Tribunal: TJES
Processo: 5013476-21.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Responsabilidade Tributária do Sócio-Gerente / Diretor / Representante
Data de julgamento: 2024-10-16

Ementa:
EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. SÓCIO RESPONSÁVEL INSCRITO NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de Instrumento interposto contra decisão que negou provimento aos Embargos de Declaração em Exceção de Pré-Executividade, oposta por sócio de pessoa jurídica executada, questionando a sua legitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal, alegando, entre outros pontos, a ausência de apuração prévia de sua responsabilidade e a necessidade de afastar a presunção de legitimidade da CDA.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se é possível discutir, em sede de Exceção de Pré-Executividade, a ilegitimidade do sócio para figurar no polo passivo de execução fiscal, quando seu nome consta da Certidão de Dívida Ativa; (ii) estabelecer se a questão demanda dilação probatória, tornando inadequada a via da Exceção de Pré-Executividade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou entendimento, no Tema 108 dos Recursos Repetitivos, no sentido de que é inviável o manejo de Exceção de Pré-Executividade em execução fiscal contra sócio cuja responsabilidade consta da Certidão de Dívida Ativa (CDA), em virtude da presunção de legitimidade do título executivo.

A legitimidade do sócio para figurar no polo passivo da execução fiscal é uma questão que, ao demandar dilação probatória, deve ser discutida por meio de Embargos à Execução, conforme entendimento consolidado pela jurisprudência.

O ônus de demonstrar a inexistência de responsabilidade tributária do sócio recai sobre o executado, sendo necessária a produção de provas para afastar a presunção de legitimidade da CDA.

No caso concreto, o nome do sócio consta no título executivo que embasa a execução fiscal, e a matéria exige instrução probatória, inviabilizando o uso da Exceção de Pré-Executividade.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
: 1. É inviável a discussão sobre a legitimidade do sócio, cujo nome consta na Certidão de Dívida Ativa, para figurar no polo passivo de execução fiscal, em sede de Exceção de Pré-Executividade, por exigir dilação probatória.

Dispositivos relevantes citados
: CTN, art. 135; CPC, art. 543-C.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1.110.925/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, j. 22.04.2009; TJES, Agravo de Instrumento nº 5004289-91.2020.8.08.0000, Rel. Des. Manoel Alves Rabelo, Quarta Câmara Cível, j. 05.08.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5013476-21.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: FERNANDO COLOGNESI

AGRAVADO: MUNICIPIO DE VITORIA

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. SÓCIO RESPONSÁVEL INSCRITO NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de Instrumento interposto contra decisão que negou provimento aos Embargos de Declaração em Exceção de Pré-Executividade, oposta por sócio de pessoa jurídica executada, questionando a sua legitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal, alegando, entre outros pontos, a ausência de apuração prévia de sua responsabilidade e a necessidade de afastar a presunção de legitimidade da CDA.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se é possível discutir, em sede de Exceção de Pré-Executividade, a ilegitimidade do sócio para figurar no polo passivo de execução fiscal, quando seu nome consta da Certidão de Dívida Ativa; (ii) estabelecer se a questão demanda dilação probatória, tornando inadequada a via da Exceção de Pré-Executividade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou entendimento, no Tema 108 dos Recursos Repetitivos, no sentido de que é inviável o manejo de Exceção de Pré-Executividade em execução fiscal contra sócio cuja responsabilidade consta da Certidão de Dívida Ativa (CDA), em virtude da presunção de legitimidade do título executivo.

A legitimidade do sócio para figurar no polo passivo da execução fiscal é uma questão que, ao demandar dilação probatória, deve ser discutida por meio de Embargos à Execução, conforme entendimento consolidado pela jurisprudência.

O ônus de demonstrar a inexistência de responsabilidade tributária do sócio recai sobre o executado, sendo necessária a produção de provas para afastar a presunção de legitimidade da CDA.

No caso concreto, o nome do sócio consta no título executivo que embasa a execução fiscal, e a matéria exige instrução probatória, inviabilizando o uso da Exceção de Pré-Executividade.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
: 1. É inviável a discussão sobre a legitimidade do sócio, cujo nome consta na Certidão de Dívida Ativa, para figurar no polo passivo de execução fiscal, em sede de Exceção de Pré-Executividade, por exigir dilação probatória.

Dispositivos relevantes citados
: CTN, art. 135; CPC, art. 543-C.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1.110.925/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, j. 22.04.2009; TJES, Agravo de Instrumento nº 5004289-91.2020.8.08.0000, Rel. Des. Manoel Alves Rabelo, Quarta Câmara Cível, j. 05.08.2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5013476-21.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: FERNANDO COLOGNESI

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Agravo de Instrumento

em razão da decisão que negou provimento aos Embargos de Declaração opostos contra a decisão que rejeitou a Exceção de Pré-Executividade apresentada em face da “
Ação de Execução”
tombada sob o nº 5002748-19.2018.8.08.0024 [ajuizada originariamente pelo Município de Vitória em desfavor de Mabe Brasil Eletrodomésticos S/A].

Em suas razões recursais (ID 6572829) o Agravante pugna pela reforma da decisão, alegando, em síntese, que:
(i)
apesar de ter sido incluído na CDA nº 1303/2018 na condição de sócio da empresa, não houve qualquer procedimento administrativo prévio para apuração de eventual responsabilidade do Agravante por tais débitos que justificasse a sua inclusão na aludida CDA;
(ii)
houve mera presunção de que o Agravante seria responsável por tais débitos, uma vez que teria sido, por um curto período de tempo (agosto/2014 a janeiro/2016), diretor sem designação específica da sociedade devedora;
(iii)
não houve dissolução irregular da pessoa jurídica devedora que justificasse a inclusão do Agravante como corresponsável pelas suas dívidas; e
(iv)
o Agravante não poderia ser responsabilizado pelos débitos em referência, tendo em vista a ausência dos requisitos necessários para sua responsabilização, contidos no artigo 135 do CTN.

Afirma, ainda, que “
não há que se falar em dilação probatória neste caso, haja vista que a discussão gira em torno de matéria de ordem pública que pode ser alegada e apreciada de ofício a qualquer tempo e grau de jurisdição
”.

Pois bem. A controvérsia dos autos diz respeito à possibilidade de sócio de pessoa jurídica executada questionar, em sede de Exceção de Pré-Executividade, sua legitimidade para figurar no polo passivo de ação de execução fiscal proposta em face da pessoa jurídica e dos sócios constantes na CDA.

Relativamente ao tema o C. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado pela via dos recursos repetitivos (Tema 108) no sentido de que não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa. Confira-se:

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA. PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES.
1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. 2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução. 3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC. (REsp n. 1.110.925/SP, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 22/4/2009, DJe de 4/5/2009)

No mesmo sentido vem entendendo este Egrégio Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – INCLUSÃO DO NOME DO SÓCIO NA CDA – ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – MATÉRIA A SER TRATADA EM EMBARGOS DO DEVEDOR – RECURSO REPETITIVO - RECURSO IMPROVIDO.
1 – A exceção de pré-executividade somente será cabível quando a matéria suscitada for de conhecimento de ofício pelo juiz e não demandar dilação probatória, orientação, inclusive, consolidada por meio de recurso submetido ao rito do art. 543-C, do CPC (REsp 1.110.925/SP, DJe de 04.05.2009). 2 - Não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA. 3 - Tal ocorre, pois, a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução, uma vez que demanda dilação provatória, sendo incabível na estreita via da exceção de pré-executividade. 4 – Recurso improvido. (TJES, Agravo de Instrumento nº 5004289-91.2020.8.08.0000, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão Julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, DJ: 05/08/2022)

DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. SÓCIO INSCRITO EM DÍVIDA ATIVA. RECONHECIMENTO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
. 1. Na hipótese de o nome do sócio constar da CDA, a ele incumbe o ônus de provar que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN. 2. A exceção de pré-executividade só é admissível quando se tratar de matéria de ordem pública, prescindível de dilação probatória. 3. O exame da responsabilidade do sócio da empresa executada exige dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida em embargos à execução, e não por meio de exceção de pré-executividade. 4. Recurso conhecido e provido. (TJES, Agravo de Instrumento nº 5002551-97.2022.8.08.0000, Relator: RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, DJ: 18/05/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. NOME DA SÓCIO CONSTANTE DA CDA. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 108 STJ (RESP/SP 1.110.925). INCABÍVEL EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE QUANDO O NOME DO SÓCIO CONSTA DA CDA. RECURSO INTERPOSTO PELO ENTE MUNICIPAL EXEQUENTE CONHECIDO E PROVIDO.
1. O instituto da exceção de pré-executividade, cujo fundamento legal encontra-se no artigo 803 do Código de Processo Civil, pode ser invocado naqueles casos em que a matéria possa ser constatada de ofício pelo Magistrado, ou seja, que não comportem dilação probatória, tais como o pagamento ou a prescrição. 2. Nesses termos, o Enunciado da Súmula 393 do STJ: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.” e a tese fixada no Tema 104 do STJ: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.” REsp 1.104.900/ES”. 3. Muito embora cabível de se discutir, por meio de tal instrumento processual, questão referente à legitimidade de parte para o redirecionamento da execução aos sócios, o C. STJ adotou tese quando do julgamento do REsp 1.110.925/ SP (Tema 108) no sentido de ser incabível a exceção de pré-executividade quando o nome do sócio constar da CDA, a qual goza presunção de validade. Veja-se: “Tema 108: Não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa.” 4. Considerando que na hipótese dos autos o nome da sócia da empresa, ora Agravada, estava indicado na CDA como co-responsável, não se mostra cabível a exceção de pré-executividade direcionada à declaração de sua ilegitimidade passiva, sendo necessário para a análise da responsabilidade prevista no artigo 135 do CTN, a realização de instrução processual na via cognitiva adequada, mediante a oposição de embargos à execução. 5. Recurso conhecido e provido. (TJES, Agravo de Instrumento nº 5011590-21.2022.8.08.0000, Relator: MARIANNE JÚDICE DE MATOS, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, DJ: 21/03/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. LEGITIMIDADE PASSIVA. NOME DO SÓCIO INDICADO NA CDA COMO COOBRIGADO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INEXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
. 1. A exceção de pré-executividade se traduz em instrumento apto à arguição, no bojo de ação executiva, de matérias cognoscíveis de ofício, ou seja, questões de ordem pública que podem ser apreciadas a qualquer tempo pelo julgador. 2. Segundo enunciado da súmula nº 393 do STJ, a “exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória" (DJe 07/10/2009). 3. Embora a legitimidade para ser parte cuide-se de matéria de ordem pública, e, portanto, em princípio, passível de ser alegada em sede de exceção de pré-executividade, o registro do nome do sócio na Certidão de Dívida Ativa é suficiente para que o mesmo figure no polo passivo da ação executiva em razão da presunção de legitimidade que recai sobre tal título executivo, o que repele o manejo daquele incidente com o propósito de afastar a responsabilidade tributária da pessoa física incluída na CDA. Observância dos Recursos Especiais repetitivos nºs 1.104.900/ES e 1.110.925/SP. 4. Hipótese em que a decisão agravada reconheceu a ilegitimidade do sócio com base em cópia de sentença trabalhista que reconhece o vínculo empregatício do referido sócio com a empresa, e que, por si só, não se presta a afastar a presunção de legitimidade do título. 5. A conclusão constante da decisão agravada demandaria produção probatória, incompatível com a via estreita escolhida pelo agravado, cujo nome consta da CDA como coobrigado pela dívida e que não juntou nenhum documento hábil a comprovar suas alegações. 6. Recurso conhecido e provido. (TJES, Agravo de Instrumento nº 5001278-20.2021.8.08.0000, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, DJ: 16/09/2021)

No caso concreto, verifica-se que o sócio Fernando Colognesi (ora Agravante) foi incluído como responsável tributário no título executivo que embasa a via satisfativa, qual seja, a Certidão de Dívida Ativa nº 1303/2018.

Assim, estando o nome do sócio no título executivo que embasa a Execução Fiscal, cabe a ele a comprovação de que não incorreu nas circunstâncias do artigo 135 do Código Tributário Nacional, o que deve ocorrer pela via dos Embargos à Execução, considerando que esse tipo de controvérsia exige dilação probatória, nos termos da jurisprudência acima colacionada.

Ato seguinte, entendo que os embargos à execução fiscal constituem meio próprio para discutir a controvérsia, diante da possibilidade de produção de provas, razão pela qual não avisto motivos para a reforma da decisão.

Face o exposto:
(i)
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO ao recurso e
(ii)
julgo PREJUDICADO o Agravo Inominado de
ID 8643900.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Substituto Carlos Magno Moulin Lima:

Acompanho o respeitável voto de relatoria para negar provimento ao agravo de instrumento e julgar prejudicado o agravo inominado.

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o voto exarado pela douta relatoria.

Este é o voto.