Tribunal: TJES
Processo: 5005437-98.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Suspensão da Exigibilidade
Data de julgamento: 2024-08-08

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. ART. 300, DO CPC. REQUISITOS. AUTUAÇÃO FISCAL. PROCEDIMENTO DE AUTORREGULAÇÃO. INOBSERVÂNCIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREJUDICADOS. 1.
De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano.
2.
O art. 132, da Lei nº 7.000/2001 prevê o procedimento de autorregularização, que determina ao Fisco, antes do início de procedimento de fiscalização, a comunicação do infrator nas hipóteses de indícios de divergências ou inconsistências encontradas na base de dados da Sefaz.
3.
Neste passo, apesar do art. 132, § 6º, da Lei nº 7.000/2021 c/c art. 808, § 1º, inciso II e § 3º, do RICMS/ES c/c art. 75-A, da Lei nº 7.000/201, conforme abaixo colacionado, restringir as hipóteses de observância do procedimento de autorregulação, tais normas não devem ser aplicadas à situação dos autos, tendo em vista que anteriores à respectiva alteração legislativa. Assim, não obstante o agravante ter sido autuado em razão de creditar-se de imposto em desacordo com as exigências legais (art. 101, inciso I, alínea “
b
”, do Decreto nº 1.090-R/2002), hipótese não prevista nos incisos do art. 75-A, da Lei nº 7.000/2001, o procedimento de autorregulação era de observância obrigatória, pois, repita-se, anterior à alteração legislativa restritiva.
4.
O perigo de demora encontra-se na própria exigibilidade do crédito tributário, seja em razão das consequências patrimoniais, com possível perseguição dos valores pelo Fisco, seja em razão dos efeitos administrativos e operacionais, com restrição de direitos.
5. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREJUDICADOS.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005437-98.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: CHARUTARIA LEANDRO LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. ART. 300, DO CPC. REQUISITOS. AUTUAÇÃO FISCAL. PROCEDIMENTO DE AUTORREGULAÇÃO. INOBSERVÂNCIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREJUDICADOS. 1.
De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano.
2.
O art. 132, da Lei nº 7.000/2001 prevê o procedimento de autorregularização, que determina ao Fisco, antes do início de procedimento de fiscalização, a comunicação do infrator nas hipóteses de indícios de divergências ou inconsistências encontradas na base de dados da Sefaz.
3.
Neste passo, apesar do art. 132, § 6º, da Lei nº 7.000/2021 c/c art. 808, § 1º, inciso II e § 3º, do RICMS/ES c/c art. 75-A, da Lei nº 7.000/201, conforme abaixo colacionado, restringir as hipóteses de observância do procedimento de autorregulação, tais normas não devem ser aplicadas à situação dos autos, tendo em vista que anteriores à respectiva alteração legislativa. Assim, não obstante o agravante ter sido autuado em razão de creditar-se de imposto em desacordo com as exigências legais (art. 101, inciso I, alínea “
b
”, do Decreto nº 1.090-R/2002), hipótese não prevista nos incisos do art. 75-A, da Lei nº 7.000/2001, o procedimento de autorregulação era de observância obrigatória, pois, repita-se, anterior à alteração legislativa restritiva.
4.
O perigo de demora encontra-se na própria exigibilidade do crédito tributário, seja em razão das consequências patrimoniais, com possível perseguição dos valores pelo Fisco, seja em razão dos efeitos administrativos e operacionais, com restrição de direitos.
5. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREJUDICADOS.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso e julgar prejudicados os embargos de declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5005437-98.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: CHARUTARIA LEANDRO LTDA

Advogados do(a) AGRAVANTE: LUANA SCANDIAN BATISTA - ES34373-A, CELIO DE CARVALHO CAVALCANTI NETO - ES9100-A
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

(Mérito)

Conforme o relatório, trata-se de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo ativo, interposto contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos da ação anulatória de débito fiscal nº 5016337-68.2024.8.08.0024, em síntese, indeferiu a tutela de urgência em razão da ausência dos requisitos legais.

Ao que se vê dos autos, o ponto nodal do presente recurso cinge-se em verificar o preenchimento dos requisitos legais indispensáveis ao deferimento da tutela de urgência pleiteada e deferida pelo juízo de origem
. Pois bem.

De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano.

Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito (
fumus boni iuris
) e de que a sua proteção não possa esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação (
periculum in mora
).

Nas palavras de Marinoni, Arenhart e Mitidiero, “
o legislador procurou autorizar o juiz a conceder tutelar provisórias com base em cognição sumária, isto é, ouvindo apenas uma das partes ou então fundado em quadros probatórios incompletos (vale dizer, sem que tenham sidos colhidas todas as provas disponíveis para o esclarecimento das alegações de fato. A probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos.
”

Diante das razões apresentadas pelas partes e dos motivos adotados pelo juiz de origem encontrei motivos para rever o entendimento adotado quando do parcial deferimento do efeito suspensivo. Explico.

O art. 132, da Lei nº 7.000/2001 prevê o procedimento de autorregularização, que determina ao Fisco, antes do início de procedimento de fiscalização, a comunicação do infrator nas hipóteses de indícios de divergências ou inconsistências encontradas na base de dados da Sefaz, vejamos:

Art. 132. Para efeitos de excluir a espontaneidade de iniciativa do infrator, considera-se iniciado o procedimento fiscal com a lavratura de:

[...]

§ 1º Não se considera termo de início de fiscalização:

[...]

II - a comunicação de indícios de divergências ou inconsistências encontradas na base de dados da Sefaz.
(Redação original, efeitos até 31.08.21)

[...]

§ 5º A comunicação de que trata o § 1º, II, exclusivamente nas hipóteses de indícios de divergências ou inconsistências encontradas na base de dados da Sefaz, deve ser promovida pelo Fisco antes do início de procedimento de fiscalização.

§ 6º Para efeito do disposto neste artigo, o Regulamento estabelecerá as hipóteses de indícios de divergências ou inconsistências encontradas na base de dados da Sefaz que deverão ser comunicadas para autorregularização.
(Incluído pela Lei n.º 11.376, de 31.08.21, efeitos a partir de 01.09.21)

Neste passo, apesar do art. 132, § 6º, da Lei nº 7.000/2021 c/c art. 808, § 1º, inciso II e § 3º, do RICMS/ES c/c art. 75-A, da Lei nº 7.000/201, conforme abaixo colacionado, restringir as hipóteses de observância do procedimento de autorregulação, tais normas não devem ser aplicadas à situação dos autos, tendo em vista que anteriores à respectiva alteração legislativa,
in verbis
:

Art. 132. [...]

§ 6º Para efeito do disposto neste artigo, o Regulamento estabelecerá as
hipóteses de indícios de divergências ou inconsistências encontradas na base de dados da SEFAZ que deverão ser comunicadas para autorregularização
.

Art. 808. [...]

§ 1º Não se considera termo de início de fiscalização:

[...]

II - a comunicação aos contribuintes para autorregularização de indícios de divergências ou inconsistências encontradas na base de dados da Sefaz,
observado o disposto no § 3º
.

[...]

§ 3º Para efeito do disposto no art. 132, §§ 5º e 6º, da Lei nº 7.000, de 2001, as hipóteses de indícios de divergências e inconsistências encontradas na base de dados da Sefaz que devem ser comunicadas ao contribuinte antes do início de procedimento de fiscalização
são aquelas previstas nos seguintes dispositivos do art. 75-A da Lei nº 7.000, de 2001:

I - § 2º, II;

II - § 3º, I, VIII, IX e X;

III - § 4º, I, “a”, II, III e IV, “a”; e

IV - § 6º, I, “b”, II, III e IV.

Assim, não obstante o agravante ter sido autuado em razão de creditar-se de imposto em desacordo com as exigências legais (art. 101, inciso I, alínea “
b
”, do Decreto nº 1.090-R/2002), hipótese não prevista nos incisos do art. 75-A, da Lei nº 7.000/2001, o procedimento de autorregulação era de observância obrigatória, pois, repita-se, anterior à alteração legislativa restritiva
.

No mesmo sentido também decidiu este e. TJES, vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS. AUTORREGULARIZAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O debate cinge-se à aplicação do artigo 132 da Lei Estadual nº 7.000/2001, legislação que trata do ICMS, prevendo especificamente em tal dispositivo o instituto da denúncia espontânea do ilícito tributário pelo sujeito passivo, cabível antes que tenha início procedimento administrativo ou fiscalizatório relacionado ao fato ilícito. 2.
A “autorregularização”, possibilidade advinda da comunicação, pelo Fisco, de inconsistências antes da ação fiscal, não foi observada na espécie, embora a auditoria fiscal tenha sido deflagrada após constatação de divergências na base de dados da SEFAZ, haja vista a documentação acostada (termos de início de fiscalização lastreados unicamente em demonstrativos de falta de recolhimento e autos de infração respectivos lavrados em exíguo tempo).

[...]
A decisão vergastada destacou que “a maior parte dos fatos geradores da exação ocorreram antes da alteração normativa, deflagrada pela Lei Estadual nº 11.376/2021, a qual, por haver imposto aos contribuintes situação jurídica menos favorável, restringindo a autorregularização aos casos expressamente previstos no regulamento, não pode retroagir para prejudicar os interesses da requerente, sobretudo porque, até então, prevalecia na Administração o entendimento de que o procedimento em apreço deveria ser observado ‘independentemente do tipo de inconsistência ou divergência encontrada em sua base de dados’, inclusive em casos de crédito indevido de ICMS, como verificado na espécie
(Acórdão CERF nº 037/2021, Primeira Câmara de Julgamento, publicado pela Instrução de Serviços nº 037.1AC, de 10 de fevereiro de 2021)”. (Data: 05/Jun/2024. Órgão julgador: 3ª Câmara Cível. Número: 5003415-04.2023.8.08.0000. Magistrado: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS. Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO)

O perigo de demora encontra-se na própria exigibilidade do crédito tributário, seja em razão das consequências patrimoniais, com possível perseguição dos valores pelo Fisco, seja em razão dos efeitos administrativos e operacionais, com restrição de direitos.

Do exposto, necessário
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PROVIMENTO
para determinar a integral suspensão da exigibilidade do crédito tributário em questão.

Embargos de declaração
PREJUDICADOS
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)