Tribunal: TJES
Processo: 5007549-36.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDA CORREA MARTINS
Órgão julgador: FERNANDA CORREA MARTINS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2024-08-23

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL – EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº190/2022 – INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL – AUSÊNCIA DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTO – CONSTITUCIONALIDADE DO ART.3º – ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSO
CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº1.287.019, com repercussão geral reconhecida (Tema 1093), consignou que
“a
cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

2.

A Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu ou majorou tributo algum, mas tão somente – a fim de aportar segurança jurídica às operações por ela tratadas – cuidou de firmar as normas gerais de aplicação do tributo já validamente instituído no âmbito do Estado do Espírito Santo pela Lei nº 11.181/2020, legislação local esta que não apresentou incompatibilidade com a legislação federal em comento.

3.

Inaplicável, pois, na hipótese, o princípio da anterioridade anual previsto no art. 150, III,
b
, da Constituição Federal, o que autoriza a cobrança do tributo no exercício de 2022, observada, no entanto, a anterioridade nonagesimal, tendo em vista a expressa previsão legal do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, declarado constitucional pelo c. STF (ADI’s 7066, 7070 e 7078).

4. Imperiosa a reforma da sentença recorrida a fim de que a exigência do tributo seja afastada tão somente de 1º de janeiro de 2022 até a data de 04/04/22, quando superado o prazo de 90 (noventa) dias previsto no art.3º da Lei Complementar nº190/2022.

5. Não se observam, de pronto, irregularidades ou inconsistências no sítio eletrônico (Portal Nacional do Difal) que impeçam o adequado recolhimento do tributo e, conforme já consignado por este e. TJ/ES em oportunidades anteriores, a análise aprofundada da suposta insuficiência do Portal Online demandaria imprescindível dilação probatória, incabível nesta estreita via processual do
mandamus
.

6. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007549-36.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: L DE L RIVAS

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL – EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº190/2022 – INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL – AUSÊNCIA DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTO – CONSTITUCIONALIDADE DO ART.3º – ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSO
CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº1.287.019, com repercussão geral reconhecida (Tema 1093), consignou que
“a
cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

2.

A Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu ou majorou tributo algum, mas tão somente – a fim de aportar segurança jurídica às operações por ela tratadas – cuidou de firmar as normas gerais de aplicação do tributo já validamente instituído no âmbito do Estado do Espírito Santo pela Lei nº 11.181/2020, legislação local esta que não apresentou incompatibilidade com a legislação federal em comento.

3.

Inaplicável, pois, na hipótese, o princípio da anterioridade anual previsto no art. 150, III,
b
, da Constituição Federal, o que autoriza a cobrança do tributo no exercício de 2022, observada, no entanto, a anterioridade nonagesimal, tendo em vista a expressa previsão legal do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, declarado constitucional pelo c. STF (ADI’s 7066, 7070 e 7078).

4. Imperiosa a reforma da sentença recorrida a fim de que a exigência do tributo seja afastada tão somente de 1º de janeiro de 2022 até a data de 04/04/22, quando superado o prazo de 90 (noventa) dias previsto no art.3º da Lei Complementar nº190/2022.

5. Não se observam, de pronto, irregularidades ou inconsistências no sítio eletrônico (Portal Nacional do Difal) que impeçam o adequado recolhimento do tributo e, conforme já consignado por este e. TJ/ES em oportunidades anteriores, a análise aprofundada da suposta insuficiência do Portal Online demandaria imprescindível dilação probatória, incabível nesta estreita via processual do
mandamus
.

6. Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5007549-36.2022.8.08.0024

APELANTE:
L DE L RIVAS

APELADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA:
DESª. FERNANDA CORRÊA MARTINS

V O T O

Adiro ao relatório.

Na origem,
L DE L RIVAS
impetrou este Mandado de Segurança em face de suposto ato coator praticado pelo Subgerente de Arrecadação e Estudos Econômico-Fiscais do Estado do Espírito Santo e postulou, em suma, o reconhecimento da ilegalidade e inconstitucionalidade da exigência do DIFAL de ICMS nas vendas interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto situados no Estado do Espírito Santo até o final do exercício de 2022.

Relata tratar-se de pessoa jurídica que atua na área do comércio interestadual, destinando mercadorias e bens ao consumidor final não contribuinte do ICMS. Afirma que o DIFAL relativo às operações destinadas a não contribuintes do ICMS foi acrescentado à Carta Magna pela Emenda Constitucional nº 87/2015 e vinha sendo cobrado com base unicamente no Convênio ICMS nº 93/2015 – CONFAZ.

Após o regular trâmite processual, o juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória denegou a segurança pleiteada.

Irresignado,
L DE L RIVAS
interpôs este apelo (Id 8202560) sustentando, em síntese, que:
I)
o ICMS-DIFAL foi efetivamente instituído no Estado do Espírito Santo, por lei ordinária estadual editada em 2020, e regulamentada por decreto estadual, mas não possuía eficácia enquanto não editada a lei complementar federal, na esteira do entendimento manifestado pelo STF na modulação dos efeitos do RE n. 1.287.019;
I
I
)
essa situação foi alterada com a promulgação da Lei Complementar nº 190/2022;
III
)
incidem os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, devendo o Convênio ICMS nº 236/2021 do Confaz produzir seus efeitos somente a partir do exercício de 2023, de modo que deve ser dispensado o recolhimento do ICMS DIFAL durante todo o ano de 2022; IV
)
apesar de disponibilizado, o Portal Nacional do Difal não possui as ferramentas previstas na lei, imprescindíveis para o cumprimento das obrigações acessórias e principal.

Pois bem. Discute-se, nestes autos, a possibilidade de incidência do ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto situados no Estado do Espírito Santo.

Acerca de tal temática, o Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 1.287.019, com repercussão geral reconhecida (Tema 1093), consignou que
“a
cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”

e, ainda, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio do Convênio ICMS nº 93/15, nos seguintes termos:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.
1.
A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2.
Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

3.
A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

5.
Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.

6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos,
quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e,
quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)
, exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.
(
STF.
RE 1287019. Relator: Ministro Marco Aurélio. Relator p/ Acórdão: Dias Toffoli. Tribunal Pleno. Data de Julgamento: 24/02/21. Data de Publicação: 25/05/21). (grifo nosso)

In casu
, tem-se que o ajuizamento do feito se deu em 14/03/22, ou seja, em data posterior ao julgamento do RE nº 1.287.019 (24/02/21), de modo que aplicável a modulação temporal estipulada.

Outrossim, com relação ao questionamento acerca da necessidade de observância dos princípios da anterioridade anual e da anterioridade nonagesimal, tem-se que tal matéria já foi alvo de exaustivo debate neste e. TJ/ES, tendo sido analisada por todas as quatro Câmara Cíveis Isoladas e pelas Câmaras Cíveis Reunidas, oportunidades em que se fixou o entendimento de que
é prescindível a observância ao princípio da anterioridade anual da LC nº 190/2022 para fins de cobrança do ICMS-DIFAL, sendo válida a sua cobrança ainda no exercício de 2022, visto que a instituição do referido imposto se deu, em verdade, com a lei estadual nº
10.446/2015
, que passou a produzir plenos efeitos após a edição da Lei Complementar nº 190/2022
.

Faço referência, por oportuno, aos seguintes julgados: AC 5002493-22.2022.8.08.0024 (Cíveis Reunidas – Relator: MARIANNE JUDICE DE MATTOS – data 19/04/2023); AC 5009982-13.2022.8.08.0024 (1ª Câmara Cível – Relator: Julio Cesar Costa de Oliveira – data 22/06/2023); AI 5003123-53.2022.8.08.0000 (2ª Câmara Cível – Relator: Fernado Estevam Bravim Ruy – data 04/11/2022); AC 5009990-87.2022.8.08.0024 (3ª Câmara Cível – Relator: Namyr Carlos de Souza Filho – data 30/11/2023) e AC 5003557-67.2022.8.08.0024 (4ª Câmara Cível – Relator: Eliana Junqueira Munhos Ferreira – data 28/02/2023).

Não vejo motivo para refutar os fundamentos de tais julgados porque coaduno do entendimento de que a LC nº 190/2022 não instituiu ou majorou tributo algum, mas tão somente – a fim de aportar segurança jurídica às operações por ela tratadas – cuidou de firmar as normas gerais de aplicação do tributo já validamente instituído no âmbito do Estado do Espírito Santo pela Lei nº 10.446/2015, legislação local esta que não apresentou incompatibilidade com a legislação federal em comento.

Assim, não há que se falar em aplicação, na hipótese, do princípio da anterioridade anual previsto no art. 150, III,
b
, da Constituição Federal.

Por outro lado, tendo em vista a previsão expressa do art.3º da Lei Complementar nº190/2022, deve ser observada a anterioridade nonagesimal,
uma vez que a própria lei estabelece a produção de efeitos somente 90 dias após a data de sua publicação (04/01/2022).

Destaco que a constitucionalidade do referido artigo foi declarada por ocasião do julgamento, pelo Excelso STF, das ADI’s 7066, 7070 e 7078, conforme se extrai do andamento processual:

Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, r
econhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação
, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, André Mendonça, Cármen Lúcia e os Ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que votaram em assentada anterior ao pedido de destaque. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023.

Isso posto, necessária se faz a reforma da sentença recorrida a fim de que a exigência do tributo seja afastada tão somente de 1º de janeiro de 2022 até a data de 04/04/22, quando superado o prazo de 90 (noventa) dias previsto no supracitado art.3º da Lei Complementar nº190/2022.

Por fim, com relação ao argumento de que a exigência do ICMS Difal deveria ser afastada pelo fato de que, apesar de disponibilizado, o Portal Nacional do Difal não possui as ferramentas previstas na lei, imprescindíveis para o cumprimento das obrigações acessórias e principal, tem-se que tal não merece prosperar.

Isso porque não se observam, de pronto, irregularidades ou inconsistências no sítio eletrônico que impeçam o adequado recolhimento do tributo e, conforme já consignado por este e. TJ/ES em oportunidades anteriores, a análise aprofundada da suposta insuficiência do Portal Online demandaria imprescindível dilação probatória, incabível nesta estreita via processual do
mandamus
.

Corroborando o que acabo de expor, observem-se as seguintes ementas de julgado:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. PORTAL DO DIFAL. AUSÊNCIA DE CAUSA IMPEDITIVA AO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I. O Portal, encontra-se disponibilizado endereço eletrônico https://difal.svrs.rs.gov.br, atendendo a todos os requisitos exigidos no art. 24-A da Lei Complementar 87/96, permitindo a consulta da legislação aplicável, das alíquotas, das informações sobre benefícios fiscais e regimes especiais, das obrigações acessórias, além da apuração do imposto e emissão das guias de recolhimento.

II. A simples consulta ao sítio eletrônico que guarda o Portal, deixa muito clara, a ausência das dificuldades alegadas, especialmente a materializar um impedimento de cobrança do imposto.

III - Já se manifestou este Tribunal no sentido de que “O afastamento da cobrança do DIFAL por eventual insuficiência ou irregularidade do portal não pode ser objeto de mandado de segurança, posto que tal aferição demanda dilação probatória, impossível de ser realizada nessa via processual. Precedente da Primeira Câmara Cível: Apelação Cível n. 5002383-86.2023.8.08.0024. (TJES - APELAÇÃO CÍVEL Número: 5002467-87.2023.8.08.0024, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Desª. Relª. JANETE VARGAS SIMOES, Data: 15/Dec/2023).

IV - Não há fator obstaculizante ao devido recolhimento do tributo pelo contribuinte, e mais, já definiu esta Corte que “A leitura do dispositivo legal sub examine não confere margem à interpretação pretendida pela Recorrente, no sentido de que restou instituído pelo legislador complementar, requisito essencial para a finalidade de instituir a cobrança da Exação em questão. Pelo contrário, trata-se da previsão de criação de ferramenta que possibilite facilitar e aperfeiçoar a forma de cobrança e apuração do ICMS nas operações interestaduais, de modo que, mesmo que sua existência e funcionamento ainda não se encontrem perfectibilizados, não se mostra desconstituída a exigibilidade do Tributo em questão, respeitada a hipótese de incidência. Precedentes.” (TJES - APELAÇÃO CÍVEL Número: 5006135-66.2023.8.08.0024, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Rel. Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Data: 24/Nov/2023).

V - A jurisprudência de nosso Tribunal e de Tribunais estaduais outros, resta uníssona em casos que tais, em que se alega as impropriedades do Portal do Difal a pretender a autorização para o não recolhimento do tributo, descaracterizando o alegado direito líquido e certo dos contribuintes frente a realidade do Portal.

VI. Apelo conhecido e improvido. (TJ/ES. Apelação Cível nº5004027-64.2023.8.08.0024. Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível. Relator: Marcos Valls Feu Rosa. Data de Publicação: 12/04/24). (grifo nosso)

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). PORTAL DA DIFAL. REQUISITOS DA LEI COMPLEMENTAR N° 190/2022. ATENDIMENTO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.

1. o art. 24-A da Lei Kandir, na redação conferida pela Lei Complementar n° 190/2022, prevê a criação de portal próprio para o ICMS-DIFAL, contendo informações e ferramentas centralizadas e unificadas para emissão de guias de recolhimento e apuração do imposto em cada ente da federação.

2. A instituição do Portal encontra lastro no Convênio ICMS n.º 235/2021, não havendo que se falar em ilegalidade da cobrança do tributo quando a aba de “Serviços” do referido sítio eletrônico exibe as orientações e redirecionamentos necessários para o cumprimento das obrigações tributárias em questão, discriminada e pormenorizadamente, para cada uma das unidades federativas. Precedentes desta Eg. Primeira Câmara Cível.

3. A via mandamental, por não comportar dilação probatória, requer que o exame do direito vindicado atenha-se às provas pré-constituídas, o que não se verifica nos presentes autos. [...]. (TJES; Apl 0000199-66.2014.8.08.0023; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Délio José Rocha Sobrinho; Julg. 17/04/2018; DJES 25/04/2018).

4. No presente caso, é ausente a comprovação inequívoca do direito líquido e certo das impetrantes, notadamente, acerca da inexistência de portal adequado para a emissão das guias de recolhimento do imposto.

5. Recurso improvido. (TJ/ES. Apelação Cível nº5006753-11.2023.8.08.0024. Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível. Relator: Ewerton Schwab Pinto Júnior. Data de Publicação: 04/07/24). (grifo nosso)

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso e
REFORMO, EM PARTE
, a sentença recorrida, para
CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA
e afastar a cobrança, pelo Fisco Estadual, de ICMS-DIFAL nas operações interestaduais
ocorridas entre 01/01/22 e 04/04/22
, cujo destinatário tenha sido consumidor final não contribuinte do ICMS localizado no Estado do Espírito Santo, sem que a impetrante, ora apelante, fique sujeita à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos.

É como voto.

DESª. SUBSTITUTA FERNANDA CORRÊA MARTINS

Relatora

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza:

Acompanho a relatoria.