Tribunal: TJES
Processo: 5008932-87.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Adjudicação
Data de julgamento: 2024-03-18

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. EXIGÊNCIAS EDITALÍCIAS DE QUALIFICAÇÃO FINANCEIRA. LEI Nº 14.133/2023. COMPROVAÇÃO PARCIAL DOS REQUISITOS PELA CONCORRENTE DO CERTAME. RECURSO DESPROVIDO.

1- Edital licitatório em que se exige, para fins de aferir a qualificação financeira, documentação atinente ao balanço patrimonial e às demonstrações contábeis, em formato comparativo.

2- A exigência concernente à apresentação do Balanço Patrimonial - BP e da Demonstração de Resultados do Exercício - DRE em formato comparativo excede os limites estabelecidos no art. 63 da Lei nº 14.133/2023, devendo a imposição relacionada apenas ao formato ser afastada.

3- O requisito relativo à apresentação da Demonstração de Lucros e Prejuízos Acumulados - DLPA e da Demonstração de Fluxo de Caixa - DFC, além de expressamente previstas no instrumento editalício, encontram respaldo legal, pois elencadas no inciso I do art. 69 da Nova Lei de Licitações, não podendo ser considerado formalismo exacerbado a apresentação de ambas.

4- Inabilitação da empresa licitante mantida ante a falta de apresentação de documentos previstos no edital e em lei.

5-

Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008932-87.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: AMBIENTE SERVICOS URBANOS LTDA

AGRAVADO: MUNICIPIO DE NOVA VENECIA

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. EXIGÊNCIAS EDITALÍCIAS DE QUALIFICAÇÃO FINANCEIRA. LEI Nº 14.133/2023. COMPROVAÇÃO PARCIAL DOS REQUISITOS PELA CONCORRENTE DO CERTAME. RECURSO DESPROVIDO.

1- Edital licitatório em que se exige, para fins de aferir a qualificação financeira, documentação atinente ao balanço patrimonial e às demonstrações contábeis, em formato comparativo.

2- A exigência concernente à apresentação do Balanço Patrimonial - BP e da Demonstração de Resultados do Exercício - DRE em formato comparativo excede os limites estabelecidos no art. 63 da Lei nº 14.133/2023, devendo a imposição relacionada apenas ao formato ser afastada.

3- O requisito relativo à apresentação da Demonstração de Lucros e Prejuízos Acumulados - DLPA e da Demonstração de Fluxo de Caixa - DFC, além de expressamente previstas no instrumento editalício, encontram respaldo legal, pois elencadas no inciso I do art. 69 da Nova Lei de Licitações, não podendo ser considerado formalismo exacerbado a apresentação de ambas.

4- Inabilitação da empresa licitante mantida ante a falta de apresentação de documentos previstos no edital e em lei.

5-

Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Consoante narrado, trata-se de Agravo de Instrumento interposto por Ambiente Serviços Urbanos LTDA

devido à Decisão de ID 29214532, proferida nos autos do
Mandado de Segurança
nº 5001803-14.2023.8.08.0038, impetrado em razão de suposto ato coator praticado pelo Presidente da Comissão de Licitação e pelo Prefeito do Município de Nova Venécia, na qual o MM. Juiz da 1ª Vara Cível da Comarca de Nova Venécia indeferiu o pedido de concessão liminar da segurança, cujo pleito se relaciona à anulação da decisão que inabilitou a Impetrante, ora Agravante, no procedimento licitatório em discussão e à suspensão do andamento do referido processo.

De plano, mister trazer à baila a cláusula discutida, constante do Edital de Licitação - Modalidade Concorrência Pública nº 003/2023 do Município de Nova Venécia, relativo à contratação de empresa especializada para execução de serviços de empreitada global com fornecimento de mão de obra e materiais, objetivando a reforma e ampliação da EMEFCM Professor Genivaldo Antônio da Silva e do Espaço Esportivo:

“5.3. HABILITAÇÃO

[...]

5.3.2. Da Documentação relativa à Qualificação Financeira:

a) Certidão negativa de falência expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, observada a data de validade definida no instrumento.

[...]

b)
balanço Patrimonial e Demonstrações Contábeis do último exercício social
, já exigíveis e apresentados na forma da lei, no
formato comparativo
contendo
Termo de Abertura e Encerramento, certificado por contabilista registrado no Conselho Regional de Contabilidade
, a fim de comprovar a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrados há mais de 03 (três) meses da data de apresentação da proposta.

b.1). para as Sociedades Anônimas, e demais empresas não optantes pelo simples nacional,
que excedam
a receita bruta anual de R$ 4.800.000,00, conforme a Lei 123/2006, art. 3, § 2º, bem como, o art. 3º, I e II, nova redação pela LC 155/2016, será exigido conforme o disposto no Art. 176 da Lei 6.404/76:

Art. 176. (...)

I - balanço patrimonial;

II - demonstração dos lucros ou prejuízos acumulados;

III - demonstração do resultado do exercício; e

IV - demonstração dos fluxos de caixa;

V - se companhia aberta, demonstração do valor adicionado.

§ 1º As demonstrações de cada exercício serão publicadas com a indicação dos valores correspondentes das demonstrações do exercício anterior.

§ 4º As demonstrações serão complementadas por notas explicativas
e outros quadros analíticos ou demonstrações contábeis necessárias para esclarecimento da situação patrimonial e dos resultados do exercício.[...]” (ID 5699494 - Pág. 9)

Na sequência, reproduzo ainda trecho da decisão prolatada no recurso administrativo apresentado pela concorrente, ora Agravante (ID
5699497)
, preferida pelo Prefeito do Município de Nova Venécia e que culminou na impetração do
writ
:

“No presente caso, a Recorrente solicita reconsideração da decisão de inabilitação no certame, sob alegação de que sua documentação está exatamente como determina a lei de licitações.

No entanto, conforme manifestação da contadora da Comissão Permanente de Licitação, o Balanço patrimonial e a Demonstração do Resultado do Exercício em formato comparativo são itens obrigatórios, não deixando de ser uma exigência para o órgão de Conselho Federal de Contabilidade, que é quem tem atribuição de editar Normas Brasileiras de Contabilidade de natureza técnica e profissional, conforme Decreto-lei n.º 9.295/1946.

Ainda informa que ‘e
m análise à documentação da empresa supracitada, foi observado que a mesma deixou de apresentar o Balanço Patrimonial (BP) e a Demonstração de Resultados do Exercício (DRE),
em formato comparativo, conforme exige o item 5.3.2, ‘letra b’
do presente Edital. Também deixou de apresentar a Demonstração de Lucros e Prejuízos Acumulados (DLPA), como ainda a Demonstração de Fluxo de Caixa (DFC), itens exigidos para empresas que excedam a receita bruta de R$4.8000.000,00
’.

Dessa forma, observa-se que a manifestação técnica elucida e ratifica que a empresa Ambiente Serviços Urbanos LTDA não atendeu às exigências de qualificação econômico-financeira prevista no Edital.

Sendo assim, diante de todo o exposto, por tratar-se de tema de conhecimento técnico, acato a manifestação técnica [...] e DECIDO CONHECER e NEGAR PROVIMENTO, mantendo assim, a decisão que declarou inabilitada a empresa AMBIENTE SERVIÇOS URBANOS LTDA, em respeito aos princípio da legalidade, moralidade, eficiência e da vinculação ao instrumento convocatório, que regem o certame.” (ID 5699497 - Pág. 4)

O Magistrado
a quo,
por sua vez, ao indeferir a concessão da liminar, o fez nos seguintes termos:

“[...
] o não cumprimento das exigências do edital no momento de sua participação, aliado a afirmação da própria impetrante de não se tratar de empresa de pequeno ou médio porte, evidenciam que era necessária a entrega dos documentos a comissão licitante.

Sendo assim, ainda que fosse considerada a tese da impetrante, não há como afastar a decisão administrativa, pois a autoridade coatora, pelo que consta, diante da documentação apresentada, apenas exigiu o preenchimento dos requisitos presentes no edital, considerando a impetrante como pessoa jurídica de grande porte, pois esta classificação era consectário lógico decorrente da documentação que lhe foi apresentada.

Desse modo, não há como vislumbrar a verossimilhança das alegações da impetrante quando esta aduz que a sua eliminação do processo licitatório foi ilegal, já que não havia nenhuma razão para que este não apresentasse o seu balanço patrimonial, resultados do exercício em formato comparativo, lucros ou prejuízos acumulados e demonstração de fluxo de caixa, à comissão licitante, exigido pelo edital do certame.” (ID 29214532 da demanda de origem)

Irresignada, nas razões recursais de ID 5699492, a Agravante pela “
suspensão do ato coator, reconhecendo a irregular / ilegal / indevida INABILITAÇÃO da agravante AMBIENTE SERVIÇOS URBANOS LTDA, determinando sua continuidade no referido certame licitatório, com abertura do seu envelope de proposta de preços e demais atos
”.

Para tanto, sustenta-se que “
a exigência contida no item 5.3.2, letra ‘b’ do edital (balanço no formato comparativo), não se impõe sobre agravante em virtude da falta de previsão legal, exatamente porque a agravante não se molda no tipo de empresa Sociedade Anônima, nem Micro Empresa, nem Empresa de Grande Porte. Da mesma forma a obrigação de apresentação de demonstração de lucros ou prejuízos acumulados e demonstração de fluxo de caixa, também não se impõe sobre a agravante, também por falta de previsão legal, já que não se submete às disposições contidas no item 3.14 da NBC TG 1000 (R1), por não se tratar de Micro Empresa e nem Empresa de Pequeno Porte
”.

Ademais, afirma a Agravante que “
O art. 31 da Lei 8.666/93
NÃO

ESTABELECEU
a obrigatoriedade de apresentação de balanço patrimonial
NO SEU FORMATO COMPARATIVO, tampouco flexibilizou qualquer entendimento que viabilizasse sua ampliação
. Sendo assim, a previsão contida no item 5.3.2, letra ‘b’ do edital extrapola os limites da Lei 8.666/93, se tornando uma exigência sem fundamentação legal, E POR ESSA RAZÃO A INABILITAÇÃO DA IMPETRANTE SE DEU DE FORMA ILEGAL E SEM QUALQUER RESPALDO NO ORDENAMENTO JURÍDICO
”.

A fim de auxiliar a elucidação da controvérsia, cumpre reproduzir o que preceitua a atual Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2023) – vigente quando da publicação do Edital impugnado –, acerca dos documentos necessários à comprovação da qualificação financeira dos participantes de procedimentos licitatórios:

Art. 69.
A habilitação econômico-financeira visa a demonstrar a aptidão econômica do licitante para cumprir as obrigações decorrentes do futuro contrato, devendo ser comprovada de forma objetiva, por coeficientes e índices econômicos previstos no edital, devidamente justificados no processo licitatório, e
será restrita à apresentação da seguinte documentação
:

I -
balanço patrimonial, demonstração de resultado de exercício e demais demonstrações contábeis dos 2 (dois) últimos exercícios sociais
;

II - certidão negativa de feitos sobre falência expedida pelo distribuidor da sede do licitante.

§ 1º A critério da Administração, poderá ser exigida declaração, assinada por profissional habilitado da área contábil, que ateste o atendimento pelo licitante dos índices econômicos previstos no edital.

§ 2º Para o atendimento do disposto no
caput
deste artigo, é vedada a exigência de valores mínimos de faturamento anterior e de índices de rentabilidade ou lucratividade.

§ 3º É admitida a exigência da relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem em diminuição de sua capacidade econômico-financeira, excluídas parcelas já executadas de contratos firmados.

§ 4º A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer no edital a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo equivalente a até 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação.

§ 5º É vedada a exigência de índices e valores não usualmente adotados para a avaliação de situação econômico-financeira suficiente para o cumprimento das obrigações decorrentes da licitação.

§ 6º Os documentos referidos no inciso I do caput deste artigo limitar-se-ão ao último exercício no caso de a pessoa jurídica ter sido constituída há menos de 2 (dois) anos. (
Sem grifos no original
)

Observa-se, pois, que a norma federal claramente limitou as exigências quanto à qualificação econômico-financeira dos licitantes, proibindo a fixação de requisitos não dispostos nela expressamente e desnecessários aos fins da licitação e da execução do objeto licitado.

Nessa toada, entendo que apesar de imprescindível a apresentação do balanço patrimonial e da demonstração de resultados, consoante prevê o dispositivo legal mencionado, a exigência relativa ao “
formato comparativo
” é especificidade que encontra óbice, acredita-se, no que prevê o § 1º do referido art. 63, pois embora não se trate de índice nem valor, corresponde a forma “
não usualmente adotad
[...a]
para a avaliação de situação econômico-financeira suficiente para o cumprimento das obrigações decorrentes da licitação
”.

Ressalte-se ainda que a inabilitação de concorrentes em certames promovidos pelo Município de Nova Venécia pelo mesmo motivo discutido na hipótese – não apresentação de balanço patrimonial comparativo –, já foi alvo de análise quando do julgamento da Remessa Necessária nº 0002740-85.2018.8.08.0038, pelo E. Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho:

“[...]
considerando que a qualificação econômico-financeira do licitante tem como objetivo avaliar a real capacidade de execução do objeto da licitação, ou seja, visa constatar se o licitante terá solvência e solidez econômico-financeira suficientes para levar a cabo o objeto contratado, e, encontra fundamento jurídico primário de validade no artigo 37, XXI, da Constituição Federal, e as Demonstrações Contábeis são instrumentos de avaliação do preenchimento de tais requisitos, entendo que excluir licitante que demonstra ter capacidade financeira de cumprir os requisitos editalícios simplesmente por não apresentar demonstrativo comparativo é ato irrazoável.

Ora, em princípio, a não apresentação de informações comparativas não se faz relevante para a Administração licitante a ponto de, por exemplo, não permitir aferir com profundidade a capacidade econômico-financeira da impetrante, em razão dos documentos por ela juntados, ao menos, não foi mencionado nada nesse sentido na justificativa técnica e jurídica que indeferiu o recurso administrativo da impetrante. Tampouco, o objeto licitado detém complexidade assaz a exigir demonstrativo comparativo de todos os interessados.

[...]

Nestes termos, entendo que a exigência de demonstração comparativa inserida no edital para fins de habilitação é além de discriminatória, um formalismo desnecessário, ensejando irregular inabilitação da impetrante.

[...] a exigência de balanço patrimonial comparativo não encontra amparo na Lei Federal nº 8.666/1993, cujo artigo 31
estabelece o rol taxativo da documentação a ser apresentada em relação à qualificação econômico-financeira para fins de habilitação em processo licitatório,[...]

Neste passo, na medida em que a Lei Federal nº 8.666/1993 não contempla a obrigatoriedade de apresentação de balanço patrimonial comparativo, o qual encontra guarida apenas em Normas do Conselho Federal de Contabilidade (NBC TG 1000 da Resolução 1418/12, Resolução 1.255/09 e NBC TG 1000 – R1 de 2016) não legalmente exigíveis na espécie, tem-se por irrepreensível a concessão da segurança.” (Inteiro teor disponibilizado no Diário da Justiça de 14/09/2020)

No mesmo sentido, jurisprudência d
este E. Tribunal de Justiça (TJES):

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. PREGÃO ELETRÔNICO. FORMALISMO EXACERBADO. DESCABIMENTO. REQUISITOS DE HABILITAÇÃO SATISFATORIAMENTE DEMONSTRADOS. RECURSO DESPROVIDO.

1 Não é cabível a imposição de formalismos exacerbados, pois o procedimento não é um fim em si mesmo, mas um meio de atingir o objetivo de selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e propiciar a todos os interessados igual oportunidade de contratar com o Poder Público.

2 - A jurisprudência tem entendido que os requisitos de habilitação exigidos no procedimento licitatório devem se restringir ao estritamente necessário à demonstração de idoneidade e capacidade técnica, jurídica e econômico-financeira para o cumprimento do contrato administrativo, o que foi observado no certame em questão.

3 - Recurso desprovido. (Apelação Cível nº 0011687-39.2019.8.08.0024, Relator, Desembargador ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 14/10/2022)

REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. PREGÃO PRESENCIAL. EXIGÊNCIA DE BALANÇO PATRIMONIAL. DESCLASSIFICAÇÃO POR NÃO APRESENTAR TERMO DE ABERTURA E ENCERRAMENTO. EXCESSO DE FORMALISMO. REMESSA ADMITIDA. SENTENÇA CONFIRMADA.

1. No caso, não há exigência expressa de que o balanço patrimonial esteja acompanhado do termo de abertura e encerramento, e mesmo que assim não fosse, a documentação colacionada pela licitante demonstrou sua liquidez e capacidade para a execução do objeto da licitação, atendendo a finalidade da lei, atendendo a finalidade do art. 31, I, da Lei nº 8.666/93.

2. Cumpre acentuar que a proposta da impetrante foi a mais vantajosa para a Administração Pública Municipal, de modo que não atende o interesse público o excesso de formalismo da exigência não prevista explicitamente no edital, mesmo a licitante tendo colacionado o seu balanço patrimonial, com notas explicativas da administração das demonstrações financeiras do período exigido e transmitido ao SPED (Sistema Público de Escrituração Digital) e respectivo registro na Junta Comercial (JUCEES).

3. Remessa necessária admitida, a fim de confirmar a sentença. (Remessa Necessária nº 0003556-23.2020.8.08.0030, Relatora Desembargadora JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 09/05/2022)

Tem-se, pois, que a exigência concernente à apresentação do Balanço Patrimonial - BP e da Demonstração de Resultados do Exercício - DRE em formato comparativo excede os limites estabelecidos no art. 63 da Nova Lei de Licitações, devendo, pois, tal imposição, relacionada apenas ao formato, ser afastada.

Ressalte-se, contudo, como se verifica da decisão do Prefeito já transcrita (ID 5699497 - Pág. 4), que a inabilitação da Agravante não se deu apenas pela ausência de apresentação dos documentos mencionado em formato comparativo, mas também porque “
deixou de apresentar a Demonstração de Lucros e Prejuízos Acumulados (DLPA), como ainda a Demonstração de Fluxo de Caixa (DFC), itens exigidos para empresas que excedam a receita bruta de R$4.8000.000,00
”.

Tais declarações, além de expressamente previstas no instrumento editalício, encontram respaldo legal, na medida em que elencadas no inciso I do art. 69 da Nova Lei de Licitações, não podendo ser considerado formalismo exacerbado a apresentação de ambas, pelo que deve ser mantida a decisão de inabilitação da Agravante, haja vista a inobservância às regras editalícias quando deixou de apresentar a DLPA e a DFC.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO
.

Por conseguinte, prejudicado o recurso de Embargos de Declaração (ID 5766239).

É como voto.