Tribunal: TJES
Processo: 0000065-59.2022.8.08.0055
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-02

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000065-59.2022.8.08.0055 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GETULIO DE OLIVEIRA SILVA, GETULIO DE OLIVEIRA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
CORRUPÇÃO ATIVA. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06 E ARTIGO 333 DO CÓDIGO PENAL, NA FORMA DO ARTIGO 69 DO CÓDIGO PENAL.

1
.
REDIMENSIONAMENTO DA
S
PENA
S
-BASE
S

AO MÍNIMO LEGAL
.
VIABILIDADE QUANTO AO CRIME DE CORRUPÇÃO ATIVA.
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. INVIABILIDADE QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA DO ENTORPECENTE. ARTIGO 42 DA LEI Nº 11.343/06
.

2.
FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS) EM RELAÇÃO AO TRÁFICO PRIVILEGIADO. VIABILIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. 3.
REALIZAÇÃO DE DETRAÇÃO
PENAL
.
IMPOSSIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO.

4
.

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.
1
.
Considerando a fundamentação inidônea da culpabilidade e circunstâncias do crime, de rigor a fixação da pena-base do crime de corrupção ativa do mínimo legal. Em sendo também inidônea a fundamentação da culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime em relação ao tráfico de drogas, a pena-base deve ser reduzida, sem, contudo, ser conduzida ao mínimo legal, considerando a natureza lesiva do entorpecente apreendido, em conformidade com o disposto no artigo 42 da Lei nº 11.343/06.

2
.

A modulação da benesse do tráfico privilegiado pode levar em consideração a natureza e quantidade de droga apreendida, desde que tais circunstâncias não tenham sido valoradas na primeira fase da dosimetria da pena, caso contrário, resta configurado
bis in idem
. Ausente fundamentação para o emprego de fração inferior, de rigor a redução da pena em 2/3 (dois terços), com a consequente substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem definidas pelo Juízo da Execução.
3
. Considerando a ausência de elementos para aferir com exatidão o tempo de prisão cumprida até a sentença em razão do processo, resta a análise para o Juízo da Execução.
4
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000065-59.2022.8.08.0055
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GETULIO DE OLIVEIRA SILVA e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000065-59.2022.8.08.0055 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GETULIO DE OLIVEIRA SILVA, GETULIO DE OLIVEIRA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
CORRUPÇÃO ATIVA. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06 E ARTIGO 333 DO CÓDIGO PENAL, NA FORMA DO ARTIGO 69 DO CÓDIGO PENAL.

1
.
REDIMENSIONAMENTO DA
S
PENA
S
-BASE
S

AO MÍNIMO LEGAL
.
VIABILIDADE QUANTO AO CRIME DE CORRUPÇÃO ATIVA.
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. INVIABILIDADE QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA DO ENTORPECENTE. ARTIGO 42 DA LEI Nº 11.343/06
.

2.
FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS) EM RELAÇÃO AO TRÁFICO PRIVILEGIADO. VIABILIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. 3.
REALIZAÇÃO DE DETRAÇÃO
PENAL
.
IMPOSSIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO.

4
.

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.
1
.
Considerando a fundamentação inidônea da culpabilidade e circunstâncias do crime, de rigor a fixação da pena-base do crime de corrupção ativa do mínimo legal. Em sendo também inidônea a fundamentação da culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime em relação ao tráfico de drogas, a pena-base deve ser reduzida, sem, contudo, ser conduzida ao mínimo legal, considerando a natureza lesiva do entorpecente apreendido, em conformidade com o disposto no artigo 42 da Lei nº 11.343/06.

2
.

A modulação da benesse do tráfico privilegiado pode levar em consideração a natureza e quantidade de droga apreendida, desde que tais circunstâncias não tenham sido valoradas na primeira fase da dosimetria da pena, caso contrário, resta configurado
bis in idem
. Ausente fundamentação para o emprego de fração inferior, de rigor a redução da pena em 2/3 (dois terços), com a consequente substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem definidas pelo Juízo da Execução.
3
. Considerando a ausência de elementos para aferir com exatidão o tempo de prisão cumprida até a sentença em razão do processo, resta a análise para o Juízo da Execução.
4
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000065-59.2022.8.08.0055 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GETULIO DE OLIVEIRA SILVA, GETULIO DE OLIVEIRA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
GETULIO DE OLIVEIRA SILVA
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Marechal Floriano, que o condenou como incurso nas sanções do artigo 33,
caput
, e artigo 333 do Código Penal, na forma do artigo 69 do Código Penal, à pena definitiva de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 120 (cento e vinte) dias-multa, para cumprimento em regime inicial aberto.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 28 de janeiro de 2022, o denunciado vendia e mantinha em depósito substâncias entorpecentes consistentes em crack e cocaína, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Em suas razões recursais, requer a defesa (I) a fixação das penas-bases no mínimo legal; (II) o emprego da fração máxima de 2/3 (dois terços) em relação ao tráfico privilegiado; e (III) realização de detração penal.

Pois bem.

A materialidade e a autoria foram devidamente reconhecidas no caderno processual. Por esta razão, a análise recursal se restringe ao arrazoado pelo apelante.

Em um primeiro momento, suscitou a defesa a fixação das penas-bases no mínimo legal, ante a inidoneidade do fundamento adotado para a exasperação
.

Ao apreciar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei nº 11.343/06, vejamos como dispôs o MM. Juiz para cada um dos crimes:

A
rtigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06
: “A
culpabilidade
encontra-se presente em seu alto grau de reprovabilidade. [...] Quanto às
circunstâncias
, não são boas, pois a venda foi em sua residência, próximo aos próprios filhos do réu, embora ele tenha dito que eles não viam nada; as
consequências
, que são os efeitos do uso de drogas, para a sociedade, também são desfavoráveis [...] Na forma do art. 42 da Lei 11.343/06, considero negativa a circunstância da
NATUREZA das drogas apreendidas
, crack e cocaína, em razão de seu potencial destrutivo e viciante [...]”.

Artigo 333 do Código Penal
:
“
A
culpabilidade
encontra-se presente em seu alto grau de reprovabilidade.
[...] Quanto às
circunstâncias
, não são boas, pois a corrupção foi em sua residência, próximo à própria família do réu [...]”.

Para a exasperação, deve o julgador respaldar-se em fundamentos exógenos ao tipo, relevantes, que justifiquem o elevado grau de reprovação da conduta do réu, seja pelas circunstâncias judicias objetivas ou subjetivas descritas no art. 59 do Código Penal.

Entendo que agiu com acerto o douto Magistrado de primeiro grau ao valorar negativamente a natureza das drogas apreendidas, considerando o alto potencial lesivo do crack e da cocaína.

Dessa mesma maneira já decidiu este E. Tribunal de Justiça em caso semelhante, senão vejamos:

PENAL PROCESSUAL PENAL - APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE DROGAS ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS - AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS PENAS APLICADAS COM JURIDICIDADE INVIABILIDADE PRÁTICA DE APLICAÇÃO IMEDIATA DA DETRAÇÃO JURIDICIDADE DA MANUTENÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO FIXADOS HONORÁRIOS.
[...]
3. Rejeitada a pretensão de redução das penas bases impostas ao recorrente, tendo em vista que mesmo diante da neutralidade da maioria das circunstâncias judiciais, e apenas a valoração negativa das consequências dos crimes apurados, utilizando-se de fundamentação inerente aos tipos penais imputados o efeito maléfico do tráfico e da associação para o tráfico na sociedade não transcende os preceitos dos delitos imputados -, as penas bases foram fixadas acima do mínimo em razão da permitida e efetiva aplicabilidade do art. 42 da Lei n. 11343/06, que revela que a natureza e a quantidade da droga, as quais constituem circunstância única, devem ser considerada com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal.
[...]
7. Recurso conhecido e desprovido. Honorários fixados.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 052180011091, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 12/04/2023, Data da Publicação no Diário: 14/04/2023).

Já em relação as demais circunstâncias, o que verifico nos autos é que o MM. Juiz utilizou fundamentação inidônea, em descompasso com o art. 93, inciso IX, da Carta da República e com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, motivo pelo qual o aumento decorrente dessas circunstâncias deve ser desconsiderado.

Arrolo abaixo precedente do STJ sobre o assunto:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXTORSÃO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL ADMISSÍVEL. AFASTADA A APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 182/STJ. DECISÃO REFORMADA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
[...]
2. "A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação"(AgRg no REsp n. 1.984.392/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022).
[...]
4. Provimento do agravo regimental. Conhecimento e provimento do recurso especial, para (re) fixar a condenação do recorrente em 6 anos de reclusão, em regime fechado, e 14 dias-multa. (AgRg no AREsp n. 2.073.714/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 5/8/2022).

Sendo assim, passo à nova dosimetria das penas.

1)
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06
:

Em vista da inidoneidade da fundamentação da culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime, mas remanescente a natureza da droga apreendida, reduzo a pena de forma proporcional ao fixado na sentença,
arbitrando a pena-base em
5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão
e 515 (quinhentos e quinze) dias-multa
.

Presente a circunstância atenuante da confissão espontânea, razão pela qual
fixo a pena no mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão
, considerando a expressa vedação da Súmula n. 231 do STJ de que seja a pena reduzida aquém do mínimo.

Ausentes circunstâncias agravantes.

Presente a causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, tendo sido empregada fração inferior à máxima prevista, o que foi objeto de irresignação da defesa.

Inobstante tenha o Magistrado reconhecido a incidência da causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, aplicou a fração de 1⁄2 (metade), sem, contudo, apresentar justificativa para tanto.

Conforme disciplina a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a modulação da benesse do tráfico privilegiado pode levar em consideração a natureza e quantidade de droga apreendida, desde que tais circunstâncias não tenham sido valoradas na primeira fase da dosimetria da pena.

No caso em questão, como tais circunstâncias já foram empregadas para a exasperação da pena-base, configuraria
bis in idem
valorá-las novamente para a modulação da fração referente à causa de diminuição de pena.

Neste sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PLEITO DE AFASTAMENTO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU GRAU MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE DE DROGAS PARA MAJORAR A PENA E MODULAR A FRAÇÃO DO BENEFÍCIO. BIS IN IDEM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
[...]
II - Com efeito, a Terceira Seção deste Sodalício firmou o entendimento de que, na hipótese em que a quantidade de entorpecente é levada a efeito na primeira fase da dosimetria, o referido fator não pode ser utilizado novamente, na terceira fase, como o único fundamento para negar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Além disso, a modulação do grau de redução não pode ser operada com base na quantidade de droga apreendida, se o volume de entorpecente já foi utilizado na primeira etapa da dosimetria, sob pena de configurar bis in idem, conforme assentado pelo Supremo Tribunal Federal, no RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese de Repercussão Geral n. 712). Precedentes.
[...]
Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 839.739/RJ, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023).

Diante disso, de rigor a aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços).

Portanto, reduzo a pena em 2/3 (dois terços),
fixando-a em
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e
1
00 (
cem
) dias-multa
.

Ausentes causas de aumento de pena,
sendo definitiva a reprimenda acima arbitrada
.

2)
ARTIGO 33
3

DO CÓDIGO PENAL
:

Em vista da inidoneidade da fundamentação da culpabilidade e circunstâncias do crime,
fixo a pena-base no mínimo legal de 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa
.

Presente a circunstância atenuante da confissão espontânea, sendo inviável, contudo, a redução da pena, por já tê-la arbitrado no mínimo legal (Súmula n. 231 do STJ).

Ausentes circunstâncias agravantes, bem como causas de diminuição ou aumento de pena,
sendo definitiva a reprimenda arbitrada
.

Considerando a incidência do concurso material (artigo 69 do Código Penal),
a
s penas totalizam 3 (três) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 110 (cento e dez) dias-multa
.

Preservo o
regime inicial ABERTO
para cumprimento de pena, nos termos do artigo 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal.

Preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução.

Mantenho incólumes os demais termos da r. sentença.

Por fim, busca a defesa a realização da detração penal, na forma do art. 387, §2º, do Código de Processo Penal.

Entretanto, considerando a ausência de elementos para aferir com exatidão o tempo de prisão cumprida até a sentença em razão deste processo, deixo a análise para o Juízo da Execução.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO

RECURSO
E
DOU
-LH
E

PARCIAL
PROVIMENTO,
tão somente para reduzir as penas-bases impostas ao réu e aplicar a fração de 2/3 (dois terços) quanto ao tráfico privilegiado, mantendo-se incólume a r. sentença quanto aos demais termos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Adiro à revisão e a
companho o voto de Relatoria.