Tribunal: TJES
Processo: 0002896-33.2022.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão julgador: VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-03-14

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0002896-33.2022.8.08.0006

APELANTE: VICTOR DOS SANTOS

Advogado do(a) APELANTE: GABRIEL CRUZ VIANA - ES32701-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06).
DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. AFASTAMENTO DO
TRÁFICO PRIVILEGIADO
COM BASE

EM SENTENÇA
PENAL
CONDENATÓRIA NÃO TRANSITADA EM JULGADO
.
NATUREZA E QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS
SÃO
CIRCUNSTÂNCIA
S
QUE, POR SI SÓ
S
, NÃO PERMITE
M
AFERIR A DEDICAÇÃO DO ACUSADO À ATIVIDADE CRIMINOSA.
REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE.

RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. A benesse legal inserta no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, é destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

2. Para afastar a benesse legal, é preciso aliar elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa. Precedentes STJ.

3. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.139), estabeleceu a tese de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado (artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006).

4. O Superior Tribunal de Justiça, na proposta de afetação do Recurso Especial nº 2021/0313183-7 (Tema Repetitivo 1154), delimitou a controvérsia de que “isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado”.

5. Não se pode afastar a minorante do tráfico privilegiado com base em ações penais em curso, bem como não é cabível considerar, tão somente, a natureza e quantidade das drogas apreendidas para deixar de reconhecer a causa de diminuição inserta no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06.

6. Não tendo sido devidamente justificado o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, deve incidir o referido redutor na dosimetria da pena na fração mínima de 1/6 (um sexto), dada a maior gravidade da conduta evidenciada pela variedade de entorpecentes (crack, cocaína e maconha), que não fora valorada na primeira etapa do cálculo dosimétrico.

7. A pena de multa integra o preceito secundário do tipo penal previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, tendo sido fixada de forma proporcional à reprimenda corpórea, de modo que inexiste previsão legal para o seu decote ou redução em razão da alegada hipossuficiência econômica do agente.

8.
Recurso
parcialmente
provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002896-33.2022.8.08.0006

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: VICTOR DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0002896-33.2022.8.08.0006

APELANTE: VICTOR DOS SANTOS

Advogado do(a) APELANTE: GABRIEL CRUZ VIANA - ES32701-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06).
DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. AFASTAMENTO DO
TRÁFICO PRIVILEGIADO
COM BASE

EM SENTENÇA
PENAL
CONDENATÓRIA NÃO TRANSITADA EM JULGADO
.
NATUREZA E QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS
SÃO
CIRCUNSTÂNCIA
S
QUE, POR SI SÓ
S
, NÃO PERMITE
M
AFERIR A DEDICAÇÃO DO ACUSADO À ATIVIDADE CRIMINOSA.
REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE.

RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. A benesse legal inserta no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, é destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

2. Para afastar a benesse legal, é preciso aliar elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa. Precedentes STJ.

3. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.139), estabeleceu a tese de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado (artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006).

4. O Superior Tribunal de Justiça, na proposta de afetação do Recurso Especial nº 2021/0313183-7 (Tema Repetitivo 1154), delimitou a controvérsia de que “isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado”.

5. Não se pode afastar a minorante do tráfico privilegiado com base em ações penais em curso, bem como não é cabível considerar, tão somente, a natureza e quantidade das drogas apreendidas para deixar de reconhecer a causa de diminuição inserta no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06.

6. Não tendo sido devidamente justificado o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, deve incidir o referido redutor na dosimetria da pena na fração mínima de 1/6 (um sexto), dada a maior gravidade da conduta evidenciada pela variedade de entorpecentes (crack, cocaína e maconha), que não fora valorada na primeira etapa do cálculo dosimétrico.

7. A pena de multa integra o preceito secundário do tipo penal previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, tendo sido fixada de forma proporcional à reprimenda corpórea, de modo que inexiste previsão legal para o seu decote ou redução em razão da alegada hipossuficiência econômica do agente.

8.
Recurso
parcialmente
provido
.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Relator / 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0002896-33.2022.8.08.0006

APELANTE: VICTOR DOS SANTOS

Advogado do(a) APELANTE: GABRIEL CRUZ VIANA - ES32701-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
VICTOR DOS SANTOS

em face da r. Sentença (Id. 5737676, pp. 247/249), proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Aracruz, por meio da qual o apelante fora condenado pela prática do crime previsto no art. 33,

caput,

da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Emerge da Denúncia (Id. 5737676, pp. 03/05) que, no dia 08 de novembro de 2022, por volta das 12h06min, na Rua Rio Santa Maria, Bairro de Fátima, Aracruz, o denunciado trazia consigo e tinha em depósito 32 (trinta e duas) pedras de crack, 01 (um) pino de cocaína e 02 (duas) buchas de maconha. Ressai que Policiais Militares realizavam patrulhamento no local, conhecido pelo intenso tráfico de drogas, quando visualizaram o denunciado pegando entorpecentes próximo à “vala” e se dirigindo a um rapaz de motocicleta. Ao perceber a presença dos policiais, o denunciado dispensou as drogas e fez sinal para que o terceiro empreendesse fuga. Ao ser abordado, os policiais encontraram uma cédula de R$ 100,00 (cem reais) com o denunciado, que lhe fora entregue pelo indivíduo da motocicleta, além de 05 (cinco) pedras de crack próximas aos seus pés, tendo o acusado declinado a existência de mais drogas em um cano, onde os militares apreenderam 20 (vinte) pedras de crack, 01 (um) pino de cocaína e 02 (duas) buchas de maconha. Destaca-se, ainda, que, na Delegacia, o denunciado entregou outras 07 (sete) pedras de crack, que estavam escondidas dentro de sua boca, além de haver confessado a prática delitiva, informando que traficava no local há um mês, sempre das 07h às 01h.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Na presente hipótese, não se discute a autoria e a materialidade delitiva. Postula a Defesa o reconhecimento da causa especial de diminuição inserta no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, sob o argumento de que o apelante preenche todos os requisitos necessários para a aplicação da referida benesse, bem como a redução da pena de multa.

À luz de tal contexto, impende registrar que a benesse legal inserta no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, é destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente
“seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

Destaque-se, outrossim, que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que, para afastar a benesse legal,
“é preciso aliar elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa”.(AgRg no HC n. 784.033/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 17/8/2023.)

Na hipótese em tela, embora tecnicamente primário, o Juízo primevo arregimentou o afastamento do Tráfico Privilegiado sob o fundamento de que o acusado foi recentemente condenado criminalmente, também por tráfico de drogas, o que revela sua habitualidade delitiva, bem como levando ainda em consideração a variedade das drogas apreendidas (maconha, cocaína e crack).

Nesse contexto, a Defesa sustenta que a sentença condenatória proferida na ação penal n° 0002256-30.2022.8.08.0006, utilizada para afastar o tráfico privilegiado, ainda não transitou em julgado.

Ora, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.139), estabeleceu a tese de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado (artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006).

Outrossim, o Superior Tribunal de Justiça, na proposta de afetação do Recurso Especial nº 2021/0313183-7 (Tema Repetitivo 1154), delimitou a controvérsia de que
“
i
soladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado”. (ProAfR no REsp n. 1.963.433/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 3/5/2022, DJe de 9/5/2022.)

Desse modo,
não se pode afastar a minorante do tráfico privilegiado
com base em ações penais em curso
, bem como não é cabível considerar, tão somente, a natureza e quantidade das drogas apreendidas para deixar de reconhecer a causa de diminuição inserta no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06.

Digno de nota salientar, ainda, que
“a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 27/04/2022, no julgamento do HC n. 725.534/SP, de relatoria do Ministro RIBEIRO DANTAS, reafirmou o entendimento exposto no REsp n. 1.887.511/SP, no sentido de que “
a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial”
.(AgRg no HC n. 830.145/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 28/9/2023.)

Desta feita, não tendo sido devidamente justificado o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, deve incidir o referido redutor na dosimetria da pena na fração mínima de 1/6 (um sexto), dada a maior gravidade da conduta evidenciada pela variedade de entorpecentes (crack, cocaína e maconha), que não fora valorada na primeira etapa do cálculo dosimétrico.

À vista disso, procedo ao refazimento do cálculo dosimétrico.

Na primeira fase, a reprimenda basal fora fixada no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na etapa intermediária, ausentes atenuantes e agravantes a serem aquilatadas.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento a serem abalizadas. Reconhecida a causa de diminuição do tráfico privilegiado, procedo à redução da reprimenda no patamar de 1/6 (um sexto), fixando a pena definitiva em 04(quatro) anos e 02 (dois) meses e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa.

Registre-se, ainda, que a pena de multa integra o preceito secundário do tipo penal previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, tendo sido fixada de forma proporcional à reprimenda corpórea, de modo que inexiste previsão legal para o seu decote ou redução em razão da alegada hipossuficiência econômica do agente.

Nos termos do art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal, mantenho o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena.

Arrimado nas considerações ora tecidas, CONHEÇO do recurso interposto e, no mérito,
DOU
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
para redimensionar a pena imposta ao apelante.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O VOTO DO E. RELATOR PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.