Tribunal: TJES
Processo: 5006793-27.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2024-05-17

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. TEMA 1093. MODULAÇÃO. ADI ́S 7066, 7070 E 7078. LC 190/2022. ANTERIORIDADE ANUAL NÃO APLICÁVEL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I.
O Supremo Tribunal Federal definiu no âmbito das ADI ́s 7066, 7070 e 7078, não se aplicar à LC 190/2022 o princípio da anterioridade anual, entendendo que a Lei não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária.

I
I
.
Voltando-se a pretensão inicial à incidência da anterioridade anual, ou seja, não havendo interesse da Impetrante em ver-se albergada por medida judicial que o eximisse da exação no período respectivo à noventena, impõe-se o não provimento do recurso.

II
I
.

Apelo conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006793-27.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: COMPSIS COMPUTADORES E SISTEMAS INDUSTRIA E COMERCIO LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. TEMA 1093. MODULAÇÃO. ADI ́S 7066, 7070 E 7078. LC 190/2022. ANTERIORIDADE ANUAL NÃO APLICÁVEL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I.
O Supremo Tribunal Federal definiu no âmbito das ADI ́s 7066, 7070 e 7078, não se aplicar à LC 190/2022 o princípio da anterioridade anual, entendendo que a Lei não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária.

I
I
.
Voltando-se a pretensão inicial à incidência da anterioridade anual, ou seja, não havendo interesse da Impetrante em ver-se albergada por medida judicial que o eximisse da exação no período respectivo à noventena, impõe-se o não provimento do recurso.

II
I
.

Apelo conhecido e improvido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5006793-27.2022.8.08.0024

APELANTE: COMPSIS COMPUTADORES E SISTEMAS INDUSTRIA E COMERCIO LTDA
.

APELADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. SUBSTITUTO MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Trata-se de apelação cível manejada por
COMPSIS COMPUTADORES E SISTEMAS INDUSTRIA E COMERCIO LTDA
.,

com o fito de alcançar a reforma de sentença que denegou a segurança pretendida voltada a impedir que o
ESTADO DO ESPIRITO SANTO

exigisse o recolhimento do ICMS-DIFAL, bem como, que fosse reconhecido o direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos.

Aduz, em síntese, a Impetrante-Apelante que a cobrança do ICMS DIFAL, assim como ocorre com as demais hipóteses de cobrança do imposto estadual, deve estar amparada em Lei Complementar, pois a hipótese constitucional não pode ser aplicada sem as necessárias definições por parte da legislação regulamentar, aduzindo, ainda, a necessidade de atenção ao princípio da anterioridade nonagesimal pela LC 190/2022.

Em contrarrazões, o Estado afirma que a Lei Complementar nº 190/2022 não majorou ou instituiu um novo tributo, tendo em vista que a cobrança do ICMS-DIFAL foi autorizada pela Emenda Constitucional n. 87/2015. Alega que o ICMS-DIFAL foi efetivamente instituído no Estado do Espírito Santo pela Lei n. 11.181/2020, que alterou a Lei n. 7.000/2001, e regulamentada por decreto estadual, observando todas as diretrizes do art. 155, §2º, incisos VII e VIII, da Constituição da República, com redação dada pela Emenda Constitucional n. 87/2015, mas não possuía eficácia enquanto não editada a lei complementar federal, na esteira do entendimento manifestado pelo STF na modulação dos efeitos do RE n. 1.287.019. Essa situação foi alterada com a promulgação da Lei Complementar n. 190/2022, que alterou a Lei Complementar n. 87/1996 para estabelecer normas gerais sobre a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Pois bem.

O tema do ICMS-Difal não é novo nesta Corte.

Com efeito, após o advento da Emenda Constitucional nº 87/2015, que alterou o artigo 155
1
da Constituição Federal e incluiu o artigo 99
2
no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, previu-se, quanto ao ICMS, que, “
nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto,
localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual
”.

Interessa a tal ponto recordar caber à lei complementar, consoante artigo 146, incisos I e III, alíneas “a” e “b”, da CF, dispor sobre conflitos de competência entre os entes federativos em matéria tributária, além de estabelecer normas gerais sobre obrigação tributária, também o fazendo quanto a fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes dos impostos discriminados na Constituição.

Do já mencionado artigo 155, por sua vez, colhe-se reservar à lei complementar disciplinar, especificamente quanto ao ICMS, temas como substituição tributária, definição de contribuintes, compensação, base de cálculo, fixação do local das operações para fins de cobrança do referido tributo e de definição do estabelecimento responsável pelo recolhimento.

A partir de tais balizas foi concebida a Lei Complementar nº 87/96, que, inobstante trate da espécie tributária em questão, não esgotou toda a sua regulamentação, carecendo, por exemplo, de abordar o ICMS relativo ao diferencial de alíquotas em comento.

Seguindo esta linha de raciocínio, verifico que o Excelso Supremo Tribunal Federal, no RE 1.287.019, em sede de repercussão geral, ao apreciar o
Tema 1093
, depreendeu que “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”, oportunidade em que a Excelsa Corte modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio do Convênio ICMS nº 93/15, consoante ementa a seguir transcrita:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.
1.
A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2.
Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

3.
A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

5.
Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.
6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos,
quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e,
quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)
, exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(
STF
; RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Veja-se que o STF
modulou os efeitos da decisão
que reconheceu a inconstitucionalidade das normas do Convênio CONFAZ 93/2015, para somente a partir do
exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento,
(
exercício de
202
2
)
, ressalvadas, expressamente,
as
ações judiciais em curso à época do julgamento do
RE 1.287.019 (24.02.2021
).

Assim, no período em que não edita
da
a Lei Complementar, ilegal se revela a exação
p
elo Estado do ICMS-DIFAL.

Ocorre que, uma vez assentada a vedação de cobrança do ICMS-DIFAL sem a correspondente edição em Lei Complementar, em
04/01/2022
restou sancionada a LC 190
, que teve por fim regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Tal Lei Complementar deu origem às
ADI ́s 7066, 7070 e 7078
, âmbito no qual, recentemente, por maioria de votos
3
, a Suprema Corte definiu
que
não se aplica à LC 190/2022 o princípio da anterioridade anual
, na medida em que a Lei não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária, devendo, contudo,
ser observado o princípio da anterioridade nonagesimal
,
enquanto
expressamente mencionado na parte final do artigo 3º da LC 190/2022, ou seja, a lei deve produzir efeito após 90 dias da data de sua publicação
.
4

TAL REALIDADE QUER SIGNIFICAR,
PORTANTO,
QUE REVELA-SE LEGAL A COBRANÇA DO ICMS-DIFAL A PARTIR DE 05/04/2022

(
eficácia

da LC 190)
.

Subsumindo tal realidade ao caso dos autos, observa-se que a pretensão inicial não está albergada pela exceção criada na modulação dos efeitos no Tema 1.093, pois a ação não estava em curso naquele julgamento, a se fazer incidente a modulação a partir de 2022, o que, à luz do julgamento das ADI ́s 7066, 7070 e 7078, revela
ilegais as cobranças do ICMS-Difal nas operações da Impetante havidas entre
01/01/2022 e
04/04
/2022
, a tornar, portanto,
pertinente a pretensão Autoral
para as operações
compreendidas
nesse período.

Assim, à luz do julgamento da Suprema Corte, uma vez reconhecida a validade da Lei Estadual, a ausência de violação à anterioridade tributária, bem como, a modulação dos efeitos operada,

há
para a Autora o direito a
não
ver-se
sujeit
a
à exigência do DIFAL

relativo às
operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS
realizadas

no período compreendido entre
01/01/2022 e
04/04
/2022
,
revelando-
se, portanto,
legal a

exação
a partir de 05/0
4
/2022, (
eficácia
da LC 190)
a teor d
o julgamento das
ADI ́s 7066, 7070 e 7078.

Definidos os termos das legalidades e ilegalidades das cobranças impostas, impera consignar que não há na peça de origem da presente ação, pedido de condenação do Estado a restituição de valores, voltando-se os pedidos iniciais, clara e expressamente, apenas ao reconhecimento da inexistência de relação jurídica tributária.

Nestes temos,
CONHEÇO
do apelo para

DAR
PARCIAL PRO
VIMENTO a
o recurso
,
julgando
parcialmente procedente o pedido inicial
, reconhecendo que

há
para a Autora o direito a
não
ver-se
sujeit
a
à exigência do DIFAL
relativo às
operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS
realizadas

no período compreendido entre
01/01/2022 e
04/04
/2022
,
revelando-
se, portanto,
legal a

exação
a partir de 05/0
4
/2022, (
eficácia

da LC 190)
a teor d
o julgamento das
ADI ́s 7066, 7070 e 7078.

Honorários não devidos na hipótese.

É como voto.

DES. SUBSTITUTO MARCOS VALLS FEU ROSA

RELATOR

1

Art. 155,
CF/88
.
Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) (...)
§ 2º
O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) (...)
VII -
nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) (Produção de efeito)
VIII -
a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) (Produção de efeito)
a)
ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)
b)
ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

2

Art. 99,
ADCT, CF/88
.
Para efeito do disposto no inciso VII do § 2º do art. 155, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino, na seguinte proporção: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)
I -
para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80% (oitenta por cento) para o Estado de origem; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)
II -
para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta por cento) para o Estado de origem; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)
III -
para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta por cento) para o Estado de origem; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)
IV -
para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por cento) para o Estado de origem; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)
V -
a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o Estado de destino. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

3
Julgado ainda não publicado.

4
https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=521003&ori=1 – consulta em 30/01/2024.

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APELAÇÃO CÍVEL N.º 5006793-27.2022.8.08.0024

APELANTE: COMPSIS COMPUTADORES E SISTEMAS INDUSTRIA E COMERCIO LTDA
.

APELADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. SUBSTITUTO MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO VISTA

O caso dos autos volta-se ao tema da incidência do ICMS-DIFAL, tendo a Impetrante,
COMPSIS COMPUTADORES E SISTEMAS INDUSTRIA E COMERCIO LTDA.,
manejado recurso apelatório com o fito de alcançar a reforma de sentença que denegou a segurança pretendida voltada a impedir que o
ESTADO DO ESPIRITO SANTO

exigisse o recolhimento do ICMS-DIFAL.

Enquanto Relator, proferi voto dando parcial provimento ao recurso, no sentido vertido pela Suprema Corte no Tema 1093 e nas ADIs 7066, 7070 e 7078, a dizer que haveria para a Empresa Autora o direito a não ver-se sujeita à exigência do DIFAL relativo às operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS realizadas no período compreendido entre 01/01/2022 e 04/04/2022,
em atenção ao princípio da anterioridade nonagesimal
, revelando-se, portanto, legal a exação a partir de 05/04/2022 (eficácia da LC 190).

Após ser acompanhado pelo Des. Sérgio Ricardo Souza, abriu divergência a ilustre Desª. Débora Maria Ambos Corrêa da Silva, ao argumento de que não haveria na exordial do
writ
impetrado e mesmo no apelo, manifestação acerca da anterioridade nonagesimal, devendo ser aplicado o princípio
tantum devolutum quantum apellatum
, e assim, não seria o caso de conferir parcial provimento ao recurso.

Aduziu, ainda, a nobre Desembargadora, haver pedido de restituição de valores que não teria sido apreciado, manifestando-se pelo indeferimento do pleito.

Pois bem.

Reanalisando o caso à luz do que restou suscitado no voto divergente, tenho por certo que a razão está com a sempre atenta Desª. Débora Maria Ambos Corrêa da Silva.

De fato, não há na exordial manifestação a respeito da anterioridade nonagesimal, o que significa que, a despeito de ter reconhecido o STF a que a cobrança do ICMS-DIFAL sujeita-se a este princípio,
não
manifestou
a Empresa Impetrante interesse em ver-se albergado por medida judicial que o eximisse da exação
no período respectivo à noventena
.

Veja-se que a anterioridade nonagesimal, como deixou assente a Suprema Corte, é fruto de previsão expressa da própria LC 190/2022, o que reforça a ideia de que, se não há pedido nesse sentido, não há razão a um provimento judicial que o albergue.

Portanto, para além da incidência do princípio da adstrição, não há para a Impetrante interesse no reconhecimento da aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal, tanto que
sequer manifestou pretensão nesse sentido
, não havendo, de consequência, margem ao provimento, ainda que parcial, de seu apelo.

Sobre o
princípio da anterioridade anua
, mote da pretensão do Impetrante, ratifico o que restou claro em meu voto inicial, na medida em que a Suprema Corte definiu no âmbito das
ADI ́s 7066, 7070 e 7078,
não se aplica
r
à LC 190/2022 o princípio da anterioridade anual
,
entendendo que
Lei não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária.

Firmadas essas premissas, resta, de consequência, prejudicado o pleito de restituição/compensação de valores, pretensão que se revela mesmo inviável na via estreita do mandado de segurança.

Assim, voltando-se a pretensão inicial à incidência da anterioridade anual, não tenho dúvidas em aderir ao voto da Desª. Débora Maria Ambos Corrêa da Silva,
revendo meu posicionamento no caso presente,
para
NEG
AR
PROVIMENTO ao presente recurso,
a teor do entendimento do STF sobre a matéria
.

É como me manifesto.

DES. SUBSTITUTO MARCOS VALLS FEU ROSA

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador
SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Acompanho a relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

VOTO DIVERGENTE

E QUESTÃO DE ORDEM

Eminentes pares,

Consoante relatado pelo eminente Desembargador Substituto MARCOS VALLS FEU ROSA, cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por COMPSIS COMPUTADORES E SISTEMAS INDUSTRIA E COMERCIO LTDA., com vistas ao reexame de sentença que denegou a segurança pretendida voltada a impedir que o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO exigisse o recolhimento do ICMS-DIFAL, bem como, que fosse reconhecido o direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos.

Aduz, em síntese, a Impetrante-Apelante que a cobrança do ICMS DIFAL, assim como ocorre com as demais hipóteses de cobrança do imposto estadual, deve estar amparada em Lei Complementar, pois a hipótese constitucional não pode ser aplicada sem as necessárias definições por parte da legislação regulamentar, aduzindo, ainda, a necessidade de atenção ao princípio da anterioridade nonagesimal pela LC 190/2022.

Em contrarrazões, o Estado afirma que a Lei Complementar nº 190/2022 não majorou ou instituiu um novo tributo, tendo em vista que a cobrança do ICMS-DIFAL foi autorizada pela Emenda Constitucional n. 87/2015. Alega que o ICMS-DIFAL foi efetivamente instituído no Estado do Espírito Santo pela Lei n. 11.181/2020, que alterou a Lei n. 7.000/2001, e regulamentada por decreto estadual, observando todas as diretrizes do art. 155, §2º, incisos VII e VIII, da Constituição da República, com redação dada pela Emenda Constitucional n. 87/2015, mas não possuía eficácia enquanto não editada a lei complementar federal, na esteira do entendimento manifestado pelo STF na modulação dos efeitos do RE n. 1.287.019. Essa situação foi alterada com a promulgação da Lei Complementar n. 190/2022, que alterou a Lei Complementar n. 87/1996 para estabelecer normas gerais sobre a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

No julgamento do aludido recurso, o nobre Desembargador Relator conheceu do recurso ora interposto e, no tocante ao mérito, conferiu parcial provimento, de modo a julgar parcialmente procedente o pedido inicial, reconhecendo que há para a Autora o direito a não ver-se sujeita à exigência do DIFAL relativo às operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS realizadas no período compreendido entre 01/01/2022 e 04/04/2022, revelando-se, portanto, legal a exação a partir de 05/04/2022, (eficácia da LC 190) a teor do julgamento das ADI ́s 7066, 7070 e 7078.

Pois bem.

De plano, ressalto que não desconheço a decisão do Supremo Tribunal Federal que reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos
noventa dias da data de sua publicação.
(Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7066, 7078 e 7070).

A referida tese, inclusive, vem sendo aplicada em processos sob a minha relatoria. Todavia, o caso em tela possui uma peculiaridade processual. Explico.

Na peça vestibular no
mandamus,
a empresa impetrante, ora apelante, requereu a concessão da segurança com o objetivo de assegurar o seu direito para deixar de recolher o DIFAL ao Estado do Espírito Santo, relativamente a operações interestaduais envolvendo mercadorias remetidas pela Impetrante a consumidores finais situados neste Estado,
até o final do exercício financeiro de 2022, por força da anterioridade anual prevista no artigo 150, III, b, da CF/88
, não observada pelo Impetrado, e enquanto não for editada lei estadual instituindo o DIFAL em conformidade com a Lei Complementar nº 190/2022, respeitando ainda os princípios da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal.

Oportuno transcrever,
in litteris,
o pedido inserto na exordial:

c)
Ao final, a confirmação da medida liminar postulada, com a concessão definitiva da segurança, nos termos do item (a), para ordenar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir da Impetrante o recolhimento do ICMS DIFAL na esfera administrativa e judicial, assim como suspenda qualquer pagamento (parcelamentos), por sua patente inconstitucionalidade, nos termos da fundamentação supra, declarando-se, por fim,
o direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos, devidamente atualizados pela Taxa Selic desde a data do pagamento indevido.
E ainda, que seja respeitada a
o princípio constitucional da
anterioridade anual
(artigo 150, inciso III, alínea B)
, o qual a cobrança não pode ser realizada no mesmo exercício financeiro da publicação da LC nº. 190 (ano de 2022), devendo ser cobrada apenas em janeiro de 2023.

O mandado de segurança em análise, portanto, pretendida a observância exclusivamente da
anterioridade anual
, de modo desobrigar a empresa impetrante a recolher o DIFAL ao Estado do Espírito Santo, relativamente a operações interestaduais envolvendo mercadorias remetidas pela Impetrante a consumidores finais situados neste Estado.

Outrossim, em que pese o eminente Relator ter consignado que
“não há na peça de origem da presente ação, pedido de condenação do Estado a restituição de valores, voltando-se os pedidos iniciais, clara e expressamente, apenas ao reconhecimento da inexistência de relação jurídica tributária”,
o pedido inserto na peça vestibular é claro ao pugnar pela declaração ao “direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos, devidamente atualizados pela Taxa Selic desde a data do pagamento indevido”, devendo ser analisado o pleito em questão.

Ademias, em seu recurso de apelação,
COMPSIS COMPUTADORES E SISTEMAS INDUSTRIA E COMERCIO LTDA
aduziu, em síntese, que a Lei Complementar nº 190/2022 estabeleceu dispositivos que efetivamente implementam uma nova modalidade tributária, qual seja o ICMS-DIFAL, ao passo em que regula toda a sua regra matriz de incidência, de modo que deverá se submeter ao mandamento do
artigo 150, inciso III, alínea b, da Constituição Federal
.

Importante frisar que, muito embora a exordial tenha pleiteado a observância da anterioridade anual e nonagesimal,
o recurso ora analisado por esta E. Terceira Câmara Cível acabou por devolver tão somente a aplicação da anterioridade anual.
Não há, em nenhum trecho do recurso, qualquer pleito de reforma pugnando pela aplicação da anterioridade nonagesimal.

Mister destacar a conclusão da peça recursal em voga e o pedido realizado:

Expostos os contornos e os fundamentos da lide, REQUER a Apelante seja o presente recurso de apelação conhecido, ante a presença de seus pressupostos extrínsecos e intrínsecos, bem como PROVIDO, para:

(i)
Conceder a liminar pleiteada, determinando, com fulcro no art. 151, inciso IV, TN, a suspensão da exigibilidade dos valores referentes ao ICMS DIFAL na esfera administrativa e judicial, exigidos pelo Estado de Espírito Santo, garantindo à Apelante a emissão da certidão de regularidade fiscal; assim como afastar qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL, tais como, exemplificativamente, o impedimento do trânsito de mercadorias ou a sua apreensão pela fiscalização (“barreira fiscal”), o cancelamento de inscrição estadual, o cancelamento de regimes especiais, a inscrição dos débitos em CADIN, o protesto dos débitos em cartórios, o registro dos débitos em cadastros de devedores (ex: Serasa, SPC), o impedimento à expedição de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa (art. 206 do CTN), a inscrição dos débitos em Dívida Ativa, e a cobrança dos débitos em juízo (Execução Fiscal)

(ii)
Ao final, a confirmação da medida liminar postulada, com a concessão definitiva da segurança, nos termos do item (a), para ordenar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir da Impetrante o recolhimento do ICMS DIFAL na esfera administrativa e judicial, assim como suspenda qualquer pagamento (parcelamentos), por sua patente inconstitucionalidade, nos termos da fundamentação supra, declarando-se, por fim, o direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos, devidamente atualizados pela Taxa Selic desde a data do pagamento indevido. E ainda, que seja respeitada a o princípio constitucional da anterioridade anual (artigo 150, inciso III, alínea B), o qual a cobrança não pode ser realizada no mesmo exercício financeiro da publicação da LC nº. 190 (ano de 2022), devendo ser cobrada apenas em janeiro de 2023;

Verifica-se, portanto, que o pleito recursal devolveu a esta instância apenas a análise com relação à aplicação da anterioridade tributária, prevista na alínea “b” do inciso III do caput do artigo 150 da Constituição Federal, não trazendo qualquer pedido, tese ou fundamento pela aplicação da anterioridade nonagesimal, que, por sua vez, está prevista na alínea “c” do inciso III do mesmo dispositivo Constitucional supracitado.

Nessa linha, importante destacar que “
No âmbito da devolução, o tribunal poderá apreciar todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas pela sentença recorrida,

mas a extensão do que será analisado é definida pelo pedido do recorrente
. Em seu julgamento,
o acórdão deverá limitar-se a acolher ou rejeitar o que lhe for requerido pelo apelante, para que não haja ofensa aos princípios da disponibilidade da tutela jurisdicional e o da adstrição do julgamento ao pedido
” (STJ - REsp: 1909451 SP 2019/0356294-1, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 23/03/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/04/2021).

Assim, da mesma forma que a propositura da demanda propicia a delimitação da
res in iudicium deducta
, é por intermédio da interposição do recurso, na produção de seu efeito devolutivo, que se dá a autorização ao tribunal para o exercício de seu poder jurisdicional.

Nesse sentido, destaco a doutrina acerca do tema:

"O CPC/2015 manteve a opção de vincular o efeito devolutivo ao princípio dispositivo, consagrando a regra geral de transferir ao juízo recursal apenas o capítulo ou parte da decisão impugnada pelo apelante (tantum devolutum quantum apellatum)
. Essa era, e ainda é, a regra geral, contida no caput do art. 515 do CPC/1973 e reproduzida, em sua essência, no caput do art. 1.013 do CPC/2015. Embora nem sempre tenha sido assim, trata-se de tradição incorporada ao direito brasileiro desde o Código de Processo Civil de 1939, com raríssimas exceções
(ALVIM, Arruda. 33. Apelação In: ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo (SP):Editora Revista dos Tribunais. 2021).

____________

"O efeito devolutivo possui duas dimensões identificadas pela doutrina – horizontal e vertical. Em sua dimensão horizontal, possuindo a decisão dois capítulos e tendo a parte impugnado apenas um deles, o outro não poderá, automaticamente, ser objeto de análise pelo Tribunal, pois não fora objeto de irresignação. A dimensão horizontal dos recursos, assim, limita o conhecimento da matéria recorrida aos capítulos impugnados.

É manifestação do princípio dispositivo, impedindo que o Tribunal conheça de matéria que não foi objeto de pedido do recorrente ( CPC 141 e 1013). O recurso interposto devolve ao Tribunal ad quem a matéria efetivamente impugnada.
O Tribunal só pode julgar o que estiver contido nas razões de recurso, nos limites do pedido de nova decisão (tantum devolutum quantum appellatum).
"
(JÚNIOR, José. 4. Produção da Prova nos Tribunais In: JÚNIOR, José. Produção de Provas em Sede Recursal. São Paulo (SP):Editora Revista dos Tribunais. 2020)

In casu
considerando que
a aplicação da anterioridade nonagesimal não foi levantada nas razões do recurso de apelação e tampouco na petição inicial
, deve ser aplicado o princípio
tantum devolutum quantum apellatum
, ou seja, somente será objeto de revisão pelo Órgão
ad quem
a matéria devidamente impugnada, sob pena de incidir em julgamento ultra petita, o que é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio. Assim, não entendo ser o caso conferir parcial provimento ao recurso, uma vez que não identifico qualquer substrato que sustente tal aproveitamento parcial.

Ademais, entendo que, no presente caso, deve ser analisado por este órgão colegiado a pretensão da parte recorrente quanto ao “direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos”, não sendo razoável excluir da apreciação do presente julgamento pedido que está inserido tanto na peça vestibular quanto na peça recursal.

Assim, considerando ser necessário avaliar o pleito de restituição dos valores relativos ao ICMS-DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, entendo que o eminente Relator deve se manifestar sobre tal ponto.

Especificamente em relação ao pleito de restituição, adianto que a pretensão veiculada de ordem de restituição do ICMS mediante compensação possui óbices positivados nos enunciados Sumulares nº 269 e 271 do STF, segundo o qual a concessão da segurança não produz efeitos patrimoniais pretéritos, anteriores à impetração, a saber:

Súmula 269. O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.

Súmula 271. Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.

In casu
, a determinação de repetição do indébito tributário ou da compensação tributária do imposto recolhido nos cinco anos anteriores à impetração não se coaduna com a ratio decidendi dos julgados que deram origem ao enunciado sumular nº 213 do STJ (O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária), haja vista que adequação da via mandamental reconhecida pela Corte da Cidadania diz respeito à hipótese de pedido de declaração de que determinado tributo é compensável com outro, de acordo com o regramento tributário próprio, ou seja, impetração em face de ato que examina pleito de compensação tributária.

Tal conclusão se justifica na medida em que o procedimento administrativo de compensação tributária deve observar as diversas regras previstas em Lei, não podendo o Judiciário tolir o dever do Fisco Estadual de examinar a regularidade da compensação tributária, considerando que o efeito da compensação é a extinção do crédito tributário (artigo 156, II, do CTN).

CONCLUSÃO

Ante o exposto, rogando vênias ao eminente Desembargador Relator,
divirjo
e voto no sentido de
CONHECER
do recurso de apelação cível interposto por
COMPSIS COMPUTADORES E SISTEMAS INDUSTRIA E COMERCIO LTDA
e, no tocante ao mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo
in totum
a sentença objurgada.

Outrossim, considerando que a parte recorrente pretende a declaração quanto ao “direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos” e que o voto de relatoria não se manifestou sobre tal ponto por entender que não era objeto da demanda, suscito questão de ordem para que seja observado tal pleito e devidamente analisado por este órgão colegiado.