Tribunal: TJES
Processo: 0003671-56.2021.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-03-07

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS
E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO.
PRELIMINAR DE INÉPCIA DA
S PROVAS OBTIDAS MEDIANTE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. R
EJEITADA. MÉRITO. MATERIALIDADE E AUTORIA
DEMONSTRADAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO.

AFASTADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. NÃO CABIMENTO.
CÁLCULO BENÉFICO AO DENUNCIADO.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
A
dinâmica dos fatos comprova, à saciedade, as fundadas razões para o ingresso
dos policiais militares
nos
dois
domicílios, não havendo que se falar em nulidade das provas.
Preliminar r
ejeitada.

2.
Após analisar os autos
, não socorre ao
réu
o pedido de absolvição por ausência de provas.
Na espécie,
materialidade
del
itiva
encontra-se sobejamente demonstrada
através do

Auto de Prisão em flagrante (fls. 06/07), Boletim Unificado nº 46259746 (fls. 09/10),
Auto de Apreensão
de
arma de fogo

(fl. 18)
, Auto de Constatação
de Eficiência de arma de fogo (fl. 19), Auto de Apreensão de drogas (fl. 20), Auto de Constatação
Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas
(fl.
21
),

enquanto a autoria resta comprovada p
ela prova
o
ral colhida
em
sede inquisitorial
(fls.
11
/1
3
)
e em juízo

(mídia anexa).

3.
N
ão obstante os argumentos lançados pela combativa defesa, não foram preenchidos os requisitos legais previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, para o reconhecimento do tráfico privilegiado, tendo em vista que a instrução criminal revela que o apelante se dedica costumeiramente à atividade criminosa.

4. Em relação ao
quantum
de aumento da pena-base p
ara
cada circunstância judicial desfavorável, importante observar a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
,
segundo a qual

“diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como
critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. Deveras, tratando-se de patamar meramente norteador,
que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu.”
(HC 592.109/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)

5.
F
a
zendo uso do critério sugerido pela jurisprudência, ou seja,
c
onsiderando a
incidência de 1/8 (um oitavo) sobre a
diferença entre a
s
pena
s
mínima e máxima
d
o
delito
em questão
,
que perfaz 1
0
(dez) anos
, a média para a desvaloração de cada circunstância
prevista no art. 59 do Código Penal
deve ser de
1 ano e 3 meses
, diante da pena abstrata
do
tipo penal infringido, que varia de
5
(
cinco
) a
15
(
quinze
) anos de reclusão,
devendo
permanecer
a pena-base de
05 (cinco)
anos,
07 (sete) meses e 15 (quinze) dias,
tal como estabelecida, pois mais benéfica ao recorrente.
Mantido também o regime inicial de cumprimento de pena,
na forma da regra contida no art. 33, §2º,
b
, do CP.

6.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003671-56.2021.8.08.0047

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ARLESSON FERREIRA RIZZI FREITAS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS
E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO.
PRELIMINAR DE INÉPCIA DA
S PROVAS OBTIDAS MEDIANTE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. R
EJEITADA. MÉRITO. MATERIALIDADE E AUTORIA
DEMONSTRADAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO.

AFASTADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. NÃO CABIMENTO.
CÁLCULO BENÉFICO AO DENUNCIADO.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
A
dinâmica dos fatos comprova, à saciedade, as fundadas razões para o ingresso
dos policiais militares
nos
dois
domicílios, não havendo que se falar em nulidade das provas.
Preliminar r
ejeitada.

2.
Após analisar os autos
, não socorre ao
réu
o pedido de absolvição por ausência de provas.
Na espécie,
materialidade
del
itiva
encontra-se sobejamente demonstrada
através do

Auto de Prisão em flagrante (fls. 06/07), Boletim Unificado nº 46259746 (fls. 09/10),
Auto de Apreensão
de
arma de fogo

(fl. 18)
, Auto de Constatação
de Eficiência de arma de fogo (fl. 19), Auto de Apreensão de drogas (fl. 20), Auto de Constatação
Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas
(fl.
21
),

enquanto a autoria resta comprovada p
ela prova
o
ral colhida
em
sede inquisitorial
(fls.
11
/1
3
)
e em juízo

(mídia anexa).

3.
N
ão obstante os argumentos lançados pela combativa defesa, não foram preenchidos os requisitos legais previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, para o reconhecimento do tráfico privilegiado, tendo em vista que a instrução criminal revela que o apelante se dedica costumeiramente à atividade criminosa.

4. Em relação ao
quantum
de aumento da pena-base p
ara
cada circunstância judicial desfavorável, importante observar a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
,
segundo a qual

“diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como
critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. Deveras, tratando-se de patamar meramente norteador,
que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu.”
(HC 592.109/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)

5.
F
a
zendo uso do critério sugerido pela jurisprudência, ou seja,
c
onsiderando a
incidência de 1/8 (um oitavo) sobre a
diferença entre a
s
pena
s
mínima e máxima
d
o
delito
em questão
,
que perfaz 1
0
(dez) anos
, a média para a desvaloração de cada circunstância
prevista no art. 59 do Código Penal
deve ser de
1 ano e 3 meses
, diante da pena abstrata
do
tipo penal infringido, que varia de
5
(
cinco
) a
15
(
quinze
) anos de reclusão,
devendo
permanecer
a pena-base de
05 (cinco)
anos,
07 (sete) meses e 15 (quinze) dias,
tal como estabelecida, pois mais benéfica ao recorrente.
Mantido também o regime inicial de cumprimento de pena,
na forma da regra contida no art. 33, §2º,
b
, do CP.

6.
Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Revisor / 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0003671-56.2021.8.08.0047

APELANTE: ARLESSON FERREIRA RIZZI FREITAS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: GABRIEL ALMEIDA FERREIRA - ES37242, JOSE FERNANDO MANHAES DOS SANTOS FILHO - ES37136, MARCELO PICHARA MAGESTE SILY - ES8992-A

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL N
º
000
3671
-
56
.20
2
1
.8.08.00
47

APELAN
TE:
ARLESSON FERREIRA RIZZI FREITAS

A
PELADO
:
MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

R
ELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

V
OTO PRELIMINAR –
NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS MEDIANTE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

Inicialmente
,
não prospera a tese defensiva de
nulidade das provas obtidas mediante violação de domicílio.

No caso, o ingresso dos policiais militares nos locais em que foram apreendidas
a
arma e
as drogas
ocorreu de
forma
regular,
já que na primeira abordagem e revista pessoal, o
ora
recorrente estava portando drogas
(maconha)
, tendo o mesmo indicado a localização d
e
sua hospedagem, onde foi encontrada a arma e uma quantidade considerável de cocaína.

Em seguida, após as informações recebidas, os agentes deslocaram-se para a residência da corré, que
assumiu a propriedade de parte dos entorpecentes apreendidos e indicou que as demais drogas
identificadas
foram deixadas por outro traficante no mesmo dia.

Portanto, a dinâmica dos fatos comprova, à saciedade, as fundadas razões para o ingresso
dos policiais militares
nos
dois
domicílios, não havendo que se falar em nulidade das provas.

D
ito isto
,
sem mais delongas,

rejeito a preliminar.

É como voto.

VOT
O –
MÉRITO

Eminentes pares, c
onforme relatado,
trata-se de
apelaç
ão

crimina
l

interposta p
or

ARLESSON FERREIRA RIZZI FREITAS
e
m face da r. sentença prolatada pelo Juízo da
1
ª
Vara
Criminal de
São Mateus

às
fls.
1
94/200
,
que, nos autos d
os
AÇÃO PENAL PÚBLICA

deflagrada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
,

julgou
parcialmente
proced
ente
a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado

como incurso nas
sanções do art. 33,
caput
,
da Lei nº
11.343/06
e art. 12 da Lei nº 10.826/03
,

impon
do-lhe a
s
pena
s
de
0
5
(
cinco
) anos,
07 (sete) meses e 15 (quinze) dias

de reclusão
e 01 (um) ano de detenção
, a ser
em
cumprida
s
em regime inicial
semiaberto
,
além do
pagamento de
572
(
quinhentos e setenta e dois
) dias-multa,
absolvendo-o quanto ao delito previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06.

E
m
suas
razões
(ID 5060210), a defesa
almeja,
em sede preliminar, a
declaração da nulidade das provas obtidas mediante a violação de domicílio. No mérito:
I)
requer a
absolvição do recorrente por
ausência
de provas
da propriedade das drogas, eis que assumidas pela corré, que, de forma categórica e em duas oportunidades, declarou que não conhecida o apelante
;

II)
absolvição da imputação do crime do art. 12 da Lei nº 10.826/03, também por ausência de provas que vincule o denunciado à propriedade da arma; III)
s
ubsidiariamente,
busca
o reconhecimento do tráfico privilegiado,
já que preenchidos os requisitos aptos para tanto, com o redimensionamento da pena-base no patamar mínimo legal, além da substituição da pena privativa de liberdade por outras restritivas de direito. Prequestiona a matéria.

C
ontr
arrazões
pelo desprovimento do recurso
(
ID 5379000
)
,
seguido do
Parecer da
d.
Procuradoria de Justiça
no mesmo sentido
(ID
5
3
94780
).

Fixados os termos da lide e ultrapassados os pressupostos de admissibilidade recursal, passo aos fundamentos do presente voto.

Narra a denúncia que no dia
04/
11/2021, por volta das
17h18m, o
recorrente, junto à Amanda Neves de Oliveira,
de forma voluntária, livre e consciente, em comunhão de esforços e desígnios, mantinham em depósito, para fins de tráfico, 01 (um
a
)
sacola contento 20 (vinte) gramas de
cocaína, 50 (cinquenta) buchas de maconha, sendo 14 (quatorze) grandes e 36 (trinta e seis) pequenas,
além de 1
14 (cento e quatorze) frascos de loló, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Se extrai ainda que
o
apelante

guardava

em sua residência

uma
arma de fogo
municiada, d
e uso permitido, em desacord
o
com determinação legal ou regulamentar,
consistente em uma
pistola marca Taurus, calibre .40 S&W, modelo PT 940, semiautomática, número de séri
e
PKP 94504, carregada com sete munições d
o
mesmo calibre, marca CBC, sendo duas de ponta oca e cinco ogivais.

Depreende-se
que
na data mencionada
, os denunciados, de forma voluntária, livre e consciente, associaram-se para o fim de praticarem o crime de tráfico de drogas.

Segundo apurado, na data e horário indicados, durante patrulhamento de rotina, os policiais militares foram informados de que um indivíduo
que
traja
va
camiseta branca
e
bermuda preta com listras brancas, de pele clara e idade entre 20
e
25 anos,
foi
visto
comercializando drogas

na Praça do Jamelão, em frente ao Supermercado Santo Antonio, às margens da Rodovia Othovarino Duarte Santos, e que constantemente portava uma arma de fogo.

Diante da informação, os agentes
diligenciaram ao local,
quando
encontraram uma pessoa com as características indicadas
e r
ealizada revista pessoal, foram encontradas
em sua posse
duas buchas de maconha, além de R$ 142,00 (cento e quarenta e dois reais) em
espécie.

Nesse contexto,
Arlesson Ferreira Rizzi Freitas
informou que estava
hospedado
na quitinete d
e
seu amigo
Juliano Guimarães
, na Rua 23, Lado Sul, onde estariam seus
pertences.
Assim, o
s militares seguiram ao endereço indicado e verificaram que a porta se encontrava aberta, sem ocupantes,
e
havia
um
colch
ão
no chão
com
os pertences pessoais d
o abordado
.
Consta
que
sob o travesseiro,
os agentes
encontraram
a pistola mencionada
e uma sacola contendo aproximadamente 20
(vinte) gramas
de cocaína.

Durante as diligências, os
policiais
receberam informações de que outros envolvidos ligados a
Arlesson,
ao perceberem que
este
havia sido abordado, esconderam
outras
drogas na Rua 14, Lado Norte,
na
residência de
Amanda Neves de Oliveira
.

Já no

local
indicado, os
militares
abordaram
Amanda
, que,
de pronto,
entregou 13 (treze) buchas grandes e 04 (quatro)
buchas
pequenas de maconha
e
confirmou
ter
permitido que
outr
as drogas fossem escondidas em sua
casa
,
uma
vez que,
na condição de
usuária, esta
va
devendo aos traficantes
e
por ter
mer
que algo
de ruim
acontece
sse
com seu filho de apenas 02 (dois) anos de idade.

Nessas circunstâncias,
foi apreendido
o montante de R$ 104,00 (cento e quatro reais)
e, a
os fundos da residência,
no lote vazio,
também
foram encontrados enterrado
s,
na lateral do muro, 3
0
(trinta
)
buchas de maconha,
01 (um) pedaço grande da mesma droga, além de
114 (cento e quatorze) frascos de loló.

Pois bem.

Após analisar os autos
, não socorre ao
réu
o pedido de absolvição por ausência de provas.
Na espécie,
materialidade

delitiva
encontra-se sobejamente demonstrada
através do

Auto de Prisão em flagrante (fls. 06/07), Boletim Unificado nº 46259746 (fls. 09/10),
Auto de Apreensão
de arma de fogo

(fl. 18)
, Auto de Constatação
de Eficiência de arma de fogo (fl. 19), Auto de Apreensão de drogas (fl. 20), Auto de Constatação
Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas
(fl.
21
),

enquanto a
autoria
resta comprovada p
ela prova
o
ral colhida
em
sede inquisitorial
(fls.
11
/1
3
)
e em juízo

(mídia anexa).

Nesse diapasão,
embora o
recorrente
tenha negado a
propriedade das drogas e da arma encontrada na residência de Juliano (fl. 15/15-verso)
e a corré tenha confirmado
apenas
parcialmente os relatos dos condutores do flagrante, sabe-se que
“os depoimentos dos policiais, a respeito das funções que desempenham na qualidade de agentes públicos, possuem presunção de veracidade e os atos por ele praticados no exercício do cargo gozam de presunção de legitimidade, motivo pelo qual seus testemunhos constituem relevantes elementos probatórios”
(TJDFT, Apelação Criminal
00011028220198070014, Relator SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS,
Segunda
Turma Criminal, Data de julgamento: 02/4/2020, Publicado no PJe: 23/4/2020)

Outrossim, o Tribunal da Cidadania
possui
firme
entendimento
no sentido de

“que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa”
(STJ, AgRg no AgRg no AREsp 1598105/SC),
como ocorre no caso
concreto.

Assim
, p
asso
à
análise do
pedido subsidiário
de
reconhecimento do tráfico privilegiado e
redução da pena-base ao mínimo legal
.

No caso, o recorrente responde a mais dois processos por tráfico de drogas
por
atos cometidos
em
2018 e 2019 (0002516-23.2018.8.08.0047 e 0000485-93.2019.8.08.0047), para os quais responde solto.
Embora
t
ais registros
não se
prestem
a afastar a incidência do privilégio pleiteado,
são aptos a
corrobora
r
a dedicação do recorrente ao crime.

Portanto,
não obstante os argumentos lançados pela combativa defesa, não foram preenchidos os requisitos legais previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, para o reconhecimento do tráfico privilegiado, tendo em vista que a instrução criminal revela que o apelante se dedica costumeiramente à atividade criminosa.

Inclusive, é firme a jurisprudência do Pretório Excelso no sentido de que
“se as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do §4º do art. 33 da Lei
nº
11.343/2006”
(HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 31/10/14), sendo este o caso em julgamento.

Prosseguindo
, quanto ao pedido de redução da pena-base ao mínimo legal, como menos sorte o recorrente.

Na espécie o juízo desvalorou
, na primeira etapa do cálculo dosimétrico, apenas a circunstância relativa à natureza das drogas. Veja-se:
“
a natureza das drogas deve ser aferida negativamente, uma vez que foi apreendido, além de maconha, cocaína, substância essa conhecida pelo grande prejuízo à saúde pública e alto grau de dependência que causa a seus usuários”
,
elevando a pena inicial em
07 (sete)
meses e 15 (quinze) dias
.

Em relação ao
quantum
de aumento da pena-base p
ara
cada circunstância judicial desfavorável, importante observar a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
,
segundo a qual

“diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como
critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada
, a incidir
sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido
no preceito secundário do tipo penal incriminador. Deveras, tratando-se de
patamar meramente norteador
, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu.”
(HC 592.109/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)

Dessa maneira,
fazendo uso do
critério sugerido pela jurisprudência
, ou seja,
c
onsiderando a
incidência de 1/8 (um oitavo) sobre a
diferença entre a
s
pena
s
mínima e máxima
d
o
delito
em questão
,
que
perfaz
1
0
(dez) anos
,
a média para a desvaloração de cada circunstância
prevista no art. 59 do Código Penal
deve ser de
1 ano e 3 meses
, diante da pena abstrata
do
tipo penal infringido, que varia de
5
(
cinco
) a
15
(
quinze
) anos de reclusão,
devendo
permanecer

a pena-base de
05 (cinco)
anos,
07 (sete) meses e 15 (quinze) dias,
tal como
estabelecida
, pois mais benéfica ao recorrente
.
Mantido também o regime inicial de cumprimento de pena,
na forma da regra contida no art. 33, §2º,
b
, do CP.

Por fim, c
onsidero
prequestionada a matéria
em debate e todos os dispositivos legais invocados nas razões recursais.

Diante do exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E NEGO O PROVIMENTO ALMEJADO.

É como voto.

05

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)