Tribunal: TJES
Processo: 5001328-59.2022.8.08.0049
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Alienação Fiduciária
Data de julgamento: 2024-03-21

Ementa:
EMENTA:
APELAÇ
ÃO

CÍVE
L
–
AÇÃO
DE BUSCA E APREENSÃO - NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL ENVIADA PARA O ENDEREÇO INDICADO NA FICHA CADASTRAL – TEMA 1132 - MORA CONSTITUÍDA.

1. Em ação de busca e apreensão fundada em contratos garantidos com alienação fiduciária (art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei n. 911/1969), para a comprovação da mora, é suficiente o envio de notificação extrajudicial ao devedor no endereço indicado no instrumento contratual, dispensando-se a prova do recebimento, quer seja pelo próprio destinatário, quer por terceiros -

(Tema 1.132, STJ).

2. Hipótese em que na celebração do contrato o devedor informou dois endereços: um que consta do contrato e outro que consta de sua ficha cadastral. O da ficha cadastral para o recebimento de correspondência. Correta, por conseguinte, a expedição da notificação extrajudicial para o endereço informado na ficha cadastral, decorrendo que o fato do aviso de recebimento da notificação ter retornado com a informação ‘desconhecido’ não desnatura a constituição em mora do devedor.

3. Recurso provido com a determinação de que o processo retorne à origem para o regular processamento da ação de busca e apreensão.

Vistos relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que compõem a 2ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade das atas e notas taquigráficas,
POR MAIORIA
DE VOTOS,
D
AR PROVIMENTO AO RECURSO
nos termos do voto proferido pelo Eminente Desembargador Fabio Clem de Oliveira, designado relator para redigir o acórdão.

Vitória/ES, 05 de março de 2024.

DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

DESIGNADO PARA REDIGIR O ACÓRDÃO

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001328-59.2022.8.08.0049

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO PECUNIA S/A

APELADO: DANILO CAJAZEIRA SANTOS

RELATOR(A):
JAIME FERREIRA ABREU

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇ
ÃO

CÍVE
L
–
AÇÃO
DE BUSCA E APREENSÃO - NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL ENVIADA PARA O ENDEREÇO INDICADO NA FICHA CADASTRAL – TEMA 1132 - MORA CONSTITUÍDA.

1.
Em ação de busca e apreensão fundada em contratos garantidos com alienação fiduciária (art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei n. 911/1969), para a comprovação da mora, é suficiente o envio de notificação extrajudicial ao devedor no endereço indicado no instrumento contratual, dispensando-se a prova do recebimento, quer seja pelo próprio destinatário, quer por terceiros -

(T
ema
1.132, STJ).

2.
Hipótese em que na celebração do contrato o devedor informou dois endereços: um
que consta do
contrato e outro
que consta de su
a ficha cadastral.
O da ficha cadastral

para o recebimento de correspondência.
Correta, por conseguinte, a expedição da notificação extrajudicial para o endereço informado na ficha cadastral, decorre
ndo
que o fato

d
o aviso de recebimento
da notificação
ter

retorn
ado

com a informação ‘desconhecido’
não desnatura a constituição em
mora
d
o devedor.

3.
Recurso provido
com a determinação de que
o processo
retorne
à origem para o regular processamento da ação de busca e apreensão.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, dar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - JAIME FERREIRA ABREU - Relator / 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001328-59.2022.8.08.0049

APELANTE: OMNI S. A. - CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO

APELADO: DANILO CAJAZEIRA SANTOS

RELATOR: DESEMBARGADOR JAIME FERREIRA ABREU

VOTO: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor P
residente.
Cuida-se de recurso de apelação cível (id. 5684765) interposto por OMNI S. A. - CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO contra a sentença (id. 5684763) proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Venda Nova do Imigrante, que, em ação de busca e apreensão ajuizada contra DANILO CAJAZEIRA SANTOS, julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, com fulcro no art. 485, inc. I do CPC, ante a ausência de comprovação de mora do devedor.

Sustenta a apelante que: (1) o comprovante postal retornou com a informação negativa, razão pela qual procedeu com o protesto por edital; (2) o devedor agiu com deslealdade negocial ao deixar seus dados de endereço desatualizados; e (3) a mora poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja do próprio destinatário.

Sem contrarrazões, tendo em vista a ausência de citação do apelado.

O Eminente Relator negou provimento ao recurso, ao argumento de que
“a comprovação do envio da notificação extrajudicial deve ser realizada, imprescindivelmente, pela juntada do aviso de recebimento, com a assinatura e identificação no respectivo canhoto da pessoa que recebeu a correspondência no endereço indicado pelo devedor”
.

Pedi vista dos autos e hoje trago meu voto para continuação do julgamento.

No julgamento do REsp. nº 1.951.662/RS (tema nº 1.132), sob a sistemática dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça fixou a tese de que
“Em ação de busca e apreensão fundada em contratos garantidos com alienação fiduciária (art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei n. 911/1969), para a comprovação da mora, é suficiente o envio de notificação extrajudicial ao devedor no endereço indicado no instrumento contratual, dispensando-se a prova do recebimento, quer seja pelo próprio destinatário, quer por terceiros”
.

Eis a ementa do julgado a que me reporto:

“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. AFETAÇÃO AO RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. TEMA N. 1.132. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA COM GARANTIA. COMPROVAÇÃO DA MORA. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL COM AVISO DE RECEBIMENTO. PROVA DE REMESSA AO ENDEREÇO CONSTANTE DO CONTRATO. COMPROVANTE DE ENTREGA. EFETIVO RECEBIMENTO. DESNECESSIDADE.

1. Para fins do art. 1.036 e seguintes do CPC, fixa-se a seguinte tese: Em ação de busca e apreensão fundada em contratos garantidos com alienação fiduciária (art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei n. 911/1969), para a comprovação da mora, é suficiente o envio de notificação extrajudicial ao devedor no endereço indicado no instrumento contratual, dispensando-se a prova do recebimento, quer seja pelo próprio destinatário, quer por terceiros.

2. Caso concreto: Evidenciado, no caso concreto, que a notificação extrajudicial foi enviada ao devedor no endereço constante do contrato, é caso de provimento do apelo para determinar a devolução dos autos à origem a fim de que se processe a ação de busca e apreensão.

3. Recurso especial provido”.

(STJ, REsp n. 1.951.662/RS, relator Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Seção, julgado em 9/8/2023, DJe de 20/10/2023)

Desse mesmo juízo é o entendimento dos Tribunais pátrios:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO DE VEÍCULO – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL ENVIADA PARA O ENDEREÇO INDICADO NO CONTRATO – DEVOLUÇÃO DO AR COM MOTIVO “NÃO PROCURADO” – MORA CONSTITUÍDA – CONSTITUIÇÃO EM MORA – PRECEDENTES DO STJ (TEMA 1132) E DESTE TRIBUNAL.
A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Tema repetitivo 1132, em recente julgamento datado de 10/8/2023, definiu-se que, para comprovação da mora, em contratos de alienação fiduciária, é suficiente o envio de notificação ao endereço do devedor indicado no instrumento contratual
.”

(TJ-MT - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 1024599-03.2023.8.11.0000, Relator: GUIOMAR TEODORO BORGES, Data de Julgamento: 29/11/2023, Quarta Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 01/12/2023) - destaquei

“APELAÇÃO CÍVEL. BUSCA E APREENSÃO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. INSURGÊNCIA DO AUTOR. MÉRITO. BUSCA E APREENSÃO. CONSTITUIÇÃO EM MORA. PRESSUPOSTO NECESSÁRIO. SÚMULA 72 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL ENCAMINHADA PARA O ENDEREÇO DO CONTRATO. DEVOLUÇÃO PELO MOTIVO 'NÃO PROCURADO'. NOTIFICAÇÃO VÁLIDA, BASTANDO QUE SEJA ENCAMINHADA AO ENDEREÇO DO DEVEDOR INDICADO NO CONTRATO. APLICAÇÃO DO TEMA 1.132 DO STJ, RESP REPETITIVO Nº 1.951.888/RS. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. "
Em ação de busca e apreensão fundada em contratos garantidos com alienação fiduciária (art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei n. 911/1969), para a comprovação da mora, é suficiente o envio de notificação extrajudicial ao devedor no endereço indicado no instrumento contratual, dispensando-se a prova do recebimento, quer seja pelo próprio destinatário, quer por terceiros
." (TEMA 1.132, STJ). RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.”

(TJ-SC - Apelação: 5001425-50.2023.8.24.0026, Relator: Guilherme Nunes Born, Data de Julgamento: 30/11/2023, Primeira Câmara de Direito Comercial) - destaquei

“Agravo de instrumento. Ação de busca e apreensão de veículos. Decisão que deferiu o pedido liminar. Inconformismo do autor. Acolhimento. Não obstante a notificação enviada para ciência da ré devedora de sua constituição em mora não tenha sido entregue (aviso de recebimento com anotação de 'ausente'), sustenta-se o acolhimento do pedido liminar.
Improfícua a discussão acerca do recebimento ou não da notificação, em razão do entendimento recentemente firmado pelo STJ em julgamento de recursos representativos de repetitivos 1951888/RS e REsp 1951662/RS (tema repetitivo 1132). Suficiência do envio da notificação ao endereço declinado no contrato em que se pactuou a alienação fiduciária
. Ainda que assim não fosse, comprovou-se o protesto do título, com intimação da devedora por edital, depois de frustrada sua cientificação pessoal, de acordo com certidão lavrada por escrevente de cartório extrajudicial. Deferimento da liminar nos termos do art. 3º do DL 911/69 que era mesmo de rigor. Decisão mantida. Recurso não provido.”

(TJ-SP - AI: 22489961120238260000 São Bernardo do Campo, Data de Julgamento: 23/10/2023, 26ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 23/10/2023) - destaquei

Tal entendimento tem sido replicado na jurisprudência local, conforme se verifica pelos seguintes precedentes de todas as Câmaras Cíveis deste Egrégio TJES:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO DE VEÍCULO COM PEDIDO LIMINAR – CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL – NOTIFICAÇÃO ENVIADA POR CORREIO – AVISO DE RECEBIMENTO DEVOLVIDO COM A OBSERVAÇÃO “NÃO PROCURADO” – APLICAÇÃO DO TEMA REPETITIVO 1132/STJ – JUÍZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL – APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA – SENTENÇA ANULADA.

1. Em março de 2023, apreciando o apelo, esta colenda Primeira Câmara Cível decidiu que “1. A notificação extrajudicial do devedor é requisito indispensável para o processamento da ação de busca e apreensão; 2. A constituição em mora se dá com a efetiva entrega da carta registrada com aviso de recebimento no endereço do devedor constante do contrato, o que não ocorreu nos autos haja vista que o AR retornou com a informação ‘não procurado’”;

2. Contudo, posteriormente, em agosto de 2023, o colendo STJ fixou tese em sentido contrário, ao julgar o Tema Repetitivo 1.132: “Em ação de busca e apreensão fundada em contratos garantidos com alienação fiduciária (art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei n. 911/1969), para a comprovação da mora, é suficiente o envio de notificação extrajudicial ao devedor no endereço indicado no instrumento contratual, dispensando-se a prova do recebimento, quer seja pelo próprio destinatário, quer por terceiros” (STJ, REsp n. 1.951.888/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Segunda Seção, julgado em 9/8/2023, DJe 20/10/2023);

3. Assim,
à luz do novo entendimento do colendo STJ, o recurso de apelação deve ser provido, pois foi devidamente comprovada a constituição em mora da parte devedora, já que a notificação extrajudicial foi enviada, por carta com aviso de recebimento, ao endereço constante no contrato
;

4. Juízo de retratação positivo (CPC, art. 1.030, inc. II). Apelação Cível conhecida e provida. Sentença anulada”.

(TJES – AP nº 5004149-57.2021.8.08.0021, Relator Desembargador Júlio Cesar Costa de Oliveira, Primeira Câmara Cível, publicado em 25/01/2024) - destaquei

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. COMPROVAÇÃO DA MORA. TEMA 1132. MERO ENVIO PARA O ENDEREÇO PREVISTO EM CONTRATO. DISPENSA DE RECEBIMENTO. AUSENTE. MORA COMPROVADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
O Superior Tribunal de Justiça conferiu nova interpretação à comprovação da mora nos processos regidos pelo Decreto-Lei 911/68, ao firmar que “Em ação de busca e apreensão fundada em contratos garantidos com alienação fiduciária (art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei n. 911/1969), para a comprovação da mora, é suficiente o envio de notificação extrajudicial ao devedor no endereço indicado no instrumento contratual, dispensando-se a prova do recebimento, quer seja pelo próprio destinatário, quer por terceiros.
” Tema 1132.

2. Demonstrado o envio de AR ao endereço fornecido em contrato, constando 03 tentativas de localização do destinatário, sem êxito, sendo devolvido o AR sem cumprimento sob o motivo “ausente”, resta comprovada a mora, devendo-se prosseguir com o
iter
da ação de busca e apreensão.

3. Recurso conhecido e provido”.

(TJES – AI 5008053-17.2022.8.08.0000, Relator Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos, Terceira Câmara Cível, publicado em 27/11/2023) - destaquei

“APELAÇÃO CÍVEL. COMPROVAÇÃO DA MORA IMPRESCINDÍVEL À BUSCA E APREENSÃO DO BEM ALIENADO FIDUCIARIAMENTE. SÚMULA 72 DO STJ. PARA COMPROVAÇÃO DA MORA É SUFICIENTE ENVIO DE NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL AO ENDEREÇO INDICADO NO CONTRATO. DISPENSA DA PROVA DO RECEBIMENTO PELO DESTINATÁRIO OU POR TERCEIROS. TEMA 1.132 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Nos termos da súmula nº 72 do STJ, a comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente.

2.
Tema 1.132 STJ: Para a comprovação da mora nos contratos garantidos por alienação fiduciária, é suficiente o envio de notificação extrajudicial ao devedor no endereço indicado no instrumento contratual, dispensando-se a prova do recebimento, quer seja pelo próprio destinatário, quer por terceiros
.

3.
Se a parte descumpre sua obrigação de indicar o endereço correto no ato da contratação ou de mantê-lo atualizado durante a vigência do negócio jurídico, não pode contraditoriamente se furtar das consequências dessa negligência
.

4. Recurso conhecido e provido”.

(TJES – AP nº 5020473-79.2022.8.08.0024, Relator Desembargador Raphael Americano Câmara, Segunda Câmara Cível, publicado em 05/10/2023) - destaquei

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – BUSCA E APREENSÃO COM AMPARO NO DL 911/69 – CONSTITUIÇÃO DO DEVEDOR EM MORA – ENVIO DA NOTIFICAÇÃO PARA O ENDEREÇO CONSTANTE DO CONTRATO – VALIDADE - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1 – O agravo de instrumento desafia decisão proferida em ação de busca e apreensão regida pelo DL 911/69, entendendo o juízo a quo não ser suficiente à constituição em mora a notificação extrajudicial enviada ao endereço do devedor constante do contrato.

2 - O Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do tema repetitivo nº 1132, pacificou a controvérsia ao decidir que “para a comprovação da mora nos contratos garantidos por alienação fiduciária é suficiente o envio de notificação extrajudicial ao devedor no endereço indicado no instrumento contratual, dispensando-se a prova do recebimento, quer seja pelo próprio destinatário, quer seja por terceiros" (REsp 1.951.662/RS, Relator para acórdão Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 9/8/2023).

3 –
Não obstante o retorno do aviso de recebimento com a informação “desconhecido”, reputa-se constituída em mora a agravada em razão da expedição da notificação para o endereço informado no momento da celebração do contrato, sendo de rigor o prosseguimento da ação de busca e apreensão
. 4 - Recurso conhecido e provido.

(TJES – AI nº 5009819-08.2022.8.08.0000, Relator Desembargador Fabio Brasil Nery, Quarta Câmara Cível, publicado em 06/11/2023) - destaquei

Na hipótese, a recorrente emitiu a cédula de crédito bancário nº 1.01913.0000139.20, em 30/01/2020, no valor de R$ 12.632,00 (doze mil, seiscentos e trinta e dois reais), que deveria ser paga em 48 (quarenta e oito) parcelas de R$ 582,27 (quinhentos e oitenta e dois reais e vinte e sete centavos), vencendo-se a primeira em 10/03/2020 e a última em 10/02/2024.

Para garantir o pagamento da dívida, o apelado alienou fiduciariamente à apelante o veículo modelo FORD/KA 1.0 TECNO, ano 2010.

Porque o recorrido tornou-se inadimplente, foi expedida notificação extrajudicial realizada via aviso de recebimento, que retornou com a informação “desconhecido” (id. 5684750).

Frustrada diligência para a cientificação pessoal do devedor, a apelante o intimou por edital, conforme instrumento de protesto (id. 5684751).

Dessa forma, à luz do novo entendimento do Superior Tribunal de Justiça sedimentado no Tema 1132, não obstante o retorno do aviso de recebimento com a informação “desconhecido”, reputa-se constituída em mora o apelado, em razão da expedição da notificação para o endereço informado no momento da celebração do contrato, sendo de rigor o prosseguimento da ação de busca e apreensão.

Ainda que se entendesse como frustrada a tentativa de notificação extrajudicial via carta registrada, repise-se que se procedeu também ao protesto do título, com intimação pela via editalícia depois de não localizado o devedor fiduciante em prévia tentativa de intimação pessoal.

Ressalte-se que há muito já entendia o Superior Tribunal de Justiça pela possibilidade de comprovação da notificação acerca da constituição em mora pela via do protesto:
“É assente o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que a comprovação da mora pode ser efetuada pelo protesto do título por edital, desde que, à evidência, sejam esgotados todos os meios de localização do devedor”
(STJ, AgRg no REsp 1.450.795-RS, 3a Turma, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. em 03.02.2015).

Por tais razões, com a mais respeitosa vênia ao Eminente Relator, dou provimento ao recurso para anular a sentença e determinar o prosseguimento do feito.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes pares,

Pedi vista dos autos para melhor analisar o contexto fático-probatório que deles emana.

Rememoro cuidar-se de apelação cível por meio da qual pretende OMNI S/A – Crédito, Financiamento e Investimento, ver reformada a r. sentença (Id. 5684764) que, em sede de ação de busca e apreensão, extinguiu o feito sem resolução de mérito, ante a ausência de comprovação de mora do devedor.

A eminente Relatora, Desembargadora Convocada Heloísa Cariello, negou provimento ao recurso
.

Inaugurando divergência
,
o culto Desembargador Fábio Clem de Oliveira
deu provimento ao apelo para anular a sentença,
uma vez regularmente encaminhada notificação para o endereço informado no contrato e realizado o protesto do título.

Pois bem. Após detida análise da demanda,
hei por bem acompanhar o voto de relatoria, conforme passo a explanar
.

A extinção da ação de busca e apreensão de veículo alienado fiduciariamente pautou-se na ausência de regular notificação do devedor em mora, haja vista o retorno do AR com a informação “desconhecido” (Id. 5684750).

Como cediço, segundo fixado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 1.132, “
para a comprovação da mora nos contratos garantidos por alienação fiduciária, é suficiente o envio de notificação extrajudicial ao devedor no endereço indicado no instrumento contratual, dispensando-se a prova do recebimento, quer seja pelo próprio destinatário, quer por terceiro
”.

No entanto, vislumbra-se na hipótese situação
sui generis.

Segundo se depreende,
o endereço informado no contrato
(Vai e Vem, 1, Alto Caxixe, Venda Nova do Imigrante, ES – Id. 5684749 – p. 1/2)
difere do endereço fornecido na ficha cadastral
(Rua João Paulo, 2, 40, Vila Betânia, Venda Nova do Imigrante, ES – Id. 5684749 – p. 3).

Por sua vez, a notificação extrajudicial fora encaminhada ao segundo endereço, ao passo que consta do instrumento de protesto o primeiro, embora a intimação tenha ocorrido pela via editalícia.

Logo,
tendo em vista os dados coletados em duplicidade, deveria a instituição financeira, no mínimo, enviar notificação a ambos os endereços, ou mesmo confirmar com exatidão qual deles estava válido
.

Assim, considerando que a frustração da constituição em mora se deu por erro da apelante, que não o corrigiu mesmo após intimada pelo douto juízo
a quo
(Id. 19592516), não merece reparo a sentença extintiva
.

Colhe-se, por oportuno, precedente esta Corte produzido em circunstância análoga:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO PARA CONSTITUIÇÃO EM MORA DO DEVEDOR. INVALIDADE. ENDEREÇO DO CONTRATO QUE NÃO GUARDA CONSONÂNCIA COM O ENDEREÇO INDICADO NO COMPROVANTE DE RESIDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREJUDICADOS. 1. Em recente julgamento, o c. STJ fixou a tese de que "Para a comprovação da mora nos contratos garantidos por alienação fiduciária, é suficiente o envio de notificação extrajudicial ao devedor no endereço indicado no instrumento contratual, dispensando-se a prova do recebimento, quer seja pelo próprio destinatário, quer por terceiro." (Tema 1.132) 2.
Contudo, apesar de a notificação ter sido encaminhada para o endereço constante no contrato, este não guarda correspondência com o endereço indicado no comprovante de residência, o que conduz à invalidade da notificação apresentada pelo banco recorrido para fins de constituição em mora do devedor e impõe o indeferimento do pedido liminar de busca e apreensão.
3. Recurso conhecido e provido. Embargos de declaração prejudicados. Vitória, 07 de novembro de 2023. RELATORA

(Data: 17/Nov/2023 Órgão julgador: 1ª Câmara Cível Número: 5008552-64.2023.8.08.0000 Magistrado: JANETE VARGAS SIMOES Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO Assunto: Bancários)

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta, com a devida vênia ao entendimento divergente,
acompanho a eminente Relatora para negar provimento ao recurso
.
Sem majoração de honorários, porquanto não fixados na instância de piso.

É como voto.

V O T O

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação interposto por
OMNI S/A – CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO

em face da sentença de id. 5684764 proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única de Venda Nova/ES, que, nos autos da ação de busca e apreensão ajuizada em face de
DANIELA FERREIRA TIBURTINO
, extinguiu o feito, sem resolução do mérito, na forma do Art. 485, I, do Código de Processo Civil.

Narra o agente financeiro de que se trata a presente de uma ação de busca e apreensão por ele ajuizada em desfavor do apelado.

Informa que o recorrido celebrou com a recorrente um contrato de financiamento para aquisição de bem garantido por alienação fiduciária no dia 30.01.2020, oportunidade na qual obteve concessão de um crédito no montante de R$12.632,00 (doze mil seiscentos e trinta e dois reais), a ser pago em 48 (quarenta e oito) prestações no valor de R$582,27 (quinhentos e oitenta e dois reais e vinte e sete centavos), com vencimento final previsto para o dia 10.02.2024.

Em garantia ao pagamento integral da referida dívida, foi alienado fiduciariamente um veículo FORD/KA 1.0 TECNO 8V FLEX 3P G ANO 2010.

Aduz que a parte apelada teria se tornado inadimplente a partir da parcela que venceu em 10.11.2021, estando o valor atualizado da dívida, ao tempo em que protocolada a petição inicial do feito (setembro de 2022), no valor de R$15.535,34 (quinze mil quinhentos e trinta e cinco reais e trinta e quatro centavos).

Como já dito, o MM. JuÍzO julgou extinta a presente sem apreciação do mérito, sob o fundamento de que a notificação extrajudicial enviada via AR retornou com a informação “desconhecido” (id. 18061890) e de que o protesto fora realizado por edital (id. 18061892).

Narra o apelante que deve a demanda prosseguir, em razão de a mora do devedor supostamente se constituir “
ex re”,
uma vez que esta
já se configuraria
apenas pelo não pagamento da prestação no vencimento .

Aduz que teria sido enviada a regular notificação, bem como também aduz que esta última seria válida. Afirma, ainda, que o devedor agiu com deslealdade negocial ao deixar seus dados de endereço desatualizados.

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento de seu recurso para cassar a sentença que extinguiu o feito.

Consoante disposto no Art. 2º, § 2º, do Decreto Lei 911/69, a mora decorre do simples vencimento do prazo para pagamento, e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento:

Art. 2º No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver, com a devida prestação de contas. (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)

(...)

§ 2º A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário. (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)

Nos termos da Súmula Nº 72 do STJ, “
a comprovação da
mora

é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente”
.

Com efeito, por expressa determinação legal, a comprovação do envio da notificação extrajudicial deve ser realizada, imprescindivelmente, pela juntada do aviso de recebimento, com a assinatura e identificação no respectivo canhoto da pessoa que recebeu a correspondência no endereço indicado pelo devedor.

No caso, tal como afirmado pelo MM. Juízo, o apelante não comprovou a constituição do devedor em mora, pois as cartas registradas enviadas a este último (id. 18061890) não foram a ele entregues em seu domicílio, pelo motivo “desconhecido”.

Diante do cenário supra, deveria o agente financeiro ter buscado outros meios de constituir o devedor em mora, o que, todavia, não foi feito.

Nesse contexto, o C. Superior Tribunal de Justiça somente admite a notificação por edital para constituição em mora do devedor, quando, nas palavras do julgado mencionado no judicioso voto divergente,

“
esgotados os meios de localizar o devedor, seja inviável a notificação pessoal, em razão de não ter sido o réu encontrado no endereço indicado no contrato
”.
(AgInt no AgRg no AREsp 664.661/MS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 24/05/2016, DJe 10/06/2016).

Reforçando tal entendimento, colaciono outros precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, no sentido de que a mera expedição de notificação extrajudicial não basta para ser considerado constituído em mora o devedor, mas sim o efetivo recebimento da notificação extrajudicial em seu endereço e que o protesto por edital depende do esgotamento de todos os meios de sua localização. Confira-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - SÚMULA 72, DO STJ - CONSTITUIÇÃO DA MORA - NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL - DOCUMENTO NÃO ENTREGUE - MORA NÃO CONFIGURADA - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1. A legislação pertinente à matéria exige, para configuração da mora contratual, que a credora demonstre a ocorrência do inadimplemento, notificando o devedor, sendo necessário o Aviso de Recebimento – “AR”, nos moldes do Art. 2º, § 2º, do Decreto - Lei nº 911/69, para validar a notificação.
2. A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente. Súmula nº 72, do STJ. 3. A busca e apreensão do bem alienado só é possível mediante a comprovação da mora do devedor, que se perfectibiliza pela notificação, acompanhada da prova de seu efetivo recebimento no local de destino, seja pelo destinatário ou terceira pessoa, o que não ocorreu no presente caso. 4. Diante da ausência de tentativa de entrega da correspondência, em razão do endereço fornecido ser insuficiente, o que impede a comprovação da mora e, consequentemente, obstaculiza a busca e apreensão do bem alienado. 5. Recurso conhecido e não provido. TJES. Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Número: 5004025-69.2023.8.08.0000, Magistrado: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Data: 04/08/2023.

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. DECRETO LEI 911/69. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MORA. NOTIFICAÇÃO DEVOLVIDA AO REMETENTE. PROTESTO. NECESSIDADE DE PRÉVIO ESGOTAMENTO DOS MEIOS DE LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. A Súmula nº 72, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, consagrou o entendimento de que
A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, sendo esta, segundo a nova sistemática do artigo 2º, §2º, do Decreto-Lei 911/1968, conferida pela Lei nº 13.043/2014, comprovada pelo envio de carta registrada com aviso de recebimento, sem a necessidade de que a assinatura constante do aviso seja a do próprio destinatário.

II. No caso, apesar de a notificação extrajudicial haver sido encaminhada ao endereço do apelado, via Correios, na modalidade de Aviso de Recebimento (A.R.), a mesma não fora entregue no endereço indicado no contrato, mas sim devolvida ao remetente, impedindo a constituição da mora. Precedentes. III. A notificação por edital para a constituição da mora é condicionada à comprovação da realização de diligências prévias destinadas à localização do devedor.
Precedentes. IV. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 014180062755, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/11/2020, Data da Publicação no Diário: 20/01/2021)

Pelo dito, agiu corretamente o julgador primevo ao julgar extinto o feito, sem resolução do mérito, fulcrado no art. 485, IV, CPC, tendo em vista que o banco apelante não logrou êxito em comprovar a mora do devedor e, sendo este requisito imprescindível para o ajuizamento da ação de busca e apreensão (2°, § 2° Decreto-lei nº 911/1969 e Súmula n° 72 do STJ), não há motivos para a reforma da r. sentença objurgada.

Sem mais delongas,
CONHEÇO DO PRESENTE RECURSO PARA NEGAR-LHE PROVIMENTO.

Inaplicável o disposto no Art. 85, §11º do CPC.

É como voto.

Desembargador JAIME FERREIRA ABREU

Relator