Tribunal: TJES
Processo: 5015393-38.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de insumos
Data de julgamento: 2024-10-03

Ementa:
PROCESSO Nº 5015393-38.2021.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

APELADO: DILCEIA MARIA PAGOTO CALVI

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

Ementa: DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. CONTRATO ANTERIOR À LEI Nº 9.656/98. NEGATIVA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO E MATERIAIS NECESSÁRIOS. ABUSIVIDADE. DANO MORAL. REDUÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. PROVIMENTO PARCIAL.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO contra sentença que, nos autos de ação de obrigação de fazer cumulada com danos morais movida por DILCEIA MARIA PAGOTO CALVI, julgou procedente o pedido para determinar a cobertura contratual de procedimento cirúrgico indicado por médico especialista, com o fornecimento de todo o material necessário, e condenou a apelante ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 8.000,00.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a negativa de cobertura de procedimento cirúrgico e materiais pelo plano de saúde, firmado antes da vigência da Lei nº 9.656/98, configura cláusula abusiva à luz do Código de Defesa do Consumidor; (ii) determinar se o valor da indenização por danos morais deve ser mantido ou reduzido.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabelece que os contratos de plano de saúde firmados antes da Lei nº 9.656/98 estão sujeitos às normas do Código de Defesa do Consumidor, sendo nulas cláusulas que limitem tratamentos e materiais necessários ao restabelecimento da saúde do beneficiário.

4. A cláusula que exclui materiais e procedimentos necessários ao tratamento de enfermidade coberta pelo contrato é considerada abusiva, ainda que o plano de saúde tenha sido contratado antes da vigência da Lei nº 9.656/98, visto que se renova ao longo do tempo e deve atender às normas de ordem pública, incluindo a proteção à saúde do consumidor.

5. A negativa de cobertura pelo plano de saúde de materiais indispensáveis ao procedimento cirúrgico indicado por médico especialista constitui falha na prestação de serviços, o que gera o dever de indenizar por danos morais, pois agrava a condição de saúde já debilitada do paciente.

6. O valor da indenização por danos morais deve ser reduzido de R$ 8.000,00 para R$ 5.000,00, considerando o poder econômico das partes, a gravidade da lesão e o caráter punitivo-pedagógico da indenização, conforme parâmetros adotados pelo Tribunal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

1. É abusiva, à luz do Código de Defesa do Consumidor, a cláusula de contrato de plano de saúde celebrado antes da vigência da Lei nº 9.656/98 que exclui a cobertura de materiais e procedimentos indispensáveis ao tratamento de enfermidade coberta.

2. A negativa de cobertura de procedimento cirúrgico indicado por médico especialista, quando indispensável ao restabelecimento da saúde do beneficiário, configura falha na prestação de serviços e enseja indenização por danos morais.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XXXII; CC/2002, arts. 405, 406; CDC, arts. 6º, IV, e 51; Lei nº 9.656/1998; Súmula 83/STJ; Súmula 362/STJ.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no AREsp nº 1.561.454/RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, j. 10.06.2024; STJ, AgInt no REsp nº 1.923.113/SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, j. 26.02.2024; STJ, AgInt nos EDcl no REsp nº 2.023.095/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, j. 11.12.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5015393-38.2021.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

APELADO: DILCEIA MARIA PAGOTO CALVI

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

Ementa: DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. CONTRATO ANTERIOR À LEI Nº 9.656/98. NEGATIVA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO E MATERIAIS NECESSÁRIOS. ABUSIVIDADE. DANO MORAL. REDUÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. PROVIMENTO PARCIAL.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO contra sentença que, nos autos de ação de obrigação de fazer cumulada com danos morais movida por DILCEIA MARIA PAGOTO CALVI, julgou procedente o pedido para determinar a cobertura contratual de procedimento cirúrgico indicado por médico especialista, com o fornecimento de todo o material necessário, e condenou a apelante ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 8.000,00.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a negativa de cobertura de procedimento cirúrgico e materiais pelo plano de saúde, firmado antes da vigência da Lei nº 9.656/98, configura cláusula abusiva à luz do Código de Defesa do Consumidor; (ii) determinar se o valor da indenização por danos morais deve ser mantido ou reduzido.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabelece que os contratos de plano de saúde firmados antes da Lei nº 9.656/98 estão sujeitos às normas do Código de Defesa do Consumidor, sendo nulas cláusulas que limitem tratamentos e materiais necessários ao restabelecimento da saúde do beneficiário.

4. A cláusula que exclui materiais e procedimentos necessários ao tratamento de enfermidade coberta pelo contrato é considerada abusiva, ainda que o plano de saúde tenha sido contratado antes da vigência da Lei nº 9.656/98, visto que se renova ao longo do tempo e deve atender às normas de ordem pública, incluindo a proteção à saúde do consumidor.

5. A negativa de cobertura pelo plano de saúde de materiais indispensáveis ao procedimento cirúrgico indicado por médico especialista constitui falha na prestação de serviços, o que gera o dever de indenizar por danos morais, pois agrava a condição de saúde já debilitada do paciente.

6. O valor da indenização por danos morais deve ser reduzido de R$ 8.000,00 para R$ 5.000,00, considerando o poder econômico das partes, a gravidade da lesão e o caráter punitivo-pedagógico da indenização, conforme parâmetros adotados pelo Tribunal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

1. É abusiva, à luz do Código de Defesa do Consumidor, a cláusula de contrato de plano de saúde celebrado antes da vigência da Lei nº 9.656/98 que exclui a cobertura de materiais e procedimentos indispensáveis ao tratamento de enfermidade coberta.

2. A negativa de cobertura de procedimento cirúrgico indicado por médico especialista, quando indispensável ao restabelecimento da saúde do beneficiário, configura falha na prestação de serviços e enseja indenização por danos morais.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XXXII; CC/2002, arts. 405, 406; CDC, arts. 6º, IV, e 51; Lei nº 9.656/1998; Súmula 83/STJ; Súmula 362/STJ.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no AREsp nº 1.561.454/RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, j. 10.06.2024; STJ, AgInt no REsp nº 1.923.113/SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, j. 26.02.2024; STJ, AgInt nos EDcl no REsp nº 2.023.095/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, j. 11.12.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme referido no relatório,
cuida-se de recurso de apelação cível interposto por

UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

em face da sentença inserida no ID 9698464, proferida pelo Juízo de Direito da 6ª Vara Cível de Vila Velha que, nos autos de
ação de obrigação de fazer cumulada com danos morais
ajuizada por
DILCEIA MARIA PAGOTO CALVI
,
julgou procedente o pedido autoral, confirmando a liminar outrora deferida para, condenar a requerida em obrigação específica de fazer, a fim de que admita a cobertura contratual para o procedimento indicado pelo médico especialista indicado no laudo de pet. 9834609, id. 9834613, com o fornecimento de todo o material necessário, inclusive o fornecimento de substituto ósseo, kit descartável e meniscectomia, procedimento videoartroscópico de joelho, bem como ao pagamento de indenização por danos morais no valor de 8.000,00 (oito mil reais).

Em suas razões recursais (ID 9698466), o recorrente alega, em síntese, que i) a recorrida é usuária do plano de saúde UNIPLAN PF – BÁSICO+3, desde 21/09/1993, ou seja, anterior à Lei nº. 9656/98; ii) o plano não é regulamentado, porque anterior à legislação que regulamentou os planos de saúde, no geral, é mais barato que aquele sob a égide do diploma específico; iii) o contrato possui cláusula que exclui marcapasso, lente intraocular, aparelhos ortopédicos, válvulas, próteses e órtese de qual natureza; iv) o procedimento ora solicitado não possui cobertura pelo plano, conforme previsão contratual e, em relação ao material KIT DESCARTÁVEL, ao procedimento meniscectomia e ao procedimento videoartroscopico de joelho, eles não foram aprovados, por não serem imprescindíveis para a realização da cirurgia considerando critérios técnico-científicos; v) a cláusula de exclusão é clara e foi redigida com destaque, conforme os ditames do §3º, do art. 53 do CDC;

Aduz, ainda, que vi) os contratos de planos de saúde firmados antes do advento da Lei 9.656/1998 podem ser considerados atos jurídicos perfeitos, e, como regra geral, estão blindados às mudanças supervenientes das regras vinculantes, ressalvada a necessidade de proteção a outros direitos fundamentais, ou mesmo a indivíduo em situação de vulnerabilidade, o que deverá nortear a interpretação destes ajustes privados de prestação de serviços de saúde; vii) não restou configurados danos morais e, subsidiariamente, que o valor fixado é exorbitante; e viii) o valor da indenização por danos morais deve ser atualizado pela SELIC.

Apesar de devidamente intimada, a apelada não apresentou contrarrazões
(ID 9698471).

Pois bem.

Antes de adentrar no exame da controvérsia, reputo necessário tecer algumas considerações da tramitação da demanda em primeira instância.

Cuida-se de
ação de obrigação de fazer cumulada com danos morais
ajuizada por
DILCEIA MARIA PAGOTO CALVI
em face de
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
, por meio da qual alega, em apertada síntese, que é beneficiária do plano de saúde comercializado pela requerida, com vigência desde 30/11/1992 e que sempre adimpliu com sua obrigação.

Afirma que 6 (seis) anos antes do ajuizamento da ação foi submetida a uma artroscopia, sendo constatada uma lesão lítica lateral e lesões condrais difusas, as quais foram tratadas com debridamento para evitar que se espalhassem pelo corpo. Aduz que mesmo após 6 (seis) anos de tratamento não consegue andar sem auxílio de muleta ou de terceiros e que também sofria de fortes dores, já que o tratamento não surtiu os efeitos esperados.

Sustenta em nova consulta, o médico assistente indicou o procedimento de subcondroplastia para tratar lesões da medula óssea do joelho como última alternativa, mas o procedimento cirúrgico solicitado foi negado pelo plano sob o argumento de que a autora teria optado em 1992 por contratar o plano de saúde denominado UNIPLAN PF – BASICO + 3 - atualmente não regulamentado - e que também o material substituto ósseo não possui cobertura pelo plano. A requerida ainda negou alguns materiais como o kit descartável e meniscectomia por não serem considerados imprescindíveis para a realização da cirurgia.

Diante basicamente de tais, requereu a concessão de medida liminar no sentido de determinar que a requerida autorize o procedimento e os materiais indicados pelo médico e, no mérito, a confirmação da liminar e a condenação da requerida ao pagamento de indenização por danos morais.

Ao receber a inicial, o magistrado singular deferiu o pedido liminar, para determinar que a requerida, no prazo de 10 (dez) dias úteis, realize o procedimento indicado pelo médico especialista, com o fornecimento de todo o material necessário, inclusive o fornecimento de substituto ósseo, kit descartável e meniscectomia, procedimento videoartroscópico de joelho, sob pena de multa diária que fixo em R$ 500,00 (quinhentos reais), limitada ao valor máximo de R$45.000,00 (quarenta e cinco mil reais).

Em face do referido pronunciamento foi interposto o agravo de instrumento nº 5000802-45.2022.8.08.0000, o qual restou desprovido por esta c. Segunda Câmara Cível, o julgamento sob a minha relatoria, conforme ementa a seguir transcrita:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS. CONTRATO COM PLANO DE SAÚDE ANTERIOR À LEI N.º 9.656/98. ABUSIVIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS QUE EXCLUEM OS MEIOS E MATERIAIS NECESSÁRIOS AO ÊXITO NO TRATAMENTO CLÍNICO. FLEXIBILIZAÇÃO DA ‘PACTA SUNT SERVANDA’. NÃO INTERFERÊNCIA DO ENTENDIMENTO EXTERNADO PELO STF NA ADI 1931. DECISÃO CONCESSIVA DA TUTELA ANTECIPADA DE URGÊNCIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1) Embora as disposições da Lei nº 9.656/98) não retroajam para atingir contratos celebrados antes de sua vigência (quando não adaptados ao novel regime), a eventual abusividade das cláusulas pode ser aferida à luz do Código de Defesa do Consumidor, já que o contrato de seguro de saúde é obrigação de trato sucessivo, que se renova ao longo do tempo e, portanto, se submete às normas supervenientes, especialmente às de ordem pública, a exemplo do CDC, o que não significa ofensa ao ato jurídico perfeito. 2) A jurisprudência do STJ considera abusivas cláusulas excludentes do custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico, indicado pelo médico que acompanha o paciente, voltado à cura de doença efetivamente coberta. 3) Quando estão em risco os direitos fundamentais à vida e à saúde, em se tratando de contrato de natureza consumerista, o princípio da ‘pacta sunt servanda’ encontra limites no direito fundamental da dignidade humana e na proteção à vida. 4) Mesmo que o contrato seja anterior a Lei dos planos de saúde não adaptado, e mesmo com a ADI 1931 que declarou inconstitucional os arts. 10, §2º e art. 35-e da Lei nº 9.656/98, tais fatos em nada interferem no julgamento da demanda. Afinal, trata-se de cláusula limitativa que afronta as normas de defesa do consumidor, sendo, portanto, abusiva. O Plano cobre a doença que acomete a consumidora. O tratamento cabe ao médico assistente decidir. 5) Recurso de agravo de instrumento conhecido e improvido, para manter a decisão impugnada, que concedeu a tutela antecipada de urgência e determinou que a Operadora de Saúde realize, no prazo de dez dias, o procedimento indicado pelo médico especialista que acompanha a paciente agravada, consoante laudo constante do id 9834613 em primeiro grau, com o fornecimento de todo o material necessário, inclusive de substituto ósseo, kit descartável e meniscectomia, procedimento videoartroscópico de joelho. (TJES; Agravo de Instrumento nº 5000802-45.2022.8.08.0000, Segunda Câmara Cível; Rel. Raphael America Câmara; 30/11/2022)

Após a apresentação de contestação, a parte autora deixou transcorrer o prazo para réplica e, na sequência, sobreveio a sentença que julgou procedente o pedido autoral.

No caso dos autos é incontroverso que a requerente é beneficiária do plano saúde ofertado pela recorrente e que o contrato firmado entre as partes é anterior à Lei nº 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde.

Sob esse enfoque,
o Superior Tribunal de Justiça possui sedimentada jurisprudência no sentido de que os contratos de plano de saúde firmados antes da vigência da Lei Federal nº 9.565/98, estão submetido ao Código de Defesa do Consumidor, fato que enseja a nulidade de eventual cláusula abusiva violadora das regras e dos princípios consumeristas
.

A propósito, cito os recentes julgados:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
PLANO DE SAÚDE. COBERTURA DE PRÓTESES E ÓRTESES LIGADAS A ATOS CIRÚRGICOS. CLÁUSULA DE EXCLUSÃO. ABUSIVIDADE. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICAÇÃO. LEI Nº 9.656/1998. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO ANTIGO. IRRETROATIVIDADE. OBSERVÂNCIA
. 1. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional nos embargos declaratórios, a qual somente se configura quando, na apreciação do recurso, o tribunal de origem insiste em omitir pronunciamento a respeito de questão que deveria ser decidida, e não foi. 2.
As disposições da Lei nº 9.656/1998, à luz do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, somente incidem sobre os contratos celebrados a partir de sua vigência, bem como nos contratos que, firmados anteriormente, foram adaptados ao seu regime, sendo as respectivas disposições inaplicáveis aos beneficiários que, exercendo sua autonomia de vontade, optaram por manter os planos antigos inalterados (Tema nº 123 de Repercussão Geral do STF). 3. Embora as disposições da Lei nº 9.656/1998, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, não retroajam para atingir contratos celebrados antes de sua vigência (quando não adaptados ao novel regime), a eventual abusividade das cláusulas pode ser aferida à luz do Código de Defesa do Consumidor (CDC). 4. A jurisprudência pacífica deste Tribunal Superior, desde longa data, sempre foi no sentido de se mostrar abusiva, com base na legislação consumerista, a cláusula restritiva de plano de saúde, ainda que não adaptado, ou seja, contrato antigo (anterior à lei nº 9656/1998), que prevê o não custeio de prótese, órtese ou material diretamente ligado ao procedimento cirúrgico ao qual se submete o consumidor
. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.561.454/RJ, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 10/6/2024, DJe de 13/6/2024.)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.
PLANO DE SAÚDE. APLICABILIDADE DA LEI Nº 9.656/98 A CONTRATOS ANTERIORES A SUA VIGÊNCIA. ABUSIVIDADE. DIREITO DO CONSUMIDOR. VIABILIDADE. TEMA REPETITIVO N. 952 DO STJ
. NÃO PROVIDO. 1.
Ainda que a Lei 9.656/98 não retroaja aos contratos de plano de saúde celebrados antes de sua vigência, é possível aferir eventual abusividade de suas cláusulas à luz do Código de Defesa do Consumidor. Incidência da Súmula 83/STJ. 2. Agravo interno a que se nega provimento
. (AgInt no REsp n. 1.923.113/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 29/2/2024.)

Firmada tal premissa, alega a apelante que o procedimento e o material cirúrgico pretendido pela autora não possui cobertura contratual, sendo lícita, portanto, a negativa de sua realização. Ocorre, assim, como asseverado no pronunciamento vergastado, em meu sentir, tal tese não deve prosperar.

Isto porque,
segundo a pacífica jurisprudência pátria do Superior Tribunal de Justiça, os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo-lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico, indicado pelo médico que acompanha o paciente, voltado à cura de doença efetivamente coberta
. A propósito:

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL.
PLANO DE SAÚDE. MATERIAL INDISPENSÁVEL AO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. NEGATIVA DE COBERTURA. ILEGALIDADE. CONTRATO ANTERIOR À LEI N. 9.656 /1998. INCIDÊNCIA DO CDC
. SÚMULAS N. 5, 7 E 83 DO STJ. DANOS MORAIS. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1.
Esta Corte possui o entendimento de ser abusiva a cláusula restritiva de direito que exclui do plano de saúde o custeio de órteses, próteses e seus acessórios indispensáveis ao sucesso da cirurgia necessária ao pleno restabelecimento da saúde do segurado
. 2. Embora não se admita a retroatividade da Lei n. 9.656/1998 para alcançar os contratos de plano de saúde celebrados anteriormente à sua entrada em vigor, caso a parte beneficiária não faça a opção pela adaptação ao novel regime (art. 35 da Lei n. 9.656/1998), a abusividade porventura evidenciada sujeita-se à ótica do Código de Defesa do Consumidor. Precedentes.
(...) (AgInt nos EDcl no REsp n. 2.023.095/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 14/12/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO (ART. 544 DO CPC/73) - AÇÃO INDENIZATÓRIA – RECUSA DE AUTORIZAÇÃO PARA REALIZAÇÃO DE TRATAMENTO DOMICILIAR – DECISÃO MONOCRÁTICA NEGANDO PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA DA PARTE RÉ. 1. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que a impugnação, no agravo, de capítulos autônomos da decisão recorrida apenas induz a preclusão das matérias não impugnadas.
2. Aplicação da Lei 9.656/98 a contratos anteriores à sua vigência. Embora as disposições do aludido diploma legal, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, não retroajam para atingir contratos celebrados antes de sua vigência (quando não adaptados ao novel regime), a eventual abusividade das cláusulas pode ser aferida à luz do Código de Defesa do Consumidor. Isto porque “o contrato de seguro de saúde é obrigação de trato sucessivo, que se renova ao longo do tempo e, portanto, se submete às normas supervenientes, especialmente às de ordem pública, a exemplo do CDC, o que não significa ofensa ao ato jurídico perfeito” (AgRg no Ag 1.341.183/PB, Rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 10.04.2012, DJe 20.04.2012). Precedentes. 3. Ainda que admitida a possibilidade de o contrato de plano de saúde conter cláusulas limitativas dos direitos do consumidor (desde que escritas com destaque, permitindo imediata e fácil compreensão, nos termos do § 4º do artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor), revela-se abusivo o preceito excludente do custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico, indicado pelo médico que acompanha o paciente, voltado à cura de doença efetivamente coberta. Incidência da Súmula 83/STJ.
4. Em observância ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais e da ocorrência da preclusão consumativa, o segundo agravo regimental apresentado não merece ser conhecido. 5. Primeiro agravo regimental desprovido. Segundo regimental não conhecido, por força da preclusão consumativa (STJ, AgRg no AREsp 835.326/SP, Relator: Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, J 27/06/2017, DJ 01/08/2017).

Nesse mesmo sentido, segue a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CUSTEIO DE PRÓTESE ORTOPÉDICA. NEGATIVA DE COBERTURA DO PLANO. PLANO DE SAÚDE NÃO REGULAMENTADO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RECUSA ABUSIVA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. As disposições da Lei nº 9.656/1998 não retroajam para atingir contratos celebrados antes de sua vigência (como no caso em tela), a eventual abusividade das cláusulas contratuais pode ser aferida à luz da legislação consumerista, uma vez que o contrato de seguro de saúde é obrigação de trato sucessivo, que se renova ao longo do tempo e, portanto, se submete às normas supervenientes, especialmente às de ordem pública, a exemplo do CDC, o que não significa ofensa ao ato jurídico perfeito (STJ, AgRg no Ag 1.341.183/PB, Rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 10.04.2012, DJe 20.04.2012). 2. Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que se o contrato de plano de saúde (ainda que anterior à Lei nº 9.656/1998) prevê a cobertura de determinado tratamento, não pode aplicar a limitação contratual de fornecimento de acessórios, próteses ou materiais necessários ao procedimento cirúrgico
. 3. No presente caso, a enfermidade que acomete o Apelado possui cobertura contratual, todavia o plano de saúde negou-se a cobrir os custos relativos à prótese prescrita pelo profissional médico. 4. Assim, agiu com acerto o MM Juiz sentenciante ao condenar o plano de saúde ao fornecimento da prótese de joelho ao Autor, pois, se o contrato prevê a cobertura de determinado tratamento, não pode aplicar a limitação contratual de fornecimento de acessórios, próteses ou materiais necessários ao procedimento cirúrgico. 5. Embora o Superior Tribunal de Justiça tenha firmado, em um primeiro momento, a compreensão de que a negativa de cobertura caracterizaria mero descumprimento contratual, a jurisprudência da Corte Cidadã evoluiu ao adotar tese segundo qual a recusa indevida em fornecer o serviço de saúde esperado pelo consumidor, em momento de extrema angústia, gera dano moral (AgRg no Ag 520.390/RJ, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/02/2004, DJ 05/04/2004). 6. Recurso conhecido e desprovido (TJES, Apelação Cível n.º 014180063969, Relator: Arthur José Neiva de Almeida, Quarta Câmara Cível, J 09/05/2022, DJ 13/05/2022).

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ORDINÁRIA CONTRATO NÃO REGULAMENTADO NEGATIVA PARA REALIZAÇÃO DE EXAME MEDIDA INDEVIDA DANO MORAL NÃO DEMONSTRADO RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
Ainda que o plano de saúde tenha sido contratado antes da vigência da Lei Federal nº 9.565/98, é cediço que o contrato, por consubstanciar relação jurídica de trato sucessivo, está submetido ao Código de Defesa do Consumidor, fato que enseja a nulidade de eventual cláusula abusiva violadora das regras e dos princípios consumeristas. 2. Muito embora a tese de violação ao postulado do pacta sunt servanda há muito tenha sido superada pela jurisprudência pátria, forçoso concluir que, no caso dos autos, havia previsão contratual apta a respaldar a realização do exame em cotejo.
3. Quanto ao abalo extrapatrimonial, não se pode perder de vista o entendimento sufragado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o descumprimento contratual por parte da operadora de saúde que culmina em negativa ilegítima de cobertura para procedimento de saúde somente enseja reparação a título de danos morais quando houver agravamento da condição de dor, abalo psicológico e prejuízos à saúde já debilitada do paciente (AgInt no REsp 1791952/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 24/05/2019). 4. No caso dos autos, embora seja inegável a responsabilidade da recorrente em realizar o exame vindicado pelo autor, tenho que inexistem provas aptas a demonstrar que, de fato, a negativa acarretou abalo extrapatrimonial passível de ser indenizado. Não há prova nos autos de que a negativa em realizar o exame ocasionou significativo atraso no tratamento do autor ou, ainda, que tal postura tenha, efetivamente, abalado o estado emocional ou psicológico da parte requerente. 5. Recurso conhecido e provido em parte (TJES, Apelação Cível n.º 050150068182, Relator: Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Terceira Câmara Cível, J 31/08/2021, DJ 17/09/2021).

Portanto, à luz do Código de Defesa do Consumidor, eventual cláusula que acabe por limitar ou restringir exames, tratamentos, procedimentos ou materiais prescritos para doenças cobertas pelo contrato de plano de saúde acaba por violar o princípio da boa-fé objetiva, porquanto afeta de maneira significativa a própria finalidade do contrato, que visa a garantia da saúde.

Ao contrário do que sustenta a agravante, “
[
...] quando estão em risco os direitos fundamentais à vida e à saúde, em se tratando de contrato de natureza consumerista, o princípio da ‘pacta sunt servanda’ encontra limites no direito fundamental da dignidade humana e na proteção à vida (arts. 1º, III e 5º, caput, da CF/88) [...]
” (TJES, Apelação Cível n.º 035110248792, Relator: Walace Pandolpho Kiffer, Quarta Câmara Cível, J 04/04/2022, DJ 19/04/2022).

Assim, tal como já asseverou o eg. Tribunal de São Paulo, tem-se que “
ainda que se reconheça a incidência do entendimento sedimentado pelo C.STF em sede de recurso repetitivo, no julgamento do
RE nº 948.634
/RS, (Tema nº 123), no sentido de que as disposições da Lei nº 9.656/98 são inaplicáveis aos beneficiários que, exercendo sua autonomia de vontade, optaram por manter os planos antigos inalterados,
é certo que, por se tratar de celebração de plano de assistência médica e hospitalar, as partes se envolveram em típica relação de consumo
, ex vi do que preceituam os artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor.
Operadora de saúde ré não poderia negar ao autor o procedimento cirúrgico [...] visto que indispensável para o tratamento que
visa a preservação da saúde do autor
”
.
(
TJSP
; AC 1121764-58.2022.8.26.0100; Décima Câmara de Direito Privado; Rel. Des.
José Aparício Coelho Prado Neto
; DJ 13.7.2023 - destaquei).

Dessa forma, restando claro que a
indicação cirúrgica e os materiais solicitados
se apresentam como
indispensáveis
à
qualidade de vida
da
paciente
, conforme se infere do
laudo médico colacionado
(ID’s 9697968 a 9697968),
tem-se como irrefutável a sua realização
, já que se está diante de paciente portadora de lesões no joelho que se encontra com dificuldade de andar sem auxílio de muletas, mesmo após a realização de anterior cirurgia e diversas sessões de fisioterapia.

Dessa forma, não obstante a densidade dos argumentos empregados, deve ser mantido o reconhecimento da abusividade da cláusula contratual e a consequente determinação de imediata realização do ato cirúrgico postulado acompanhado de todo o material necessário.

Em continuidade,
constitui-se em falha na prestação de serviço a recusa injustificada de procedimento cirúrgico e dos materiais solicitados, agravando, sobremaneira, a condição já debilitada da paciente
, notadamente sendo indispensável ao tratamento, configurando, destarte, o dano e nexo de causalidade, o que gera o dever de indenizar.

Dessa forma,
é imperativo concluir que o caso narrado na peça de ingresso configura dano moral indenizável, na medida em que, notadamente, ultrapassou o mero dissabor cotidiano
.

Neste sentido, vejamos:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. 1. OFENSA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 2. CERCEAMENTO DE DEFESA. SUFICIÊNCIA DE PROVAS ATESTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DO JULGADOR. INVERSÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. 3. ROL DA ANS. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 DO STF E 211/STJ. 4.
NEGATIVA DE COBERTURA. MEDICAMENTO. CONDUTA ABUSIVA DA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE
. SÚMULA 83/STJ. 5.
DANOS MORAIS. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
. SÚMULA 83 DO STJ. 6. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.(...) 5. Nas situações em que há recusa injustificada de cobertura, por parte da operadora do plano de saúde, para o tratamento do segurado, causando-lhe abalo emocional, esta Corte Superior admite a caracterização de dano moral, não se tratando de mero aborrecimento. Precedentes. (...) (AgInt no REsp n. 2.090.633/AC, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 17/11/2023.)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA. RECUSA INDEVIDA. CÓDIGO DO CONSUMIDOR. LEI Nº 9.656/1998. SÚMULA Nº 568/STJ. DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. SÚMULA Nº 7/STJ. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece a abusividade da cláusula excludente do custeio de tratamento clínico, procedimento cirúrgico, medicamento ou materiais necessários à cura de doença coberta ante a flagrante frustração da finalidade precípua do contrato, qual seja, a garantia da saúde do usuário. 3. É firme a jurisprudência desta Corte Superior de que a abusividade das cláusulas contratuais de planos de saúde pode ser aferida à luz do Código de Defesa do Consumidor sem significar ofensa ao ato jurídico perfeito. Precedentes. Súmula nº 568/STJ.
4. A indevida negativa de cobertura de tratamento ou atendimento por parte de plano de saúde caracteriza dano moral indenizável. Súmula nº 83/STJ. Precedentes.
(...) (AgInt no AREsp n. 1.713.875/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 9/8/2021, DJe de 17/8/2021.)

Por tal motivo, deve ser confirmada a condenação do apelante no pagamento de indenização por danos morais aos autores.

E, neste sentido, devem ser observados, para a fixação da verba, o poder econômico do ofensor, a condição econômica do ofendido, a gravidade da lesão e sua repercussão, não se podendo olvidar da moderação, para que não haja enriquecimento ilícito ou mesmo desprestígio ao caráter punitivo-pedagógico da indenização.

Dessa forma,
seguindo os parâmetros estabelecidos por este egrégio Tribunal, reduzo o valor da indenização por danos morais para R$ 5.000,00 (cinco mil reais)
, com a incidência de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês (art. 406, do CC/02) desde a data da citação (art. 405, CC) e correção monetária até a data do arbitramento pelo índice da CGJES. Após, deverá ser aplicada a taxa Selic, que engloba tanto os juros quanto a correção monetária, tendo em vista que esta última somente incide a partir do arbitramento (Súmula, nº 362, do STJ).

Ante o exposto,
CONHEÇO
da apelação interposta por
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para
reduzir o valor da indenização por danos morais para R$ 5.000,00 (cinco mil reais)
, com a incidência de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês (art. 406, do CC/02) desde a data da citação (art. 405, CC) e correção monetária até a data do arbitramento pelo índice da CGJES. Após, deverá ser aplicada a taxa Selic, que engloba tanto os juros quanto a correção monetária, tendo em vista que esta última somente incide a partir do arbitramento (Súmula, nº 362, do STJ)
.

Diante do provimento parcial do recurso, deixo de majorar os honorários advocatícios sucumbenciais.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 09/09/2024 às 17:55:57, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
53018709092024
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator para DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso.