora este o intuito da Corte em editar este enunciado, do contrário,
se trataria de disposição flagrantemente inconstitucional.

A propósito, elenco jurisprudência deste Egrégio Tribunal:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E ADESIVA. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. SERVIDORA NOMEADA COMO ESCREVENTE JURAMENTADA. REGIDA PELA ANTIGA LEI COMPLEMENTAR 3.200/78. VÍNCULO DE NATUREZA ADMINISTRATIVA. DIREITO AO FGTS E DIREITOS DE NATUREZA CELETISTA. DESCABIMENTO. DISTINGUISHING. INVERSÃO DOS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. RECURSO PRINCIPAL PROVIDO. RECURSO ADESIVO PREJUDICADO. 1)
A autora foi nomeada para cargo de escrevente juramentada, o que não justifica o recebimento de verbas fundiárias (FGTS) no período em que laborou para o Poder Judiciário do Estado do Espírito Santo,
ou permite a transmudação de um vínculo eminentemente administrativo em celetista para garantir à servidora direitos próprios do aludido regime jurídico regido pela Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-Lei nº 5.452, de 1º/05/1943). Precedentes deste Sodalício citados. 2) Mesmo que o provimento tenha sido por ato de livre nomeação e exoneração e o escrevente juramentado não aparente possuir as características de cargo comissionado - a excepcionar a regra do concurso, ao menos a partir da CF/88-, tal fato não implica, contudo, reconhecimento de que a relação firmada entre as partes possuía características celetistas, com os efeitos dela decorrentes. Precedentes deste Sodalício e de outras Cortes.
3)
O caso concreto sob análise apresenta distinguishing que não o permite se enquadrar na ratio decidendi do REsp 1.110.848/RN (Tema 141) julgado pelo c.STJ, e Recurso Extraordinário nº 596.478/RR) julgado pelo STF. 4) A autora não faz jus ao FGTS, tampouco ao 13º salário, e adicional de férias (um terço) a que o Estado foi condenado a pagar.
5) Inversão dos os ônus de sucumbência, os quais devem ser arcados integralmente pela requerente, fixan
do-se os honorários em R$ 1.200 (mil e duzentos reais), de forma equitativa, com base no art. 20, CPC/73, em razão da sentença ter sido publicada sob a égide de tal Codex, seguindo a orientação do c.STJ, e levando-se em consideração as peculiaridades da causa, natureza, trabalho e tempo da demanda. 6) Recurso principal provido para reformar a sentença julgando improcedente a demanda e invertendo os ônus da sucumbência . Recurso Adesivo prejudicado. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024100313352, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 03/03/2020, Data da Publicação no Diário: 13/03/2020).
(grifo nosso)

EMENTA : APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DECLARATÓRIA NULIDADE DE CONTRATO CARGO COMISSIONADO VÍNCULO ESTATUTÁRIO REGIME JURÍDICO SERVIDOR PÚBLICO TRANSMUDAÇÃO DO VÍNCULO ADMINISTRATIVO PARA CELESTISTA IMPOSSIBILIDADE PARCELAS REFERENTES AO FGTS DIREITO AO RECEBIMENTO INEXISTÊNCIA RECURSO DESPROVIDO. 1. É devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. 2
.
Não se aplica a legislação trabalhista ao vínculo que é estabelecido entre a Administração Pública e o servidor que é nomeado para cargo comissionado, já que esta relação é de natureza jurídica administrativa.
3. Ainda que se pudesse reconhecer a irregularidade da contrataç
ão, não ocorre a desnaturação da relação jurídica e, tampouco, a transmudação do vínculo administrativo em trabalhista. 4. Em sendo verificado que o requerente fora contratado para exercer um cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração, submetendo-se a regime jurídico do servidor público do Estado do Espírito Santo, com vínculo estatutário, não há que se falar em pagamento de FGTS ou de quaisquer verbas trabalhistas ou rescisórias. 5. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 035180166445, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/11/2019, Data da Publicação no Diário: 06/12/2019).
(grifo nosso)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL RECLAMAÇÃO TRABALHISTA CARGO COMISSIONADO TRANSMUDAÇÃO DO VÍNCULO ADMINISTRATIVO PARA CELESTISTA IMPOSSIBILIDADE INEXISTÊNCIA DE DIREITO AO FGTS E DEMAIS VERBAS RESCISÓRIAS TRABALHISTAS PRESCRIÇÃO QUINQUENAL APLICAÇÃO DA TESE FIRMADA PELO STF NO JULGAMENTO DO RE 709.212 RECURSO DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 709.212 firmou o entendimento de que o prazo prescricional para a cobrança de FGTS é de 05 (cinco) anos, entretanto, deve ser observada a modulação dos efeitos nos seguintes termos: para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão. Ausência de prescrição no presente caso. 2. Não se aplica a legislação trabalhista ao vínculo que é estabelecido entre a Administração Pública e o servidor que é nomeado para cargo comissionado, já que esta relação é de natureza jurídica administrativa.
3.
Neste diapasão, apesar de reconhecer a irregularidade da contratação, não ocorre a desnaturação da relação jurídica e, tampouco, a transmudação do vínculo administrativo em trabalhista. 4. Portanto, não se mostra cabível o pagamento de parcelas relativas ao FGTS e as demais verbas rescisórias trabalhistas
.
5. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 069140017554, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/10/2019, Data da Publicação no Diário: 01/11/2019)
(grifo nosso)

Entende-se, portanto, que
diante da comprovação do exercício de cargo em comissão,
a autora não faz jus ao recebimento de valores a título de indenização equivalente a FGTS,
em que voto pela manutenção da r. sentença recorrida por seus fundamentos.

Ante ao exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto, mas lhe
NEGO PROVIMENTO
, mantendo incólume a
r.
sentença
recorrida
.

CONDENO

a recorrente ao pagamento de custas e honorários sucumbenciais fixados equitativamente em R$ 500,00 (quinhentos reais) no entanto, suspende-se a exigibilidade do pagamento, por força da concessão da assistência judiciária gratuita, nos termos do art. 98, parágrafo 3º do CPC/15.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)