Tribunal: TJES
Processo: 5011677-40.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Contribuições Previdenciárias
Data de julgamento: 2024-04-11

Ementa:
EMENTA:

AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO ORDINÁRIA – VEDAÇÃO À SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE –
RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS –
INDÍCIOS DE TRANSCURSO DO PRAZO DECADENCIAL – EVIDÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO – PERIGO DA DEMORA DEMONSTRADO – RECURSO
PARCIALMENTE
CONHECIDO E,
NESSA PARTE,
DESPROVIDO.

1.
Sabe-se que o efeito devolutivo do agravo de instrumento é limitado às matérias apreciadas pelo Juízo de origem, para que não haja indevida supressão de instância e consequente violação ao duplo grau de jurisdição. Assim, não devem ser conhecidas as teses recursais relativas ao suposto vício de representação processual e à alegada necessidade de imputação ao Poder Judiciário da obrigação de recolhimento das contribuições, pois ainda não foram submetidas a exame no primeiro grau de jurisdição;

2
.
Sem prejuízo de uma análise mais aprofundada da matéria pelo Juízo de origem, há indícios de que se tenha se operado a decadência quanto às contribuições previdenciárias, calculadas sobre as parcelas de diferença de subsídios que foram pagas nas competências 02/2011 a 06/2015 aos magistrados aposentados. Logo, restou demonstrado que há indícios da probabilidade do direito. Somado a isso, também demonstrou o perigo da demora, posto que, se não fosse concedida a tutela provisória de urgência, ocorreriam descontos aparentemente indevidos em verbas de natureza alimentar, quais sejam os proventos de aposentadoria dos magistrados inativos em questão.

3
.
Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011677-40.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: INSTITUTO DE PREVIDENCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: ASSOCIACAO DOS MAGISTRADOS DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO ORDINÁRIA – VEDAÇÃO À SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE –
RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS –
INDÍCIOS DE TRANSCURSO DO PRAZO DECADENCIAL – EVIDÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO – PERIGO DA DEMORA DEMONSTRADO – RECURSO
PARCIALMENTE
CONHECIDO E,
NESSA PARTE,
DESPROVIDO.

1.
Sabe-se que o efeito devolutivo do agravo de instrumento é limitado às matérias apreciadas pelo Juízo de origem, para que não haja indevida supressão de instância e consequente violação ao duplo grau de jurisdição. Assim, não devem ser conhecidas as teses recursais relativas ao suposto vício de representação processual e à alegada necessidade de imputação ao Poder Judiciário da obrigação de recolhimento das contribuições, pois ainda não foram submetidas a exame no primeiro grau de jurisdição;

2
.
Sem prejuízo de uma análise mais aprofundada da matéria pelo Juízo de origem, há indícios de que se tenha se operado a decadência quanto às contribuições previdenciárias, calculadas sobre as parcelas de diferença de subsídios que foram pagas nas competências 02/2011 a 06/2015 aos magistrados aposentados. Logo, restou demonstrado que há indícios da probabilidade do direito. Somado a isso, também demonstrou o perigo da demora, posto que, se não fosse concedida a tutela provisória de urgência, ocorreriam descontos aparentemente indevidos em verbas de natureza alimentar, quais sejam os proventos de aposentadoria dos magistrados inativos em questão.

3
.
Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5011677-40.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – IPAJM

AGRAVADA: ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS DO ESPÍRITO SANTO – AMAGES

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO –
PRELIMINAR

SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA

Sabe-se que o efeito devolutivo do agravo de instrumento é limitado às matérias apreciadas pelo Juízo de origem, para que não haja indevida supressão de instância e consequente violação ao duplo grau de jurisdição.

Desse modo, só devem ser conhecidas as teses recursais relativas à suspensão dos descontos nos proventos de aposentadoria dos magistrados inativos, matéria que foi examinada pelo Juízo de origem quando da prolação da decisão agravada.

Nessa linha, vejamos:

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. INADMISSIBILIDADE DO AGRAVO DE INSTRUMENTO POR SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MANTIDA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO ANTERIORMENTE APRESENTADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1)
A análise do agravo de instrumento está adstrita à matéria efetivamente decidida no ato recorrido, de modo que o Tribunal limita-se apenas ao exame do acerto ou desacerto da decisão no aspecto da legalidade, uma vez que ultrapassar seus limites, ou seja, perquirir sobre argumentações meritórias, ou matérias de ordem pública, seria antecipar o julgamento de questões não apreciadas pelo juízo de origem, o que importaria na vedada supressão de instância.
2) Agravo interno conhecido e improvido, para manter a decisão objurgada em que restou inadmitido o agravo de instrumento anteriormente apresentado, por supressão de instância. (TJES, AI 5002020-74.2023.8.08.0000, Rel. Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, julgado em 01/11/2023)

Com isso,
NÃO CONHEÇO
das teses recursais relativas ao suposto vício de representação processual e à alegada necessidade de imputação ao Poder Judiciário da obrigação de recolhimento das contribuições, pois ainda não foram submetidas ao exame do Juízo de origem.

É como voto.

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5011677-40.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – IPAJM

AGRAVADA: ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS DO ESPÍRITO SANTO – AMAGES

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO –
MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – IPAJM
contra a decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que nos autos da ação pelo procedimento comum n. 5024986-56.2023.8.08.0024, deferiu a tutela provisória de urgência pleiteada pela
ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS DO ESPÍRITO SANTO – AMAGES
, determinando ao instituto ora agravante e ao
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, que se abstenham de efetuar descontos, nos proventos de magistrados aposentados, a título de contribuição previdenciária incidente sobre parcelas de diferença de subsídios que foram pagas nas competências 02/2011 a 06/2015, até ulterior decisão.

Pois bem. Antes de apreciar o mérito do recurso, entendo necessário apresentar um breve resumo da demanda.

A associação agravada ajuizou ação pelo procedimento comum em desfavor do instituto agravante e do Estado do Espírito Santo, relatando, em síntese, que o Poder Judiciário do Estado do Espírito Santo, a partir de 04/01/2023, notificou um grupo de aproximadamente 145 (cento e quarenta e cinco) magistrados aposentados, para que se manifestassem quanto à necessidade de recolhimento de contribuições previdenciárias incidentes sobre valores recebidos a título de diferenças de subsídios no período de 06/2011 a 06/2015.

Afirmou a associação agravada que, administrativamente, foi apresentada a tese de que a cobrança não pode ser realizada, em razão do decurso do prazo decadencial de 5 (cinco) anos, estabelecido no art. 173, inc. I, do Código Tributário Nacional. Contudo, alegou que a tese defensiva não foi acolhida por este egrégio Tribunal de Justiça, sob o fundamento de que o valor a ser recolhido a título de contribuição previdenciária é de titularidade do IPAJM, não cabendo ao Tribunal se eximir do seu recolhimento ou decidir quanto à eventual incidência do prazo decadencial, o que deveria ser objeto de discussão, em sede própria, juntamente ao IPAJM.

Por isso, a ação de origem objetiva “o reconhecimento judicial de incidência do prazo decadencial para efetivação do recolhimento do tributo, contribuições previdenciárias, sobre parcelas de diferenças de subsídios que foram pagas aos magistrados aposentados nas competências 06/2011 a 06/2015, nos termos do artigo 173, inciso I, do CTN”.

Ao final, a associação agravada pediu por tutela provisória de urgência (id. 29339689), a qual foi deferida pelo Juízo de origem, para determinar aos requeridos que se abstenham de efetuar descontos de contribuição previdenciária incidente sobre parcelas de diferença de subsídios que foram pagas nas competências 02/2011 a 06/2015, até ulterior decisão (id. 29415273).

Em seu recurso, o instituto agravante afirmou que nunca participou ou teve conhecimento do processamento da tomada de contas, e que a análise da natureza jurídica da verba decorreu de exclusiva ação do TCE/ES. À vista disso, sustenta que a ausência de recolhimento das contribuições previdenciárias por parte do responsável tributário, no caso o egrégio Tribunal de Justiça, decorreu do fato de que, até então, se entendia que os valores tinham natureza indenizatória e, portanto, a questão não foi levada ao conhecimento do IPAJM. Alega que, pelo princípio da
actio nata
, aplicável não só à prescrição, mas também à decadência, o prazo extintivo não corre contra o titular do direito se a sua inércia resulta do desconhecimento da violação e da extensão de suas consequências. Por tudo isso, pede pela reforma da decisão de origem (id. 6198407).

A associação agravada ofertou contrarrazões, alegando que não se aplica ao caso o princípio da
actio nata
, haja vista que o recolhimento da contribuição previdenciária do servidor público, no regime próprio de Previdência (RPPS), sujeita-se ao lançamento por homologação, com o prazo quinquenal de decadência contado a partir do primeiro dia do exercício seguinte ao fato gerador (CTN, art. 173, inc. I). Aduz, por fim, que o instituto agravante reconhece que as contribuições previdenciárias dos servidores “estão sujeitas às normas gerais em matéria de legislação tributária e se sujeitam aos prazos decadencial e prescricional” (id. 6445029).

Com essa apresentação, passo ao exame do mérito recursal.

Do relato do caso, extrai-se que a controvérsia posta a julgamento diz respeito à consideração, ou não, do princípio da actio nata para o estabelecimento do termo inicial do prazo decadencial quinquenal, com que contava o IPAJM para proceder o lançamento das contribuições previdenciárias, calculadas sobre as parcelas de diferença de subsídios que foram pagas nas competências 02/2011 a 06/2015 aos magistrados aposentados.

O propósito da teoria da
actio nata
, em seu viés subjetivo, é o de fazer com que os lapsos temporais comecem a fluir a partir do conhecimento da lesão ou da violação, e não do momento da lesão em si. Dessa forma, a teoria da
actio nata
está umbilicalmente ligada ao instituto da prescrição, que, nos termos do art. 189 do Código Civil, não atinge o direito em si, mas tão somente a possibilidade de, por meio do exercício de ação, exigir-se a reparação da violação ao direito.

Nas palavras de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Roselvald, “se a inércia do titular do direito subjetivo violado é a base fundante da prescrição, não se pode admitir a fluência do seu lapso temporal enquanto o titular não poderia exercitar sua pretensão”
1
.

Por outro lado, o advento da decadência faz desaparecer o próprio direito, atingindo-o na essência. Em suma, a decadência não se dá a partir de uma violação ou lesão a um direito, mas sim a partir do mero não exercício do próprio direito potestativo.

Conforme lecionam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Roselvald, “a decadência está atrelada, fundamentalmente, a direitos potestativos. É que sendo exercidos através de mera manifestação de vontade do próprio titular, independendo da submissão de terceiros, inadmitem os direitos potestativos violação e, via de consequência, não trazem consigo pretensão (típica dos direitos subjetivos – que, por isso, submetem-se a prazos prescricionais)”
2
.

Assim, tudo indica que não é possível fixar o termo inicial de um prazo decadencial a partir da teoria da actio nata, justamente porque ela está ligada a uma lesão ou violação a direito subjetivo, o que não é próprio da contagem dos prazos decadenciais, que, como visto, são ligados ao mero não exercício de direitos potestativos.

O colendo Superior Tribunal de Justiça adotou esse entendimento ao apreciar o Tema Repetitivo 975. Vejamos a ementa do julgado, que conclui pela inaplicabilidade da teoria da
actio nata
à contagem de prazo decadencial:

PREVIDENCIÁRIO. [...].
DECADÊNCIA
ESTABELECIDA NO ART. 103 DA LEI 8.213/1991.
CONSIDERAÇÕES SOBRE OS INSTITUTOS DA DECADÊNCIA E DA PRESCRIÇÃO. AFASTAMENTO DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ACTIO NA
TA.

[...]

3. É primordial, para uma ampla discussão sobre a aplicabilidade do art. 103 da Lei 8.213/1991, partir da
básica diferenciação entre prescrição e decadência
.

4. Embora a questão seja por vezes tormentosa na doutrina e na jurisprudência,
há características inerentes aos institutos, das quais não se pode afastar, entre elas a base de incidência de cada um deles
, fundamental para o estudo da decadência do direito de revisão dos benefícios previdenciários.

5.
A prescrição tem como alvo um direito violado, ou seja, para que ela incida deve haver controvérsia sobre o objeto de direito consubstanciada na resistência manifestada pelo sujeito passivo, sendo essa a essência do princípio da actio nata (o direito de ação nasce com a violação ao direito). Essa disciplina está disposta no art. 189 do CC: "art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.
"

6. Por subtender a violação do direito, o regime prescricional admite causas que impedem, suspendem ou interrompem o prazo prescricional, e, assim como já frisado, a ação só nasce ao titular do direito violado.

7.
Já a decadência incide sobre os direitos exercidos independentemente da manifestação de vontade do sujeito passivo do direito, os quais são conhecidos na doutrina como potestativos
. Dessarte, para o exercício do direito potestativo e a consequente incidência da decadência, desnecessário haver afronta a esse direito ou expressa manifestação do sujeito passivo para configurar resistência, pois o titular pode exercer o direito independentemente da manifestação de vontade de terceiros.

8. Não há falar, portanto, em impedimento, suspensão ou interrupção de prazos decadenciais, salvo por expressa determinação legal (art. 207 do CC).

9. Por tal motivo,
merece revisão a corrente que busca aplicar as bases jurídicas da prescrição (como o princípio da actio nata) sobre a decadência, quando se afirma, por exemplo, que é necessário que tenha ocorrido a afronta ao direito
(explícito negativa da autarquia previdenciária)
para ter início o prazo dec
adencial
.

[...]

12. Fosse a intenção do legislador exigir expressa negativa do direito vindicado, teria ele adotado o regime prescricional para fulminar o direito malferido. Nesse caso, o prazo iniciar-se-ia com a clara violação do direito e aplicar-se-ia o princípio da actio nata.

13. Não é essa compreensão que deve prevalecer, já que, como frisado,
o direito que se sujeita a prazo decadencial independe de violação para ter início.

14. Tais apontamentos corroboram a tese de que a aplicação do prazo decadencial independe de formal resistência da autarquia e representa o livre exercício do direito de revisão do benefício pelo segurado, já que ele não se subordina à manifestação de vontade do INSS.

[...]

(STJ, REsp n. 1.648.336/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 11/12/2019, DJe 04/08/2020)

Mais recentemente, o colendo Superior Tribunal de Justiça confirmou seu entendimento:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. [...].
DECADÊNCIA DE REVISÃO DO BENEFÍCIO ORIGINÁRIO. PRINCÍPIO DA ACTIO NATA. INAPLICABILIDADE.
RECURSO ESPECIAL PROVIDO. [...]. V. Concluiu a Primeira Seção do STJ, no julgamento dos aludidos EREsp 1.605.554/PR, que
deve ser feita distinção entre o direito de ação – vinculado ao prazo prescricional para exercê-lo – e o direito material em si, que pode, se não exercido em certo prazo, ser atingido pela decadência, que, na forma do art. 207 do Código Civil, salvo expressa disposição legal em contrário - que, para o caso dos autos, inexiste –, não está sujeita às normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição. O princípio da actio nata diz respeito ao direito de ação, e, nessa medida, está interligado ao prazo prescricional. O prazo decadencial, por sua vez, refere-se ao direito material, e, na forma da lei, não se suspende, nem se interrompe
(EREsp 1.605.554/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Rel. p/ acórdão Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 02/08/2019). [...]. (STJ, REsp n. 1.576.394/PR, Rel.ª Min.ª Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 18/10/2022, DJe 25/10/2022)

Desse modo, aparentemente, a teoria da
actio nata
, sobretudo em seu viés subjetivo, não se aplica à contagem de prazos decadenciais, como aquele previsto no art. 173, inc. I, do Código Tributário Nacional, cuja redação é a seguinte:

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

Posto isso, sem prejuízo de uma análise mais aprofundada da matéria pelo Juízo de origem, há indícios de que se tenha se operado a decadência quanto às contribuições previdenciárias, calculadas sobre as parcelas de diferença de subsídios que foram pagas nas competências 02/2011 a 06/2015 aos magistrados aposentados.

Dessa maneira, a associação agravada demonstrou a probabilidade do direito, junto ao primeiro grau de jurisdição. Somado a isso, também demonstrou o perigo da demora, posto que, se não fosse concedida a tutela provisória de urgência, ocorreriam descontos aparentemente indevidos em verbas de natureza alimentar, quais sejam os proventos de aposentadoria dos magistrados inativos em questão.

Sem embargo das demais teses sufragadas neste recurso – que deverão ser objeto de análise após uma cognição exauriente perante o juízo singular – e, reforço, diante desta análise sumária da matéria, compreendo, neste momento embrionário da relação processual, que deve ser mantido o deferimento da liminar realizada pelo juízo
a quo
.

Por todo o exposto,
CONHEÇO
EM PARTE do recurso e, nessa parte, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a decisão
agravada.

É como voto.

1
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Parte Geral e LINDB. 20. ed. rev. atual. e ampl. Salvador: Juspodivm, 2022. p. 821.

2
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Parte Geral e LINDB. 20. ed. rev. atual. e ampl. Salvador: Juspodivm, 2022. p. 855.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto exarado pelo douto relator.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão Virtual dos dias 01/04/2024 a 05/04/2024:

Acompanho o voto do Eminente Relator.