Tribunal: TJES
Processo: 5000258-96.2023.8.08.0008
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS
Órgão julgador: THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS
Órgão colegiado: Turma Recursal - 4ª Turma
Assuntos: Anulação
Data de julgamento: 2024-04-09

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000258-96.2023.8.08.0008
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: LEUDIMAR XAVIER VIEIRA DARIVA
RECORRIDO: MUNICIPIO DE BARRA DE SAO FRANCISCO
RELATOR(A):
THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 4ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5000258-96.2023.8.08.0008

RECORRENTE:
LEUDIMAR XAVIER VIEIRA DARIVA.

RECORRIDO:
MUNICÍPIO DE BARRA DE SÃO FRANCISCO.

RELATOR:
DR. JUIZ DE DIREITO THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVÊAS.

JUIZ SENTENCIANTE:

DENER CARPANEDA
.

EMENTA: RECURSO INOMINADO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE. NULIDADE DE CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO. CONTRATAÇÃO REALIZADA POR MAIS DE QUATRO ANOS. CONTRATAÇÃO ININTERRUPTA PARA O MESMO CARGO. INEXISTÊNCIA DE CARÁTER EXCEPCIONAL OU DE INTERESSE PÚBLICO. RECONHECIDA A NULIDADE DOS CONTRATOS. DIREITO AO DEPÓSITO DO FGTS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

Relatório

Trata-se de ação anulatória ajuizada por LEUDIMAR XAVIER VIEIRA DARIVA em face do MUNICÍPIO DE BARRA DE SÃO FRANCISCO.

Em síntese, a parte autora sustenta ter sido contratada pelo requerido sob o regime de designação temporária, contudo, não recebeu o FGTS devido sobre o período trabalhado.

A sentença homologada pelo juízo singular dispôs que:

[...] Ante o exposto,
JULGO IMPROCEDENTES
os pleitos inaugurais.

Por oportuno, declaro extinta a presente relação jurídica processual, com resolução do mérito, na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Irresignada com a sentença proferida no ID 5651384, a parte autora interpôs Recurso Inominado, sustentando que o período que exerceu a atividade não caracteriza a temporariedade da contratação, porquanto os contratos foram celebrados pelo período de 2018 a 2022, sendo estes sucessivos. Aduz que os períodos de janeiro e fevereiro correspondem ao período de férias e de recesso escolar, razão pela qual devem ser declarados nulos os contratos temporários.

É o relatório.

PROJETO DE VOTO

Conheço do recurso interposto, eis que estão preenchidos os requisitos de admissibilidade, recebendo-o, apenas, em seu efeito devolutivo, eis que ausentes as hipóteses que justifiquem a concessão do efeito suspensivo previsto no artigo 43 da lei nº 9.099/95.

DEFIRO o pedido de assistência judiciária gratuita à parte recorrente, uma vez que comprovada nos autos a sua hipossuficiência, na forma dos arts. 98 e seguintes do CPC.

Analisando detidamente os autos, entendo que a sentença merece modificação.

No caso em análise, o recorrente afirma que o contrato há de ser declarado nulo, apontando o fato de que o contrato temporário havia sido prorrogado por mais de 04 (quatro) anos, de forma ininterrupta e para o mesmo cargo.

Nesse sentido, cabe relembrar o que dita o art. 37, IX, da CRFB/88, que afirma que, em casos excepcionais, pode o Poder Público se utilizar da contratação por tempo determinado, na forma estabelecida em lei.

Portanto, nas palavras de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO:

[...] A razão do dispositivo constitucional em apreço, obviamente, é contemplar situações nas quais ou a própria atividade a ser desempenhada, requerida por razões muitíssimo importantes, é temporária, eventual (não se justificando a criação de cargo ou emprego, pelo que não haveria cogitar do concurso público), ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interesse público demanda que se faça imediato suprimento temporário de uma necessidade (neste sentido “necessidade temporária”, por não haver tempo hábil para realizar concurso, sem que suas delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar. (Curso de Direito Administrativo, 31ª Edição, Malheiros Editores, p. 290)

Fica claro que, revelada a impossibilidade de realização de concurso para suprimento da vaga, reconhece-se como excepcional e de interesse público a contratação temporária, uma vez que necessária para cobrir acasos inesperados, tais como substituições de servidores efetivos afastados, seja por licenças médicas, licença maternidade ou paternidade, dentre outros.

Portanto, o que eiva a contratação temporária de nulidade são as prorrogações exageradas ou as sucessivas contratações, em desconformidade com a natureza temporária e excepcional, com burla ao princípio republicano do preenchimento de cargos de natureza e necessidade permanente mediante aprovação em concurso público.

Cabe salientar que o nosso TJES possui precedentes em igual sentido, admitindo a renovação de alguns contratos por tempo determinado, portanto que vigorem em período de três anos. É assim que vota o excelentíssimo Desembargador MANOEL ALVES RABELO:

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL OMISSÃO PREQUESTIONAMENTO – INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO JULGADO PRECEDENTE NÃO APLICÁVEL AO CASO CONCRETO – RECURSO DESPROVIDO. 1 Ao que se depreende da análise do v. acórdão objurgado, houve manifestação sobre todas as questões postas nos autos e pertinentes ao julgamento do pleito contido no apelo, ao se manifestar expressamente sobre a ausência de nulidade do contrato da embargante, porquanto
não houve renovação por longo período de tempo, tendo perdurado por menos de três anos.
2 - Embora a atividade desempenhada seja considerada essencial, a contratação temporária é reputada válida quando realizada de acordo com os ditames do artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, ou seja, quando existente situação de caráter excepcional e transitório, não se aplicando ao caso os precedentes invocados pela parte. 3 - Recurso desprovido. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 037160005023, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/05/2018, Data da Publicação no Diário: 14/05/2018). (g.n).

Nesta senda,
a contratação temporária em desconformidade com os ditames fixados pelo ordenamento jurídico é ato nitidamente nulo
, contudo, quando efetivamente prestados os serviços, tal eiva não obsta o reconhecimento do direito do servidor temporário ao depósito do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, conforme previsão do art. 19-A da Lei no 8.036/90, com a redação conferida pela Medida Provisória no 2.164- 41/2001:

Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º , da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. (Incluído pela Medida Provisória no 2.164-41, de 2001).

Em igual sentido, o TJ-ES, em seu Enunciado de Súmula nº 22, afirma que:

Súmula 22 - É devido o depósito do Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2o, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

Na hipótese, observo da ficha financeira autoral
que os contratos firmados entre a recorrente e o recorrido vigoraram nos seguintes períodos (ID 5651172):

Vínculo

Período

1

19/02/2018 a 31/12/2018

2

01/02/2019 a 23/12/2019

3

03/02/2020 a 18/12/2020

4

15/03/2021 a 02/01/2023

Constata-se que todos os contratos em questão foram firmados para o exercício do mesmo cargo, qual seja Professor. Dessa forma, é perceptível a continuidade do contrato por tempo determinado com o recorrido por mais de 04 (quatro) anos, configurando-se, então, como nulos, em vista das sucessivas renovações, ultrapassando-se, inclusive, os 03 (três) anos considerados como razoáveis pela jurisprudência do TJES.

Outrossim, importante pontuar que a ocorrência de interrupção nos anos de 2019 (janeiro), 2020 (janeiro) e 2021 (janeiro e fevereiro) não descaracteriza a natureza contínua dos contratos temporários, porquanto tais períodos correspondem ao período de férias e recesso escolar.

Passo por conseguinte à análise do período a ser restituído pela parte recorrida.

De acordo com entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no tema 608 (ARE nº 709212/DF), em regime de repercussão geral:

Tema 608 - O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.

Nesse sentido, para efeitos de cobrança de valores a serem depositados no FGTS, deve ser contado o prazo de 05 (cinco) anos anteriores à propositura da ação.

Considerados os prazos esmiuçados previamente, e considerando que a presente ação foi distribuída no dia 31/01/2023, tem-se que serão passíveis de restituição os vínculos contratuais datados a partir do dia 31/01/2018. Resta, portanto, configurada a prescrição dos depósitos devidos em período anterior à data de 31/01/2018.

Quanto à forma de pagamento, esta será feita em conta vinculada do trabalhador, nos moldes do art. 19-A, da Lei 8.036/90, devendo o valor do débito ser corrigido de acordo com os ditames do art. 22, da referida lei. Nesse sentido entende esta Turma Recursal, como percebido no julgamento dos autos nº 0003129-09.2018.8.08.0026, que diz:

Ante o exposto DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para, reformando a sentença recorrida, reconhecer a nulidade das prorrogações de contrato de designação temporária nos intervalos de 26/10/2013 a 09/10/2015 e de 30/06/2016 a 21/08/2017, condenando o Estado do Espírito Santo a realizar o recolhimento do FGTS em conta vinculada do trabalhador, a incidir sobre a remuneração auferida nas parcelas mensais do período em epígrafe,
com a incidência de juros de mora a partir da citação, computados nos termos da nova redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/2009 ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, e corrigidos monetariamente de acordo com a TR sobre a importância correspondente, conforme art. 22 da Lei nº 8.036/1990
, com a liberação para saque conforme legislação própria (STJ, 1ª Seção. REsp 1.614.874-SC, Min. Benedito Gonçalves, jugado em 11/04/2018). Sem custas ou honorários na forma do art. 55, segunda parte, da Lei nº 9.099/95. É como voto. (Rel. Jorge Orrevan Vaccari Filho, autos nº 0003129-09.2018.8.08.0026, data da publicação 18/05/2021) (g.n).

Por todo o exposto,
declaro a nulidade dos contratos firmados e determino o pagamento do FGTS com base na remuneração auferida e para os vínculos comprovados nos autos
.

DISPOSITIVO

Em face do exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
interposto e
DOU-LHE PROVIMENTO
, reformando a sentença objurgada, a fim de declarar nulo o contrato de trabalho por tempo determinado de
LEUDIMAR XAVIER VIEIRA DARIVA
, ficando o MUNICÍPIO DE BARRA DE SÃO FRANCISCO condenado a realizar o recolhimento do FGTS em conta vinculada do trabalhador, a incidir sobre a remuneração auferida nas parcelas mensais do período em epígrafe, com a incidência de juros de mora a partir da citação, computados nos termos da nova redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/2009 ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, e corrigidos monetariamente de acordo com a TR sobre a importância correspondente, conforme art. 22 da Lei nº 8.036/1990, com a liberação para saque conforme legislação própria (STJ, 1ª Seção. REsp 1.614.874-SC, Min. Benedito Gonçalves, julgado em 11/04/2018).

Sem custas e honorários.

MARCOS AURÉLIO SOUSA JÚNIOR

Juiz Leigo

VOTO

Acolho integralmente o projeto redigido pelo Juiz Leigo, e o adoto como razões da minha manifestação. É como voto.

DR. JUIZ DE DIREITO THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVÊAS

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)