Tribunal: TJES
Processo: 0024896-46.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-08-09

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – PRELIMINARES AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL - ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - DIREITO TRIBUTÁRIO - PROCESSO CIVIL – AUTO DE INFRAÇÃO – AUTUAÇÃO POR AUSÊNCIA DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS DE SAÍDA – INFORMAÇÕES OBTIDAS JUNTO ÀS EMPRESAS DE CARTÃO DE CRÉDITO SEM A PRÉVIA INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO - VIOLAÇÃO AO ARTIGO 6º DA LC 105/01 - NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO - RECURSO DESPROVIDO.

1.

Preliminar de violação ao princípio da dialeticidade rejeitada
. O recurso interposto pelo estado apelante atende por completo o princípio da dialeticidade, na medida em que argumenta, expressamente, as razões pelas quais requer a modificação da sentença recorrida, motivo pelo qual não há que se falar em irregularidade formal.

2.

Preliminar de ausência de fundamentação rejeitada
.

Sem razão o apelante, haja vista que a simples leitura do referido
decisum
revela que, a despeito de o magistrado ter utilizado-se de fundamentação sucinta, expôs, de forma compreensível, os motivos de sua conclusão pela procedente do pleito autoral.

3
.
Preliminar de ausência de interesse processual rejeitada
. Diante dos fatos relatados, resta demonstrada a existência de conflito de interesse resistido, o que revela a necessidade e a utilidade do manejo da presente demanda em busca da tutela jurisdicional. As questões relativas ao reconhecimento da legitimidade do crédito tributário, não tem o condão de afastar o interesse de agir da autora/apelada verificado a luz da teoria da asserção.

4
.
Hipótese em que a autora foi autuada por suposta violação do art. 541, I do RICMS/ES (presunção legal na forma do art. 76, VIII da Lei nº 7.000/2001), eis que teria deixado de emitir documento fiscal em diversas transações efetuadas, conclusão alcançada mediante verificação de omissão da receita tributável baseado na diferença correspondente aos valores relativos às operações efetuadas pela empresa, declarados pelo contribuinte através do DASN/PGDAS e os informados pelas administradoras de cartões de crédito/débito.

5
.
Dispõe o artigo 6º, da LC 105/01, que as autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente, devendo, nos termos do parágrafo único, conservar o sigilo das informações e documentos.

6
.
Não obstante a quebra do sigilo bancário em procedimento administrativo-fiscal prescindir de autorização judicial, sobressai-se, na hipótese, que a requisição e obtenção das informações perante as operadoras dos cartões de crédito ocorreu sem a prévia instauração de processo administrativo, o que denota a nulidade do Auto de Infração n.º 5.002.265-5, por ofensa à sistemática prevista no artigo 6º, da LC 105/01, e à compreensão adotada pelo e. STF nas ADI ́s 2390, 2386, 2397 e 2859, assim como no RE 601314 (Tema 225).

7
.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0024896-46.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: JCA TRANSPORTE E SERVICOS LTDA

RELATOR(A):
CARLOS SIMOES FONSECA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – PRELIMINARES AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL - ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - DIREITO TRIBUTÁRIO - PROCESSO CIVIL – AUTO DE INFRAÇÃO – AUTUAÇÃO POR AUSÊNCIA DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS DE SAÍDA – INFORMAÇÕES OBTIDAS JUNTO ÀS EMPRESAS DE CARTÃO DE CRÉDITO SEM A PRÉVIA INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO - VIOLAÇÃO AO ARTIGO 6º DA LC 105/01 - NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO - RECURSO DESPROVIDO.

1.

Preliminar de violação ao princípio da dialeticidade rejeitada
. O recurso interposto pelo estado apelante atende por completo o princípio da dialeticidade, na medida em que argumenta, expressamente, as razões pelas quais requer a modificação da sentença recorrida, motivo pelo qual não há que se falar em irregularidade formal.

2.

Preliminar de ausência de fundamentação rejeitada
.

Sem razão o apelante, haja vista que a simples leitura do referido
decisum
revela que, a despeito de o magistrado ter utilizado-se de fundamentação sucinta, expôs, de forma compreensível, os motivos de sua conclusão pela procedente do pleito autoral.

3
.
Preliminar de ausência de interesse processual rejeitada
. Diante dos fatos relatados, resta demonstrada a existência de conflito de interesse resistido, o que revela a necessidade e a utilidade do manejo da presente demanda em busca da tutela jurisdicional. As questões relativas ao reconhecimento da legitimidade do crédito tributário, não tem o condão de afastar o interesse de agir da autora/apelada verificado a luz da teoria da asserção.

4
.
Hipótese em que a autora foi autuada por suposta violação do art. 541, I do RICMS/ES (presunção legal na forma do art. 76, VIII da Lei nº 7.000/2001), eis que teria deixado de emitir documento fiscal em diversas transações efetuadas, conclusão alcançada mediante verificação de omissão da receita tributável baseado na diferença correspondente aos valores relativos às operações efetuadas pela empresa, declarados pelo contribuinte através do DASN/PGDAS e os informados pelas administradoras de cartões de crédito/débito.

5
.
Dispõe o artigo 6º, da LC 105/01, que as autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente, devendo, nos termos do parágrafo único, conservar o sigilo das informações e documentos.

6
.
Não obstante a quebra do sigilo bancário em procedimento administrativo-fiscal prescindir de autorização judicial, sobressai-se, na hipótese, que a requisição e obtenção das informações perante as operadoras dos cartões de crédito ocorreu sem a prévia instauração de processo administrativo, o que denota a nulidade do Auto de Infração n.º 5.002.265-5, por ofensa à sistemática prevista no artigo 6º, da LC 105/01, e à compreensão adotada pelo e. STF nas ADI ́s 2390, 2386, 2397 e 2859, assim como no RE 601314 (Tema 225).

7
.
Recurso desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO

AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL - JCA TRANSPORTE

Em contrarrazões ao recurso de apelação (id 7570311), a apelada JCA TRANSPORTE E SERVIÇOS LTDA, arguiu, preliminarmente, o não conhecimento do recurso, por ausência de dialeticidade recursal, aduzindo que as razões do apelo reproduz, tão somente, os termos da contestação apresentada pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Sem razão à apelada.

Com efeito, sabe-se que o simples fato de a parte repetir, nas razões do seu recurso, a fundamentação constante de sua petição inicial ou contestação, não implica em violação ao princípio da dialeticidade recursal (ou seja, não acarreta a irregularidade formal do recurso) quando, da contraposição entre tais razões e a sentença proferida, puder se extrair a extensão da irresignação e a motivação que a justifica.

Nessa precisa linha, cito precedentes desta e. Terceira Câmara Cível:

APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. PRELIMINAR ARGUIDA EM CONTRARRAZÕES. INÉPCIA. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. MERA REPETIÇÃO DAS ALEGAÇÕES. POSSIBILIDADE. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO MEDIANTE FRAUDE. ASSINATURAS DO CONSUMIDOR FALSIFICADAS. EXAME GRAFOTÉCNICO. FATO FORTUITO INTERNO. DEVER DE SEGURANÇA. ART. 14 DO CDC. RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR. INSCRIÇÃO DO CONSUMIDOR EM CADASTRO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. DANO MORAL PRESUMIDO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Preliminar de ausência de dialeticidade recursal. Esta Egrégia Terceira Câmara Cível tem posicionamento consolidado no sentido de flexibilizar o rigor na verificação da dialeticidade recursal, de modo a considerar que, se as razões recursais apresentam argumentos que permitem compreender o pedido de reforma da sentença, não deve ser acatada a preliminar, ainda que haja repetição de teses lançadas anteriormente. Preliminar rejeitada. 2. O laudo apresentado pelo perito do juízo após realização de exame grafotécnico concluiu que as assinaturas presentes nos contratos apresentados pela recorrente são inautênticas, demonstrando que houve a contratação de serviços de telefonia mediante fraude, de modo que os documentos e dados pessoais do autor/recorrido foram maliciosamente utilizados por terceiros. 3. A contratação de serviço de telefonia mediante fraude praticada por terceiro consiste em fato fortuito interno, sem o condão de romper o nexo de responsabilidade da concessionária do serviço de telefonia, sobretudo diante do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, que impõe ao fornecedor o dever de segurança na prestação dos serviços. 4. É pacífico o entendimento no sentido de que a inscrição irregular de consumidor em cadastros de proteção ao crédito gera dano moral in re ipsa, prescindindo-se de prova. 5. Recurso conhecido e, no mérito, desprovido. (TJES – AC 0002034-16.2018.8.08.0002 – Rel. Des. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA – Terceira Câmara Cível – Dj. 12.05.2022)

APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO DE SEGURO DE VIDA. RECUSA INDEVIDA. DOENÇA PREEXISTENTE. AUSÊNCIA DE EXIGÊNCIA DE DECLARAÇÃO DE SAÚDE OU AVALIAÇÃO MÉDICA PRÉVIA. PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE REJEITADA. RECURSO CONHECIDO. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1) Preliminar de violação ao princípio da dialeticidade rejeitada. O Superior Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento de que semelhança da peça recursal com a peça de defesa, por si só, não implica em violação ao princípio da dialeticidade, mormente quando as razões apresentadas pelo recorrente revelem compatibilidade com a decisão vergastada e o interesse pela sua reforma. PRELIMINAR REJEITADA 2) Mérito. A seguradora somente pode deixar de ressarcir se comprovar, efetivamente, que o sinistro tão somente ocorreu em decorrência das circunstâncias que agravaram os riscos, por não terem sido previstas à época da contratação. 3) In casu, não consta dos autos qualquer elemento de prova que permita concluir ter o segurado agido com má-fé na aludida omissão de informação. 4) Caberia à seguradora apelada produzir provas de que o segurado não teria agido de boa-fé durante a celebração do contrato, ônus do qual não se desincumbiu. 5) Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. Honorários advocatícios majorados. (TJES – AC 0001087-59.2014.8.08.0015 – Rel. Des.ª DÉBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA – Terceira Câmara Cível – Dj. 09.10.2023)

Firmadas essas premissas e adentrando a análise deste caso concreto, verifico que há, na fundamentação do apelo, elementos suficientes a permitir a compreensão da irresignação do recorrente e as razões que a motivam, mostrando-se presente, igualmente, suficiente contraposição entre estas e aquelas que justificaram a prolação da sentença recorrida.

Isto posto,
REJEITO
a preliminar.

É como voto.

PRELIMINAR DE NULIDADE DE SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO

O Estado do Espírito Santo, ora apelante arguiu, preliminarmente, a nulidade da sentença por ausência de fundamentação.

Sem razão o apelante, haja vista que a simples leitura do referido
decisum
revela que, a despeito de o magistrado ter utilizado-se de fundamentação sucinta, expôs, de forma compreensível, os motivos de sua conclusão pela procedente do pleito autoral.

Sobre a fundamentação, o c. STJ assentou orientação no sentido de que
“[...] a nulidade só alcança decisões ausentes de motivação, não aquelas com fundamentação sucinta, mormente quando possibilita o amplo direito de defesa por parte daquele que se sentiu prejudicado”
(REsp 437180/SP, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/09/2002, DJ 04/11/2002, p. 206).

No caso, além de a sentença ter sido motivada de modo satisfatório, possibilitando extrair de seu teor as razões do convencimento do magistrado, o apelante conseguiu rebater os seus fundamentos, não havendo se falar, ademais, em qualquer prejuízo que pudesse justificar a nulidade pleiteada.

Isto posto,
REJEITO
a preliminar.

É como voto.

PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL

O Estado do Espírito Santo, também arguiu a preliminar de ausência de interesse processual, em razão da parte apelada ter reconhecido a dívida representada no termo de parcelamento, não tendo sido apontado qualquer vício que macule o ato jurídico.

Em que pese a irresignação do Estado apelante, tenho que a mesma não prospera.

Segundo a jurisprudência do STJ
“a teoria da asserção, segundo a qual a presença das condições da ação, entre elas a legitimidade ativa, deve ser apreciada à luz da narrativa contida na petição inicial, não se confundindo com o exame do direito material objeto da ação, a ser enfrentado mediante confronto dos elementos de fato e de prova apresentados pelas partes em litígio”
. (AgInt no AgInt no AREsp n. 1.302.429/RJ, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 24/8/2020, DJe de 27/8/2020.)

No caso, em apreço, depreende-se da narrativa exordial que a parte autora foi submetida à fiscalização de Agente Fiscal da Fazenda Estadual, o qual surpreendeu, segundo seu entendimento, irregularidades, em razão da ausência de emissão de notas fiscais de saídas de mercadorias, aplicando-lhe, por isso, uma multa de R$ 201.984,01, sem prejuízo da cobrança de R$ 114.457,58, a título de ICMS, totalizando R$ 316.441,59.

Diante do receio da instauração de inquérito criminal contra os sócios que integram o seu quadro social e de execução fiscal, celebrou acordo de parcelamento de débito com o Estado do Espírito Santo. Aduz, que em exame mais esmerado, levado a termo por assessoria jurídica contratada para essa finalidade, a parte autora foi alertada para o equívoco de ter assumido a responsabilidade pela quitação da exigência fiscal, pois carecem de fundamentação legal, encontrando-se eivados de erros e imperfeições.

Diante dos fatos relatados, resta demonstrada a existência de conflito de interesse resistido, o que revela a necessidade e a utilidade do manejo da presente demanda em busca da tutela jurisdicional.

As questões relativas ao reconhecimento da legitimidade do crédito tributário, não tem o condão de afastar o interesse de agir da autora/apelada verificado a luz da teoria da asserção.

Isto posto,
REJEITO
a preliminar.

É como voto.

MÉRITO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo ao exame de seu mérito, como segue.

JCA TRANSPORTE E SERVIÇOS LTDA
.
, narra que foi autuada, através do Auto de Infração nº 5.002.265-5, datado de 11/11/2013, por suposta violação do art. 541, I do RICMS/ES (presunção legal na forma do art. 76, VIII da Lei nº 7.000/2001), eis que teria deixado de emitir documento fiscal em diversas transações efetuadas, conclusão alcançada mediante verificação de omissão da receita tributável baseado na diferença correspondente aos valores relativos às operações efetuadas pela empresa, declarados pelo contribuinte através do DASN/PGDAS e os informados pelas administradoras de cartões de crédito/débito.

Aduz ainda, que a autuação teve como consequência a aplicação da penalidade prevista no art. 75, § 3º, XVII alínea "a" da Lei nº 7.000/2001, bem como a cobrança do ICMS sobre as operações realizadas, obrigação que alcança a monta de R$ 316.441,59 (trezentos e dezesseis mil, quatrocentos e quarenta e um reais e cinquenta e nove centavos).

Por fim, alega que, além do Auto de Infração estar eivado de vícios que comprometem sua validade, a quebra de seu sigilo bancário não observou o devido procedimento, estando portanto e de igual modo, maculado, em razão disto ajuizou a presente ação objetivando a anulação do Auto de Infração nº 5.002.265-5.

Ultrapassada a fase postulatória, o juízo
a quo
julgou procedente a pretensão e fundamentou seu
decisum
da seguinte forma:

[...] Cinge-se a controvérsia a analisar a juridicidade do pleito autoral consubstanciado no pedido de anulação do débito fiscal (crédito tributário), lançado através do Auto de Infração n°. 5.002.265-5, tendo em vista a existência de vícios que maculam a autuação e a inobservância ao devido processo legal em relação à quebra de sigilo bancário realizado.

Pois bem. Inicialmente consigno que o fato que ensejou a autuação da Autora está assim descrito no Auto de Infração:
“Falta de emissão de documento fiscal apurada mediante a verificação de omissão de receita tributável baseado na diferença correspondente aos valores relativos as operações efetuadas pela empresa, declaradas pelo contribuinte através da DASN/PGDAS e os informados pelas administradoras de cartões de crédito/débito. Períodos de diferença: 01/2008, 04/2008, 06/2008 a 10/2009, 12/2009 a 01/2012, 03/2012 a 06/2013. Tudo conforme demonstrativos e documentos em anexo. Presunção legal na forma do Artigo 76, inciso VIII da Lei n°.7.000/2001.”

No que pertine a alegação de vício do Auto de Infração n°. 5.002.265-5, da análise de cópia da autuação colacionada à fl. 57 e 02 da mídia de fl. 56, verifico estarem presentes todos os requisitos elencados no art. 138 da Lei n°. 7.000/2001, posto que devidamente identificado o sujeito passivo, descrito o fato que ensejou a imputação, indicados os dispositivos infringidos e apontados os cominadores das respectivas sanções, o valor a ser pago, o local de pagamento e o dia, hora e loca da lavratura. Logo, inexistem vícios a ensejarem a irregularidade e nulidade do Auto de Infração.

A respeito do tema da ilegalidade da quebra do sigilo fiscal, o excelso Supremo Tribunal Federal já assentou em repercussão geral entendimento de que
“O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”
(RE 601314, Relator Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 24-02-2016, Acórdão eletrônico – repercussão geral – mérito - DJe-198 Divulg 15-09-2016 Public 16-09-2016).

Logo, é certo que a Lei Complementar nº 105/2011 autoriza que a autoridade fiscal da União, Estados e Municípios obtenha, junto às instituições financeiras, informações indispensáveis à atividade de fiscalização tributária. Contudo, não obstante o reconhecimento da constitucionalidade de tais poderes, não se deve ignorar que o art. 6º da LC nº 105/2011 estabelece como condição, para que a autoridade fiscal obtenha tais informações, a existência de processo ou procedimento administrativo que já esteja em curso. Vejamos:

LC 105/2001

Art. 6° As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.

Tal exigência é imprescindível a fim de que o contribuinte, que vai ter sua esfera pessoal afetada com providência que, apesar de lícita, é de extrema gravidade, possa ter conhecimento prévio a respeito da decretação da medida, bem como das informações que por tal meio são obtidas.

No caso dos autos, da análise do processo administrativo n°. 64462714/2013, instaurado por meio do auto de infração ora impugnado e anexado por meio de mídia nestes autos (fl. 56), é possível concluir que houve quebra do sigilo bancário pelo Requerido em relação às vendas com pagamentos por meio de cartões de crédito e débito efetuadas pela Autora, sem que, todavia, tenha sido instaurado o prévio procedimento administrativo fiscal ou que houvesse procedimento em curso.

Diz-se isso porque, não obstante conste da fl. 06 do processo administrativo a intimação da Autora para exibir e entregar livros, documentos e arquivos, e que tal intimação seja anterior à lavratura do auto de infração, dos mesmos autos se infere que a referida notificação se deu em momento posterior ao da solicitação das informações para as administradoras de cartão. Vejamos.

A primeira, enviada pelo Bradesco e anexada às fls. 88/146, data de 03.09.2013; a segunda, encaminhada pelo Banestes e juntada às fls. 147/178, data de 31.07.2013; e a terceira, emitida pela Cielo e acostada às fls. 204/298 do processo, data de 10.08.2013; ao passo que a intimação de fl. 06 é de 01.11.2013. [...]

[...] Diante disso, estando patente a inobservância, pelo fisco, do devido processo legal administrativo, de rigor o acolhimento do pedido autoral para anular o débito fiscal lançado através do Auto de Infração n°. 5.002.265-5 e constituído definitivamente através do Processo Administrativo n°. 64462714/2013.

Ante o exposto,
JULGO PROCEDENTE
a pretensão autoral para
ANULAR o débito fiscal (crédito tributário) decorrente do Auto de Infração n°. 5.002.265-5.

Resolvo o mérito na forma do art. 487, I do CPC.

Condeno o Requerido ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor da causa, na forma do art. 85, §3° e art. 86 do CPC; mas deixo de condená-lo ao pagamento de custas, haja vista isenção de que goza em relação às taxas deste Poder Judiciário.[...]

Em razões recursais, o apelante sustenta, em suma, que
i)
a impossibilidade de rescisão do contrato de parcelamento firmado entre as partes, porquanto não demonstrada qualquer nulidade no termo de acordo de parcelamento formalizado, a elidir a presunção de veracidade, legitimidade e legalidade do ato administrativo;
ii)
a possibilidade de utilização de dados fornecidos por operadoras de cartão de crédito, conforme autorizado pela Lei Complementar nº 105/2001, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF;
iii)
a inaplicabilidade da legislação do Simples Nacional;
i
v
) a legitimidade da multa imposta e a ausência de caráter confiscatório ou violação à equidade e capacidade contributiva.

Em que pese os argumentos expendidos pela parte apelante quanto a impossibilidade de rescisão do contrato de parcelamento firmado entre as partes em razão da confissão de dívida, estes não merecem prosperar, visto que a confissão de dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos.

Na hipótese, no que toca aos efeitos advindos da confissão de dívida fiscal, por meio da adesão a acordo de parcelamento administrativo, a regra geral é de que, quando aos aspectos fáticos, sobre os quais incide a norma tributária, não se pode rever judicialmente a confissão de dívida efetuada com o propósito de obter parcelamento de débito fazendário.

Contudo, no que diz respeito aos aspectos jurídicos da exação,
nada impede que a exigência fiscal seja submetida ao crivo do judiciário, de modo a expungir as ilegalidades não aferidas oportunamente pelo contribuinte
, que não raro se socorre do parcelamento da dívida como a única alternativa viável à manutenção das suas atividades comerciais.

Não se pode ignorar que, nas relações tributárias, o parcelamento por vezes se revela mais uma falta de opção por parte do contribuinte do que efetivamente o pleno exercício do direito de escolha.

A propósito, é oportuna a lição de Leandro Paulsen:

Justamente porque a obrigação tributária decorre de lei, e não da vontade do contribuinte, a confissão de dívida tributária não impede a sua discussão em juízo, fundada, em inconstitucionalidade, não-incidência ou isenção.
A confissão não inibe o questionamento da relação jurídico-tributária
. Isso não significa que a confissão seja desprovida de valor. Terá valor, sim, mas quanto aos fatos, que não poderão ser infirmados por simples reconsideração do contribuinte, mas apenas se demonstrado vício de vontade. A irrevogabilidade e irretratabilidade terá apenas esta dimensão. Assim, se confessada dívida relativamente a contribuição sobre o faturamento, será irrevogável e irretratável no que diz respeito ao fato de que houve, efetivamente, faturamento no montante considerado; entretanto, se a multa era ou não devida, se a legislação era ou não válida, são questões que poderão ser discutidas (Direito tributário. Constituição e código tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 11. ed., Porto Alegre: Livraria do advogado, 2009, p. 631).

Nesse mesmo sentido, consolidou o e. Superior Tribunal de Justiça:

A Primeira Seção, ao julgar o recurso repetitivo REsp 1.133.027/SP (Rel. Min. Luiz Fux, Rel. p/acórdão Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 16.3.2001), decidiu
que a confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos. Quanto aos aspectos fáticos sobre os quais incide a norma tributária, a regra é que não se pode rever judicialmente a confissão de dívida efetuada com o escopo de obter parcelamento de débitos tributários.
No entanto, a matéria de fato constante de confissão de dívida pode ser invalidada quando ocorre defeito causador de nulidade do ato jurídico (v.g. erro, dolo, simulação e fraude). Por fim, a confissão de dívida para fins de parcelamento não tem efeitos absolutos, não podendo reavivar crédito tributário já extinto pela prescrição. [...] (REsp 1298252/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. em 07-08-2012, DJe 14-08-2012).

Com efeito, a exigência de tributo indevido, conforme se evidencia na hipótese, supera a matéria meramente fática da exação, adentrando na própria legitimidade da exigência fiscal e sua correta subsunção à legislação aplicável, razão pela qual
não há impeditivo para se discutir a legalidade da exação
, ainda que o crédito já tenha sido objeto de parcial adimplemento, mediante parcelamento administrativo.

O apelante defende, ainda, a possibilidade da utilização de dados fornecidos por operadoras de cartão de crédito, conforme autorizado pela Lei Complementar nº 105/2001, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF.

Entretanto, o artigo 6º, da LC 105/01 dispõe que
“As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras,
quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente”
, devendo, nos termos do parágrafo único, conservar o sigilo das informações e documentos.

A constitucionalidade de referido dispositivo restou declarada em sede de repercussão geral pelo e. STF no RE 601314, ao fixar que
“
O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal
”
. (RE 601314, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-198 DIVULG 15-09-2016 PUBLIC 16-09-2016).

Ressalve-se, contudo, a compreensão adotada pelo e. STF nas ADI ́s 2390, 2386, 2397 e 2859, assim como no RE 601314 (Tema 225), ao estabelecer que Estados e Municípios somente poderão obter as informações de que trata o artigo 6º, da LC 105/01 nos casos em que a matéria estiver devidamente regulamentada, de maneira análoga ao Decreto Federal nº 3.724/01, com o fito de resguardar as garantias processuais do contribuinte, na forma preconizada pela Lei 9.784/99, e o sigilo dos seus dados bancários.

Na oportunidade, depreendeu o e. STF que
a requisição das informações perante as operadoras dos cartões de crédito deverá ser precedida da instauração de processo administrativo
e desde que o exame destas seja considerado indispensável pela autoridade fiscal, sistemática, note-se, prevista no artigo 6º, da LC 105/01.

Nesse sentido, aliás, manifesta-se a jurisprudência do e. STJ:

Não há violação ao art. 157 do CPP quando o entendimento esposado pelo eg. Tribunal a quo está em consonância com a orientação desta Turma e do col. Supremo Tribunal Federal, firmada no sentido de que é possível a requisição de informações bancárias pela autoridade fiscal sem a necessidade de prévia autorização judicial, quando houver procedimento administrativo-fiscal regularmente instaurado, a teor dos artigos 5º, § 4º, e 6º, da Lei Complementar 105/2001. (STJ; AgRg no AgRg no REsp 1515946/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 14/09/2018)

No âmbito do ordenamento estadual, dispõe o artigo 101, caput e parágrafo único, da Lei 7000/01, que, mediante intimação escrita, as administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e demais estabelecimentos similares, deverão informar à Secretaria de Estado da Fazenda, conforme dispuser o regulamento, as operações e prestações realizadas pelos estabelecimentos de contribuintes cujos pagamentos sejam feitos por meio de seus sistemas de crédito, débito ou similares.

Destarte, não obstante a quebra do sigilo bancário em procedimento administrativo-fiscal prescindir de autorização judicial, sobressai-se, na hipótese, que
a requisição e obtenção das informações perante as operadoras dos cartões de crédito ocorreu sem a prévia instauração de processo administrativo
,
o que denota a nulidade do Auto de Infração n.º
5.002.265-5
, por ofensa à sistemática prevista no artigo 6º, da LC 105/01, e à compreensão adotada pelo e. STF nas ADI ́s 2390, 2386, 2397 e 2859, assim como no RE 601314 (Tema 225).

Em outras palavras, o exame dos autos permite concluir ter o Fisco Estadual requisitado informações às administradoras de cartões de crédito e débito relacionadas às operações financeiras da contribuinte sem que sequer existisse procedimento fiscal em curso, obstando, inclusive, a prévia ciência para defesa, postura que não encontra agasalho no ordenamento jurídico pátrio.

Nesse passo, como bem observou o Eminente Desembargador RONALDO GONÇALVES DE SOUSA no Recurso de Agravo de Instrumento nº 0015365-24.2018.8.08.0048,
“
não pode o órgão fiscal valer-se da quebra de sigilo em momento anterior à instauração de procedimento administrativo ou sem ordem judicial, haja vista que, pelo teor expresso do art. 6º da Lei Complementar referida, a Administração Pública apenas está autorizada a utilizar-se de informações prestadas pelas administradoras de cartões de crédito ou de quaisquer outras instituições financeiras quando já instaurado o processo administrativo e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente
.”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 048189003725, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/06/2020, Data da Publicação no Diário: 18/01/2021).

Sendo assim, como bem fundamentado pelo juízo
a quo
é possível concluir que houve quebra do sigilo bancário pelo ente estadual em relação às vendas com pagamentos por meio de cartões de crédito e débito efetuadas pela empresa autora, sem que, todavia, tenha sido instaurado o prévio procedimento administrativo fiscal ou que houvesse procedimento em curso.

Destarte, a compreensão adotada por esta relatoria resta prejudicada a análise das teses recursais de inaplicabilidade da legislação do Simples Nacional, bem como a tese e de legitimidade da multa imposta e a ausência de caráter confiscatório ou violação à equidade e capacidade contributiva.

Assim, não merece reparos a sentença proferida pelo juízo de 1º Grau que reconheceu a nulidade do débito fiscal decorrente do auto de infração tributário nº 5.002.265-5, em razão do Estado do Espírito Santo inobservar os requisitos formais para acesso a dados protegidos pelo sigilo bancário.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

Via de consequência, em atenção ao disposto no artigo 85, §11, do CPC/15, promovo a majoração do valor fixado a título de honorários advocatícios para 12% (doze por cento) sobre o valor da causa.

É como voto.

Vitória (ES), data registrada no sistema.

Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL

(ACOMPANHAR A DIVERGÊNCIA)

Eminentes Pares, de forma sucinta, cuidam-se os autos de Recurso de Apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da sentença proferida pelo douto juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registro Público, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal ajuizada por
JCA TRANSPORTE E SERVIÇOS LTDA.
em face do Ente Público apelante, julgou procedente o pedido inicial, determinado a anulação o débito fiscal decorrente do Auto de Infração nº 5.002.265-5 e condenando o ente público requerido, ora apelante, ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

O ínclito Relator, Desembargador Carlos Simões Fonseca, proferiu voto no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
, majorando, ainda, o valor fixado a título de honorários advocatícios para 12% (doze por cento) sobre o valor da causa, em atenção ao disposto no artigo 85, §11, do CPC/15.

Por sua vez, o eminente Desembargador Sérgio Ricardo de Souza inaugurou a divergência, proferindo voto para
dar provimento ao apelo do Estado do Espírito Santo no sentido de manter hígido o Auto de Infração nº 5.002.265-5.

Para tanto, aduziu que, “
afastada a aplicação do art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001 ao caso vertente, afasta-se, por conseguinte, o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 225 no qual se baseou o eminente Relator para proferir seu voto, que exige, por sua vez, a instauração de processo administrativo prévio ou em curso e a notificação prévia do contribuinte”
.

E que “
inexiste ilegalidade na conduta do Fisco ao receber das operadoras de cartão de crédito informações acerca da movimentação financeira da requerente, uma vez que tal obrigação às instituições financeiras encontra-se expressa na lei
”.

Pois bem.
No que se refere às preliminares arguidas pelas partes, adiro ao mesmo entendimento d
o
eminente Desembargador Relator, de modo a rejeitá-las.

Todavia, saliento que corroboro com o entendimento exarado pelo eminente Desembargador Sérgio Ricardo de Souza no tocante à
inaplicabilidade, ao caso concreto, do regramento previsto no art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001
, sendo desnecessária a existência processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso para que haja o dever das administradoras de cartão de crédito ou de débito em prestar informações ao Fisco.

In casu
, constatada a ocorrência de ilícito tributário, e em observância aos dispositivos legais do
art. 5º, §4º da LC nº 105/2001
e
art. 101, parágrafo único da Lei Estadual nº 7.000/2001
, a Fazenda Pública Estadual solicitou informações às
operadoras de cartão de crédito acerca da movimentação financeira da requerente, inexistindo qualquer ilegalidade na hipótese, uma vez que tal obrigação encontra-se expressa na lei.

Dessa forma, sem mais delongas, entendo,
data máxima vênia
,
acompanhar a parcial divergência instaurada
.

É como voto.

Trata-se de Recurso de Apelação interposto
pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a sentença
proferida
nos autos da Ação
Anulatória de Débito Fiscal
ajuizada por
JCA TRANSPORTE E SERVIÇOS LTDA.
, que
julgou procedente o pedido inicial e condenou o ente público requerido, ora apelante, ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa
.

Analisando detidamente o processo, chego a mesma conclusão d
o
eminente Desembargador Relator, para
REJEITAR as preliminares arguidas por ambas as partes
.

Todavia, divirjo
no tocante ao reconhecimento de quebra de sigilo fiscal e consequente anulação do Auto de Infração nº
5.002.265-5.

Ao dispor sobre o sigilo das operações de instituições financeiras, a Lei Complementar nº 105/2001 prescreve que “o Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços”, conforme se extrai de seu artigo 5º
1
.

Nessa toada, o parágrafo segund
o
do mesmo artigo estabelece que, “recebidas as informações de que trata este artigo, se detectados indícios de falhas, incorreções ou omissões, ou de cometimento de ilícito fiscal, a autoridade interessada poderá requisitar as informações e os documentos de que necessitar, bem como realizar fiscalização ou auditoria para a adequada apuração dos fatos”.

Em consonância com tal disposição, no âmbito estadual, tem-se a Lei n. 7.000/2001, cujo artigo 101, § único, impõe às administradoras de cartão de crédito ou de débito o dever de prestar informações ao Fisco. Confira-se,
in verbis
:

Art. 101 Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar aos agentes fiscalizadores todas as informações de que disponham com relação às mercadorias, negócios ou atividades de terceiros:

(...)

Parágrafo único. As administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e demais estabelecimentos similares, além das obrigações previstas no “caput”, deverão informar à Secretaria de Estado da Fazenda, conforme dispuser o regulamento, as operações e prestações realizadas pelos estabelecimentos de contribuintes cujos pagamentos sejam feitos por meio de seus sistemas de crédito, débito ou similares.

Da análise dos autos nota-se que foi exatamente com fulcro no artigo 5º da LC 105/2001 e do artigo 101, parágrafo único da Lei Estadual nº 7.000/2001, que a Fazenda Pública Estadual
constatou o ilícito tributário, não havendo que se falar, portanto, em aplicação do artigo 6º da LC 105/2001 ou de necessidade de procedimento administrativo prévio ou em curso e notificação prévia do contribuinte.

E
ste E. TJES perfilha do mesmo entendimento:

O Estado do Espírito Santo se valeu de informações prestadas por administradoras de cartão de crédito e débito a fim de autuar a agravada por supostamente ter deixado de emitir nota fiscal quando promoveu a saída de mercadorias, com fundamento na Lei Estadual nº 7.000/2001 e RICMS-ES. 2. Sobre o assunto, já decidiu este egrégio Tribunal de Justiça que “Consoante entendimento da Suprema Corte lançado por ocasião do julgamento do RE 601.314/SP, com reconhecimento da repercussão geral com o Tema 225, a previsão contida no art. 6º da Lei Complementar nº. 105/2001 é constitucional, de modo que não há irregularidade de lançamento tributário na realização por meio de cruzamento de informações fornecidas por administradoras de cartão de crédito/débito de contribuintes, uma vez que isso não resulta em quebra indevida do sigilo bancário, mas de ‘transferência do sigilo’ das instituições financeiras para a Administração fazendária”. [...]. (TJES; APL-RN 0018011-45.2019.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 14/03/2022; DJES 01/04/2022). 3. No caso em comento, ao menos em princípio, não há a apontada irregularidade na lavratura do auto de infração, na medida em que este decorreu de fiscalização realizada pelo ente fazendário, da qual a agravada foi previamente comunicada. Portanto, não há que se falar em violação ao contraditório no âmbito administrativo, já que tais atos precedem à lavratura do auto de infração ora impugnado. 4. Recurso conhecido e provido. (Data: 21/Sep/2023. Órgão julgador: 1ª Câmara Cível. Número: 5008802-97.2023.8.08.0000. Magistrado: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA. Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO)

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUTO DE INFRAÇÃO FISCAL. CONSTATAÇÃO DE DIFERENÇA ENTRE AS INFORMAÇÕES REPASSADAS PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO E OS VALORES INFORMADOS AO FISCO PELO CONTRIBUINTE. ART. 5º, CAPUT E §2º, DA LC N. 105/2001. ART. 101, § ÚNICO DA LEI ESTADUAL N. 7.000/2001. ART. 6º DA LC N. 105/2001 QUE NÃO SE APLICA AO CASO CONCRETO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO REGULAR. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO SIGILO BANCÁRIO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1) Sobre o sigilo das operações de instituições financeiras, a Lei Complementar n. 105/2001 prescreve que “o Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços”, conforme se extrai de seu artigo 5º. Nessa toada, o parágrafo segunda do mesmo artigo estabelece que, “recebidas as informações de que trata este artigo, se detectados indícios de falhas, incorreções ou omissões, ou de cometimento de ilícito fiscal, a autoridade interessada poderá requisitar as informações e os documentos de que necessitar, bem como realizar fiscalização ou auditoria para a adequada apuração dos fatos”. 2) No âmbito estadual, tem-se a Lei n. 7.000/2001, cujo artigo 101, § único, impõe às administradoras de cartão de crédito ou de débito o dever de prestar informações ao Fisco. 3) No caso concreto, não houve o exame de documentos, livros ou registros de instituições financeiras, como disciplina o art. 6º da Lei Complementar n. 105/2001, inaplicável na espécie. Na realidade, o procedimento de fiscalização se deu a partir da confrontação das informações periodicamente prestadas pelas administradoras de cartões de crédito e débito à Fazenda Pública Estadual, tendo sido observado o art. 5º da LC 105/2011, assim como o art. 101, § único, da Lei 7.000/2001. 4) Afastada a aplicação do art. 6º da Lei Complementar n. 105/2001 ao caso vertente, afasta-se, por conseguinte, o entendimento firmado pelo Pretório Excelso no qual se baseou a decisão objurgada, que exige a instauração de processo administrativo prévio ou procedimento fiscal em curso e a notificação prévia do contribuinte; eis que a ressalva fixada pelo Pretório Excelso diz respeito à necessidade de observância, na legislação estadual que regulamenta a matéria, de tais garantias, para a aplicação do disposto no art. 6º da LC n. 105/2001. 5) O art. 5º da LC n. 105/2001 e seus decretos regulamentares (Decretos nº 3.724, de 10 de janeiro de 2001, e nº 4.489, de 28 de novembro de 2009) privilegiam a permanência do sigilo das informações bancárias obtidas com fundamento em seus comandos. Trata-se apenas de uma transferência de dados sigilosos de um determinado portador, que tem o dever de sigilo, para outro, que mantém a obrigação de sigilo, não havendo violação à intimidade ou à vida privada, a ressaltar sua constitucionalidade (STF. ADI 2.859. Rel Min Dias Toffoli. Julgado em 24/02/2016). 6) Recurso conhecido e provido. Data: 01/Mar/2024
O
rgão julgador: 2ª Câmara Cível Número: 5008792-53.2023.8.08.0000 Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO Assunto: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

[...] 2. Este Egrégio Tribunal de Justiça perfilha o entendimento segundo o qual o procedimento de obtenção de dados disposto no parágrafo único do art. 101, da Lei Estadual n.º 7.000/2001, e no art. 699-Z-N, § 5º, do RICMS/ES, não viola, em tese, o ordenamento jurídico pátrio e a garantia ao sigilo bancário.[...] (TJES. AI 5003176-34.2022.8.08.0000. PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA. 08/08/2022)

[...] 1) A Lei Complementar nº 105/2011, que dispõe acerca do sigilo das operações de instituições financeiras e dá outras providências, prevê, no art. 5º, que as administradoras de cartões devem informar as operações efetuadas pelos usuários de seus serviços e, especificamente no §4º, estabelece que detectados indícios de falhas ou ilícito fiscal, a autoridade interessada poderá requisitar as informações e documentos de que necessitar para a apuração dos fatos. 2) No âmbito estadual, o §5º do art. 699 - Z-N do Decreto nº 1.090 - R/02 (RICMS/ES), preconiza que até o quinto dia do mês subsequente ao da ocorrência, as administradoras de cartão de crédito devem remeter à SEFAZ os arquivos eletrônicos contendo as informações relativas às operações de crédito e débito realizados pelas empresas no mês anterior. 3) Por conseguinte, o procedimento adotado pelo Fisco desponta em harmonia com a norma legal, restando inafastável a regularidade da análise das informações prestadas pelas administradoras de cartão de crédito e débito para fins de apuração de eventual ilicitude. [...] (TJES; Apl 0027192-03.2016.8.08.0048; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama; Julg. 11/09/2018; DJES 19/09/2018)

Embargos de declaração no agravo de instrumento. Decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade. ICMS. Auto de infração lavrado com base nas informações obtidas pela autoridade fazendária junto às operadoras de cartão de crédito. Inteligência do art. 5º da Lei Complementar nº 105/2001. Não acolhimento da preliminar de nulidade. Da leitura do disposto no art. 60-A do Regimento Interno do TJRJ depreende-se que o dispositivo não permite às partes a possibilidade de sustentação oral, mas tão somente, que o recurso seja julgado em sessão presencial, caso requerido pela parte. Inaplicabilidade do disposto no art. 6º da sobredita lei. Não acolhimento da preliminar de nulidade da decisão. Ausência de violação do art. 489, § 1º, inciso III e IV do CPC. A possibilidade de a autoridade fazendária obter informações decorrentes de operação de cartão de crédito para fins de autuação fiscal, não se amolda à descrição contida no art. 6º da sobredita lei complementar, e sim, ao art. 5º da mesma lei. Tratando-se de mera obtenção de informações, junto às administradoras do cartão, referentes às transações comerciais realizadas com a utilização do cartão de crédito e omitidas por empresa contribuinte do ICMS, não há necessidade de prévia instauração de processo administrativo ou procedimento fiscal em curso, já que o ato praticado é amparado no art. 5º e §§ 2º e 4º da LC nº 105/2001. Ausência de violação da ADIN nº 2.859 julgada pelo Tribunal Pleno do STF. A possibilidade de a autoridade fiscal obter informações decorrentes das operações de cartão de crédito realizadas, pelo contribuinte, tem previsão em diversos dispositivos da legislação deste Estado. Inteligência do art. 189, inciso VII do Código Tributário Estadual, art. 47, incisos I e II, §§ 1º, 2º e 3º da Lei Estadual nº 2.657/96, art. 1º e 2º, incisos I e II da Lei Estadual nº 5.391/2009 e art. 1º, p.u e arts. 2º e 3º do Decreto Estadual nº 41.726/2009. Certidão da dívida ativa que preenche os requisitos previstos no art. 202 do CTN. Presunção de certeza e liquidez do título executivo extrajudicial. Via da exceção de pré-executividade que não comporta dilação probatória. Súmula nº 393 do STJ. Inexistência de omissão, contradição e obscuridade. Embargos de declaração desprovidos. (TJ-RJ - AI: 00128589220228190000 202200218352, Relator: Des(a). PAULO SÉRGIO PRESTES DOS SANTOS, Data de Julgamento: 17/10/2022, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/10/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. COGNIÇÃO RAREFEITA. ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. APURAÇÃO DE ICMS. AUTUAÇÃO ESTADUAL. DECADÊNCIA: APARENTE INOCORRÊNCIA. OPERAÇÕES COM CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. INFORMAÇÕES PRESTADAS PELAS OPERADORAS DOS CARTÕES. APARENTE LICEIDADE. TUTELA DE URGÊNCIA: INDEFERIMENTO. [...] 3. Recorrente que combate o fato de a Administração Tributária estadual ter apurado diretamente transações via cartões de crédito e débito, sem haver inquérito, processo judicial, processo administrativo ou procedimento fiscal, nos termos do art. 6º da LC 105/2001. 4. Autuação, contudo, que aparentemente decorrera do art. 5º da LC 105/2001, a prescindir da instauração de procedimentos prévios para a aferição de montantes globais das transações via cartões; daí o escorreito indeferimento da tutela de urgência. RECURSO DESPROVIDO. (TJ-RJ - AI: 00009893520228190000, Relator: Des(a). ELISABETE FILIZZOLA ASSUNÇÃO, Data de Julgamento: 27/04/2022, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/05/2022)

Com efeito, afastada a aplicação do art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001 ao caso vertente, afasta-se, por conseguinte, o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 225 no qual se baseou o eminente Relator para proferir seu voto, que exige, por sua vez, a instauração de processo administrativo prévio ou em curso e a notificação prévia do contribuinte.

Diante disso, é de se concluir que inexiste ilegalidade na conduta do Fisco ao receber das operadoras de cartão de crédito informações acerca da movimentação financeira da requerente,
uma vez que tal obrigação às instituições financeiras encontra-se expressa na lei.

Nesses termos, pedindo vênias
a
o
eminente Relator, apresento parcial divergência para
dar provimento ao apelo do Estado do Espírito Santo no sentido de manter hígido o Auto de Infração nº 5.002.265-5.

É como voto.

1
Art. 5º O Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços.