Tribunal: TJES
Processo: 0041707-23.2013.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa (Execução Fiscal)
Data de julgamento: 2024-07-16

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO VOLUNTÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINARMENTE: DA AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL DA APELAÇÃO VOLUNTÁRIA INTERPOSTA POR ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. PRELIMINAR ACOLHIDA. RECURSO DE APELAÇÃO VOLUNTÁRIA NÃO CONHECIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS MAJORADOS. DA APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTA POR REFINARIA DE PETRÓLEO MANGUINHOS S/A - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DO TRIBUTO. COMPENSAÇÃO VEDADA À ÉPOCA DOS FATOS. INOVAÇÃO RECURSAL PARCIAL. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL PARCIALMENTE CONHECIDO PARA, NA PARTE CONHECIDA, TER SEU PROVIMENTO NEGADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS MAJORADOS.

I. PRELIMINARMENTE: DA AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL DA APELAÇÃO VOLUNTÁRIA INTERPOSTA POR ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

I.I.
Na hipótese, ao proferir a Sentença guerreada, o Magistrado
a quo
julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados, tão somente para reconhecer o
“Pagamento dos valores relativos aos meses de janeiro, fevereiro e março de 2003”,
afastando, contudo, as alegações exordiais no tocante à incorreção nos valores do Auto de Infração e à realização de compensação dos valores devidos.

I.II.
In casu,
o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ao interpor seu intento recursal, não se insurge contra o
“pagamento dos valores relativos aos meses de janeiro, fevereiro e março de 2003”,
sem trazer qualquer argumento capaz de afastar referida conclusão. Em suas razões, o Estado Recorrente apenas sustenta a exatidão dos valores presentes no Auto de Infração e a impossibilidade de compensação do crédito, situação que já restou reconhecida na Sentença combatida, ao afastar os argumentos autorais, nos pontos em comento.

I.III.
“O interesse em recorrer resulta da conjugação de dois fatores: (i) da utilidade da interposição do recurso - que consiste na possibilidade de obtenção pelo recorrente de um resultado que corresponda à situação mais vantajosa, do ponto de vista prático, do que aquela resultante da decisão recorrida e (ii) da necessidade de sua utilização - que se revela por sua imprescindibilidade para que o recorrente alcance a vantagem almejada.”
(STJ, REsp 1351005/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/10/2013, DJe 07/10/2013).

I.IV.
Tem-se patente a Ausência de Interesse de Agir do Estado Recorrente, na medida em que, os pontos defendidos pelo Estado já foram acolhidos na Sentença guerreada.

I.V.
Preliminar acolhida, para não conhecer do Recurso de Apelação Voluntária interposto por ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, julgando-o prejudicado, diante da ausência de interesse recursal, majorando os honorários advocatícios sucumbenciais para 12% (doze por cento) sobre o proveito econômico obtido pela Embargante.

II. DA APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTA POR REFINARIA DE PETRÓLEO MANGUINHOS S/A - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

II.I.
À época dos fatos tangenciados, entre 01.03.199 a 30.01.2002, o artigo 195, do RICMS/ES, estabelecia ser
“vedada a compensação de débito relativo à substituição tributária com qualquer crédito do imposto”.

II.II.
A Recorrente não trouxe elementos para afastar a conclusão do Laudo Pericial Contábil, no sentido de que
“o RICMS aprovado pelo Decreto n° 4373-N, que regulava o regime especial de tributação - substituição tributária - no período de 01/03/1999 a 30/11/2002, VEDAVA a compensação de débito relativo à substituição tributária com qualquer crédito do imposto, conforme disposto no artigo 195”,
de modo que
“não ocorreu o pagamento dos meses de julho, agosto e setembro de 2020, conforme demonstrado no APÊNDICE 04”.

II.III.
No que tange à alegação da Recorrente, no sentido de que
“ainda que se entenda pela inviabilidade da compensação, os débitos terão que ser cancelados. Isso porque, como bem apontou o i. Perito, à época dos fatos em discussão (julho a setembro de 2000), o RICMS/ES sequer atribuía à Apelante a responsabilidade pelo pagamento dos impostos nas operações em análise”,
cumpre elucidar que referido argumento trata-se de verdadeira inovação recursal, na medida em que, em sua Exordial, a Empresa apenas alega
“a insubsistência dos valores cobrados no presente executivo fiscal, eis que este não considerou a existência de valores lançados erroneamente, ante a divergência entre o valor apurado e o valor exigido; valores compensados com os pagamentos realizados a maior; valores recolhidos nas competências de janeiro, fevereiro e março de 2023”,
bem como
“o caráter confiscatório e notadamente desproporcional da multa aplicada, devendo esta ser reduzida a um valor plausível”,
sem tecer qualquer comentário acerca da sua suposta ilegitimidade para o pagamento do tributo.

II.IV.
A Sentença combatida não se manifestou sobre a possível ausência de responsabilidade da Recorrente em relação ao pagamento do tributo à época dos fatos analisados, uma vez que referida alegação não restou apresentada na instância ordinária, de modo que resta imperiosa a aplicação do entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que
“O fato constitui inaceitável inovação recursal e impede o conhecimento do recurso, tanto em decorrência da preclusão consumativa quanto na ausência de prequestionamento, ainda que se trate de questão de ordem pública”
(STJ - AgInt no REsp: 1947526 SP 2021/0207711-3, Data de Julgamento: 13/06/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2022).

II.V.
Recurso de Apelação Cível interposto por REFINARIA DE PETRÓLEO MANGUINHOS S/A - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL parcialmente conhecido para, na parte conhecida, negar-lhe, mantendo incólume a Sentença combatida, majorando os honorários advocatícios sucumbenciais para 12% (doze por cento) sobre o proveito econômico obtido pelo Embargado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0041707-23.2013.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: REFINARIA DE PETROLEOS DE MANGUINHOS S/A - EM RECUPERACAO JUDICIAL e outros

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO VOLUNTÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINARMENTE: DA AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL DA APELAÇÃO VOLUNTÁRIA INTERPOSTA POR ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. PRELIMINAR ACOLHIDA. RECURSO DE APELAÇÃO VOLUNTÁRIA NÃO CONHECIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS MAJORADOS. DA APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTA POR REFINARIA DE PETRÓLEO MANGUINHOS S/A - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DO TRIBUTO. COMPENSAÇÃO VEDADA À ÉPOCA DOS FATOS. INOVAÇÃO RECURSAL PARCIAL. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL PARCIALMENTE CONHECIDO PARA, NA PARTE CONHECIDA, TER SEU PROVIMENTO NEGADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS MAJORADOS.

I. PRELIMINARMENTE: DA AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL DA APELAÇÃO VOLUNTÁRIA INTERPOSTA POR ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

I.I.
Na hipótese, ao proferir a Sentença guerreada, o Magistrado
a quo
julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados, tão somente para reconhecer o
“Pagamento dos valores relativos aos meses de janeiro, fevereiro e março de 2003”,
afastando, contudo, as alegações exordiais no tocante à incorreção nos valores do Auto de Infração e à realização de compensação dos valores devidos.

I.II.
In casu,
o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ao interpor seu intento recursal, não se insurge contra o
“pagamento dos valores relativos aos meses de janeiro, fevereiro e março de 2003”,
sem trazer qualquer argumento capaz de afastar referida conclusão. Em suas razões, o Estado Recorrente apenas sustenta a exatidão dos valores presentes no Auto de Infração e a impossibilidade de compensação do crédito, situação que já restou reconhecida na Sentença combatida, ao afastar os argumentos autorais, nos pontos em comento.

I.III.
“O interesse em recorrer resulta da conjugação de dois fatores: (i) da utilidade da interposição do recurso - que consiste na possibilidade de obtenção pelo recorrente de um resultado que corresponda à situação mais vantajosa, do ponto de vista prático, do que aquela resultante da decisão recorrida e (ii) da necessidade de sua utilização - que se revela por sua imprescindibilidade para que o recorrente alcance a vantagem almejada.”
(STJ, REsp 1351005/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/10/2013, DJe 07/10/2013).

I.IV.
Tem-se patente a Ausência de Interesse de Agir do Estado Recorrente, na medida em que, os pontos defendidos pelo Estado já foram acolhidos na Sentença guerreada.

I.V.
Preliminar acolhida, para não conhecer do Recurso de Apelação Voluntária interposto por ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, julgando-o prejudicado, diante da ausência de interesse recursal, majorando os honorários advocatícios sucumbenciais para 12% (doze por cento) sobre o proveito econômico obtido pela Embargante.

II. DA APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTA POR REFINARIA DE PETRÓLEO MANGUINHOS S/A - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

II.I.
À época dos fatos tangenciados, entre 01.03.199 a 30.01.2002, o artigo 195, do RICMS/ES, estabelecia ser
“vedada a compensação de débito relativo à substituição tributária com qualquer crédito do imposto”.

II.II.
A Recorrente não trouxe elementos para afastar a conclusão do Laudo Pericial Contábil, no sentido de que
“o RICMS aprovado pelo Decreto n° 4373-N, que regulava o regime especial de tributação - substituição tributária - no período de 01/03/1999 a 30/11/2002, VEDAVA a compensação de débito relativo à substituição tributária com qualquer crédito do imposto, conforme disposto no artigo 195”,
de modo que
“não ocorreu o pagamento dos meses de julho, agosto e setembro de 2020, conforme demonstrado no APÊNDICE 04”.

II.III.
No que tange à alegação da Recorrente, no sentido de que
“ainda que se entenda pela inviabilidade da compensação, os débitos terão que ser cancelados. Isso porque, como bem apontou o i. Perito, à época dos fatos em discussão (julho a setembro de 2000), o RICMS/ES sequer atribuía à Apelante a responsabilidade pelo pagamento dos impostos nas operações em análise”,
cumpre elucidar que referido argumento trata-se de verdadeira inovação recursal, na medida em que, em sua Exordial, a Empresa apenas alega
“a insubsistência dos valores cobrados no presente executivo fiscal, eis que este não considerou a existência de valores lançados erroneamente, ante a divergência entre o valor apurado e o valor exigido; valores compensados com os pagamentos realizados a maior; valores recolhidos nas competências de janeiro, fevereiro e março de 2023”,
bem como
“o caráter confiscatório e notadamente desproporcional da multa aplicada, devendo esta ser reduzida a um valor plausível”,
sem tecer qualquer comentário acerca da sua suposta ilegitimidade para o pagamento do tributo.

II.IV.
A Sentença combatida não se manifestou sobre a possível ausência de responsabilidade da Recorrente em relação ao pagamento do tributo à época dos fatos analisados, uma vez que referida alegação não restou apresentada na instância ordinária, de modo que resta imperiosa a aplicação do entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que
“O fato constitui inaceitável inovação recursal e impede o conhecimento do recurso, tanto em decorrência da preclusão consumativa quanto na ausência de prequestionamento, ainda que se trate de questão de ordem pública”
(STJ - AgInt no REsp: 1947526 SP 2021/0207711-3, Data de Julgamento: 13/06/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2022).

II.V.
Recurso de Apelação Cível interposto por REFINARIA DE PETRÓLEO MANGUINHOS S/A - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL parcialmente conhecido para, na parte conhecida, negar-lhe provimento, mantendo incólume a Sentença combatida, majorando os honorários advocatícios sucumbenciais para 12% (doze por cento) sobre o proveito econômico obtido pelo Embargado.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

I - Preliminarmente: Da Ausência de Interesse Recursal da Apelação Voluntária interposta por

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Consoante relatado, em sede de Contrarrazões,
REFINARIA DE PETRÓLEO MANGUINHOS S/A - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL
suscita
Preliminar de Ausência de Interesse Recursal da Apelação Voluntária,
pelos seguintes fundamentos:
I)
“a Apelante não demonstrou em seu recurso os motivos pelos quais a sentença merece reforma na parte que não lhe foi benéfica. Pelo contrário, apenas reiterou os argumentos apresentados anteriormente em sede de impugnação, sobre a parte que foi positiva”;
II)
a Autora, em sua Exordial, realizou 03 (três pedidos), dos quais restou acolhido apenas o terceiro, sendo desprovidos o primeiro e o segundo. Sucede, contudo, que no Recurso do Ente Fazendário,
“foram ressaltados os argumentos para que os tópicos I e II fossem desprovidos, o que, repise-se, já ocorreu na Sentença proferida pelo magistrado a quo”,
motivo pelo qual resta observada a ausência de interesse recursal, tendo em vista que o provimento do Recurso do Estado não lhe trará qualquer benefício.

Ab initio,
cumpre historiar que
REFINARIA DE PETRÓLEO MANGUINHOS S/A - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL
ajuizou os presentes
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
afirmando:
I)
a existência
“Incorreção nos valores do Auto de Infração, que divergem das planilhas acostadas pelas D. Autoridades Fiscais”;
II)
que restou realizada a
“Compensação dos valores devidos nos meses de agosto e setembro de 2000, com o saldo decorrente do recolhimento a maior do imposto no período de março a julho de 2000”;
III)
procedeu o
“Pagamento dos valores relativos aos meses de janeiro, fevereiro e março de 2003”.

Neste contexto, pleiteou que fosse
“reconhecida a insubsistência dos valores cobrados no presente executivo fiscal, eis que este não considerou a existência de valores lançados erroneamente, ante a divergência entre o valor apurado e o valor exigido; valores compensados com os pagamentos realizados a maior; valores recolhidos nas competências de janeiro, fevereiro e março de 2023”,
pleiteando, ainda, que fosse

“reconhecido o caráter confiscatório e notadamente desproporcional da multa aplicada, devendo esta ser reduzida a um valor plausível”.

Ao proferir a Sentença guerreada, o Magistrado
a quo
julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados, tão somente para reconhecer o
“Pagamento dos valores relativos aos meses de janeiro, fevereiro e março de 2003”,
afastando, contudo, a incorreção nos valores do Auto de Infração e a realização de compensação dos valores devidos, por entender ser incabível, à época, pelos seguintes fundamentos:

“No que concerne a primeira controvérsia ‘e houve ou não o pagamento do ICMS referente aos meses de julho, agosto e parte de setembro de 2000, por meio de compensação administrativa’, o RICMS/ES, aprovado pelo Decreto nº 4373-N, (vigente à época do fato),
vedava a compensação de débitos decorrente da substituição tributária
. (...)

O ilustre perito, ao analisar se houve ou não a compensação do imposto, esclareceu que, no período de 01/03/1999 a 30/11/2002, era vedada a compensação de débito relativo à substituição tributária com qualquer crédito de imposto (evento 117.2, pág.15) . (...)

A resposta do Quesito 2 da Embargante não deixa dúvidas de que
não ocorreu o pagamento do imposto nos meses de julho, agosto e setembro de 2000
(evento 117.2, pag 23).(...)

Portanto,
a prova pericial revelou que não houve compensação e nem o pagamento do imposto relativo aos meses de julho, agosto e parte de setembro de 2000
.

Quanto à segunda controvérsia: “
se houve ou não o pagamento parcial do ICMS/ST apurado nos meses de janeiro, fevereiro e março de 2003
” revelou a prova pericial que (...)

nos meses de janeiro, fevereiro e março de 2003 foram efetuados os recolhimentos
,
conforme indicado na tabela acima, restante pendente os valores descritos na coluna saldo devedor
.
(...)”

Sucede, contudo, que o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, ao interpor seu intento recursal, não se insurge contra o
“pagamento dos valores relativos aos meses de janeiro, fevereiro e março de 2003”,
sem trazer qualquer argumento capaz de afastar referida conclusão.

Neste contexto, verifica-se que o Estado Recorrente apenas sustenta a exatidão dos valores presentes no Auto de Infração e a impossibilidade de compensação do crédito,
situação que já restou reconhecida na Sentença combatida
, ao afastar os argumentos autorais, nos pontos em comento.

Nesta seara, na esteira da iterativa orientação professada pelo
Colendo Superior Tribunal
de Justiça, não se pode olvidar que
“
o interesse em recorrer resulta da conjugação de dois fatores:
(i) da utilidade da interposição do recurso
- que consiste na possibilidade de obtenção pelo recorrente de
um resultado que corresponda à situação mais vantajosa, do ponto de vista prático, do que aquela resultante da decisão recorrida
e (ii) da necessidade de sua utilização - que se revela por sua imprescindibilidade para que o recorrente alcance a vantagem almejada
.”
(
STJ
, REsp 1351005/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/10/2013, DJe 07/10/2013).

Com efeito, observa-se a Ausência de Interesse de Agir do Estado Recorrente, na medida em que, os pontos defendidos pelo Estado já foram acolhidos na Sentença guerreada, julgando improcedentes as razões autorais.

Isto posto, acolho a Preliminar arguida por REFINARIA DE PETRÓLEO MANGUINHOS S/A - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL e, via de consequência, NÃO CONHEÇO do Recurso de Apelação Voluntária interposto por ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, julgando-o prejudicado, diante da ausência de interesse recursal, majorando os honorários advocatícios sucumbenciais para 12% (doze por cento) sobre o proveito econômico obtido pela Embargante, a teor da fundamentação retro aduzida.

II - Da Apelação Cível interposta por

REFINARIA DE PETRÓLEO MANGUINHOS S/A - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Conforme relatoriado,
REFINARIA DE PETRÓLEO MANGUINHOS S/A - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

interpôs
APELAÇÃO CÍVEL
(págs. 889/909) em razão da
SENTENÇA
(págs. 781/788, integralizada às págs. 855/) proferida pelo
JUÍZO DA 2ª VARA DE EXECUÇÕES FISCAIS DE VITÓRIA
, nos autos dos
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
opostos por
REFINARIA DE PETRÓLEOS DE MANGUINHOS S. A
, cujo
decisum
julgou parcialmente procedente os pedidos formulados, condenando, ainda,
“a Embargante ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, incisos I e II, do Código de Processo Civil/15, no percentual mínimo sobre o proveito econômico obtido pelo Embargado, atualizado”,
e
“o Embargado ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo nos termos do art. 85, §§ 2º, 3º, incisos I e II, do Código de Processo Civil/15, no percentual mínimo sobre o proveito econômico obtido pela Embargante, atualizado”.

Irresignada, a Recorrente sustenta que:
I)

“a Apelante demonstrou quanto aos débitos de 07/2000, 08/2000, 09/2000, que os mesmos foram compensados com créditos de ICMS/ST. Isso porque, a Empresa havia realizado o pagamento a maior do imposto, em virtude da emissão indevida de nota fiscal complementar do ICMS”;

II)
“no laudo, o i. Perito reconhece os pagamentos a maior realizados pela Apelante e seu direito aos créditos de ICMS/ST no valor de R$ 54.743,53. No entanto, afirmou que a compensação pretendida pela Apelante não poderia ser realizada, em virtude do disposto no art. 195 do RICMS, que vedava a compensação de débito relativo à substituição tributária com qualquer crédito do imposto. Essa alegação não merece prevalecer, em virtude do permitido do art. 137 do Regulamento, vigente ao tempo dos fatos, que garantia direito dos contribuintes ao creditamento dos valores pagos, na hipótese de equívoco na apuração do imposto, sem que fosse necessária qualquer autorização do Fisco”;
III)
“ainda que se entenda pela inviabilidade da compensação, os débitos terão que ser cancelados. Isso porque, como bem apontou o i. Perito, à época dos fatos em discussão (julho a setembro de 2000), o RICMS/ES sequer atribuía à Apelante a responsabilidade pelo pagamento dos impostos nas operações em análise”.

Em sendo assim, requer o conhecimento do Recurso, para que seja reformada a Sentença recorrida,
“a fim de que sejam cancelados integralmente os créditos tributários remanescentes, referentes aos meses de 07/2000, 08/2000, 09/2000 e 01/2002, extinguindo-se a execução fiscal”.

Em análise aos autos, a despeito das alegações recursais, verifica-se que à época dos fatos tangenciados, entre 01.03.199 a 30.01.2002, o artigo 195, do RICMS/ES, estabelecia ser
“
vedada a compensação de débito relativo à substituição tributária com qualquer crédito do imposto
”.

Neste contexto, o Sr. Perito, a teor do
Laudo Pericial Contábil
de págs. 493/521, foi expresso ao consignar que:

“Relativamente ao crédito de R$54,743,53 a Embargante apresenta planilha em que demonstra a diferença de ICMS-ST cobrados à menor nas notas fiscais emitidas em março/2000 para Clientes localizados no Estado do Espírito Santo no valor de R$ 12.433,32, cujo valor teria sido compensado com a nota fiscal n° 71.414 emitida em 27/04/2000 no respectivo valor de R$12.433,32, embora na data de 30/03/2000 havia emitido a Nota Fiscal n° 70.001 no valor de R$50.478,52 para o cliente FRANEL DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA, complementarmente ao ICMS-ST cobrado nas notas fiscais n° 68.782/783, 68.832/833, 68.909/910, 68,930/931/932, 68,962/963 e 68,964 conforme cópia acostada aos autos e lançadas no livro registro de saídas n° 74 e RAICMS n° 12 (ANEXO 01).

Tal planilha ainda demonstra diferenças de ICMS-ST, desta vez cobrada à maior, apurada em 23 (vinte e três) notas fiscais emitidas em julho/2000 para as empresas SHELL BRASIL S/A - PETRÓLEO e FRANEL DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA, as quais se encontram juntadas aos autos e cujo valor total das diferenças importa em R$4.265,01, totalizando assim o valor de R$54,743,53 tido como crédito pela Embargante.

Entretanto,
o RICMS aprovado pelo Decreto n° 4373-N, que regulava o regime especial de tributação - substituição tributária - no período de 01/03/1999 a 30/11/2002, VEDAVA a compensação de débito relativo à substituição tributária com qualquer crédito do imposto, conforme disposto no artigo 195
. Isto porque
nesta modalidade de tributação a Embargante cobrava antecipadamente do seu "Cliente" a importância correspondente ao ICMS devido ao Estado de destino e qualquer equívoco cometido no cálculo do ICMS-ST importava em cobrança a maior ou menor do destinatário da mercadoria, razão pela qual haveria que ser emitida Nota Fiscal suplementar caso verificada cobrança a menor, a fim de repassar ao erário o valor correto ou, no caso de cobrança maior que o devido, a emissão de nota fiscal pelo destinatário relativo à "devolução" da diferença apurada, conforme estabelecido no art.242 do citado RICMS
: (...)

No presente caso,
a Embargante procedeu corretamente quando emitiu a nota fiscal complementar no 71.414, com a finalidade de se "ressarcir" do ICMS-ST cobrado a menor nas citadas notas fiscais emitidas em março/2003, embora tenha ocorrido na competência posterior
.
Porém, relativamente à nota fiscal n° 70.001 emitida à empresa FRANEL DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA com a finalidade de se "ressarcir" do ICMS-ST, ao ser verificado posteriormente a incorreção do seu cálculo e, consequentemente, o recolhimento ao Estado indevidamente,
caberia aquela empresa requerer o ressarcimento/devolução do valor pago a maior em procedimento próprio.

Tal entendimento aplicar-se-ia as outras 23 (vinte e três) notas fiscais que, somadas com a citada nota fiscal n° 70.001, perfaz a importância de R$ 54.743,53 que a Embargante equivocadamente diminuiu na planilha (DOC 06 da inicial) em que calculou o valor incontroverso para recolhimento em 19/09/2003
.

(...)

2.4 DA CONCLUSÃO

Assim, conclui-se nesse breve trabalho, em atendimento aos pontos controvertidos definidos pelo R. Juízo, com respostas aos seguintes questionamentos: 1°) Se houve ou não o pagamento do ICMS referente aos meses de julho, agosto e parte de setembro de 2000, por meio de compensação administrativa.

O RICMS aprovado pelo Decreto n° 4373-N, que regulava o regime especial de tributação - substituição tributária - no período de 01/03/1999 a 30/11/2002, VEDAVA a compensação de débito relativo à substituição tributária com qualquer crédito do imposto, conforme disposto no artigo 195
.

Assim sendo,
não ocorreu o pagamento dos meses de julho, agosto e setembro de 2000, conforme demonstrado no APÊNDICE 04
.”

Em sendo assim, a Recorrente não trouxe elementos para afastar a conclusão do Laudo Pericial Contábil, no sentido de que
“
o RICMS aprovado pelo Decreto n° 4373-N, que regulava o regime especial de tributação - substituição tributária - no período de 01/03/1999 a 30/11/2002, VEDAVA a compensação de débito relativo à substituição tributária com qualquer crédito do imposto, conforme disposto no artigo 195
”,
de modo que
“
não ocorreu o pagamento dos meses de julho, agosto e setembro de 2020, conforme demonstrado no APÊNDICE 04
”.

No que tange à alegação da Recorrente, no sentido de que
“ainda que se entenda pela inviabilidade da compensação, os débitos terão que ser cancelados. Isso porque, como bem apontou o i. Perito, à época dos fatos em discussão (julho a setembro de 2000), o RICMS/ES sequer atribuía à Apelante a responsabilidade pelo pagamento dos impostos nas operações em análise”,
cumpre elucidar que referid
o
argumento trata-se de verdadeira inovação recursal
,
na medida em que, em sua Exordial, a Empresa apenas alega
“a insubsistência dos valores cobrados no presente executivo fiscal, eis que este
não considerou a existência de valores lançados erroneamente
, ante a
divergência entre o valor apurado e o valor exigido
; v
alores compensados
com os pagamentos realizados a maior;
valores recolhidos nas competências de janeiro, fevereiro e março de 2023
”,
bem como
“o
caráter confiscatório e notadamente desproporcional da multa aplicada
, devendo esta ser reduzida a um valor plausível”,
sem tecer qualquer comentário acerca da sua suposta ilegitimidade para o pagamento do tributo.

Deste modo, verifica-se que a Sentença combatida não se manifestou sobre a possível ausência de responsabilidade da Recorrente em relação ao pagamento do tributo à época dos fatos analisados, uma vez que referida alegação não restou apresentada na instância ordinária, de modo que resta imperiosa a aplicação do entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que
“
O fato constitui inaceitável inovação recursal e impede o conhecimento do recurso, tanto em decorrência da preclusão consumativa quanto na ausência de prequestionamento, ainda que se trate de questão de ordem pública
”
(
STJ
- AgInt no REsp: 1947526 SP 2021/0207711-3, Data de Julgamento: 13/06/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2022).

Isto posto, nos termos da fundamentação retro aduzida, CONHEÇO PARCIALMENTE do Recurso de Apelação Cível e, na parte conhecida, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a Sentença combatida, majorando os honorários advocatícios sucumbenciais para 12% (doze por cento) sobre o proveito econômico obtido pelo Embargado.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:

Acompanho o voto proferido pelo em. Desembargador Relator.