Tribunal: TJES
Processo: 5010716-62.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA
Órgão julgador: LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2024-02-26

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO – OMISSÃO – IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS – PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA NÃO AFASTADA – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA PELA VIA INADEQUADA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
O julgador é o destinatário das provas e, neste caso, restou concluído expressamente as provas produzidas pelo embargante não afastaram a presunção de certeza e liquidez da certidão de dívida ativa, já que a mera existência de vínculo empregatício não obsta a prestação de serviços de engenharia de forma autônoma.

2.
Mesmo que o embargante alegue a finalidade prequestionadora, percebe-se que esta, na realidade, se insurge contra a valoração probatória e o resultado do julgamento por via imprópria, já que tenta rediscutir os fundamentos do acórdão.

3
.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5010716-62.2021.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VILA VELHA

APELADO: HELDER LUIZ ROSA

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO – OMISSÃO – IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS – PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA NÃO AFASTADA – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA PELA VIA INADEQUADA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
O julgador é o destinatário das provas e, neste caso, restou concluído expressamente as provas produzidas pelo embargante não afastaram a presunção de certeza e liquidez da certidão de dívida ativa, já que a mera existência de vínculo empregatício não obsta a prestação de serviços de engenharia de forma autônoma.

2.
Mesmo que o embargante alegue a finalidade prequestionadora, percebe-se que esta, na realidade, se insurge contra a valoração probatória e o resultado do julgamento por via imprópria, já que tenta rediscutir os fundamentos do acórdão.

3
.
Recurso conhecido e improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Segunda Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso de embargos de declaração e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA - Relator / 031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal / 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar
003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

MÉRITO

Adiro ao relatório.

Conforme relatado, cuidam de embargos de declaração opostos por
HELDER LUIZ ROSA
em face do v. acórdão do evento 5925764, proferido pela colenda Segunda Câmara Cível, que, à unanimidade, conheceu e deu provimento ao apelo manejado pelo
MUNICÍPIO DE VILA VELHA
para reformar a sentença, no sentido de reconhecer a improcedência da pretensão autoral.

Inicialmente, destaco que os embargos de declaração se inserem na categoria de recursos com fundamentação vinculada, pois são cabíveis para integrar ou aclarar a decisão embargada quando esta é infirmada por ao menos um dos seguintes vícios: omissão, obscuridade ou contradição, bem como para sanar erro material existente no julgado (art. 1.022 do CPC).

A doutrina
1
pátria ensina que a omissão é o defeito mais relevante dentre aqueles que ensejam embargos declaratórios, sendo uma decisão omissa quando questões de fato e de direito, relevantes para o julgamento e suscitadas pelas partes ou examináveis de ofício, não tenham sido apreciadas pelo magistrado.

Este órgão colegiado, como destinatário das provas (art. 370 do CPC), valeu-se do princípio da persuasão racional e concluiu que o mero vínculo empregatício não obsta que o engenheiro civil preste serviços de forma autônoma.

Restou devidamente fundamentado que não há prova de fato negativo, porque as declarações de imposto de renda no período de 2009 a 2013 poderia elucidar que a única fonte de rendimentos do embargante seria originada do vínculo empregatício com a empresa Destak Construtora e Incorporadora.

Ademais, foi pontuado que a supracitada empresa é sediada no Município de Vila Velha e que a documentação acostada sequer clarifica a carga horária semanal do embargante, portanto, a prova produzida não teve o condão de afastar a presunção de veracidade da CDA.

Nesse contexto, mesmo que alegue a finalidade prequestionadora dos declaratórios, percebe-se que a embargante, na realidade, se insurge contra a valoração probatória e o resultado do julgamento por via imprópria, já que tenta rediscutir os fundamentos do
decisum
deste órgão colegiado. Nesse sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIO INEXISTENTE. REDISCUSSÃO DA CONTROVÉRSIA. PREQUESTIONAMENTO. Ausência DE MÁCULA NO JULGADO. RECURSO DESPROVIDO. 1) A pretensão de simples rediscussão da controvérsia contida nos autos não dá margem à oposição de aclaratórios. Precedentes do STJ. 2) Isso porque os embargos de declaração constituem recurso de rígidos contornos processuais, consoante disciplinamento inserto no art. 1.022 do CPC, exigindo-se, para o seu acolhimento, estejam presentes os pressupostos legais de cabimento.
3) Ainda quando prequestionadores, os embargos de declaração devem estar amparados em suposta omissão, contradição, obscuridade ou erro material. Precedentes do STJ.
4) Recurso desprovido. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 011150134952, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA – Relator Substituto: CRISTOVAO DE SOUZA PIMENTA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/02/2019, Data da Publicação no Diário: 13/02/2019)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL OMISSÃO VÍCIO INEXISTENTE REDISCUSSÃO DOS FUNDAMENTOS IMPOSSIBILIDADE PELA VIA DOS ACLARATÓRIOS PREQUESTIONAMENTO IMPOSSIBILIDADE RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Os embargos de declaração constituem via processual adequada para a integração do decisum, sendo que o julgamento da demanda de acordo com as convicções da Corte ao apreciar as provas dos autos, mesmo quando contrário ao pretendido pelo recorrente, não enseja a verificação dos vícios previstos no artigo 1.022 do Novo Código de Processo Civil.
2. Quanto ao pretendido prequestionamento da matéria, é imprescindível que existam os vícios elencados no Código de Processo Civil, pois os embargos declaratórios não são a via adequada para forçar o Tribunal a se pronunciar sobre a questão sob a ótica que a embargante entende correta.
3. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 024151332830, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/01/2019, Data da Publicação no Diário: 01/02/2019)

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OMISSÕES E ERRO MATERIAL. OMISSÃO NÃO CARACTERIZADA. ERRO DE PREMISSA FÁTICA NÃO CONFIGURADO. TENTATIVA DE REDISCUTIR A SOLUÇÃO JUDICIAL. RECURSO DESPROVIDO.
I – Os aclaratórios não se destinam à reapreciação de prova para que prevaleça o ponto de vista da parte.
II – O órgão julgador não é obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram, isto é, deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. Precedente do STJ. III – Recurso desprovido. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 013130015442, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/09/2019, Data da Publicação no Diário: 19/09/2019)

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de embargos de declaração e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo na íntegra os termos do v. acórdão hostilizado.

É como voto.

1
ALVIM, Arruda; DE ASSIS, Araken; ALVIM, Eduardo Arruda. Comentários ao código de processo civil – 3.ed. Rev., ampl. e atual. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 1064.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Senhor Presidente.

Cuida-se de
embargos de declaração opostos
por HELDER LUIZ ROSA contra o acórdão proferido por esta Colenda Segunda Câmara Cível do Estado do Espírito Santo, que deu provimento ao recurso de apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE VILA VELHA
c
ontra a sentença
proferida pelo
MM. Juiz de Direito
da 1ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha – Comarca da Capital, nos embargos à execução fiscal,
opostos
por
HELDER LUIZ ROSA
,
para julgar improcedentes os pedidos deduzidos na inicial e condenar o embargante ao pagamento de custas e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Sustenta
que:
(1) houve omissão referente à análise do tópico relevante referente à inexistência de fato gerador do tributo; (2) o voto condutor do acórdão deixou de apreciar devidamente os argumentos e fundamentos, que sustentam a inexistência do fato gerador do tributo incorrendo em omissão passível de correção, mediante embargos de declaração; (3)
em
outras palavras,
não é
possível exigir do embargante que demonstre a
ausência de fato gerador; (4)
n
ão obstante, tal fato não implica que o apelado tenha deixado de apresentar provas a sustentar seus argumentos. Pelo contrário, todos os elementos da defesa foram devidamente corroborados, e tais provas foram minuciosamente mencionadas na sentença de primeiro grau;
(5) a
dicionalmente, no que concerne à responsabilidade pela atualização do cadastro municipal, não houve nenhum pronunciamento quanto a este ponto, visto que a municipalidade é legalmente impedida de efetuar tributação sem observar rigorosamente as normas tributárias estabelecidas na legislação. Por derradeiro, em consonância com a argumentação exposta acima, não há conclusão alternativa senão a manutenção do presente acórdão atualmente objeto de impugnação;
(6)
é
certo que a execução fiscal iniciada pela municipalidade deve ser considerada insubsistente, ratificando-se a sentença;
(7)
na hipótese, analisando a farta documentação trazida aos autos pelo
e
mbargante (ID. 14624528), é possível verificar a falta
de
uma das regras para incidência tributária, critério este fundamental para a caracterização do fato gerador do discutido lançamento fiscal, qual seja, a prestação de serviços;
(8) r
egistre-se, ainda, que o simples fato de existir inscrição no cadastro municipal não gera, por si só, a obrigação de pagar o ISS, até porque nos termos do art. 1º da Lei Complementar nº 116/2003, há a necessidade de efetiva prestação de serviços constantes na lista anexa;
(9) a
questão da impossibilidade de o embargante produzir prova relevante para a comprovação de seus argumentos assume grande relevância no contexto do presente caso;
(10) conforme
a legislação
e
jurisprudência essa impossibilidade pode ter implicações significativas na responsabilização da parte, considerando a impossibilidade de cumprimento de determinadas obrigações;
(11) c
onstatou-se que a Municipalidade de Vila Velha não apresentou elementos comprobatórios sólidos que estabelecessem de forma inequívoca a existência de uma relação jurídica tributária válida com o
e
mbargante;
(12) s
urgiram dúvidas legítimas quanto à origem e legitimidade da dívida fiscal objeto da execução. A ausência de clareza nesse aspecto torna premente a análise aprofundada das circunstâncias que envolvem a suposta obrigação tributária;
(13) o
princípio da legalidade é pedra angular do sistema tributário brasileiro. A sua observância estrita é fundamental para garantir a legalidade dos atos da Administração Pública. A ausência de provas suficientes quanto à constituição válida da dívida tributária
se
contrapõe diretamente a esse princípio basilar,
o que não foi abordado no voto condutor do acórdão embargado.

Requer que

o recurso seja acolhido como efeitos infringentes para reformar o acórdão e negar provimento ao recurso de apelação.

Contrarrazões requerendo o desprovimento dos aclaratórios ao fundamento de que inexiste omissão, contradição, obscuridade ou erro material.

O Eminente Relator negou provimento ao recurso,
sendo
acompanhado pelos demais componentes desta Colenda Segunda Câmara Cível do E. TJES.

Pedi vista dos autos e hoje trago meu voto para continuação do julgamento.

O acórdão embargado
decidiu
a
apelação interpost
a
pelo
MUNICÍPIO DE VILA VELHA
contra
a
sentença
(
evento 4993246
)
proferida pelo
MM. Juiz de Direito
da 1ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha, Comarca da Capital, que, nos embargos à execução fiscal,
opostos por
HELDER LUIZ ROSA
, julgou procedentes os pedidos formulados na exordial.

Verifica-se que a sentença
fundament
a-se no argumento
de
que “
o simples fato de existir inscrição no cadastro municipal não gera, por si só, a obrigação de pagar o ISS, até porque nos termos do art. 1º da Lei Complementar nº 116/2003, há a necessidade de efetiva prestação de serviços constantes na lista anexa
” (evento 4993246).

Salientou que deve “
ser reconhecida a insubsistência da exação referente aos exercícios que estão sendo cobrados pelo Município de Vila Velha, qual seja de 2009 a 2013, relativos ao ISS, já que o Embargante logrou fazer prova que nesse período mantinha vínculo empregatício, conforme ressai de sua Carteira de Trabalho (ID. 14624528). O que é elemento probatório suficiente para demonstrar que o Executado não poderia, no mesmo período, est
ar
também prestando serviços
” (evento 4993246).

Por isso, condenou “
o Município ao ressarcimento das despesas eventualmente pagas pelo Embargante, nos termos do art. 39 da LEF, bem como ao pagamento da verba honorária, a qual fixo
u
em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §3º, I c/c §4º, III, do CPC.
” (evento 4993246).

O Município ajuizou a execução fiscal de nº 0046986-20.2014.8.08.0035 em desfavor do embargado, para a cobrança dos créditos inscritos na certidão de dívida ativa nº 2014/5247 (fls. 03/04 do evento 4993025), referentes ao Impostos Sobre Serviços (ISS) dos exercícios de 2009 a 2013.

Conquanto o apelado/embargante tenha colacionado cópia da carteira de trabalho digital (fls. 01/03 do evento 4993240), que atesta que ostentou vínculo formal de emprego com a empresa Destak Construtora e Incorporadora Ltda. no período de 1º de julho de 2009 a 04 de outubro de 2021, não foi afastada a presunção de liquidez e certeza da supracitada Certidão de Dívida Ativa - CDA.

É que

as anotações da carteira profissional não gozam de presunção absoluta de veracidade, de acordo com as súmulas nº 225 do Supremo Tribunal Federal
1

e nº 12 do Tribunal Superior do Trabalho
2
, portanto, não ostentam a robustez necessária para isoladamente rechaçar a regra do art. 204,
caput
, do CTN:

“Súmula nº 225/STF.

Não é absoluto o valor probatório das anotações da carteira profissional.

“Súmula nº 12/TST.

As anotações apostas pelo empregador na carteira profissional do empregado não geram presunção "juris et de jure", mas apenas "juris tantum".

“
CTN. Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite”.

Anote-se, ainda, que em se tratando de cobrança de ISSQN por alíquota fixa,
opção facultada aos trabalhadores autônomos e
à
s empresas independentemente do modelo societário, a alíquota fixa
pode ser cobrada sobre um valor presumido, tal como ocorre no caso em julgamento, não havendo necessidade de comprovação da efetiva prestação dos serviço
s, como
sói
ocorre
r
nos casos de ISSQN com alíquota variável
que, de regra,
é cobrada sobre o trabalho realizado
entre 2% a 5%, a depender do Município.

Neste sentido, ensina
Thirry Kotinda
que

“O fato gerador da cobrança do Imposto sobre Serviços – ISSQN é a existência real e efetiva de prestação de serviço previamente estabelecido, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador (art. 1º da LC nº 116/2003).
Alguns municípios do país viabilizam a adoção de
‘
Regime Simplificado de Tributação do ISS’
, instituindo os chamados ‘ISSQN Fixo’, que consistem, em suma, em procedimento de lançamento anual em um único valor arbitrado unilateralmente pela administração tributária municipal, sob critérios predefinidos em legislação municipal, em consonância com o artigo 44 do Código Tributário Nacional. No ISS Fixo, a exação fiscal não considera a quantidade de serviços prestados pelo contribuinte. Este paga um único valor predefinido pela administração”
(
https://juridicamente.info/iss-fixo-a-presuncao-de-base-de-calculo-nao-se-estende-ao-fato-gerador/
).

Por outro lado
, o embargante não comunicou ao MUNICÍPIO DE VILA VELHA sobre a baixa na sua inscrição
do cadastro de contribuintes
, presumindo-se ativa a sua atuação profissional como autônomo
(Engenheiro Civil)
, destacando-se que o fato de possuir emprego não impede de prestar serviços como autônomo,
eis
que não existe a dedicação exclusiva.

O cadastro mobiliário é realizado pelo próprio contribuinte, exerce
ndo
atividade que acarreta a incidência tributária.

Confira-se o que dispõe
o C
ódigo
T
ributário Municipal
de Vila Velha
:

“Art. 127. O Cadastro Mobiliário de Contribuintes - CMC compreende as informações cadastrais de pessoas físicas e de pessoas jurídicas, constantes da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE Fiscal, que no território municipal exerçam atividades não residenciais,
sujeitando-se ao recolhimento de impostos e taxas de interesse da Fazenda pública Municipal, na condição de contribuinte, responsável ou substituto tributário.

Art. 128. Estão obrigadas à inscrição no Cadastro Mobiliário de Contribuintes – CMC:

I - as pessoas físicas, que exerçam atividades profissionais, sem vínculo trabalhista; [...]

Art. 130 O contribuinte somente iniciará suas atividades no Município após lhes serem deferidos a inscrição no CMC e o alvará, ainda que provisórios. Parágrafo Único. A obrigatoriedade de que trata este artigo estende-se às pessoas físicas ou jurídicas Isentas ou Imunes.

Art. 131 Os dados cadastrais deverão ser permanentemente atualizados, estando o contribuinte obrigado a comunicar à repartição competente, mediante requerimento protocolado e no prazo de 30 (trinta) dias contados da data em que ocorrerem, as alterações, atos ou circunstâncias que impliquem na modificação de seus dados no Cadastro de Contribuintes, bem como o encerramento ou paralisação das atividades profissionais, de produção, indústria, comércio ou de prestação de serviço”.

Desta forma, é imprescindível que o contribuinte mantenha os seus dados cadastrais sempre atualizados,
vez
que os lançamentos tributários ocorrem com base nas informações que o próprio contribuinte presta ao Município.

Aliás, a mera existência de vínculo empregatício não impede que o engenheiro civil preste serviços de forma autônoma, mormente quando
consider
ado que a empresa empregadora estava sediada no Município de Vila Velha e que os documentos colacionados pelo apelado/embargante sequer demonstram a carga horária semanal.

Ademais, não há que se falar na produção de prova de fato negativo, pois estava ao alcance do apelado comprovar, por meio de suas declarações de imposto de renda no interregno em questão, que não tinha outra fonte de rendimentos.

Desse juízo:

“EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS (AUTÔNOMO). EXERCÍCIOS DE 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 E 2013. MUNICÍPIO DE LORENA. Em primeiro grau, julgado improcedente o pedido inicial, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC/12.
Autor alega que a atividade em questão, ficou inabilitada no período em debate, conforme demonstrado nos autos, além de ressalvar que o mesmo trabalhou em empresa, não tendo, portanto, outra atividade na condição de autônomo, por essa razão, sustenta ser indevida a cobrança do ISS. Fato não comprovado. Registro em Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) que não exclui tal possibilidade.
Demonstração, porém, do fato gerador existente. Precedente deste E. Tribunal. Verba honorária elevada, à luz do artigo 85, § 11, do CPC/2015. Sentença mantida. Apelo do autor/contribuinte não provido.”

(TJSP; APL 0000660-73.2015.8.26.0323; Ac. 11549047; Lorena; Décima Quinta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Silva Russo; Julg. 14/06/2018; DJESP 22/06/2018; Pág. 2017)

“APELAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ISS AUTÔNOMO. MUNICÍPIO DO SALVADOR. EXCEÇÃO DE PRÉEXECUTIVIDADE. OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. AUSÊNCIA DE BAIXA NO CADASTRO MUNICIPAL. PROVAS INSUFICIENTES PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Trata-se de apelação interposta pelo Município do Salvador em razão de sentença que acolheu a exceção de pré-executividade proposta por Elionai Santos Cardoso, para julgar improcedente a Execução Fiscal, diante da inexistência do crédito em face da inocorrência do fato gerador.

2. A presunção de liquidez e certeza que reveste a Certidão de Dívida Ativa é relativa, admitindo prova em contrário, nos termos do art. 3º, da Lei nº 6.830/1980.

3. As provas trazidas aos autos não são suficientes para afastar a possibilidade da Apelada ter prestado serviço no período considerado, visto que juntou apenas a carteira de trabalho.

4. O cadastro do contribuinte resulta da própria vontade e liberdade de exercício de atividade. O imposto será cobrado com a frequência determinada em Lei, enquanto a Fazenda Pública Municipal não for comunicada da cessação dos serviços.”

(TJBA; AP 0772736-35.2015.8.05.0001; Salvador; Terceira Câmara Cível; Relª Desª Joanice Maria Guimarães de Jesus; Julg. 09/04/2019; DJBA 12/04/2019; Pág. 510)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ISS. AUSÊNCIA DE BAIXA. AUSÊNCIA DE PROVA DA INEXISTÊNCIA DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. PRESUNÇÃO IURIS TANTUM NÃO ELIDIDA.

1. A ausência de comunicação ao município acerca do encerramento da prestação de serviço, para fins de cancelamento da inscrição municipal de ISS gera uma presunção juris tantum de ocorrência do fato gerador, a qual pode ser ilidida pelo executado.

2. Documentos acostados pelo excipiente que não indicam a ausência de prestação do serviço no município na época dos fatos geradores. Trabalho com carteira assinada que, por si só, não impediria o exercício autônomo da atividade.
Recurso desprovido.”

(TJRS; AI 0379396-50.2017.8.21.7000; Caxias do Sul; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Roberto Lofego Canibal; Julg. 20/06/2018; DJERS 28/06/2018)

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. NULIDADE DA CDA. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. NÃO COMPROVAÇÃO. A prova inequívoca exigida para infirmar as presunções de certeza e de liquidez de que gozam as certidões de dívida ativa se trata de prova robusta, que leva a elevado juízo de probabilidade. Não se há de exigir prova da verdade absoluta, por óbvio inatingível.
As anotações da carteira profissional fazem prova relativa, e não absoluta. Súmulas nºs 225 do Supremo Tribunal Federal e 12 do tribunal superior do trabalho. Ausente nos autos prova robusta a afastar a presunção de certeza e liquidez das certidões de dívida ativa, ônus que compete à embargante por força dos arts. 204, parágrafo único, do Código Tributário Nacional
e 3º, parágrafo único, da Lei de execução fiscal. Sentença desconstituída para oportunizar à embargante a produção de prova testemunhal requerida nos autos e indeferida já na sentença, sob pena de cerceamento de defesa. Desconstituíram a sentença. Unânime.”

(TJRS; AC 0284986-05.2014.8.21.7000; Porto Alegre; Segunda Câmara Cível; Relª Desª Laura Louzada Jaccottet; Julg. 26/11/2014; DJERS 16/12/2014).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. Execução fiscal. ISS-fixo. Odontólogo. Exercícios de 2001/2002. Exceção de pré-executividade. Excipiente que afirma haver requerido em 1997 inscrição junto à municipalidade, não tendo jamais exercido a profissão em todo o lapso até o requerimento de baixa em 2005. Rejeição da exceção pelo juízo a quo.
Prova documental robusta e segura produzida de plano pelo executado no sentido de sua efetiva ocupação desde 1974 como bancário nas cidades do Rio de Janeiro, nova iguaçu, Niterói,
C
ampos dos
G
oytacazes, e também
I
taperuna, através da juntada de carteira de trabalho, folhas de ponto, declarações de colegas escriturários e imposto de renda, demonstrando evidente incompatibilidade no tempo e espaço para desenvolvimento da atividade de odontólogo no município exequente.
Mesmo em se tratando de ISS-fixo.
Din
â
mica arrecadatória cuja cobrança não se dá pela prestação de cada serviço per se. Induv
i
doso que a efetiva ocorrência de fato gerador constitui premissa inafastável à exação. Simples existência de cadastro profissional junto ao município que não configura hipótese de incidência a leg
i
timar a tributação pretendida. Municipalidade, ademais, que instada a afastar as alegações defensivas expendidas, quedou-se inerte, deixando de juntar documentos determinados por decisão de instrução proferida por esta relatoria. Presunção de legitimidade das CDA-s devidamente ilidida. Cabimento apenas da cobrança de eventual taxa pelo encerramento da inscrição junto á administração. Acolhimento da exceção. Extinção da execução. Precedentes da corte. Reforma da decisão. Provimento ao agravo.”

(TJRJ; AI 0038433-39.2021.8.19.0000; Itaperuna; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Milton Fernandes de Souza; DORJ 13/09/2021; Pág. 277).

Deste modo, re
vela
-se
adequa
do o acórdão que deu provimento ao recurso de apelação
julgando
improcedentes
os pedidos formulados pelo embargante
nos embargos à execução fiscal,
bem como
inverte
ndo
os ônus sucumbenciais
e
fixando-os
em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §3º, inciso I, do CPC, dada a baixa complexidade da demanda.
Determinando, ainda,
o regular prosseguimento da execução fiscal de nº 0046986-20.2014.8.08.0035.

P
or estas razões,
nego provim
ento aos embargos de declaração.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira