Tribunal: TJES
Processo: 0000740-96.2018.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Repetição de indébito; Defeito, nulidade ou anulação
Data de julgamento: 2024-07-02

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. BENESSE MANTIDA EM FAVOR DOS RECORRIDOS. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. RELAÇÃO DE CONSUMO. EMPRÉSTIMOS/DESCONTOS REALIZADOS POR TERCEIROS. FRAUDE. RESPONSABILIDADE CIVIL COMPROVADA. DANOS MATERIAIS CARACTERIZADOS.
REPETIÇÃO DE INDÉBITO FORMA SIMPLES. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ.
DANOS MORAIS COMPROVADOS.
QUANTUM
. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. NECESSIDADE. DESPACHO FUNDAMENTADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I
–
Muito embora o apelante questione o deferimento da gratuidade da justiça em prol dos apelados, não trouxe, em suas razões, qualquer documento apto a demonstrar a capacidade financeira dos autores de arcarem com as custas deste processo, devendo permanecer inalterada a presunção que goza a declaração de hipossuficiência financeira. Preliminar de impugnação à assistência judiciária gratuita rejeitada.

II
– Mérito:
Não há dúvida que a relação jurídica debatida na presente demanda é tipicamente de consumo, consoante entendimento sumulado do C. STJ:
O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras
(enunciado 297).

III
– Em consonância com a súmula 479 do STJ,
“
as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias
”
.

IV
- O
juízo primevo, por se tratar de relação de consumo, promoveu a inversão do ônus da prova, na forma do art. 6º, VIII, do CDC, determinando, inclusive, que a instituição financeira apresentasse os contratos que deram origem aos débitos, o que não foi apresentado pelo apelante por não terem sido localizados, o que apenas ratifica a existência de fraude bancária.

V
-
O Colendo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Embargos de Divergência no Recurso Especial nº. 1.413.542, uniformizou seu entendimento, a fim de dispensar a caracterização da má-fé como requisito para a devolução em dobro nos moldes do parágrafo único do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor. Entretanto, consoante se extrai do aresto acima citado, a Corte Superior modulou os efeitos de sua decisão, de modo que a tese que restou vencedora apenas seja aplicada para as quantias pagas partir da publicação do acórdão.

VI
– Segundo o entendimento do TJES,
“[...]
É pacífica a jurisprudência no sentido de que não há necessidade da parte provar que houve o dano moral com reflexo patrimonial para que alcance a indenização em hipóteses dessa natureza, por haver presunção neste sentido em favor do ofendido quando o fato gerador decorrer de relação de consumo
[...]”
(Apelação Cível n.º 048160021514, Relª. Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA, Terceira Câmara Cível, DJ 28/07/2021).

VII
- No caso em exame, o
valor de R$ 8.000,00
(oito mil reais) estabelecido se apresenta
proporcional e razoável
se observada a cobrança de contratos não firmados pelos apelados que resultara em descontos não autorizados em sua conta-corrente.

VIII
- A
aplicabilidade do instituto da compensação decorre logicamente da declaração de inexistência de relação contratual entre as partes pois reconhecida a fraude quando da contratação. Assim, o abatimento/compensação é medida adequada para o retorno ao
status a quo ante,
de modo que

qualquer cognição diferente aquiesce com o enriquecimento sem causa, o que é vedado pelo nosso ordenamento jurídico.

IX
- A
lém de cuidar de diligência atrelada ao ônus probatório que competia ao réu, a determinação de exibição de documentos foi devidamente fundamentada pelo juízo primevo, uma vez que tratou-se de providência necessária para fins de análise e conferência das assinaturas dos contratos indicados na peça exordial que os autores afirmaram que não contrataram. Logo, não há qualquer irregularidade processual decorrente de inobservância da disciplina do art. 397 do CPC.

X
-
De arremate, não há como acolher o pleito subsidiário de redução dos honorários advocatícios, uma vez que já foram arbitrados pelo juiz
a quo
no mínimo legal, a saber, 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

XI
– Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000740-96.2018.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: VANILDO JOSE PARTELLI e outros

APELADO: BANCO DO BRASIL SA

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. BENESSE MANTIDA EM FAVOR DOS RECORRIDOS. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. RELAÇÃO DE CONSUMO. EMPRÉSTIMOS/DESCONTOS REALIZADOS POR TERCEIROS. FRAUDE. RESPONSABILIDADE CIVIL COMPROVADA. DANOS MATERIAIS CARACTERIZADOS.
REPETIÇÃO DE INDÉBITO FORMA SIMPLES. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ.
DANOS MORAIS COMPROVADOS.
QUANTUM
. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. NECESSIDADE. DESPACHO FUNDAMENTADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I
–
Muito embora o apelante questione o deferimento da gratuidade da justiça em prol dos apelados, não trouxe, em suas razões, qualquer documento apto a demonstrar a capacidade financeira dos autores de arcarem com as custas deste processo, devendo permanecer inalterada a presunção que goza a declaração de hipossuficiência financeira. Preliminar de impugnação à assistência judiciária gratuita rejeitada.

II
– Mérito:
Não há dúvida que a relação jurídica debatida na presente demanda é tipicamente de consumo, consoante entendimento sumulado do C. STJ:
O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras
(enunciado 297).

III
– Em consonância com a súmula 479 do STJ,
“
as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias
”
.

IV
- O
juízo primevo, por se tratar de relação de consumo, promoveu a inversão do ônus da prova, na forma do art. 6º, VIII, do CDC, determinando, inclusive, que a instituição financeira apresentasse os contratos que deram origem aos débitos, o que não foi apresentado pelo apelante por não terem sido localizados, o que apenas ratifica a existência de fraude bancária.

V
-
O Colendo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Embargos de Divergência no Recurso Especial nº. 1.413.542, uniformizou seu entendimento, a fim de dispensar a caracterização da má-fé como requisito para a devolução em dobro nos moldes do parágrafo único do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor. Entretanto, consoante se extrai do aresto acima citado, a Corte Superior modulou os efeitos de sua decisão, de modo que a tese que restou vencedora apenas seja aplicada para as quantias pagas partir da publicação do acórdão.

VI
– Segundo o entendimento do TJES,
“[...]
É pacífica a jurisprudência no sentido de que não há necessidade da parte provar que houve o dano moral com reflexo patrimonial para que alcance a indenização em hipóteses dessa natureza, por haver presunção neste sentido em favor do ofendido quando o fato gerador decorrer de relação de consumo
[...]”
(Apelação Cível n.º 048160021514, Relª. Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA, Terceira Câmara Cível, DJ 28/07/2021).

VII
- No caso em exame, o
valor de R$ 8.000,00
(oito mil reais) estabelecido se apresenta
proporcional e razoável
se observada a cobrança de contratos não firmados pelos apelados que resultara em descontos não autorizados em sua conta-corrente.

VIII
- A
aplicabilidade do instituto da compensação decorre logicamente da declaração de inexistência de relação contratual entre as partes pois reconhecida a fraude quando da contratação. Assim, o abatimento/compensação é medida adequada para o retorno ao
status a quo ante,
de modo que

qualquer cognição diferente aquiesce com o enriquecimento sem causa, o que é vedado pelo nosso ordenamento jurídico.

IX
- A
lém de cuidar de diligência atrelada ao ônus probatório que competia ao réu, a determinação de exibição de documentos foi devidamente fundamentada pelo juízo primevo, uma vez que tratou-se de providência necessária para fins de análise e conferência das assinaturas dos contratos indicados na peça exordial que os autores afirmaram que não contrataram. Logo, não há qualquer irregularidade processual decorrente de inobservância da disciplina do art. 397 do CPC.

X
-
De arremate, não há como acolher o pleito subsidiário de redução dos honorários advocatícios, uma vez que já foram arbitrados pelo juiz
a quo
no mínimo legal, a saber, 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

XI
– Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, por unanimidade, rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, por igual votação, conhecer e dar parcial provimento ao recurso interposto, nos termos do voto do E. Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000740-96.2018.8.08.0011

APELANTE: BANCO DO BRASIL S/A

APELADOS: VANILDO JOSÉ PARTELLI E OUTRO

RELATOR: DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

(PRELIMINAR – IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA)

O apelante, preliminarmente, impugna a assistência judiciária gratuita anteriormente deferida aos apelados, sob o fundamento, em síntese, de que não existem provas da alegada hipossuficiência financeira.

Muito embora o recorrente questione o deferimento da gratuidade da justiça em prol dos recorridos, não trouxe, em suas razões recursais, qualquer documento apto a demonstrar a capacidade financeira dos autores de arcarem com as custas deste processo, devendo permanecer inalterada a presunção que goza a declaração de hipossuficiência financeira.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA SOB A ÉGIDE DO CPC/73.
AUSÊNCIA DE PROVA CAPAZ DE INFIRMAR A PRESUNÇÃO DA DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA.
RECURSO DESPROVIDO. 1) A declaração de hipossuficiência tem presunção relativa de veracidade, e os comprovantes de rendimentos acostados pelo impugnante não infirmam a miserabilidade declarada pelo apelado. Pelo contrário, a chancelam. 2)
O apelante não cumpriu o ônus que lhe competia, impondo-se a manutenção do benefício.
3) Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 048120041131, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/09/2019, Data da Publicação no Diário: 04/10/2019)

Ademais, ao serem instados a comprovarem os requisitos legais para a concessão do benefício, o apelado
Vanildo José Partelli demonstrou possuir uma renda mensal de R$ 3.000,00 (três mil reais), ao passo que a recorrida Marilane Barros Partelli recebe mensalmente o valor de R$ 1.514,13 (mil, quinhentos e quatorze reais e treze centavos), ambos a título de benefício previdenciário, totalizando uma renda mensal de R$ 4.514,13 (quatro mil, quinhentos e quatorze reais e treze centavos), valor este que certamente é diminuto frente as despesas normais em decorrência da idade de ambos.

Assim, diante dos elementos acima apresentados, não há como afastar o alegado estado de miserabilidade declarado nos autos.

Desta forma,
REJEITO
a impugnação apresentada nas razões recursais.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000740-96.2018.8.08.0011

APELANTE: BANCO DO BRASIL S/A

APELADOS: VANILDO JOSÉ PARTELLI E OUTRO

RELATOR: DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

(MÉRITO)

Conforme anteriormente relatado, cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
BANCO DO BRASIL S/A,
em face da sentença acostada às fls. 217/221, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim que, nos autos da
ação declaratória de inexistência de relação jurídica com repetição do indébito e reparação de danos morais contra si ajuizada por
VANILDO JOSÉ PARTELLI E
MARILANE BARROS PARTELLI
, julgou procedente o pedido exordial nos seguintes termos:

“
Diante do exposto, com fulcro no art. 490 do CPC, julgo procedente o pedido inicial, para: (i) declarar inválidos/nulos os empréstimos/contratos nº 866464068, 867882134 e 86783665, bem como os descontos dele decorrentes, os quais deverão ser devolvidos, em dobro, e, (iii) condenar o réu Banco do Brasil S/A, a devolver a quantia descontada indevidamente fruto dos contratos nº 866464068, 867882134 e 86783665, além das que porventura tenham sido descontadas a mais, com juros e correção monetária, referente ao indébito, bem como as referentes a transferências bancárias e cobranças de juros e impostos no valor de R$ 183.040,32 (cento e oitenta e três mil, quarenta reais e trinta e dois centavos) e (iv) condená-lo também no pagamento de danos morais aos autores Vanildo José Partelli e Marilane Barros Partelli, no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais), tudo acrescido de juros de mora a partir da citação pela Taxa SELIC. Por outro lado, fica assegurado ao réu o direito de reaver o saldo do que depositou na conta dos autores, depois de cumprir a obrigação pecuniária que ora lhe é imposta”.

O comando sentencial condenou o apelante, ainda, ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação
.

Em suas razões recursais (fls. 223/236), o apelante impugna, preliminarmente, a concessão da assistência judiciária gratuita deferida em favor dos apelados. No mérito propriamente dito, aduz, em síntese, que: (i) é legal o contrato celebrado entre as partes; (ii) diante da existência do débito inadimplido, não há dúvidas quanto a regularidade da cobrança efetuada; (iii) inexistiu danos materiais; (iv) os juros de mora sobre o valor a título de danos materiais devem incidir a partir da citação; (v) não há que se falar em repetição do indébito em dobro; (vi) deve ser afastada a possibilidade de compensação de crédito; (vii) não restaram comprovados os requisitos da responsabilidade civil, de modo que inexistiu os danos extrapatrimoniais; (viii) na eventualidade, o
quantum
indenizatório deve ser reduzido; (ix) é inaplicável a inversão do ônus da prova; (x) o pedido de exibição de documentos/coisas deveria ser indeferido; e (xi) os honorários advocatícios devem ser reduzidos.

Em contrarrazões (fls. 247/264), os apelados pugnaram pela manutenção da sentença.

Pois bem.

Infere-se dos autos que os autores/apelados
VANILDO JOSÉ PARTELLI
e
MARILANE BARROS PARTELLI
, ajuizaram a
“ação declaratória de inexistência de relação jurídica com repetição do indébito e reparação de danos morais”
em face do
BANCO DO BRASIL S/A
aduzindo, em síntese, que: (i) possuem conta conjunta nº 80704-4, agência 4672-8 do banco réu e, a partir de janeiro/2016, passaram a notar lançamentos indevidos cuja origem desconhecem; e (ii) não contrataram os empréstimos nº 4.000.279, 866464068, 867882134 e 867983665 e, ainda, não autorizaram diversas transações bancárias que totalizam R$ 183.040,32(cento e oitenta e três mil, e quarenta reais e trinta e dois centavos), além de descontos para quitação de parcelas no importe de R$ 63.338,33 (sessenta e três mil, trezentos e trinta e oito reais e trinta e três centavos).

Basicamente diante de tais fatos, pediram a condenação do requerido a lhes restituir, em dobro, os valores descontados indevidamente, no importe de R$ 71.190,32 (setenta e um mil, cento e noventa reais e trinta e dois centavos), além de indenização por danos morais de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Após o processamento da demanda, adveio a r. sentença objurgada, oportunidade em que o Magistrado
a quo
julgou procedente a pretensão autoral na forma acima mencionada.

Não há dúvida que a relação jurídica debatida na presente demanda é tipicamente de consumo, consoante entendimento sumulado do C. STJ:
O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras
(enunciado 297).

Não obstante o relevo das teses defensivas apresentadas pela instituição financeira, no sentido da validade de pactuação dos contratos objetos da lide e de ser ônus processual dos ora apelados a comprovação dos fatos constitutivos, não havendo que se falar em atuação ilícita e, consequentemente, em dano moral, principalmente porque não comprovado nenhuma lesão à personalidade merecedora de reparação, tem-se que há muito já se firmou o entendimento de que “
as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias
” (Súmula 479 do Superior Tribunal de Justiça).

No caso em apreço, verifica-se ter sido a ação ajuizada, justamente, em decorrência de ter sido
realizada várias contratações indevidas em nome dos ora apelados junto ao banco demandado
, nos quais eles não autorizaram qualquer desconto ou transferência em sua conta, mas que tiveram descontados o valor total de R$ 183.040,32 (cento e oitenta e três mil, quarenta reais e trinta e dois centavos).

Com a finalidade de fornecer substrato as alegações, os autores colacionaram demonstrativos de extratos (fls. 26/50) em que
comprovam os descontos de valores que chegaram a monta acima mencionada.

Diante de tal quadro, o juízo primevo, por se tratar de relação de consumo, promoveu a inversão do ônus da prova, na forma do art. 6º, VIII, do CDC, determinando, inclusive, que a instituição financeira apresentasse os contratos que deram origem aos débitos, o que não foi apresentado pelo apelante por não terem sido localizados, o que apenas ratifica a existência de fraude bancária.

Destaco, também, que, invertido o ônus da prova, ao requerido caberia a prova de que os requerentes avençaram tais negócios.

É que o ônus da prova revela-se, principalmente, como regra de conduta das partes, na medida em que estabelece quem é o responsável pela produção de determinada prova.

Assim, se coubesse aos demandantes comprovarem a inexistência de contratação, estar-se-ia diante do que a doutrina costuma chamar de “prova diabólica”.

Acerca do assunto, transcrevo as lições de Daniel Amorim Assumpção Neves:

“
Note-se que não é difícil a prova de um fato negativo determinado, bastando para tanto a produção de prova de um fato positivo determinado incompatível logicamente com o fato negativo. O problema é o fato negativo indeterminado (fatos absolutamente negativos), porque nesse caso é até possível a prova de que a alegação desse fato é falsa, mas é impossível a produção de prova de que ela seja verdadeira. (Manual de Direito Processual Civil, 6 edição, Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014, p. 481).

A
instituição financeira
, no que lhe concerne, ao apresentar contestação
s
e limitou, em síntese, a narrar a regularidade de sua conduta, sem que fosse juntado nenhum documento que comprovasse, ao menos, a relação jurídica relacionada aos contratos controvertidos existentes com os autores da ação
.

Ou seja,
não se desincumbiu o recorrente de comprovar a origem dos descontos e/ou autorização efetuados
na conta-corrente
dos apelados
, demonstrando-se, assim,
conduta apta a responsabilização da instituição bancária.

Destarte, a meu ver, deve ser considerada inexistente a relação jurídica em questão, haja vista o apelante não ter logrado êxito em demonstrar a regularidade dos contratos ora questionados.

É dizer, os recorridos asseveram que não firmaram os referidos contratos, ao passo que o recorrente não apresentou a minuta para demonstrar o contrário, tornando impossível a produção de prova negativa pelos demandantes.

Não por outro motivo que a sentença de primeiro grau foi expressa no sentido de que:

“
[...]

Tais fatos me levam à firme conclusão de que a contratação do empréstimo enjeitado pelos autores, foi objeto de fraude e, por este motivo deve ser declarado inválido/nulo, à luz do CDC, não sendo possível acolher a tese defensiva de que a contratação foi regular.

N
em se argumente, ademais, que houve consentida e regular contratação porque o Banco réu sequer localizou os contratos que deram origem aos débitos de fls. 26/50.

Quanto as transferências bancárias e cobrança de juros e impostos, o banco réu devidamente intimada não se manifestou sobre os mesmos, ao certo que os autores comprovaram as ocorrências por meio dos extratos de fls. 26/50, que totalizou R$ 183.040,32 (cento e oitenta e três mil, quarenta reais e trinta e dois centavos).

Portanto, é caso típico de falha na prestação de serviços de que cuida o Código de Defesa do Consumidor e por este motivo procede o pleito declaratório de nulidade do contrato e invalidade da dívida contraída”.

Neste ponto, portanto, não vejo como destoar do entendimento esboçado em primeiro grau, sobretudo porque, nos termos da já citada
Súmula 479, do STJ, responde objetivamente
à

instituição financeira pelos danos gerados por fortuito interno no tocante a fraudes no âmbito das operações creditícias.

Por outro lado, entendo que a sentença deve ser reformada no tocante à determinação de restituição em dobro.

Como se sabe, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Embargos de Divergência no Recurso Especial nº. 1.413.542, uniformizou seu entendimento, a fim de dispensar a caracterização da má-fé como requisito para a devolução em dobro nos moldes do parágrafo único do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor. Senão vejamos:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. TELEFONIA FIXA. COBRANÇA INDEVIDA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS.
1) RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO (PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 42 DO CDC). DESINFLUÊNCIA DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO DO FORNECEDOR QUE REALIZOU A COBRANÇA INDEVIDA. DOBRA CABÍVEL QUANDO A REFERIDA COBRANÇA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA
. 2) APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL DO CÓDIGO CIVIL (ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL). APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 412/STJ. 3) MODULAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS DA DECISÃO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO INTEGRAL DO RECURSO. 1. Trata-se de embargos de divergência interpostos contra acórdão em que se discute o lapso prescricional cabível aos casos de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia.
Discute-se, ainda, acerca da necessidade de comprovação da má-fé pelo consumidor para aplicação do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor
. 2. Na configuração da divergência do presente caso, temos, de um lado, o acórdão embargado da Terceira Turma concluindo que a norma do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor pressupõe a demonstração de que a cobrança indevida decorreu de má-fé do credor fornecedor do serviço, enquanto os acórdãos-paradigmas da Primeira Seção afirmam que a repetição em dobro prescinde de má-fé, bastando a culpa. Ilustrando o posicionamento da Primeira Seção: EREsp 1.155.827/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 30/6/2011. Para exemplificar o posicionamento da Segunda Seção, vide: EREsp 1.127.721/RS, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, Rel. p/ Acórdão Min. Marco Buzzi, Segunda Seção, DJe 13/3/2013. 3.
Quanto ao citado parágrafo único do art. 42 do CDC, abstrai-se que a cobrança indevida será devolvida em dobro, "salvo hipótese de engano justificável". Em outras palavras, se não houver justificativa para a cobrança indevida, a repetição do indébito será em dobro. A divergência aqui constatada diz respeito ao caráter volitivo, a saber: se a ação que acarretou cobrança indevida deve ser voluntária (dolo/má-fé) e/ou involuntária (por culpa). 4. O próprio dispositivo legal caracteriza a conduta como engano e somente exclui a devolução em dobro se ele for justificável. Ou seja, a conduta base para a repetição de indébito é a ocorrência de engano, e a lei, rígida na imposição da boa-fé objetiva do fornecedor do produto ou do serviço, somente exclui a devolução dobrada se a conduta (engano) for justificável (não decorrente de culpa ou dolo do fornecedor). 5. Exigir a má-fé do fornecedor de produto ou de serviço equivale a impor a ocorrência de ação dolosa de prejudicar o consumidor como requisito da devolução em dobro, o que não se coaduna com o preceito legal. Nesse ponto, a construção realizada pela Segunda Seção em seus precedentes, ao invocar a má-fé do fornecedor como fundamento para a afastar a duplicação da repetição do indébito, não me convence, pois atribui requisito não previsto em lei. 6. A tese da exclusividade do dolo inviabiliza, por exemplo, a devolução em dobro de pacotes de serviços, no caso de telefonia, jamais solicitados pelo consumidor e sobre o qual o fornecedor do serviço invoque qualquer "justificativa do seu engano". Isso porque o requisito subjetivo da má-fé é prova substancialmente difícil de produzir. Exigir que o consumidor prove dolo ou má-fé do fornecedor é imputar-lhe prova diabólica, padrão probatório que vai de encontro às próprias filosofia e ratio do CDC. 7. Não vislumbro distinção para os casos em que o indébito provém de contratos que não envolvam fornecimento de serviços públicos, de forma que também deve prevalecer para todas as hipóteses a tese, que defendi acima, de que tanto a conduta dolosa quanto culposa do fornecedor de serviços dá azo à devolução em dobro do indébito, de acordo com o art. 42 do CDC. Nessas modalidades contratuais, também deve prevalecer o critério dúplice do dolo/culpa. Assim, tanto a conduta dolosa quanto a culposa do fornecedor de serviços dão substrato à devolução em dobro do indébito, à luz do art. 42 do CDC.
[...] 10. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos privados, seguia compreensão que, com o presente julgamento, passa a ser superada, em consonância com a dominante da Primeira Seção, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados. 11. Assim, proponho modular os efeitos da presente decisão para que o entendimento aqui fixado seja empregado aos indébitos de natureza contratual não pública pagos após a data da publicação do acórdão. 12. Embargos de divergência conhecidos e providos integralmente, para impor a devolução em dobro do indébito.
13. Fixação das seguintes teses. Primeira tese: A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva
. [...]
Modulação dos efeitos: Modulam-se os efeitos da presente decisão - somente com relação à primeira tese - para que o entendimento aqui fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do presente acórd
ão. A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão. (EAREsp n. 676.608/RS, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021)

Entretanto, consoante se extrai do aresto acima citado, a Corte Superior modulou os efeitos de sua decisão, de modo que a tese que restou vencedora apenas seja aplicada para as quantias pagas partir da publicação do acórdão.

No caso vertente, denota-se da peça exordial que o último desconto do contrato de empréstimo pessoal na conta dos apelados ocorreu em março de 2017, ou seja, antes da publicação do entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Prevalece nos contratos em exame, pois, a necessidade de comprovação da má-fé da instituição financeira e, diante disso, ausente a prova desta, imperiosa, ao contrário do que consignado na r. sentença recorrida, a restituição de maneira simples dos valores descontados.

Sobre a questão, colaciono o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça no mesmo sentido:

CONSUMIDOR E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. SERVIÇOS DE TERCEIROS. AUSÊNCIA DE ESPECIFICICAÇÃO E COMPROVAÇÃO. ABUSIVIDADE. COBRANÇA INDEVIDA. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. IOF. VALIDADE DA INCIDÊNCIA NO CONTRATO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. É abusiva a cláusula contratual que prevê a cobrança de ressarcimento de serviços prestados por terceiros sem a comprovação ou mesmo especificação do serviço a ser efetivamente prestado.
2. A Corte Especial do Colendo Superior de Justiça, ao julgar os embargos de divergência no Recurso Especial nº. 1.413.542, do qual foi Relator designado para acórdão o Exm. Sr. Ministro Herman Benjamin, firmou tese no sentido de que a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo, modulando, no entanto, os efeitos da referida decisão para incidir apenas sobre as cobranças realizadas após a data de publicação do respectivo acórdão
. [...] (TJES; AC 0001762-88.2012.8.08.0048; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Annibal de Rezende Lima; Julg. 08/03/2022; DJES 06/04/2022)

[...]
8. O c. STJ uniformizou seu entendimento quanto à desnecessidade da presença do elemento volitivo no comportamento do fornecedor para devolução em dobro nos moldes do art. 42, § único do Código de Defesa do Consumidor, todavia, procedeu a Corte Superior à modulação dos efeitos do EARESP n. 676.608/RS, a fim de que a decisão apenas seja aplicável para os pagamentos realizados a partir da data da publicação do acórdão (30/03/2021). Para os casos anteriores a tal marco, a restituição em dobro depende da comprovação da má-fé, o que não ocorreu na espécie
. 9. Consoante tese fixada pelo c. STJ quando da apreciação do tema representativa da controvérsia n. 972, a abusividade de encargos acessórios do contrato não descaracteriza a mora. 10. Recurso de BV FINANCEIRA S/A - CRÉDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO conhecido e provido em parte. Recurso de OLIVIA ALVES MALAFAIA conhecido parcialmente e desprovido. (TJES; AC 0023759-06.2011.8.08.0035; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Raphael Americano Câmara; Julg. 04/10/2022; DJES 14/10/2022)

Por outro lado, ressalto que
não há
necessidade da parte provar que houve o dano moral com reflexo patrimonial para
alcançar
a indenização em hipóteses dessa natureza
, por haver presunção neste sentido em favor do ofendido quando o fato gerador decorrer de relação de consumo. Apenas para ilustrar:

APELAÇÃO. CONTRATO BANCÁRIO. CONTA CORRENTE. CHEQUE ESPECIAL. EXTRAVIOS. FRAUDE. DANO MORAL. CABIMENTO. Movimentação indevida em conta corrente. Cheques extraviados. Fraude. Responsabilidade objetiva do banco. Relação de consumo. Inteligência da Sumula 479 do STJ. Indenização. Cabimento.
Danos presumidos na espécie: A indevida movimentação na conta corrente ocasionada por fraude, diante da relação de consumo e, ainda, do que dispõe a Sumula 479 do STJ que responsabiliza objetivamente o banco por ações de terceiros, gera, por si só, o dever de indenizar por danos morais, que são presumidos na espécie.
DANO MORAL. Fixação que deve servir como repreensão do ato ilícito. Enriquecimento indevido da parte prejudicada. Impossibilidade. Razoabilidadedo
quantum

indenizatório A fixação de indenização por danos morais deve servir como repreensão do ato ilícito e pautada no princípio da razoabilidade sem que se transforme em fonte de enriquecimento indevido da parte prejudicada. RECURSO PROVIDO. (TJSP; AC 1110869-77.2018.8.26.0100; Ac. 16470350; São Paulo; Décima Terceira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Nelson Jorge Júnior; Julg. 16/02/2023; DJESP 24/02/2023; Pág. 1829).

APELAÇÃO CÍVEL REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS ALEGADA ILEGITIMIDADE PASSIVA INTEGRANTE DE GRUPO ECONÔMICO PERTINÊNCIA SUBJETIVA DO BANCO REQUERIDO APLICAÇÃO DA TEORIA DA ASSERÇÃO CONTRATAÇÃO MEDIANTE FRAUDE RENOVAÇÃO DO CONTRATO DE EMPRÉSTIMO NÃO RECONHECIDA PROVA GRAFOTÉCNICA PRODUZIDA FALSIFICAÇÃO DA ASSINATURA DO AUTOR DESCORTINADA RISCO DA ATIVIDADE BANCÁRIA RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA TESE FIRMADA EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO DESCABIMENTO AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA DEDUÇÃO DO MONTANTE EFETIVAMENTE RECEBIDO PELO REQUERENTE RELAÇÃO DE CONSUMO DANO MORAL CARACTERIZADO ‘IN RE IPSA’ QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. 1) Ainda que à época existisse a pessoa jurídica alegadamente responsável pela contratação (Itaú BMG Consignado S/A), que teria incorporada por outra empresa (Banco Itaú Consignado S/A), o consumidor não é obrigado a conhecer as ramificações do grupo econômico e identificar as atividades que cada empresa exerce. 2) Ademais, à luz da Teoria da Aparência, afigura-se suficiente, para fins de se reconhecer a legitimidade passiva do Banco BMG S/A, que o contrato tenha sido celebrado com pessoa jurídica que integra(va) o Grupo Financeiro BMG, tal qual consta do cabeçalho da cédula de crédito bancário e da qualificação do credor. 3) O autor reconhece ter contratado o empréstimo em 2010, mas não a sua renovação em 2013, de modo que, sendo impugnada a assinatura nele inserida como sendo sua, deduz-se possível ocorrência de fraude na sua formalização. 4) Esclareceu o perito que, do cotejo entre as amostras de assinatura do autor e aquela inserida na cédula de crédito bancário, existem divergências entre punhos escritores e concluiu que os exames por ele realizados apontam de maneira definitiva e categórica para a duplicidade de punhos escritores e, portanto levando a conclusão definitiva de que os lançamentos de assinaturas no documento examinado no Item II (Documento Questionado), não promanou do punho escritor de Sebastião Braz da Rocha. 5)
O fato relatado decorre da própria atividade desenvolvida pelo banco, isto é, o chamado risco da atividade bancária, que não pode ser transferido ao consumidor, considerando que a contratação aperfeiçoou-se mediante falsa assinatura. [...] 8) É pacífica a jurisprudência no sentido de que não há necessidade da parte provar que houve o dano moral com reflexo patrimonial para que alcance a indenização em hipóteses dessa natureza, por haver presunção neste sentido em favor do ofendido quando o fato gerador decorrer de relação de consumo
[...] (TJES, Apelação Cível n.º 048160021514, Relª. Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA, Terceira Câmara Cível, DJ 28/07/2021).

Por tal motivo,
deve ser confirmada a condenação do banco apelante ao pagamento de indenização por danos morais aos autores
, restando-nos analisar se razoável e proporcional o
quantum
indenizatório fixado na sentença.

No que diz respeito ao valor estabelecido para compensação, é cediço que esta quantia deve ser fixada com moderação, visto que não pode propiciar um enriquecimento sem causa, mas deve servir como uma compensação proporcional em face da ofensa recebida.

Tal condenação deverá ter o efeito de produzir no causador do mal um impacto econômico capaz de dissuadi-lo a praticar novo ato atentatório à dignidade da vítima. Deve ainda representar uma advertência ao lesante, de modo que possa receber a resposta jurídica aos resultados do ato lesivo.

No caso em exame, entendo que o
valor de R$ 8.000,00
(oito mil reais) estabelecido se apresenta
proporcional e razoável
se observada a cobrança de contratos não firmados pelos apelados que resultaram em
descontos não autorizados em sua conta-corrente.

Com relação ao pedido do recorrente para que a incidência dos juros de mora sobre o valor a título de danos materiais ocorra a partir da citação, entendo que não há interesse por parte da instituição financeira, uma vez que a r. sentença recorrida foi categórica em afirmar que tanto os danos materiais quanto os extrapatrimoniais deveriam ser acrescidos de juros moratórios a partir da citação pela Taxa Selic.

Quanto ao pedido de impossibilidade de compensação de crédito, de pronto, adianto que não merece prosperar.

Ora, a aplicabilidade de tal instituto decorre logicamente da declaração de inexistência de relação contratual entre as partes pois reconhecida a fraude quando da contratação.

Assim, o abatimento/compensação é medida adequada para o retorno ao
status a quo ante,
de modo que

qualquer cognição diferente aquiesce com o enriquecimento sem causa, o que é vedado pelo nosso ordenamento jurídico.

Por sua vez, extrai-se que o apelante deduziu a ocorrência de
error in procedendo
ao afirmar que o aduzido pedido incidental de exibição de documentos fora processado em descompasso com o preceito do art. 397 do CPC, concluindo assim que não poderia ter sido admitido.

Não obstante, ao contrário, além de cuidar de diligência atrelada ao ônus probatório que competia ao réu, a determinação de exibição de documentos foi devidamente fundamentada pelo juízo primevo.

Conforme despacho proferido à fl. 134, tratou-se de providência necessária para fins de análise e conferência das assinaturas dos contratos indicados na peça exordial que os autores afirmaram que não contrataram.

Logo, não há qualquer irregularidade processual decorrente de inobservância da disciplina do art. 397 do CPC.

De arremate, não há como acolher o pleito subsidiário de redução dos honorários advocatícios, uma vez que já foram arbitrados pelo juiz
a quo
no mínimo legal, a saber, 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

S
obre o tema, cito os seguintes precedentes da jurisprudência pátria:

“
[...]
Não há se falar em redução do percentual fixado para os honorários advocatícios de sucumbência quando já estabelecido no patamar mínimo legal
(TJMG, Apelação Cível n.º 1.0000.23.009668- 7/001, Relatora: Desª. Aparecida Grossi, 17ª Câmara Cível, J 21/06/2023, DJ 22/06/2023).

[...]
Se os honorários de sucumbência já foram fixados no mínimo legal, estabelecido no artigo 85, § 2º, do CPC, não comportam qualquer redução
(TJMG, Apelação Cível n.º 1.0000.23.105124- 4/001, Relatora: Desª Jaqueline Calábria Albuquerque, 10ª Câmara Cível, J 13/06/2023, DJ 19/06/2023).

Assim, se os honorários de sucumbência já foram fixados no mínimo legal, como dito antes, não comportam qualquer redução.

Pelo exposto,

CONHEÇO
do recurso e
DOU PARCIAL PROVIMENTO,
apenas para determinar que os descontos decorrentes dos empréstimos/contratos declarados inválidos/nulos deverão ser restituídos na forma simples, a ser atualizado com juros de mora e correção monetária de acordo com os parâmetros utilizados na r. sentença recorrida.

Como o provimento parcial do recurso não está compreendido dentre aquelas hipóteses tracejadas pela corte uniformizadora para o arbitramento dos honorários recursais, há de ser prestigiada a exegese pela não aplicação do §11, do art. 85, do CPC/15, no caso vertente.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho, na íntegra, o voto exarado pelo douto relator.