Tribunal: TJES
Processo: 0007908-10.2022.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-05-28

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06.
1.
ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. DOSIMETRIA.
2.
REDUÇÃO PENA-BASE. INVIABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ARTIGO 42, DA LEI Nº 11.343/06.
3.
ATENUANTE PRIMARIEDADE. INDEFERIMENTO.
4.
CONCESSÃO DO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06. CIRCUNSTÂNCIAS APREENSÃO. NOTAS FRACIONADAS E RÁDIO COMUNICADOR.
5.
REDUÇÃO PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE.
6.
CONCESSÃO ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. JUÍZO EXECUÇÃO.
7.
CONCESSÃO AO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RÉU CUSTODIADO DURANTE INSTRUÇÃO.
8.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. 2. Inviável a redução da pena-base, tendo o magistrado sentenciante a exasperado ante a quantidade, variedade e natureza das drogas apreendidas, nos termos do artigo 42, da Lei nº 11.343/06. 3. Quanto ao pedido de consideração da primariedade, cabe consignar que “inexiste no Código Penal a atenuante de primariedade. Ainda que fosse possível reconhecer outras causas, na forma do art. 66, CP, revela tamanho contrassenso beneficiar o agente que não viola a norma penal, pois é o que dele se espera. Ademais, a primariedade deve ser considerada na primeira fase, a fim de que a pena-base se aproxime ou seja, fixada no mínimo legal”. [...]. (TJES; APCr 0003573-50.2019.8.08.0012; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/12/2021; DJES 17/01/2022). Precedentes. 4. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 são cumulativos, de modo que para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. No caso, entendo que comprovada a sua dedicação a atividades criminosas, uma vez que portava rádio comunicador e quantia em dinheiro, em notas fracionadas. Precedentes. 5. É inviável a isenção da pena de multa em razão das condições financeiras do apelante, quando, na fixação do valor de cada dia multa, momento em que se levará em consideração a hipossuficiência do apenado, restar fixado cada dia-multa à razão mínima de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos. Portanto, estando a pena de multa prevista no preceito secundário do tipo penal e devidamente respeitada a hipossuficiência econômica do apelante em sua fixação, não há possibilidade da isenção ou redução desta penalidade. 6. A concessão da Assistência Judiciária Gratuita só poderá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do réu, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do CPC, c/c art. 3°, do CPP. 7. Conforme entendimento consolidado deste e. TJES, “tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual não deve ser permitido recorrer em liberdade após a condenação em Juízo de primeiro grau, especialmente enquanto inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia”. (TJES; APCr 0009816-71.2019.8.08.0024; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 27/10/2021; DJES 08/11/2021). Precedentes. 8. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007908-10.2022.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: CASSI JONES DA PENHA CORREA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06.
1.
ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. DOSIMETRIA.
2.
REDUÇÃO PENA-BASE. INVIABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ARTIGO 42, DA LEI Nº 11.343/06.
3.
ATENUANTE PRIMARIEDADE. INDEFERIMENTO.
4.
CONCESSÃO DO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06. CIRCUNSTÂNCIAS APREENSÃO. NOTAS FRACIONADAS E RÁDIO COMUNICADOR.
5.
REDUÇÃO PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE.
6.
CONCESSÃO ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. JUÍZO EXECUÇÃO.
7.
CONCESSÃO AO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RÉU CUSTODIADO DURANTE INSTRUÇÃO.
8.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. 2. Inviável a redução da pena-base, tendo o magistrado sentenciante a exasperado ante a quantidade, variedade e natureza das drogas apreendidas, nos termos do artigo 42, da Lei nº 11.343/06. 3. Quanto ao pedido de consideração da primariedade, cabe consignar que “inexiste no Código Penal a atenuante de primariedade. Ainda que fosse possível reconhecer outras causas, na forma do art. 66, CP, revela tamanho contrassenso beneficiar o agente que não viola a norma penal, pois é o que dele se espera. Ademais, a primariedade deve ser considerada na primeira fase, a fim de que a pena-base se aproxime ou seja, fixada no mínimo legal”. [...]. (TJES; APCr 0003573-50.2019.8.08.0012; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/12/2021; DJES 17/01/2022). Precedentes. 4. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 são cumulativos, de modo que para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. No caso, entendo que comprovada a sua dedicação a atividades criminosas, uma vez que portava rádio comunicador e quantia em dinheiro, em notas fracionadas. Precedentes. 5. É inviável a isenção da pena de multa em razão das condições financeiras do apelante, quando, na fixação do valor de cada dia multa, momento em que se levará em consideração a hipossuficiência do apenado, restar fixado cada dia-multa à razão mínima de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos. Portanto, estando a pena de multa prevista no preceito secundário do tipo penal e devidamente respeitada a hipossuficiência econômica do apelante em sua fixação, não há possibilidade da isenção ou redução desta penalidade. 6. A concessão da Assistência Judiciária Gratuita só poderá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do réu, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do CPC, c/c art. 3°, do CPP. 7. Conforme entendimento consolidado deste e. TJES, “tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual não deve ser permitido recorrer em liberdade após a condenação em Juízo de primeiro grau, especialmente enquanto inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia”. (TJES; APCr 0009816-71.2019.8.08.0024; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 27/10/2021; DJES 08/11/2021). Precedentes. 8. Recurso conhecido e desprovido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

T
enho sob exame recurso de apelação
c
riminal,
interposto por
Cassi Jones da Penha Correa
, inconformado com a r. Sentença prolatada pelo Juízo da
2ª
Vara Criminal da Comarca de
Cariacica
(fls.
124/130
dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/02-verso, narra o seguinte:

“
S
egundo o inquérito policial anexo, no dia 25 de dezembro de 2022, por volta das 19 horas e 33 minutos, durante patrulhamento na Rua José de Anchieta, Flexal I, Cariacica/ES, o denunciado acima qualificado, trazia consigo para o tráfico, em desacordo com a Lei, 38 (trinta e oito) buchas da substância conhecida como ‘maconha’, 09 (nove) pinos de substância conhecida como ‘cocaína’, 24 (vinte e quatro) pedras de substância conhecida como ‘crack’, 10 (dez) buchas de substância conhecida ‘haxixe’, 14 (quatorze) frascos de substância conhecida de ‘loló’, além de R$ 53,00 (cinquenta e três reais) em espécie, (auto de apreensão de fls. 20 e auto de constatação provisório de fls. 21).

Apontam os autos que, na data d
o
evento, polici
ais
militares realizaram patrulhamento no bairro Flexal I, que é conhecido pelo intenso tráfico de drogas.

Segundo os autos, ao chegarem no endereço mencionado, puderem ver o indivíduo que estava com uma sacola e um rádio comunicador, em local utilizado para o tráfico de drogas, o qual, ao perceber a presença dos policiais, tentou empreender em fuga, o qual adentrou em um imóvel que estava aberto e sem moradores mas foi alcançado pela guarnição.

No momento em que se evadia, o denunciado arremessou o rádio comunicador, que não foi localizado, e a referida sacola em uma área de mata, a qual foi recolhida e ao verificar o interior dela verificou-se que haviam substância conhecida ‘maconha’, ‘cocaína’, ‘crack’, ‘haxixe’ e ‘loló’, nas quantidades mencionadas no auto apreensão, além de uma quantia em dinheiro no valor de R$ 53,00 (cinquenta e três reais). [...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de singela instância
condenou
o recorrente nas sanções do
artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06
, à pena de
06 (seis) anos
de reclusão
, bem como
600 (seiscentos
) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime
semiaberto

para início de cumprimento de pena.

Nas
razões recursais
, sediadas às fls.
131/143
dos autos físicos, a defesa requer:
i)
a absolvição do recorrente, sob a alegação de insuficiência probatória. Subsidiariamente, pleiteia:
ii)
a redução da pena-base ao mínimo legal;
ii
i
)
a aplicação da atenuante da primariedade;
i
v
)
a concessão da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da
Lei nº 11.343/06;
v)

a
redução da pena de multa;
vi)
a
concessão da assistência judiciária gratuita; e
vi
i
)

seja deferido ao réu
o direito de recorrer em liberdade.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um
tipo penal misto alternativo
ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente,
bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a
materialidade
do crime restou
inconteste
, por meio do
Boletim Unificado
de fls.
11/14,
pelo
Auto de Apreensão
de fls.
23,
pelo

Auto de Constatação de Substância Entorpecente
de fl.
24
, bem como por meio do
Laudo de Exame Químico
de fl. 103, todos dos autos físicos.

Quanto à
autoria
do crime,
passo a tecer algumas considerações
.

Inicialmente, destaco que, logo após os fatos narrados na denúncia, o policial militar
Rodrigo Maldonado Dias
, às fls.
15
dos autos físicos do inquérito policial, declarou o seguinte:

“
[...
]
que durante patrulhamento tático motorizado no bairro Flexal, mais especificamente na rua José de Anchieta, as equipes de Força Tática RP’s 4719 (Sgt Lucas Cabral, Sd Hygor, Sd Kehler e Sd Maldonado) e 5059 (Cb Laa, Cb Thiago Pereira e Cb Teles), visualizaram um indivíduo de posse de uma sacola cor de rosa e um rádio comunicador, em local reconhecidamente utilizado para tráfico de drogas. Ao ver a equipe policial, o indivíduo saiu correndo, sendo possível visualizar este lançando o rádio comunicador que portava em uma área de mata, e mais a frente, a sacola que carregava. Ao ser arrecadada, foi mantido contato via rádio ponto a ponto com as equipes policiais que se encontravam próximos, tendo a equipe da RP 5058 (Sgt Canal, Cb Feliamino, Sd Torquato e Sd Leandro) desembarcado e subido a pé a escadaria no Casquinha. Ao ver esta equipe, que avançava, adentrou um imóvel que se encontrava aberto e sem seus moradores. Conforme constatado o flagrante, ingressamos no imóvel, onde localizamos e detivemos o nacional que se encontrava na posse e comercialização de ilícitos, sem este algemado para resguardar a integridade física dos envolvidos, assim como evitar um nome intento de fuga. Refeito o percurso tomado, não obtivemos êxito em localizar o rádio comunicador que utilizava no momento que fora visto. Dessa forma, na posse dos ilícitos, o mesmo foi conduzido a 4
ª
DRC para a toma
da de providências cabíveis, sendo apresentado em sede policial incólume, sem lesões aparentes. Em sede policial, foi contabilizado todo material que se encontrava na sacola que Cassi Jones da Penha Correa trazia consigo e dispensou na área de mata ao notar a presença policial; que dentro da sacola foram encontrados 38 unidades de substância similar à maconha, 09 pinos de substância similar à cocaína, 24 pedras de crack, 10 unidades de haxixe, 14 frascos de loló, além de R$ 53,00 em espécie”.

Exatamente no mesmo sentido se manifestou o policial militar
Lucas Kehler de Andrade
às fls.
16 dos autos físicos.

Em juízo, os agentes mantiveram suas versões, relatando um pouco mais sobre a dinâmica dos fatos. Confira-se as transcrições de seus depoimentos em mídia acostada
às fls.
109
:

PMES Lucas Kehler:

“
[...] que as guarnições estavam em patrulhamento no local, que é conhecido pelo intenso tráfico; que
a minha guarnição veio pela parte de cima, do beco do Casquinha, quando o vimos segurando uma sacola e o rádio comunicador; que vi ele com a sacola; que quando ele percebeu a presença, ele dispensou a sacola e correu; que vimos ele dispensando a sacola e correndo para a parte de baixo do beco; que na parte de baixo já tinha outra guarnição realizando o patrulhamento; que nisso, conseguimos recuperar a sacola com entorpecentes; que fizemos a comunicação de ponta a ponta com a guarnição que estava embaixo, e informamos que ele havia saído correndo para parte de baixo do beco; que foram eles que visualizaram ele no imóvel; que foram eles que o abordaram também; que eram vários tipos de drogas; que não me recordo o que ele disse”.

PMES Rodrigo Maldonado Dias:

“
[...
]
que foi na região do bairro Flexal, especificamente na região da Casquinha; que é um estabelecimento comercial, que tem aos pés do beco; que ele estava na parte de cima do beco; que é uma região bem conhecida pelo tráfico, com os meninos posicionados, e realizando mercância, com rádio comunicador, fazendo monitoramento das viaturas; que enquanto fazíamos diligência na região, duas viaturas vieram pela principal e já se depararam com ele com sacola e rádio comunicador; que o vi com a sacola e o rádio; que quando o vimos, desembarcamos da viatura, e tentamos abordá-lo a pé; que nisso, ele se evadiu; que uma terceira viatura vinha pela parte de baixo do beco, e os alertamos, dizendo que havia um indivíduo descendo o beco; que nisso, eles começaram a subir; que enquanto ele descia, nós vimos ele arremessando a sacola e o rádio comunicador; que no que ele jogou, ele entrou na residência das proximidades; que pegamos o material; que o rádio não conseguimos localizar, porque ele jogou em uma área de mata; que a sacola continha vários entorpecentes; que confirmo minhas declarações prestadas em sede policial”.

Nesse contexto, cabe ressaltar, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem dos recorrentes, o meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento destes agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôn
eas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os dep
oimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:

[...] Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. - A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente. - Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 718.028; Proc. 2022/0010327-0; PA; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 15/02/2022; DJE 21/02/2022).

[...] 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os
depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório
, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...]. (STJ – AgRg no AREsp 918323 / RS – Relator Ministro RIBEIRO DANTAS – T5 – QUINTA TURMA – DJe 26/11/2019).

O apelante, ao ser ouvido em juízo, negou a autoria do crime, argumentando que era usuário, e que os policiais o incriminaram pois ele não quis revelar a identidade de quem lhe havia vendido as drogas, conforme se verifica em mídia acostada
às fls.
109.

Sobre o fato, a versão do apelante
está isolada nos autos, não havendo nenhum outro respaldo probatório apto a corroborá-la,
ao passo que
as narrativas informadas pelos agentes da Lei encontram-se em harmonia, não havendo elemento apto a invalidá-las.

Assim, entendo que
o conjunto probatório existente nos autos é suficiente para ensejar a condenação do recorrente pelo crime previsto no
art. 33,
caput
, da Lei de nº 11.343/06,

não podendo prosperar o pleito absolutório.

Passo a análise dos pedidos referentes à dosimetria da pena
.

N
o que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um

exercício de discricionariedade vinculada, que deve sempre se pautar em motivação idônea.

No caso em comento, na
primeira fase
da dosimetria, ao analisar as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, e considerando que o preceito secundário previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, prevê a pena abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, o magistrado
a quo
fixou a pena-base dos apelantes em
06
(seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
, com fundamento no artigo 42, da Lei nº 11.343/06.

Sob tal enfoque, agiu com acerto
o magistrado sentenciante
no momento em que promoveu a exasperação da pena-base relativa ao crime de tráfico, a partir da preponderância da natureza, diversidade e quantidade de drogas apreendidas (artigo 42, da Lei nº 11.343/2006), assim como enuncia o uníssono entendimento jurisprudencial aplicável à hipótese. Confira-se:

1. Conforme o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, ‘o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente’. (...). (STJ; AgRg-AgRg-AREsp 2.182.611; Proc. 2022/0241721-0; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; Julg. 13/12/2022; DJE 16/12/2022).

In casu
, de acordo com o laudo químico de fls. 103 dos autos físicos, foram apreendidos
38 (trinta e oito) buchas de maconha, perfazendo 171,5 g (cento e setenta e um gramas e cinquenta decigramas); 09 (nove) pinos de cocaína, perfazendo 67,6 g (sessenta e sete gramas e seis decigramas); 24 (vinte e quatro) pinos de crack, perfazendo 28,3 g (vinte e oito gramas e três decigramas); 10 (dez) buchas de haxixe perfazendo 3,4 g (três gramas e quatro decigramas); e 14 (quatorze) frascos de loló, perfazendo 167 g (cento e sessenta e sete gramas)
.

O
artigo 42, da Lei nº 11.343/06, não menciona apenas a quantidade de droga – o que também reputo suficiente à exasperação da pena-base no presente caso –, podendo o magistrado sentenciante exasperar
também em
razão
da natureza e da diversidade de droga
.
In casu
, foram apreendidos
quatro
tipos
de droga, sendo duas delas de nocividade excessiva
, estando-as acondicionadas de forma individual, e em quantidade expressiva. Nesse sentido:

[...]
2. Aos recorrentes foi aplicada a pena-base em ambos delitos um pouco acima do mínimo legal, em apenas 06 (seis) anos de reclusão, justificada principalmente diante da diversidade dos entorpecentes apreendidos (maconha, crack e cocaína), conforme preceitua o artigo 42 da Lei nº 11.343/06. Não há que se falar em redução da pena-base dos apelantes, pois nota-se que a dosimetria confeccionada em primeiro grau de jurisdição foi muito bem elaborada e não merece qualquer tipo de reparos, uma vez que os ditames legais dos artigos 59 e 68 do Código Penal e do artigo 42 da Lei nº 11.343/06 foram seguidos e todas as etapas da dosimetria foram realizadas de forma bem fundamentada pelo magistrado competente.
3. Medida de rigor afastar-se, desde já, a causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, ante a incompatibilidade com a condenação do recorrente pela associação à traficância (art. 35, Lei nº 11.343/06). 4. Diante da ausência de redução do quantum de pena privativa de liberdade fixado aos recorrentes, impossível a alteração do regime inicial de cumprimento de pena ou da sua substituição, conforme descrito no § 2º, do artigo 33, do Código Penal e do artigo 44 também do Código Penal. 5. Recursos improvidos. (TJES; APCr 0026638-97.2018.8.08.0048; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 22/06/2022; DJES 01/07/2022).

Assim, entendo que a fundamentação trazida em sentença é adequada e suficiente para manter as penas-bases
em

06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Na
segunda fase
da dosimetria, a defesa pleiteia a
atenuante da primariedade.

Sobre o tema,
ressalto que a
primariedade do réu não exprime nenhum valor sobre a sanção, uma vez que a inexistência de condenação criminal ou notícias de prévio envolvimento na prática de crimes não constitui virtude, mas mero dever de um cidadão comum.

Quanto ao tema, trago à colação o seguinte entendimento deste egrégio Tribunal de Justiça:

[...] 4. Inexiste no Código Penal a atenuante de primariedade. Ainda que fosse possível reconhecer outras causas, na forma do art. 66, CP, revela tamanho contrassenso beneficiar o agente que não viola a norma penal, pois é o que dele se espera. Ademais, a primariedade deve ser considerada na primeira fase, a fim de que a pena-base se aproxime, ou seja, fixada no mínimo legal. [...]. (TJES; APCr 0003573-50.2019.8.08.0012; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/12/2021; DJES 17/01/2022).

Adiante,
a defesa requer,

na terceira fase
, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da
Lei nº 11.343/06
, em sua fração máxima.

A referida minorante encontra-se assim descrita:

§ 4
º
Nos delitos definidos no caput e no § 1
º
deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são
cumulativos
, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa
.

Nessa senda, vejo que o privilégio foi afastado pelo fato do apelante, à época da prolação de sentença, responder por outras ações penais ainda em curso ou sem trânsito em julgado.

Sobre o assunto,

o
entendimento adotado pelo magistrado sentenciante contraria a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que não tem mais aceitado, isoladamente, ações penais em curso, ainda que com sentença condenatória e pendente de recurso, como fundamento para afastar o tráfico privilegiado.

Nesse particular, no bojo do
REsp n. 1.977.027/PR, o Superior Tribunal de Justiça fixou o
Tema Repetitivo de
nº
1139, segundo o qual
“
é
vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”
.

Confira-se a ementa do referido julgado:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06.
INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA.
1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais.
[...] 4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal,
a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo,
permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena.
[...] 12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese:
"É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06"
. A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c. o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017). 13. Recurso especial provido.
(
REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022).

Não obstante a fundamentação adotada pelo magistrado sentenciante não ser suficiente para afastar o tráfico privilegiado,
ao
an
alisar

os
autos
vislumbro
a presença de outros elementos que obstam a
concessão da referida benesse,
os quais demonstram que o apelante se dedica a atividades ilícitas.

Destaco, no ponto,
q
ue adoto o entendimento externado pelo c. Superior Tribunal de Justiça, de que
“o
efeito devolutivo da apelação é amplo, permitindo a revisão da dosimetria da pena e do regime de cumprimento, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, sem que haja violação do disposto no art. 617 do Código de Processo Penal
. Nesse contexto, ainda que em recurso exclusivo da defesa e desde que não seja agravada a situação do acusado, não configura reformatio in pejus a adoção de fundamentação própria pelo Tribunal a quo para manter a pena ou o regime prisional fixados na sentença. [...] (AgRg no HC n. 706.077/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 2/3/2023)”.

Assim, diante do efeito devolutivo da apelação criminal e consoante autoriza a jurisprudência pátria, entendo ser o caso de manter o afastamento do tráfico privilegiado, mas por motivação distinta daquela constante na sentença. Explico.

Conforme informado pelos policiais militares que realizaram a abordagem do apelante e apreensão dos ilícitos,
foram apreendidos R$ 53,00 (cinquenta e três reais), em notas fracionadas em espécie, bem como dispensado, na fuga, um rádio comunicador.

A propósito, cumpre destacar que o
modus operandi
do tráfico é elemento plenamente justificável para o afastamento da benesse
prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, conforme
entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria:

[...] A causa de diminuição da pena do tráfico privilegiado é aplicável quando o apenado for réu primário, de bons antecedentes, que não se dedique ao crime e nem integre organização criminosa, conforme previsão do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006.
As instâncias ordinárias firmaram o entendimento de que o agravante praticaria o tráfico com habitualidade, destacando as circunstâncias do flagrante, quando houve a apreensão de petrechos usualmente empregados na prática profissional da mercancia ilícita (balança de precisão, simulacro de arma de fogo, embalagens, rolos de plástico, quantia elevada em dinheiro)
. Para se reformar a conclusão a que se chegou na origem, impõe-se aprofundado reexame do quadro fático-probatório, ao qual a via estreita, de cognição sumária, do writ, não se presta. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 843.536/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 6/12/2023).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA O AFASTAMENTO DO PRIVILÉGIO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem afastou a incidência da minorante do tráfico privilegiado, porquanto os elementos concretos do caso conduziram à conclusão de que o agravante dedicava-se à atividade criminosa, em razão da elevada quantidade e variedade de drogas encontradas na posse do acusado, forma de acondicionamento e local de apreensão dos entorpecentes (‘boca de fumo’), bem ainda, apreensão de petrechos para comercialização das substâncias ilícitas e cadernos de anotações a respeito.
2. Esse entendimento está em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que elementos tais quais petrechos e anotações típicos de tráfico, balança de precisão, ponto habitual de venda, forma de acondicionamento da droga, entre outros, somados à quantidade e à variedade de entorpecentes, são idôneos para afastar a benesse do tráfico privilegiado, pois indicam a dedicação do acusado a atividades ilícitas. Precedentes
.
3
. A modificação deste entendimento demandaria necessariamente revolvimento fático probatório, vedado pela Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça – STJ. 4 Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.181.966/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 10/3/2023).

Em razão disso, por não preencher todos os requisitos necessários à concessão da causa especial de diminuição de pena, mostra-se inviável a aplicação da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, conforme pretendido pelo apelante.

Ainda, a defesa pugna pela
retificação da pena de multa
, diante da hipossuficiência financeira do apelante, contudo,
também não lhe assiste razão.

Saliento que a pena pecuniária segue um sistema bifásico: na primeira fase da aplicação da multa, deve-se levar em consideração as circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, bem como as eventuais agravantes, atenuantes, causas de aumento e de diminuição de pena, consoante foi feito no presente caso.

Por sua vez, na segunda fase, onde o magistrado fixa o valor de cada dia multa, o qual varia de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato até 5 vezes este salário, que levará em consideração a hipossuficiência do apenado, o que foi realizado no caso em tela, eis que foi fixado cada dia-multa à razão mínima de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Desse modo, estando a pena de multa prevista no preceito secundário do tipo penal, e devidamente respeitada a hipossuficiência econômica do apelante, vez que foi fixado cada dia multa no valor mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato,
não há possibilidade de redução ou isenção desta penalidade, ainda que o recorrente seja hipossuficiente economicamente.

A
defesa pugna, ainda, pela concessão ao requerente do
benefício da justiça gratuita
, todavia, entendo que, neste ponto, também
não lhe assiste razão
.

Isso porque, o artigo 804, do Código de Processo Penal dispõe que
“a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Comentando o referido dispositivo legal, leciona Julio Fabbrini Mirabete, in Código de Processo Penal Interpretado, que: “A pobreza do condenado não impede a condenação nas custas. É na execução que a miserabilidade jurídica do condenado deve ser examinada, a fim de ser concedida a isenção”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Caso o magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 05 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3
º,
do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que
cabe ao magistrado responsável pela Execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento,
pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apelante, sem que isto implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput
e § 1°, do Código de Processo Civil.

Por fim, a defesa se insurge quanto à manutenção da prisão preventiva do apelante, salientando, no ponto,
não estarem presentes os pressupostos do artigo 312, do Código de Processo Penal.

O
bservo que o recorrente esteve preso durante toda a instrução criminal, não sendo crível que, após a prolação da sentença condenatória, momento em que se extrai um juízo de certeza quanto à autoria e materialidade, lhe seja deferido o direito de recorrer em liberdade, mormente diante da inexistência de circunstância superveniente a tolher a necessidade da custódia.

Nesse sentido, destaco pronunciamento deste Tribunal de Justiça acerca da matéria:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. ARMA DE FOGO. ART. 157, § 2º-A, I, CP. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ADEQUADA. ATENUANTE. FRAÇÃO DE 1/6. CAUSA DE AUMENTO. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA NA ARMA DE FOGO.
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE AFASTADO.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...].
4. A orientação jurisdicional do STJ e do STF é no sentido de que, tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual não deve ser permitido recorrer em liberdade após a condenação em Juízo de primeiro grau, especialmente enquanto inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; APCr 0009816-71.2019.8.08.0024; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 27/10/2021; DJES 08/11/2021).

Dessa forma, vislumbro não ser o caso de acolher o seu pleito de recorrer em liberdade.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

do recurso interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo-se incólumes os fundamentos da r. sentença de primeiro grau.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)