Tribunal: TJES
Processo: 5007443-56.2022.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA
Órgão julgador: LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-06-04

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5007443-56.2022.8.08.0030

APELANTE:
CREFISA S. A. CRÉDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTOS

APELADO:
JORGE BRAZ VIEIRA

RELATOR:
DES. SUBST. LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA

ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO BANCÁRIO. DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO COM O BANCO. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. DANOS MORAIS E DANOS MATERIAIS RECONHECIDOS. AUSÊNCIA DE RECONVENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ACOLHIMENTO DO PEDIDO FEITO EM APELAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O Colendo STJ, por meio do Tema 1.061 pacificou que na hipótese em que o consumidor impugnar a falta de assentimento válido no contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, a ela caberá o ônus de provar a autenticidade
.

2. Restou evidente que o comportamento desidioso da apelante demonstrou seu contentamento com os elementos probatórios até então produzidos. Entretanto, a documentação colacionada não demonstrou aptidão para evidenciar a existência da pactuação, pois não restou comprovada a autenticidade do contrato firmado e a entrega do valor supostamente contratado com o empréstimo. Portanto, a dívida deve ser declarada inexistente.

3. O recorrente figura como réu na ação originária e não ofertou reconvenção. Portanto, havendo pedidos apenas do autor, ora apelado, a sua condenação à restituição de valores, para retorno ao
status quo ante,
se trata de um verdadeiro contrassenso nos autos, eis que poderá importar em julgamento
extra petita
.

4. Ante a evidência da retirada de valor da conta bancária do apelado, sem a respectiva disponibilização da quantia contratada, há configuração de dano. Neste caso, o fornecedor de serviço só não será responsabilizado quando provar alguma das hipóteses elencadas no art. 14, §3° do CDC, o que não se vê no caso.

5.
Por meio do julgamento dos Embargos de Divergência no REsp nº 1.413.542,
o Colendo STJ firmou o entendimento de
que a devolução em dobro do indébito deverá ser feita nos descontos realizados após o mês da publicação do referido julgamento (março/2021), enquanto os anteriores deverão ocorrer de forma simples.

6. As provas carreadas ao feito demonstram que se trata de cobrança realizada a partir do mês de
outubro
de 2021. Portanto, a devolução em dobro do indébito descontado dos proventos da aposentadoria do apelado é medida que se impõe.

7. Os elementos trazidos ao feito conduzem à existência do abalo moral passível de indenização, devendo ser mantida a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) fixada na sentença. Precedentes.

8. Recurso conhecido e improvido.

Vitória/ES, 20 de maio de 2024.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007443-56.2022.8.08.0030

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CREFISA SA CREDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTOS

APELADO: JORGE BRAZ VIEIRA

RELATOR(A):

DES. SUBST. LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO BANCÁRIO. DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO COM O BANCO. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. DANOS MORAIS E DANOS MATERIAIS RECONHECIDOS. AUSÊNCIA DE RECONVENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ACOLHIMENTO DO PEDIDO FEITO EM APELAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O Colendo STJ, por meio do Tema 1.061 pacificou que na hipótese em que o consumidor impugnar a falta de assentimento válido no contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, a ela caberá o ônus de provar a autenticidade
.

2. Restou evidente que o comportamento desidioso da apelante demonstrou seu contentamento com os elementos probatórios até então produzidos. Entretanto, a documentação colacionada não demonstrou aptidão para evidenciar a existência da pactuação, pois não restou comprovada a autenticidade do contrato firmado e a entrega do valor supostamente contratado com o empréstimo. Portanto, a dívida deve ser declarada inexistente.

3. O recorrente figura como réu na ação originária e não ofertou reconvenção. Portanto, havendo pedidos apenas do autor, ora apelado, a sua condenação à restituição de valores, para retorno ao
status quo ante,
se trata de um verdadeiro contrassenso nos autos, eis que poderá importar em julgamento
extra petita
.

4. Ante a evidência da retirada de valor da conta bancária do apelado, sem a respectiva disponibilização da quantia contratada, há configuração de dano. Neste caso, o fornecedor de serviço só não será responsabilizado quando provar alguma das hipóteses elencadas no art. 14, §3° do CDC, o que não se vê no caso.

5.
Por meio do julgamento dos Embargos de Divergência no REsp nº 1.413.542,
o Colendo STJ firmou o entendimento de
que a devolução em dobro do indébito deverá ser feita nos descontos realizados após o mês da publicação do referido julgamento (março/2021), enquanto os anteriores deverão ocorrer de forma simples.

6. As provas carreadas ao feito demonstram que se trata de cobrança realizada a partir do mês de
outubro
de 2021. Portanto, a devolução em dobro do indébito descontado dos proventos da aposentadoria do apelado é medida que se impõe.

7. Os elementos trazidos ao feito conduzem à existência do abalo moral passível de indenização, devendo ser mantida a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) fixada na sentença. Precedentes.

8. Recurso conhecido e improvido.

Vitória/ES, 20 de maio de 2024.

RELATOR

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. DES. SUBST. LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA - Relator / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5007443-56.2022.8.08.0030

APELANTE:
CREFISA S. A. CRÉDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTOS

APELADO:
JORGE BRAZ VIEIRA

RELATORA: DES. SUBST. LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA

VOTO

Adiro ao relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Como relatado, trata-se de recurso de Apelação Cível interposta por
CREFISA S. A. CRÉDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTOS
contra a sentença (id. 7599802) proferida pelo MM. Juízo de Direito da 2ª Vara Cível e Comercial de Linhares/ES, que na
Ação Anulatória c/c Reparação de Danos
julgou parcialmente procedentes os pedidos feitos na ação ajuizada por
JORGE BRAZ VIEIRA.

Em suas razões (id. 7599807) a apelante sustenta a validade do contrato de empréstimo na forma digital, porquanto celebrado por meio do aplicativo
whatsapp
comercial e com anuência do apelado, após dadas as informações sobre o negócio a ser firmado, bem como utilização de mecanismos de segurança para validação e confirmação dos dados dos clientes, tais como documentos pessoais, telefone e fotografia do cliente, sendo possível o uso de outro fator de autenticação.

Relata que foram atendidos os requisitos de validade do negócio jurídico e que sendo realizado de forma eletrônica, foi validado pelos documentos pessoais do apelado, de modo que não há que se falar em ausência de cédula de crédito bancário com assinatura do apelado.

Aduz que as condições contratuais foram devidamente informadas ao contratante, dando conhecimento de que se tratava de um refinanciamento e o valor a ser recebido seria somente a diferença entre este e o contrato anteriormente firmado, de modo que não existe fraude, especialmente dada a inexistência de perícia técnica.

Afirma, ainda, que não prospera a declaração de inexistência do contrato, eis que foi celebrado por livre disposição de vontade, inexistindo os vícios elencados nos arts. 166 ou 171 do Código Civil. Subsidiariamente, alude que caso eventualmente se reconheça a nulidade contratual, deve ser restabelecido o
status quo ante
da relação jurídica.

Sustenta que não é devida a devolução dos valores descontados da conta bancária do apelado, vez que não houve pagamento indevido ou de má-fé. Tampouco são devidos os danos morais, dada a ausência de comprovação e a possibilidade de enriquecimento ilícito. Pede, subsidiariamente, que seja reduzida a quantia indenizatória.

Destaca que a condenação em custas e honorários de sucumbência em 10% sobre o valor da condenação é elevada, devendo ser excluída ou reduzida.

Inicialmente, calha frisar que a questão jurídica objeto destes autos trata da validade ou não do contrato supostamente firmado entre a instituição financeira apelante e o consumidor apelado.

É certo que a primeira devolveu, nesta sede recursal, diversas teses, dentre elas a suposta existência de compensação entre o contrato que vem sendo questionado pelo recorrido (Contrato n° 051790048969) e um outro pacto que teria sido firmado preteritamente entre as mesmas partes (Contrato nº 051790041215).

Ocorre que diante de todas as narrativas e elementos probatórios carreados ao feito não é possível chegar à uma conclusão acerca de qual seria o valor efetivamente devido pelo consumidor.

Como bem ressaltado pelo MM. Juiz
a quo
na sentença recorrida: “
a) foi realizado um empréstimo em nome da autora junto à ré; b) houve depósito na conta bancária da parte autora no valor de R$ 43,91 (ID 17085639, página 20); c) o empréstimo em questão gerou descontos na conta corrente da parte autora em parcelas de R$ 429,00; d) não há cédula de crédito bancário com assinatura da parte autora referente ao contrato 051790048969
” (id. nº 7599802).

Ocorre que, na hipótese em exame estamos diante de mais um dos diversos casos examinados e julgados pelo Poder Judiciário Capixaba no qual o consumidor questiona a voluntariedade da contratação, mas o fornecedor não logra êxito em comprovar a veracidade do pacto.

Saliento que a relação jurídica existente entre as partes se submete aos ditames do Código de Defesa do Consumidor, vez que aplicável às instituições financeiras, nos termos da Súmula 297 do STJ.

Assim, corroborando o que foi dito, deferida a inversão do ônus da prova em prol do consumidor, nos termos do art. 6°, VIII, do CDC, cabia à instituição bancária comprovar a veracidade das contratações alegadas, mas não o fez.

Destarte, considerando que a principal alegação do recorrido está na ausência de assentimento válido nos contratos em questão, entendo ser aplicável à hipótese a disposição contida no Tema nº 1061, do STJ.

Com base nisso, sendo a financeira recorrente devidamente intimada para se manifestar acerca do interesse na produção de outras provas (id. 7599799), limitou-se a informar que não haviam mais provas documentais ou quaisquer outras a produzir (id. 7599801).

Desse modo, resta evidente que ao se contentar com os elementos probatórios até então produzidos, a recorrente não se desincumbiu do ônus processual que lhe cabia, nos termos do artigo 373, II do CPC, daí porque o pacto deve ser declarado inexistente.

Nesse sentido, colaciono julgados deste Egrégio Tribunal:

[...] I - Nos contratos bancários, impugnada a autenticidade, cabe à instituição financeira comprovar a validade da contratação, especialmente na realização de empréstimo através de meio eletrônico por consumidor idoso, que conduz o contratante a situação de hipervulnerabilidade, notadamente em razão da complexidade desses dispositivos. II - Não pode o Poder Judiciário chancelar contratos firmados sem segurança quanto à efetiva e consciente adesão pelo consumidor; decerto que, embora legal a contratação por meio eletrônico, exige-se mecanismo que permita vincular manifestação de vontade à efetiva contratação. [...] (Apelação Cível 5005169-07.2021.8.08.0014, Des. Rel.
ROBSON LUIZ ALBANEZ
, Quarta Câmara Cível, J. 11/07/2023)

No que tange a restituição do
status quo ante
, consubstanciada na devolução da quantia supostamente depositada pelo apelante na conta bancário do apelado, entendo que não merece prosperar. Não bastasse a ausência de provas quanto ao depósito de tal quantia em favor do consumidor, resta claro que a recorrente figura como ré na ação originária e não apresentou reconvenção com relação a este pedido.

Assim, em atenção ao princípio da congruência, previsto no artigo 492 do CPC, deve o magistrado se ater ao que foi objeto de pedido pelo autor, sob pena de, não o fazendo, o julgamento ser considerado
extra petita
.

Sobre a questão, eis o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

[...] 4. A apreciação do pedido dentro dos limites postos pelas partes na petição inicial ou na reconvenção não revela hipótese de julgamento ultra ou extra petita. 5.
Na hipótese dos autos, contudo, não houve reconvenção, tampouco foi manifestada intenção de reconvir por parte do réu, impondo-se reconhecer que, na espécie, houve inegável julgamento extra petita por parte do Tribunal de origem
. 6. Recurso especial conhecido e provido. (REsp n. 1.849.967/SP, Relª. Minª.
NANCY ANDRIGHI
, Terceira Turma, julgado em 9/2/2021, DJe de 11/2/2021 - grifei).

Portanto, havendo pedidos apenas do autor, ora apelado, a sua condenação à restituição de valores se trata de um verdadeiro contrassenso, devendo o pleito ser requerido em ação própria.

Demais disso, não merece prosperar a alegação da apelante de inexistência de dolo na conduta. Isso porque restou incontroversa a existência de desconto realizado no benefício previdenciário do apelado, ao passo que o depósito da quantia contratada na conta bancária não foi comprovada, vez que o
print
da tela acostado no id. 7550334 é prova unilateral, sem aptidão para confirmar o alegado.

Por conseguinte, deve a recorrente ser responsabilizada pelos danos materiais, ante a evidência de desconto de valor da conta bancária do recorrido sem a respectiva contraprestação, que no caso restou comprovado como sendo uma única parcela no valor de R$ 429,00 (quatrocentos e vinte e nove reais), como se vê do id. 7599793, fls. 18/19.

É certo que com a inversão do ônus da prova incumbe ao fornecedor o ônus de produzir a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do consumidor, ora apelado (art. 6°, VIII, do CDC). Contudo, não fica este último completamente exonerado do seu dever probatório, uma vez que é sua a obrigação de trazer ao feito prova mínima do direito alegado na lide.

Para corroborar o que foi dito, ao tratar da necessidade da produção de provas mínimas por parte do consumidor autor da demanda judicial, o Colendo STJ decidiu no seguinte sentido:

[...] O acórdão proferido na origem, soberano na apreciação do contexto fático-probatório da lide, firmou compreensão de que a ora agravante "não logrou êxito em demonstrar a legitimidade das cobranças a que se refere a presente demanda, pois deixou de apresentar evidências mínimas dos alegados fatos modificativos e impeditivos do direito autoral (art. 373, II, do CPC), também não provando que o equívoco de sua atuação pudesse ser, ao menos, atribuído à consumidora ou a terceiro (art. 14, § 3º, II, do CPC), de modo a ilidir a presunção que recai contra seus interesses.
De outro turno,
a Demandante fez prova mínima da narrativa constante da exordial
, já que toda documentação por ela carreada evidencia a cobrança excessiva"
(fl. 332). [...] (AgInt-AREsp 1.918.677; Proc. 2021/0184003-2; RJ; Primeira Turma; Rel. Min.
BENEDITO GONÇALVES
; DJE 24/03/2022 - grifei).

No caso, muito embora o recorrido sustente em sua exordial ter sido realizada a cobrança de valores inerentes ao contrato objeto deste feito, não foi juntado nenhum elemento de prova apto a demonstrar que teria havido o débito indevido de mais uma parcela em sua conta bancária, daí porque o dever de restituir deve ficar limitado ao importe de R$ 429,00 (quatrocentos e vinte e nove reais).

A recorrente também se insurgiu com relação à determinação de devolução em dobro dos valores descontados da conta bancária do recorrido, sob o argumento de que não houve pagamento indevido ou má-fé.

Sobre o tema, convém registrar a mudança na jurisprudência do STJ a partir do julgamento dos Embargos de Divergência no REsp nº 1.413.542 pela Corte Especial no qual foi definido que a devolução em dobro prevista no artigo 42, parágrafo único, do CDC, quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, independente da demonstração do elemento volitivo.

Além disso, houve a modulação parcial dos efeitos da decisão, para que o entendimento fixado somente seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados/pagos após a data da publicação do acórdão (30/03/2021).

No presente caso, as provas carreadas ao feito demonstram que se tratam de cobranças realizadas a partir do mês de
outubro de 2021
e que se dariam até o mês de
outubro de 2022
(id. 7599793, fl. 18). Portanto, a devolução em dobro do indébito descontado dos seus proventos da aposentadoria é medida que se impõe.

No tocante aos danos morais, a legislação consumerista estatui que reconhecida a existência de dano causado ao consumidor, o fornecedor de serviço só não responderá por ele quando provar alguma das hipóteses excludentes de responsabilidade elencadas no § 3º, do art. 14, do CDC.

Nesses termos, já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

[...] O art. 14, § 3º, inciso I, do CDC estabelece - de forma objetiva e independentemente da manifestação do magistrado – a distribuição da carga probatória em desfavor do fornecedor, que 'só não será responsabilizado quando provar que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste'. (REsp 1511072/SP, Rel. Min.
MARCO BUZZI
, Quarta Turma, julgado em 05/05/2016, DJe 13/05/2016).

[...] 3. O ônus da prova da inexistência de falha na prestação do serviço advém da própria Lei (
ope legis
), razão pela qual o pronunciamento do julgador na sentença não impôs à parte ônus diverso daquele previamente determinado por Lei. (AgInt-AREsp 1.344.544; Proc. 2018/0204175-8; MG; Rel. Min.
PAULO DE TARSO SANSEVERINO
; DJe 28/05/2020).

Destarte, considerando que a narrativa dos fatos indica a verossimilhança das alegações apresentadas na peça exordial e a instituição financeira recorrente não rechaçou as teses apresentadas, entendo que os elementos trazidos ao feito conduzem à existência do abalo moral passível de indenização.

Quanto ao arbitramento do
quantum
indenizatório, com o objetivo de evitar subjetivismos diante da aplicação do sistema aberto ou livre, o Colendo STJ vem adotando o método bifásico de arbitramento dos danos morais (AgInt no AREsp n. 2.141.882/SP, Rel. Min.
MARCO AURÉLIO BELLIZZE
, Terceira Turma, DJe 24/11/2022), o qual é constituído de 2 (duas) fases:
Na primeira
, cabe ao juiz fixar um valor básico da indenização de acordo com o interesse jurídico lesado e em conformidade com a jurisprudência consolidada sobre o tema.
Na segunda
, ocorrerá a fixação definitiva da indenização levando em conta as peculiaridades do caso concreto.

Seguindo esta ideia, o importe de danos morais deve ser mantido em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Saliento que a referida quantia está alinhada aos valores usualmente adotados pela jurisprudência deste Eg. Tribunal de Justiça em caso similar ao examinado nestes autos. Vejamos:

[...] 4. É inegável o abalo experimentado pela apelante, pessoa idosa que sobrevive às expensas de seu benefício previdenciário, cujo montante foi reduzido em razão de contrato que lhe impôs notória situação de desvantagem. Danos morais fixados em R$ 5.000,00 (cinco mil reais). 5. Recurso parcialmente provido. Sentença reformada. (Apelação Cível 5003879-29.2022.8.08.0011, Rel.
TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
, Órgão julgador Quarta Câmara Cível, data de julgamento 11/11/2023.)

[...] 5. No que tange aos danos extrapatrimoniais, resta configurado o dever de indenizar diante da situação vivenciada pela idosa, que viu seu benefício sofrer drástica redução em razão dos descontos do empréstimo não contratado, sendo o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), fixado pelo juízo de origem, justo e adequado. [...] (Apelação Cível 5002482-57.2021.8.08.0014, Rel. Subst.
JOSÉ AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
, Órgão julgador Primeira Câmara Cível, data de julgamento 17/08/2023).

Além disso, friso que o valor da indenização por danos morais deve ser atualizado pela taxa SELIC desde a citação, vedada a cumulação com correção monetária.

Por todo o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, para reformar em parte a sentença, de modo a limitar os danos materiais ao importe cobrado do apelado, no valor de R$ 429,00 (quatrocentos e vinte e nove reais), observada a obrigação de devolução em dobro.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão virtual 20/05 a 28/05/2024

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: acompanho a relatoria.

Sessão Virtual de 20/5/2024.

Voto: Acompanhar o(a) Relator(a).

Voto Vogal: Des.ª Janete Vargas Simões