Tribunal: TJES
Processo: 0003572-25.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-05-16

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/
20
06.
PRELIMINAR. ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL.
PRELIMINAR REJEITADA.
MÉRITO.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
AUTORIA E
MATERIALIDADE EVIDENCIADAS.
DEPOIMENTO
DOS AGENTE PÚBLICOS
. MEIO DE PROVA IDÔNEO.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/06. INVIABILIDADE. APLICAÇÃO DO § 4°, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06. CABIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE AÇÕES PENAIS EM CURSO.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO
.
1. Em situações de flagrante delito, conforme ocorreu no caso em questão, é lícita a atuação dos integrantes da guarda municipal, nos termos do artigo 310, do Código de Processo Penal. Preliminar rejeitada. 2. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. 3. Nos termos do artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal do agente, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente e condições da conduta, que no caso em exame indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância. 4. A fundamentação utilizada pela magistrada
a quo
, no sentido de que o réu possui uma ação penal em curso, não é apta para afastar a minorante relativa ao tráfico privilegiado, portanto, não há óbice, no presente feito, ao reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. 5. Diante do preenchimento dos requisitos estabelecidos e do
quantum
de pena aplicado, substituo a pena privativa de liberdade imposta por duas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo juízo da execução penal. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003572-25.2021.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ROMARIO SANTOS NUNES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/
20
06.
PRELIMINAR. ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL.
PRELIMINAR REJEITADA.
MÉRITO.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
AUTORIA E
MATERIALIDADE EVIDENCIADAS.
DEPOIMENTO
DOS AGENTE PÚBLICOS
. MEIO DE PROVA IDÔNEO.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/06. INVIABILIDADE. APLICAÇÃO DO § 4°, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06. CABIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE AÇÕES PENAIS EM CURSO.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO
.
1. Em situações de flagrante delito, conforme ocorreu no caso em questão, é lícita a atuação dos integrantes da guarda municipal, nos termos do artigo 310, do Código de Processo Penal. Preliminar rejeitada. 2. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. 3. Nos termos do artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal do agente, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente e condições da conduta, que no caso em exame indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância. 4. A fundamentação utilizada pela magistrada
a quo
, no sentido de que o réu possui uma ação penal em curso, não é apta para afastar a minorante relativa ao tráfico privilegiado, portanto, não há óbice, no presente feito, ao reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. 5. Diante do preenchimento dos requisitos estabelecidos e do
quantum
de pena aplicado, substituo a pena privativa de liberdade imposta por duas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo juízo da execução penal. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 030 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0003572-25.2021.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ROMARIO SANTOS NUNES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS EM RAZÃO DE SUPOSTA ILEGALIDADE
N
A BUSCA PESSOAL:

Cuida-se de recurso de apelação criminal interpostos por

ROMÁRIO SANTOS NUNES
, inconformado com a r.
s
entença prolatada pelo Juízo da
3
ª Vara Criminal da Comarca de Vila
Velha
(fls.
111/113
dos autos físicos).

Antes de entrar no mérito do processo, impende analisar a questão preliminar suscitada pela defesa do recorrente, que, em resumo, pretende
a nulidade d
as provas
em razão de suposta ilegalidade na busca pessoal realizada pelos
agentes públicos.

A esse respeito, o artigo
301
, do Código de Processo Penal, estabelece o seguinte:

Art. 301.
Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

A partir disso
, sustenta a defesa que o procedimento de abordagem e revista pessoal foi realizado d
e forma ilegal, alegando que os agentes municipais extrapolaram suas atribuições.

Todavia, sem razão a defesa.

Isso porque, a partir dos depoimentos dos agentes que participaram da ocorrência (em esfera policial às fls.
09/10
e em juízo em mídia à fl.
109
), depreende-se que,
no momento dos fatos,
os guardas municipais
realizavam “blitz de trânsito”, atividade típica de sua função, quando perceberam
que
o acusado, conduzindo motocicleta Hon
d
a Biz de placa ODF-9656,
tentava se
esquivar da fiscalização realizada,
o que
motivou
a

interceptação dos agentes de segurança pública.

Impende ressaltar que, ao abordarem o
acusado, Romário Santos Nunes confessou estar em posse de
entorpecentes e, diante disso,
foram encontrad
a
s
54
(
cinquenta e quatro
) buchas de maconha
com o
apelante,
prontas para a comercialização,

evidenciando a
situação de flagrante delito em crime permanente.

Nesse sentido,
saliento que, diante de situações de flagrante delito, é lícita a atuação dos integrantes da guarda municipal, conforme entendimento
deste egrégio Sodalício.
Vejamos:

PENAL. PROCESSO PENAL. RECEPTAÇÃO. PRELIMINAR. NULIDADE. PROVA ILÍCITA. GUARDA MUNICIPAL. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOLO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. RECURSO DESPROVIDO.

1.
Os integrantes da guarda municipal não desempenham a função de policiamento ostensivo; todavia, em situações de flagrante delito, como restou evidenciado ser o caso, a atuação dos agentes municipais está respaldada no comando legal do art. 301 do Código de Processo Penal
.
Preliminar rejeitada em razão da atuação conjunta da guarda municipal com a polícia militar em flagrante de crime permanente. (...). (TJES; ApCrim 0016081-85.2021.8.08.0035; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Willian Silva; Sessão de julgamento 05/09/2023).

Sobre a situação versada acima, a Procuradoria de Justiça, em seu parecer no id 7204843, pontuou,
in verbis
:

“
Todavia, ao contrário do que alega a defesa, evidencia-se que não houve qualquer mácula decorrente da realização da diligência de busca pessoal no apelante realizada pelos Guardas Municipais, haja vista, entre outras, determinar o artigo 301 do Código de Processo Penal, que ‘qualquer um do povo poderá, e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito’.
(...)

O fato de Guardas Municipais se constituírem em autoridades policiais ou não se mostra irrelevante para apuração da questão, ressaltando-se tratar-se o crime de Tráfico de Drogas de situações envolvendo a prática de delito permanente, de modo que o estado de flagrância se perpetua até cessada a prática crime, fato que também autoriza o ingresso de pessoas na residência para fazer cessar a conduta, haja vista que a própria Constituição Federal, em seu art. 5º, XI, CF, afasta a inviolabilidade de domicílio nos casos de flagrante delito, entre outras hipóteses ali taxadas
(...)
”.

Portanto, em observância ao artigo 301, do Código de Processo Penal, entendo que,
in casu
, não restou demonstrada

ilegalidade na ação dos agentes da Guarda Municipal, razão pela qual
não há que se falar em nulidade das provas
.

Portanto, considerando
a existência da situação de flagrante delito em crime permanente
,
não há como se cogitar em decretação da nulidade da
s provas
,
já que não restou comprovada nenhuma
ilegalidade
capaz de macular o conjunto probatório disposto nos autos, de modo que,
em consonância com a Procuradoria de Justiça,
rejeito a preliminar
.

É como voto.

VOTO - MÉRITO

Te
nho sob exame recurso de apelação criminal,
interposto por
ROMÁRIO SANTOS NUNES
, inconformado com a r.
s
entença prolatada pelo Juízo da
3
ª Vara Criminal da Comarca de Vila
Velha
(fls.
111/113
dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls.
02/02-v
, narra, em resumo, o seguinte:

“
[...
]
no dia 14 de fevereiro de 2021, por volta das 17:10 horas, conduzia a motocicleta Honda/Biz, placa ODF-9656, cor preta, pela Rua Joaquim Lira, bairro Barra do Jucu, neste município de Vila Velha/ES, e trazia consigo com a finalidade de mercancia o total de 54 (cinquenta e quatro) "buchas" da droga ilícita conhecida por "MACONHA", quando foi flagrado em seu ato por Agentes da Guarda Municipal de Vila Velha.

Consta dos autos que no dia e hora acima relacionados, Guardas Municipais e Agentes de Trânsito realizavam uma operação de fiscalização na entrada do bairro Barra do Jucu, Vila Velha/ES, quando perceberam que o DENUNCIADO ao vê-los desviou da baia de entrada do local em que estavam realizando a fiscalização a fim de se evadir.

Diante da atitude adotada pelo DENUNCIADO, os Agentes da Guarda Municipal de Vila Velha Willia
m
e Kel
l
en o interceptaram e o abordaram.

Ao realizarem revista pessoal no DENUNCIADO, os Agentes da Guarda Municipal encontraram e apreenderam 02 (duas) sacolas contendo a grande quantidade de drogas ilícitas preparadas para a venda que seguem acima relacionadas escondidas dentro de sua cueca.

O DENUNCIADO ao ser interrogado na Polícia Civil exerceu seu direito de permanecer em silêncio.

A autoria e a materialidade estão devidamente comprovadas pelas provas documentais e testemunhais juntadas, das quais fazem parte o auto de apreensão de f
l
. 16 e o auto de constatação de substância entorpecente de f
l
. 15
[...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regula
r e válido do processo,
a
magistrad
a
de
primeira
instância
condenou
o recorrente nas sanções do
artigo 33,
caput,
da Lei
nº
11.343/06
, à pena de
05 (cinco
) anos

de reclusão
e
ao pagamento de
500
(
qu
inhentos
) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos,
em
regime inicial
semiaberto.

Nas
razões recursais
, sediadas às fls.
144/149
dos autos físicos
,
conforme informações juntadas no id 7189247,

a defesa
postula:
i
)

a absolvição do acusado por insuficiência probatória;
ii
)

a desclassificação
da conduta para o delito previsto no artigo 28, da Lei
nº
11.343/06;

iii
)

a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado;
iv
)
a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
.

Pois bem.
Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um
tipo penal misto alternativo
ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, depósito, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente,
bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a

materialidade
do crime
de tráfico de drogas
restou
inconteste
, por meio
do
Boletim Unificado de fls.
06/08
dos autos físicos, do
Auto de Apreensão de fls.
18/19

dos autos físicos e do Laudo de Exame Químico de fl.
78/78-v
também dos autos físicos.

Quanto
à
autoria,
também entendo que restou devidamente comprovada pel
a prova testemunhal
produzida em juízo.

Observa-se que os
agentes públicos
responsáveis pela ocorrência policial que deu causa a esta ação penal narraram os fatos com riqueza de detalhes.

Nesse particular, ao prestar depoimento em sede policial à fl. 09, a Guarda Municipal Kellen Teixeira relatou o ocorrido da seguinte forma:

“
[...] Que a equipe de
ROMU
em apoio ao grupamento de trânsito na realização de fiscalização na entrada do Bairro Barra do Bucu, realizava a segurança da equipe quando um indivíduo conduzindo uma motocicleta de placa
ODF
9656, uma Honda Biz de cor cinza, se esquivou da baia de entrada da blitz afim de se evadir da fiscalização; que o indivíduo foi interceptado e devido a sua conduta foi realizada a abordagem e busca pessoal; que neste momento, o condutor, que se identificou como Romário Santos Nunes, confessou estar em posse de, segundo suas palavras, "flagrante"; que durante a revista, foram encontradas, dentro da cueca, duas sacolas pequenas fechadas contendo 54 buchas de substância similar a maconha; que diante dos fatos citados o senhor Romário foi algemado devido conduta anterior que previa fuga e conduzido no compartimento de segurança até a segunda regional para apresentação a autoridade competente; que a motocicleta se encontrava com licenciamento em aberto e foi removida para o pátio pela equipe de trânsito do dia sob regência do Subinspetor Vieira [...]”.

Corroborando os termos narrados, o Guarda Municipal Willian Gomes de Oliveira
,
ao prestar seu depoimento em juízo,
conforme mídia acostada aos autos físicos em
fl.
109
,
relatou
:

“
Que se recorda dos fatos; que não conhecia o acusado anteriormente; que o local não é conhecido pelo tráfico de drogas; que tratava-se de blitz por conta do carnaval; que não se recorda onde encontraram as drogas, mas que foi durante a revista e decorrente da blitz de trânsito realizada; que os agentes de trânsito identificaram alguma irregularidade na motociclete conduzida; que pediram para que fosse feita a abordagem pelos G
M
s; que durante a revista foi encontrada essa quantidade de material ilícito com ele; que se não
s
e engana a substância era maconha;
que não se recorda a quantidade; que não se recorda se o acusado disse a destinação da droga; que a droga estava fracionada em buchas; que as buchas estavam embaladas em forma de carga
s
; que confirma os depoimentos prestados em sede policial

[...]”.

Os depoimentos acima convergem ao narrar que, no dia dos fatos, os agentes públicos realizavam blitz de trânsito no Bairro Barra do Jucu, quando interceptaram o acusado tentando evadir a fiscalização, a bordo da motocicleta Honda Biz de placa ODF-9656.

Relataram os agentes que, diante de irregularidade acerca do automóvel, realizaram a abordagem do indivíduo, momento em que o recorrente confessou a posse de 54 (cinquenta e quatro) buchas de maconha, embaladas em forma de cargas, acondicionadas para a venda.

Dessa forma
, depreende-se dos depoimentos uníssonos e harmônicos dos
agentes públicos
, que
o apelante
carregava consigo, para fins de comercialização,
54
(cinquenta e quatro) buchas de maconha
, embaladas em forma de cargas, prontas à venda.

Nesse contexto, cabe ressaltar
, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento des
s
es agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Des
s
e modo, para que se desabone os depoimentos dos agentes estatais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos des
se
s agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, trago aos autos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

[...] II - No caso concreto, como decido anteriormente, não se vislumbrou qualquer ilegalidade na condenação do agravante, na medida que
os depoimentos policiais merecem credibilidade, tendo em vista a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, e pelo fato de terem sido corroborados pelos demais elementos de prova nos autos, bem como pela inexistência indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado.
III - Assente nesta eg. Corte Superior que não existe qualquer ‘impedimento legal ao depoimento de policiais e presentes outras provas que sustentem a condenação, não há falar em nulidade’ (AGRG nos EDCL no HC n. 446.151/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 27/2/2019). [...] (STJ; AgRg-HC 659.400; Proc. 2021/0108988-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 14/09/2021; DJE 22/09/2021).

[...] 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os
depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório
, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...]. (STJ – AgRg no AREsp 918323 / RS – Relator Ministro RIBEIRO DANTAS – T5 – QUINTA TURMA – DJe 26/11/2019).

[...] 4. Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que
o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo
, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida. [...]. (STJ – AgRg no HC 483731 / SP – Ministro JORGE MUSSI – T5 – QUINTA TURMA – DJe 02/09/2019).

Quanto ao acusado, imperioso ressaltar que em sede policial, optou pelo seu direito de permanecer em silêncio acerca dos fatos e, em juízo, conforme
esclarecido pela magistrada
a quo
em audiência de instrução e julgamento, foi decretada a sua revelia, pois evadiu o sistema prisional, não podendo ser conduzido a
o
interrogatório.

Portanto, diante dos suficientes elementos probatórios coligidos nos autos, especialmente
dos depoimentos prestados pelos
agentes públicos

que realizaram a
abordagem do réu, restou comprovada a prática delituosa,
razão pela qual
não merece acolhimento o pedido de absolvição do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06

formulado
pela defesa
.

Nesse mesmo sentido,
analisa
ndo
os elementos probatórios presentes nos autos,
aliadas às circunstâncias da prisão
e do acondicionamento da droga,

entendo
que restou cabalmente comprovado que
o
apelante praticava a traficância de entorpecentes, razão pela qual
o
pedido de desclassificação para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, n
ão merece prosperar.

Isso porque, como dito, as provas coligidas aos autos são conclusivas para a condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar em posse de droga para consumo, já que, nos termos do artigo 28, § 2º, da Lei n° 11.343/06, a quantidade de entorpecente e as circunstâncias da apreensão não deixam margem para que se entenda de forma diversa, restando inequívoco que a substância tinha como fim o comércio.

Sendo assi
m
,
e por
todo o exposto
,

afasto
a
desclassificação do delito
,

conforme
requerido pela
d
efesa, pois as provas produzidas superam o estado de dúvida quanto à atribuição dos fatos narrados,
razão pela qual a
versão
trazida pelos
agentes
responsáveis pela abordagem do recorrente
, neste caso, deve prevalecer.

Prosseguindo, passo a analisar
o pedido
defensivo de

reconhecimento da benesse prevista no artigo 33, § 4
º
, da Lei n
º
11.343/06.

Quanto ao tema, impende salientar que a referida minorante encontra-se assim descrita:

§
4
º
Nos delitos definidos no caput e no § 1
°
deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

Analisando a sentença objurgada, observo que a minorante restou indeferida
pela magistrada
sentenciante nos seguintes termos:

Considerando que o acusado, embora tecnicamente primário, responde a outra ação penal, por este mesmo tipo penal, é de se reconhecer que, embora sem comprovação da estabilidade e permanência necessárias a ensejar o crime do artigo 35, da Lei em comento, passou a integrar organização criminosa, visto ser rara, para não dizer inexistente, a atuação “autônoma” no escalonado regime imposto pelo Tráfico de Entorpecentes e seus chefes,
de modo que não incide em favor a causa de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei em voga.

Entretanto
,
no
entendimento
jurisprudencial firmado pelo
Superior
Tribunal
de Justiça
, “
[...] é impossível a utilização de inquéritos e ações penais sem trânsito em julgado para justificar o afastamento do redutor, [...]. (STJ; AgRg-AREsp 2.263.879; Proc. 2022/0387407-9; BA; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; Julg. 20/06/2023; DJE 23/06/2023)
”.

Logo, pautado no hodierno entendimento d
o Superior Tribunal de Justiça
, verifico que não há óbice, no presente feito, ao reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, razão pela qual acolho o pleito defensivo e aplico a minorante do tráfico privilegiado ao recorrente
Romário Santos Nunes
.

Nesse sentido, entendo ser adequada a aplicação da fração de 2/3 (dois terços) à referida causa de diminuição, diante da apreensão de 54 (cinquenta e quatro) buchas de maconha.

Portanto, diante do exposto e considerando a pena fixada em sentença, de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, aplicando a minorante do tráfico privilegiado na fração redutora de 2/3 (dois terços), fixo a pena definitiva de Romário Santos Nunes em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 180 (cento e oitenta) dias-multa.

Tendo em vista o
quantum
de pena fixado e as circunstâncias judiciais já analisadas, fixo o regime inicial aberto para cumprimento de pena, na forma do artigo 33, § 2º, alínea ‘c’, do Código Penal.

Por derradeiro, postula a defesa a substituição da pena privativa de liberdade, por restritivas de direitos, nos termos do artigo 44, do Código Penal.

Nesse sentido, diante do preenchimento dos requisitos estabelecidos, e do
quantum
de pena aplicado, substituo a pena privativa de liberdade imposta, por duas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo juízo da execução penal.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito,
dou

a ele

PARCIAL
PROVIMENTO
,
para aplicar a minorante do tráfico privilegiado e redimensionar a pena imposta a
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 180 (cento e oitenta) dias-multa
e, em decorrência
disso
, substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

É como voto.

Vitória, 1 de abril de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)