Tribunal: TJES
Processo: 0003464-29.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão julgador: DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Acumulação de Proventos
Data de julgamento: 2024-12-09

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL N. 0003464-29.2021.8.08.0024.

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

APELADA: EVANILDA MOURA DA SILVA.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

E
MENTA
: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. DESVIO DE FUNÇÃO. SÚMULA 378 DO STJ. DIREITO À PERCEPÇÃO DE DIFERENÇAS SALARIAIS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. IMPOSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO NO CARGO. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO DESPROVIDA.

I. CASO EM EXAME.

1.
Trata-se de Reexame Necessário e Apelação Cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra a sentença que julgou parcialmente procedente a ação ordinária proposta por Evanilda Moura da Silva, condenando o Estado ao pagamento das diferenças salariais referentes ao desvio de função do cargo de Auxiliar de Serviços Gerais para o de Técnico de Enfermagem, desde 22-02-2016 até a data de aposentadoria da autora.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO.

2. A questão em discussão consiste em: (
I
) analisar a existência de desvio de função que justifique o pagamento de diferenças salariais; (
II
) verificar a impossibilidade de enquadramento automático em novo cargo; (
III
) avaliar a aplicação da prescrição quinquenal sobre os valores devidos.

III. RAZÕES DE DECIDIR.

3.
No
s termos da Súmula 378 do STJ,
r
econhecido o desvio de função
é
devido ao servidor público o pagamento das diferenças salariais correspondentes, sem que isso implique em reenquadramento no cargo diverso.

4. A prova testemunhal e documental demonstrou que a autora desempenhou, de forma contínua, atividades típicas do cargo de Técnico de Enfermagem, justificando o reconhecimento do direito às diferenças remuneratórias.

5. Conforme entendimento do STJ, o desvio de função caracteriza situação de trato sucessivo, aplicando-se a prescrição quinquenal para parcelas anteriores a 22-02-2016.

IV. DISPOSITIVO E TESE.

6. Apelação desprovida. Sentença mantida em sede de remessa necessária.

Tese de julgamento
:

1.
"Reconhecido o desvio de função, o servidor público faz jus às diferenças salariais decorrentes, nos termos da Súmula 378 do STJ, sem que isso implique em reenquadramento funcional."

2.
"Aplica-se a prescrição quinquenal às parcelas devidas em razão de desvio de função, conforme entendimento consolidado na Súmula 85/STJ."

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
: CF/1988, art. 37, II; CPC, art. 85, § 4º, II; STJ, Súmulas 85 e 378.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, AgInt no AREsp n. 1.650.886/DF, rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, j. 02-10-2023.

TJES, Apelação Cível n. 0015143-65.2017.8.08.0024, 4ª Câmara Cível, rel. Des. Débora Maria Ambos Correa da Silva, j. 27-03-2024.

Vistos
, relatados e discutidos estes auto
s,

AC
O
RDAM
os Desembargadores que integram a
Quarta
Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
negar
provimento ao recurso, nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória-ES., data da assinatura eletrônica.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003464-29.2021.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: EVANILDA MOURA DA SILVA

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL N. 0003464-29.2021.8.08.0024.

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

APELADA: EVANILDA MOURA DA SILVA.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

E
MENTA
: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. DESVIO DE FUNÇÃO. SÚMULA 378 DO STJ. DIREITO À PERCEPÇÃO DE DIFERENÇAS SALARIAIS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. IMPOSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO NO CARGO. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO DESPROVIDA.

I. CASO EM EXAME.

1.
Trata-se de Reexame Necessário e Apelação Cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra a sentença que julgou parcialmente procedente a ação ordinária proposta por Evanilda Moura da Silva, condenando o Estado ao pagamento das diferenças salariais referentes ao desvio de função do cargo de Auxiliar de Serviços Gerais para o de Técnico de Enfermagem, desde 22-02-2016 até a data de aposentadoria da autora.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO.

2. A questão em discussão consiste em: (
I
) analisar a existência de desvio de função que justifique o pagamento de diferenças salariais; (
II
) verificar a impossibilidade de enquadramento automático em novo cargo; (
III
) avaliar a aplicação da prescrição quinquenal sobre os valores devidos.

III. RAZÕES DE DECIDIR.

3.
No
s termos da Súmula 378 do STJ,
r
econhecido o desvio de função
é
devido ao servidor público o pagamento das diferenças salariais correspondentes, sem que isso implique em reenquadramento no cargo diverso.

4. A prova testemunhal e documental demonstrou que a autora desempenhou, de forma contínua, atividades típicas do cargo de Técnico de Enfermagem, justificando o reconhecimento do direito às diferenças remuneratórias.

5. Conforme entendimento do STJ, o desvio de função caracteriza situação de trato sucessivo, aplicando-se a prescrição quinquenal para parcelas anteriores a 22-02-2016.

IV. DISPOSITIVO E TESE.

6. Apelação desprovida. Sentença mantida em sede de remessa necessária.

Tese de julgamento
:

1.
"Reconhecido o desvio de função, o servidor público faz jus às diferenças salariais decorrentes, nos termos da Súmula 378 do STJ, sem que isso implique em reenquadramento funcional."

2.
"Aplica-se a prescrição quinquenal às parcelas devidas em razão de desvio de função, conforme entendimento consolidado na Súmula 85/STJ."

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
: CF/1988, art. 37, II; CPC, art. 85, § 4º, II; STJ, Súmulas 85 e 378.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, AgInt no AREsp n. 1.650.886/DF, rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, j. 02-10-2023.

TJES, Apelação Cível n. 0015143-65.2017.8.08.0024, 4ª Câmara Cível, rel. Des. Débora Maria Ambos Correa da Silva, j. 27-03-2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL N. 0003464-29.2021.8.08.0024.

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

APELADA: EVANILDA MOURA DA SILVA.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

VOTO

Trata-se de recurso de apelação
interposto pelo Estado do Espírito Santo em
face da respeitável sentença
proferida nos autos da “
ação ordinária” proposta contra ele por
Evanilda Moura da Silva
,
que julgou “PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido autoral para condenar o Requerido ao pagamento das diferenças salariais do cargo de Auxiliar de Serviços Gerais para o cargo de Técnico de Enfermagem, de 22/02/2016 até a data de aposentadoria da requerente, conforme cálculo a ser apresentado quando do cumprimento de sentença”, restando
ainda
o réu condenado “ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios sucumbenciais, que serão arbitrados por ocasião da liquidação do julgado, na forma do art. 85, §4º, II, do CPC”.

Nas razões do recurso
(id 9937153) alegou o apelante, em síntese, que: 1) há “VEDAÇÃO À EQUIPARAÇÃO ENTRE SERVIDORES PÚBLICOS”; 2) “não merece acolhimento o pedido inicial porque baseado em desvio de função que, por sua vez, é vedado pelo Ordenamento Jurídico Brasileiro, consoante o inciso II do artigo 37, da Constituição Federal”; 3) deve ser considerada a “IMPOSSIBILIDADE DO PODER JUDICIÁRIO AUMENTAR OU REDUZIR OS VENCIMENTOS DO FUNCIONALISMO PÚBLICO”; 4) ocorreu violação do princípio da boa-fé; e 5) “o pleito autoral não encontra qualquer guarida no ordenamento jurídico pátrio, devendo ser julgado totalmente improcedente”.

Requereu o provimento do
recurso para “que seja reformada a sentença recorrida e julgar improcedentes os pedidos iniciais”.

O recurso não deve ser provido.

A súmula 378 do colendo Superior Tribunal de Justiça estabelece que “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.

A
jurisprudência do
colendo Superior Tribunal de Justiça “
há muito se consolidou no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração” (AgInt no AREsp n. 1.650.886/DF, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma,
data do julgamento:
2-10-2023,
data da publicação/fonte:
DJe de 5-10-2023).

No caso, os elementos de provas comprovam que a autora, que é servidora pública aposentada e que ingressou na Administração Pública para exercer funções
inerentes ao
cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, exerceu, na verdade, atribuições relativas ao cargo de
T
écnico em
E
nfermagem.
As atribuições dos referidos cargos são as seguintes:

Auxiliar de Serviços Gerais (SESA) – Executar serviços de almoxarifado e almoxarifado de medicamentos; transporte de pacientes no interior do hospital, coleta e distribuição de roupas hospitalares; executar tarefas de informática e outras correlatas com o cargo ou determinadas pela chefia imediata.

Técnico de Enfermagem – Auxiliar o enfermeiro em todas as suas atividades; [...] auxiliar na prestação de cuidados diretos de enfermagem a pacientes em estado grave; [...] auxiliar na prevenção e controle sistemático de danos físicos que possam ser causados a pacientes durante a assistência à saúde; executar atividades de assistência de enfermagem, excetuados as privativas do enfermeiro; [...]

A prova produzida no processo foi bem analisada na respeitável sentença recorrida, sendo
constatadas as seguintes comprovações
: 1) “A testemunha Sra. ELESSANDRA FALCÃO FRAGOSO afirmou que trabalhou com a requerente entre 2015 e 2020, no Núcleo de Atenção e Promoção de Saúde – NAPS de Idalécio Sossai. Narrou que trabalhavam juntas, no mesmo setor, e que a autora desempenhava funções de ‘assistência de enfermagem’, em programas que atendiam os agravos de tuberculose e hanseníase, fazendo a devida medicação, a coleta de material para fazer exames e todo o cuidado com o paciente”; 2) “A testemunha Sra. MARTA BROEDEL OS SANTOS, por sua vez, afirmou que foi colega de trabalho da requerente entre 1999 até 2020. Alegou que inicialmente a requerente trabalhava como auxiliar de serviços gerais, mas que posteriormente passou a trabalhar como técnico em enfermagem. Narrou, ainda, que em 2016 a requerente trabalhava no NAPS como técnica em enfermagem no programa de hanseníase e tuberculose, atendendo pacientes diariamente, colhendo exames de sangue, auxiliando os médicos, acompanhando a rotina dos pacientes, entre outras atividades (depoimentos disponíveis em vídeo no Drive da unidade, conforme consignado em Ata)”;
3) “Não bastasse os depoimentos prestados, há nos autos Declaração emitida pelo Gerente do NAPS, datada de 08/02/2021, em que afirma que a requerente trabalhou na função de técnico em enfermagem naquela unidade por vários anos”; e 4) “Para além da comprovação do efetivo exercício de funções diversas daquelas inerentes ao cargo ao qual inicialmente teria sido contratada, verifico que a requerente também era qualificada para realização dos referidos trabalhos, na medida em que obteve diploma de técnico em enfermagem em 04/05/2005 (fl. 25), possuindo, inclusive, registro profissional no COREN/ES (fl. 16)”.

A propósito, em situação similar à versada no processo, este colendo Tribunal de Justiça assentou o seguinte entendimento:

REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS E TÉCNICA DE ENFERMAGEM. SÚMULA 378 DO STJ. DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO. PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL. DIREITO À PERCEPÇÃO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS COM OS DEVIDOS REFLEXOS. BASE DE CÁLCULO SENDO VALOR DE VENCIMENTO DEVE SER RECALCULADO. INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ. SENTENÇA REFORMADA PARCIALMENTE. RECURSO ZITA RICARDO DA SILVA PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO DESPROVIDO. 1. De acordo com o inciso I do artigo 373 do Código de Processo Civil, o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito. Enquanto ao réu, incumbe o ônus da prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (inciso II do artigo 373, CPC). 2. Os elementos probatórios juntados aos autos contribuem para o reconhecimento de que a servidora, admitida para o cargo de auxiliar de serviços gerais, desempenhava função diversa, qual seja de técnica de enfermagem, sendo comprovado tanto por meio de prova documental quanto pelas por prova testemunhal. 3. A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, “na ocorrência de desvio de função por servidor público, este o tem direito de receber, a título de indenização, às diferenças remuneratórias decorrentes de equiparação salarial com o cargo efetivamente desempenhado, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração Pública (STJ - REsp: 1814597 ES 2019/0097205-1, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 13/08/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/09/2019). Súmula 378 do STJ. 4. A Constituição Federal em seu artigo 7°, incisos VIII e XVII, estendidos na forma do artigo 39, §3° do mesmo diploma legal, destaca que os servidores ocupantes em cargo público, devem incidir o 13º salário e o terço adicional de 1/3 de férias, visto que trata-se de direitos sociais dos trabalhadores. Outrossim, estes (13º salário, 1/3 de férias e férias), não são os únicos reflexos a incidir sobre as diferenças salariais do desvio de função configurado ao caso. Isso pois, neste período, os valores como adicional de insalubridade (art. 97 da Lei Complementar nº 46/1994), tempo de serviço (art. 106, L. Complementar nº 46/1994), assiduidade (art. 108, L. Complementar nº 46/1994) e todos os demais reflexos salariais que possuem como base de cálculo o valor de vencimento, devem ser recalculados. 5. Sendo reconhecido o desvio de função, os cálculos indenizatórios devem compreender também os reflexos decorrentes, de modo que qualquer adicional que tenha como base o vencimento deve ser considerado nos respectivos cálculos para fins de indenização. Isso porque, embora a condenação ante o reconhecimento do desvio de função tenha natureza indenizatória, tal indenização deve compreender o recebimento das diferenças salariais e seus respectivos reflexos, considerando o vencimento apropriado para a função exercida naquele ínterim, ou seja, correspondente ao cargo paradigma (Técnica de Enfermagem). 6. Inexiste a alegada má-fé em relação à servidora. Isso porque o Ente Estatal admite que a Administração Pública precisou valer-se da mão de obra da servidora, tendo essa apenas cumprido com a designação a qual lhe foi dada, não sendo realizada por meio de iniciativa própria. Do mesmo modo, deve-se ressaltar que, diferentemente da boa-fé, a qual é sempre pressuposta, a má-fé deve ser efetivamente comprovada, não tendo o ente estatal se desincumbido de seu ônus probatório. 7. Recurso interposto por Zita Ricardo da Silva conhecido e provido parcialmente. Recurso do Estado do Espírito Santo desprovido. Sentença parcialmente reformada
(apelação cível n.
0015143-65.2017.8.08.0024;
órgão julgador: Quarta Câmara Cível; Relatora Desembargadora Débora Maria Ambos Correa da Silva; d
ata: 27-
03
-2024
).

Em remessa necessária nenhum reparo merece a respeitável sentença.
Na decisão de saneamento e organização do processo foi reconhecida a prescrição parcial, sendo salientado acolhida a “prejudicial para reconhecer a prescrição das parcelas eventualmente devidas anteriores a cinco anos do ajuizamento desta demanda, ou seja, anteriores a 22-02-2016”.

Sobre isso, a orientação do colendo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que “Tratando-se de pedido de reconhecimento de desvio de função há de se reconhecer situação jurídica que denota relação de trato sucessivo, aplicando-se, por conseguinte, o entendimento preconizado na Súmula 85/STJ” (AgRg no AREsp n. 168.436/RS, relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19-11-2013, DJe de 29-11-2013).

Posto isso,
nego
provimento
ao recurso
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente Relator.