Tribunal: TJES
Processo: 0006675-35.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-29

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
ART. 33,
CAPUT
, DA LEI
N
º 11.343/2006
. TRÁFICO DE DROGAS.

ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
.

DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES. ESPECIAL RELEVÂNCIA.
DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28, DA LEI Nº 11.343/2006.
DESCABIMENTO
.
DOSIMETRIA. PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE.
APLICAÇÃO DO § 4°, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06.
REQUISITOS ATENDIDOS.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
Os depoimentos dos policiais merecem especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, haja vista que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.

2
.
Conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restaram devidamente comprovadas, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.

3
.
A exasperação da pena-base relativa ao crime de tráfico de drogas ocorreu pela preponderância da natureza e da quantidade de drogas apreendidas (artigo 42, da Lei nº 11.343/2006).

4
.
O magistrado
a quo
aduziu que o apelante “responde a outras 02 (duas) ações penais perante a 5ª Vara Criminal da Serra e outra na 2ª Vara Criminal da Serra, o que, embora não configure maus antecedentes ou reincidência, é suficiente para afastar a incidência do benefício pleiteado”. Ocorre que, a Terceira Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.139) firmou o entendimento de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado.

5
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006675-35.2020.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JOÃO VITOR AMERICO DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
ART. 33,
CAPUT
, DA LEI
N
º 11.343/2006
. TRÁFICO DE DROGAS.

ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
.

DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES. ESPECIAL RELEVÂNCIA.
DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28, DA LEI Nº 11.343/2006.
DESCABIMENTO
.
DOSIMETRIA. PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE.
APLICAÇÃO DO § 4°, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06.
REQUISITOS ATENDIDOS.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
Os depoimentos dos policiais merecem especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, haja vista que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.

2
.
Conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restaram devidamente comprovadas, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.

3
.
A exasperação da pena-base relativa ao crime de tráfico de drogas ocorreu pela preponderância da natureza e da quantidade de drogas apreendidas (artigo 42, da Lei nº 11.343/2006).

4
.
O magistrado
a quo
aduziu que o apelante “responde a outras 02 (duas) ações penais perante a 5ª Vara Criminal da Serra e outra na 2ª Vara Criminal da Serra, o que, embora não configure maus antecedentes ou reincidência, é suficiente para afastar a incidência do benefício pleiteado”. Ocorre que, a Terceira Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.139) firmou o entendimento de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado.

5
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Tenho sob exame, recurso de apelação criminal interposto por
JOÃO VITOR AM
É
RICO DA SILVA
,
inconformado com a r. sentença de fls. 118/122, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Serra.

A denúncia de fls. 02/03, narrou que:

“
(
...
)

n
o dia 24 de abril de 2020, por volta das 12 horas e 45 minutos, no Bairro Nossa Senhora da Conceição, Serra/ES, o denunciado, acima qualificado, trazia consigo, para o tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar,
24 (
vinte e quatro
)
pedras da droga conhecida como “crack” (auto de apreensão fl. 14 e auto de constatação provisório da natureza e quantidade de drogas fl. 15).

Revelam os autos que policiais militares realizavam patrulhamento no local, quando observaram que o denunciado saía de um terreno baldio comumente utilizado como depósito de drogas, conhecido como “campinho”, por isso fizeram a abordagem.

Realizada busca pessoal, os policiais encontraram com o denunciado as 24 pedras de crack, além da quantia de R$ 51,35 (auto de apreensão de fl. 14), provenientes do tráfico de drogas.

Consta ainda que o denunciado disse aos policiais que estava no local comercializando drogas.

Além disso, os policiais já conheciam o denunciado como sendo uma das pessoas que pratica o tráfico de drogas no local
(...)
”.

Diante dos fatos acima apontados e após o regular desenvolvimento do processo, o apelante foi condenado nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 45 (quarenta e cinco) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Em suas razões recursais, a defesa pugnou pela desclassificação para o crime do art. 28, da Lei nº 11.343/2006, ou ainda, pela fixação da pena no mínimo legal.

Em relação ao pleito desclassificatório, aduziu a defesa que “no laudo pericial, colecionado às fls. 100, percebe-se que o total das drogas apreendidas é de somente 4,3 gramas, sendo 24 pedras de
crack.
Na verdade, não há prova de que o denunciado se dedicava às atividades criminosas, seja por estar em atitude suspeita ou ainda, pela ínfima quantidade de material apreendido”.

Ocorre que, diversamente do que pontua a defesa, certo é que a materialidade do crime restou demonstrada por meio do Boletim Unificado nº 42173222 de fls. 07/09, do Auto de Apreensão de fl. 16, do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fl. 17 e do Laudo Toxicológico Definitivo nº 3107/2020, de fl. 100.

Especificamente acerca da autoria, válido transcrever excertos da r. sentença. Confira-se:

“A autoria também é certa e recai sobre a pessoa do réu que, em seu interrogatório em juízo (fls. 165), em que pese negar a autoria, este alega que foi apreendido com substância entorpecente em seu poder. Neste sentido, ao ser indagado sobre a droga apreendida, o mesmo alegou que estava indo comprar para uma menina, no qual conhece de vista, mas que já usaram juntos, sendo que para isso iria ganhar dez reais. Alegou , ainda que, foi abordado pelos policiais no momento em que estava pagando a droga.

Conforme se vê, embora o acusado conduza as informações prestadas, para fins de ocultar detalhes que lhe são convenientes, é firme em dizer que foi apreendido com substância entorpecente em seu poder.

Divergindo consideravelmente da versão apresentada pelo acusado, tem-se a versão apresentada pelos policiais militares responsáveis por sua autuação em flagrante.

Neste sentido, inquirido na esfera policial, à fl. 14, o PM Gilberto Prando assim se manifestou (depoimento integralmente corroborado em juízo):

“[...] que durante preventivo na Rua Dr. Almir dos Santos Neves, bairro Nossa Senhora da Conceição, a RP 4143 (SD Prando, SD Bernardi) visualizou que um indivíduo encontrava-se saindo de um terreno baldio conhecido como “campinho”, vale ressaltar que este local e costumeiramente utilizado para esconder as drogas que são comercializadas no endereço mencionado, e foi feita a abordagem no indivíduo; durante a abordagem o indivíduo foi identificado como sendo João Vitor Américo da Silva; João é conhecido pela guarnição por efetuar o tráfico no local da abordagem; com João foi encontrado a quantia de vinte e quatro pedras de material similar a crack e a quantia de cinquenta e um reais e trinta e cinco centavos; perguntado sobre a droga João confirmou que estava no local comercializando o entorpecente; [...]”. (grifei)

No mesmo sentido, o depoimento prestado pelo Policial Militar Diego Filipe da Silva Bernardi (fl. 15), cujo conteúdo condiz com àqueles prestados por seu colega, conforme acima aduzido.”.

Sob tal perspectiva, impende rememorar que o depoimento dos policiais merece especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, haja vista que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça em recente julgado. Confira-se:

II - No caso concreto, como decido anteriormente,
não se vislumbrou qualquer ilegalidade na condenação do agravante, na medida que os depoimentos policiais merecem credibilidade, tendo em vista a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, e pelo fato de terem sido corroborados pelos demais elementos de prova nos autos, bem como pela inexistência indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado
. III - Assente nesta eg. Corte Superior que
não existe qualquer ‘impedimento legal ao depoimento de policiais e presentes outras provas que sustentem a condenação, não há falar em nulidade’
(AGRG nos EDCL no HC n. 446.151/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 27/2/2019). [...] (STJ; AgRg-HC 659.400; Proc. 2021/0108988-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 14/09/2021; DJE 22/09/2021).

No ponto, destaco que o recebimento com reservas das declarações dos policiais somente seria possível caso demonstrada e comprovada nos autos a existência ao menos de indícios de parcialidade, vingança, perseguição e/ou dúvidas capazes de torná-las imprestáveis, o que não é o caso
sub examine
.

Sendo assim, ainda que não tenha sido flagrado comercializando as substâncias entorpecentes encontradas, tal fato não elide a caracterização do tráfico, pois é cediço que o crime não se configura exclusivamente com a prática de atos de mercancia, mas também por meio de uma série de outras condutas, conforme previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, dentre elas a de transportar e trazer consigo a droga.

E não é só. Mesmo que o apelante fosse um mero usuário, assim como alega, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Nesse sentido, colaciono precedente deste egrégio Tribunal de Justiça:

(...) 2. Assim, configurada a conduta típica do art. 33 da Lei nº 11.343/06, inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e desclassificação para o delito de posse de drogas para o consumo próprio,
sendo imperioso ressaltar que de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180007863, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021). [...] (TJES; APCr 0003374-94.2017.8.08.0045; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021).

Portanto, analisando os elementos probatórios presentes nos autos, aliadas às circunstâncias da prisão, entendo que restou cabalmente comprovado que o apelante praticava a traficância de entorpecentes, razão pela qual, além do pleito absolutório,
também

o
pedido de desclassificação para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, n
ão merece prosperar.

Sob tal perspectiva, as provas coligidas aos autos são conclusivas para a condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar em posse de droga para consumo, já que, nos termos do artigo 28, § 2º, da Lei n° 11.343/06, a quantidade de entorpecente e as circunstâncias da apreensão não deixam margem para que se entenda de forma diversa, restando inequívoco que a substância tinha como fim o comércio.

Sendo assim, e por tudo que foi dito, afasto a aplicação do princípio
in dubio pro reo,
conforme requerido pela defesa, pois as provas produzidas superam o estado de dúvida quanto à atribuição dos fatos narrados, razão pela qual a versão trazida pelos policias responsáveis pela abordagem do recorrente, neste caso, deve prevalecer.

Prosseguindo, a defesa requereu, em caráter subsidiário, a aplicação da pena no mínimo legal, muito embora sem trazer nenhum fundamento concreto que servisse para embasar a redução do
quantum
.

Isso porque, a pena basilar do crime previsto no artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, foi fixada em 06 (seis) anos de reclusão, a partir da preponderância do artigo 42 da referida lei, na medida em que “a droga apreendida foi
crack
, no qual é conhecida a sua nocividade e as consequências deletérias para a saúde, causando danos físicos, psicológicos e sociais. Trata-se de uma droga que, ao ser usada, chega ao cérebro em 10 segundos, seu efeito alucinógeno é passageiro, e o usuário logo quer usar novamente. Assim, diante dos malefícios do crack, entendo pela valoração negativa da presente circunstância”.

Sob tal enfoque, agiu com acerto o magistrado sentenciante no momento em que promoveu a exasperação da pena-base relativa ao crime de tráfico, a partir da preponderância da natureza e da quantidade de drogas apreendidas (artigo 42, da Lei nº 11.343/2006) em relação às circunstâncias judiciais descritas no artigo 59, do Código Penal, assim como enuncia o uníssono entendimento jurisprudencial aplicável à hipótese. Confira-se:

1. Conforme o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, ‘o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente’. (...). (STJ; AgRg-AgRg-AREsp 2.182.611; Proc. 2022/0241721-0; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; Julg. 13/12/2022; DJE 16/12/2022).

Destarte, mantida a preponderância da natureza e da quantidade de drogas apreendidas (artigo 42, da Lei nº 11.343/2006) em relação às circunstâncias judiciais descritas no artigo 59, do Código Penal, entendo que a pena-base deve ser fixada no patamar estabelecido na r. sentença.

Ademais, insta salientar que o patamar de majoração utilizado obedeceu um dos padrões orientadores pela jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, qual seja, o de aumento de 1/6 (um sexto) a partir da pena mínima cominada no preceito secundário do tipo legal, razão pela qual, também sob este aspecto, merece ser mantida.

Nesse sentido:

(...) 2. Diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer os critérios de 1/6 sobre a pena mínima cominada ao delito ou o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. 3. Deveras, tratando-se de patamares meramente norteadores, que buscam apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu. (...). (STJ; AgRg-HC 768.907; Proc. 2022/0280957-8; MS; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 15/12/2022).

Sendo assim vê-se, pois, que as circunstâncias foram devidamente analisadas pelo Juízo
a quo
, em nítida observância aos princípios da individualização da pena e do livre convencimento motivado, afigurando-se como adequado e necessário o
quantum
basilar arbitrado.

Prosseguindo, pugnou a defesa pela aplicação da benesse prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, relativa ao reconhecimento do tráfico privilegiado.

Quanto ao tema, impende salientar que a referida minorante encontra-se assim descrita na legislação de regência. Confira-se:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Nesse contexto, a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Sob tal enfoque, registro que os requisitos previstos no referido dispositivo são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todas as exigências legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

Na hipótese, o magistrado
a quo
aduziu que o apelante “responde a outras 02 ações penais perante a 5ª Vara Criminal da Serra (Processo nº 0000874-41.2020.8.08.0048) e outro na 2ª Vara Criminal da Serra (Processo nº 0017070-23.2019.8.08.0048) – vide fl. 82 –, o que, embora não configure maus antecedentes ou reincidência, é suficiente para afastar a incidência do benefício pleiteado”.

Ocorre que, a Terceira Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.139) firmou o entendimento de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO. AÇÕES PENAIS EM CURSO. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. SÚMULA N. 444/STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO1. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do RESP n. 1.977.027/PR, submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema n. 1.139), firmou a seguinte tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06." 2. Não é possível ignorar que, nos termos do art. 5º, LVII, da Constituição Federal, ‘ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória’. 3. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-HC 783.178; Proc. 2022/0355118-3; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; DJE 24/08/2023).

Desse modo, assentadas tais premissas, entendo ser adequada a aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços), em relação à causa de diminuição do tráfico privilegiado em favor do ora apelante.

Assim, considerando que a pena-base está sendo fixada em 06 (seis) anos de reclusão, inclusive, mantida neste patamar por inexistentes circunstâncias agravantes/atenuantes, na terceira fase, aplicando a minorante do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3 (dois terços), conforme fundamentação supra, fixo a pena definitiva de João Vitor Américo da Silva em 02 (dois) anos de reclusão e ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, apoiado na vedação do
non reformatio in pejus
.

Tendo em vista o
quantum
de pena fixado e as circunstâncias judiciais já analisadas, fixo o regime inicial aberto para cumprimento de pena, na forma do artigo 33, § 2º, alínea ‘c’, do Código Penal.

Substituo a pena corpórea ora aplicada por 02 (duas) restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução Penal.

À luz do exposto,
CONHEÇO do recurso
e a ele DOU
PARCIAL PROVIMENTO
, a fim de reconhecer a minorante do tráfico privilegiado em seu patamar máximo e fixar a pena de João Vitor Américo da Silva em 02 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto e ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)