Tribunal: TJES
Processo: 0002574-13.2022.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto
Data de julgamento: 2024-09-03

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002574-13.2022.8.08.0006 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: CARLOS HENRIQUE FERREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL.
FURTO QUALIFICADO
.

ARTIGO 1
55
,

§
§
1º E
4º, INCISO I
(DUAS VEZES)

1
.
DECOTE DA QUALIFICADORA PREVISTA NO
ART. 155, §4º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL.
AUSÊNCIA DE LA
U
DO PERICIAL.
IMPOSSIBILIDADE.
OUTROS ELEMENTOS DE PROVA.
RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE LIAME SUBJETIVO.
AFASTAMENTO DE OFÍCIO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 155, §1º, DO CÓDIGO PENAL. TEMA 1.087 DO STJ.
RECURSO CONHECIDO
E

IMPROVID
O
.
SENTENÇA REFORMADA DE OFÍCIO.
1
.
“
E
xcepcionalmente, quando presentes nos autos elementos aptos a comprovar o rompimento de obstáculo de forma inconteste, é possível o suprimento da prova pericial”
(AgRg no REsp n. 2.069.385/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 16/8/2023.). Apesar da ausência de laudo pericial, o arcabouço probatório é amplo a evidenciar a incidência da qualificadora, principalmente diante da confissão do acusado e dos depoimentos colhidos em juízo.

2.
Para a configuração da continuidade delitiva, deve haver a concomitância de exigências de ordem objetiva – mesmas condições de tempo, espaço e modo de execução –, bem como de ordem subjetiva, configurada na unidade de desígnios. Na hipótese, muito embora tenha cometido os delitos em um curto período de tempo e no mesmo bairro, o recorrente agiu com desígnios autônomos, não restando evidenciado nos autos vínculo subjetivo entre os delitos praticados.
3.
O STJ, em sede de recurso repetitivo (Tema 1.087), definiu que a causa de aumento de pena relativa ao cometimento do crime de furto durante o repouso noturno, prevista no art. 155, §1º, do CP, não incide nas hipóteses de furto qualificado, previstas no art. 155, §4º, do CP. Causa de aumento decotada de ofício. Pena redimensionada.
4.
Recurso conhecido e improvido. Sentença reformada de ofício para afastar a causa de aumento prevista no artigo 155, 1º, do Código Penal.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002574-13.2022.8.08.0006
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: CARLOS HENRIQUE FERREIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002574-13.2022.8.08.0006 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: CARLOS HENRIQUE FERREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL.
FURTO QUALIFICADO
.

ARTIGO 1
55
,

§
§
1º E
4º, INCISO I
(DUAS VEZES)

1
.
DECOTE DA QUALIFICADORA PREVISTA NO
ART. 155, §4º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL.
AUSÊNCIA DE LA
U
DO PERICIAL.
IMPOSSIBILIDADE.
OUTROS ELEMENTOS DE PROVA.
RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE LIAME SUBJETIVO.
AFASTAMENTO DE OFÍCIO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 155, §1º, DO CÓDIGO PENAL. TEMA 1.087 DO STJ.
RECURSO CONHECIDO
E

IMPROVID
O
.
SENTENÇA REFORMADA DE OFÍCIO.
1
.
“
E
xcepcionalmente, quando presentes nos autos elementos aptos a comprovar o rompimento de obstáculo de forma inconteste, é possível o suprimento da prova pericial”
(AgRg no REsp n. 2.069.385/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 16/8/2023.). Apesar da ausência de laudo pericial, o arcabouço probatório é amplo a evidenciar a incidência da qualificadora, principalmente diante da confissão do acusado e dos depoimentos colhidos em juízo.

2.
Para a configuração da continuidade delitiva, deve haver a concomitância de exigências de ordem objetiva – mesmas condições de tempo, espaço e modo de execução –, bem como de ordem subjetiva, configurada na unidade de desígnios. Na hipótese, muito embora tenha cometido os delitos em um curto período de tempo e no mesmo bairro, o recorrente agiu com desígnios autônomos, não restando evidenciado nos autos vínculo subjetivo entre os delitos praticados.
3.
O STJ, em sede de recurso repetitivo (Tema 1.087), definiu que a causa de aumento de pena relativa ao cometimento do crime de furto durante o repouso noturno, prevista no art. 155, §1º, do CP, não incide nas hipóteses de furto qualificado, previstas no art. 155, §4º, do CP. Causa de aumento decotada de ofício. Pena redimensionada.
4.
Recurso conhecido e improvido. Sentença reformada de ofício para afastar a causa de aumento prevista no artigo 155, 1º, do Código Penal.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO E, DE OFÍCIO, REFORMAR A SENTENÇA, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002574-13.2022.8.08.0006 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: CARLOS HENRIQUE FERREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
CARLOS HENRIQUE FERREIRA
, por inconformado com a respeitável sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Aracruz, que o condenou como incurso nas sanções do art. 155, §§1º e 4º, inciso I, do Código Penal, duas vezes, à pena definitiva de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 26 (vinte e seis) dias-multa, para cumprimento em regime inicial fechado.

Narra a denúncia que no dia 06 de julho de 2022, por volta das 02h30min, durante a repouso noturno, o Denunciado, mediante rompimento de obstáculo, subtraiu para si coisas alheias móveis, consistentes em 01 (um) celular IPhone X, 01 (um) carregador de celular IPhone, 20 (vinte) pares de chinelos Havaianas, 08 (oito) caixas de cigarros (com dez maços em cada caixa) e R$ 450 (quatrocentos e cinquenta reais) em espécie, pertencentes a Rômulo Vitor dos Santos.

No mesmo dia, por volta de 00h20min, durante a repouso noturno, o Denunciado, mediante rompimento de obstáculo, subtraiu para si coisa alheia móvel, consistente na quantia de R$200,00 (duzentos reais) em espécie, pertencente a Rogério Giacomim.

Em suas razões recursais, a defesa pugna pelo reconhecimento da continuidade delitiva entre os dois crimes de furto praticados. Também, requer o decote da qualificadora do rompimento de obstáculo por ausência de exame pericial, com a consequente desclassificação dos delitos para furto simples. Por fim, pleiteia pela fixação de honorários advocatícios ao defensor dativo.

A materialidade e a autoria foram devidamente reconhecidas no caderno processual. Por esta razão, a análise recursal se restringe ao arrazoado pelo apelante.

Inicialmente, quanto ao pedido de afastamento da qualificadora prevista no art. 155, §4º, inciso I, do Código Penal, ante a ausência de perícia técnica, e a desclassificação para o delito de furto simples, entendo não assistir razão ao impetrante.

É pacífica a jurisprudência no sentido de
“e
xcepcionalmente, quando presentes nos autos elementos aptos a comprovar o rompimento de obstáculo de forma inconteste, é possível o suprimento da prova pericial”

(AgRg no REsp n. 2.069.385/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 16/8/2023.)

In casu,
apesar da ausência de laudo pericial, o arcabouço probatório é amplo a evidenciar a incidência da qualificadora.

O próprio acusado confessou, durante seu interrogatório em juízo, a dinâmica dos fatos, afirmando em juízo que, no primeiro crime, entrou pela porta da frente e arrombou a fechadura, enquanto no segundo afirmou que para adentrar no local arrombou a báscula.

Não somente, o depoimento das vítimas, colhidos sob o crivo da ampla defesa e do contraditório, corroboram com a incidência da referida qualificadora, uma vez que a vítima Rogério Giacomim foi claro ao afirmar que o acusado precisou forçar a janela do seu estabelecimento, que inclusive ficou empenada, para adentrar ao local.

Declarou de igual modo a vítima Rômulo Vitor dos Santos, ao relatar em juízo que o recorrente arrombou a porta da frente do seu açougue, quebrando a tranca, para conseguir praticar o delito.

Portanto, diante das provas produzidas durante a instrução processual, incabível o pedido de decote da qualificadora. Nesse mesmo sentido já se manifestou este E. Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO – ARTIGO 155, §4º, INCISOS I E IV, DO CÓDIGO PENAL – AFASTAMENTO DAS CAUSAS DE AUMENTO – IMPOSSIBILIDADE – DESTRUIÇÃO OU ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E CONCURSO DE PESSOAS DEVIDAMENTE COMPROVADOS – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Inviável acolher o pleito de afastamento das qualificadoras reconhecidas, haja vista que o conjunto probatório constante nos autos, que inclusive conta com a confissão do réu, é capaz de demonstrar que o crime foi cometido com destruição ou rompimento de obstáculo, e ainda, mediante concurso de pessoas. 2. Ademais, conforme assente na jurisprudência, havendo outras provas que evidenciem o rompimento de obstáculo, resta prescindível a realização de perícia no caso concreto para comprovação da qualificadora descrita no inciso I, do §4º, do artigo 155 do Código Penal. 3. Recurso conhecido e improvido. (TJES, AC 0031312-59.2019.8.08.0024, Segunda Câmara Criminal, Relator: Des. Éder Pontes da Silva. Data de julgamento: 03.03.2023).

Seguindo no feito, requer a defesa o reconhecimento da continuidade delitiva entre os dois delitos praticados.

O artigo 71, do Código Penal, assim prescreve o crime continuado:

“
Art. 71 – Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços”.

Em que pese a argumentação defensiva, entendo pela impossibilidade de reconhecimento da referida ficção jurídica. Explico.

É assente o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça de que, para a configuração da continuidade delitiva, deve haver a concomitância de exigências de ordem objetiva – mesmas condições de tempo, espaço e modo de execução –, bem como de ordem subjetiva, configurada na unidade de desígnios. Nesse sentido:
“a continuidade delitiva somente se configura quando as circunstâncias de modo, tempo e lugar da prática dos ilícitos apresentam relação de semelhança e unidade de desígnios, acarretando o reconhecimento do desdobramento da prática criminosa”
(HC n. 535.812/DF, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Dje de 17/12/2019).

Na hipótese, me parece que o apelante, muito embora tenha cometido os delitos em um curto período de tempo, com o mesmo
modus operandi
e no mesmo bairro, agiu com desígnios autônomos, não restando evidenciado nos autos vínculo subjetivo entre os delitos praticados. Em situação semelhante, manifestou-se essa Colenda Câmara Criminal:
“as provas dos autos são insuficientes para demonstrar que há um liame entre os crimes, ou seja, não evidenciam ter sido o delito subsequente continuação do primeiro. Os crimes devem resultar de um plano previamente elaborado pelo agente, o que não restou comprovado, limitando-se a defesa a sustentar que todos os crimes de roubo ocorreram no mesmo dia e no mesmo município” (Processo nº. 0030053-29.2019.8.08.0024, Apelação Criminal, Relator Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, 1ª Câmara Criminal, Data: 03/02/2023).

Nota-se que foram praticados dois furtos de forma autônoma, contra vítimas diversas, sem concatenação entre os crimes e sem objetivo único. Como decorrência, atingido o patrimônio de vítimas distintas, por meio de mais de uma ação, é correta a aplicação do concurso material, como reconhecido na sentença condenatória.

Inobstante tenham sido refutadas as teses defensivas, há providências que devem ser tomadas de ofício.

O STJ, em recurso repetitivo (Tema 1.087), definiu que a causa de aumento do delito, praticado durante o repouso noturno, deve ser considerada apenas no crime de furto simples. Vejamos:

"RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. FURTO. PRECEDENTE JUDICIAL VINCULATÓRIO. REEXAME DE ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. NECESSIDADE. HERMENÊUTICA JURÍDICA. NÃO INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO NO FURTO QUALIFICADO. AUMENTO DE PENA EM RAZÃO DE FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. DESPROPORCIONALIDADE. 1. Na formulação de precedente judicial, sobretudo diante de sua carga vinculatória, as orientações jurisprudenciais, ainda que reiteradas, devem ser reexaminadas para que se mantenham ou se adéquem à possibilidade de evolução de entendimento. 2. A interpretação sistemática pelo viés topográfico revela que a causa de aumento de pena relativa ao cometimento do crime de furto durante o repouso noturno, prevista no art. 155, § 1º, do CP, não incide nas hipóteses de furto qualificado, previstas no art. 155, § 4º, do CP. 3. A pena decorrente da incidência da causa de aumento relativa ao furto noturno nas hipóteses de furto qualificado resulta em quantitativo que não guarda correlação com a gravidade do crime cometido e, por conseguinte, com o princípio da proporcionalidade. 4. Tese jurídica: A causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º). 5. Recurso especial parcialmente provido. (STJ – REsp: 1888756 SP 2020/0201498-1, Julgamento: 25/05/2022, S3, Data de Publicação: DJe 27/06/2022).

Na hipótese, verifico que foi aplicada equivocadamente a causa de aumento de pena do art. 155, §1º, do Código Penal, já que o recorrente foi condenado na modalidade qualificada do crime de furto (Artigo 155, §4º, do Código Penal).

Portanto, passo a redimensionar as penas fixadas.

I) Do furto contra a 1ª Vítima:

Mantenho a pena-base fixada no mínimo legal, qual seja,
0
2
(
dois
) anos de reclusão e
10
(
dez
) dias-multa.

Compensada a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea,
mantenho a pena intermediária em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, a qual torno definitiva à míngua de causas de aumento ou diminuição.

II)
Do furto contra a 2ª Vítima:

Mantenho a pena-base fixada no mínimo legal, qual seja,
0
2
(
dois
) anos de reclusão e
10
(
dez
) dias-multa.

Compensada a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea,
mantenho a pena intermediária em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, a qual torno definitiva à míngua de causas de aumento ou diminuição.

Diante do concurso material de crimes, previsto no artigo 69, do Código Penal, somo as penas fixadas,
TORNANDO COMO FINAL E DEFINITIVA A PENA DE
04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO E 20 (VINTE) DIAS-MULTA.

Por se tratar de réu reincidente, fixo o regime inicial

SEMIABERTO
para início do cumprimento de pena.

Diante do exposto,
CONHEÇO DO RECURSO

E
NEGO-LHE PROVIMENTO
PARA, DE OFÍCIO,
afastar a causa de aumento prevista no artigo 155, §1º, do Código Penal e redimensionar a pena do apelante.

Levando em consideração a regra estabelecida no artigo 85, §2º, do atual Código de Processo Civil (zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e, mormente o tempo exigido para o seu serviço), condeno o
Estado do Espírito Santo
ao pagamento de
honorários advocatícios no valor de R§
6
00,00 (
seiscentos
reais)
, em favor do Dr. Edilson Silva do Nascimento, OAB/ES nº 33.835, advogado nomeado para patrocinar a defesa do réu neste recurso de Apelação.

Expeça-se a Certidão de Atuação do defensor dativo e intime-se a d. Procuradoria-Geral do Estado acerca do pagamento de honorários advocatícios.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto de Relatoria.