Tribunal: TJES
Processo: 5001121-63.2023.8.08.0069
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES
Órgão julgador: SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2024-04-19

Ementa:
EMENTA: RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE MARATAÍZES. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. REFLEXOS SOBRE FÉRIAS, TERÇO CONSTITUCIONAL E 13º SALÁRIO. REFORMA DA SENTENÇA PARA DEFERIR EFEITOS REFLEXOS. IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DA DIFERENÇA DE VERBAS RETROATIVAS À REGULAMENTAÇÃO DA INSALUBRIDADE, ANTE A EXISTÊNCIA DE NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. PRECEDENTE STF RE 706357. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SEM CONDENAÇÃO EM CUSTAS E HONORÁRIOS. RECURSO MUNICÍPIO PEDIDO DE AFASTAMENTO DA JURIDICIDADE DO PAGAMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001121-63.2023.8.08.0069
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: SARA BARRETO RODOVALHO ALMEIDA e outros (2)
RECORRIDO: MUNICIPIO DE MARATAÍZES e outros (2)
RELATOR(A):
SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES

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EMENTA
EMENTA: RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE MARATAÍZES. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. REFLEXOS SOBRE FÉRIAS, TERÇO CONSTITUCIONAL E 13º SALÁRIO. REFORMA DA SENTENÇA PARA DEFERIR EFEITOS REFLEXOS. IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DA DIFERENÇA DE VERBAS RETROATIVAS À REGULAMENTAÇÃO DA INSALUBRIDADE, ANTE A EXISTÊNCIA DE NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. PRECEDENTE STF RE 706357. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SEM CONDENAÇÃO EM CUSTAS E HONORÁRIOS. RECURSO MUNICÍPIO PEDIDO DE AFASTAMENTO DA JURIDICIDADE DO PAGAMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 5ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Recurso Inominado nos autos n°.: 5001121-63.2023.8.08.0069

Recorrente: MUNICÍPIO DE MARATAÍZES E SARA BARRETO RODOVALHO ALMEIDA

Recorrido: SARA BARRETO RODOVALHO ALMEIDA e MUNICÍPIO DE MARATAÍZES

Relator: SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES

VOTO

RELATOR - SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES

Recursos conhecidos por preencherem os pressupostos de admissibilidade.

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 do FONAJE.

Intimada, as partes recorridas apresentaram suas contrarrazões (ID 6635307 e 6635308).

Compulsando o Recurso Inominado interposto pelo 1º recorrente
SARA BARRETO RODOVALHO
verifico que o recorrente sustenta:
a)
que pugna que seja deferido o benefício da gratuidade de justiça;
b)
que a sentença entendeu que os agentes comunitários não estavam alcançados pela regulamentação do art. 1º da Lei 1.003/2006 e que por essa razão o recorrente apenas faria jus ao benefício do adicional de insalubridade a partir de 2021;
c)
que os agentes comunitários de saúde estão incluídos na referida lei;
d)
que o legislador não poderia dar tratamento diferenciado aos servidores aos servidores;
e)
que o Município afirma que o adicional não seria devido do ano de 2018 ao ano de 2021 pela ausência de regulamentação, todavia, tal comportamento é contraditório;
f)
que o Município sempre reconheceu o direito ao adicional de insalubridade mesmo diante da inexistência de regulamento o que resulta em contradição;
g)
que deve haver efeito reflexo no pagamento das férias e no 13º salário, bem como a base de cálculo deve ser a remuneração integral;
h)
que deve o recurso ser conhecido e provido a fim de que seja determinada a modificação da sentença e que o município realize o pagamento retroativo do adicional de insalubridade desde março de 2018 a maio de 2022, bem como conste a possibilidade de pagamento de efeitos reflexos.

Defiro à recorrente os benefícios da gratuidade de justiça com fulcro no art. 98 do CPC.

Compulsando o Recurso Inominado interposto pelo 2º recorrente
MUNICÍPIO DE MARATAÍZES
verifico que o recorrente sustenta:
a)
que inexiste insalubridade na atividade desempenhada pela autora;
b)
que a insalubridade é um adicional pro labore, ou seja, o fato gerador é a atividade em condição insalubre;
c)
que não é possível a aplicação da teoria do fato consumado para verbas indevidamente pagas;
d)
que deve o recurso ser conhecido e provido para afastar a juridicidade do pagamento de adicional de insalubridade do agente comunitário de saúde.

O cerne da presente lide prende-se a apurar quanto à possibilidade de pagamento do adicional de insalubridade no período de 2018 a maio de 2022, bem como analisar sobre a possibilidade de condenação ao pagamento de efeitos reflexos da verba indenizatória.

A parte autora alega na inicial que é servidora pública do Município de Marataízes e que recebe adicional de insalubridade, o qual sempre foi calculado com base no salário-mínimo o que foi equivocadamente feito, uma vez que entende que a base de cálculo deve ser a do salário do servidor, bem como deveriam ser pagos os efeitos reflexos decorrentes do adicional.

Outrossim, sustenta a ilegalidade do §1º do art. 3º do Decreto Municipal n 2.805/2021 e pugna que o Município de Marataízes adote como base de cálculo do Adicional de Insalubridade o valor do vencimento base e/ou menor vencimento inicial da categoria Agente Comunitário de Saúde de ESF.

O réu, por sua vez, sustentou que não há razão para que a autora receba adicional de insalubridade uma vez que o adicional tem caráter indenizatório, pelo qual deve ser julgado improcedente o pedido inicial.

A sentença proferida pelo Juízo
a quo
julgou procedente o pedido de diferença de pagamento de insalubridade de julho de 2021 a maio de 2022, inadmitindo os efeitos reflexos da verba.

Quanto à possibilidade de pagamento da diferença das verbas do ano de junho/2018 a maio/2022, ano em que foi regulamentada a norma municipal sobre insalubridade por meio do Decreto Municipal nº 2.805/2021, tenho que a razão distancia-se do alegado pela parte.

Como bem sustentado em sentença, o estatuto dos servidores de Marataízes previa o pagamento do adicional de insalubridade, todavia, a norma era de eficácia limitada, necessitando de regulamentação posterior para começar a gerar efeitos.

Em que pese o pagamento do referido adicional nos anos anteriores, é incontroverso que a verba foi paga sem regulamentação própria. Dessa forma, apesar da aparente contradição nas ações do Município, não há como reconhecer o direito ao pagamento da diferença dos adicionais, enquanto não havia regulamentação legal, sob pena de violação ao princípio da legalidade.

Salienta-se que não pode o judiciário convalidar ato administrativo que vá de encontro às normas do ordenamento jurídico apenas por contradição com a realidade.

Vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RITO SUMÁRIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO POR LEI. RECURSO IMPROVIDO. 1.
Apesar da legislação municipal (Estatuto dos Servidores) prever expressamente a incidência de adicional pelo exercício de atividade insalubre, a própria norma municipal é específica em condicionar a sua eficácia à edição de Lei.
2. Assim, para a implementação do direito à percepção de adicional de insalubridade por servidores públicos municipais há necessidade de lei municipal específica. 3
. Afinal, é vedado ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo, para conceder benefício a servidores municipais sem a regulamentação devida
. 4. Ademais, a teor de orientação do STF, a disposição do tema em normas trabalhistas, não afasta a necessidade de regulamentação específica na esfera de cada ente federado
. 5. Por fim, mesmo que estivesse comprovada a alegação de que existem outros servidores percebendo o propalado adicional de insalubridade, tal situação irregular, se existente, não confere direito subjetivo à autora, diante da inexistência de norma específica sobre a matéria, afinal, segundo o verbete sumular vinculante 37 do STF “não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia”
. 6. Recurso improvido, sentença mantida. (TJES. Apelação cível nº 0016180-85.2003.8.08.0035. Data 29/06/2023. 1º câmara Cível. Relatora Des. Janete Vargas Simoes) grifos meus

No que tange aos efeitos reflexos do adicional de insalubridade, em que pese o caráter de transitoriedade das férias, é necessário destacar que as férias e o 13º salário são direitos constitucionais do trabalhador, conforme preceitua a Constituição Federal de 1988.

Assim, as férias configuram-se como mero descanso remunerado após um ano de serviço prestado e não resulta no afastamento do serviço.

Nesse sentido, já manifestou-se o Excelso STF por meio do RE 706357 MG:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LEI ORGÂNICA MUNICIPAL OMISSA. BASE DE CÁLCULO. INCIDÊNCIA SOBRE A REMUNERAÇÃO OU SALÁRIO BASE DO SERVIDOR. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DIVERGÊNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE (RE Nº 565.714-RG). SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. No julgamento do RE n. 565.714, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 08.08.08, o Plenário do STF decidiu não ser legítimo o cálculo do adicional de insalubridade com base no valor da remuneração ou salário base percebido pelo servidor. Apesar de reconhecer a proibição constitucional da vinculação de qualquer vantagem ao salário mínimo, entendeu que o Judiciário não poderia substituir a base de cálculo do benefício, sob pena de atuar como legislador positivo. (Precedentes: RE n. 675.551, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 28.05.12; RE n. 674.967, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 20.08.12; RE n. 672.687, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 20.08.12; RE n. 561.869-AgR, Relator o Ministro Cezar Peluso, 2ª Turma, DJ de 21.11.08; AI n. 469.332-AgR, Relatora a Ministra Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe de 09.1.09; AI n. 847.527-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, 1ª Turma, DJe de 23.04.12, entre outros). 2. A Súmula Vinculante nº 4 do STF tem o seguinte teor, verbis: “salvo os casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”. 3. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDORA PÚBLICA – MUNICÍPIO DE IPATINGA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – LEI ORGÂNICA MUNICIPAL OMISSA – BASE DE CÁLCULO – CLT – INAPLICABILIDADE – INCIDÊNCIA SOBRE O VENCIMENTO BÁSICO – REFLEXOS DAS PARCELAS QUE TENHAM POR BASE DE CÁLCULO A REMUNERAÇÃO – FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO – CORREÇÃO MONETÁRIA – PAGAMENT A MENOR – JUROS – CITAÇÃO – SENTENÇA REFORMADA. Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres e perigosos, fazem jus a adicional sobre o vencimento do cargo conforme estabelecido na Lei Orgânica do Município de Ipatinga. Contudo, se a norma não fixa a base de cálculo, o percentual incidirá sobre o vencimento básico do servidor, porque a relação estabelecida entre as partes não tem natureza celetista, e o artigo 37, XIV da CF veda o cômputo de acréscimos pecuniários percebidos para fins de concessão de acréscimos ulteriores.
O adicional de insalubridade incide sobre o vencimento básico, e gera reflexos em todas as parcela que tenham este valor como base de cálculo.”
4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (RE 706357 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 16/10/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-226 DIVULG 16-11-2012 PUBLIC 19-11-2012) grifos meus

Assim, sendo reconhecido o direito ao adicional de insalubridade, em virtude da habitualidade, também são devidos seus reflexos em férias, acrescidas do terço constitucional, nos 13º salários, aviso prévio, FGTS e na multa de 40% (sendo o caso de pagamento dos mesmos).

Por fim, quanto às alegações do recurso do Município de Marataízes, tenho que a razão não lhe assiste, isso porque, o pedido da parte para que seja afastada a juridicidade do pagamento adicional de insalubridade deveria ter sido pugnado como pedido contraposto ou em demanda própria, eis que se trata de um pedido de declaração o qual atinge negativamente o direito da parte autora.

Dessa forma, como não foi feito o pedido de forma adequada, se trata de inovação recursal a qual não merece acolhimento.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto pelo primeiro recorrente por
SARA BARRETO RODOVALHO ALMEIDA
e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para reformar parcialmente a sentença apenas para que seja o adicional de insalubridade acrescido no cálculo das férias, terço constitucional e 13º salário.

Sem condenação de custas e honorários.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto por
MUNICÍPIO DE MARATAÍZES
e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

Sem condenação em custas. Condeno o recorrente em honorários os quais fixo em R$1.500,00 (mil e quinhentos reais).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)