Tribunal: TJES
Processo: 5027123-11.2023.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão julgador: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Consórcio
Data de julgamento: 2024-07-17

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5027123-11.2023.8.08.0024

RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)

RECORRENTE: BEATRIZ DE SOUZA MORINI e outros

RECORRIDO: ITAU ADMINISTRADORA DE CONSORCIOS LTDA e outros

RELATOR(A):
RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

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EMENTA

Voto servindo como ementa.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1

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RELATÓRIO

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

TERCEIRA TURMA RECURSAL

PJE - RECURSO INOMINADO Nº 5027123-11.2023.8.08.0024

RECORRENTE/RECORRIDO: BEATRIZ DE SOUZA MORINI

ITAU ADMINISTRADORA DE CONSORCIOS LTDA

JUÍZA SENTENCIANTE: DRA. PATRICIA LEAL DE OLIVEIRA

JUIZ RELATOR: DR. RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

EMENTA: RECURSO INOMINADO. CONSÓRCIO. CONSORCIADO DESISTENTE. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO NÃO CONHECIDA – INOVAÇÃO RECURSAL. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO POR NECESSIDADE DE PROVA COMPLEXA AFASTADA. COBRANÇA PELO CONSÓRCIO DE TAXA DE ADESÃO, FUNDO DE RESERVA, CLÁUSULA PENAL E TAXA DE ADMINISTRAÇÃO INTEGRAL QUANDO DA RESTITUIÇÃO DO VALOR ADIMPLIDO PELO DESISTENTE. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO DESCONTADA DE FORMA PROPORCIONAL. JUROS MODIFICADOS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

RELATÓRIO

Em síntese, narra a parte autora que firmou contrato de consórcio com a requerida, em decorrência de promessa de contemplação. Tendo em vista que a promessa de contemplação não foi cumprida, pugna pela rescisão do contrato, com a revisão das cláusulas contratuais desfavoráveis, restituição imediata do valor adimplido, com a com dedução exclusiva da taxa de administração proporcional ao período de duração do contrato.

O juízo sentenciante julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, para condenar a requerida a restituir para a autora, no prazo de 30 (trinta) dias do encerramento do grupo ou da contemplação da cota excluída, o valor de R$ 5.074,51 (cinco mil e setenta e quatro reais e cinquenta e um centavos), subtraindo 25% correspondente à taxa de administração, R$ 419,51 (quatrocentos e dezenove reais e cinquenta e um centavos) referente ao seguro, e 2% sobre a porcentagem do valor quitado pela Requerente (0, 0735 %) relativo ao fundo de reserva, sendo o índice encontrado aplicado sobre o saldo no fundo de reserva do grupo se houver, com correção monetária a partir dos desembolsos e juros de mora a contar da citação.

Nas razões recursais, a requerida suscita preliminar de incompetência do juízo em decorrência do valor da causa, nos termos do art. 3° da Lei n° 9.099/95, e por necessidade de realização de perícia contábil. Quanto ao mérito, argumenta pela validade da cobrança de taxa de adesão, seguro de vida, fundo de reserva, cláusula penal e taxa de administração integral. Por fim, pugna pela fixação, sobre o montante condenatório, de correção monetária disposições contratuais e de juros de mora após 30 dias contados do sorteio do nome do consorciado desistente ou do encerramento do grupo de consórcio.

Nas razoes recursais, a parte autora pugna pela imediata devolução do valor adimplido em favor da recorrida, bem como pela dedução exclusiva da taxa de administração proporcional ao tempo de duração do contrato e ao valor efetivamente adimplido pela parte, impossibilidade de retenção do fundo de reserva e da taxa de seguro.

PROJETO DE VOTO

Afasto
a preliminar de incompetência do juízo, tendo em vista que as provas produzidas pelas partes são suficientes ao julgamento do mérito processual, inexistindo necessidade de produção de prova complexa.

Quanto à preliminar de incompetência do juízo em decorrência do valor da causa, verifico que ofende os princípios do contraditório e da ampla defesa, caracterizando
inovação recursal
,
prática vedada pelo ordenamento jurídico.

Assim sendo, entendo pela ocorrência de preclusão da tese,
diante da configuração de inovação recursal e supressão de instância, nos termos do artigo 435 do Código de Processo Civil, conforme entendimento jurisprudencial deste e. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. FUNDAMENTO NÃO APRESENTADO EM CONTESTAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. RECURSO NÃO CONHECIDO. 1) É vedado o conhecimento, em sede recursal, de matérias não arguidas na contestação e não enfrentadas na sentença, sob pena de inovação recursal. Precedentes. 2) Recurso não conhecido. (TJES, AP
0026550-45.2011.8.08.0035, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Data: 13/Jun/2023)

Dessa forma, em decorrência do instituto da preclusão,
não conheço da preliminar de incompetência do juízo
, na forma do artigo 932, III, do Código de Processo Civil.

Por conseguinte, conheço em parte o Recurso Inominado interposto por
ITAU ADMINISTRADORA DE CONSORCIOS LTDA
. Ademais, conheço do recurso interposto por
BEATRIZ DE SOUZA MORINI
, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 42 e seu § 1º, da Lei n° 9.099/95.

Analisando detidamente os argumentos aduzidos em sede recursal e o acervo fático-probatório dos autos, entendo que ambas as razões recursais merecem prosperar em parte.

Primeiramente, importa destacar que o Colegiado Recursal, em órgão Plenário da Turma de Uniformização, decidiu, por unanimidade, que a desistência de consórcio enseja direito a devolução dos valores adimplidos no prazo de até 30 (trinta) dias após o encerramento do plano. Vejamos:

Enunciado 25: “É DEVIDA A RESTITUIÇÃO DE VALORES VERTIDOS POR CONSORCIADO DESISTENTE AO GRUPO DE CONSÓRCIO, MAS NÃO DE IMEDIATO, E SIM EM ATÉ TRINTA DIAS A CONTAR DO PRAZO PREVISTO CONTRATUALMENTE PARA O ENCERRAMENTO DO PLANO”.

Nesse sentido dispõe a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. JULGAMENTO NOS MOLDES DO ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS PELO CONSORCIADO. PRAZO. TRINTA DIAS APÓS O ENCERRAMENTO DO GRUPO. 1. Para efeitos do art. 543-C do Código de Processo Civil: é devida a restituição de valores vertidos por consorciado desistente ao grupo de consórcio, mas não de imediato, e sim em até trinta dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do plano. 2. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (REsp 1.119.300/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/4/2010, DJe 27/8/2010).

RECLAMAÇÃO. PROCESSAMENTO. RESOLUÇÃO 12/2009-STJ. DISTRIBUIÇÃO ANTERIOR À RESOLUÇÃO 3/2016-STJ. CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA OU EXCLUSÃO. RESTITUIÇÃO DE PARCELAS. ENCERRAMENTO DO GRUPO. [...] 2. Os fundamentos que basearam a orientação consolidada pela Segunda Seção no julgamento do RESP. 1.119.300/RS, submetido ao rito dos recursos repetitivos (CPC/1973, art. 543-C), no sentido de que "é devida a restituição de valores vertidos por consorciado desistente ao grupo de consórcio, mas não de imediato, e sim em até trinta dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do plano", aplicam-se aos contratos celebrados na vigência da Lei 11.795/2008. [...] (STJ - Rcl: 16390 BA 2014/0026213-9, Relator: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 28/06/2017, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 13/09/2017).

Assim sendo, em caso de desistência do consórcio, como o caso dos autos, o valor previamente adimplido pela consorciada desistente deve ser devolvido no prazo de 30 (trinta) dias, contados do encerramento do grupo ou da contemplação da cota excluída, conforme estabelecido em sede de sentença.

Passo a análise da validade da cobrança de diversas taxas contratuais e retenção de valores pela administradora do consórcio quando da restituição devida à consorciada desistente.

No tocante a dedução
da taxa de seguro,
concluo não ser devida a restituição do valor já adimplido, uma vez que a administradora de consórcio juntou ao feito a apólice de seguro contratada junto com o consórcio. Ademais, a consumidora já se beneficiou da cobertura do referido produto e reembolsá-la desta quantia ensejaria seu enriquecimento ilícito.

Em relação à
taxa de administração,
entendo que deve ser descontada de forma proporcional, por se tratar da remuneração paga pelos serviços prestados pela administradora enquanto a parte autora integrava o grupo de consórcio.

Foi efetuado o pagamento proporcional a 07 (sete) parcelas do consórcio, assim, a taxa de administração proporcional a ser deduzida é de 0,91% (zero vírgula noventa e um por cento), proporcional ao período de duração do contrato, aferível através de simples cálculo aritmético [(25% ÷ 192 meses) x 7 meses].

Conclui-se, portanto, que a administradora do consórcio faz jus ao recebimento da taxa de administração proporcional à duração do contrato, no percentual de 0,91% (zero vírgula noventa e um por cento), calculada sobre o valor do contrato, conforme entendimento recentemente firmado por este e. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE INADMISSÃO POR AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. REJEIÇÃO. CONSÓRCIO. DESFAZIMENTO CONTRATUAL. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO E CLÁUSULA PENAL. PROPORCIONALIDADE COM O TEMPO DE DURAÇÃO DO CONTRATO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. OCORRÊNCIA. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. REDIMENSIONAMENTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A leitura das alegações recursais, em cotejo com os fundamentos da sentença recorrida revelam ter havido o devido contraponto, que faz do recurso dialético. Preliminar de inadmissão rejeitada. 2. Caso concreto que em que se busca o desfazimento de contrato de consórcio entre a pessoa jurídica recorrente e o consumidor recorrido, a qual restou acolhida, porém, postergando a restituição para o término do grupo do consórcio, e estabelecendo a proporção da retenção de valores pela recorrente em atenção não só aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, mas, também, visando evitar o enriquecimento sem causa. 3. A taxa de administração, amparada no artigo 5º, § 3º da Lei nº 11.795/2008, ainda que fixada em patamar superior a 10%, não é abusiva (cf. súmula 538 do STJ), devendo, porém, guardar pertinência com o tempo de permanência no consórcio. Quanto à redução da cláusula penal, afigura-se acertada, seja na perspectiva do artigo 413 do Código Civil, ou na do artigo 52, § 1º do CDC, vez que, tal como na hipótese da taxa de administração, não se deve perder de vista a não consecução integral do contrato e a proporção da compensação devida em razão do desfazimento. 4. Quanto à tese de ocorrência de sucumbência recíproca, assiste razão à apelante. O autor formulou três pedidos, tendo sido vencedor em apenas dois, destacando-se, por oportuno, que embora o pedido de restituição dos valores pagos tenha sido concedido, esta não ocorrerá de imediato, tal como pleiteou o requerente. 5. Diante de tais circunstâncias, reputa-se que houve sucumbência recíproca das partes e, nessa linha, devem ser redimensionados os ônus sucumbenciais, condenando as partes ao pagamento das custas processuais, cabendo 30% ao autor e 70% à requerida. Quanto aos honorários advocatícios, à requerida caberá o pagamento do montante de 10% sobre o somatório dos valores a serem restituídos, devidamente atualizados. Já em relação ao valor a ser pago pelo autor, como o pedido de dano moral é meramente estimativo, inviável estimar o proveito econômico do Consórcio, razão pela qual fixa-se, com amparo no art. 85, § 8º, do CPC, o valor de R$ 1.000,00 (mil reais). 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 0007695-18.2020.8.08.0030, Relator: SERGIO RICARDO DE SOUZA, 3ª Câmara Cível).

Outrossim, entendo como abusiva a cobrança de
taxa de adesão
, uma vez que configura cobrança em duplicidade, tendo em vista que a recorrente já é adimplida através da taxa de administração, conforme entendimento jurisprudencial pátrio:

APELAÇÃO. DIREITO DO CONSUMIDOR. RESCISÃO CONTRATUAL. RESTIUIÇÃO DE QUANTIA PAGA. CONSÓRCIO IMOBILIÁRIO. DESISTÊNCIA. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO ANTECIPADA. TAXA DE ADESÃO. BIS IN IDEM. IMPOSSIBILIDADE. FUNDO DE RESERVA E CLÁUSULA PENAL. AUSÊNCIA DE PROVA DO PREJUÍZO. CONTRATAÇÃO DA SEGURADORA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. SÚMULA Nº 35/STJ. SENTENÇA MANTIDA. 1. O adiantamento da taxa de administração, trata-se, na verdade, de taxa de adesão. A taxa de adesão é uma forma de remuneração antecipada da administradora para a formação, organização e administração inicial do grupo, de modo que faz parte da taxa de administração. Deste modo, ainda que seja cabível a retenção da taxa de administração conforme disposto no contrato, não é possível a retenção da taxa de adesão, constituindo sua cobrança em bis in idem. 2. A jurisprudência deste Tribunal é pacífica ao entender que somente é possível a retenção do montante pago a título de fundo de reserva e de cláusula penal se a parte comprovar prejuízo aos demais consorciados. 3. Quanto ao contrato de seguro, é necessário que a administradora do consórcio demonstre que o serviço foi devidamente contratado, sob pena de ser vedado a retenção dos respectivos valores. 4. Este tribunal de Justiça, quanto a correção monetária, tem entendimento majoritário de que as parcelas restituídas devem ser corrigidas monetariamente a partir da data do desembolso respectivo de cada parcela (Súmula 35 do STJ), e os juros de mora de 1% ao mês são devidos após o 30º dia do encerramento do grupo, desde que caracterizada a mora da administradora. Logo, a atualização monetária deve incidir desde a data do desembolso do valor pelo consorciado. 5. Negou-se provimento ao apelo da ré. (TJ-DF 07054358620218070007 1430485, Relator: ANA MARIA FERREIRA DA SILVA, Data de Julgamento: 09/06/2022, 3ª Turma Cível, Data de Publicação: 04/07/2022).

Portanto, considerando que a taxa de adesão é uma forma de remuneração antecipada da administradora de consórcio, valor já abarcado na taxa de administração, entendo pela ilegalidade da cobrança da taxa.

Ademais, indevida a retenção do
fundo de reserva
, uma vez que,

apurado eventual saldo positivo, o valor deverá ser rateado entre todos os consorciados, inclusive os desistentes, na proporção de sua contribuição, consoante entendimento firmado pelo c. Superior Tribunal de Justiça:

CIVIL. CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA. DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS. CABIMENTO, NO ENCERRAMENTO DO GRUPO. CORREÇÃO MONETÁRIA. CABIMENTO. RESTITUIÇÃO DO FUNDO DE RESERVA. CABIMENTO. DISPOSITIVOS LEGAIS ANALISADOS: ARTS. 25, 27, § 2º, 30 E 32 DA LEI Nº 11.795/08; E 14 E 26, I, DA CIRCULAR Nº 3.432/09. 1. Ação ajuizada em 12.07.2002. Recurso especial concluso ao gabinete da Relatora em 19.02.2013. 2. Recurso especial em que se discute se o consorciado que se retira antecipadamente do grupo de consórcio faz jus à devolução do montante pago a título de fundo de reserva, bem como se os valores devolvidos estão sujeitos à correção monetária. 3. O pedido deve ser extraído da interpretação lógico-sistemática da petição inicial, a partir da análise de todo o seu conteúdo. 4. Conforme decidido pela 2ª Seção do STJ no julgamento de recurso afetado como representativo de controvérsia repetitiva nos termos do art. 543-C do CPC, é devida a restituição de valores vertidos por consorciado desistente ao grupo de consórcio, mas não de imediato, e sim em até trinta dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do plano. 5. Nos termos do enunciado nº 35 da Súmula/STJ, incide correção monetária sobre as prestações pagas em virtude da retirada ou exclusão do participante de plano de consórcio. 6. O fundo de reserva visa a conferir maior segurança ao grupo de consórcio, assegurando o seu perfeito equilíbrio e regular funcionamento, resguardando o fundo comum contra imprevistos como a inadimplência. 7. Por se tratar de uma verba com destinação específica, uma vez encerrado o grupo, eventual saldo positivo da conta deverá ser rateado entre todos os consorciados, inclusive os desistentes, na proporção de sua contribuição. 8. Considerando que o consorciado desistente somente ira receber seus haveres ao final, após o encerramento contábil do grupo - quando todos os participantes já terão sido contemplados e todas as despesas e encargos do grupo, inclusive os decorrentes de inadimplência e retirada antecipada, já estarão pagos - não há motivo para excluí-lo da devolução de eventual saldo do fundo de reserva. 9. Agravo do CONSÓRCIO NACIONAL FORD LTDA. conhecido para negar provimento ao recurso especial. Recurso especial de OLGA SOUZA XAVIER DA ROSA e outro provido. (STJ - REsp: 1363781 SP 2013/0013918-3, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 18/03/2014, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/03/2014).

Consoante disposto pelo juízo sentenciante, a restituição do fundo de reserva à consorciada desistente ocorrerá apenas ao final do grupo, quando apurada a existência de eventual saldo positivo.

No tocante a
cláusula penal,
acertado o posicionamento do juízo sentenciante, no sentido de que o desconto só poderá operar em caso de efetivo prejuízo aos demais componentes do grupo, conforme entendimento disposto pelo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CONSTITUTIVA COM OBRIGAÇÃO DE FAZER. RESTITUIÇÃO DE PARCELAS PAGAS. CONSÓRCIO. CLÁUSULA PENAL. EFETIVO PREJUÍZO. DEMONSTRAÇÃO. AUSÊNCIA. REVISÃO. SÚMULA Nº 7/STJ. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. A cobrança da cláusula penal em contrato de consórcio está condicionada à demonstração, pela administradora, de que a saída do consorciado prejudicou o grupo. Precedentes. 3. A revisão do acórdão recorrido, para entender pelo cabimento da multa ao consorciado desistente, demandaria a análise de circunstâncias fático-probatórias dos autos, procedimento inviável diante do óbice da Súmula nº 7/STJ. 4. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 1206847 PB 2017/0294676-4, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 10/04/2018, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/04/2018).

Assim sendo, tendo em vista que a administradora do consórcio não comprovou o prejuízo ensejado pelo cancelamento contratual, bem como considerando o curto período de duração do contrato, mantenho o reconhecimento da impossibilidade de cobrança da cláusula penal.

Tenho, por fim, que sobre a restituição devida pela administradora do consórcio, incide correção monetária a partir do pagamento de cada parcela (Súmula 35 do STJ), conforme disposto pelo juízo sentenciante. Contudo, entendo como devida a incidência de juros de mora de 1% ao mês a partir do trigésimo dia de encerramento do grupo.

DISPOSITIVO

Por todo exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto por
BEATRIZ DE SOUZA MORINI
e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para fixar a taxa de administração proporcional ao tempo de duração do contrato, no percentual de 0,91% (zero vírgula noventa e um por cento), que deverá ser calculado sobre o valor do contrato – R$ 100.000,00 (cem mil reais), sendo devida a retenção pela administradora do consórcio do valor de R$ 910,00 (novecentos e dez reais) à título de taxa administração quando da restituição dos valores previamente adimplidos pela consumidora.

Ademais,
CONHEÇO EM PARTE
o recurso interposto por
ITAU ADMINISTRADORA DE CONSORCIOS LTDA
e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para fixar sobre a restituição devida pela administradora do consórcio à consumidora juros moratórios de 1% ao mês a partir do trigésimo dia de encerramento do grupo do consórcio.

Na forma do art. 55 da Lei nº 9.099/95, deixo de condenar as recorrentes ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios sucumbenciais.

É como voto.

Submeto o projeto de voto à apreciação para homologação, nos termos do art. 40 da Lei n° 9.099/95.

MARIA ANGELA MARTINS PEIXOTO

Juíza Leiga

Homologo o projeto de voto apresentado pela Juíza Leiga, na forma do art. 40 da Lei n° 9.099/95.

RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

Juiz de Direito Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)