Tribunal: TJES
Processo: 0001621-79.2019.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-11-19

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0001621-79.2019.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOSE CARLOS RAMOS LUZ, PAULO HENRIQUE SAUE LUDGERO, ADEMIR LUIZ ALVES, WELTON PEREIRA DE JESUS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: RICARDO BARBIERI MONTIBELLER - ES27556-A, ROBLEDO MOTA PELICAO - ES27077-A
Advogado do(a) APELANTE: ROBLEDO MOTA PELICAO - ES27077-A
Advogados do(a) APELANTE: CARLOS CESAR SILVA - MG70443-A, RICARDO BARBIERI MONTIBELLER - ES27556-A

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª Câmara Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE. FLAGRANTE PREPARADO. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. REVISÃO DA DOSIMETRIA. SUBSTITUIÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1.
Não há que se falar em flagrante preparado, mas apenas em flagrante proveniente de informações lícitas, uma vez que a ligação ocorreu quando realizavam a abordagem ao adolescente e este a atendeu livre de qualquer coação.
2.
É impossível acolher os pleitos absolutórios, bem como o pedido de desclassificação, uma vez que restou devidamente comprovada a prática de todos os crimes imputados ao acusado.
3.
Quanto à aplicação do tráfico privilegiado, destaca-se que uma vez mantida a condenação do acusado pela prática do crime de associação, resta inviável a concessão do benefício previsto pelo artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006.
4.

Considerando-se que a sanção aplicada é superior a quatro anos, resta inviável acolher o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
5.
O pleito de isenção das custas processuais deverá ser pleiteado perante o juízo da execução penal, competente para a apreciação da matéria. (Data: 03/Mar/2023, Órgão julgador: 2ª Câmara Criminal, Número: 0002791-15.2015.8.08.0002, Magistrado: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Classe: APELAÇÃO CRIMINAL, Assunto: Roubo Majorado).
6.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001621-79.2019.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JOSE CARLOS RAMOS LUZ e outros (3)
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
WILLIAN SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0001621-79.2019.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOSE CARLOS RAMOS LUZ, PAULO HENRIQUE SAUE LUDGERO, ADEMIR LUIZ ALVES, WELTON PEREIRA DE JESUS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: RICARDO BARBIERI MONTIBELLER - ES27556-A, ROBLEDO MOTA PELICAO - ES27077-A
Advogado do(a) APELANTE: ROBLEDO MOTA PELICAO - ES27077-A
Advogados do(a) APELANTE: CARLOS CESAR SILVA - MG70443-A, RICARDO BARBIERI MONTIBELLER - ES27556-A

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª Câmara Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE. FLAGRANTE PREPARADO. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. REVISÃO DA DOSIMETRIA. SUBSTITUIÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1.
Não há que se falar em flagrante preparado, mas apenas em flagrante proveniente de informações lícitas, uma vez que a ligação ocorreu quando realizavam a abordagem ao adolescente e este a atendeu livre de qualquer coação.
2.
É impossível acolher os pleitos absolutórios, bem como o pedido de desclassificação, uma vez que restou devidamente comprovada a prática de todos os crimes imputados ao acusado.
3.
Quanto à aplicação do tráfico privilegiado, destaca-se que uma vez mantida a condenação do acusado pela prática do crime de associação, resta inviável a concessão do benefício previsto pelo artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006.
4.

Considerando-se que a sanção aplicada é superior a quatro anos, resta inviável acolher o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
5.
O pleito de isenção das custas processuais deverá ser pleiteado perante o juízo da execução penal, competente para a apreciação da matéria. (Data: 03/Mar/2023, Órgão julgador: 2ª Câmara Criminal, Número: 0002791-15.2015.8.08.0002, Magistrado: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Classe: APELAÇÃO CRIMINAL, Assunto: Roubo Majorado).
6.
Recurso desprovido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 008 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA
Composição de julgamento: 008 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0001621-79.2019.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOSE CARLOS RAMOS LUZ, ADEMIR LUIZ ALVES, WELTON PEREIRA DE JESUS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: RICARDO BARBIERI MONTIBELLER - ES27556-A
Advogados do(a) APELANTE: CARLOS CESAR SILVA - MG70443-A, RICARDO BARBIERI MONTIBELLER - ES27556-A

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª Câmara Criminal

VO
TO

Trata-se de apelação interposta por
Paulo Henrique Sauê Ludgero
em face de sentença que considerou o acusado como incurso nas sanções dos
artigos 33 e 35, c/c 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/2006
,
e do
artigo 16,
caput
, da Lei 10.826/03
,
condenando-o à pena de

12 (doze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão,
em regime inicial

fechado, e ao pagamento de 1.343 (mil, trezentos e quarenta e três) dias-multa.

Requer a defesa: a) o reconhecimento da nulidade da ação penal, em decorrência do flagrante preparado; b) subsidiariamente, a absolvição do acusado; c) a aplicação da causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado; d) a desclassificação do crime previsto pelo artigo 16 para o delito previsto pelo artigo 14, ambos da Lei n. 10.826/2003; e) a revisão da dosimetria da pena; f) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; g) isenção em custas processuais.

As pretensões, contudo, não merecem prosperar.

De acordo com a denúncia:

[...] Consta dos autos em epígrafe, que servem de base para o oferecimento da presente denúncia, que no dia 14 de fevereiro de 2019, policiais militares, durante patrulhamento tático em Sooretama/ES, receberam denúncias anônimas no sentido de que um indivíduo conhecido como DANIEL AMORIM (menor de idade) estava na companhia de ADEMIR LUIZ ALVES, conhecido como "JUNINHO", e ambos estariam se deslocando da Cidade de Sooretama/ES até a Cidade de Linhares/ES, a fim de encontrarem JOSE CARLOS RAMOS LUZ, conhecido como "TIO ZÉ".

As denúncias diziam ainda que JOSÉ CARLOS, vulgo "TIO ZE", conduzia um veículo modelo Hyundai HB20, cor preta, de placa OVJ-1869, que era constantemente utilizado para a distribuição de substâncias entorpecentes.

Diante disso, a guarnição iniciou novo patrulhamento, a fim de localizar os indivíduos apontados como DANIEL e “JUNINHO”, ocasião em que avistaram, nas proximidades do bairro Alegre, em Sooretama/ES, uma motocicleta com 02 (dois) indivíduos em atitude suspeita, sendo que, ao avistarem a guarnição, o carona, identificado como DANIEL PORTO DE AMORIM JUNIOR (menor de idade), desceu da moto e o condutor, identificado como ADEMIR, vulgo “JUNINHO”, empreendeu fuga.

Ato contínuo, ao realizarem a revista pessoal em DANIEL, nada de ilícito foi encontrado, no entanto, na ocasião, o celular de DANIEL tocou, sendo que do outro lado da linha, o interlocutor teria dito: “mano, estou indo para o posto Juparanã e nos encontramos lá”, tendo desligado o telefone em seguida.

Diante do ocorrido e visando coibir a prática do crime de tráfico de drogas, a guarnição deslocou-se até o “Posto de Combustíveis Juparanã”, em Linhares/ES, sendo que, logo após, chegou ao local o veículo Hyundai HB20, cor preta, de placa OVJ-1869 (citado anteriormente), conduzido por JOSÉ CARLOS RAMOS LUZ, vulgo “TIO ZÉ”, razão pela qual os policiais decidiram pela abordagem, não sendo nada de ilícito encontrado com ele.

No entanto, ao procederem a revista no veículo citado, os policiais militares encontraram, no forro da porta do carona do veículo, 01 (uma) barra de substância análoga a maconha, pesando aproximadamente 360g (trezentos e sessenta gramas) embalada em uma sacola plástica de supermercado.

Em seguida, no momento da prisão de TIO ZÉ, o celular de DANIEL PORTO (menor de idade) tocou novamente, ocasião em que foi possível averiguar que o interlocutor identificado como “Idião” disse: “Viado, já vend tudo; só falta oito para virar carga; você tá onde?”.

Diante do exposto, a força policial indagou ao menor de idade (DANIEL PORTO) sobre quem seria o indivíduo “Idião”, sendo que o adolescente informou que o referido indivíduo seria um dos responsáveis pela comercialização de drogas e que seu ponto de venda seria nas proximidades de um “lava jato”, localizado no bairro Salvador, em Sooretama/ES.

Dessa forma, os policiais militares deslocaram-se até a residência de Idião, identificado como DANIEL DIOGO CHAVIER (menor de idade), sendo que, após as buscas no interior de sua residência, foram localizadas 07 (sete) buchas de substância análoga à maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Ao ser indagado acerca da existência de dinheiro proveniente do tráfico, DANIEL DIOGO admitiu que o dinheiro já havia sido recolhido por ADEMIR, vulgo “JUNINHO” e que ele poderia ser encontrado na residência do indivíduo conhecido como “TOTÓ”, pois se deslocaria a residência deste para também recolher dinheiro proveniente do tráfico de drogas.

A vista disso, a guarnição se dirigiu até a residência de "TOTO", identificado como WELTON PEREIRA DE JESUS, tendo os agentes realizado buscas na residência, logrando êxito, na medida em que encontraram 10 (dez) pedras de substância similar ao crack, 01 (uma) bucha de substância análoga a maconha, tudo embalado para vendo e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Por conseguinte, os policiais militares receberam informações de que "ADEMIR", vulgo "JUNINHO" estaria na residência de uma mulher identificada como LUDMILA, na companhia de YHARLLEY DIAS MOURA (menor de idade).

Posto isso, a guarnição deslocou-se até a residência supracitada, ocasiäo em que abordaram o YHARLLEY, que prontamente confessou a prática do crime de tráfico de drogas após receber informações dos militares de que seu chefe ("TIO ZÉ") e seu gerente (DANIEL PORTO) haviam sido presos.

Após a confissão, YHARLLEY conduziu os policiais até as proximidades do "Bar do Calango", local este onde desenterrou 20 (vinte) pedras de substância similar ao crack, 20 (vinte) pinos de substância análoga a cocaína, tudo embalado para venda e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Em seguida, ao ser indagado sobre a existência de mais drogas, YHARLLEY levou os militares até o local conhecido como "matinha", situado no bairro Salvador, Cidade de Sooretama/ES, oportunidade em que desenterrou 01 (um) cano de PVC, sendo encontrados em seu interior 220 (duzentas e vinte pedras de substância análoga ao crack, 30 (trinta) pinos de substância similar a cocaína, 01 (uma) embalagem grande de substância semelhante a cocaína, pesando aproximadamente 710g (setecentos e dez gramas), 09 (nove) munições calibre 9 (nove) milímetros, 01 (uma) balança de precisão, várias sacolinhas de chup chup, além da chave do veículo Hyundai HB20, cor preta, placa OVJ-1869, de propriedade de JOSÉ CARLOS RAMOS LUZ, vulgo "TIO ZÉ".

Ao chegarem na 16ª Delegacia Regional de Linhares, os militares receberam denúncias anônimas, confirmadas pelo menor DANIEL PORTO, de que uma das armas de fogo utilizada pelo grupo criminoso estaria na posse do conduzido PAULO HENRIQUE SAUÊ LUDGERO, razão pela qual retornaram até a Cidade de Sooretama/ES e abordaram o indivíduo supracitado, sendo encontrado com ele 01 (um) revólver calibre .38, marca Taurus, municiado com 05 (cinco) munições intactas e 01 (uma) picotada.

Salienta-se que todos os apreendidos fazem parte de uma associação criminosa que pratica o tráfico de drogas na Cidade de Sooretama/ES que é chefiada por JOSÉ CARLOS, vulgo "TIO ZÉ", sendo DANIEL PORTO (menor de idade) o "gerente" do tráfico e responsável pela distribuição de drogas em cargas para os demais comercializarem, ao passo que YHARLLEY seria o responsável pela comercialização de drogas e teria cometido, recentemente, um homicídio em Sooretama/ES que vitimou o nacional AFONSO HENRIQUE KUINCH.

Ressalta-se que o veículo apreendido é constantemente utilizado para a distribuição e comercialização dos entorpecentes pertencentes ao grupo chefiado por "TIO ZÉ" [...]

Assim,
quanto ao pedido de reconhecimento do flagrante preparado
, sem razão.

Sustenta a defesa que houve nulidade na prisão em flagrante do réu, uma vez que fora abordado em razão de informações ilegais adquiridas do celular do adolescente Daniel Amorim.

Contudo, deve-se destacar que não houve qualquer ilegalidade na maneira com que foram obtidas as informações supracitadas.

Os Policiais Militares Paulo Vinícius Barbosa e Marcos Antônio Ribet Firmino, em sede extrajudicial (folhas 18/25), afirmaram que receberam denúncias de populares, que informaram que um menor de idade conhecido como Daniel, juntamente a um indivíduo conhecido como “Juninho”, se deslocariam para a cidade de Linhares para se encontrarem com um homem conhecido como “Tio Zé”.

Assim, os policiais iniciaram o patrulhamento e localizaram a dupla Daniel e Juninho, ocasião em que se encontravam em uma moto preta em atitude suspeita. Ao avistarem a guarnição, o carona desceu da moto, enquanto Juninho empreendeu fuga.

Posteriormente, enquanto realizavam a revista no menor, o telefone deste tocou, ocasião em que a pessoa que estava do outro lado da linha disse: “Mano, estou indo para o posto Juparanã e nos encontramos lá”.

Diante disso, os policiais se dirigiram ao local mencionado e, após pouco tempo, a moto descrita na denúncia anônima surgiu, motivo pelo qual realizaram a abordagem do veículo pilotado por “Tio Zé”. No forro da porta do carona, foi encontrada uma barra de maconha.

Novamente, o celular do menor tocou, ocasião em que a pessoa do outro lado da linha disse: “Viado, já vendi tudo, só falta oito para virar a carga, você tá onde?”

Assim, o menor informou quem era a pessoa que havia ligado e que este seria um dos responsáveis pela venda de drogas, motivo pelo qual os policiais se dirigiram à residência deste.

Chegando na casa de Diogo, foram apreendidas 07 (sete) buchas de maconha embaladas para a venda. Perguntado sobre onde estaria o dinheiro arrecadado com a traficância, este informou que o valor já havia sido recolhido por Juninho, e que este teria se dirigido à casa de Welton, motivo pelo qual a guarnição se dirigiu a este local.

Lá, foram encontradas 10 (dez) pedras de crack e 01 (uma) bucha de maconha, todas embaladas e prontas para a venda.

Assim, conforme já destacado anteriormente,
não há que se falar em flagrante preparado, mas apenas em flagrante proveniente de informações lícitas, uma vez que a ligação ocorreu quando realizavam a abordagem ao adolescente e este a atendeu livre de qualquer coação
.

Assim, verifico que
não houve por parte dos policiais qualquer ajuste prévio com a finalidade de encontrar o suspeito e que sequer marcaram de encontrar com Paulo Henrique, de modo que apenas o abordaram depois de terem ciência na sua localização
,
momento em que encontraram em sua posse 01 (um) revólver calibre .38, marca Taurus, municiado com 05 (cinco) munições intactas e 01 (uma) picotada, de modo que
não há como reconhecer a nulidade suscitada.

Ademais,
quanto ao pleito absolutório
, também sem razão.

Verifico que
materialidade

e
autoria
restaram devidamente comprovadas mediante boletim unificado (folhas 15/23), auto de apreensão (folhas 70/71), auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas (folha 72), auto de constatação de eficiência de arma de fogo (folha 73), laudo de exame químico (folhas 292/293), laudo de exame de arma de fogo e material (folhas 300/304), bem como pelas declarações colhidas em sede de inquérito e em Juízo,
restando hígida a condenação.

Destaco, inicialmente, que o acusado, em sede judicial (mídia anexa aos autos digitais), negou a prática de todos os crimes a ele imputados.

Em contrapartida, as testemunhas envolvidas apresentaram versões coerentes entre si e que corroboram para a comprovação da veracidade dos fatos narrados na denúncia.

O PM Paulo Vinícius Barbosa, em sede extrajudicial (folhas 18/25), forneceu depoimento detalhado, no qual foram descritos com precisão os fatos contidos na exordial:

[...] recebemos denúncias de populares que um menor de idade conhecido como Daniel Amorim juntamente com o indivíduo que atendia pelo nome de Juninho deslocaria da Sooretama até a cidade de Linhares para se encontrarem com um homem conhecido por Tio Zé (o patrão); QUE as denúncias ainda informaram que Tio Zé conduziria um veículo Hyndai/HB20 de cor preta e placas OVJ-1869 que constantemente é utilizado como objeto de destruição de drogas; [...] iniciamos patrulhamento para localizar dupla Daniel Amorim e Juninho ainda na cidade de Sooretama [...] avistamos uma moto preta com dois ocupantes em atitude suspeita que logo ao perceberem que seriam abordados, o carona desceu da moto e o piloto identificado com Ademir vulgo Juninho empreendeu fuga; QUE ao realizarmos abordagem no carona identificado como Daniel Porto de Amorim Junior [...] seu telefone tocou, ao atendermos, pessoa do outro lado da linha, número (27) 98114-5036, disse o seguinte: "Mano, estou indo para o posto Juparanã e nos encontramos Ia"; QUE logo em seguida desligou, desse modo, a fim de averiguarmos as denúncias de traficância, apreendemos o menor de idade e deslocamos imediatamente para as proximidades do Posto de Gasolina, sendo que, [...] surgiu do sentido Movelar/Posto Juparanã o Hyndai/HB20 de placas CVJ1869 então anteriormente denunciado; QUE rapidamente iniciamos acompanhamento ao veículo e realizamos a abordagem; [...] QUE todavia, ao realizarmos busca no interior do veículo encontramos escondido no forro da porta do carona uma barra de substancia semelhante a maconha pesando aproximadamente 360 gramas embaladas em uma sacola plásticas de supermercado; QUE foi dada Voz de prisão a José Carlos Ramos Luz e realizado o uso de algemas para proteger a integridade física de todos os envolvidos; QUE enquanto realizávamos a prisão de Tio Zé, o aparelho celular do menor infrator Daniel Amorim tocou e ao atendermos, n. (27)99752-6299, pessoa identificada como Idião, disse o seguinte: "Viado, já vendi tudo, só falta oito para virar a carga, você tá onde?"; QUE indagarmos ao menor infrator Daniel Amorim sobre quem seria Idião, ele nos informou que seria um dos responsáveis pela venda de drogas e que seu ponto de venda era nas proximidades de um lava jato no Bairro no Bairro Salvador; QUE desta forma, deslocamos novamente em Sooretama, até a residência de Daniel Diogo Goncalves Chavier, vulgo ldião, e realizamos apreensão de 07 (sete) buchas de substância semelhante a maconha embaladas para venda; QUE ao indagarmos Daniel Diogo sobre a localização do dinheiro arrecadado com a traficância, ele nos informou que Ademir, vulgo Juninho, já havia passado e recolhido o dinheiro há poucos instantes; QUE Daniel Diogo ainda nos informou que possivelmente poderíamos encontrar Juninho na casa de Toto já que assim que ele saiu de sua casa disse que iria passar também na casa de Totó para recolher o dinheiro do tráfico; QUE diante disso, deslocamos a residência de Welton Pereira de Jesus, vulgo Totó, [...] ao realizamos a busca na residência de Welton Pereira encontramos em cima de criado mudo 10 (dez) pedras de substância semelhante ao Crack embaladas para venda e 01 (uma) bucha de substância semelhante a maconha também embalada para venda; QUE ainda em buscas na residência de Welton Pereira não encontramos guimbas de cigarro de maconha, narguile ou qualquer outro tipo de objeto ou vestígio que possa caracterizar que Welton seja usuário de drogas, mas sim quantidade razoável de drogas embaladas para venda que configuram a traficância; QUE enquanto permanecíamos no local realizando buscas, recebemos, informações que Ademir estaria na casa de Ludmila juntamente com Wyarlley Dias Simoura; QUE conforme exposto, deslocamos ao local e conseguimos lograr êxito em abordar Wyarlley, logo o informamos que seu patrão (Tio Zé) e seu gerente (Daniel Amorim) estavam presos, ele confessou a traficância e nos indicou onde estariam escondidas suas cargas de droga; QUE juntamente com menor infrator Wyarlley e sua indicação, deslocamos até as proximidades do Bar do Calango e ele desenterrou a quantia de 20 (vinte) pedras de substancia semelhante ao Crack embaladas para venda e 20 (vinte) pinos de substancia semelhante a cocaína embalado para venda; QUE em seguida, ao perguntamos Wyarlley sobre a existência de mais drogas escondidas, inclusive, o alertando que o gerente e o patrão já estavam presos, ele nos levou até a localidade conhecida como "Matinha" no Bairro Salvador e desenterrou um cano tipo PVC; QUE no interior do cano foi encontramos a quantia de 220 (duzentos e vinte) pedras de substancia ao Crack, 30 (trinta) pinos de substancia semelhante a cocaína, 09 (nove) munições de marca CBC calibre 9 milímetros intactas, sacolinhas tipo chup-chup, uma embalagem grande de substancia semelhante a cocaína pesando aproximadamente 710 (setecentos de dez) gramas, uma balança de precisão e uma chave de veículo marca Hyundai que inclusive constamos ser uma cópia da chave do veículo que foi apreendido com José Carlos vulgo Tio Zé; QUE recolhemos todo material ilícito apreendido com o grupo criminoso e deslocamos a 16ª Regional de Policia Civil onde os detidos/apreendidos foram entregues sem a presença de lesão corporal; QUE informo, para os devidos fins, que o bando detido/aprendido é comandado pelo José Carlos Ramos Luz, vulgo Tio Zé, inclusive, além das inúmeras denúncias que alertam a distribuição de drogas efetuada e chefiada por ele sempre com apoio do presente veículo apreendido, em seu aparelho celular, um Sansung 4G Duos, de cor branca, número (27)98114-5036, deverá ser vistoriado, após autorização da autoridade, pois certamente existe evidencias e materialidade de diversos crimes, tais como: tráfico de drogas, associação para tráfico de drogas, ameaça e homicídio; QUE informo que, o menor infrator Daniel Amorim é o gerente de Tio Zé e responsável pela distribuição das drogas em cargas para os demais comercializarem. [...] QUE quando iniciávamos a lavratura do presente boletim de ocorrência, recebemos denúncias, que foram confirmadas por Daniel Amorim, que uma das armas de fogo utilizada pelo bando, inclusive, utilizada na morte de Afonso Henrique Kuinch encontrava-se na posse de Paulo Henrique Sauê Ludgero; QUE deslocamos imediatamente de retorno a Sooretama e logramos êxito na apreensão do revólver marca Taurus calibre 38 municiado com cinco munições intactas e uma picotada, a arma de fogo apresenta suposto de fábrica 1254575; QUE Paulo estava de posse da arma de fogo e segundo ele seria entregue a Daniel Amorim; [...] QUE informo ainda que, Ademir, vulgo Juninho, que passou momentos antes desta operação policial nos pontos de venda de drogas recolhendo o dinheiro oriundo da traficância, e até o fechamento da lavratura desta ocorrência não apareceu e continua em fuga [...]

O mesmo policial, em sede judicial (mídia anexa aos autos digitais), afirmou o seguinte:

[...] Que se recorda da ocorrência, mas não com detalhes, que estavam em patrulhamento em Sooretama e encontraram o menor DANIEL AMORIM, onde por telefone estava fazendo contato com o TIO ZÉ, contato sobre a comercialização de entorpecentes, que por mensagens o TIO ZÉ iria fazer uma entrega para o DANIEL AMORIM em Linhares, que chegando ao local conseguiram abordar o TIO ZÉ que estavam a bordo de um veículo, que fizeram a revista pessoal nele e nada foi encontrado, na revista interna no veículo foi encontrada uma certa quantidade de entorpecentes, a partir dali voltaram para Sooretama para continuarem as diligências, que apreenderam outro menor e apreenderam as drogas no local que ele escondia, que era uma quantidade maior, que era do TIO ZÉ que era o cabeça, que não se recorda como chegaram a esta terceira pessoa, que tem uma arma também apreendida, mas não se recorda com detalhes, que confirma as declarações prestadas às fls. 24/27, que o piloto da moto fugiu, que era o ADEMIR, que não conhecia ele, mas os outros integrantes da guarnição conheciam ele de outras abordagens, que o acusado PAULO só entrou no final da ocorrência, pois estava em posse de uma arma .38, que os demais acusados informaram onde estava a arma, e teve uma situação de mensagens também, que ele inclusive estava a caminho do trabalho, que a arma foi apreendida com ele na rua. DEFESA. Que acompanhou a ocorrência desde o início, que as denúncias foram repassadas diretamente para a guarnição, que visualizaram pela tela do telefone as mensagens do TIO ZE, e então se dirigiram até o posto , que a droga foi encontrada no forro da porta do carona, que não tinham ferramentas, que o forro sai fácil, sem deixar marcas, que já acharam a droga na primeira porta que abriram, que foi a porta dianteira do carona, que a droga estava dentro de uma sacola, que era um pacote, que não conhecia o TIO ZE, que o DANIEL indicou os demais acusados, que DANIEL AMORIM indicou onde estavam as drogas, que a chave do carro estava dentro do cano de pvc, que a guarnição não foi na casa do JOSE CARLOS, que não se recorda o horário que se inicio essa ocorrência, que o acusado PAULO HENRIQUE foi preso já era de manhã, que estava uniformizado, que o depoente ficou no DPJ e o restante da guarnição ficou responsável pela prisão dele, que chegaram até ele por mensagens, ele enviou mensagens, que não se recorda da parte que chegaram ao WELTON, que não conhecia o WELTON, que não se recorda se foi apreendido outro tipo de material, se na ocorrência não estiver descrito que tinha guimbas ou outro material que indicasse o uso de drogas no local da apreensão, estava caracterizado que o material apreendido estava embalado para a venda, que não houve erra na contagem do material apreendido [...]

Ademais, o PM Marcos Antônio Ribet Firmino, também em Juízo (mídia anexa aos autos digitais) afirmou o seguinte:

[...] Que se recorda da ocorrência, que a ocorrência deu início com um fato bem anterior, foi um homicídio ocorrido da av. vista Alegre, que tomaram conhecimento que o autor do homicídio se tratava de um menor e nome dele era YARLLEY, a partir daí começaram a receber diversas informações vindas de diversas fontes, que tomaram conhecimento que atrás desse homicídio existia uma quadrilha, um grupo que gerenciava o tráfico de drogas no local, na cidade de Sooretama e, para poder impor o território deles, eles estavam cometendo esses delitos, esses homicídios, que então ficaram em busca dessas pessoas que estavam por trás do tráfico e dos homicídios, que no dia da ocorrência abordaram uma das pessoas das quais estavam procurando, que foi o menor DANIEL AMORIM, que tinham conhecimento que era o gerente desse grupo específico, e o JUNINHO, mas nessa ocasião o JUNINHO conseguiu se evadir do local da abordagem, a partir daí o telefone do DANIEL começou a tocar, as ligações que ele recebia, eram ligações de pessoas ligadas a ele, pessoas que vendiam, e logo de início durante a abordagem, foi o que eles chamam de patrão, a pessoa que a polícia mais estava no intuito de conseguir abordar que era o chamado “TIO ZÉ”, que vieram até a cidade de Linhares para abordar ele, que na ocasião foi encontrado drogas no carro dele, que a policia tinha conhecimento do carro que ele usava, a partir daí foram identificadas outras pessoas, por conversas com eles e ligações de celular, que a ocorrência foi bem extensa, que na madrugada conseguiram localizar o menor YHARLLEY, e foi ele que detalhou todos os locais onde estavam o restante de toda droga, munições de calibre 9mm e, por fim, quando já estavam no DPJ, o telefone tocou e conseguiram encontrar uma arma, um revólver .38, que foi utilizada no homicídio descrito início, essas denúncias são recebidas de forma anônima mas diretamente, que DANIEL recebeu ligação, que atenderam a ligação e a pessoa de imediato disse que estava indo para o local para de encontrarem, que era o TIO ZÉ, que a abordagem do TIO ZÉ aconteceu em Linhares em um posto de combustível, que ele não ofereceu resistência, que ele não indicou onde estava a droga, que estava escondida no forro da porta, que não se recorda como a droga foi retirada, que era um tablete de drogas, estava dentro de uma sacola plástica, que conhecia os menores DANIEL AMORIM e YHARLEY de outras abordagens, apreensões e ocorrências, o TIO ZÉ, particularmente não conhecia, não tinha abordado, pois a atuação dele era discreta, tinham informações principalmente do veículo que ele utilizava, e por nome, pelo apelido dele, e pela tatuagem, que a droga encontrada enterrada em um cano de pvc foi o menor YHARLLEY que entregou o local, que dentro do cano tinha as munições e drogas, que tinha uma chave de carro dentro também, mesmo logotipo do carro, que a droga estava em um local difícil, que era em uma mata, que pelo que se recorda as guarnições não se dirigiam para a casa do TIO ZE no planalto, que não se recorda ao certo mas a ocorrência deve ter iniciado entre as sete ou nove da noite e se prolongou até o fim da madrugada, foi muito extensa, que não se deslocaram para nenhum outro lugar, que foram direto para o DPJ, que no início abordaram o DANIEL, que o JUNINHO estava com ele, que acha que o nome dele é ADEMIR, que na ocasião ele se evadiu, que particularmente não conhecia o JUNINHO, só de nome, que um dos policiais que trabalham na guarnição já o conhecia de abordagens anteriores, era conhecido da guarnição, que um dos policiais afirmou com certeza que o JUNINHO tinha se evadido, que o policial Ferrari conhecia o JUNINHO, que na abordagem do TIO ZE ficou a parte observando, que a droga foi encontrada na porta dianteira do carona, que o depoente faz a apreensão da arma, que ele estava uniformizado, uniforme da Marim Papaya, que a arma não estava com ele, estava em outro local, que as mensagens chegavam quando estavam no DPJ, que em nenhum momento mandaram mensagens para ele, não lembra ao certo o teor das mensagens, mas o que ele iria fazer com aquela arma que estava em sua posse, que não estava presente na abordagem do WELTON, mas pelos relatos da equipe reunida no DPJ, parece que não tinha esses valores, que era só ele estava no local, que não se recorda de relatos que indicavam que o acusado WELTON estava oferecendo drogas a menores ou outros populares, que não se recorda do acusado WELTON de outras abordagens, que foi apreendida grande quantidade de drogas, que não houve erro na contagens das drogas apreendidas [...]

Analisando-se os autos,
resta clara a comprovação dos crimes previstos pelos artigos 33, caput, 35 e 40, inciso VI, todos da Lei n. 11.343/2006, e artigo 16, da Lei n. 10.826/2003,
ao se analisar, principalmente, os depoimentos detalhados dos PMs envolvidos na apreensão dos tóxicos e armas, que descreveram com detalhes o envolvimento de todos os acusados para com a associação para o crime de tráfico de drogas e suas respectivas funções, bem como a efetiva posse das armas de fogo apreendidas, de modo que não há como antender o pleito absolutório suscitado pela defesa.

Ademais,
quanto ao pedido de desclassificação do crime previsto pelo artigo 16, da Lei n. 10.826/2003, para o delito descrito pelo artigo 14, da mesma Lei
, também sem razão.

Isso porque, conforme pode-se extrair do auto de apreensão e dos laudos periciais acostados, foi apreendido diverso material bélico em poder da associação para o tráfico, entre eles de uso permitido e restrito, de modo que, integrando o acusado o referido grupo criminoso, é correta a condenação pelo crime previsto no artigo 16, do Estatuto do Desarmamento.

Quanto ao pedido de aplicação da causa de diminuição de pena referente ao artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006
, maior sorte não possui a defesa.

Isso porque, uma vez mantida a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas, resta inviável a aplicação da causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado, conforme vedação do próprio artigo supracitado, que dispõe:

“Artigo 33 [...] §4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
desde que o agente
seja primário, de bons antecedentes,
não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa
.”

Assim, não há que se falar na aplicação da causa de diminuição de pena prevista pelo artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006.

Ademais,
quanto aos demais pedidos referentes à dosimetria da pena
, também sem razão.

Requer a defesa que a pena-base seja fixada em seu valor mínimo, bem como que sejam aplicadas as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa.

Quanto ao artigo 33, da Lei n. 11.343/2006:

Inicialmente, destaco que o Magistrado de primeiro grau, ao analisar as circunstâncias previstas pelo artigo 59, do Código Penal, não considerou nenhuma delas em desfavor do acusado.

Entretanto, analisando o artigo 42, da Lei n. 11.343/2006, valorou-o corretamente como desfavorável ao acusado, uma vez que foi apreendida elevada quantidade de diversos tipos de drogas, como crack, cocaína e maconha, motivo pelo qual fixou a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão.

Incidiu corretamente a atenuante da menoridade relativa, motivo pelo qual a pena intermediária foi fixada em 05 (cinco) anos de reclusão.

Não incidiu a atenuante da confissão, visto que o acusado não confessou a prática do crime de tráfico de drogas.

Inexistem agravantes.

Por fim, incidiu a causa de aumento de pena prevista pelo artigo 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/2006, motivo pelo qual a reprimenda foi acrescida em 1/6 e, ante a inexistência de demais causas de aumento ou diminuição de pena, resta o
quantum
final mantido em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Quanto ao artigo 35, da Lei n. 11.343/2006:

O Magistrado de primeiro grau, ao analisar as circunstâncias previstas pelo artigo 59, do Código Penal, não considerou nenhuma delas em desfavor do acusado.

Entretanto, analisando o artigo 42, da Lei n. 11.343/2006, valorou-o corretamente como desfavorável ao acusado, uma vez que foi apreendida elevada quantidade de diversos tipos de drogas, como crack, cocaína e maconha, motivo pelo qual fixou a pena-base em 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 753 (setecentos e cinquenta e três) dias-multa.

Incidiu corretamente a atenuante da menoridade relativa, motivo pelo qual a reprimenda intermediária foi fixada em 03 (três) anos de reclusão.

Não incidiu a atenuante da confissão, visto que o acusado não confessou a prática do crime de associação para o tráfico de drogas.

Inexistem agravantes.

Por fim, incidiu a causa de aumento de pena prevista pelo artigo 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/2006, motivo pelo qual a reprimenda foi acrescida em 1/6 e, ante a inexistência de demais causas de aumento ou diminuição de pena, resta o
quantum
final mantido em
03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

Quanto ao artigo 16, da Lei n. 10.826/2003:

O Magistrado de primeiro grau, ao analisar as circunstâncias previstas pelo artigo 59, do Código Penal, não considerou nenhuma delas em desfavor do acusado, de modo que a pena-base foi fixada em 03 (três) anos de reclusão.

Foram devidamente reconhecidas as atenuantes da menoridade relativa e da confissão, porém, como a pena-base já havia sido fixada em seu valor mínimo legal e considerando, ainda, a vedação da Súmula 231, do STJ, a reprimenda deve ser mantida no valor supracitado.

Inexistem agravantes, bem como causas de aumento ou diminuição de pena, motivo pelo qual a reprimenda final deve ser mantida em
03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Realizando-se o concurso material de crimes, resta a pena
definitiva
mantida em
12 (doze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 1.343 (mil, trezentos e quarenta e três) dias-multa.

Mantenho o regime inicial
fechado
, conforme previsão do artigo 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal.

Ante a fixação da reprimenda definitiva em valor superior a 04 (quatro) anos de reclusão, resta inviável promover a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Quanto ao pedido de isenção em custas processuais
, conforme vem decidindo este Tribunal,
entendo ser da competência da Vara de Execuções Penais
a análise acerca da miserabilidade do acusado. Nesse sentido:

3. O pleito de isenção das custas processuais deverá ser pleiteado perante o juízo da execução penal, competente para a apreciação da matéria. (Data: 03/Mar/2023, Órgão julgador: 2ª Câmara Criminal, Número: 0002791-15.2015.8.08.0002, Magistrado: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Classe: APELAÇÃO CRIMINAL, Assunto: Roubo Majorado).

Por fim, considerando o exercício da tutela dativa,

condeno o Estado do Espírito Santo ao pagamento de R$650,00 (seiscentos e cinquenta reais) a título de honorários recursais em favor do defensor dativo nomeado na origem
,
valor que encontro com base na tabela profissional elaborada pela OAB/ES e, especialmente, os critérios fixados no artigo 85 do Código de Processo Civil.

Pelo exposto,
CONHEÇO

do recurso para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Eminentes pares,

Pedi vista dos presentes autos na sessão pretérita após tomar conhecimento do voto proferido pelo Eminente Relator, Desembargador Willian Silva, que chegou à conclusão de negar provimento ao recurso do apelante Paulo Henrique Sauê Ludgero, mantendo a sentença que o condenou como incurso nas sanções dos artigos 33 e 35, c/c 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/2006, e do artigo 16, “caput”, da Lei 10.826/03, à pena de 12 (doze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.343 (mil, trezentos e quarenta e três) dias-multa.

De início, ressalto que compartilho do mesmo entendimento do eminente relator quanto à impossibilidade de acolhimento da preliminar de nulidade da prova colhida durante a prisão em flagrante por não considerar que houve flagrante preparado.

A presente ação penal foi deflagrada em face do recorrente e de outros três corréus,
JOSE CARLOS RAMOS LUZ, ADEMIR LUIZ ALVES e WELTON PEREIRA DE JESUS,
sendo que o recurso de apelação destes réus foi julgado por este Colegiado na data de 10/06/2024, conforme a ementa que ora transcrevo:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE. FLAGRANTE PREPARADO. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. REVISÃO DA DOSIMETRIA. SUBSTITUIÇÃO. RECORRER EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSOS DESPROVIDOS.
1. Ao contrário do que sustenta a defesa, verifica-se que os policiais possuíam fundadas razões que justificassem a realização da busca e a consequente apreensão das drogas. 2. Não há que se falar em flagrante preparado, mas apenas em flagrante proveniente de informações lícitas, uma vez que a ligação ocorreu quando realizavam a abordagem ao adolescente e este a atendeu livre de qualquer coação. 3. É impossível acolher os pleitos absolutórios, bem como os pedidos de desclassificação, uma vez que restou devidamente comprovada a prática de todos os crimes imputados aos acusados. 4. Quanto à aplicação do tráfico privilegiado, destaca-se que uma vez mantida a condenação do acusado pela prática do crime de associação, resta inviável a concessão do benefício previsto pelo artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006. 5. Considerando-se que a sanção aplicada é superior a quatro anos, resta inviável acolher o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 6. Com esteio na Jurisprudência do STJ (HC 442163/MA: Ministro JORGE MUSSI; Quinta Turma, DJe 28/06/2018), não há que se falar, nesse momento, em revogação da prisão preventiva quando o réu passou por toda a instrução criminal custodiado, tendo sua prisão preventiva mantida em sentença, e permanecem inalterados os requisitos autorizadores de sua manutenção, uma vez que não houve mudança no quadro fático sub-judice desde a prolação de sentença. 7. Recursos desprovidos.

Por ocasião do citado julgamento não tive dúvida de acompanhar o eminente relator, eis que as provas de autoria e materialidade de todos os crimes pelos quais eles foram acusados e condenados eram insofismáveis.

No entanto, após detida análise, entendo que a prova existente nos autos é frágil para arrimar a condenação do ora apelante, Paulo Henrique Sauê Ludgero, pelos crimes de tráfico e associação para o tráfico, remanescendo elementos probatórios apenas em relação ao crime de porte de arma de fogo de uso restrito, sendo totalmente diferente a situação do ora apelante em relação a dos outros três corréus.

De início, destaco que a denúncia narra de modo analítico a divisão de tarefas entre os três corréus
JOSE CARLOS RAMOS LUZ, ADEMIR LUIZ ALVES e WELTON PEREIRA DE JESUS,
no entanto, em relação a Paulo Henrique, menciona apenas que ele estava na posse de uma arma de fogo que pertenceria ao grupo criminoso.

Transcrevo o único trecho da denúncia no qual Paulo Henrique é citado:

Ao chegarem na 16ª Delegacia Regional de Linhares, os militares receberam denúncias anônimas, confirmadas pelo menor DANIEL PORTO, de que uma das armas de fogo utilizada pelo grupo criminoso estaria na posse do conduzido PAULO HENRIQUE SAUÊ LUDGERO, razão pela qual retornaram até a Cidade de Sooretama/ES e abordaram o indivíduo supracitado, sendo encontrado com ele 01 (um) revolver calibre .38, marca Taurus, municiado com 05 (cinco) munições intactas e 01 (uma) picotada.

Diante dessa informação os agentes de segurança se deslocaram até a casa de Paulo Henrique e conseguiram apreender a citada arma, não havendo dúvida quanto ao fato de ele ter guardado a referida arma para um dos integrantes do grupo criminoso, fato inclusive confessado por ele em seu interrogatório judicial:

“[...]; JUIZ. Que estava na casa da sua namorada, indo embora para sua casa, subindo a rua encontrou o DANIEL DIOGO,
que YHARLLEY tinha mandado o DANIEL lhe entregar a arma para guardar, pois a “rua estava suja“, que dizer “cheia de policiais“, que disse que não tinha como, que DANIEL lhe disse se o depoente iria “pagar de doido mesmo“, que ficou com medo, que ele disse que no outro dia a tarde pegaria a arma novamente, que guardou a arma em sua casa
, que mais a noite seu telefone do nada começa a tocar, que não atendeu, pois tinha que dormir, para acordar cedo no outro dia, quando acordou tinha mais de vinte ligações e mensagens, que DANIEL lhe mandou uma mensagem perguntando onde o acusado estava, que ele disse que precisava da arma, pois estava em guerra com outra pessoa la, que disse que não poderia entregar, pois estava saindo para o trabalho, que só conseguiria a tarde, que então ele disse que iria até o depoente para pegar a arma, que informou o ponto que estaria, que só iria entregar e trabalhar, que subiu o morro e logo de manhã viu a força tática, que tirou a arma da cintura e colocou em uma lixeira, quando subiu viu os policiais abordando trabalhador, que sabia que eles estavam atrás do acusado, que ficou parado no ponto esperando até que eles saíssem e pudesse devolver a arma ao DANIEL AMORIM, que o policial apareceu do nada e disse “perdeu“, que colocou a mão na cabeça, que as mensagens recebidas na verdade eram os policiais que tinham enviado, que desde as dez horas da noite, quando eles foram apreendidos, eles disseram que a arma estava com o depoente, que negou que a arma estava em sua propriedade, que os policiais disseram que estavam todos presos, tendo dito o nome de JOSE CARLOS, DANIEL AMORIM, YHARLLEY, que apenas se recordou do YHARLLEY e do DANIEL, que pegou a arma na lixeira, que a arma estava municiada, que não estava andando armado, que guardou, que não conhece os demais acusados, apenas o YHARLLEY, que
não foi encontrado drogas com o depoente
, que não foram em sua casa, que no DPJ já estavam JOSE CARLOS, YHARLLEY, DANIEL AMORIM, que trabalha, que não trafica. MP. Sem perguntas. DEFESA. Que em sua mochila tinha uma garrafa de café, um lanche e uma marmita, que
não tem passagem pela polícia
, que nunca respondeu a outro processo”.

A testemunha de acusação PM Paulo Vinícius Barbosa, cujos depoimentos policial e judicial foram transcritos no voto do e. Relator, mencionou Paulo Henrique da seguinte forma:

“QUE quando iniciávamos a lavratura do presente boletim de ocorrência, recebemos denúncias, que foram confirmadas por Daniel Amorim, que
uma das armas de fogo utilizada pelo bando
,
inclusive, utilizada na morte de Afonso Henrique Kuinch encontrava-se na posse de Paulo Henrique Sauê Ludgero
; QUE deslocamos imediatamente de retorno a Sooretama e logramos êxito na apreensão do revólver marca Taurus calibre 38 municiado com cinco munições intactas e uma picotada, a arma de fogo apresenta suposto de fábrica 1254575; QUE
Paulo estava de posse da arma de fogo
e segundo ele seria entregue a Daniel Amorim” (Depoimento extrajudicial)

“(...)
que
o acusado PAULO HENRIQUE foi preso já era de manhã, que estava uniformizado
, que o depoente ficou no DPJ e o restante da guarnição ficou responsável pela prisão dele, que chegaram até ele por mensagens, ele enviou mensagens, (...)”. (Depoimento judicial)

A testemunha de acusação CB/PMES MARCOS ANTONIO RIBET FIRMINO, nada mencionou em relação ao recorrente.

O adolescente DANIEL PORTO DE AMORIM JUNIOR, que foi quem teria transmitido a ordem de Yharlley para Paulo Henrique esconder a arma, ao ser ouvido em juízo, disse apenas que:

“que
o acusado PAULO HENRIQUE foi preso já era de manhã, que ele estava uniformizado
, que o depoente ficou no DPJ e o restante da guarnição ficou responsável pela prisão dele, que chegaram até ele por mensagens, ele enviou mensagens, (...)”.

Por fim, o DELEGADO DA POLÍCIA CIVIL GLEYDSON DE ALMEIDA MARQUES, ouvido em juízo na condição de testemunha de acusação, consoante termo que consta das fls. 428, afirmou que:

“[...]; que era Delegado em Sooretama e o plantão se encerra as oito horas da manhã, que chegou em Linhares e se deparou com essa ocorrência, eram quatro maiores e três menores, que confeccionou o flagrante, pois era o Delegado da circunscrição, que confeccionou o despacho de fls. 08/14, que tomou o depoimento de todos, inclusive dos menores, que não foi narrado nenhuma agressão por parte dos envolvidos, policiais militares e policiais civis, que não chegaram com hematomas, que inclusive tomam o cuidado de observarem e perguntarem se há lesão, para cumprir o procedimento de serem encaminhados para realizarem o exame de lesões e antes de serem encaminhados ao presídio são examinados pelo médico legista, que atesta, que dos envolvidos apenas
não conhecia o PAULO
e o WELTON, que
já conhecia de investigações o ADEMIR, conhecido como JUNINHO DA MOTO, o JOSE CARLOS, vulgo TIO ZE, e conhecia o YHARLLEY e o DANIEL
por envolvimento em atos infracionais, que DANIEL mora no Bairro Salvador, próximo a matinha, que não é interior, quando realizam a oitiva de menores, sempre priorizam a presença de familiares, mas no caso deles não haviam familiares presentes, foi feito contato, mas não havia no momento, que é grande o fluxo de ocorrências, que não é possível esperar um familiar chegar, que nomearam para o ato um curador, que frisa que não há nada de pessoal contra qualquer preso, a questão é profissional, de fato duas semanas antes o adolescente YHARLLEY e outro adolescente foram apreendidos com uma motocicleta com restrição de furto e eles disseram que a motocicleta havia sido entregue pelo DANIEL AMORIM, que chegou a ouvi-lo na presença da mãe, que ele negou, que inclusive tinham informações de que DANIEL estava distribuindo moedas falsas em Sooretama, mas as investigações não avançaram muito, cabe frisar que os adolescentes são ouvidos e liberados, sob pena de serem detidos de maneira indevida, inclusive quando adolescente cita que tinha carteira e dinheiro e não consta na apreensão, é feito contato com os policiais militares para ver se confirmam e certificado no inquérito, o YHARLLEY é coautor de um homicidio tentado, que os mentores foi CLEYTON, vulgo PORQUINHO, que o YHARLLEY a época confessou, relacionado ao tráfico de drogas, que tomavam todo cuidado, que YHARLLEY inclusive foi ouvido no homicídio na presença do tio, que YHARLLEY é órfão de pai e mãe, que observavam e se solidarizavam com a situação”.

Portanto, pela análise da prova oral produzida durante a instrução, é possível inferir que: (1) o acusado conhecia apenas um dos integrantes da associação criminosa, Yharlley, pessoa que teria pedido que ele guardasse uma arma de fogo, (2) que o pedido para guardar a arma foi transmitido pelo adolescente Daniel, por ordem de Yharlley, (3) que o recorrente sentiu medo em recusar o pedido, muito provavelmente pela conhecida periculosidade do grupo criminoso na comunidade, (4) o recorrente estava indo para o trabalho no momento da abordagem, estando, inclusive, uniformizado, (5) Paulo Henrique não possui registros criminais pretéritos, (6) nenhuma testemunha mencionou qualquer ligação de Paulo Henrique com a associação criminosa, (7) o apelante foi revistado pelos policiais e não foram encontradas drogas com ele, (8) o apelante não era conhecido dos policiais por envolvimento com o tráfico.

Dessa forma, concluo que não existe nos autos nenhuma prova de que Paulo Henrique tenha praticado o crime de tráfico de drogas, eis que não foram apreendidos entorpecentes com ele, tampouco consta menção de outros acusados ou testemunhas de que o recorrente tivesse transacionando, guardando, armazenando ou transportando as drogas apreendidas mencionadas na denúncia.

Tal situação já foi objeto de apreciação por parte desta 1ª Câmara Criminal, que decidiu que “
A ausência de prova suficiente de autoria em relação ao crime de tráfico imputado ao segundo recorrido indica o acerto da aplicação do brocardo “in dubio pro reo”, utilizado como fundamento de sua absolvição
” (TJES – Apelação Criminal nº 0002851-88.2021.8.08.0030 ; Relª. Desª. RACHEL DURAO CORREIA LIMA; 1ª Câmara Criminal; Publ.: 31/Aug/2023).

Do mesmo modo, ainda que seja possível cogitar que o fato de o apelante ter guardado/escondido a arma de fogo de um dos membros da associação criminosa pudesse ligá-lo à referida associação, não existe nenhum elemento de prova, nem mesmo indiciário, de qualquer outro contexto de colaboração de Paulo Henrique com o grupo criminoso, de modo que carecem os requisitos de estabilidade e permanência, sendo inviável a manutenção da condenação por associação para o tráfico.

Dessa forma, a instrução do presente processo se encontra carente densificação probatória que autorize a condenação do apelado pelos crimes previstos nos artigos 33 e 35, da Lei nº 11.343/2006, já que não foi produzida em juízo prova além da dúvida razoável, situação que impõe aplicação da regra de julgamento do “
in dubio pro reo
”.

Nesse sentido, em semelhante caso submetido a julgamento perante este Colegiado,
“Inviável a manutenção da condenação pelo crime de associação para o tráfico. A prova presente nos autos traduz mero concurso eventual de agentes, não punível a título de associação para o tráfico, já que existente há menos de uma semana. A escassez probatória relativa a estabilidade e permanência fulmina a condenação pela dúvida, que se resolve em favor da defesa diante da aplicação do brocardo “in dubio pro reo”, já que o ônus da prova é atividade da acusação”
(TJES - APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000409-27.2021.8.08.0006; REL.ª DES.ª RACHEL DURAO CORREIA LIMA; 1ª Câmara Criminal; DJe.: 29/Feb/2024).

Dessa forma, respeitosamente, divirjo parcialmente do eminente relator, concluindo pela absolvição do apelante Paulo Henrique em relação aos crimes de tráfico e associação para o tráfico,
remanescendo em relação a ele apenas a acusação pelo crime previsto no artigo 16, “caput”, da Lei 10.826/03, pelo qual foi condenado à pena de 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa
.

Diante do ‘quantum’ de pena aplicada e da ausência de maus antecedentes, com fundamento na regra geral prevista no art. 33, §2º, “c”, do CP,
estabeleço regime aberto
para cumprimento de pena.

Substituo a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
, consistentes em uma prestação de serviços a comunidade e prestação pecuniária, a serem definidas e fiscalizadas pelo Juízo da execução penal.

Ante o exposto, respeitosamente, divirjo parcialmente do voto lançado pelo eminente relator para:
(1) conhecer do recurso, (2) rejeitar a preliminar arguida, (3) dar parcial provimento ao recurso para absolver o apelante Paulo Henrique em relação aos crimes de tráfico e associação para o tráfico, (4) manter a condenação do apelante Paulo Henrique em relação ao crime previsto no artigo 16, “caput”, da Lei 10.826/03
, (5) a pena deverá ser cumprida no regime aberto e substituída por duas penas restritivas de direitos.

A prevalecer este entendimento,
expeça-se de imediato o competente ALVARÁ DE SOLTURA
.

É como voto.