Tribunal: TJES
Processo: 5002453-60.2023.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Concurso para servidor
Data de julgamento: 2024-08-02

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR DE EDUCAÇÃO INFANTIL. EDITAL 002/2018 - ARACRUZ/ES. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDAS. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. NÃO COMPROVAÇÃO DE IRREGULARIDADES. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. PRECEDENTES DO STJ. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO, MAS NÃO PROVIDO.

1.
"candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração" (STJ, RMS 53.495/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/05/2017)[...]” (AgInt no RMS n. 66.982/PB, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 30/6/2023.)

2. No caso dos autos, como bem salientado na sentença impugnada,
[...]A contratação temporária de profissionais dentro do prazo de validade de concurso público não caracteriza cenário de preterição para candidatos aprovados fora do número de vagas, pois, nos termos do entendimento jurisprudencial prevalecente, a referida modalidade de contratação se destina a suprir necessidade excepcional, cabendo a quem interessar comprovar o contrário, isto é, que a contratação temporária está se operando às avessas da lei (para burlar a regra do concurso público). E, no caso, não foram juntadas provas capazes de ilidir a presunção de legitimidade que milita em prol do ato administrativo ora atacado.[...]”

3. Uma vez não caracterizada preterição na nomeação da autora, não há que se falar em
error in judicando
que justifique a reforma da sentença apelada, ainda que parcial.

4. Apelação Cível conhecida, mas não provida.

Vitória, 22 de julho de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002453-60.2023.8.08.0006

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ELAINE QUEIROZ SANTOS ANJOS e outros

APELADO: MUNICIPIO DE ARACRUZ e outros (2)

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR DE EDUCAÇÃO INFANTIL. EDITAL 002/2018 - ARACRUZ/ES. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDAS. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. NÃO COMPROVAÇÃO DE IRREGULARIDADES. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. PRECEDENTES DO STJ. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO, MAS NÃO PROVIDO.

1.
"candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração" (STJ, RMS 53.495/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/05/2017)[...]” (AgInt no RMS n. 66.982/PB, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 30/6/2023.)

2. No caso dos autos, como bem salientado na sentença impugnada,
[...]A contratação temporária de profissionais dentro do prazo de validade de concurso público não caracteriza cenário de preterição para candidatos aprovados fora do número de vagas, pois, nos termos do entendimento jurisprudencial prevalecente, a referida modalidade de contratação se destina a suprir necessidade excepcional, cabendo a quem interessar comprovar o contrário, isto é, que a contratação temporária está se operando às avessas da lei (para burlar a regra do concurso público). E, no caso, não foram juntadas provas capazes de ilidir a presunção de legitimidade que milita em prol do ato administrativo ora atacado.[...]”

3. Uma vez não caracterizada preterição na nomeação da autora, não há que se falar em
error in judicando
que justifique a reforma da sentença apelada, ainda que parcial.

4. Apelação Cível conhecida, mas não provida.

Vitória, 22 de julho de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Apelação Cível nº 5002453-60.2023.8.08.0006

Apelante:

Elaine Queiroz Santos Anjos

Apelado:

Município de Aracruz

Relatora:

Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação cível interposta em face de sentença definitiva proveniente do juíz
o da Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registro Público e Meio Ambiente de Aracruz/ES q
ue, ao apreciar ação mandamental impetrada pela apelante, julgou extinto o processo, com base no art. 487, I, do CPC, denegando a segurança. (ID. 8368188)

Em suas razões, a apelante sustenta, em síntese, que logrou aprovação para o cargo de Professor de Educação Infantil, mas fora do número de vagas oferecidas pelo concurso público disciplinado pelo Edital SEMED n° 002/2018. Aduz que além 84 (oitenta e quatro) professores, de diversas especialidades inicialmente previstas no pleito, a municipalidade recorrida demonstrou a existência de centenas de vagas ociosas. Aduz que o recorrido,
“[...]tem publicado processos seletivos para contratação de servidores em caráter temporário, ao invés de priorizar Concurso Público ainda em vigor, referente ao Edital n° 002/2018[...]”
, o que denota evidente
error in judicando
da sentença impugnada, diante da flagrante violação de direito líquido e certo seu, passível de tutela mandamental. A final, requer seja reformada a sentença, a fim de que possa ser nomeada no cargo para o qual foi aprovada. (ID. 8368189)

Sem contrarrazões.

Parecer Ministerial, pela desnecessidade de intervenção (ID. 8766277).

É, no que importa, o relatório. Peço dia.

Vitória, 01 de julho de 2024.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Ao que se vê dos autos, a apelante ajuizou a presente ação com pedido de antecipação de tutela em desfavor da municipalidade recorrida, pugnando sua nomeação no cargo de Professor de Educação Infantil, para o qual foi aprovada, por ocasião do concurso público realizado conforme Edital nº 002/2018, ao pálio de que durante o prazo de validade do certame, o apelado promoveu a contratação de professores sob o regime de designação temporária para a mesma função.

O magistrado singular entendeu por bem em julgar extinto o processo, com base no art. 487, I, do CPC, denegando a segurança, justificando que
“[...]caberia à Impetrante comprovar a existência de vaga para o cargo de Professor de Educação Infantil que permitiria a contratação até a sua classificação, o que não logrou fazer. Sendo certo que o fato do Município ter selecionado 606 aprovados para a contratação temporária (fl. 04), por si só, não seria suficiente para demonstrar a preterição da parte autora, vez que a municipalidade impetrada sustenta que boa parte da contratação temporária fora para suprir afastamentos temporários (professores efetivos licenciados – fl. 216) dos ocupantes dos cargos, os quais, portanto, segundo sustenta a Administração não vagos, como está a exigir orientação jurisprudencial tranquila.[...]”
(fls. 384-389)

Inconformada, a impetrante se volta contra tal juízo, sustentando basicamente os mesmos argumentos consignados na peça de ingresso da lide, no sentido de que apesar de ter sido aprovada fora das vagas inicialmente oferecidas pelo concurso público disciplinado pelo Edital nº 001/2018, a municipalidade recorrida nomeou professores mediante contratação temporária, ainda no prazo de validade do certame, denotando flagrante violação de direito líquido e certo seu.

Pois bem.

Em questões assemelhadas a que se aprecia, a jurisprudência sedimentada no âmbito do egrégio STJ orienta no sentido de que a contratação temporária de servidores dentro do prazo de validade do concurso público não convola a mera expectativa de direito dos candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas em efetivo direito subjetivo à nomeação, ainda que comprovada a criação de novas vagas, além daquelas oferecidas pelo certame.

A propósito, atente-se para o seguinte excerto:

“[...]A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração" (STJ, RMS 53.495/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/05/2017).

IV. Ademais, quanto à preterição por alegada contratação irregular de temporários, o Supremo Tribunal Federal (ADI 3.721/CE, Rel. Ministro TEORI ZAVASCKI, TRIBUNAL PLENO, DJe de 12/08/2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos. Nesse sentido: STJ, RMS 55.187/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2017.

V. Com efeito, já sedimentou esta Corte a compreensão de que "a paralela contratação de servidores temporários, ou ainda (...) o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/02/2017). Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, a ser preenchido pela Administração, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, de forma cabal, pela parte impetrante, a ilegalidade da contratação ou a existência de necessidade no preenchimento desses cargos vagos. Precedentes do STJ e do STF.

VI. No caso, seguindo a jurisprudência consolidada no STJ e no STF, o Tribunal de origem decidiu que: "A mera contratação por excepcional interesse público, para exercício das mesmas atribuições de cargo ofertado em concurso, não representa, por si só, a preterição de que trata o STF, eis ser necessária a demonstração da existência de vagas especificamente criadas por lei, cujo preenchimento esteja sendo obstado por conduta ilegítima da Administração. [...]” (AgInt no RMS n. 66.982/PB, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 30/6/2023.)

Assim, a só comprovação de contratação temporária pela municipalidade dentro do prazo de validade do concurso, como ocorreu no caso concreto, não basta para garantir o direito à nomeação como pretende a apelante, já que classificada fora do quantitativo de vagas oferecidas no pleito.

Como se sabe, apenas ocupam cargos públicos os servidores estatutários. Os servidores contratados pela administração para a prestação de serviços através de contratos temporários são regidos pela CLT e, apesar de terem funções, não ocupam cargos públicos.

Por isso, para que o candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas oferecido pelo certame tenha direito à nomeação, não basta a comprovação de que houve a contratação temporária de servidores para a mesma função prevista para o cargo ao qual concorrera.

Nesse contexto, correta a sentença ao denegar a segurança, sob a fundamentação de que
“[...]A contratação temporária de profissionais dentro do prazo de validade de concurso público não caracteriza cenário de preterição para candidatos aprovados fora do número de vagas, pois, nos termos do entendimento jurisprudencial prevalecente, a referida modalidade de contratação se destina a suprir necessidade excepcional, cabendo a quem interessar comprovar o contrário, isto é, que a contratação temporária está se operando às avessas da lei (para burlar a regra do concurso público). E, no caso, não foram juntadas provas capazes de ilidir a presunção de legitimidade que milita em prol do ato administrativo ora atacado.[...]”

Diante de tais assertivas, uma vez não caracterizada preterição na nomeação da autora, não há que se falar em
error in judicando
que justifique a reforma da sentença apelada, ainda que parcial.

Pelo exposto, conheço do recurso, mas
nego-lhe provimento
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 22.07.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

Sessão de 22/07/2024 a 26/07/2024

Desembargador Ewerton Schwab Pinto Junior:
Acompanho o voto de e. Relatoria.