Tribunal: TJES
Processo: 5002904-95.2023.8.08.0035
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON
Órgão julgador: SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON
Órgão colegiado: Turma Recursal - 2ª Turma
Assuntos: Práticas Abusivas; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2024-11-28

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002904-95.2023.8.08.0035

RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)

RECORRENTE: ASSOCIACAO PETROBRAS DE SAUDE - APS

RECORRIDO: DANIELLE SOUZA BRAZ DA SILVA

RELATOR(A):
SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON

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EMENTA

Voto servindo como ementa.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 2ª Turma Recursal - Gabinete 3

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RELATÓRIO

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Recurso Inominado nos autos n° 5002904-95.2023.8.08.0035

Recorrente:
ASSOCIAÇÃO PETROBRAS DE SAÚDE - APS

Recorrida:
DANIELLE SOUZA BRAZ DA SILVA

V O T O S

DR. SALOMÃO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON – RELATOR

Relatório dispensado na forma do artigo 46 da Lei 9.099/95.

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

EMENTA/VOTO: RECURSO INOMINADO. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. ALEGAÇÃO DE REMESSA À JUSTIÇA DO TRABALHO. QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE INOVAÇÃO RECURSAL. MÉRITO. NEGATIVA DE COBERTURA DE TRATAMENTO PSIQUIÁTRICO. ESTIMULAÇÃO MAGNÉTICA TRANSCRANIANA - EMT. TRATAMENTO RECONHECIDO PELO CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. RESPONSABILIDADE DA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. NORMAS DA ANS. CÓDIGO CIVIL. LEI Nº 9.656/98. PRECEDENTES. RECURSO NÃO PROVIDO.

TRATA-SE DE AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA AJUIZADA PELA AUTORA, DANIELLE SOUZA BRAZ DA SILVA, BENEFICIÁRIA DO PLANO DE SAÚDE DA ASSOCIAÇÃO PETROBRAS DE SAÚDE (APS), EM VIRTUDE DA NEGATIVA DE COBERTURA DO TRATAMENTO DE ESTIMULAÇÃO MAGNÉTICA TRANSCRANIANA (EMT). RELATA A AUTORA QUE SOFRE DE DEPRESSÃO RECORRENTE MODERADA-GRAVE, ASSOCIADA A TRANSTORNOS DE ANSIEDADE E TDAH, COM DIVERSAS TENTATIVAS DE TRATAMENTO FALHAS, CHEGANDO APRESENTAR QUADRO DE TENTATIVA DE SUICÍDIO.

INFORMA QUE FOI PRESCRITA, POR SUA MÉDICA PSIQUIATRA, A REALIZAÇÃO DE 60 SESSÕES DE EMT, MAS O PLANO NEGOU A COBERTURA ALEGANDO QUE O TRATAMENTO NÃO CONSTAVA NO ROL DA ANS. SUSTENTA QUE A NEGATIVA É ILEGAL, VIOLANDO A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E O DIREITO À SAÚDE GARANTIDO PELA CONSTITUIÇÃO E PELA LEI 9.656/98, QUE REGULAMENTA OS PLANOS DE SAÚDE.

O JUÍZO DE ORIGEM CONCEDEU A TUTELA ANTECIPADA. FUNDAMENTOU A DECISÃO NO FATO DE QUE A SAÚDE É UM DIREITO CONSTITUCIONAL. A SENTENÇA JULGOU PROCEDENTE EM PARTE, DETERMINANDO QUE A RÉ AUTORIZE O CUSTEIO DAS DESPESAS COM O TRATAMENTO DE ESTIMULAÇÃO MAGNÉTICA TRANSCRANIANA SUPERFICIAL (REPETIDA) EMT, DE ACORDO COM A PRESCRIÇÃO MÉDICA QUE DETERMINOU 60 SESSÕES, SEM QUAISQUER LIMITAÇÕES.

A
ASSOCIAÇÃO PETROBRAS DE SAÚDE
RECORREU, LEVANTANDO AS SEGUINTES PRELIMINARES: 1) DA IMPOSSIBILIDADE DE APLICAR O CDC AO PRESENTE CASO. 2) DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM PARA PROCESSAMENTO DA DEMANDA, DEVENDO TRAMITAR NA JUSTIÇA TRABALHISTA.

NO MÉRITO, A RECORRENTE BASEIA A SUA ARGUMENTAÇÃO PRINCIPALMENTE NA ALEGAÇÃO DE QUE O TRATAMENTO SOLICITADO NÃO CONSTA NO ROL DE PROCEDIMENTOS OBRIGATÓRIOS DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR (ANS), ADUZ QUE O TRATAMENTO SERIA EXPERIMENTAL E, PORTANTO, NÃO COBERTO PELO PLANO DE SAÚDE. DEFENDE QUE O ROL DA ANS É TAXATIVO E QUE, PORTANTO, A NEGATIVA DE COBERTURA SERIA LEGAL.

EM CONTRARRAZÕES, A AUTORA SUSCITA PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL DIANTE DA ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA TRAZIDA PELA PARTE RECORRENTE. NO MÉRITO, REITEROU OS ARGUMENTOS DA PETIÇÃO INICIAL, DESTACANDO A GRAVIDADE DO SEU ESTADO CLÍNICO E A NECESSIDADE DO TRATAMENTO PRESCRITO.

ANÁLISE DAS PRELIMINARES:

A) DA PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL SUSCITADA NAS CONTRARRAZÕES:
A PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM, SUSCITADA PELA RECORRENTE, PODE SER ARGUIDA A QUALQUER TEMPO, INCLUSIVE EM SEDE RECURSAL, POR SE TRATAR DE QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA, CONFORME ENTENDIMENTO PACÍFICO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. EM FACE DISSO, A ALEGAÇÃO DE QUE A MATÉRIA ENVOLVE RELAÇÃO TRABALHISTA E, PORTANTO, DEVERIA SER COMPROVADA PELA JUSTIÇA DO TRABALHO, NÃO CONFIGURA INOVAÇÃO RECURSAL, MAS SIM O EXERCÍCIO DO DIREITO DE IMPUGNAR A DECISÃO QUE ENTENDEU PELA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. PRELIMINAR REJEITADA.

B) DA PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO CDC: A REFERIDA PRELIMINAR
FOI DEVIDAMENTE ACOLHIDA NA SENTENÇA
, NOS TERMOS DA SÚMULA 608 DO STJ, NÃO HAVENDO QUALQUER REPARO A SER REALIZADO. PORTANTO, DEIXO DE ANALISÁ-LA.

C) DA PRELIMINAR DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA TRABALHISTA:
A PARTE RECORRENTE SUSTENTA, PRELIMINARMENTE, A COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA TRATAR DE QUESTÕES RELACIONADAS A PLANOS DE SAÚDE DE AUTOGESTÃO ESTABELECIDOS POR ACORDO COLETIVO. NO ENTANTO, O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, AO PRONUNCIAR-SE SOBRE O TEMA, DESTACOU QUE O MÉRITO DA AÇÃO TAMBÉM DEVE SER CONSIDERADO AO DECIDIR SOBRE A COMPETÊNCIA. VEJAMOS TRECHO DO VOTO EM QUESTÃO:

"A demanda é movida com base em conflitos próprios da relação empregatícia ou do pagamento de verbas dela decorrentes, então a competência para seu julgamento será da Justiça do Trabalho, de acordo com o artigo 114, IX, da Constituição Federal [...] não havendo discussão sobre contrato de trabalho nem direitos trabalhistas, destaca-se a natureza eminentemente civil do pedido, o que atrai a competência da Justiça comum". (REsp nº 1799343 / SP; RELATOR(A):Min. NANCY ANDRIGHI - SEGUNDA SEÇÃO).

DESSE MODO, AO EXAMINAR OS ELEMENTOS DO PROCESSO, NÃO SE VERIFICA QUE A DEMANDA ENVOLVE VÍNCULO DE EMPREGO OU RELAÇÃO TRABALHISTA ENTRE AS PARTES, SENDO A QUESTÃO RESTRITA AO ÂMBITO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE SAÚDE, REGIDO PELA LEI Nº 9.656/98. ASSIM, A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTÁ CLARAMENTE PRESERVADA, NÃO TENDO FUNDAMENTO PARA A REMESSA DO PROCESSO À JUSTIÇA DO TRABALHO. PORTANTO, REJEITO TAL PRELIMINAR.

DO MÉRITO:
ANALISANDO DETIDAMENTE OS AUTOS, SOB A LUZ DA JURISPRUDÊNCIA VIGENTE, ENTENDO QUE O PRESENTE RECURSO NÃO MERECE PROVIMENTO, DEVENDO SER MANTIDA A SENTENÇA PROFERIDA PELO MAGISTRADO DE ORIGEM. O RECURSO EM ANÁLISE CINGE-SE EM DISCUTIR SE EXISTE OU NÃO A OBRIGAÇÃO CONTRATUAL DA RECORRIDA DE REALIZAR TRATAMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS. A RÉ ALEGA QUE O PROCEDIMENTO “ESTIMULAÇÃO MAGNÉTICA TRANSCRANIANA - EMT”, NÃO ESTÁ PREVISTO NO ROL DE PROCEDIMENTOS QUE DEVEM SER COBERTOS, CONFORME DETERMINA A RESOLUÇÃO NORMATIVA N.º 465/2021.

NESSE SENTIDO, EM 21/09/2022, FOI APROVADA A LEI 14.454/2022, QUE ALTEROU A LEI 9.656/1998 E, NA PRÁTICA, DERRUBOU A TAXATIVIDADE DO ROL DA ANS, NA MEDIDA EM QUE, AGORA, OS PLANOS DE SAÚDE PODERÃO SER OBRIGADOS A FINANCIAR TRATAMENTOS DE SAÚDE QUE NÃO ESTIVEREM NA LISTA MANTIDA PELA ANS. DE ACORDO COM O ART. 10, §13, DA LEI 9.656/1998, NA HIPÓTESE DE TRATAMENTO OU PROCEDIMENTO NÃO ELENCADO NAQUELE ROL, A COBERTURA DEVERÁ SER AUTORIZADA PELA OPERADORA DE PLANOS DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE, DESDE QUE:

a) exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou b) existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais.

COM RELAÇÃO AO TRATAMENTO “ESTIMULAÇÃO MAGNÉTICA TRANSCRANIANA - EMT”, É IRRELEVANTE SE O PROCEDIMENTO AINDA NÃO FOI AUTORIZADO PELA ANS, POIS NO CASO DOS AUTOS HÁ AUTORIZAÇÃO DO CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA E DE ÓRGÃOS INTERNACIONAIS SIMILARES À ANVISA, COMO O FDA DOS ESTADOS UNIDOS. ADEMAIS, HOUVE EXPRESSA RECOMENDAÇÃO MÉDICA PARA REALIZAÇÃO DAQUELE, CONFORME LAUDO MÉDICO, NÃO SENDO AS DIRETRIZES DE OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA, PRINCIPALMENTE QUANDO O MÉDICO QUE ATENDE O PACIENTE ESTABELECE QUAL MELHOR TRATAMENTO A SE FAZER NO CASO CONCRETO.

NA HIPÓTESE, NÃO EXISTE CLÁUSULA EXPRESSA LIMITANDO A COBERTURA DO PROCEDIMENTO DENOMINADO “ESTIMULAÇÃO MAGNÉTICA TRANSCRANIANA”, INDICADO PELA MÉDICA DA SEGURADA COMO TRATAMENTO DA MOLÉSTIA QUE A ACOMETE, POR SUA VEZ COMPREENDIDA DENTRE AS DOENÇAS COM COBERTURA DE TRATAMENTO PELO PLANO.

SEGUE ENTENDIMENTO ADOTADO PELO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. TRATAMENTO DE SAÚDE. ESTIMULAÇÃO MAGNÉTICA TRANSCRANIANA. INDICAÇÃO DE TRATAMENTO POR PROFISSIONAL MÉDICO ESPECIALIZADO. LIMINAR DEFERIDA NA ORIGEM. PRESENÇA DOS REQUISITOS PARA O DEFERIMENTO DO PLEITO LIMINAR DA PARTE AUTORA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA. 1) De acordo com o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, “aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão” (Súmula nº 608-STJ). Com efeito, os artigos 6º e 8º do Código de Defesa do Consumidor, garantem, como elemento preponderante, a proteção à saúde e à vida, sendo nula, de pleno direito, qualquer cláusula contratual que contrarie ou dificulte a eficácia imediata e a imperatividade destas normas cogentes. 2) O contrato de plano de saúde possui função social e deve atender aos princípios fundamentais contidos na Constituição Federal, principalmente o da dignidade da pessoa humana, com a garantia da inviolabilidade do direito à vida e à saúde. Desse modo, não obstante as alegações da recorrente no sentido da licitude da negativa em questão, há que se observar que descabe a demandada se imiscuir na função médica acerca da indicação do tratamento mais adequado para o paciente. 3) Em análise sumária, adota-se o entendimento esposado pelo STJ, em caso similar a este (no qual foi requerida exatamente a Estimulação Magnética Transcraniana), que “A jurisprudência é firme no sentido de que os planos de saúde até podem limitar as doenças que serão ou não cobertas através de determinado contrato. Contudo, uma vez estabelecido que determinada enfermidade possui cobertura, não pode a seguradora, depois, pretender se escusar de fornecer todo e qualquer tratamento ou medicamento ou insumo de que necessite o paciente. Aliás, tal conduta representa forte violação ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e ao Direito à Saúde e à Vida”. (STJ, AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.052.455 – RJ, Ministro MOURA RIBEIRO, 20/03/2017). 4)
Observa-se que a jurisprudência, no caso específico da Estimulação Magnética Transcraniana, sempre caminhou no sentido de que, se a pessoa é portadora de doença coberta pelo plano de saúde (como na situação posta), não há que se discutir a terapia indicada para sua melhora ou cura, pois “há que se distinguir a patologia alcançada pelo plano de saúde e o tratamento para mesma (sic). Se a doença está agasalhada no contrato, não é razoável que se exclua determinada opção terapêutica. É o médico e não o plano de saúde o responsável por prescrever o melhor tratamento para o paciente”
(Apelação Cível 0013285-05.2013.8.08.0035, Relator: Ronaldo Gonçalves de Souza, Terceira Câmara Cível, 19/05/2015). 5) Consoante notas técnicas de NatJus de diversos Estados e do DF, o procedimento, aprovado pelo FDA norte-americano, pode ser mesmo a solução imprescindível para o tratamento de pacientes que sofrem das enfermidades do recorrido e não responderam a tratamento com medicamentos, como na hipótese destes autos, diante do quadro refratário do autor à diversas medicações. 6) No caso vertente, o Laudo Médico lançado nos autos de origem atesta a ineficiência do uso de diversas medicações. Nesse contexto, a mera alegação do ora recorrente no sentido de que “é incomum uma pessoa apresentar tantos efeitos colaterais de todos os medicamentos que tenha utilizado no tratamento”, ao menos nesta marcha processual, não é capaz de afastar o que consta no laudo médico, devidamente assinado por profissional habilitado e que acompanha o paciente/recorrido. 7)
Outrossim, diante da recente jurisprudência do c. STJ que vem confirmado a taxatividade do rol fornecido pela ANS, foi editada a Lei Federal nº 14.454/22, que alterou a norma regulamentadora dos planos e seguros privados de saúde. Dentre outras disposições, o Art. 2º da referida Lei delimitou que este rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, constitui mera referência para os planos privados de assistência médica, afastando, assim, a hipótese de taxatividade anteriormente aplicada.
8)
Após a promulgação da Lei Federal nº 14.454/22, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7193 e nas Arguições de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPFs) 986 e 990, firmou o entendimento de que a Lei nº 14.454/2022 pacificou a discussão sobre o tema, reconhecendo a exigibilidade de tratamentos não previstos no rol da ANS, desde que sua eficácia seja comprovada cientificamente ou haja recomendações a sua prescrição feitas pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec) ou por órgãos de avaliação de tecnologias em saúde de renome internacional, o que é o caso dos autos. 9) Recurso conhecido e desprovido. Decisão mantida.”.
(TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 55013939-60.2023.8.08.0000, Relator: Des. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Data de Julgamento: 01.12.2023).”

A
GRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO – CONSUMIDOR - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE - ESTIMULAÇÃO MAGNÉTICA TRANSCRANIANA - ROL DA ANS MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO – NEGATIVA DE COBERTURA – ILEGALIDADE - AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO - AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça assentou que nos contratos de adesão, consoante o art. 54, § 4º, do CDC, a cláusula restritiva a direito do consumidor, para ser exigível, deverá ser redigida com destaque, a fim de permitir sua imediata e fácil compreensão. 2. Na hipótese, não existe cláusula expressa limitando a cobertura do procedimento denominado estimulação magnética transcraniana, indicado pela médica da segurada como tratamento de moléstia que a acomete, por sua vez compreendida dentre as doenças com cobertura de tratamento pelo plano. 3. O rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS possui caráter meramente exemplificativo, prevendo somente a cobertura mínima obrigatória, não podendo servir, portanto, de amparo para a negativa de cobertura contratual. Precedentes do STJ. 4. Comprovada a imprescindibilidade do tratamento de estimulação magnética transcraniana, procedimento terapêutico consagrado nos meios científicos para tratamento de depressões e incorporado ao acervo de recursos médicos, de uso corrente em todo país (Resolução nº 1.986/2012 do Conselho Federal de Medicina), o plano de saúde tem o dever de autorizar e cobrir as despesas com tal tratamento, sendo abusiva a cláusula contratual que veda tal cobertura. 5. Julgado o mérito do agravo de instrumento, resta prejudicado o agravo interno interposto contra a decisão que indeferiu o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso de agravo de instrumento. 6. Agravo de instrumento desprovido. Agravo interno prejudicado. (TJES, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Número: 5000546-73.2020.8.08.0000, Magistrado: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Data: 21/Sep/2020).

ESTIMULAÇÃO MAGNÉTICA TRANSCRANIANA (EMT). DOENÇA ESCLEROSE MÚLTIPLA. ROL DA ANS MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DA CLÁUSULA CONTRATUAL. INDEVIDA NEGATIVA DE COBERTURA DE TRATAMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Não cabe a operadora do plano de saúde negar tratamento indicado pelo médico que acompanha o paciente, mesmo que o procedimento não encontra amparo no rol da ANS, uma vez que o mesmo é meramente exemplificativo (Precedentes STJ), sobretudo porque, em momento inicial do processo, os requisitos autorizadores da tutela de urgência encontram-se preenchidos pelo consumidor, especialmente por ser impossível uma interpretação restritiva das cláusulas contratuais, diante da relação de consumo entre as partes. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199004706, Relator : EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 15/10/2019, Data da Publicação no Diário: 02/12/2019).

PELO EXPOSTO, VOTO PELO NÃO PROVIMENTO DO RECURSO E MANUTENÇÃO DA SENTENÇA
IMPUGNADA.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, NOS TERMOS DO ART. 46 DA LEI 9.099/95 E
NA FORMA DO ENUNCIADO NÚMERO 11 DAS TURMAS RECURSAIS
. POR FORÇA DA SUCUMBÊNCIA RECURSAL, CONDENA-SE A PARTE RECORRENTE NO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS, ASSIM COMO NOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, SENDO ESTES FIXADOS NO IMPORTE DE 10% (DEZ POR CENTO) SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO OU, NÃO HAVENDO CONDENAÇÃO, DO VALOR CORRIGIDO DA CAUSA” (ART. 55, 2ª PARTE, DA LEI 9.099/95).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)