Tribunal: TJES
Processo: 0014928-60.2019.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Gratificação Incorporada / Quintos e Décimos / VPNI
Data de julgamento: 2024-07-26

Ementa:
A C Ó R D Ã O

APELAÇÃO CÍVEL.
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO.
PRESCRIÇÃO
QUINQUENAL
.
REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO.
ART. 4º DO DECRETO 20.910/32.
SUSPENSÃO. GRATIFICAÇÃO DE ASSIDUIDADE. REQUISITOS PREENCHIDOS. FALTA INJUSTIFICADA. AUSÊNCIA DE PROVA. REGIME DE SUBSÍDIO. INCOMPATIBILIDADE.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
Nos termos dos arts. 1º e 4º do Dec. nº 20.910/32, o requerimento administrativo, enquanto pendente sua análise, suspende a contagem do prazo prescricional quinquenal.

2
.
Nos termos dos arts. 75 e 148 da Lei Municipal nº 4.009/94 (Cachoeiro de Itapemirim), faz jus à percepção de gratificação de assiduidade, por conversão de férias prêmio não gozadas, o servidor que completa 10 anos de efetivo exercício, não se evidenciando dos autos a existência de faltas injustificadas aventadas pela municipalidade, com fulcro no art. 76 da referida lei municipal, uma vez reconhecido em sede administrativa a ausência de prova documental apta a aferir/confirmar as ditas faltas.

3
.

O regime de remuneração por subsídio não admite o pagamento de gratificações, adicionais, abonos, prêmios ou outras espécies remuneratórias, conforme estabelecido no art. 39, § 4º, da Constituição Federal, razão pela qual, a partir da data de adesão ao subsídio, o servidor municipal não faz jus à gratificação de assiduidade.

4
.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0014928-60.2019.8.08.0011
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
APELADO: MARIO ANTONIO FERREIRA
RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
A C Ó R D Ã O

APELAÇÃO CÍVEL.
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO.
PRESCRIÇÃO
QUINQUENAL
.
REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO.
ART. 4º DO DECRETO 20.910/32.
SUSPENSÃO. GRATIFICAÇÃO DE ASSIDUIDADE. REQUISITOS PREENCHIDOS. FALTA INJUSTIFICADA. AUSÊNCIA DE PROVA. REGIME DE SUBSÍDIO. INCOMPATIBILIDADE.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
Nos termos dos arts. 1º e 4º do Dec. nº 20.910/32, o requerimento administrativo, enquanto pendente sua análise, suspende a contagem do prazo prescricional quinquenal.

2
.
Nos termos dos arts. 75 e 148 da Lei Municipal nº 4.009/94 (Cachoeiro de Itapemirim), faz jus à percepção de gratificação de assiduidade, por conversão de férias prêmio não gozadas, o servidor que completa 10 anos de efetivo exercício, não se evidenciando dos autos a existência de faltas injustificadas aventadas pela municipalidade, com fulcro no art. 76 da referida lei municipal, uma vez reconhecido em sede administrativa a ausência de prova documental apta a aferir/confirmar as ditas faltas.

3
.

O regime de remuneração por subsídio não admite o pagamento de gratificações, adicionais, abonos, prêmios ou outras espécies remuneratórias, conforme estabelecido no art. 39, § 4º, da Constituição Federal, razão pela qual, a partir da data de adesão ao subsídio, o servidor municipal não faz jus à gratificação de assiduidade.

4
.

Recurso conhecido e parcialmente provido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO
Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
V O T O

Consoante relatado, cuida-se de apelação cível interposta por MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Cachoeiro de Itapemirim, que, nos autos de ação de incorporação e gratificação de assiduidade, julgou a pretensão autoral parcialmente procedente para condenar a municipalidade apelante ao pagamento de gratificação de assiduidade a partir de 01/11/2011.

Irresignado, o ente municipal apelante reprisa as alegações deduzidas na instância primeva no sentido de que (i) houve prescrição da pretensão autoral, uma vez que o recorrido teve ciência, no ano de 2011, do registro de faltas que cerceia o seu direito à gratificação; (ii) o agravado aderiu ao regime de subsídios de que trata a Lei nº 7.756/2019, sendo incompatível a percepção da gratificação de assiduidade com tal regime; (iii) a r. sentença carece de fundamentação adequada, na forma do art. 489, §1º, do CPC.

Primeiramente, em relação à
prejudicial de mérito da
prescrição
, em que pese a irresignação recursal e as alegações de que o termo inicial do prazo prescricional quinquenal (art. 1º Dec. nº 20.910/32) teria se dado em 2011, com a ciência dos autos administrativos, colhe-se dos autos que ainda em 2016 (fl. 200) o feito administrativo tramitava, sendo seu objeto justamente o cancelamento das supostas faltas injustificadas, como se vê às fls. 181/200.

Tal circunstância impõe a suspensão do prazo prescricional, na forma do art. 4º do Dec. 20.910/32, de modo que, ajuizada a demanda de origem em 2019, forçoso reconhecer não ter havido o escoamento
in albis
do prazo prescricional quinquenal, disposto no art. 1º do Dec. nº 20.910/32,
ex vi
:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. PRESCRIÇÃO. INCIDÊNCIA DO ART. 4º DO DECRETO Nº 20.910/32. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO SEM ENCERRAMENTO. PRAZO PRESCRICIONAL QUE NÃO TEVE REINÍCIO. PRESCRIÇÃO AFASTADA. SENTENÇA ANULADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Tem-se por aplicáveis as disposições do Decreto nº 20.910/32 que regula a prescrição de débitos e direitos em desfavor da fazenda pública, sendo inequívoco, no caso, tratar-se de prazo quinquenal. 2. Não obstante os serviços cujos valores pretende a recorrente receber tenham sido prestados em 2012 e ajuizada a presente ação somente em 2020, vê-se que houve formulação de pedido administrativo de pagamento ainda em 2012. 3. Não há nos autos qualquer comprovação de decisão terminativa do referido processo, muito menos notificação da parte interessada acerca do eventual indeferimento administrativo de pagamento. 4. Assim, a ausência de notificação à parte interessada de eventual decisão administrativa negativa impede a fluência do prazo prescricional. 5. Sentença reformada para afastar a prescrição. Recurso conhecido e provido. (Data: 23/Feb/2024, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Número: 0000508-35.2020.8.08.0037, Magistrado: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Classe: APELAÇÃO CÍVEL)

Ato contínuo, no tocante ao
mérito
da demanda, a r. sentença merece parcial reforma.

Não quanto ao reconhecimento do direito à gratificação de assiduidade, que encontra farto lastro probatório-documental, mas quanto à extensão do referido direito, conforme passo a explicar.

Inicialmente, escorreita a r. sentença em reconhecer que o apelado faz jus à percepção de gratificação de assiduidade, por conversão de férias prêmio não gozadas, tendo em vista ter completado, em 2011, 10 anos de efetivo exercício do cargo de guarda municipal, preenchendo, assim, os requisitos insculpidos nos arts. 75 c/c 148 da Lei Municipal nº 4.009/94,
in litteris
:

Artigo 75 – Serão concedidas férias-prêmio de 6 (seis) meses, com todos os direitos e vantagens do cargo, ao servidor em atividade que as requerer, após cada 10 (dez) anos de efetivo exercício em serviço público do Município de Cachoeiro de Itapemirim.

Artigo 148 – A gratificação de assiduidade será concedida, em caráter permanente, ao servidor efetivo que, tendo adquirido direito a férias prêmio, optar por esta gratificação a qual corresponderá a 25% do valor de seu vencimento padrão.

Em relação à suposta existência de faltas injustificadas, que impediriam o direito à gratificação pretendida
ex vi
do art. 76, II, da Lei Municipal nº 4.009/94, também reponta escorreita a r. sentença em reconhecer que as autoridades administrativas expressamente reconheceram não ser possível aferir a efetiva existência das ditas faltas.

A esse respeito, o Secretário Municipal de Segurança e Trânsito e o Secretário Municipal de Defesa Social se manifestaram às fls. 212/218, no seguinte sentido:

“Primando pelo princípio da legalidade e do zelo para com a administração pública e pelos direitos do servidor, cremos ser justo que, diante da impossibilidade de comprovação das faltas, estas sejam abonadas, seja registrado na pasta funcional do servidor requerente e que os proventos dele descontados, lhe sejam ressarcidos“.

“Ainda sobre o livro citado já foi falado pela SEMDEF que não foi localizado na Secretaria, como os outros livros de Ocorrências, citado às fls. 10, do Protocolo 26099/2010, no item 04. Sendo que os arquivos da Secretaria Municipal de Defesa Social, após 5 anos, são encaminhados ao Arquivo Geral do Município.

Sendo que foi solicitado no Processo do Protocolo 997/2010, às fls. 14, cópia da frequência para o Arquivo Municipal, que respondeu às fls. 14 que ‘é absolutamente impossível localizar qualquer tipo de documento (inclusive frequência anterior a 2006, conforme xerox das fotos da situação em anexo, já referendo ao pedido de 2007’ (...)

Diante da situação, a SEMDEF não tem como provar o que o Procurador solicita, assim ratifico o pedido do Secretário Municipal de Defesa Social da época em abonar as faltas do servidor, por falta de provas”

Lado outro, dos autos se infere que, em dezembro de 2019, o apelado optou pelo regime de subsídio previsto na Lei Municipal nº 7.756/2019 (fls. 549/550), fato que afasta o pagamento de gratificações, adicionais, abonos, prêmios ou outras espécias remuneratórias a partir de então, conforme estabelecido no art. 39, § 4º, da Constituição Federal,
ex vi
:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – CUMPRIMENTO PROVISÓRIO – INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO RECONHECIDA EM SENTENÇA – POSTERIOR MIGRAÇÃO PARA REGIME DE SUBSÍDIO – EXAURIMENTO DA OBRIGAÇÃO EM RELAÇÃO AOS CITADOS SERVIDORES – EXAURIMENTO DA OBRIGAÇÃO – TERMO FINAL – DATA DA MUDANÇA DE REGIME – RECURSO PROVIDO EM PARTE. 1.
É cediço que o regime de remuneração por subsídio não admite o pagamento de gratificações, adicionais, abonos, prêmios ou outras espécias remuneratórias, conforme estabelecido no art. 39, § 4º, da Constituição Federal
. 2.
Verifica-se, então, no caso dos autos, que a partir da data em que os representados pela associação optaram pelo recebimento de suas remunerações através do regime de subsídio, deveriam deixar de receber acréscimos como gratificações, adicionais, abonos, verbas de representação ou outras espécias remuneratórias
. 3. Logo, o direito reconhecido na r. sentença executada – que determinou a incorporação da “gratificação por pontos tarefa” e da “gratificação por ponto resultado” - exauriu-se com a realização da mencionada opção, uma vez que houve, como alegado pelo ente municipal agravante, a absorção de todas as vantagens pessoais anteriormente recebidas. 4. Sob outro aspecto, observo que a jurisprudência pátria tem compreendido que
o termo final acerca da possibilidade de pagamento das vantagens até então recebidas pelo servidor é justamente a data em que houve a opção pelo novo regime remuneratório (subsídio)
. 5. Recurso provido em parte. (Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO, Número: 5000554-79.2022.8.08.0000, Magistrado: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 30/06/2022)

Destaque-se que, embora referida documentação tenha sido acostada somente em sede recursal, efetivou-se o devido e efetivo contraditório a seu respeito, sendo cediço que “é admissível a juntada extemporânea de documentos, se observado o contraditório, não havendo motivo para declarar-se a nulidade se inexistir prejuízo”, consoante jurisprudência do Tribunal da Cidadania (AgInt no AREsp n. 854.453/DF, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 3/6/2024, DJe de 7/6/2024).

Assim, forçoso reconhecer, à luz do disposto no §4º do art. 39 da CF e da orientação jurisprudencial pátria, que o pagamento da gratificação de assiduidade deve ser limitado à data em que o apelado aderiu ao regime de subsídios.

Por fim, destaque-se apenas não ser possível cogitar de carência de fundamentação adequada no
decisum
vergastado, que dialogou de forma motivada e adequada em relação às questões postas a exame, não se vislumbrando absolutamente qualquer violação ao disposto no art. 489 do CPC.

Do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível e
LHE
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
, apenas para delimitar que o pagamento da gratificação de assiduidade seja limitado à data em que o apelado aderiu ao regime de subsídios, mantendo incólume o
decisum
em seus demais termos.

É como voto.

HELOISA CARIELLO

Desembargadora Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)