Tribunal: TJES
Processo: 5013733-46.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa (Execução Fiscal)
Data de julgamento: 2024-07-02

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
.
MULTA FISCAL QUALIFICADA EQUIVALENTE A 200% DO TRIBUTO. ABUSIVIDADE CONSTATADA. HONORÁRIOS ARBITRADOS POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1- Considerando a ausência de definição do Tema n.º 893/STF (“multa fiscal qualificada”), este TJES tem se manifestado no sentido de que nada obsta a utilização do entendimento até então adotado para todas as espécies de multas fiscais, qual seja, de que aquelas que ultrapassarem 100% do valor do tributo se mostram abusivas.

2- Tendo em vista a tese jurídica firmada quando
d
o julgamento do Tema 1.076 pelo STJ e que o caso em tela não se enquadra dentre aqueles em que se admite o arbitramento dos honorários por equidade, uma vez que o proveito econômico obtido pelo vencedor não foi inestimável nem irrisório, além de o valor da causa não ser considerado muito baixo, acertada a condenação do
ora Agravante em honorários advocatícios arbitrados no percentual mínimo sobre o proveito econômico, nos moldes do artigo 85, § 3º, do CPC.

3- Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5013733-46.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: SERRAPLAST EMBALAGENS LTDA

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
.
MULTA FISCAL QUALIFICADA EQUIVALENTE A 200% DO TRIBUTO. ABUSIVIDADE CONSTATADA. HONORÁRIOS ARBITRADOS POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1- Considerando a ausência de definição do Tema n.º 893/STF (“multa fiscal qualificada”), este TJES tem se manifestado no sentido de que nada obsta a utilização do entendimento até então adotado para todas as espécies de multas fiscais, qual seja, de que aquelas que ultrapassarem 100% do valor do tributo se mostram abusivas.

2- Tendo em vista a tese jurídica firmada quando
d
o julgamento do Tema 1.076 pelo STJ e que o caso em tela não se enquadra dentre aqueles em que se admite o arbitramento dos honorários por equidade, uma vez que o proveito econômico obtido pelo vencedor não foi inestimável nem irrisório, além de o valor da causa não ser considerado muito baixo, acertada a condenação do
ora Agravante em honorários advocatícios arbitrados no percentual mínimo sobre o proveito econômico, nos moldes do artigo 85, § 3º, do CPC.

3- Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5013733-46.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA: SERRAPLAST EMBALAGENS LTDA

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Consoante narrado, trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo devido à Decisão
com cópia no ID 6639692 - Págs. 25/32, na qual o MM. Juiz da 1ª Vara de Execuções Fiscais da Comarca de Vitória julgou parcialmente procedente a Exceção de Pré-Executividade oposta por Serraplast Embalagens LTDA nos autos da
Ação de Execução Fiscal
registrada sob o nº 0016144-95.2011.808.0024, a fim de determinar que a multa da CDA impugnada seja limitada ao patamar de 100% (cem por cento) do valor do tributo apurado pelo Conselho Estadual de Recursos Fiscais. Via de consequência, condenou o Excepto, ora Agravante em honorários advocatícios arbitrados “
no percentual mínimo sobre o proveito econômico, nos moldes do artigo 85, §3º, incisos
”.

Nas razões de ID 6639426, pugna-se pela reforma do ato judicial aos seguintes argumentos: (i) “
A redução das multas ao patamar de 100% do valor do tributo não é razoável
, pois, ao contrário do que fora salientado pelo juízo a quo na sentença objurgada, não há caráter confiscatório na penalidade imposta à empresa recorrida, uma vez que se encontra plenamente
adequada à gravidade do ilícito praticado, qual seja, deixar de emitir documento fiscal
”; (ii) “
a limitação da multa a 100% do valor do tributo,
se aplica somente às
MULTAS DE OFÍCIO
; no que tange às multas qualificadas e isoladas inexiste posição do STF a respeito até o momento
, especialmente porque conforme será a seguir explanado, não existe lógica alguma em se limitar a multa isolada ao valor do tributo, que é zero
”; (iii) “
no caso em tela, a multa aplicada deve ser considerada qualificada, pois restou configurada a gravidade da própria conduta praticada pela recorrida
, sendo certo que é forçoso que se conclua não apenas pela absoluta legalidade da penalidade aplicada, mas também pela
razoabilidade e proporcionalidade
”

Ao proferir o
decisum
objurgado, o Magistrado singular assim se manifestou:

“Pois bem, o Superior Tribunal Federal firmou entendimento de que a multa que ultrapassar o limite de 100% (cem por cento) do valor do tributo representa efeito confiscatório, tendo em vista que o valor do principal deve nortear o caráter pedagógico da sanção.

No mesmo sentido tem se posicionado ao Egrégio Tribunal de Justiça do Espirito Santo,
in verbis
:

[...]

0012892-56.2017.8.08.0030

Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Órgão Julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL

Data do Julgamento: 01/08/2022

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL MULTA CONFISCATÓRIA MULTA QUALIFICADA NÃO INCIDENTE VENDA A ORDEM OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA EMISSÃO DE NOTA FISCAL AUTONOMIA DOS ESTABELECIMENTOS RECURSOS DESPROVIDOS.

1- Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido (ARE 1058987/SP).

2- Não incide a multa qualificada quando não verificada na conduta do contribuinte a intenção de fraudar e sonegar impostos.

3- Cada estabelecimento de uma empresa é considerado autônomo para efeitos fiscais, conforme o princípio da autonomia dos estabelecimentos.

4- Na venda a ordem em que adquirente originário e vendedor remetente sejam estabelecimentos da mesma empresa, ambos possuem obrigações autônomas e distintas no que se refere ao cumprimento da obrigação acessória prevista no art. 506, § 5.º, do Decreto nº 1.090-R/2002 (RICMS/ES).

5- Recursos desprovidos.”

Oportuno ressaltar que permaneço externando o mesmo posicionamento estampado na ementa citada na Decisão recorrida, valendo ainda mencionar que o Excelso Supremo Tribunal Federal – STF tem entendimento consolidado no sentido de que a natureza confiscatória das multas punitivas, aplicadas no âmbito de processo tributário, é aferida a partir do valor do tributo:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE 50% DO VALOR DO TRIBUTO. EFEITO CONFISCATÓRIO NÃO CONFIGURADO. PRECEDENTES.

1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que
não possuem caráter confiscatório as multas tributárias de caráter punitivo fixadas no patamar de até 100% do valor do tributo.
Precedentes. 2 Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação de multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC/2015 (STF, ARE 1434300 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 03-07-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 01-08-2023 PUBLIC 02-08-2023)

Especificamente em relação aos limites da denominada “multa fiscal qualificada” que é a multa discutida nos autos, a Suprema Corte reconheceu a existência de repercussão geral da questão relativa ao seu caráter confiscatório, no bojo do RE n.º 736.090/SC (Tema n.º 893/STF), com a seguinte descrição:

“Recurso extraordinário em que se discute, à luz do art. 150, IV, da Constituição Federal, a razoabilidade da aplicação da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, no percentual de 150% sobre a totalidade ou diferença do imposto ou contribuição não paga, não recolhida, não declarada ou declarada de forma inexata (atual § 1º c/c o inciso I do caput do art. 44 da Lei 9.430/1996), tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório.”

Considerando a ausência de definição do tema e como já exposto no ato judicial recorrido, este Egrégio Tribunal de Justiça (TJES) tem se manifestado por utilizar o entendimento até então adotado para todas as espécies de multas fiscais, qual seja, de que as multas – sejam elas isoladas, qualificadas ou de ofício – que ultrapassarem 100% (cem por cento) do valor do tributo se mostram abusivas. Nesse sentido:

APELAÇÃO – AUTO DE INFRAÇÃO – MULTA PUNITIVA QUALIFICADA – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA CARACTERIZADO PELA EXISTÊNCIA DE SONEGAÇÃO, FRAUDE OU CONLUIO - TEMA 863, STF PENDENTE DE JULGAMENTO - SUSPENSA A MULTA FISCAL SOMENTE NO QUE ULTRAPASSAR 100% DO TRIBUTO – RECURSO DESPROVIDO.

1. O Excelso Pretório distingue as espécies de multas fiscais em: a) multa punitiva (descumprimento de obrigação acessória atrelada à incidência do tributo); b) multa isolada (hipótese uma omissão ou um erro puramente formal, sem consequência direta no montante efetivamente devido a título de tributo.); c) multa moratória (sanção aplicada aos contribuintes que não recolhem os tributos no prazo estabelecido); d) multa qualificada (descumprimento de obrigação acessória atrelada à incidência do tributo qualificado pela existência de sonegação, fraude ou conluio). 2.
No caso dos autos, a sanção aplicada consiste na multa qualificada uma vez que comprovada a intenção de sonegação fiscal do contribuinte ao omitir deliberadamente as operações de saída realizadas com pagamento via cartão de crédito e débito, deixando de emitir as notas fiscais competentes.
3.
Todavia, enquanto não há o julgamento definitivo do mérito do Tema nº 863, do STF (Limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório.), deve ser suspensa a exigibilidade do crédito tributário relativo à multa fiscal apenas no que ultrapassar o montante de 100% do tributo.
4. Recurso conhecido e desprovido (TJES, APELAÇÃO CÍVEL 0015815-05.2019.8.08.0024, Magistrado: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, 1ª, Câmara Cível, Data: 17/07/2023)
Sem grifos no original

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. DECISÃO QUE DETERMINOU SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE PARCIAL DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. LIMITAÇÃO DAS MULTAS PUNITIVAS À 100% DO VALOR DO TRIBUTO. PRONUNCIAMENTO JUDICIAL EM CONSONÂNCIA COM PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES.
O FATO DE CUIDAR-SE DE MULTA QUALIFICADA NÃO AFASTA A NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO.

DESARRAZOABILIDADE VERIFICADA NO CASO CONCRETO. MULTA SUPERIOR AO VALOR DO IMPOSTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1) O Supremo Tribunal Federal, a quem compete zelar pela autoridade do Texto Constitucional, tem entendimento consolidado no sentido de que a natureza confiscatória das multas punitivas, aplicadas no âmbito de processo tributário, é aquilatada a partir do valor do tributo e não do valor da operação, revelando-se abusivas, por violação à vedação inscrita no art. 150, IV, da Constituição Federal, as multas arbitradas acima do montante de 100% do tributo devido. 2)
Diante da ausência de definição da Corte Suprema quanto ao caráter confiscatório da multa qualificada, cuja existência de repercussão geral já fora reconhecida desde outubro de 2015, inexiste óbice à utilização do entendimento que até então vem sendo adotado de forma indiscriminada quanto às multas que superam 100% do valor do tributo
– não como mera aplicação de precedente vinculante, diante da realização de “distinguishing” por parte do próprio STF, mas sim com suporte nos fundamentos delineados no referido julgado. 3) Ainda que não se entenda pela necessária limitação da multa ao mencionado percentual, não há como deixar de reconhecer que as multas constantes nas CDAs em apreço fogem à razoabilidade e, por conseguinte, apresentam caráter confiscatório. Isso porque o valor das multas ultrapassa em mais de 100% (cem por cento) o montante das notas fiscais que não foram escrituradas. 4) Recurso conhecido e desprovido (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO n.º 5004438-53.2021.8.08.0000, Magistrado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, 3ª Câmara Cível, Data: 14/02/2022)
Sem grifos no original

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. MULTA. PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
I. O artigo 74, da Lei Estadual nº 7.000/01, dispõe que, por possuir a multa moratória a finalidade de desencorajar a transgressão do contribuinte à legislação tributária, esta não deverá ser insignificante, como também, à luz dos precedentes do STF e deste TJES, não poderá ser demasiadamente rigorosa, sob pena de adquirir caráter confiscatório. II. A jurisprudência da Suprema Corte e também deste Tribunal consagram o entendimento de que desvela-se o caráter confiscatório da multa cujo valor supere o percentual de 100% (cem por cento) do tributo devido. III. No caso dos autos, a multa aplicada, em termos nominais, corresponde a mais de 175% do valor do tributo devido, a revelar a aparente caracterização de seu caráter confiscatório. IV.
À luz da jurisprudência, o fato de a chamada multa qualificada, incidente sobre o descumprimento de obrigações que ensejam, por exemplo, sonegação fiscal, ainda estar sob o crivo de repercussão geral na Suprema Corte, a definir se em tais casos é legal a multa superior a 100% do tributo devido, não quer significar que haja autorização plena à imposição de penalidade em tal montante, ao contrário, ainda que o debate exista, a jurisprudência, hoje, pacífica, figura em sentido contrário
. V. Recurso conhecido e improvido (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO n.º 5006307-51.2021.8.08.0000, Magistrado: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, 3ª Câmara Cível, Data: 03/06/2022)
Sem grifos no original

Assim, de rigor a manutenção do limite imposto à multa no caso em tela, já que
ultrapassava o valor do tributo em quase 200% (duzentos por cento), revelando-se abusiva.

Destarte, sustenta o Município que “
o valor arbitrado
[a título de honorários]
não observou não só os critérios previstos no §2º do art. 85 do CPC/15, mas também o princípio da apreciação equitativa da causa em face da Fazenda, bem como os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, fazendo imperiosa a atividade jurisdicional para reduzir o valor da condenação em honorários advocatícios nos autos da ação em epígrafe para um patamar razoável a fim de evitar o enriquecimento sem causa
”.

Acerca do tema, mister trazer à baila precedente do Colendo Superior Tribunal de Justiça - STJ em situação análoga à que ora se apresenta:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA. DIMINUIÇÃO DA MULTA MORATÓRIA. REDUÇÃO DO CRÉDITO COBRADO NA EXECUÇÃO FISCAL. ARBITRAMENTO DE VERBA HONORÁRIA ADVOCATÍCIA. POSSIBILIDADE.

I - T
rata-se, na origem, de agravo de instrumento interposto contra a decisão que, embora tenha acolhido parcialmente a exceção de pré-executividade instaurada nos autos da execução fiscal, apenas para reduzir o valor da multa que integrou o débito cobrado, deixou de condenar a parte excepta (exequente) ao pagamento de verba honorária advocatícia sucumbencial
. A decisão agravada foi mantida. II -
Conforme o entendimento dominante do Superior Tribunal de Justiça, o parcial acolhimento do incidente de exceção de pré-executividade enseja a condenação da parte excepta (exequente) ao pagamento de verba honorária sucumbencial, desde que dele resulte a redução do débito cobrado, ainda que perpetuada a execução fiscal, sendo que, no caso descrito, o arbitramento dos referidos honorários advocatícios deve ser proporcional à parcela excluída da dívida.
Precedentes: AgRg no AREsp n. 93.300/RS, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, julgado em 2/9/2014, DJe 9/9/2014; AgRg no REsp n. 1.528.801/GO, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/8/2015, DJe 8/9/2015; AgInt nos EDcl no REsp n. 1.326.400/SP, relator Ministro Lázaro Guimarães - Desembargador convocado do TRF da 5ª Região, Quarta Turma, julgado em 6/2/2018, DJe 9/2/2018; e AgInt no REsp n. 1.615.173/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 17/4/2018, DJe 20/4/2018. III -
Quanto à fixação de honorários advocatícios, o Superior Tribunal de Justiça, recentemente, no julgamento do Tema n. 1076, a depender da presença da Fazenda Pública, reservou a utilização do art. 85, § 8º, do CPC/2015, fixação por equidade, para quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo. Também foi estabelecida uma sequência objetiva na fixação da verba, devendo a fixação ser calculada subsequentemente sobre o valor (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. Eis as teses consignadas no referido julgamento, in verbis: 1) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º ou 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil (CPC) - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. 2) Apenas se admite o arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo. V -
Na hipótese dos autos, é aferível o proveito econômico, considerando, como base de cálculo, o excesso decotado da multa sobre a dívida fiscal, devendo os honorários ser fixados de acordo com o referido critério
. VI - Agravo conhecido para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa parte, dar-lhe provimento. (AREsp n. 1.520.722/PR, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 18/4/2023, DJe de 20/4/2023)

Logo, tendo em vista a tese jurídica firmada quando
d
o julgamento do Tema 1.076 pelo STJ e que o caso em tela não se enquadra dentre aqueles em que se admite o arbitramento dos honorários por equidade, uma vez que o proveito econômico obtido pelo vencedor não foi inestimável nem irrisório, além de o valor da causa não ser considerado muito baixo, acertada a condenação do
ora Agravante em honorários advocatícios arbitrados “
no percentual mínimo sobre o proveito econômico, nos moldes do artigo 85, § 3º, incisos
”.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto exarado pelo relator em sua integralidade.

Acompanho o respeitável voto de relatoria para, de igual modo, negar provimento ao agravo de instrumento.