Tribunal: TJES
Processo: 5001545-84.2024.8.08.0000
Classe: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: Reunidas - 1º Grupo Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-12-04

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES. ARTIGO
33,
CAPUT,
DA LEI Nº 11.343/06.

PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CIRCUNSTÂNCIAS O DO CRIME. HIPÓTESE EM QUE DEVE PREVALECER O VOTO DO VENCEDOR.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.
2. No caso, muito embora o réu seja primário e possua bons antecedentes, as circunstâncias de sua abordagem evidenciam que se dedica a atividades criminosas, o que o obsta o reconhecimento da benesse pretendida.
3. Recurso conhecido e desprovido, a fim de que prevaleça o voto vencedor.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
REUNIDAS - 1º GRUPO CRIMINAL

PROCESSO Nº 5001545-84.2024.8.08.0000

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421)

EMBARGANTE: KALLEBY MARTINS RODRIGUES

EMBARGADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Proferir voto para acompanhar divergência
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Reunidas - 1º Grupo Criminal

PROCESSO Nº 5001545-84.2024.8.08.0000
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421)
EMBARGANTE: KALLEBY MARTINS RODRIGUES

Advogado(s) do reclamante: LIVIA BORCHARDT GONCALVES, ROSIMERE MARTINIANO DA SILVA

EMBARGADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Trata-se de
e
mbargos
i
nfringentes interpostos por
Kalleby Martins Rodrigues
, em face do v. acórdão
acostado no id. 7255041
, prolatado pela
Egrégia Segunda Câmara Criminal
que,
por maioria de votos, deu
parcial provimento ao recurso defensivo
.

Inicialmente, o réu foi denunciado nas iras dos artigos 33,
caput
, e 35, ambos da Lei nº 11.343/06, sendo condenado pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Baixo Guandu pelo crime de tráfico de drogas, à pena definitiva de 07 (sete) anos, 10 (dez) meses e 08 (oito) dias de reclusão, além do pagamento de 785 (setecentos e oitenta e cinco) dias-multa em regime inicial semiaberto.

Irresignada com a sentença condenatória, a defesa interpôs recurso de apelação criminal, requerendo
i)
a desclassificação de tráfico de drogas para o crime disposto no art. 28, da Lei 11.343/06,
ii)
a redução da pena-base ao mínimo legal,
iii)
o reconhecimento da atenuante de confissão espontânea, e
iv)
o reconhecimento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

O v. acórdão emanado da Egrégia Segunda Câmara Criminal,
por maioria de votos
, deu
parcial provimento ao recurso defensivo,
para
reduzir a pena-base e reconhecer a atenuante de confissão espontânea
, fixando a pena do embargante pelo crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06 definitivamente em
06
(
seis
) ano, 0
4
(
quatro
) meses e
08
(
oito
) dias de
recl
usão
, em regime inicialmente semiaberto, e pagamento 633 (seiscentos e trinta e três dias-multa).

Ressalta-se que, na ocasião, prevaleceu o voto do
eminente Desembargador Revisor
Ubiratan Almeida Azevedo
, seguido pelo
eminente Desembargador
Willian Silva
, os quais entenderam por não
reconhecer a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

Por outro lado, o voto vencido na sessão de julgamento foi proferido pelo
eminente Desembargador Relator
Helimar Pinto
,
o
qual
deu parcial provimento
ao recurso
defensivo
,
a fim de
reconhecer a causa de diminuição do tráfico privilegiado em benefício do réu.

Pois bem. Feito esse breve resumo dos fatos, destaco a
denúncia
oferecida pelo Ministério Público Estadual, que narra, conforme se observa às fls.
02/03v
, o que se segue:

Consta no incluso inquérito policial, que no dia 15 de janeiro de 2022, por volta das 23h21min, na Rua Projetada, bairro Valparaíso, nesta cidade e comarca, os denunciados, agindo com consciência e vontade, traziam consigo e tinham em depósito, para fins de tráfico, 41 (quarenta e um) papelotes de substância análoga a cocaína e 49 (quarenta e nove) pinos de substância análoga a cocaína, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta ainda, que os denunciados, agindo com consciência e vontade, em união de esforços e desígnios, de forma estável e permanente, se associaram com o fim específico de praticar o tráfico de d
roga
s nesta cidade.

Emergem dos autos
que os
policiais militares receberam informações de que estava ocorrendo um evento clandestino no bairro Valparaíso em Baixo Guandu/ES, local conhecido por ser ponto de tráfico de entorpecentes, bem como que um veículo utilizado para corrida de aplicativo pertencente a denunciada Lauriete estava fazendo o transporte das drogas acompanhada dos denunciados Kalleby e Gabriel.

De imediato, foram ao local e ao avistarem o veículo Fiat Gran Siena, de cor branca, placa PPJ9901, adesivado de "Max Car" (carro de aplicativo) deram
o
rdem de parada, momento em que visualizaram um objeto sendo arremessado por um dos ocupantes que estava no banco de trás do supradito.

Com o apoio de outras guarnições policiais, foi efetuado abordagem dos denunciados, tal como recuperado o objeto dispensado, sendo possível constatar que se tratava de 28 (vinte e oito) papelotes de substância análoga a cocaína, prontos para comercialização.

Nesse ínterim, o denunciado Gabriel confessou que foi o responsável em dispensar as drogas e que
e
las seriam comercializadas na festa supracitada pelo valor de R$ 50,00 (cinquenta reais), sendo ainda, encontrado com o ele a quantia de R$ 77,00 (setenta e sete reais).

Em seguida, foi realizado busca pessoal no denunciado Kalleby, momento em que confessou que dentro de seu tênis estava escondido entorpecentes, sendo localizado 13 (treze) papelotes de substância análoga a cocaína e a quantia de R$ 119,00 (cento e dezenove reais), tais drogas também seriam comercializadas na festa ora mencionada pelo valor de R$ 50,00 (cinquenta reais).

Ao ser interpelado sobre onde teria adquirido os entorpecentes, o denunciado Kalleby apontou para a casa da denunciada Lauriete, além disso, o denunciado Gabriel confessou que em sua residência também teria mais drogas.

Feita busca pessoal na denunciada Lauriete, nada de ilícito foi encontrado, sendo localizado em sua bolsa a quantia de R$ 132,00 (cento e trinta e dois reais).

Ato contínuo, os policiais militares foram para a residência da denunciada Lauriete e com a devida autorização (fl. 13) efetuaram buscas no local, instante em que encontraram no quarto da referida, isto é, no interior de uma vasilha de isopor para lanche a quantia de 37 (trinta e sete) pinos de substância análoga a cocaína, bem como no guarda-roupa a quantia de R$ 1.100,00 (mil e cem reais) e 02 (duas) cápsulas de arma de fogo deflagradas de cal .32.

No local mencionado, estavam dois indivíduos Higor (filho da denunciada) e Thallison (namorada da denunciada), sendo, posteriormente, liberados na delegacia.

Pois bem. Adentrando ao pleito meritório, e desde logo rogando vênia ao eminente Desembargador Relator que profer
iu
o voto vencido, tenho para mim que
a tese vencedor
a é a que
deve prevalecer
. Explico.

A respeito d
o tema, destaco que a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que são cumulativos os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

No caso, considerando que o réu é primário e possui bons antecedentes,
o cerne da questão é definir se as circunstâncias de apreensão da droga indicam que ele se dedica a atividades criminosas, ou não
.

Nesse particular, depreende-se que o magistrado
a quo
negou a aplicação da causa de diminuição em comento em razão do réu responder a ação penal em curso também pela prática do crime de tráfico de drogas, e ter sido condenado em 03 (três) processos pela prática do crime de uso de entorpecentes, previsto no art. 28, da Lei de Drogas.

Diante disso, o eminente Desembargador Helimar Pinto proferiu voto no sentido de que ações penais em curso e condenações pela prática do delito de uso de entorpecentes não podem ser utilizadas para afastar o benefício, razão pela qual reconheceu a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

Por sua vez, o eminente Desembargador Revisor Ubiratan Almeida Azevedo instaurou divergência, pontuando que as circunstâncias da apreensão da droga evidenciam que o ora embargante “
não é traficante iniciante ou eventual, mas que, faz do tráfico, seu meio de vida”,
tese que, a meu sentir, merece prevalecer.

Isso pois, após ouvir atentamente os depoimentos dos policiais militares responsáveis pela ocorrência que deu causa à ação penal, depreende-se que os agentes de segurança pública abordaram o veículo no qual Kalleby Martins Rodrigues estava, em razão de denúncias de que o carro era utilizado para transportar entorpecentes na região.

Assim, o embargante não só foi apreendido indo para uma festa com quantidade de droga fracionada para comercialização, como indicou que havia mais droga de sua propriedade na casa da corré, onde foram encontradas porções de cocaína semelhantes a encontrada com o réu, além de mais dinheiro em espécie.

Ademais, ao ser interrogado em juízo, o apelante afirmou que, para sustentar o seu vício em entorpecentes, tem o costuma de vender drogas para traficantes, que, em pagamento, dão parte da droga comercializada para o embargante consumir.

Portanto, muito embora eu me filie ao entendimento proferido no voto do Desembargador Relator no sentido de que ações penais em curso não são suficientes para afastar a minorante do tráfico privilegiado, conforme assente entendimento jurisprudencial,
vislumbro nos autos elementos que demonstram que o réu se dedica a atividades criminosas, o que obsta o reconhecimento da benesse
.

A propósito, colaciono julgados no âmbito do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido. Confira-se:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGA. AUMENTO PROPORCIONAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. INVIABILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O Tribunal de origem considerou a apreensão de 300kg de cocaína para elevar a pena-base no dobro do mínimo. Tendo sido apresentado elemento idôneo para a majoração da reprimenda básica, sendo, inclusive, elencado como circunstância preponderante (quantidade de droga), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte. 2. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. Na hipótese,
o órgão estadual validamente considerou as circunstâncias fáticas do crime para concluir pela habitualidade delitiva do agravante, tendo em vista o modus operandi do delito, a indicar profissionalismo no comércio espúrio
. 3. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 881.885; Proc. 2024/0000583-6; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 03/06/2024).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS EM LEI. PACIENTE QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INVERSÃO DO JULGADO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO E PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 2. No caso dos autos,
extrai-se que o Tribunal local formou sua convicção com base nos elementos fáticos constantes dos autos para afastar a aplicação da redutora do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, por entender que o paciente se dedicava às atividades criminosas, em razão das circunstâncias do delito: não apenas em virtude da expressiva quantidade de droga apreendida (4.972g de cocaína e 14.900g de maconha), mas também em razão da dinâmica delitiva
, haja vista a droga estar em carro devidamente preparado para esconder os entorpecentes, quantia em espécie de R$ 1.024,00 e 4 aparelhos telefônicos (e-STJ fl. 41), a revelar a efetiva dedicação do paciente à atividade criminosa. Dessa forma, a Corte de origem se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, e desconstituir tais assertivas demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus. 3. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 908.576; Proc. 2024/0145692-0; RJ; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 21/05/2024; DJE 28/05/2024).

Nesse sentido, outrossim, é o parecer da Subprocuradora-Geral de Justiça no id. 9535841, do qual destaco o seguinte trecho:

Em que pese o teor da irresignação recursal, bem como atento às judiciosas digressões do voto vencido, filio-me ao entendimento de que não há como reconhecer a causa de diminuição de pena prevista no §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, considerando que as circunstâncias relacionadas ao delito e tudo o que foi apurado nos autos evidenciam o
envolvimento do embargante com atividade criminosa voltada para a prática do tráfico de drogas, não se tratando de traficante ocasional.

À luz do exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
aos presentes embargos Infringentes, a fim de que prevaleça o voto venc
edor
, mantendo incólumes os fundamentos do v. acórdão recorrido.

É como voto.

Vitória, 21 de junho de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO

(VISTA)

Senhor Presidente. Eminentes pares.

Pedi vista dos autos na Sessão pretérita, e, após analisar os judiciosos fundamentos trazidos, rogo máxima vênia, mas estou
divergindo
para preservar o entendimento minoritário manifestado no julgamento da Apelação Criminal nº 0000030-49.2022.8.08.0007, quando considerei imperioso conceder ao apelante a causa de diminuição do “tráfico privilegiado”.

Com efeito, na r. Sentença, o benefício fora negado ao apelante/embargante
KALLEBY
exclusivamente
em razão de condenação pela prática do crime previsto no
art. 28, da Lei de Drogas
(nº 0001681-58.2018.8.08.0007), e
por já ter respondido a outros processos sem condenação
(extinção pela prescrição – nº 0001893-92.2017.8.08.0014 e 5000484-25.2021.8.13.0011), porém, como cediço,
esses registros não ensejam antecedentes, nem podem prejudicá-lo
.
Além disso, o acusado possui uma ação penal em curso (nº 0002355-41.2015.8.08.0007), que também
não pode ser utilizada para afastar o benefício
(
Tema Repetitivo nº 1.139/
STJ;
Súmula nº 444/STJ
).

Dessa forma, conclui-se que os fundamentos empregados na r. Sentença são
inidôneos
para o afastamento do “tráfico privilegiado”.

A partir desse cenário, entendo, com a devida vênia, que também não seria possível afastar o benefício com base em elementos concretos dos fatos, pois
os corréus
Gabriel e Lauriete
,
coautores dos mesmos fatos
, foram beneficiados com a minorante em questão,

o que não foi objeto de recurso por parte do Ministério Público.

Portanto, não subsistindo qualquer particularidade em relação ao ora Embargante, entendo que,
por medida de coerência
e isonomia
, faz-se imperioso reconhecer ao ora Embargante a minorante do “tráfico privilegiado”, na mesma fração dos
corréus
, notadamente
2/5 (dois quintos).

Arrimado nas considerações ora tecidas, novamente rogando máxima vênia ao e. Relator e a quem possa entender de forma diferente,
DOU
PROVIMENTO
aos Embargos Infringentes e de Nulidade, a fim de reduzir a pena do Embargante para 03 (TRÊS) ANOS, 09 (NOVE) MESES E 22 (VINTE E DOIS) DIAS DE RECLUSÃO E 380 (TREZENTOS E OITENTA) DIAS-MULTA, em regime inicial
aberto
, substituída por duas restritivas de direitos (
a) prestação de serviços à comunidade e b) interdição temporária de direitos, a serem regulamentadas pelo juízo da execução
).

É como voto, respeitosamente.

HELIMAR PINTO

Desembargador

Acompanho a divergência inaugurada pelo eminente Des. Helimar Pinto para dar provimento aos embargos infringentes.