Tribunal: TJES
Processo: 0000282-52.2022.8.08.0007
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Estelionato
Data de julgamento: 2024-10-14

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº
0000282-52.2022.8.08.0007

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ANGELA DA PENHA BRETAS, GABRIEL CARDIN DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

A
CÓRDÃO

EMENTA:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO NO ART. 1
71
, §§ 2º-A e 4º, DO CÓDIGO PENAL. RECURSOS DA DEFESA. DOIS APELANTES. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. PARCIALMENTE ACOLHIDA, PARA AFASTAR A QUALIFICADORA PREVISTA NO ARTIGO 171, § 2º-A, DO CÓDIGO PENAL. 2. PRELIMINAR DE NULIDADE. VIOLAÇÃO AO
ARTIGO 212, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
NÃO ARGUIDA EM MOMENTO OPORTUNO.

PRECLUSÃO
. 3.
MÉRITO
.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO.

NÃO ACOLHIDO.

MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS.
4.
DECOTE DA MAJORANTE PREVISTA NO ARTIGO 171, § 4º, DO CÓDIGO PENAL.

IMPOSSIBILIDADE
.
VÍTIMA VULNERÁVEL.
5.
PENA-BASE.

CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FUNDAMENTADAS EM ELEMENTOS CONCRETOS.

MANTIDAS
. 6.
ISENÇÃO DA PENA DE MULTA.

IMPOSSIBILIDADE
. 7.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.

INVIABILIDADE
. 8.
CONCESSÃO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA.

IMPOSSIBILIDADE
. 9.
CONCESSÃO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.

COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL.
10.
PLEITO DE RECORRER EM LIBERDADE.

NÃO ACOLHIDO.
11.
RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.
1. Preliminar de nulidade por violação ao princípio da correlação entre a acusação e a sentença. Quanto à qualificadora referente ao estelionato praticado mediante fraude eletrônica, para sua configuração, deve a fraude ser cometida com a utilização de informações fornecidas pela vítima ou por terceiro induzido em erro por meio de redes sociais, contatos telefônicos ou envio de correio eletrônico fraudulento, ou por qualquer outro meio fraudulento análogo. No caso, não havendo descrição na exordial de fatos que pudessem configurar a qualificadora do estelionato praticado mediante fraude eletrônica, a condenação dos réus, na sentença, por fatos não descritos na denúncia ou em eventual aditamento viola o princípio da correlação entre acusação e sentença, devendo ser afastada tal qualificadora. Lado outro, quanto à majorante prevista no § 4º, do artigo 171, do Código Penal, na denúncia, ainda que de forma sucinta, restou consignado acerca da vulnerabilidade da vítima, de modo que não houve qualquer violação ao princípio da correlação. Preliminar parcialmente acolhida. 2. Preliminar de nulidade por violação ao artigo 212, do Código de Processo Penal. “A nulidade decorrente da inobservância do disposto no artigo 212 do Código de Processo Penal é relativa, devendo ser articulada de imediato, sob pena de preclusão. A alegação, igualmente, carece de demonstração de efetivo prejuízo à defesa, o que não ocorreu; [...]”. (TJPE; APL 0000139-42.2010.8.17.0360; Rel. Des. Evio Marques da Silva; Julg. 16/02/2023; DJEPE 28/02/2023). Preliminar rejeitada. 3. Mérito. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do crime de estelionato, restando comprovado o dolo dos apelantes de obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento, de modo que o pleito absolutório não merece ser acolhido. 4. Quanto à majorante prevista no artigo 171, § 4º, do Código Penal (
“A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) ao dobro, se o crime é cometido contra idoso ou vulnerável, considerada a relevância do resultado gravoso”
), restou comprovado que se trata de vítima analfabeta, humilde, sem instrução, não possuindo conhecimento sequer de como sacar grande quantia em dinheiro no banco, demonstrando-se sua vulnerabilidade, razão pela qual é inviável seu decote. 5. Na aplicação da pena-base, estando as circunstâncias judiciais consideradas em desfavor dos apelantes fundamentadas em elementos concretos dos autos, devem ser mantidas em seu desfavor para exasperar as penas-bases. 6. Estando a pena de multa prevista no preceito secundário do tipo penal, e devidamente respeitada a hipossuficiência econômica do apelante em sua fixação, não há possibilidade de isenção dessa penalidade. 7. No caso, é inviável a substituição da pena privativa de liberdade aplicada aos apelantes por restritivas de direitos, diante da vedação prevista no artigo 44, incisos I e III, do Código Penal. 8. É inviável a concessão da suspensão condicional da pena, visto que a reprimenda aplicada supera o
quantum
de dois anos, razão pela qual o primeiro recorrente não preenche os requisitos previstos no artigo 77, do Código Penal. 9. A concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, com a consequente isenção das custas processuais, deve ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é a etapa processual apta a analisar a real situação financeira do réu. Precedente do TJES. 10. Este egrégio Tribunal de Justiça tem entendido que nos casos em que o réu permanece preso durante toda a instrução processual, e não apareçam fatos novos capazes de modificar o entendimento consignado no momento da decretação da prisão preventiva, não há motivo para que seja posto em liberdade justamente após ter sido proferida sentença penal condenatória em primeira instância, e esse é o caso dos autos. Precedentes. 11. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Vitória, 24 de julho de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0000282-52.2022.8.08.0007
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ANGELA DA PENHA BRETAS e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº
0000282-52.2022.8.08.0007

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ANGELA DA PENHA BRETAS, GABRIEL CARDIN DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

A
CÓRDÃO

EMENTA:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO NO ART. 1
71
, §§ 2º-A e 4º, DO CÓDIGO PENAL. RECURSOS DA DEFESA. DOIS APELANTES. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. PARCIALMENTE ACOLHIDA, PARA AFASTAR A QUALIFICADORA PREVISTA NO ARTIGO 171, § 2º-A, DO CÓDIGO PENAL. 2. PRELIMINAR DE NULIDADE. VIOLAÇÃO AO
ARTIGO 212, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
NÃO ARGUIDA EM MOMENTO OPORTUNO.

PRECLUSÃO
. 3.
MÉRITO
.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO.

NÃO ACOLHIDO.

MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS.
4.
DECOTE DA MAJORANTE PREVISTA NO ARTIGO 171, § 4º, DO CÓDIGO PENAL.

IMPOSSIBILIDADE
.
VÍTIMA VULNERÁVEL.
5.
PENA-BASE.

CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FUNDAMENTADAS EM ELEMENTOS CONCRETOS.

MANTIDAS
. 6.
ISENÇÃO DA PENA DE MULTA.

IMPOSSIBILIDADE
. 7.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.

INVIABILIDADE
. 8.
CONCESSÃO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA.

IMPOSSIBILIDADE
. 9.
CONCESSÃO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.

COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL.
10.
PLEITO DE RECORRER EM LIBERDADE.

NÃO ACOLHIDO.
11.
RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.
1. Preliminar de nulidade por violação ao princípio da correlação entre a acusação e a sentença. Quanto à qualificadora referente ao estelionato praticado mediante fraude eletrônica, para sua configuração, deve a fraude ser cometida com a utilização de informações fornecidas pela vítima ou por terceiro induzido em erro por meio de redes sociais, contatos telefônicos ou envio de correio eletrônico fraudulento, ou por qualquer outro meio fraudulento análogo. No caso, não havendo descrição na exordial de fatos que pudessem configurar a qualificadora do estelionato praticado mediante fraude eletrônica, a condenação dos réus, na sentença, por fatos não descritos na denúncia ou em eventual aditamento viola o princípio da correlação entre acusação e sentença, devendo ser afastada tal qualificadora. Lado outro, quanto à majorante prevista no § 4º, do artigo 171, do Código Penal, na denúncia, ainda que de forma sucinta, restou consignado acerca da vulnerabilidade da vítima, de modo que não houve qualquer violação ao princípio da correlação. Preliminar parcialmente acolhida. 2. Preliminar de nulidade por violação ao artigo 212, do Código de Processo Penal. “A nulidade decorrente da inobservância do disposto no artigo 212 do Código de Processo Penal é relativa, devendo ser articulada de imediato, sob pena de preclusão. A alegação, igualmente, carece de demonstração de efetivo prejuízo à defesa, o que não ocorreu; [...]”. (TJPE; APL 0000139-42.2010.8.17.0360; Rel. Des. Evio Marques da Silva; Julg. 16/02/2023; DJEPE 28/02/2023). Preliminar rejeitada. 3. Mérito. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do crime de estelionato, restando comprovado o dolo dos apelantes de obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento, de modo que o pleito absolutório não merece ser acolhido. 4. Quanto à majorante prevista no artigo 171, § 4º, do Código Penal (
“A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) ao dobro, se o crime é cometido contra idoso ou vulnerável, considerada a relevância do resultado gravoso”
), restou comprovado que se trata de vítima analfabeta, humilde, sem instrução, não possuindo conhecimento sequer de como sacar grande quantia em dinheiro no banco, demonstrando-se sua vulnerabilidade, razão pela qual é inviável seu decote. 5. Na aplicação da pena-base, estando as circunstâncias judiciais consideradas em desfavor dos apelantes fundamentadas em elementos concretos dos autos, devem ser mantidas em seu desfavor para exasperar as penas-bases. 6. Estando a pena de multa prevista no preceito secundário do tipo penal, e devidamente respeitada a hipossuficiência econômica do apelante em sua fixação, não há possibilidade de isenção dessa penalidade. 7. No caso, é inviável a substituição da pena privativa de liberdade aplicada aos apelantes por restritivas de direitos, diante da vedação prevista no artigo 44, incisos I e III, do Código Penal. 8. É inviável a concessão da suspensão condicional da pena, visto que a reprimenda aplicada supera o
quantum
de dois anos, razão pela qual o primeiro recorrente não preenche os requisitos previstos no artigo 77, do Código Penal. 9. A concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, com a consequente isenção das custas processuais, deve ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é a etapa processual apta a analisar a real situação financeira do réu. Precedente do TJES. 10. Este egrégio Tribunal de Justiça tem entendido que nos casos em que o réu permanece preso durante toda a instrução processual, e não apareçam fatos novos capazes de modificar o entendimento consignado no momento da decretação da prisão preventiva, não há motivo para que seja posto em liberdade justamente após ter sido proferida sentença penal condenatória em primeira instância, e esse é o caso dos autos. Precedentes. 11. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Vitória, 24 de julho de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO C
RIMINAL
Nº
0000282-52.2022.8.08.0007

DATA DA SESSÃO: 11/09/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA (RELATOR):-

Lido o que exarado às folhas pelo Eminente Relator.

*

A SRA. ADVOGADA LÍVIA BORCHARDT GONÇALVES:-

Cumprimento o Presidente desta Primeira Câmara Criminal; doutor Desembargador Relator Eder Pontes da Silva; doutor Sócrates de Souza; representante do Ministério Público; advogados; estagiários; servidores da justiça. Boa tarde.

Enalteço também a disponibilidade desta egrégia Primeira Câmara Criminal, em disponibilizar o link para sustentação oral. No caso, a Primeira Criminal enaltece a justiça 4.0, bem como facilita e dá voz à defesa. De acordo com Franz Liszt, a defesa tem que ser ouvida, a defesa tem que ter a palavra e, principalmente para nós aqui do interior, facilita para expor as teses das ações criminais antes escancaradas de injustiça.

Bom, o caso em tela, Excelências, trata-se, como diz Evandro Lins, de uma sentença “horrorosa”. Uma sentença horrorosa prolatada pelo Juízo da 2ª Vara de Baixo Guandu.

O caso em questão condenou a senhora Ângela, uma idosa de 63 anos hoje, ao crime de estelionato. Uma denúncia oferecida pelo Ministério Público mediante uma queixa apresentada por uma suposta vítima, onde o Juízo de piso condenou a dona Ângela, junto com o senhor Gabriel, a uma pena de mais de 10 anos de prisão, iniciando-se no semiaberto.

Eu vou trazer o cenário a que se deu essa denúncia, para que Vossas Excelências compreendam nitidamente a total ausência de provas encartadas nesses autos e que condenou a senhora Ângela.

No caso, Excelências, é importante trazer à baila para que Vossas Excelências entendam que Baixo Guandu, Colatina, as redondezas que abrangem o Rio Doce, se enquadrou no processo estrutural em que várias milhares de pessoas receberam indenizações do vulgo caso SAMARCO. Indenizações que foram enormes aqui na região, quase toda a população indenizada.

No caso em tela, a senhora Ângela foi condenada junto com o senhor Gabriel. A senhora Ângela tem mais de 35 anos de amizade com a suposta vítima. Paralelo a esse caso, rememorado do processo estrutural onde a população de Baixo Guandu recebeu indenizações, informo a Vossas Excelências que também junto com essa situação do crime ambiental e indenizações, o que acresceu a economia local, também a cidade foi palco de estelionatários, de pessoas que induzem e enganam. São vários! E a citação em tela é que a dona Ângela foi envolvida nessa situação, nessa narrativa, porque era amiga da suposta vítima. A suposta vítima, como bem detalhado, era amiga por mais de 35 anos da dona Ângela. No caso, julgadores, o estelionatário, as pessoas que vendiam casas, supostas casas, apareceu na casa da dona Ângela, onde estava a suposta vítima, que se interessou em fazer um consórcio com essa pessoa que vendeu o consórcio para a suposta vítima. A suposta vítima, é importante ressaltar para Vossas Excelências, é uma pessoa analfabeta e dependia muito e depende da vizinhança para fazer qualquer tipo de negócio. Outra coisa! É importante situar Vossas Excelências, que é uma pessoa que tem muito conflito com os familiares, inclusive, morava em cima de um bar e, portanto, preferiu fechar esse negócio na casa da dona Ângela. Inclusive, dona Ângela ajudou a mesma a procedimento de saque, procedimento de transação.

No caso, Excelências, o magistrado a quo, é importante destacar duas preliminares que o apelo vem a trazer. A primeira nulidade que a defesa se insurge, é a violação do princípio da correlação. O Juízo de piso procedeu a
mutatio libelli
, ao invés de acatar a denúncia, ele promoveu a
mut
atio
, enquadrou, ao invés de estelionato, estelionato qualificado mediante fraude, como causa de aumento de pena, por ser a suposta vítima uma pessoa analfabeta, se enquadrando no tipo legal de pessoa vulnerável. Ou seja, o Juízo estendeu a interpretação do caput do tipo legal.

Mas a defesa aqui trata a primeira preliminar como nulidade dessa sentença aberrante. É que o juízo foi totalmente aquém da situação e promoveu uma
mutat
io,
sem ofertar o prazo para a defesa e para o Ministério Público.

Essa é a primeira nulidade que a defesa destaca no presente apelo.

A segunda nulidade, Excelências, que a defesa vem invocar diante desta egrégia Câmara Criminal, é que o Juízo
a quo
, ele agiu como um juiz inquisidor, ele representou o Ministério Público, ele fez as vezes do Ministério Público, induzindo, inclusive, as testemunhas às respostas, lendo a denúncia das supostas vítimas que concordou com aquele narrado.

Então a defesa vem invocar com flagrante violação de dispositivo constitucional aqui, violando o devido processo legal, artigo 5º da Constituição.

Depois dessas duas teses de nulidade, a defesa vem agora passar para questões meritórias. O Juízo de piso, julgadores, condenou a dona Ângela sem prova alguma. Existem vários boletins de ocorrência contra esse Gabriel, por supostos consórcios vendidos, fantasiosos na cidade de Baixo Guandu. Tais boletins de ocorrência, áudios, gravações, estão todos embutidos nos autos. E querem saber de uma? Dona Ângela não aparece em nada. O que se mostra é que a suposta vítima quis colocar uma culpada e colocou a dona Ângela, porque os vendedores compareceram na casa da dona Ângela, a apelante, e a suposta vítima estava na casa da dona Ângela, foi quando pediu o cartão e ligou para o senhor Gabriel, contratando o suposto consórcio.

Nesse caso, julgadores, ainda é importante asseverar que nenhuma prova demonstra que a dona Ângela tenha participação. Um dos requisitos aqui elencados dos crimes de estelionato é auferimento de vantagem indevida. Aqui, dona Ângela não teve vantagem nenhuma. Dona Ângela apenas serviu a casa dela, onde a suposta vítima, suposta amiga de mais de 35 anos, fechou o negócio com o senhor Gabriel.

Então, julgadores, é importante rememorar aqui que Renato Lima, o professor Renato brasileiro, destaca que o processo penal não pode ser temerário, nem leviano. Tem que ter justa causa. Não existem justas causas nos autos hábeis a demonstrar que a dona Ângela tenha participação nesse estelionato qualificado, como promoveu a
mut
atio
pelo Juízo de piso.

Importante destacar aqui uma menção que a própria suposta vítima ressalta em seu depoimento. Abro aspas:

“
Que Gabriel colocou o dinheiro na maleta e me deu os papéis para eu assinar. E o Gabriel saiu de casa primeiro que a declarante. Que a declarante tem 59 anos e sempre falou para outras pessoas que o sonho dela era sair do aluguel. E sempre fala isso para as pessoas. E o saque foi em duas vezes. Até fechar o pacote que ele levou. Ele prometeu que se eu desse o dinheiro para ele e depois com uma carta de crédito, eles iriam me tirar do aluguel. E foi o Gabriel quem prometeu essa casa. Que chegou a assinar um papel para Gabriel. Que depois que contou o dinheiro, foi entregue a Gabriel. A Ângela falou que faz o negócio se der certo. Que disse que se desse certo, eu também iria fazer”.

Outro destaque importante, Excelência, é que a filha da suposta vítima ouvida em juízo também destaca que, abro aspas:

“
Chegou a encontrar Gabriel na casa da Ângela e nesse dia disse que o negócio era um consórcio”. Fecho aspas.

No caso, julgadores, aqui a apelante saiu da figura de também vítima do Gabriel para ré, nos autos desse processo. Um processo totalmente absurdo, uma sentença condenatória totalmente absurda, sem prova alguma, hábil a colocar a dona Ângela, amiga da suposta vítima, na cena desse crime.

Por tudo que mais consta nos autos ainda, é importante destacar vários boletins unificados, áudios, gravações de WhatsApp, que nada demonstra a participação da dona Ângela, ora apelante, nessas condições.

Subsidiariamente também a defesa pede o decote dessa qualificadora que não se verificou por parte de dona Ângela, a apelante, qualquer artifício ardil de meio eletrônico para cometer qualquer tipo de estelionato. E também a causa de aumento não tem que vingar julgadores, porque a senhora Ângela, em que pese ela seja uma analfabeta, ela estava acompanhada da filha na situação narrada. Não há que se falar em pessoa vulnerável, não há que se falar em pessoa... estender o conceito de vulnerabilidade para incriminar e colocar uma causa de aumento onde não existe.

São as razões de apelo e a defesa espera que seja feita justiça.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA (RELATOR):-

Eminente presidente, eu cumprimento a advogada e peço o retorno dos autos para uma melhor análise.

*

ts

DATA DA SESSÃO: 18/09/2024

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (PRESIDENTE):-

O item seguinte é o número 23 da pauta de relatoria do Desembargador Éder Ponte, seria uma continuação.

Porém Desembargador Éder, verificou-se um equívoco, eram dois advogados representando duas partes, em uma dessas infelicidades que a tecnologia traz, um deles não conseguiu falar.

Então, concedo a palavra ao advogado doutor Álvaro Ramos e em seguida a vossa excelência para a continuação do julgamento.

Com a palavra, doutor.

*

O SR. ADVOGADO
Á
LVARO RAMOS DUTRA
:-

Obrigado, senhor
P
residente.

Boa tarde a todos.

Meus cumprimentos ao Sr. Presidente e aos demais pares bem como aos colegas advogados e aos demais presentes. É sempre uma honra e uma alegria enorme estar aqui com vossas excelências.

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela defesa técnica de Gabriel Cardin em face de sentença que o condenou a treze anos, oito meses e dezesseis dias de reclusão, contando ainda com quinhentos e vinte dias-multa. Tal condenação se deu nas iras do artigo 171, § 2º, “A”, e § 4º do Código Penal.

A presente sustentação oral, chamo a atenção especial para três teses principais.

Primeiramente, a defesa entende pela nulidade da sentença proferida, onde enfatizamos que é o primeiro e mais grave ponto a ser destacado aqui, é o erro do juiz a quo. Embora o Ministério Público, titular da ação penal, tenha optado em suas alegações finais por pugnar apenas pela condenação de Gabriel no artigo 171, caput, afastando a incidência do artigo 62, inciso I, do Código Penal, que estava presente na denúncia no início, o juiz sentenciante simplesmente desconsiderou essa posição e proferiu uma sentença incluindo indevidamente as qualificadoras do § 2º, “A”, e o § 4º do artigo 171, sem que estas tenham sido objeto da acusação inicial ou de um aditamento necessário perante a denúncia.

Preciso chamar a atenção para esse trecho, pois nem a denúncia tampouco a produção de provas feita em juízo fez com que o Ministério Público cria-se e enxergasse fundamentos para a aplicação desses dois parágrafos citados; a maior prova disso está no fato de ele ter retirado das suas alegações finais o pedido de condenação no artigo 62, inciso I, do Código Penal.

O Ministério Público aqui entendeu que o caso não era de tamanha magnitude para suportar condenações maiores, uma punição mais gravosa. Assim, tal atitude do Magistrado a quo, além de caracterizar, ao ver da defesa, um protagonismo judicial, viola os princípios do contraditório, da ampla defesa e da correlação entre acusação e sentença. Não se pode condenar o réu por fato não imputado pelo Ministério Público e de que sequer foi construído provas para tanto. É importante também mencionar que o Promotor, seguindo os termos da denúncia oferecida, recebida e sem aditamento, nas suas alegações finais, pugnou pela condenação nos limites daquilo que foi produzido, ou seja, somente no artigo 171, caput, cuja pena base tem como mínimo legal um ano. O Magistrado, no entanto, afastou essa linha de raciocínio, promovendo uma condenação muito mais gravosa.

Há um disparate que gostaria de apontar de forma muito clara para vossas excelências. O Ministério Público pugnou uma condenação em um tipo penal que tem como pena base um ano, mas o Magistrado condenou o réu Gabriel Cardin a treze anos, oito meses e dezesseis dias.

Por essa razão, requer a anulação dessa sentença, uma vez que houve uma flagrante violação ao princípio da correlação entre a denúncia e a sentença, além de violar os princípios do contraditório e da ampla defesa.

Ainda nessa linha de raciocínio, a defesa pede, subsidiariamente, pela reforma dessa sentença, no sentido de, se for condenar o réu, que seja no limite do que o Ministério Público pediu em suas alegações finais.

Seguindo para a sua segunda tese, a defesa vem no sentido de que, caso a condenação prevaleça, será necessário tratarmos a dosimetria da pena aplicada. Gabriel é primário, é portador de bons antecedentes, possui diversas características que favorecem a avaliação das circunstâncias judiciais, mas o Magistrado, ainda assim, negativou a circunstância judicial da personalidade do acusado, sem qualquer fundamento técnico para tanto. Digo isso (claro, com a devida vênia) porque o Juiz a quo não solicitou nenhum parecer técnico de um profissional da área, de psicologia ou de psiquiatria, para avaliar a personalidade do agente.

A jurisprudência relata no sentido de afirmar que a análise da personalidade deve ser feita de uma forma criteriosa, com cuidado, e não de maneira subjetiva ou especulativa.

Veja, trarei um exemplo: em diversos crimes de homicídio, a personalidade do agente deixa de ser negativada porque o Magistrado não tem o conhecimento específico dessa área, então prefere deixar essa negativação de lado; já em um crime de estelionato, eis a indagação, deveríamos tomar um caminho diferente? Portanto, a defesa sustenta que a negativação dessa circunstância judicial foi indevida e deve ser afastada.

Já caminhando para a terceira tese, enxergamos, também, a existência de bis in idem na aplicação da pena. O ponto que também merece destaque é o aumento de pena aplicado com base no artigo 171, § 4º, do Código Penal; o Magistrado justificou o aumento da pena no patamar do dobro, alegando a vulnerabilidade da vítima e o impacto financeiro que ela sofreu, porém esses mesmos argumentos já haviam sido utilizados para negativar a circunstância judicial consequências do crime. Esse procedimento, ao ver da defesa, configura, sim, um bis in idem, pois o mesmo fato foi considerado duas vezes para agravar a pena; o STJ, em diversas decisões, tem repudiado esse tipo de prática, que fere o princípio da individualização da pena e do devido processo legal. Assim, a defesa requer a revisão da dosimetria da pena para afastar o § 4º ou, subsidiariamente, seja reduzido à fração de um terço.

Nesse ato final, agradeço a atenção concedida. Desejo a todos uma boa tarde.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR ÉDER PONTES DA SILVA (
RELATOR
):-

Eminente Presidente.

Cumprimento o douto advogado, doutor Álvaro Ramos e considerando alguns pontos trazidos por sua excelência, respeitosamente, peço o retorno dos autos.

*

rpm

DATA DA SESSÃO: 09/10/2024

V O T O - RETORNO DOS AUTOS

PRELIMINAR DE NULIDADE: VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ENTRE ACUSAÇÃO E SENTENÇA

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA (RELATOR):-

Eminentes Pares,

Em sessão pretérita, diante das

sustentações orais

realizadas

pela Dra. Lívia Borchardt Gonçalves e pelo Dr. Álvaro Ramos Dutra, pedi retorno dos autos, com o intuito de melhor analisar a demanda trazida à apreciação.

Rememorando o caso,
c
uidam-se de recursos de apelação criminal interpostos por

ANGELA DA PENHA BRETAS
e

GABRIEL CARDIN DE OLIVEIRA
, inconformados com a sentença prolatada pel
o Juízo
da 2ª Vara
da Comarca de Baixo Guandu
(
fls. 167/182
), que condenou os apelantes nas sanções do
artigo
171, § 2º-A, c/c § 4º, do Código Penal, à pena de 13 (treze) anos, 08 (oito) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, bem como 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, à razão de 1/10 (um décimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, para o apelante Gabriel, e à pena de 10 (dez) anos, 03 (três) meses e 12 (doze) dias de reclusão, bem como 220 (duzentos e vinte) dias-multa, à razão de 1/10 (um décimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, para a apelante Angela,
bem como fixou o
regime inicialmente fechado para ambos os acusados,
e condenação,
a título de indenização prevista no artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, ao valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais).

Ao apresentar
razões recursais,
às fls. 206/228 e no id. 4931782,
as defesas de Angela da Penha Bretas e de Gabriel Cardin de Oliveira suscitam, preliminarmente, a nulidade do feito, em razão da violação ao princípio da correlação entre a acusação e a sentença.

Para tanto, alegam que a qualificadora e a majorante previstas nos §§ 2º-A e 4º, do artigo 171, do Código Penal,
não
foram narradas na exordial acusatória, de modo que, no caso, a sentença condenatória teria promovido a
mutatio libelli
sem promover vista ao Ministério Público e à defesa para tanto.

Pois bem.

Como sabido, o princípio da congruência no processo penal diz respeito à correlação entre a denúncia e a sentença, ressaltando-se que, na seara penal, o magistrado sentenciante fica vinculado tão somente aos fatos narrados na exordial acusatória, tendo a possibilidade de atribuir-lhes a consequência jurídica que entender adequada, desde que decidindo de modo devidamente fundamentado.

Nessa linha, o Código de Processo Penal prevê o instituto da
emendatio libelli
, no seu artigo 383, nos seguintes termos:

Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em
consequência
, tenha de aplicar pena mais grave.

Desse modo, para que fique
não haja
violação ao princípio da congruência, deve haver correlação entre os fatos imputados
na exordial acusatória
e
a sentença, uma vez que o acusado somente será condenado por fatos dos quais teve a ciência e a oportunidade de se defender durante a instrução processual, devidamente descritos na denúncia.

Dito isso,
passo à análise da denúncia apresentada no presente feito, a fim de verificar se a
qualificadora e a
causa de aumento de pena, respectivamente previstas nos §§ 2º-A e 4º, do artigo 171, do Código Penal, foram descritas na exordial acusatória.

A inicial, acostada às fls. 02/03 dos autos físicos, descreveu os seguintes fatos:

[...
] no dia 03 de dezembro de 2021, por volta das 15 h, na Rua Tiradentes, bairro Vila Kennedy, nesta cidade e comarca, os denunciados, obtiveram para si, vantagem ilícita consistente no recebimento do valor de R$ 72.000,00 (setenta e dois mil reais), em prejuízo da vítima Venilda de Almeida, mediante meio fraudulento.

Emergem dos autos, que a denunciada Angela entrou em contato com a vítima informando que se a mesma tivesse interesse em realizar o sonho de comprar uma casa própria era para ir até ao local dos fatos.

A vítima como já conhecia a denunciada Angela há anos, isto é, tinha confiança na mesma, já que ela foi a sua vizinha, resolveu ir até o local e chegando lá foi apresentada ao denunciado Gabriel.

Conforme narrado pela vítima, a denunciada Angela afirmou que o denunciado Gabriel era seu conhecido de muitos anos e que ele vendia imóveis, de modo que o mesmo poderia auxiliá-la em obter uma casa própria.

Ato contínuo, o denunciado Gabriel explicou para a vítima que trabalhava no Banco Itaú localizado em Vila Velha/ES, razão pela qual daria toda a assistência para a aquisição de uma casa própria através de um consórcio.

De início, o denunciado Gabriel explicou para a vítima que a mesma deveria dar uma entrada no valor de R$ 72.000,00 (setenta e dois mil reais), e que o restante seria pago em prestações mensais no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), sendo que em contraprestação o Banco do Itaú forneceria o valor de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais).

Diante do exposto, a denunciada Angela foi com a vítima até a Caixa Econômica Federal para sacar o dinheiro ora mencionado. Em seguida, a vítima assinou um documento feito pelo denunciado Gabriel (Proposta de Participação em Grupo de Consórcio de fls. 12/17) e lhe entregou o dinheiro em espécie.

Após tal situação, o denunciado Gabriel desapareceu e nunca mais atendeu às ligações da vítima, instante em que a mesma percebeu que caiu em um golpe.

Vale mencionar que, a denunciada Angela sabia que a vítima Venilda tinha acabado de receber a indenização da Samarco Mineração no valor de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais), bem como a mesma sabia que a vítima não queria mais morar em casa alugada [...]”

Ao ser interpelada, a denunciada Angela negou os fatos, porém ela foi a responsável em auxiliar a vítima nas tratativas para o saque na Caixa Econômica Federal, já que a mesma é analfabeta, conforme as imagens de fl. 30.

Quanto
à
qualificadora
referente ao estelionato praticado mediante fraude eletrônica, esta é
prescrita
nos seguintes termos:

Fraude eletrônica

§ 2º-A A pena é de reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa, se a fraude é cometida com a utilização de informações fornecidas pela vítima ou por terceiro induzido a erro por meio de redes sociais, contatos telefônicos ou envio de correio eletrônico fraudulento, ou por qualquer outro meio fraudulento análogo.

Nesse contexto
, verifica-se que, para a configuração de tal qualificadora, deve haver atuação do agente, ao realizar a fraude, por meio eletrônico, sendo a vítima induzida a erro por meio de redes sociais, contatos telefônicos, envio de correio eletrônico fraudulento ou outro meio fraudulento análogo.

Dito isso, ao analisar a exordial acusatória, verifico que
não
foi descrita nenhuma conduta que se encaixaria na mencionada qualificadora, visto ter sido narrado que a suposta fraude teria sido praticada
pessoalmente
pelos denunciados em face da vítima, não havendo
menção
de que a atuação dos agentes, para induzir ou manter a
ofendida
em erro, teria se dado por meio eletrônico – redes sociais, contatos telefônicos, envio de correio eletrônico fraudulento ou qualquer meio fraudulento análogo.

Logo, de fato,
não
havendo descrição na exordial de fatos que pudessem configurar a qualificadora do estelionato praticado mediante fraude eletrônica,
a
condenação dos réus, na sentença, por fatos
não
descritos na denúncia ou em eventual aditamento,
viola o

princípio da correlação entre acusação e sentença.

Por sua vez, quanto à majorante prevista no §
4º
, do artigo 171, do Código Penal, esta é prevista nos seguintes termos:

§ 4º A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) ao dobro, se o crime é cometido contra idoso ou vulnerável, considerada a relevância do resultado gravoso.

Da análise da denúncia, verifico que, ainda que de forma sucinta, restou consignado que a vítima se trata de pessoa analfabeta, que necessitou de auxílio nas tratativas para o saque na Caixa Econômica Federal,
tornando-se mais suscetível à prática delitiva,
o que demonstra sua situação de vulnerabilidade
.

Logo, sendo a condição de vulnerável da vítima descrita na exordial acusatória, possibilitando a ciência dos réus quanto à acusação de tal majorante e
sendo dada
a eles a oportunidade de se defenderem de tal fato,
não
há, quanto à causa de aumento do §
4º
, do artigo 171, do Código Penal, violação ao princípio da congruência.

Diante do exposto,
acolho parcialmente a preliminar suscitada
, tão somente para reconhecer a violação ao princípio da congruência em relação à qualificadora prevista no § 2º-A, do artigo 171, do Código Penal, desclassificando a conduta dos recorrentes para aquela descrita no artigo 171,
caput,
do Código Penal.

É como voto.

PRELIMINAR DE NULIDADE:
CONDUÇÃO DO MAGISTRADO NA INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS E DA VÍTIMA

Ainda em sede preliminar, as defesas de ambos os apelantes suscitam a nulidade do feito em razão da ilegalidade na condução da inquirição das testemunhas pelo magistrado, destacando seu protagonismo em
detrimento d
o órgão acusador.

Nessa linha, a defesa técnica alega violação ao artigo 212, do Código de Processo Penal,
in verbis
:

Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida.

Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição.

Sobre o tema,
coaduno com o entendimento de que “
a
inobservância ao art. 212, do Código de Processo Penal em virtude da inquirição direta às testemunhas pelo magistrado pode configurar nulidade, no entanto, sujeita-se à demonstração de efetivo prejuízo.
Tendo em vista que a alegação de nulidade só foi arguida em sede de apelação, enquanto o processo já está em análise de recurso, não há que se falar sobre
análise da

possibilidade de declaração de nulidade, sendo que não foi exposta em momento oportuno, ocorrendo a preclusão
”
(TJMG; APCR 0002137-94.2020.8.13.0137; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Edison Feital Leite; Julg. 02/04/2024; DJEMG 02/04/2024).

Nesse mesmo sentido:

[...]
A nulidade decorrente da inobservância do disposto no artigo 212 do código de processo penal é relativa, devendo ser articulada de imediato, sob pena de preclusão. A alegação, igualmente, carece de demonstração de efetivo prejuízo à defesa, o que não ocorreu
; [...]. (TJPE; APL 0000139-42.2010.8.17.0360; Rel. Des. Evio Marques da Silva; Julg. 16/02/2023; DJEPE 28/02/2023).

Dito isso, no caso, além de a referida nulidade
não
ter sido alegada em momento oportuno, salienta-se que o ordenamento jurídico brasileiro adota, em sede de nulidades processuais, o princípio da
pas de nullité sans grief
, segundo o qual a nulidade processual só deve ser declarada
quando houver
comprovação, de plano, de efetivo prejuízo para a parte, o que,
in casu
, não ocorreu.

Nesse sentido, tem-se o entendimento jurisprudencial:

“
[...] Não há falar em cerceamento de defesa, pois a instância anterior delineou que as diligências combatidas não influíram na ação penal em comento e que a condenação foi fundamentada apenas nas provas produzidas neste processo. 3. Assim, ‘não sendo evidenciada nenhuma irregularidade na obtenção das provas que conduziram à condenação dos recorrentes, inviável na via eleita o reexame do caderno probatório, ante o óbice constante da Súmula 7/STJ’. (STJ, REsp n.1.805.173/MT, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/10/2022,DJe de 14/10/2022).
4. Conforme o entendimento desta Corte Superior de Justiça, o reconhecimento de nulidade no curso do processo penal, seja absoluta ou relativa, reclama a efetiva demonstração de prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief). No presente caso, a Defesa não logrou demonstrar prejuízo passível de ensejar as nulidades suscitadas
, pois a condenação ficou lastreada apenas nas provas carreadas aos autos. [...] (AgRg no AREsp n. 2.354.888/DF, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/10/2023, DJe de 6/10/2023).

Assim, havendo preclusão da alegação da referida nulidade e ausente a demonstração de prejuízo às partes,
rejeito a presente preliminar
.

É como voto.

VOTO -MÉRITO

Superadas as preliminares suscitadas, passo à análise do mérito recursal.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual narra, às fls. 02/0
3
dos autos físicos, o seguinte:

[...
] no dia 03 de dezembro de 2021, por volta das 15 h, na Rua Tiradentes, bairro Vila Kennedy, nesta cidade e comarca, os denunciados, obtiveram para si, vantagem ilícita consistente no recebimento do valor de R$ 72.000,00 (setenta e dois mil reais), em prejuízo da vítima Venilda de Almeida, mediante meio fraudulento.

Emergem dos autos, que a denunciada Angela entrou em contato com a vítima informando que se a mesma tivesse interesse em realizar o sonho de comprar uma casa própria era para ir até ao local dos fatos.

A vítima como já conhecia a denunciada Angela há anos, isto é, tinha confiança na mesma, já que ela foi a sua vizinha, resolveu ir até o local e chegando lá foi apresentada ao denunciado Gabriel.

Conforme narrado pela vítima, a denunciada Angela afirmou que o denunciado Gabriel era seu conhecido de muitos anos e que ele vendia imóveis, de modo que o mesmo poderia auxiliá-la em obter uma casa própria.

Ato contínuo, o denunciado Gabriel explicou para a vítima que trabalhava no Banco Itaú localizado em Vila Velha/ES, razão pela qual daria toda a assistência para a aquisição de uma casa própria através de um consórcio.

De início, o denunciado Gabriel explicou para a vítima que a mesma deveria dar uma entrada no valor de R$ 72.000,00 (setenta e dois mil reais), e que o restante seria pago em prestações mensais no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), sendo que em contraprestação o Banco do Itaú forneceria o valor de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais).

Diante do exposto, a denunciada Angela foi com a vítima até a Caixa Econômica Federal para sacar o dinheiro ora mencionado. Em seguida, a vítima assinou um documento feito pelo denunciado Gabriel (Proposta de Participação em Grupo de Consórcio de fls. 12/17) e lhe entregou o dinheiro em espécie.

Após tal situação, o denunciado Gabriel desapareceu e nunca mais atendeu às ligações da vítima, instante em que a mesma percebeu que caiu em um golpe.

Vale mencionar que, a denunciada Angela sabia que a vítima Venilda tinha acabado de receber a indenização da Samarco Mineração no valor de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais), bem como a mesma sabia que a vítima não queria mais morar em casa alugada [...]”

Ao ser interpelada, a denunciada Angela negou os fatos, porém ela foi a responsável em auxiliar a vítima nas tratativas para o saque na Caixa Econômica Federal, já que a mesma é analfabeta, conforme as imagens de fl. 30.

Diante dos fatos acima apontados e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado
a quo

condenou
os apelantes nas sanções do
artigo
171, § 2º-A, c/c § 4º, do Código Penal, à pena de 13 (treze) anos, 08 (oito) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, bem como 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, à razão de 1/10 (um décimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, para o apelante Gabriel, e à pena de 10 (dez) anos, 03 (três) meses e 12 (doze) dias de reclusão, bem como 220 (duzentos e vinte) dias-multa, à razão de 1/10 (um décimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, para a apelante Angela,
bem como fixou o
regime inicialmente fechado para ambos os acusados,
e condenação,
a título de indenização prevista no artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, ao valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais).

Ao apresentar
razões recursais,
às fls. 206/228,
a defesa de Angela da Penha Bretas postula a absolvição da apelante, sob o fundamento de inexistência de provas acerca de sua autoria delitiva. Subsidiariamente, pugna pela redução da pena-base, afastando-se as circunstâncias judiciais das circunstâncias e das consequências do crime, bem como pelo decote das majorantes previstas nos §§ 2º-A e 4º, do artigo 171, do Código Penal, aplicando-se o regime aberto e substituindo-se a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Por fim, requer a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Por sua vez, ao apresentar
razões recursais
no id. 4931782, a defesa de Gabriel Cardin de Oliveira postula a absolvição do apelante por insuficiência de provas. Subsidiariamente, requer a redução da pena-base para o mínimo legal, o afastamento das qualificadoras previstas nos §§ 2º-A e 4º, do artigo 171, do Código Penal, a fixação de regime inicial aberto para cumprimento de pena, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou a suspensão condicional da pena, a dispensa da pena de multa e a concessão dos benefícios da justiça gratuita em razão da hipossuficiência do recorrente, bem como a concessão do direito de recorrer em liberdade.

Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa
.

Inicialmente, saliento que, diante do acolhimento parcial da preliminar suscitada pelas defesas, a conduta dos apelantes foi desclassificada para aquela descrita no artigo 171,
caput,
do Código Penal, em razão do afastamento da qualificadora prevista no § 2º-A, do artigo 171, do Código Penal.

Dito isso, passo à análise do pleito absolutório de ambos os apelantes.

Sobre o tipo penal
em questão
, a conduta ilícita é descrita nos seguintes termos:

Estelionato

Art. 171. Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:

Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis.

Acerca do referido crime, leciona Rogério Sanches Cunha
1
o seguinte:

“
Pune-se aquele que, por meio da "astúcia", "da esperteza", do "engodo", da "mentira", procura despojar a vítima do seu patrimônio fazendo com que esta entregue a coisa visada espontaneamente, evitando, assim, retirá-lo por meios violentos. Em suma, o agente busca lesar a vítima em seu patrimônio, de maneira sutil, mas sempre segura.

A fraude pode ser empregada para induzir ou manter a vítima em erro. No ato de induzir (incutir) é o agente quem cria na vítima a falsa percepção da realidade. Já na manutenção, a própria vítima se encontra equivocada e o fraudador, aproveitando-se dessa circunstância, emprega os meios necessários para mantê-la nesse estado, não desfazendo o engano percebido.”

Dito isso, passo à análise da prova existente nos autos.

Nesse particular, verifico que a
materialidade delitiva
restou comprovada nos autos físicos do Inquérito Policial, por meio dos Boletins Unificados de fls. 04/06, fls. 37/40 e fls. 45/48, dos comprovantes de saque de fls. 27/29, bem como pela prova testemunhal acostada aos autos.

Quanto à
autoria
delitiva por parte dos apelantes, passo à análise da prova testemunhal constante n
o feito.

Nesse particular, transcrevo as declarações prestadas em juízo pelas testemunhas ouvidas:

A vítima
VENILDA DE ALMEIDA
, ouvida em juízo, declarou:

[...]
que ANGELA, a qual tinha como amiga, lhe ligou e chamou para ir na casa dela, local em que lhe apresentou GABRIEL, falando que era seu amigo e o conhecia desde a infância, e que o viu crescer, tendo ela dito que seria a hora de fazer o "negócio", assegurando que GABRIEL seria "gente boa", em quem ela confiava. Informa que questionou ANGELA sobre o "negócio da casa" dar certo, tendo ANGELA afirmado que daria
, e que se desse certo para a declarante, ela também faria.
Afirma que o GABRIEL foi apresentado como corretor para a declarante na casa da ANGELA, o qual disse que tiraria a declarante do aluguel e que era para colocar o dinheiro na mão dele
.
Que ANGELA chamou o marido dela e de carro foram até a Caixa Econômica com a declarante, local em que, após ANGELA contar as cédulas, sacou todo o dinheiro, e depois, na casa de ANGELA, esta lhe forneceu óculos, e então novamente contaram o dinheiro e entregou a GABRIEL, o qual colocou numa maleta e deu uns papéis para assinar, mas não sabe ler.

Salienta que foi orientada por ANGELA para dizer no banco que queria sacar o dinheiro para ir embora para Portugal, senão eles não liberariam o dinheiro
.
Informa que GABRIEL disse que daria o comprovante de que depositou o dinheiro no Banco Itaú, pois ele disse trabalhava com mencionado Banco, mas ele sumiu, e não lhe deu um comprovante
. Afirma que GABRIEL é amigo de ANGELA, a qual disse que podia confiar nele, o qual inclusive era amigo do Lastênio, e que ele ia arrumar uma casa para a declarante. Afirma que GABRIEL disse que não ia gastar todo o dinheiro, o qual ia depositar no Banco do Itaú e depois a declarante seria reembolsada. Informa que ANGELA e o marido procuraram casa para a declarante. Que GABRIEL disse que a declarante poderia comprar uma casa de até pouco mais de cem mil reais, sendo o dinheiro da declarante um adiantamento. Que GABRIEL disse que a declarante pagaria o restante depois.
Informa que depois dos fatos GABRIEL lhe ligou e disse que iria lhe pagar dez mil reais para que a declarante retirasse a queixa e o restante iria pagando aos poucos
. Afirma que estava procurando uma casa de cem mil reais, sendo que GABRIEL deu um prazo, mas
depois que ele pegou o dinheiro, sumiu, não atendia ou respondia a declarante.

Assegura que jamais passaria o dinheiro para o acusado se não fosse por confiar em ANGELA
.
Que não sabe das intenções ANGELA, quando se propôs a sacar o dinheiro e lhe ajudar, a qual fez a senha e mandou a declarante dizer no banco que queria o dinheiro todo para ir embora para Portugal ver sua filha, senão eles não entregavam o dinheiro se falasse que ia comprar uma casa
. Declara que falava com as pessoas que seu sonho era sair do aluguel.
Afirma que ANGELA pediu para não envolver seus filhos e não comentar com ninguém porque senão daria tudo errado.

Informa que ANGELA ficou encarregada de procurar um imóvel. Existe o comentário de que GABRIEL estava nessa profissão de vender casa, mas não lhe mostrou qualquer casa aqui em Baixo Guandu.
Que depois desses fatos a ANGELA ameaçou lhe bater e lhe xingou porque procurou a polícia, a qual dizia que a declarante tinha recebido o dinheiro
.
Informa que não viu ANGELA receber dinheiro de GABRIEL, mas acredita que teve vantagem.

Informa que só teve contato pessoal com GABRIEL na casa de ANGELA. Nega que GABRIEL tenha falado em consórcio, mas dizia sobre carta de crédito e parcelas mensais sendo que não lembra se tinha valor.
Que depois de vinte dias ligou para GABRIEL e disse que não queria mais o negócio e ele disse que ia devolver dez mil reais, mas a declarante devia ir na delegacia e retirar a queixa e que se ele fosse preso ele não iria lhe pagar
. [...]”

A testemunha
JHENNIFER DE ALMEIDA
, filha da vítima, ouvida em juízo, declara que é filha da vítima e
que estava em Baixo Guandu quando sua mãe, ora vítima, recebeu um telefonema da ANGELA dizendo que o GABRIEL estava na casa dela
. Até então não conhecia GABRIEL e não sabia do que se tratava. Afirma que foi apresentada a GABRIEL, que se apresentou como vendedor de imóvel para sua mãe, o qual falou que sua mãe poderia escolher um imóvel do valor que ela queria.
Que perguntou se era financiamento ou consórcio e GABRIEL disse que não, mas não entendeu muito bem do que de fato se tratava. Afirma que ele disse que seria liberada uma carta de crédito de quatrocentos mil reais e sua mãe daria um valor de entrada, sendo que o valor seria liberado na conta dela e daí ela poderia comprar o imóvel com o referido valor
. Esclarece que foi uma coincidência estar na cidade no dia.
Afirma que desconfiou da conversa de GABRIEL e aconselhou sua mãe a averiguar, tendo ANGELA afirmado que GABRIEL era uma pessoa boa e que podia confiar, já que conhecia ele desde pequeno, tendo ANGELA dito que outras pessoas já haviam comprado com ele e que se desse certo o imóvel para sua genitora, ela também compraria outra casa.

Afirma que GABRIEL pediu os documentos de sua genitora e eles ficaram conversando por telefone,
tendo sua mãe dito a GABRIEL que a declarante estava desconfiada de que podia ser golpe, tendo GABRIEL dito para sua mãe que era para ela ficar esperta com a declarante pois, estaria interessada no dinheiro de sua mãe, e não queria o bem de Venilda, enchendo a cabeça de sua mãe contra a declarante
. Informa que no dia a conversa de GABRIEL era "vamos comprar o imóvel, vai disponibilizar o dinheiro “X”, disse que sua mãe ia receber o dinheiro e se não usasse tudo, era para ela devolver o dinheiro para diminuir a dívida, e que sua genitora somente pagaria depois de seis ou sete meses. Afirma que sua mãe havia sacado só uma pequena quantia de dinheiro da indenização para utilizar nas despesas de casa.
Afirma que sua mãe é analfabeta. Afirma que sua mãe não lhe contou sobre fazer o saque de todo o dinheiro, pois GABRIEL e ANGELA pediram para ela não lhe contar, pois a declarante já tinha desconfiado, então eles queriam fazer pelas suas costas
. Afirma que um dia antes de sua mãe passar o dinheiro, GABRIEL ligou para a declarante e explicou a transação. Que sua mãe no dia que estava fechando a negociação lhe fez uma chamada de vídeo, e viu a quantidade de dinheiro. Informa que quando viu os documentos entregues por GABRIEL disse para sua mãe que era golpe.
Que ANGELA disse que GABRIEL deve ter enganado ela também. Afirma que após pegar o dinheiro, sua mãe não conseguia falar com GABRIEL, só recentemente, antes dele ser preso.

Informa que ANGELA xingou a mãe da declarante.
Afirma que em momento algum GABRIEL disse que sua mãe tinha entrado num consórcio; Informa que ligou para Agência do Itaú e não constava nada de sua mãe no Banco
. Afirma que o valor da parcela seria de mais de dois mil reais. Que GABRIEL disse para sua mãe que a parcela seria no máximo de uns quinhentos ou seiscentos reais, e com o dinheiro do aluguel ela pagaria as parcelas. Afirma que sua mãe não comentou que desistiu da negociação. [...]

A testemunha
ALERRANDRO HENRIQUE MOREIRA
, ouvidoem juízo, informa que ANGELA é sua avó e que não estava no dia dos fatos. Afirma que Venilda disse ao próprio declarante para procurar uma casa para comprar até o valor de setenta mil reais, tendo dito a ela que não conseguiria comprar uma casa nesse valor, pois ela queria uma casa com dois quartos e garagem. Afirma que só viu GABRIEL na casa do declarante no dia que foi entregue o dinheiro e que foi a filha da vítima quem fechou o negócio para a mesma.
Ratifica seu depoimento prestado na esfera policial, ocasião em que disse que chegou a ser chamado pela vítima para ir ao banco com ela sacar o dinheiro, mas não quis. Afirmou que disse a Venilda que estava parecendo um golpe, momento em que Venilda ligou para sua filha de nome Jennifer, tendo passado o telefone para GABRIEL que conversou com ela e após, Venilda e GABRIEL fecharam o negócio.

Afirma que soube que o dinheiro seria uma entrada e a carta de crédito no valor total seria entregue depois de três ou cinco meses, mas na semana seguinte Venilda já queria a casa.

A testemunha
MARIVALDA DIEDRICHE BOASQUIVES
, ouvida em juízo, informa não conhece ANGELA e nem o GABRIEL. Afirma que quem tinha anunciado a casa da declarante se identificou como IAGO. Ratifica seu depoimento prestado na esfera policial, ocasião em que disse viu sua casa anunciada para venda em um site, chegando a trocar mensagens com os supostos golpistas. [...]”

A testemunha de defesa
MILTON HENRIQUE MOREIRA
, ouvido em juízo disse que é esposo de ANGELA. Afirma que ANGELA aceitou Venilda fazer o negócio na sua casa e ir busca o dinheiro com Venilda, as quais foram de pé até o banco, não tendo levado elas de carro.
Afirma que Venilda chamou ANGELA porque ela tinha medo e era analfabeta
. Declara que só sabe que o homem levou o dinheiro e que ouviu o homem dizendo que era para ela que podia levar os documentos para um advogado ler, mas ela disse qge confiava nele.
Que ANGELA e o declarante não conheciam GABRIEL
, sendo que foi Venilda quem chegou com GABRIEL na casa do declarante.

O acusado GABRIEL CARDIN DE OLIVEIRA, ouvido em juízo afirmou que:

[...] mediante a questão de imóvel, o consórcio não é a venda do bem, porque a partir do momento que ele faz a venda do consórcio com o imóvel, eu estou fazendo a venda casada, que a venda casada tipifica crime; que então o consórcio em si é a liberação do recurso, que esse recurso a pessoa pode ficar muito bem na possibilidade de fazer como ela quiser;
que é representante bancário de alguns bancos, que então com isso ele acaba indicando esse cliente que já tem o crédito faturado, para fazer a compra desse imóvel, mediante aos parceiros deles;

que a negociação dele com a Venilda começou, que já cai por terra isso de conhecer a Angela de muito tempo, que não recorda disso, que a Angela procurou ele mediante esse contato, se passando por cliente a princípio, que esse contato como se ela tivesse determinado recurso para iniciar o investimento, que isso sempre esclarecendo as dúvidas e deixando bem claro que o processo é fazer a venda do consórcio

e o consórcio é fazer a liberação do recurso, e esse recurso a pessoa pode fazer a compra do bem;
que a Angela sabia que ele fazia isso por intermédio de anúncios dentro da plataforma do Facebook, que esses anúncios eles colocavam ali a possibilidade de imagens ilustrativas,

que eles colocavam na descrição do anúncio todo o processo, que são esses tipos de anúncio que eles fazem,
com isso foram procurados pela Dona Angela; que com isso começou a conversar com a Angela e ela se passando como a interessada; que ele não conhecia a Angela, que conheceu ela a primeira vez quando ela entrou em contato como cliente, por intermédio de anúncios dentro da plataforma do FACEBOOK

(onde tinha imagens ilustrativas), que manteve essa conversa inicial, prestando esclarecimentos, deixando bem claro que ele é residente de Vitória/ES, só que é casado com uma guanduense, sempre deixando bem claro e bem aberto essa questão; que essa questão de ter conhecimento de algumas autoridades políticas da região, ele considera que por comentário pode até ser dito por amizades em comum;
que após isso a Angela falou a ele que teria a Dona Venilda como cliente, que ela queria intermediar essa questão, e dentro disso ter essa possibilidade de negócio e falou que tinha essa cliente que seria a Venilda, que ai teve o conhecimento, iniciaram os processos de conversa,

de forma inicial por telefone, o que foi progredindo dentro de uma razão óbvia de que um consórcio tem ausência de taxa de juros, se tornou viável uma realidade onde abriu mais uma possibilidade de fazer mais algumas reuniões por telefone, por chamada de vídeo que fizeram esse processo; que aconteceu que a partir de um tempo de semanas, quase chegando a mês, eles marcaram esse encontro, e não foi ele que deu como opção o encontro em determinada casa, porque ele como representante tem essa flexibilidade, então pode atender muito bem dentro do escritório deles, como também muito bem ir até o encontro da pessoa, então não foi ele que deu como opção essa residência; que eles trabalhavam nessa época em Enseada do Suá, que eram autônomos, não era minha empresa "Cardin’s Invest" prestando serviços para outras representações; que com isso
a Venilda se achou interessada nisso, e marcaram o encontro, que esse encontro quando marcaram foi na casa da Angela, que não foi no primeiro contato, que fizeram mais algumas visitas, que saiu de Vitória e veio aqui
, sempre conversando, deixando bem claro que todo processo de desistência ele vai entrar naquele processo do Código de Defesa do Consumidor, que o consumidor tem até 7 dias úteis para fazer o processo de cancelamento, desde que esteja ausente do escritório ou do ambiente; que com isso tem que entender que o processo do consórcio quando se desiste, entra em um grupo de desistentes; que deixou claro pra Venilda que ela estava entrando em consórcio desde o princípio, que o consórcio é a liberação do recurso;
que a Venilda contou a ele que era analfabeta e ai ele teve um pouco mais, total prudência maior para trazer esse esclarecimento a ela sobre isso, que conheceu a filha dela na casa da Angela, aonde ele teve essa conversa pessoal com a filha
, que após essa conversa teve uma aprovação da filha, mediante a qual tipo de álibi ali em si, se o dinheiro não está aplicado, não vai ter alteração ali de juros;
que a proposta pra Venilda era fazer um consórcio, que ela ia entrar em um consórcio a contemplar, que não era um consórcio contemplado, que ela ia fazer uma cota de consórcio e mediante isso buscar sua contemplação para que ela conseguisse; que as condições seria ela ser contemplada por sorteio ou lance
, onde eles programaram todo o processo para ela e ai esse capital que eles conseguiram fazer os cálculos, porque eles trabalham baseados com as assembleias passadas e não passando garantia, porque o consórcio ele não pode dar uma garantia de contemplação, mas ele pode passar uma prévia mediante aos grupos que foram contemplados antes; que passaram isso para a Venilda, que ela se tornou ciente e mesmo sabendo dessa falta de leitura dela, só que a filha dela ciente também; que se ela contrata quatrocentos mil, o valor das prestações será em cima desse valor, se ela usa só cem mil reais desse valor contratado, abateria o valor restante de saldo e é feito o recalculo do valor das parcelas, mas se usa o valor por inteiro, tem que pagar as parcelas em cima do valor contratado; Que Venilda passou os R$72.000,O0 (setenta e dois mil reais) para ele para fazer toda a programação, a programação para a contemplação, que o consórcio em si são parcelas, que explicaram para ela a possibilidade de fazer negócio mediante dentro do consórcio o que se tornaria mais viável, que o diferenciamento são os valores de entrada e suas taxas, que com isso montaram uma programação para ela onde iam buscar a possibilidade com esse valor que ela disse ter e não foi um valor ao qual ele propôs, que ela que disponibilizou esse capital por inteiro; que dentro dessa programação eles montando para ela, faz oferta de um lance embutido que é a possibilidade na própria carta e um lance livre, que ela aceitou e ai foi feito esse negócio; que deu o lance, que ofertado acompanharam todo o procedimento; que dentro disso eles fazem a oferta, porque o consórcio é um grupo de pessoas dentro de um grupo, dentro disso dependendo se um lance for maior que o outro, se o grupo tiver saldo, contemplado todo mundo, se o grupo não tiver saldo apenas uma pessoa é contemplada por lance livre;
que o lance dela não foi contemplado durante todo esse tempo; que ai ela participou dessa primeira assembleia, que dentro disso ela tentou reaver essa questão de cancelamento, só que já passava do prazo de validação

que tinham deixado bem claro essa questão também; que ele deu o lance, não ganhou, que o valor é totalmente investido junto a conta do Itaú; que ele é representante do banco mediante PJ, com isso representava para "LL representações", que é uma empresa de Vitória que tem esses códigos cadastrados aos bancos, e esse repasse feito para que fosse gerido lá mediante esse processo interno;
que o dinheiro foi parar junto a LL Representações, que é a empresa a qual eles forneciam serviço, serviço de liberação de crédito, porque essa empresa eles não tinham vínculo empregatício com ela;

que essa empresa é representante dos bancos; que o contrato foi emitido em nome do Banco Itau; que uma ressalva muito importante que a agência em si responde por si só, que a partir do momento que ele pega o contrato dele, ou recebe o contrato de um cliente de dentro do banco e traz para ele fazer uma consulta ele não consegue, porque cada agência responde por si só; que ela poderia rodar todas as agências para saber sobre aquele processo ali, só que o contrato é justamente do Itaú, não houve nenhum processo de falsificação do contrato;
que a LL Prestações não devolveu o dinheiro dela por causa desse processo de 7 dias; que ela fez o consórcio, que ela chegou a pagar prestação, que emitido o boleto e repassado os outros valores; que não tem contrato com essa empresa, que depois disso acabou entrando para a própria empresa mesmo, investindo em si mesmo e fazendo os próprios negócios
; que a ligação dele para Venilda que ela alega, de que ele ofereceu pagamento de 10 mil reais, que isso não é para se tornar um processo de confissão dessa dívida, que o contrato dele com determinado banco ou com a representação, mostrava que ele como representante iria assumir todo o processo judicial e dentro disso ele também acabou ficando ausente daquilo que era o comissionamento dele, que então ele propôs para a Venilda se tinha a possibilidade deles se reorganizarem entre eles, que a princípio ela deu o OK, que tudo que ela mais queria era resolver, que foi justamente no tempo que ele já vinha tentando encontrar algum tipo de solução para isso ser resolvido; que iam se encontrar e acabou que ele foi aconselhado a não ir até o encontro por receio a vida, e na semana seguinte foi onde houve o mandado de busca e apreensão;
que até hoje esse lance não conseguiu, que não pode falar se tentaram mês a mês porque ele tem um contrato de que dá início na empresa e o contrato que faz o processo de encerramento nessa empresa

(...) que ficou numa situação chata porque ele também não recebeu (...);
que não sabe porque o negócio foi feito na casa da Angela, que pela flexibilidade do representante bancário, poderia ser feito até dentro de uma cafeteria, que tem essa disponibilidade, que colocar dentro da casa da Dona Angela foi uma oportunidade, possibilidade que elas criaram e em nenhum momento a Venilda se opôs a essa possibilidade também
; que não chegou a fazer essa proposta para a Angela, porque para mais comodidade isso foi algo combinado entre elas mesmo; que o formato de pagamento quem escolhe é o cliente, que não sabe o motivo que ela achou por bem capturar esse determinado valor e pagar em mãos, que ela poderia fazer um pix; que se encontraram pessoalmente umas três vezes;
que a Angela conhecia a logística dessa contratação porque se passou como cliente primeiramente

(...);
que teve ciência desde o início que Venilda era analfabeta;

que desconhece se a Angela teve algum lucro em cima disso; que a filha da Venilda não chegou a ler ou assinar documento, mas presenciou se não se engana o primeiro ou segundo encontro que ele teve uma conversa com ela, que explicou para ela todo o processo desde o inicio (...).

A acusada ANGELA DA PENHA BRETAS ao ser ouvida em juízo afirmou que:

[...] que foi assim,
que chegou umas pessoas na casa dela que ela não reconhece quem é, oferecendo casa para ela, que ai ela falou que não tinha interesse porque ela já tinha casa própria,

que ai a Dona Venilda estava na casa dela, que Venilda não sai da casa dela; que ai Venilda estava na hora, que ela disse que não tinha interesse porque já tem casa própria então não vai fazer mais negócio, que ai a Dona Venilda falou assim que tinha interesse, para darem o cartão que ia ligar para a pessoa
;
que ai as três pessoas que estavam na casa dela que ela não se recorda quem é, que sabe que é duas mulheres e um homem, deram o cartão do Gabriel para a Venilda;

que ai a Venilda nem esperou as pessoas irem embora da casa dela, que Venilda já pegou o cartão e já ligou para ele;

que ai depois a Venilda foi e ligou para ela, perguntando se ela estava em casa, que ela disse que sim e questionou o porquê,
que Venilda disse que tinha fechado negócio com o Gabriel e que Gabriel iria no outro dia para eles fazerem negócio, que Venilda precisava de dois favores dela, que fosse com ela no banco pegar o dinheiro e que ela emprestasse a casa dela; que questionou porque Venilda não podia fazer na casa dela, que Venilda respondeu que era porque morava em cima do bar e não quer que ninguém saiba que ela recebeu, que respondeu para Venilda que como são amigas a mais de 37 anos, para ela não fazia diferença não
; que Venilda ligou para ela 5h da manhã no outro dia para poder ir na Caixa, que elas foram a pé e voltaram a pé; que na hora lá o gerente falou que Venilda não podia retirar aquela quantia, que ai marcou outro dia para ela voltar, que Venilda perguntou se Angela iria com ela, que respondeu que iria;
que voltaram (no Banco) a Venilda pegou R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais) e colocou dentro da bolsa de Angela; que ai o homem falou para Dona Venilda não retirar esse dinheiro, que Venilda disse que ia viajar para Portugal que tem uma

filha lá; que não foi ela que orientou Venilda a falar isso, que em momento nenhum; que ai ele falou para Venilda pegar os 45 no dia e que não sabe qual outro dia ele marcou para ela voltar para pegar o restante,

que Venilda pediu para Angela ir com ela de novo, que elas foram, que por isso que Venilda tirou foto dela ali, porque ela estava entregando o dinheiro para Venilda no momento
; que não falou para Venilda que conhecia esse Gabriel, que ele era de confiança, que conhecia ele desde a infância; que ela morou em frente a "Parmalat" de 2000 até 2008, que aí o sogro dela vendeu uma casinha velha que eles moravam que era do sogro dela, que aí ela via aquele monte menino jogando bola lá, mas que não sabia quem era não, que quando ele chegou na casa dela ele falou com ela assim: "você é a Angela?" que ele disse que lembrava dela em frente a antiga "Parmalat" que tinha um monte moleque jogando bola lá, que ela disse que sentava lá mas não lembrava do Gabriel não, que Gabriel disse que morava com o Sr. Luis, que conhece o Lastenio, o Neto Cardoso e que estava lembrando dela; que ela disse que não estava lembrando dele; que aí conversa vai, conversa vem, na hora que eles fizeram negócio, que não está defendendo ele nem ela, que ele disse para Dona Venilda que podia pegar um advogado dela de confiança e elas iriam no cartório fazer esses documentos, que aí Venilda falou que não, que o Gabriel já era amigo e confiava nele; que em momento nenhum ela reconheceu aquele homem;
que não foi ela que apresentou o Gabriel para Venilda, que foi essas mulheres que foram lá, as duas mulheres e o homem; que foram na casa dela,

que as mulheres chegaram lá quando ela estava sentada, que a Venilda estava na casa dela, que Venilda não sai de dentro da casa de Angela;
que quem chegou na casa dela eram duas mulheres e um homem vendendo, que esse homem não era o Gabriel, que eram outras pessoas que ela não sabe quem são, que essas pessoas bateram na porta dela do nada, que disseram que estavam vendendo casa,

que ela disse que não tinha interesse que já tinha a casa própria; que aí a mulher chegou na Dona Venilda e falou que se ela não quisesse comprar com eles, tinha um dos sócios, Gabriel, que ia dar o cartãozinho para ela, que deu o cartãozinho, que Venilda olhou, que pediu para Venilda não ligar, mas ela ligou, que Venilda ligou e imediatamente ela voltou na casa dela falando que tinha fechado negócio e que era para poder ir com ela no banco, na Caixa, e emprestar a casa, que não achou nada demais,
que elas são amigas; que conheceu Venilda quando tinha 13 anos e a Venilda tinha 16 anos;

que Gabriel não deu nada ela, que não pegou nem dele nem dela, porque ela recebeu três vezes da Fundação Renova, que aí ela comprou a casa do sogro dela, dos herdeiros, que hoje mesmo, inclusive, caiu quarenta e quatro mil na conta dela quando ela estava presa; que a casa que ela mora foi comprada com dinheiro da Fundação Renova; que ficou presa 36 dias (...); que mora naquela rua tem 07 (sete) anos, que a dona Venilda diz que tem 06 (seis) anos que mora lá; que ofereceram para ela a proposta de casa, umas mulheres e um homem que ela não sabe o nome, nem sabe quem são (...); que a justificativa que Venilda deu para ela para ser na casa dela era que Venilda morava em cima do bar e não queria que ninguém soubesse que ela tinha recebido da Fundação Renova (...); que ela acha que Venilda imputou o fato a ela por estar querendo achar um culpado (...); que não viu o Gabriel em outras oportunidades na cidade; que não chegou a procurar o Gabriel com Venilda;
que Venilda foi na porta dela e falou que o Gabriel tinha sumido, que ela aconselhou Venilda a denunciar ele, que era o melhor jeito dela achar ele
(...)".

Diante das provas acima expostas, verifica-se que restou devidamente comprovada a autoria delitiva pelos recorrentes, consoante narrado na exordial.

Desse modo, verifica-se que a acusada Angela, abusando da confiança que a vítima Venilda de Almeida depositava nela, por serem amigas há muitos anos, apresentou-lhe o corréu Gabriel, quem afirmou conhecer desde criança, passando segurança à ofendida para que fizesse o suposto consórcio com ele, a fim de adquirir sua casa própria.

Nessa linha, além de induzir a vítima a erro, mediante ardil, isto é, criando um enredo, com base na confiança que a ofendida depositava nela, Angela organizou a empreitada, indo com a vítima ao banco, que, por se tratar de pessoa analfabeta e com pouca instrução, necessitou de ajuda, tendo a acusada ido com ela ao estabelecimento bancário para sacar todo o dinheiro e entregar ao corréu Gabriel, sendo que, para não gerar desconfiança dos funcionários do banco, orientou a vítima a dizer que esta estaria sacando tal quantia para se mudar para Portugal.

Consta também que a acusada Angela pediu para a vítima não envolver seus filhos e não comentar com ninguém, “porque senão daria tudo errado”, demonstrando seu dolo em manter a vítima sob engano.

Salienta-se, assim, que a conduta da apelante Angela foi fundamental no êxito da empreitada criminosa, visto que, se não fosse a confiança que a vítima tinha nela, esta não teria fechado o “negócio”.

Ainda sobre a participação de Angela no delito, muito bem fundamentou o Juízo
a quo
, ao fundamentar que:

ANGELA apresentou GABRIEL para a vítima, cedeu sua residência para encontros entre eles, emprestou óculos, utilizou seu carro, com a ajuda de seu marido (motorista), para ir até a Caixa Econômica Federal sacar o dinheiro da vítima, orientou a vítima a inventar uma estória para conseguir sacar o dinheiro no banco, fez senha para a vítima no banco, induziu a vítima não envolver seus familiares para não atrapalhar no negócio, contou o dinheiro (no banco e em sua residência), procurou casa para vítima comprar, tudo a auxiliar materialmente para que o delito fosse consumado (relevância causal da conduta).

Por sua vez, Gabriel Cardin de Oliveira saiu de Vila Velha para a cidade de Baixo Guandu, a fim de praticar o delito de estelionato, dizendo à vítima que trabalhava no banco Itaú e que conseguiria para ela uma carta de crédito, por meio do qual a ofendida pagaria o valor de R$ 72.000,00 (setenta e dois mil reais) de entrada, sendo que o restante seria pago em parcelas mensais, de modo que, em contraprestação, ela receberia o valor de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais) para adquirir sua casa própria.

Tem-se, ainda, que Gabriel daria à vítima o comprovante de que depositou o dinheiro recebido no Banco Itaú, todavia, o acusado sumiu e não lhe deu comprovante, tendo a filha da vítima, Sra. Jhennifer de Almeida, declarado que ligou para a agência do banco Itaú e que não constava nada em nome de sua mãe em tal banco.

Ademais, após a deflagração da persecução penal, o réu Gabriel ligou para a vítima Venilda, dizendo que iria lhe pagar a quantia de dez mil reais, para que esta retirasse a “queixa” em face do apelante, e que o restante iria pagando depois aos poucos. Por sua vez, a ré Angela ameaçou bater na vítima Venilda e a xingou, pelo fato de ter procurado a Polícia.

Destaco, ainda, que os interrogatórios judiciais dos réus são contraditórios, visto que Gabriel Cardin de Oliveira afirmou que quem o procurou para realizar o negócio foi Angela da Penha Bretas, inicialmente como interessada. Lado outro, esta última afirmou que chegaram umas pessoas em sua casa, que não sabe quem são, oferecendo compra de casa, momento em que tais pessoas indicaram o contato do corréu Gabriel, sendo que a vítima Venilda estava em sua casa e disse que tinha interesse.

Logo, diante de todas as provas acima mencionadas, corroboradas pelas contradições nos dizeres dos acusados, restou devidamente comprovado o estelionato em face da vítima Venilda, a qual foi convencida pelos acusados em entregar R$ 72.000,00 (setenta e dois mil reais) em espécie, na certeza que estava adquirindo sua casa própria, por meio de uma carta de crédito no valor de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais).

Ademais, embora os acusados neguem o crime praticado, saliento que o apelante Gabriel Cardin de Oliveira, em seu interrogatório, afirmou que é representante bancário, não trazendo nenhuma comprovação nesse sentido aos autos. Além disso, afirmou que intermediou a realização de um consórcio pela vítima, todavia, não trouxe qualquer demonstração da destinação do dinheiro obtido com a ofendida.

Por sua vez, a acusada Angela da Penha Bretas, embora tenha negado a prática do crime e afirmado que não foi ela quem apresentou o acusado Gabriel à vítima, afirmou que quem falou do acusado para a ofendida foram três pessoas que estiveram em sua casa, todavia, não soube sequer declinar os nomes dessas pessoas.

Ainda, verifica-se que quando a filha da vítima tentou intervir na situação, para entender do que se tratava o “negócio”, os réus optaram por desqualificá-la parante a ofendida, de modo que o acusado Gabriel afirmou que ela queria o dinheiro da mãe, e a acusada Angela pediu para a ofendida não envolver seus filhos e não comentar com ninguém, “senão daria tudo errado”.

Além de todas as provas acima narradas, tem-se que a Sra. Marivalda Diedriche Boasquives, ao ver sua própria residência anunciada em um canal de vendas no
Facebook,
entrou em contato com o golpista, que se identificou como “Hyago Lima”, o qual afirmou que estaria vendendo tal casa pelo valor de R$ 140.000,00 (cento e quarenta mil reais), e que estaria atendendo no Hotel e Restaurante Barbosa, em Baixo Guandu, sendo que, ao se deslocarem para tal local, os policiais encontraram o apelante Gabriel, que estava junto com outros dois indivíduos, os quais informaram que trabalhavam na mesma empresa que realizava os consórcios, a “LL Investimentos”, demonstrando o envolvimento do apelante em fraudes na venda de imóveis.

Portanto, ambos os réus induziram a vítima ao erro, simulando que apelante Gabriel seria o agente financeiro, enquanto a recorrente Angela convenceu a ofendida a confiar em seu corréu e a entregar quase todo o seu dinheiro para ele, consumando, assim, o delito de estelionato narrado na denúncia, de modo que é inviável o acolhimento do pleito absolutório em relação ao mencionado crime.

Quanto à majorante prevista no artigo 171, § 4º, do Código Penal (
“
A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) ao dobro, se o crime é cometido contra idoso ou vulnerável, considerada a relevância do resultado gravoso”
), salienta-se que restou comprovado que se trata de vítima analfabeta, humilde, sem instrução, não possuindo conhecimento sequer de como sacar grande quantia em dinheiro no banco, restando, assim, comprovada a sua vulnerabilidade.

Nesse ponto, além de ter restado comprovada a majorante acima mencionada, o magistrado sentenciante muito bem fundamentou seu reconhecimento na fração máxima de aumento, “
tendo em vista que a vítima perdeu todo o seu dinheiro (recebido em razão de uma indenização), a qual não tem emprego fixo e viu frustrada a possibilidade de ter sua casa própria, ou seja, perdeu a chance de sua vida de ter uma casa própria, existindo uma alta probabilidade de que termine seus dias sem alcançar tal sonho (relevância do resultado gravoso)
”
.

Portanto,
comprovado o crime de estelionato praticado pelos apelantes, contra pessoa vulnerável,
deve ser mantida a condenação nas sanções do artigo
171
, § 4º,

do Código Penal.

Prosseguindo, diante do decote da qualificadora prevista no § 2º-A, do artigo 171, do Código Penal, passo à fixação de nova pena-base aos recorrentes, considerando-se o preceito secundário previsto no artigo 171,
caput
, do Código Penal, que prevê pena abstrata de um a cinco anos de reclusão, e multa.

Quanto ao acusado Gabriel Cardin de Oliveira
, mantenho as circunstâncias judiciais fundamentadas em seu desfavor pelo Juízo
a quo
,
in verbis
:

a) CULPABILIDADE: é enorme, pois além de envolver sua amiga de infância no delito (ANGELA), o acusado planejou meticulosamente o crime para que conseguisse subtrair o dinheiro da vítima, passando vários dias ligando e enviando mensagens de
áudio
e texto para a vítima, bem como realizando videochamadas, inclusive desqualificando quem pudesse atrapalhar a consumação da subtração (como a filha da vítima);

b) ANTECEDENTES: imaculados;

c) CONDUTA SOCIAL: não há nos autos elementos para a sua valoração, nada tendo a se valorar;

d) PERSONALIDADE: é perversa e desumana, devendo ser valorada negativamente, pois o réu conhecendo a modesta condição financeira da vítima que sobrevivia de trabalho informal como faxineira, aplicou um golpe, mesmo sabendo que o dinheiro que a vítima possuía era oriundo de uma indenização, ou seja, não mais teria condições de ter tamanha quantia novamente, a induzindo a entregar todo o seu dinheiro, e ainda, demonstrando total indiferença e desrespeito a vítima, alimentando na mesma a esperança de aquisição de sua casa própria, pouco importando que ela passe o resto da vida sem alcançar tal sonho em razão do golpe aplicado, revelando total insensibilidade e desonestidade para consumação da prática criminosa, não demonstrando qualquer hesitação ao arruinar com a vida da vítima.

e) MOTIVO DO CRIME: deve ser valorado negativamente, já que o crime foi praticado porque o réu queria aumentar o próprio negócio (empresa), investindo em si próprio, tendo percebido que a vítima era presa fácil, além de saber que ela tinha recebido vultosa quantia em dinheiro e desejava adquirir uma casa própria;

f) CIRCUNSTÂNCIAS: devem ser valoradas negativamente, posto que o réu aproveitou-se da confiança que ganhou da vítima, por meio de ANGELA que deu referências positivas do mesmo, afirmando que o conhecia desde criança e que era confiável, o qual inclusive informou que conhecia pessoas públicas no Município, levando a vítima a sentir segura em realizar uma negociação com réu. Tenho ainda que o réu montou um engenhoso e articulado esquema criminoso, criando inclusive uma empresa em seu nome, buscando pessoas simples e sem o devido conhecimento, se passando por representante do Banco Itaú, que é conhecido nacionalmente, para dar confiabilidade a negociação, contudo sem agência nesta cidade, o que impediria a vítima de buscar informações imediatas da validade do negócio contratado. Ademais, para subtrair o dinheiro da vítima, saiu da Grande Vitória e veio para Baixo Guandu, havendo todo um planejamento para nada dar errado, com invenção de mentira no banco para conseguir sacar o dinheiro, transporte da vítima de carro até o banco, contagem de dinheiro para a vítima que não tinha habilidade para tanto, utilização da residência de amiga da vítima para entrega do dinheiro, além de afastamento de pessoas próximas da vítima que pudessem alertá-la sobre o golpe;

g) CONSEQUÊNCIAS: são graves e merecem valoração negativa, tendo em vista que a vítima Venilda, perdeu todo o seu dinheiro e viu frustrado seu sonho de ter sua casa própria, o que certamente causa um abalo emocional extremo, sendo que ela será aterrorizada por este trauma até os seus últimos dias na face da Terra, remoendo até o fim de sua existência o que deu errado em sua vida para não ter conquistado o sonho da casa própria;

h) COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: o comportamento da vítima em nada contribuiu para a prática do ato.

Desse modo, estando as circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante Gabriel Cardin de Oliveira devidamente fundamentadas em elementos concretos dos autos, devem ser mantidas para exasperar a pena-base.

Quanto à alegação defensiva de que a vida pregressa do recorrente, possuidor de bons antecedentes e primariedade,
não
foi considerada na dosimetria da pena, saliento que
tais circunstâncias (primariedade e bons antecedentes) não exprimem nenhum valor sobre a sanção, uma vez
que a inexistência de condenação criminal se encontra valorada na circunstância judicial dos antecedentes, sendo estes considerados neutros quando se trata de acusado primário, como foi feito no presente caso.

No que tange à alegação da defesa no sentido de que o juiz sentenciante negativou a circunstância judicial da personalidade do agente sem solicitar “nenhum parecer técnico de um profissional da área, de psicologia ou de psiquiatria”
, tal fato não impede que tal vetor seja considerado em desfavor do réu, tendo em vista que, nos moldes do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a personalidade do agente deve ser aferido “
com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado, independentemente de perícia

[...]. (STJ; AgRg-HC 924.377; Proc. 2024/0230151-7; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 06/09/2024).

Logo, tendo o magistrado sentenciante considerado negativa a personalidade do acusado com base em elementos concretos dos autos, não é possível que tal valoração seja afastada, eis que foi realizada com base no entendimento jurisprudencial hodierno.

Desse modo, diante da existência de cinco circunstâncias judiciais em desfavor do acusado, consistentes na culpabilidade e na personalidade do agente, bem como nos motivos, nas circunstâncias e nas consequências do crime,
fixo a pena-base em 03 (três) anos de reclusão, bem como 182 (cento e oitenta e dois) dias-multa.

Passando para a segunda fase da dosimetria, não foram reconhecidas circunstâncias agravantes e atenuantes de pena.

Enfim, na
terceira fase,
foi reconhecida a majorante prevista no artigo 171, § 4º, do Código Penal, consoante já fundamentado anteriormente, de modo que mantenho o patamar fixado pelo magistrado
a quo

e aumento a pena ao dobro,
fixando-a, definitivamente, em 06 (seis) anos de reclusão, bem como 364 (trezentos e sessenta e quatro) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Nesse ponto, ressalto que também não há que se falar em
bis in idem
na incidência da referida majorante concomitantemente com a fundamentação utilizada para negativar a circunstância judicial das consequências do crime, visto que, como já exposto, nesta última foi considerada a
repercussão
do crime na vida da
ofendida
, que perdeu todo o seu dinheiro e viu frustrado o seu sonho de comprar sua casa própria, o que
não
se confunde com o fato de a vítima ser vulnerável, tratando-se de pessoa
analfabeta, humilde e sem instrução.

Logo, não

havendo que se falar em
bis in idem
, deve ser mantida a majorante prevista no artigo
171, § 4º, do Código Penal, no patamar aplicado.

Quanto à pena de multa, saliento que não

assiste razão à defesa quanto ao pleito de sua isenção, fundamentado na hipossuficiência do acusado.

Isso porque, a pena
pecuniária
se submete ao critério bifásico. Na primeira fase, deve-se levar em consideração as circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, bem como as eventuais agravantes, atenuantes, causas de aumento e de diminuição de pena e, na segunda fase, será fixado o valor de cada dia-multa, a partir da situação financeira do apenado.

In casu,
a quantidade de dias-multa foi proporcional ao
quantum
de reprimenda corporal aplicado
.
Ademais, foi levada em consideração a hipossuficiência do apenado no momento do arbitramento, eis que fixado cada dia-multa à razão mínima de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Assim, estando a pena de multa prevista no preceito secundário do tipo penal, e devidamente respeitada a hipossuficiência econômica do apelante em sua fixação, não há possibilidade de
isenção
dessa penalidade.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, mantenho o regime
fechado
, com base no artigo 33, § 3º, do Código Penal, visto que pesam em desfavor do apelante cinco circunstâncias judiciais negativas.

Por sua vez, não

obstante o pleito defensivo, é inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, diante da vedação prevista no artigo 44, inciso I, do Código Penal, eis que a pena aplicada é superior a quatro anos.

Do mesmo modo, inviável a concessão da suspensão condicional da pena, visto que a reprimenda

aplicada supera o
quantum
de dois anos, razão pela qual o recorrente não

preenche os requisitos previstos no artigo 77, do Código Penal.

Por sua vez, passo a dosar a pena de Angela da Penha Bretas quanto ao delito previsto no artigo 171,
caput,
do Código Penal. Nesse ponto, mantenho as circunstâncias judiciais fundamentadas em desfavor da apelante pelo Juízo
a quo
,
in verbis
:

a) CULPABILIDADE: normal;

b) ANTECEDENTES: imaculados;

c) CONDUTA SOCIAL: não há nos autos elementos para a sua valoração, nada tendo a se valorar;

d) PERSONALIDADE: não há elementos nos autos para aferir.

e) MOTIVO DO CRIME: não ficou evidenciado;

f) CIRCUNSTÂNCIAS: devem ser valoradas negativamente, pois houve todo um planejamento para nada dar errado na consecução do crime, com invenção de mentira no banco para conseguir sacar o dinheiro, transporte da vítima de carro até o banco, contagem de dinheiro para a vítima que não tinha habilidade para tanto, utilização da residência da acusada ANGELA para entrega do dinheiro, além de afastamento de pessoas próximas da vítima que pudessem alertá-la sobre o golpe;

g) CONSEQUÊNCIAS: são graves e merecem valoração negativa, tendo em vista que a vítima Venilda, perdeu todo o seu dinheiro e viu frustrado seu sonho de ter sua casa própria, o que certamente causa um abalo emocional extremo, sendo que ela será aterrorizada por este trauma até os seus últimos dias na face da Terra, remoendo até o fim de sua existência o que deu errado em sua vida para não ter conquistado o sonho da casa própria;

h) COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: o comportamento da vítima em nada contribuiu para a prática do ato.

Desse modo, estando as circunstâncias judiciais desfavoráveis à apelante
Angela da Penha Bretas devidamente
fundamentadas em elementos concretos dos autos, devem ser mantidas em seu desfavor para exasperar a pena-base.

Quanto à alegação defensiva de ocorrência de
bis in idem
entre as circunstâncias e as consequências do crime, saliento que
não
lhe assiste razão.

Isso porque, o juiz sentenciante fundamentou adequadamente as circunstâncias do crime com base no
modus operandi
utilizado na empreitada criminosa, consistente no planejamento do
delito
, na invenção de mentira no banco para conseguir sacar o dinheiro, no transporte da vítima de carro ao estabelecimento bancário, na contagem do dinheiro, além do afastamento de pessoas próximas da vítima para lograr êxito na consumação delitiva.

Por sua vez, nas consequências, foi considerada a
repercussão
do crime na vida da
ofendida
, que perdeu todo o seu dinheiro e viu frustrado o seu sonho de comprar sua casa própria,
não
se confundindo com as circunstâncias do crime acima narradas, de modo que se verifica que foram valorados fatos diversos para exasperar a pena-base em razão da negativação das circunstâncias e das consequências do crime.

Sendo assim, diante da presença de duas circunstâncias desfavoráveis à acusada, idoneamente fundamentadas, fixo sua pena-base em
02 (dois) anos de reclusão, e 96 (noventa e seis) dias-multa.

Passando para a
segunda fase
da dosimetria, não foram consideradas circunstâncias agravantes ou atenuantes de pena.

Enfim, na
terceira fase,
conforme
já
fundamentado, incide a
majorante prevista no artigo 171, § 4º, do Código Penal, de modo que mantenho o patamar fixado pelo magistrado
a quo

e aumento a pena ao dobro, fixando-a, definitivamente, em
04 (quatro) anos de reclusão, bem como 192 (cento e noventa e dois) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, fixo o regime
semiaberto
, com base no artigo 33, § 3º, do Código Penal, visto que pesam em desfavor da apelante duas circunstâncias judiciais negativas.

Por sua vez, não

obstante o pleito defensivo, é inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, visto que as circunstâncias do crime, já fundamentadas, indicam que a substituição não é suficiente, nos moldes do artigo 44, inciso III, do Código Penal.

Quanto ao pedido de concessão dos benefícios da gratuidade da justiça, melhor sorte não assiste às defesas técnicas.

Isso porque, o artigo 804, do Código de Processo Penal, dispõe que: “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas dos apenados após a data da condenação.

Caso o magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência dos condenados, deve suspender a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 05 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3º, do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira dos apelantes, sem que isso implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1º, do Código de Processo Penal.

Por fim, quanto ao pleito do apelante Gabriel Cardin de Oliveira de recorrer em liberdade, observo que o recorrente esteve preso durante toda a instrução criminal, não sendo crível que, após a prolação da sentença condenatória, momento em que se extrai um juízo de certeza quanto à autoria e à materialidade, lhe seja deferido o direito de recorrer em liberdade, mormente diante da inexistência de circunstância superveniente a tolher a necessidade da custódia.

Nesse sentido, destaco pronunciamento deste Tribunal de Justiça acerca da matéria:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. ARMA DE FOGO. ART. 157, §2º-A, I, CP. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ADEQUADA. ATENUANTE. FRAÇÃO DE 1/6. CAUSA DE AUMENTO. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA NA ARMA DE FOGO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE AFASTADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...].
4. A orientação jurisdicional do STJ e do STF é no sentido de que, tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual não deve ser permitido recorrer em liberdade após a condenação em Juízo de primeiro grau, especialmente enquanto inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; APCr 0009816-71.2019.8.08.0024; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 27/10/2021; DJES 08/11/2021).

Ademais, no que tange ao
periculum libertatis
, entendo que este persiste em razão da necessidade de garantia da ordem pública, tendo em vista a gravidade concreta da conduta do paciente, bem como de sua periculosidade social demonstrada nos autos, havendo notícias de que já efetuou outros golpes, segundo os Boletins Unificados de nºs 45919143 e 45335817.

Portanto, indefiro o pedido do apelante de recorrer em liberdade.

À luz do exposto,

CONHEÇO
dos recursos interpostos e, no mérito,
DOU
-LHES PARCIAL PROVIMENTO
, apenas para afastar a qualificadora prevista no § 2º-A, do artigo 171, do Código Penal, fixando aos apelantes, respectivamente, a pena de
06 (seis) anos de reclusão, bem como 364 (trezentos e sessenta e quatro) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, em regime inicialmente fechado (apelante Gabriel Cardin de Oliveira), bem como a pena de 04 (quatro) anos de reclusão e 192 (cento e noventa e dois) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, em regime inicialmente semiaberto (apelante
Angela da Penha Bretas),
m
antendo-se incólumes os demais termos da r. sentença.

É

como voto
.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO:-

Voto no mesmo sentido.

*

kfm*

1

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0000282-52.2022.8.08.0007
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ANGELA DA PENHA BRETAS, GABRIEL CARDIN DE OLIVEIRA

Advogado(s) do reclamante: LIVIA BORCHARDT GONCALVES, THIAGO DA SILVA VAZ, CESAR DE ALMEIDA JUNIOR

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE: VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ENTRE ACUSAÇÃO E SENTENÇA

Eminentes Pares,

Em sessão pretérita, diante da
s
sustentaç
ões orais
realizada
s
pel
a Dra. Lívia Borchardt Gonçalves e pelo Dr. Álvaro Ramos Dutra,
pedi retorno dos autos, com o intuito de melhor analisar a demanda trazida à apreciação.

Rememorando o caso,
c
uidam-se de recursos de apelação criminal interpostos por
ANGELA DA PENHA BRETAS
e
GABRIEL CARDIN DE OLIVEIRA
, inconformados com a sentença prolatada pel
o Juízo
da 2ª Vara
da Comarca de Baixo Guandu
(
fls. 167/182
), que condenou os apelantes nas sanções do
artigo
171, § 2º-A, c/c § 4º, do Código Penal, à pena de 13 (treze) anos, 08 (oito) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, bem como 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, à razão de 1/10 (um décimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, para o apelante Gabriel, e à pena de 10 (dez) anos, 03 (três) meses e 12 (doze) dias de reclusão, bem como 220 (duzentos e vinte) dias-multa, à razão de 1/10 (um décimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, para a apelante Angela,
bem como fixou o
regime inicialmente fechado para ambos os acusados,
e condenação,
a título de indenização prevista no artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, ao valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais).

Ao apresentar
razões recursais,
às fls. 206/228 e no id. 4931782,
as defesas de Angela da Penha Bretas e de Gabriel Cardin de Oliveira suscitam, preliminarmente, a nulidade do feito, em razão da violação ao princípio da correlação entre a acusação e a sentença.

Para tanto, alegam que a qualificadora e a majorante previstas nos §§ 2º-A e 4º, do artigo 171, do Código Penal,
não
foram narradas na exordial acusatória, de modo que, no caso, a sentença condenatória teria promovido a
mutatio libelli
sem promover vista ao Ministério Público e à defesa para tanto.

Pois bem.

Como sabido, o princípio da congruência no processo penal diz respeito à correlação entre a denúncia e a sentença, ressaltando-se que, na seara penal, o magistrado sentenciante fica vinculado tão somente aos fatos narrados na exordial acusatória, tendo a possibilidade de atribuir-lhes a consequência jurídica que entender adequada, desde que decidindo de modo devidamente fundamentado.

Nessa linha, o Código de Processo Penal prevê o instituto da
emendatio libelli
, no seu artigo 383, nos seguintes termos:

Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em
consequência
, tenha de aplicar pena mais grave.

Desse modo, para que fique
não haja
violação ao princípio da congruência, deve haver correlação entre os fatos imputados
na exordial acusatória
e
a sentença, uma vez que o acusado somente será condenado por fatos dos quais teve a ciência e a oportunidade de se defender durante a instrução processual, devidamente descritos na denúncia.

Dito isso,
passo à análise da denúncia apresentada no presente feito, a fim de verificar se a
qualificadora e a
causa de aumento de pena, respectivamente previstas nos §§ 2º-A e 4º, do artigo 171, do Código Penal, foram descritas na exordial acusatória.

A inicial, acostada às fls. 02/03 dos autos físicos, descreveu os seguintes fatos:

[...
] no dia 03 de dezembro de 2021, por volta das 15 h, na Rua Tiradentes, bairro Vila Kennedy, nesta cidade e comarca, os denunciados, obtiveram para si, vantagem ilícita consistente no recebimento do valor de R$ 72.000,00 (setenta e dois mil reais), em prejuízo da vítima Venilda de Almeida, mediante meio fraudulento.

Emergem dos autos, que a denunciada Angela entrou em contato com a vítima informando que se a mesma tivesse interesse em realizar o sonho de comprar uma casa própria era para ir até ao local dos fatos.

A vítima como já conhecia a denunciada Angela há anos, isto é, tinha confiança na mesma, já que ela foi a sua vizinha, resolveu ir até o local e chegando lá foi apresentada ao denunciado Gabriel.

Conforme narrado pela vítima, a denunciada Angela afirmou que o denunciado Gabriel era seu conhecido de muitos anos e que ele vendia imóveis, de modo que o mesmo poderia auxiliá-la em obter uma casa própria.

Ato contínuo, o denunciado Gabriel explicou para a vítima que trabalhava no Banco Itaú localizado em Vila Velha/ES, razão pela qual daria toda a assistência para a aquisição de uma casa própria através de um consórcio.

De início, o denunciado Gabriel explicou para a vítima que a mesma deveria dar uma entrada no valor de R$ 72.000,00 (setenta e dois mil reais), e que o restante seria pago em prestações mensais no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), sendo que em contraprestação o Banco do Itaú forneceria o valor de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais).

Diante do exposto, a denunciada Angela foi com a vítima até a Caixa Econômica Federal para sacar o dinheiro ora mencionado. Em seguida, a vítima assinou um documento feito pelo denunciado Gabriel (Proposta de Participação em Grupo de Consórcio de fls. 12/17) e lhe entregou o dinheiro em espécie.

Após tal situação, o denunciado Gabriel desapareceu e nunca mais atendeu às ligações da vítima, instante em que a mesma percebeu que caiu em um golpe.

Vale mencionar que, a denunciada Angela sabia que a vítima Venilda tinha acabado de receber a indenização da Samarco Mineração no valor de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais), bem como a mesma sabia que a vítima não queria mais morar em casa alugada [...]”

Ao ser interpelada, a denunciada Angela negou os fatos, porém ela foi a responsável em auxiliar a vítima nas tratativas para o saque na Caixa Econômica Federal, já que a mesma é analfabeta, conforme as imagens de fl. 30.

Quanto
à
qualificadora
referente ao estelionato praticado mediante fraude eletrônica, esta é
prescrita
nos seguintes termos:

Fraude eletrônica

§ 2º-A A pena é de reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa, se a fraude é cometida com a utilização de informações fornecidas pela vítima ou por terceiro induzido a erro por meio de redes sociais, contatos telefônicos ou envio de correio eletrônico fraudulento, ou por qualquer outro meio fraudulento análogo.

Nesse contexto
, verifica-se que, para a configuração de tal qualificadora, deve haver atuação do agente, ao realizar a fraude, por meio eletrônico, sendo a vítima induzida a erro por meio de redes sociais, contatos telefônicos, envio de correio eletrônico fraudulento ou outro meio fraudulento análogo.

Dito isso, ao analisar a exordial acusatória, verifico que
não
foi descrita nenhuma conduta que se encaixaria na mencionada qualificadora, visto ter sido narrado que a suposta fraude teria sido praticada
pessoalmente
pelos denunciados em face da vítima, não havendo
menção
de que a atuação dos agentes, para induzir ou manter a
ofendida
em erro, teria se dado por meio eletrônico – redes sociais, contatos telefônicos, envio de correio eletrônico fraudulento ou qualquer meio fraudulento análogo.

Logo, de fato,
não
havendo descrição na exordial de fatos que pudessem configurar a qualificadora do estelionato praticado mediante fraude eletrônica,
a
condenação dos réus, na sentença, por fatos
não
descritos na denúncia ou em eventual aditamento,
viola o
princípio da correlação entre acusação e sentença.

Por sua vez, quanto à majorante prevista no §
4º
, do artigo 171, do Código Penal, esta é prevista nos seguintes termos:

§ 4º A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) ao dobro, se o crime é cometido contra idoso ou vulnerável, considerada a relevância do resultado gravoso.

Da análise da denúncia, verifico que, ainda que de forma sucinta, restou consignado que a vítima se trata de pessoa analfabeta, que necessitou de auxílio nas tratativas para o saque na Caixa Econômica Federal,
tornando-se mais suscetível à prática delitiva,
o que demonstra sua situação de vulnerabilidade
.

Logo, sendo a condição de vulnerável da vítima descrita na exordial acusatória, possibilitando a ciência dos réus quanto à acusação de tal majorante e
sendo dada
a eles a oportunidade de se defenderem de tal fato,
não
há, quanto à causa de aumento do §
4º
, do artigo 171, do Código Penal, violação ao princípio da congruência.

Diante do exposto,
acolho parcialmente a preliminar suscitada
, tão somente para reconhecer a violação ao princípio da congruência em relação à qualificadora prevista no § 2º-A, do artigo 171, do Código Penal, desclassificando a conduta dos recorrentes para aquela descrita no artigo 171,
caput,
do Código Penal.

É como voto.

PRELIMINAR DE NULIDADE:
CONDUÇÃO DO MAGISTRADO NA INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS E DA VÍTIMA

Ainda em sede preliminar, as defesas de ambos os apelantes suscitam a nulidade do feito em razão da ilegalidade na condução da inquirição das testemunhas pelo magistrado, destacando seu protagonismo em
detrimento d
o órgão acusador.

Nessa linha, a defesa técnica alega violação ao artigo 212, do Código de Processo Penal,
in verbis
:

Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida.

Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição.

Sobre o tema,
coaduno com o entendimento de que
“
a
inobservância ao art. 212, do Código de Processo Penal em virtude da inquirição direta às testemunhas pelo magistrado pode configurar nulidade, no entanto, sujeita-se à demonstração de efetivo prejuízo.
Tendo em vista que a alegação de nulidade só foi arguida em sede de apelação, enquanto o processo já está em análise de recurso, não há que se falar sobre
análise da
possibilidade de declaração de nulidade, sendo que não foi exposta em momento oportuno, ocorrendo a preclusão
”
(TJMG; APCR 0002137-94.2020.8.13.0137; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Edison Feital Leite; Julg. 02/04/2024; DJEMG 02/04/2024).

Nesse mesmo sentido:

[...]
A nulidade decorrente da inobservância do disposto no artigo 212 do código de processo penal é relativa, devendo ser articulada de imediato, sob pena de preclusão. A alegação, igualmente, carece de demonstração de efetivo prejuízo à defesa, o que não ocorreu
; [...]. (TJPE; APL 0000139-42.2010.8.17.0360; Rel. Des. Evio Marques da Silva; Julg. 16/02/2023; DJEPE 28/02/2023).

Dito isso, no caso, além de a referida nulidade
não
ter sido alegada em momento oportuno, salienta-se que o ordenamento jurídico brasileiro adota, em sede de nulidades processuais, o princípio da
pas de nullité sans grief
, segundo o qual a nulidade processual só deve ser declarada
quando houver
comprovação, de plano, de efetivo prejuízo para a parte, o que,
in casu
, não ocorreu.

Nesse sentido, tem-se o entendimento jurisprudencial:

“[...] Não há falar em cerceamento de defesa, pois a instância anterior delineou que as diligências combatidas não influíram na ação penal em comento e que a condenação foi fundamentada apenas nas provas produzidas neste processo. 3. Assim, ‘não sendo evidenciada nenhuma irregularidade na obtenção das provas que conduziram à condenação dos recorrentes, inviável na via eleita o reexame do caderno probatório, ante o óbice constante da Súmula 7/STJ’. (STJ, REsp n.1.805.173/MT, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/10/2022,DJe de 14/10/2022).
4. Conforme o entendimento desta Corte Superior de Justiça, o reconhecimento de nulidade no curso do processo penal, seja absoluta ou relativa, reclama a efetiva demonstração de prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (
pas de nullité sans grief
). No presente caso, a Defesa não logrou demonstrar prejuízo passível de ensejar as nulidades suscitadas
, pois a condenação ficou lastreada apenas nas provas carreadas aos autos. [...] (AgRg no AREsp n. 2.354.888/DF, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/10/2023, DJe de 6/10/2023).

Assim, havendo preclusão da alegação da referida nulidade e ausente a demonstração de prejuízo às partes,
rejeito a presente preliminar
.

É como voto.

VOTO -
MÉRITO

Superadas as preliminares suscitadas, passo à análise do mérito recursal.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual narra, às fls. 02/0
3
dos autos físicos, o seguinte:

[...
] no dia 03 de dezembro de 2021, por volta das 15 h, na Rua Tiradentes, bairro Vila Kennedy, nesta cidade e comarca, os denunciados, obtiveram para si, vantagem ilícita consistente no recebimento do valor de R$ 72.000,00 (setenta e dois mil reais), em prejuízo da vítima Venilda de Almeida, mediante meio fraudulento.

Emergem dos autos, que a denunciada Angela entrou em contato com a vítima informando que se a mesma tivesse interesse em realizar o sonho de comprar uma casa própria era para ir até ao local dos fatos.

A vítima como já conhecia a denunciada Angela há anos, isto é, tinha confiança na mesma, já que ela foi a sua vizinha, resolveu ir até o local e chegando lá foi apresentada ao denunciado Gabriel.

Conforme narrado pela vítima, a denunciada Angela afirmou que o denunciado Gabriel era seu conhecido de muitos anos e que ele vendia imóveis, de modo que o mesmo poderia auxiliá-la em obter uma casa própria.

Ato contínuo, o denunciado Gabriel explicou para a vítima que trabalhava no Banco Itaú localizado em Vila Velha/ES, razão pela qual daria toda a assistência para a aquisição de uma casa própria através de um consórcio.

De início, o denunciado Gabriel explicou para a vítima que a mesma deveria dar uma entrada no valor de R$ 72.000,00 (setenta e dois mil reais), e que o restante seria pago em prestações mensais no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), sendo que em contraprestação o Banco do Itaú forneceria o valor de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais).

Diante do exposto, a denunciada Angela foi com a vítima até a Caixa Econômica Federal para sacar o dinheiro ora mencionado. Em seguida, a vítima assinou um documento feito pelo denunciado Gabriel (Proposta de Participação em Grupo de Consórcio de fls. 12/17) e lhe entregou o dinheiro em espécie.

Após tal situação, o denunciado Gabriel desapareceu e nunca mais atendeu às ligações da vítima, instante em que a mesma percebeu que caiu em um golpe.

Vale mencionar que, a denunciada Angela sabia que a vítima Venilda tinha acabado de receber a indenização da Samarco Mineração no valor de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais), bem como a mesma sabia que a vítima não queria mais morar em casa alugada [...]”

Ao ser interpelada, a denunciada Angela negou os fatos, porém ela foi a responsável em auxiliar a vítima nas tratativas para o saque na Caixa Econômica Federal, já que a mesma é analfabeta, conforme as imagens de fl. 30.

Diante dos fatos acima apontados e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado
a quo

condenou
os apelantes nas sanções do
artigo
171, § 2º-A, c/c § 4º, do Código Penal, à pena de 13 (treze) anos, 08 (oito) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, bem como 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, à razão de 1/10 (um décimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, para o apelante Gabriel, e à pena de 10 (dez) anos, 03 (três) meses e 12 (doze) dias de reclusão, bem como 220 (duzentos e vinte) dias-multa, à razão de 1/10 (um décimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, para a apelante Angela,
bem como fixou o
regime inicialmente fechado para ambos os acusados,
e condenação,
a título de indenização prevista no artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, ao valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais).

Ao apresentar
razões recursais,
às fls. 206/228,
a defesa de Angela da Penha Bretas postula a absolvição da apelante, sob o fundamento de inexistência de provas acerca de sua autoria delitiva. Subsidiariamente, pugna pela redução da pena-base, afastando-se as circunstâncias judiciais das circunstâncias e das consequências do crime, bem como pelo decote das majorantes previstas nos §§ 2º-A e 4º, do artigo 171, do Código Penal, aplicando-se o regime aberto e substituindo-se a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Por fim, requer a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Por sua vez, ao apresentar
razões recursais
no id. 4931782, a defesa de Gabriel Cardin de Oliveira postula a absolvição do apelante por insuficiência de provas. Subsidiariamente, requer a redução da pena-base para o mínimo legal, o afastamento das qualificadoras previstas nos §§ 2º-A e 4º, do artigo 171, do Código Penal, a fixação de regime inicial aberto para cumprimento de pena, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou a suspensão condicional da pena, a dispensa da pena de multa e a concessão dos benefícios da justiça gratuita em razão da hipossuficiência do recorrente, bem como a concessão do direito de recorrer em liberdade.

Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa
.

Inicialmente, saliento que, diante do acolhimento parcial da preliminar suscitada pelas defesas, a conduta dos apelantes foi desclassificada para aquela descrita no artigo 171,
caput,
do Código Penal, em razão do afastamento da qualificadora prevista no § 2º-A, do artigo 171, do Código Penal.

Dito isso, passo à análise do pleito absolutório de ambos os apelantes.

Sobre o tipo penal
em questão
, a conduta ilícita é descrita nos seguintes termos:

Estelionato

Art. 171. Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:

Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis.

Acerca do referido crime, leciona Rogério Sanches Cunha
1
o seguinte:

“
Pune-se aquele que, por meio da "astúcia", "da esperteza", do "engodo", da "mentira", procura despojar a vítima do seu patrimônio fazendo com que esta entregue a coisa visada espontaneamente, evitando, assim, retirá-lo por meios violentos. Em suma, o agente busca lesar a vítima em seu patrimônio, de maneira sutil, mas sempre segura.

A fraude pode ser empregada para induzir ou manter a vítima em erro. No ato de induzir (incutir) é o agente quem cria na vítima a falsa percepção da realidade. Já na manutenção, a própria vítima se encontra equivocada e o fraudador, aproveitando-se dessa circunstância, emprega os meios necessários para mantê-la nesse estado, não desfazendo o engano percebido.”

Dito isso, passo à análise da prova existente nos autos.

Nesse particular, verifico que a
materialidade delitiva
restou comprovada nos autos físicos do Inquérito Policial, por meio dos Boletins Unificados de fls. 04/06, fls. 37/40 e fls. 45/48, dos comprovantes de saque de fls. 27/29, bem como pela prova testemunhal acostada aos autos.

Quanto à
autoria
delitiva por parte dos apelantes, passo à análise da prova testemunhal constante n
o feito.

Nesse particular, transcrevo as declarações prestadas em juízo pelas testemunhas ouvidas:

A vítima
VENILDA DE ALMEIDA
, ouvida em juízo, declarou:

[...]
que ANGELA, a qual tinha como amiga, lhe ligou e chamou para ir na casa dela, local em que lhe apresentou GABRIEL, falando que era seu amigo e o conhecia desde a infância, e que o viu crescer, tendo ela dito que seria a hora de fazer o "negócio", assegurando que GABRIEL seria "gente boa", em quem ela confiava. Informa que questionou ANGELA sobre o "negócio da casa" dar certo, tendo ANGELA afirmado que daria
, e que se desse certo para a declarante, ela também faria.
Afirma que o GABRIEL foi apresentado como corretor para a declarante na casa da ANGELA, o qual disse que tiraria a declarante do aluguel e que era para colocar o dinheiro na mão dele
.
Que ANGELA chamou o marido dela e de carro foram até a Caixa Econômica com a declarante, local em que, após ANGELA contar as cédulas, sacou todo o dinheiro, e depois, na casa de ANGELA, esta lhe forneceu óculos, e então novamente contaram o dinheiro e entregou a GABRIEL, o qual colocou numa maleta e deu uns papéis para assinar, mas não sabe ler.

Salienta que foi orientada por ANGELA para dizer no banco que queria sacar o dinheiro para ir embora para Portugal, senão eles não liberariam o dinheiro
.
Informa que GABRIEL disse que daria o comprovante de que depositou o dinheiro no Banco Itaú, pois ele disse trabalhava com mencionado Banco, mas ele sumiu, e não lhe deu um comprovante
. Afirma que GABRIEL é amigo de ANGELA, a qual disse que podia confiar nele, o qual inclusive era amigo do Lastênio, e que ele ia arrumar uma casa para a declarante. Afirma que GABRIEL disse que não ia gastar todo o dinheiro, o qual ia depositar no Banco do Itaú e depois a declarante seria reembolsada. Informa que ANGELA e o marido procuraram casa para a declarante. Que GABRIEL disse que a declarante poderia comprar uma casa de até pouco mais de cem mil reais, sendo o dinheiro da declarante um adiantamento. Que GABRIEL disse que a declarante pagaria o restante depois.
Informa que depois dos fatos GABRIEL lhe ligou e disse que iria lhe pagar dez mil reais para que a declarante retirasse a queixa e o restante iria pagando aos poucos
. Afirma que estava procurando uma casa de cem mil reais, sendo que GABRIEL deu um prazo, mas
depois que ele pegou o dinheiro, sumiu, não atendia ou respondia a declarante.

Assegura que jamais passaria o dinheiro para o acusado se não fosse por confiar em ANGELA
.
Que não sabe das intenções ANGELA, quando se propôs a sacar o dinheiro e lhe ajudar, a qual fez a senha e mandou a declarante dizer no banco que queria o dinheiro todo para ir embora para Portugal ver sua filha, senão eles não entregavam o dinheiro se falasse que ia comprar uma casa
. Declara que falava com as pessoas que seu sonho era sair do aluguel.
Afirma que ANGELA pediu para não envolver seus filhos e não comentar com ninguém porque senão daria tudo errado.
Informa que ANGELA ficou encarregada de procurar um imóvel. Existe o comentário de que GABRIEL estava nessa profissão de vender casa, mas não lhe mostrou qualquer casa aqui em Baixo Guandu.
Que depois desses fatos a ANGELA ameaçou lhe bater e lhe xingou porque procurou a polícia, a qual dizia que a declarante tinha recebido o dinheiro
.
Informa que não viu ANGELA receber dinheiro de GABRIEL, mas acredita que teve vantagem.
Informa que só teve contato pessoal com GABRIEL na casa de ANGELA. Nega que GABRIEL tenha falado em consórcio, mas dizia sobre carta de crédito e parcelas mensais sendo que não lembra se tinha valor.
Que depois de vinte dias ligou para GABRIEL e disse que não queria mais o negócio e ele disse que ia devolver dez mil reais, mas a declarante devia ir na delegacia e retirar a queixa e que se ele fosse preso ele não iria lhe pagar
. [...]”

A testemunha
JHENNIFER DE ALMEIDA
, filha da vítima, ouvida em juízo, declara que é filha da vítima e
que estava em Baixo Guandu quando sua mãe, ora vítima, recebeu um telefonema da ANGELA dizendo que o GABRIEL estava na casa dela
. Até então não conhecia GABRIEL e não sabia do que se tratava. Afirma que foi apresentada a GABRIEL, que se apresentou como vendedor de imóvel para sua mãe, o qual falou que sua mãe poderia escolher um imóvel do valor que ela queria.
Que perguntou se era financiamento ou consórcio e GABRIEL disse que não, mas não entendeu muito bem do que de fato se tratava. Afirma que ele disse que seria liberada uma carta de crédito de quatrocentos mil reais e sua mãe daria um valor de entrada, sendo que o valor seria liberado na conta dela e daí ela poderia comprar o imóvel com o referido valor
. Esclarece que foi uma coincidência estar na cidade no dia.
Afirma que desconfiou da conversa de GABRIEL e aconselhou sua mãe a averiguar, tendo ANGELA afirmado que GABRIEL era uma pessoa boa e que podia confiar, já que conhecia ele desde pequeno, tendo ANGELA dito que outras pessoas já haviam comprado com ele e que se desse certo o imóvel para sua genitora, ela também compraria outra casa.
Afirma que GABRIEL pediu os documentos de sua genitora e eles ficaram conversando por telefone,
tendo sua mãe dito a GABRIEL que a declarante estava desconfiada de que podia ser golpe, tendo GABRIEL dito para sua mãe que era para ela ficar esperta com a declarante pois, estaria interessada no dinheiro de sua mãe, e não queria o bem de Venilda, enchendo a cabeça de sua mãe contra a declarante
. Informa que no dia a conversa de GABRIEL era "vamos comprar o imóvel, vai disponibilizar o dinheiro “X”, disse que sua mãe ia receber o dinheiro e se não usasse tudo, era para ela devolver o dinheiro para diminuir a dívida, e que sua genitora somente pagaria depois de seis ou sete meses. Afirma que sua mãe havia sacado só uma pequena quantia de dinheiro da indenização para utilizar nas despesas de casa.
Afirma que sua mãe é analfabeta. Afirma que sua mãe não lhe contou sobre fazer o saque de todo o dinheiro, pois GABRIEL e ANGELA pediram para ela não lhe contar, pois a declarante já tinha desconfiado, então eles queriam fazer pelas suas costas
. Afirma que um dia antes de sua mãe passar o dinheiro, GABRIEL ligou para a declarante e explicou a transação. Que sua mãe no dia que estava fechando a negociação lhe fez uma chamada de vídeo, e viu a quantidade de dinheiro. Informa que quando viu os documentos entregues por GABRIEL disse para sua mãe que era golpe.
Que ANGELA disse que GABRIEL deve ter enganado ela também. Afirma que após pegar o dinheiro, sua mãe não conseguia falar com GABRIEL, só recentemente, antes dele ser preso.
Informa que ANGELA xingou a mãe da declarante.
Afirma que em momento algum GABRIEL disse que sua mãe tinha entrado num consórcio; Informa que ligou para Agência do Itaú e não constava nada de sua mãe no Banco
. Afirma que o valor da parcela seria de mais de dois mil reais. Que GABRIEL disse para sua mãe que a parcela seria no máximo de uns quinhentos ou seiscentos reais, e com o dinheiro do aluguel ela pagaria as parcelas. Afirma que sua mãe não comentou que desistiu da negociação. [...]

A testemunha
ALERRANDRO HENRIQUE MOREIRA
, ouvidoem juízo, informa que ANGELA é sua avó e que não estava no dia dos fatos. Afirma que Venilda disse ao próprio declarante para procurar uma casa para comprar até o valor de setenta mil reais, tendo dito a ela que não conseguiria comprar uma casa nesse valor, pois ela queria uma casa com dois quartos e garagem. Afirma que só viu GABRIEL na casa do declarante no dia que foi entregue o dinheiro e que foi a filha da vítima quem fechou o negócio para a mesma.
Ratifica seu depoimento prestado na esfera policial, ocasião em que disse que chegou a ser chamado pela vítima para ir ao banco com ela sacar o dinheiro, mas não quis. Afirmou que disse a Venilda que estava parecendo um golpe, momento em que Venilda ligou para sua filha de nome Jennifer, tendo passado o telefone para GABRIEL que conversou com ela e após, Venilda e GABRIEL fecharam o negócio.
Afirma que soube que o dinheiro seria uma entrada e a carta de crédito no valor total seria entregue depois de três ou cinco meses, mas na semana seguinte Venilda já queria a casa.

A testemunha
MARIVALDA DIEDRICHE BOASQUIVES
, ouvida em juízo, informa não conhece ANGELA e nem o GABRIEL. Afirma que quem tinha anunciado a casa da declarante se identificou como IAGO. Ratifica seu depoimento prestado na esfera policial, ocasião em que disse viu sua casa anunciada para venda em um site, chegando a trocar mensagens com os supostos golpistas. [...]”

A testemunha de defesa
MILTON HENRIQUE MOREIRA
, ouvido em juízo disse que é esposo de ANGELA. Afirma que ANGELA aceitou Venilda fazer o negócio na sua casa e ir busca o dinheiro com Venilda, as quais foram de pé até o banco, não tendo levado elas de carro.
Afirma que Venilda chamou ANGELA porque ela tinha medo e era analfabeta
. Declara que só sabe que o homem levou o dinheiro e que ouviu o homem dizendo que era para ela que podia levar os documentos para um advogado ler, mas ela disse qge confiava nele.
Que ANGELA e o declarante não conheciam GABRIEL
, sendo que foi Venilda quem chegou com GABRIEL na casa do declarante.

O acusado GABRIEL CARDIN DE OLIVEIRA, ouvido em juízo afirmou que:

[...] mediante a questão de imóvel, o consórcio não é a venda do bem, porque a partir do momento que ele faz a venda do consórcio com o imóvel, eu estou fazendo a venda casada, que a venda casada tipifica crime; que então o consórcio em si é a liberação do recurso, que esse recurso a pessoa pode ficar muito bem na possibilidade de fazer como ela quiser;
que é representante bancário de alguns bancos, que então com isso ele acaba indicando esse cliente que já tem o crédito faturado, para fazer a compra desse imóvel, mediante aos parceiros deles;

que a negociação dele com a Venilda começou, que já cai por terra isso de conhecer a Angela de muito tempo, que não recorda disso, que a Angela procurou ele mediante esse contato, se passando por cliente a princípio, que esse contato como se ela tivesse determinado recurso para iniciar o investimento, que isso sempre esclarecendo as dúvidas e deixando bem claro que o processo é fazer a venda do consórcio
e o consórcio é fazer a liberação do recurso, e esse recurso a pessoa pode fazer a compra do bem;
que a Angela sabia que ele fazia isso por intermédio de anúncios dentro da plataforma do Facebook, que esses anúncios eles colocavam ali a possibilidade de imagens ilustrativas,
que eles colocavam na descrição do anúncio todo o processo, que são esses tipos de anúncio que eles fazem,
com isso foram procurados pela Dona Angela; que com isso começou a conversar com a Angela e ela se passando como a interessada; que ele não conhecia a Angela, que conheceu ela a primeira vez quando ela entrou em contato como cliente, por intermédio de anúncios dentro da plataforma do FACEBOOK
(onde tinha imagens ilustrativas), que manteve essa conversa inicial, prestando esclarecimentos, deixando bem claro que ele é residente de Vitória/ES, só que é casado com uma guanduense, sempre deixando bem claro e bem aberto essa questão; que essa questão de ter conhecimento de algumas autoridades políticas da região, ele considera que por comentário pode até ser dito por amizades em comum;
que após isso a Angela falou a ele que teria a Dona Venilda como cliente, que ela queria intermediar essa questão, e dentro disso ter essa possibilidade de negócio e falou que tinha essa cliente que seria a Venilda, que ai teve o conhecimento, iniciaram os processos de conversa,
de forma inicial por telefone, o que foi progredindo dentro de uma razão óbvia de que um consórcio tem ausência de taxa de juros, se tornou viável uma realidade onde abriu mais uma possibilidade de fazer mais algumas reuniões por telefone, por chamada de vídeo que fizeram esse processo; que aconteceu que a partir de um tempo de semanas, quase chegando a mês, eles marcaram esse encontro, e não foi ele que deu como opção o encontro em determinada casa, porque ele como representante tem essa flexibilidade, então pode atender muito bem dentro do escritório deles, como também muito bem ir até o encontro da pessoa, então não foi ele que deu como opção essa residência; que eles trabalhavam nessa época em Enseada do Suá, que eram autônomos, não era minha empresa "Cardin’s Invest" prestando serviços para outras representações; que com isso
a Venilda se achou interessada nisso, e marcaram o encontro, que esse encontro quando marcaram foi na casa da Angela, que não foi no primeiro contato, que fizeram mais algumas visitas, que saiu de Vitória e veio aqui
, sempre conversando, deixando bem claro que todo processo de desistência ele vai entrar naquele processo do Código de Defesa do Consumidor, que o consumidor tem até 7 dias úteis para fazer o processo de cancelamento, desde que esteja ausente do escritório ou do ambiente; que com isso tem que entender que o processo do consórcio quando se desiste, entra em um grupo de desistentes; que deixou claro pra Venilda que ela estava entrando em consórcio desde o princípio, que o consórcio é a liberação do recurso;
que a Venilda contou a ele que era analfabeta e ai ele teve um pouco mais, total prudência maior para trazer esse esclarecimento a ela sobre isso, que conheceu a filha dela na casa da Angela, aonde ele teve essa conversa pessoal com a filha
, que após essa conversa teve uma aprovação da filha, mediante a qual tipo de álibi ali em si, se o dinheiro não está aplicado, não vai ter alteração ali de juros;
que a proposta pra Venilda era fazer um consórcio, que ela ia entrar em um consórcio a contemplar, que não era um consórcio contemplado, que ela ia fazer uma cota de consórcio e mediante isso buscar sua contemplação para que ela conseguisse; que as condições seria ela ser contemplada por sorteio ou lance
, onde eles programaram todo o processo para ela e ai esse capital que eles conseguiram fazer os cálculos, porque eles trabalham baseados com as assembleias passadas e não passando garantia, porque o consórcio ele não pode dar uma garantia de contemplação, mas ele pode passar uma prévia mediante aos grupos que foram contemplados antes; que passaram isso para a Venilda, que ela se tornou ciente e mesmo sabendo dessa falta de leitura dela, só que a filha dela ciente também; que se ela contrata quatrocentos mil, o valor das prestações será em cima desse valor, se ela usa só cem mil reais desse valor contratado, abateria o valor restante de saldo e é feito o recalculo do valor das parcelas, mas se usa o valor por inteiro, tem que pagar as parcelas em cima do valor contratado; Que Venilda passou os R$72.000,O0 (setenta e dois mil reais) para ele para fazer toda a programação, a programação para a contemplação, que o consórcio em si são parcelas, que explicaram para ela a possibilidade de fazer negócio mediante dentro do consórcio o que se tornaria mais viável, que o diferenciamento são os valores de entrada e suas taxas, que com isso montaram uma programação para ela onde iam buscar a possibilidade com esse valor que ela disse ter e não foi um valor ao qual ele propôs, que ela que disponibilizou esse capital por inteiro; que dentro dessa programação eles montando para ela, faz oferta de um lance embutido que é a possibilidade na própria carta e um lance livre, que ela aceitou e ai foi feito esse negócio; que deu o lance, que ofertado acompanharam todo o procedimento; que dentro disso eles fazem a oferta, porque o consórcio é um grupo de pessoas dentro de um grupo, dentro disso dependendo se um lance for maior que o outro, se o grupo tiver saldo, contemplado todo mundo, se o grupo não tiver saldo apenas uma pessoa é contemplada por lance livre;
que o lance dela não foi contemplado durante todo esse tempo; que ai ela participou dessa primeira assembleia, que dentro disso ela tentou reaver essa questão de cancelamento, só que já passava do prazo de validação
que tinham deixado bem claro essa questão também; que ele deu o lance, não ganhou, que o valor é totalmente investido junto a conta do Itaú; que ele é representante do banco mediante PJ, com isso representava para "LL representações", que é uma empresa de Vitória que tem esses códigos cadastrados aos bancos, e esse repasse feito para que fosse gerido lá mediante esse processo interno;
que o dinheiro foi parar junto a LL Representações, que é a empresa a qual eles forneciam serviço, serviço de liberação de crédito, porque essa empresa eles não tinham vínculo empregatício com ela;
que essa empresa é representante dos bancos; que o contrato foi emitido em nome do Banco Itau; que uma ressalva muito importante que a agência em si responde por si só, que a partir do momento que ele pega o contrato dele, ou recebe o contrato de um cliente de dentro do banco e traz para ele fazer uma consulta ele não consegue, porque cada agência responde por si só; que ela poderia rodar todas as agências para saber sobre aquele processo ali, só que o contrato é justamente do Itaú, não houve nenhum processo de falsificação do contrato;
que a LL Prestações não devolveu o dinheiro dela por causa desse processo de 7 dias; que ela fez o consórcio, que ela chegou a pagar prestação, que emitido o boleto e repassado os outros valores; que não tem contrato com essa empresa, que depois disso acabou entrando para a própria empresa mesmo, investindo em si mesmo e fazendo os próprios negócios
; que a ligação dele para Venilda que ela alega, de que ele ofereceu pagamento de 10 mil reais, que isso não é para se tornar um processo de confissão dessa dívida, que o contrato dele com determinado banco ou com a representação, mostrava que ele como representante iria assumir todo o processo judicial e dentro disso ele também acabou ficando ausente daquilo que era o comissionamento dele, que então ele propôs para a Venilda se tinha a possibilidade deles se reorganizarem entre eles, que a princípio ela deu o OK, que tudo que ela mais queria era resolver, que foi justamente no tempo que ele já vinha tentando encontrar algum tipo de solução para isso ser resolvido; que iam se encontrar e acabou que ele foi aconselhado a não ir até o encontro por receio a vida, e na semana seguinte foi onde houve o mandado de busca e apreensão;
que até hoje esse lance não conseguiu, que não pode falar se tentaram mês a mês porque ele tem um contrato de que dá início na empresa e o contrato que faz o processo de encerramento nessa empresa
(...) que ficou numa situação chata porque ele também não recebeu (...);
que não sabe porque o negócio foi feito na casa da Angela, que pela flexibilidade do representante bancário, poderia ser feito até dentro de uma cafeteria, que tem essa disponibilidade, que colocar dentro da casa da Dona Angela foi uma oportunidade, possibilidade que elas criaram e em nenhum momento a Venilda se opôs a essa possibilidade também
; que não chegou a fazer essa proposta para a Angela, porque para mais comodidade isso foi algo combinado entre elas mesmo; que o formato de pagamento quem escolhe é o cliente, que não sabe o motivo que ela achou por bem capturar esse determinado valor e pagar em mãos, que ela poderia fazer um pix; que se encontraram pessoalmente umas três vezes;
que a Angela conhecia a logística dessa contratação porque se passou como cliente primeiramente
(...);
que teve ciência desde o início que Venilda era analfabeta;
que desconhece se a Angela teve algum lucro em cima disso; que a filha da Venilda não chegou a ler ou assinar documento, mas presenciou se não se engana o primeiro ou segundo encontro que ele teve uma conversa com ela, que explicou para ela todo o processo desde o inicio (...).

A acusada ANGELA DA PENHA BRETAS ao ser ouvida em juízo afirmou que:

[...] que foi assim,
que chegou umas pessoas na casa dela que ela não reconhece quem é, oferecendo casa para ela, que ai ela falou que não tinha interesse porque ela já tinha casa própria,

que ai a Dona Venilda estava na casa dela, que Venilda não sai da casa dela; que ai Venilda estava na hora, que ela disse que não tinha interesse porque já tem casa própria então não vai fazer mais negócio, que ai a Dona Venilda falou assim que tinha interesse, para darem o cartão que ia ligar para a pessoa
;
que ai as três pessoas que estavam na casa dela que ela não se recorda quem é, que sabe que é duas mulheres e um homem, deram o cartão do Gabriel para a Venilda;

que ai a Venilda nem esperou as pessoas irem embora da casa dela, que Venilda já pegou o cartão e já ligou para ele;
que ai depois a Venilda foi e ligou para ela, perguntando se ela estava em casa, que ela disse que sim e questionou o porquê,
que Venilda disse que tinha fechado negócio com o Gabriel e que Gabriel iria no outro dia para eles fazerem negócio, que Venilda precisava de dois favores dela, que fosse com ela no banco pegar o dinheiro e que ela emprestasse a casa dela; que questionou porque Venilda não podia fazer na casa dela, que Venilda respondeu que era porque morava em cima do bar e não quer que ninguém saiba que ela recebeu, que respondeu para Venilda que como são amigas a mais de 37 anos, para ela não fazia diferença não
; que Venilda ligou para ela 5h da manhã no outro dia para poder ir na Caixa, que elas foram a pé e voltaram a pé; que na hora lá o gerente falou que Venilda não podia retirar aquela quantia, que ai marcou outro dia para ela voltar, que Venilda perguntou se Angela iria com ela, que respondeu que iria;
que voltaram (no Banco) a Venilda pegou R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais) e colocou dentro da bolsa de Angela; que ai o homem falou para Dona Venilda não retirar esse dinheiro, que Venilda disse que ia viajar para Portugal que tem uma

filha lá; que não foi ela que orientou Venilda a falar isso, que em momento nenhum; que ai ele falou para Venilda pegar os 45 no dia e que não sabe qual outro dia ele marcou para ela voltar para pegar o restante,

que Venilda pediu para Angela ir com ela de novo, que elas foram, que por isso que Venilda tirou foto dela ali, porque ela estava entregando o dinheiro para Venilda no momento
; que não falou para Venilda que conhecia esse Gabriel, que ele era de confiança, que conhecia ele desde a infância; que ela morou em frente a "Parmalat" de 2000 até 2008, que aí o sogro dela vendeu uma casinha velha que eles moravam que era do sogro dela, que aí ela via aquele monte menino jogando bola lá, mas que não sabia quem era não, que quando ele chegou na casa dela ele falou com ela assim: "você é a Angela?" que ele disse que lembrava dela em frente a antiga "Parmalat" que tinha um monte moleque jogando bola lá, que ela disse que sentava lá mas não lembrava do Gabriel não, que Gabriel disse que morava com o Sr. Luis, que conhece o Lastenio, o Neto Cardoso e que estava lembrando dela; que ela disse que não estava lembrando dele; que aí conversa vai, conversa vem, na hora que eles fizeram negócio, que não está defendendo ele nem ela, que ele disse para Dona Venilda que podia pegar um advogado dela de confiança e elas iriam no cartório fazer esses documentos, que aí Venilda falou que não, que o Gabriel já era amigo e confiava nele; que em momento nenhum ela reconheceu aquele homem;
que não foi ela que apresentou o Gabriel para Venilda, que foi essas mulheres que foram lá, as duas mulheres e o homem; que foram na casa dela,
que as mulheres chegaram lá quando ela estava sentada, que a Venilda estava na casa dela, que Venilda não sai de dentro da casa de Angela;
que quem chegou na casa dela eram duas mulheres e um homem vendendo, que esse homem não era o Gabriel, que eram outras pessoas que ela não sabe quem são, que essas pessoas bateram na porta dela do nada, que disseram que estavam vendendo casa,
que ela disse que não tinha interesse que já tinha a casa própria; que aí a mulher chegou na Dona Venilda e falou que se ela não quisesse comprar com eles, tinha um dos sócios, Gabriel, que ia dar o cartãozinho para ela, que deu o cartãozinho, que Venilda olhou, que pediu para Venilda não ligar, mas ela ligou, que Venilda ligou e imediatamente ela voltou na casa dela falando que tinha fechado negócio e que era para poder ir com ela no banco, na Caixa, e emprestar a casa, que não achou nada demais,
que elas são amigas; que conheceu Venilda quando tinha 13 anos e a Venilda tinha 16 anos;
que Gabriel não deu nada ela, que não pegou nem dele nem dela, porque ela recebeu três vezes da Fundação Renova, que aí ela comprou a casa do sogro dela, dos herdeiros, que hoje mesmo, inclusive, caiu quarenta e quatro mil na conta dela quando ela estava presa; que a casa que ela mora foi comprada com dinheiro da Fundação Renova; que ficou presa 36 dias (...); que mora naquela rua tem 07 (sete) anos, que a dona Venilda diz que tem 06 (seis) anos que mora lá; que ofereceram para ela a proposta de casa, umas mulheres e um homem que ela não sabe o nome, nem sabe quem são (...); que a justificativa que Venilda deu para ela para ser na casa dela era que Venilda morava em cima do bar e não queria que ninguém soubesse que ela tinha recebido da Fundação Renova (...); que ela acha que Venilda imputou o fato a ela por estar querendo achar um culpado (...); que não viu o Gabriel em outras oportunidades na cidade; que não chegou a procurar o Gabriel com Venilda;
que Venilda foi na porta dela e falou que o Gabriel tinha sumido, que ela aconselhou Venilda a denunciar ele, que era o melhor jeito dela achar ele
(...)".

Diante das provas acima expostas, verifica-se que restou devidamente comprovada a autoria delitiva pelos recorrentes, consoante narrado na exordial.

Desse modo, verifica-se que a acusada Angela, abusando da confiança que a vítima Venilda de Almeida depositava nela, por serem amigas há muitos anos, apresentou-lhe o corréu Gabriel, quem afirmou conhecer desde criança, passando segurança à ofendida para que fizesse o suposto consórcio com ele, a fim de adquirir sua casa própria.

Nessa linha, além de induzir a vítima a erro, mediante ardil, isto é, criando um enredo, com base na confiança que a ofendida depositava nela, Angela organizou a empreitada, indo com a vítima ao banco, que, por se tratar de pessoa analfabeta e com pouca instrução, necessitou de ajuda, tendo a acusada ido com ela ao estabelecimento bancário para sacar todo o dinheiro e entregar ao corréu Gabriel, sendo que, para não gerar desconfiança dos funcionários do banco, orientou a vítima a dizer que esta estaria sacando tal quantia para se mudar para Portugal.

Consta também que a acusada Angela pediu para a vítima não envolver seus filhos e não comentar com ninguém, “porque senão daria tudo errado”, demonstrando seu dolo em manter a vítima sob engano.

Salienta-se, assim, que a conduta da apelante Angela foi fundamental no êxito da empreitada criminosa, visto que, se não fosse a confiança que a vítima tinha nela, esta não teria fechado o “negócio”.

Ainda sobre a participação de Angela no delito, muito bem fundamentou o Juízo
a quo
, ao fundamentar que:

ANGELA apresentou GABRIEL para a vítima, cedeu sua residência para encontros entre eles, emprestou óculos, utilizou seu carro, com a ajuda de seu marido (motorista), para ir até a Caixa Econômica Federal sacar o dinheiro da vítima, orientou a vítima a inventar uma estória para conseguir sacar o dinheiro no banco, fez senha para a vítima no banco, induziu a vítima não envolver seus familiares para não atrapalhar no negócio, contou o dinheiro (no banco e em sua residência), procurou casa para vítima comprar, tudo a auxiliar materialmente para que o delito fosse consumado (relevância causal da conduta).

Por sua vez, Gabriel Cardin de Oliveira saiu de Vila Velha para a cidade de Baixo Guandu, a fim de praticar o delito de estelionato, dizendo à vítima que trabalhava no banco Itaú e que conseguiria para ela uma carta de crédito, por meio do qual a ofendida pagaria o valor de R$ 72.000,00 (setenta e dois mil reais) de entrada, sendo que o restante seria pago em parcelas mensais, de modo que, em contraprestação, ela receberia o valor de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais) para adquirir sua casa própria.

Tem-se, ainda, que Gabriel daria à vítima o comprovante de que depositou o dinheiro recebido no Banco Itaú, todavia, o acusado sumiu e não lhe deu comprovante, tendo a filha da vítima, Sra. Jhennifer de Almeida, declarado que ligou para a agência do banco Itaú e que não constava nada em nome de sua mãe em tal banco.

Ademais, após a deflagração da persecução penal, o réu Gabriel ligou para a vítima Venilda, dizendo que iria lhe pagar a quantia de dez mil reais, para que esta retirasse a “queixa” em face do apelante, e que o restante iria pagando depois aos poucos. Por sua vez, a ré Angela ameaçou bater na vítima Venilda e a xingou, pelo fato de ter procurado a Polícia.

Destaco, ainda, que os interrogatórios judiciais dos réus são contraditórios, visto que Gabriel Cardin de Oliveira afirmou que quem o procurou para realizar o negócio foi Angela da Penha Bretas, inicialmente como interessada. Lado outro, esta última afirmou que chegaram umas pessoas em sua casa, que não sabe quem são, oferecendo compra de casa, momento em que tais pessoas indicaram o contato do corréu Gabriel, sendo que a vítima Venilda estava em sua casa e disse que tinha interesse.

Logo, diante de todas as provas acima mencionadas, corroboradas pelas contradições nos dizeres dos acusados, restou devidamente comprovado o estelionato em face da vítima Venilda, a qual foi convencida pelos acusados em entregar R$ 72.000,00 (setenta e dois mil reais) em espécie, na certeza que estava adquirindo sua casa própria, por meio de uma carta de crédito no valor de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais).

Ademais, embora os acusados neguem o crime praticado, saliento que o apelante Gabriel Cardin de Oliveira, em seu interrogatório, afirmou que é representante bancário, não trazendo nenhuma comprovação nesse sentido aos autos. Além disso, afirmou que intermediou a realização de um consórcio pela vítima, todavia, não trouxe qualquer demonstração da destinação do dinheiro obtido com a ofendida.

Por sua vez, a acusada Angela da Penha Bretas, embora tenha negado a prática do crime e afirmado que não foi ela quem apresentou o acusado Gabriel à vítima, afirmou que quem falou do acusado para a ofendida foram três pessoas que estiveram em sua casa, todavia, não soube sequer declinar os nomes dessas pessoas.

Ainda, verifica-se que quando a filha da vítima tentou intervir na situação, para entender do que se tratava o “negócio”, os réus optaram por desqualificá-la parante a ofendida, de modo que o acusado Gabriel afirmou que ela queria o dinheiro da mãe, e a acusada Angela pediu para a ofendida não envolver seus filhos e não comentar com ninguém, “senão daria tudo errado”.

Além de todas as provas acima narradas, tem-se que a Sra.
Marivalda Diedriche Boasquives, ao ver sua própria residência anunciada em um canal de vendas no
Facebook,
entrou em contato com o golpista, que se identificou como “Hyago Lima”, o qual afirmou que estaria vendendo tal casa pelo valor de R$ 140.000,00 (cento e quarenta mil reais), e que estaria atendendo no Hotel e Restaurante Barbosa, em Baixo Guandu, sendo que, ao se deslocarem para tal local, os policiais encontraram o apelante Gabriel, que estava junto com outros dois indivíduos, os quais informaram que trabalhavam na mesma empresa que realizava os consórcios, a “LL Investimentos”, demonstrando o envolvimento do apelante em fraudes na venda de imóveis.

Portanto, ambos os réus induziram a vítima ao erro, simulando que apelante Gabriel seria o agente financeiro, enquanto a recorrente Angela convenceu a ofendida a confiar em seu corréu e a entregar quase todo o seu dinheiro para ele, consumando, assim, o delito de estelionato narrado na denúncia, de modo que é inviável o acolhimento do pleito absolutório em relação ao mencionado crime.

Quanto à majorante prevista no artigo 171, § 4º, do Código Penal (
“A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) ao dobro, se o crime é cometido contra idoso ou vulnerável, considerada a relevância do resultado gravoso”
), salienta-se que restou comprovado que se trata de vítima analfabeta, humilde, sem instrução, não possuindo conhecimento sequer de como sacar grande quantia em dinheiro no banco, restando, assim, comprovada a sua vulnerabilidade.

Nesse ponto, além de ter restado comprovada a majorante acima mencionada, o magistrado sentenciante muito bem fundamentou seu reconhecimento na fração máxima de aumento, “
tendo em vista que a vítima perdeu todo o seu dinheiro (recebido em razão de uma indenização), a qual não tem emprego fixo e viu frustrada a possibilidade de ter sua casa própria, ou seja, perdeu a chance de sua vida de ter uma casa própria, existindo uma alta probabilidade de que termine seus dias sem alcançar tal sonho (relevância do resultado gravoso)
”.

Portanto,
comprovado o crime de estelionato praticado pelos apelantes, contra pessoa vulnerável,
deve ser mantida a condenação nas sanções do artigo
171
, § 4º,

do Código Penal.

Prosseguindo, diante do decote da qualificadora prevista no § 2º-A, do artigo 171, do Código Penal, passo à fixação de nova pena-base aos recorrentes, considerando-se o preceito secundário previsto no artigo 171,
caput
, do Código Penal, que prevê pena abstrata de um a cinco anos de reclusão, e multa.

Quanto ao acusado Gabriel Cardin de Oliveira
, mantenho as circunstâncias judiciais fundamentadas em seu desfavor pelo Juízo
a quo
,
in verbis
:

a) CULPABILIDADE: é enorme, pois além de envolver sua amiga de infância no delito (ANGELA), o acusado planejou meticulosamente o crime para que conseguisse subtrair o dinheiro da vítima, passando vários dias ligando e enviando mensagens de
áudio
e texto para a vítima, bem como realizando videochamadas, inclusive desqualificando quem pudesse atrapalhar a consumação da subtração (como a filha da vítima);

b) ANTECEDENTES: imaculados;

c) CONDUTA SOCIAL: não há nos autos elementos para a sua valoração, nada tendo a se valorar;

d) PERSONALIDADE: é perversa e desumana, devendo ser valorada negativamente, pois o réu conhecendo a modesta condição financeira da vítima que sobrevivia de trabalho informal como faxineira, aplicou um golpe, mesmo sabendo que o dinheiro que a vítima possuía era oriundo de uma indenização, ou seja, não mais teria condições de ter tamanha quantia novamente, a induzindo a entregar todo o seu dinheiro, e ainda, demonstrando total indiferença e desrespeito a vítima, alimentando na mesma a esperança de aquisição de sua casa própria, pouco importando que ela passe o resto da vida sem alcançar tal sonho em razão do golpe aplicado, revelando total insensibilidade e desonestidade para consumação da prática criminosa, não demonstrando qualquer hesitação ao arruinar com a vida da vítima.

e) MOTIVO DO CRIME: deve ser valorado negativamente, já que o crime foi praticado porque o réu queria aumentar o próprio negócio (empresa), investindo em si próprio, tendo percebido que a vítima era presa fácil, além de saber que ela tinha recebido vultosa quantia em dinheiro e desejava adquirir uma casa própria;

f) CIRCUNSTÂNCIAS: devem ser valoradas negativamente, posto que o réu aproveitou-se da confiança que ganhou da vítima, por meio de ANGELA que deu referências positivas do mesmo, afirmando que o conhecia desde criança e que era confiável, o qual inclusive informou que conhecia pessoas públicas no Município, levando a vítima a sentir segura em realizar uma negociação com réu. Tenho ainda que o réu montou um engenhoso e articulado esquema criminoso, criando inclusive uma empresa em seu nome, buscando pessoas simples e sem o devido conhecimento, se passando por representante do Banco Itaú, que é conhecido nacionalmente, para dar confiabilidade a negociação, contudo sem agência nesta cidade, o que impediria a vítima de buscar informações imediatas da validade do negócio contratado. Ademais, para subtrair o dinheiro da vítima, saiu da Grande Vitória e veio para Baixo Guandu, havendo todo um planejamento para nada dar errado, com invenção de mentira no banco para conseguir sacar o dinheiro, transporte da vítima de carro até o banco, contagem de dinheiro para a vítima que não tinha habilidade para tanto, utilização da residência de amiga da vítima para entrega do dinheiro, além de afastamento de pessoas próximas da vítima que pudessem alertá-la sobre o golpe;

g) CONSEQUÊNCIAS: são graves e merecem valoração negativa, tendo em vista que a vítima Venilda, perdeu todo o seu dinheiro e viu frustrado seu sonho de ter sua casa própria, o que certamente causa um abalo emocional extremo, sendo que ela será aterrorizada por este trauma até os seus últimos dias na face da Terra, remoendo até o fim de sua existência o que deu errado em sua vida para não ter conquistado o sonho da casa própria;

h) COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: o comportamento da vítima em nada contribuiu para a prática do ato.

Desse modo, estando as circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante Gabriel Cardin de Oliveira devidamente fundamentadas em elementos concretos dos autos, devem ser mantidas para exasperar a pena-base.

Quanto à alegação defensiva de que a vida pregressa do recorrente, possuidor de bons antecedentes e primariedade,
não
foi considerada na dosimetria da pena, saliento que
tais circunstâncias (primariedade e bons antecedentes) não exprimem nenhum valor sobre a sanção, uma vez
que a inexistência de condenação criminal se encontra valorada na circunstância judicial dos antecedentes, sendo estes considerados neutros quando se trata de acusado primário, como foi feito no presente caso.

No que tange à alegação da defesa no sentido de que o juiz sentenciante negativou a circunstância judicial da personalidade do agente sem solicitar
“
nenhum parecer técnico de um profissional da área, de psicologia ou de psiquiatria
”, tal fato não impede que tal vetor seja considerado em desfavor do réu, tendo em vista que, nos moldes do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a personalidade do agente deve ser aferido “
com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado, independentemente de perícia
[...]. (STJ; AgRg-HC 924.377; Proc. 2024/0230151-7; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 06/09/2024).

Logo, tendo o magistrado sentenciante considerado negativa a personalidade do acusado com base em elementos concretos dos autos, não é possível que tal valoração seja afastada, eis que foi realizada com base no entendimento jurisprudencial hodierno.

Desse modo
, diante da existência de cinco circunstâncias judiciais em desfavor do acusado, consistentes na culpabilidade e na personalidade do agente, bem como nos motivos, nas circunstâncias e nas consequências do crime,
fixo a pena-base em 03 (três) anos de reclusão, bem como 182 (cento e oitenta e dois) dias-multa.

Passando para a segunda
fase da dosimetria, não foram reconhecidas circunstâncias agravantes e atenuantes de pena.

Enfim, na
terceira fase,
foi reconhecida a majorante prevista no artigo 171, § 4º, do Código Penal, consoante já fundamentado anteriormente, de modo que mantenho o patamar fixado pelo magistrado
a quo
e aumento a pena ao dobro,
fixando-a, definitivamente, em 06 (seis) anos de reclusão, bem como 364 (trezentos e sessenta e quatro) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Nesse ponto, ressalto que também não há que se falar em
bis in idem
na incidência da referida majorante concomitantemente com a fundamentação utilizada para negativar a circunstância judicial das consequências do crime, visto que, como já exposto, nesta última
foi considerada a
repercussão
do crime na vida da
ofendida
, que perdeu todo o seu dinheiro e viu frustrado o seu sonho de comprar sua casa própria, o que
não
se confunde com o fato de a vítima ser vulnerável, tratando-se de pessoa
analfabeta, humilde
e
sem instrução.

Logo,
não
havendo que se falar em
bis in idem
, deve ser mantida a majorante prevista no artigo
171, § 4º, do Código Penal,
no patamar aplicado.

Quanto à pena de multa, saliento que
não
assiste razão à defesa quanto ao pleito de sua isenção, fundamentado na hipossuficiência do acusado.

Isso porque, a pena
pecuniária
se submete ao critério bifásico. Na primeira fase, deve-se levar em consideração as circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, bem como as eventuais agravantes, atenuantes, causas de aumento e de diminuição de pena e, na segunda fase, será fixado o valor de cada dia-multa, a partir da situação financeira do apenado.

In casu,
a quantidade de dias-multa foi proporcional ao
quantum
de reprimenda corporal aplicado
.
Ademais, foi levada em consideração a hipossuficiência do apenado no momento do arbitramento, eis que fixado cada dia-multa à razão mínima de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Assim, estando a pena de multa prevista no preceito secundário do tipo penal, e devidamente respeitada a hipossuficiência econômica do apelante em sua fixação, não há possibilidade de
isenção
dessa penalidade.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, mantenho o regime
fechado
, com base no artigo 33, § 3º, do Código Penal, visto que pesam em desfavor do apelante cinco circunstâncias judiciais negativas.

Por sua vez,
não
obstante o pleito defensivo, é inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, diante da vedação prevista no artigo 44, inciso I, do Código Penal, eis que a pena aplicada é superior a quatro anos.

Do mesmo modo, inviável a concessão da suspensão condicional da pena, visto que a
reprimenda
aplicada supera o
quantum
de dois anos, razão pela qual o recorrente
não
preenche os requisitos previstos no artigo 77, do Código Penal.

Por sua vez, passo a dosar a pena de Angela da Penha Bretas quanto ao delito previsto no artigo 171,
caput,
do Código Penal. Nesse ponto, mantenho as circunstâncias judiciais fundamentadas em desfavor da apelante pelo Juízo
a quo
,
in verbis
:

a) CULPABILIDADE: normal;

b) ANTECEDENTES: imaculados;

c) CONDUTA SOCIAL: não há nos autos elementos para a sua valoração, nada tendo a se valorar;

d) PERSONALIDADE: não há elementos nos autos para aferir.

e) MOTIVO DO CRIME: não ficou evidenciado;

f) CIRCUNSTÂNCIAS: devem ser valoradas negativamente, pois houve todo um planejamento para nada dar errado na consecução do crime, com invenção de mentira no banco para conseguir sacar o dinheiro, transporte da vítima de carro até o banco, contagem de dinheiro para a vítima que não tinha habilidade para tanto, utilização da residência da acusada ANGELA para entrega do dinheiro, além de afastamento de pessoas próximas da vítima que pudessem alertá-la sobre o golpe;

g) CONSEQUÊNCIAS: são graves e merecem valoração negativa, tendo em vista que a vítima Venilda, perdeu todo o seu dinheiro e viu frustrado seu sonho de ter sua casa própria, o que certamente causa um abalo emocional extremo, sendo que ela será aterrorizada por este trauma até os seus últimos dias na face da Terra, remoendo até o fim de sua existência o que deu errado em sua vida para não ter conquistado o sonho da casa própria;

h) COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: o comportamento da vítima em nada contribuiu para a prática do ato.

Desse modo, estando as circunstâncias judiciais desfavoráveis à apelante
Angela da Penha Bretas devidamente
fundamentadas em elementos concretos dos autos, devem ser mantidas em seu desfavor para exasperar a pena-base.

Quanto à alegação defensiva de ocorrência de
bis in idem
entre as circunstâncias e as consequências do crime, saliento que
não
lhe assiste razão.

Isso porque, o juiz sentenciante fundamentou adequadamente as circunstâncias do crime com base no
modus operandi
utilizado na empreitada criminosa, consistente no planejamento do
delito
, na invenção de mentira no banco para conseguir sacar o dinheiro, no transporte da vítima de carro ao estabelecimento bancário, na contagem do dinheiro, além do afastamento de pessoas próximas da vítima para lograr êxito na consumação delitiva.

Por sua vez, nas consequências, foi considerada a
repercussão
do crime na vida da
ofendida
, que perdeu todo o seu dinheiro e viu frustrado o seu sonho de comprar sua casa própria,
não
se confundindo com as circunstâncias do crime acima narradas, de modo que se verifica que foram valorados fatos diversos para exasperar a pena-base em razão da negativação das circunstâncias e das consequências do crime.

Sendo assim, diante da presença de duas circunstâncias desfavoráveis à acusada, idoneamente fundamentadas, fixo sua pena-base em
02 (dois) anos de reclusão, e 96 (noventa e seis) dias-multa.

Passando para a
segunda fase
da dosimetria, não foram consideradas circunstâncias agravantes ou atenuantes de pena.

Enfim, na
terceira fase,
conforme
já
fundamentado, incide a
majorante prevista no artigo 171, § 4º, do Código Penal, de modo que mantenho o patamar fixado pelo magistrado
a quo
e aumento a pena ao dobro, fixando-a, definitivamente, em
04 (quatro) anos de reclusão, bem como 192 (cento e noventa e dois) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena,
fixo
o regime
semiaberto
, com base no artigo 33, § 3º, do Código Penal, visto que pesam em desfavor da apelante duas circunstâncias judiciais negativas.

Por sua vez,
não
obstante o pleito defensivo, é inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, visto que as circunstâncias do crime, já fundamentadas, i
ndicam que a substituição não é suficiente, nos moldes do artigo 44, inciso III, do Código Penal.

Quanto ao pedido de concessão dos benefícios da gratuidade da justiça, melhor sorte não assiste às defesas técnicas.

Isso porque, o artigo 804, do Código de Processo Penal, dispõe que: “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas dos apenados após a data da condenação.

Caso o magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência dos condenados, deve suspender a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 05 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3º, do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira dos apelantes, sem que isso implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1º, do Código de Processo Penal.

Por fim, quanto ao pleito do apelante Gabriel Cardin de Oliveira de recorrer em liberdade, observo que o recorrente esteve preso durante toda a instrução criminal, não sendo crível que, após a prolação da sentença condenatória, momento em que se extrai um juízo de certeza quanto à autoria e à materialidade, lhe seja deferido o direito de recorrer em liberdade, mormente diante da inexistência de circunstância superveniente a tolher a necessidade da custódia.

Nesse sentido, destaco pronunciamento deste Tribunal de Justiça acerca da matéria:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. ARMA DE FOGO. ART. 157, §2º-A, I, CP. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ADEQUADA. ATENUANTE. FRAÇÃO DE 1/6. CAUSA DE AUMENTO. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA NA ARMA DE FOGO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE AFASTADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...].
4. A orientação jurisdicional do STJ e do STF é no sentido de que, tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual não deve ser permitido recorrer em liberdade após a condenação em Juízo de primeiro grau, especialmente enquanto inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; APCr 0009816-71.2019.8.08.0024; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 27/10/2021; DJES 08/11/2021).

Ademais, no que tange ao
periculum libertatis
, entendo que este persiste em razão da necessidade de garantia da ordem pública, tendo em vista a gravidade concreta da conduta do paciente, bem como de sua periculosidade social demonstrada nos autos, havendo notícias de que já efetuou outros golpes, segundo os Boletins Unificados de nºs 45919143 e 45335817.

Portanto, indefiro o pedido do apelante de recorrer em liberdade.

À luz do exposto,

CONHEÇO
dos recursos interpostos e, no mérito,
DOU
-LHES PARCIAL PROVIMENTO
, apenas para afastar a qualificadora prevista no § 2º-A, do artigo 171, do Código Penal, fixando aos apelantes,
respectivamente,
a pena de
06 (seis) anos de reclusão, bem como 364 (trezentos e sessenta e quatro) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, em regime inicialmente fechado (apelante Gabriel Cardin de Oliveira), bem como
a pena
de 04 (quatro) anos de reclusão e 192 (cento e noventa e dois) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, em regime inicialmente semiaberto (apelante
Angela da Penha Bretas),
m
antendo-se incólumes os demais termos da r. sentença.

É
como voto
.

1
CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte especial (arts. 121 ao 361). 9 ed. rev. ampl. e atual. - Salvador: JusPODIVM, 2017.

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)