Tribunal: TJES
Processo: 0005628-31.2002.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Correção Monetária; Perdas e Danos; Rescisão / Resolução; Ato / Negócio Jurídico; Associação; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-05-22

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – RESOLUÇÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – DESCUMPRIMENTO DO CONVÊNIO – CONTRATAÇÃO DE PRESTADORES DE SERVIÇO COM SITUAÇÃO IRREGULAR PERANTE O CNPJ – SEBRAE E SEUS CONVENENTES DEVEM OBSERVÂNCIA ÀS REGRAS E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E ADMINISTRATIVOS CONCERNENTES AO TRATO DA VERBA PÚBLICA – REGIME JURÍDICO DE DIREITO PÚBLICO APLICÁVEL – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 113 E 114 DO CÓDIGO CIVIL - DANO AO ERÁRIO CONFIGURADO – PARECER DA ASSESSORIA JURÍDICA POSSUI CARÁTER MERAMENTE OPINATIVO, SEM CARÁTER VINCULANTE – CONTRATAÇÕES IRREGULARES ANTERIORES ÃO LEGITIMAM ATO ILÍCITO – COSTUME APENAS SE REALIZA DIANTE DE LACUNA NORMATIVA – INEXISTÊNCIA DE CONTRADITORIEDADE DA SENTENÇA AO RESCINDIR O CONVÊNIO - RECURSO DESPROVIDO.

1.
No presente caso, não se encontra caracterizada a violação ao princípio da dialeticidade, pois é possível depreender das razões recursais com clareza o porquê do inconformismo do recorrente
.

2.

Cinge-se a controvérsia à averiguação se houve, de fato, descumprimento pela apelante do Convênio celebrado entre as partes, notadamente em razão da vedação à contratação de prestadores de serviço com situação irregular de CNPJ.

3.

Em que pese atue em mera colaboração com o Poder Público e possua autonomia e capacidade de autogerência, seu patrimônio e sua receita são constituídos, majoritariamente, pelo produto das contribuições compulsórias, que possuem natureza jurídica de tributos, obrigando-os, portanto, ao cumprimento dos princípios constitucionais aplicáveis à Administração Pública, o que impõe o ônus de que os agentes que se utilizam de verbas provenientes do SEBRAE também devam observância a tais diretrizes.

4.
Independente de existência ou não de norma ou de sua previsão no instrumento pactuado com a entidade paraestatal ou em outro instrumento, a obediência é devida ao ordenamento jurídico como um todo, aos princípios constitucionais e administrativos, uma vez que se trata de destinação da
res publica,
não havendo que se falar, portanto, em observância restrita às previsões estabelecidas no Convênio.

5.
É de se rechaçar ainda, nesse ponto, a alegação de violação aos artigos 113, §1º, I, II e IV e 114 do Código Civil, uma vez que o parágrafo e incisos do artigo 113 foram incluídos pela Lei de Liberdade Econômica (Lei nº 13.874/2019), voltados, portanto, ao mercado/iniciativa privada (segundo setor), e o artigo 114, por sua vez,

cuida de negócios “benéficos e renúncia”, o que claramente não é o caso dos autos.

6.
Também não merece acolhida a alegada ausência de “dano ou impacto negativo”, notadamente ao se observar que quem está em situação irregular perante a Receita Federal não pode emitir notas fiscais, consoante bem dispôs o
expert (
fls. 13/14, vol. 11, parte 03), sendo evidente, assim, que não haverá a correta retenção tributária, vilipendiando os cofres públicos.

7.
Considerando a impossibilidade de emissão de notas fiscais pelas empresas, conclui-se, sem grande esforço, que a recorrente incorreu em descumprimento da cláusula 2ª do Convênio
[1]
, visto que promoveu a escrituração contábil em seu balanço e livros fiscais com documentos emitidos por pessoas jurídicas com CNPJ irregular/inexistente.

8.
Merece ser rechaçado ainda o argumento de que, nos termos de instrução da Receita Federal, a situação das empresas, por exclusão, seria de “ativa”, uma vez que, independentemente da nomenclatura que se dê, o a irregularidade na Receita existe.

9.
Quanto ao posicionamento jurídico exarado pela assessoria jurídica do SEBRAE, em que também se indica situação de anterior contratação firmada pelo SEBRAE com o SENAC, mesmo se encontrando tal entidade irregular perante o INSS, observe-se que não se trata de parecer vinculante, mas de caráter meramente opinativo e, no contexto, equivocado (a prática citada afrontou disposição constitucional, na forma do art. 195, §3º, da CF/88), de maneira que não se pode, por tal motivo, reputar-se ocorrer comportamento contraditório por parte do ente recorrido.

10.
Se eventuais contratações anteriores se realizaram com irregularidade, tais situações, por óbvio, jamais permitiriam a transformação do ilícito em lícito. O não cumprimento normativo em um determinado caso não pode subverter e privar a incidência da norma em casos posteriores, cujos requisitos fáticos encontram adequada subsunção na hipótese normativa abstratamente prevista. Em verdade, mesmo que se tratasse de comportamento reiterado do ente recorrido (do que nem se cogita nos autos), a tese do descumprimento da norma jurídica em casos anteriores como modo de legitimação de comportamentos posteriores não merece guarida, uma vez que a aplicação de costume (incluso o costume administrativo) apenas se realiza diante de lacuna normativa.

11.
De igual maneira não merece acolhida o argumento de que a legislação em vigor estabelecia para pessoas jurídicas prestadoras de serviços (submetidas a recolhimento de ISSQN) a faculdade de registro apenas no Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas e perante a Municipalidade local,
pois
, como já reiteradamente fundamentado, trata-se a exigência de regularidade fiscal (perante as Fazendas Federal, Estadual e Municipal) de norma imposta aos processos de contratação com recursos públicos, quer por determinação do Regulamento de Licitações e Contratos do SEBRAE (anterior à vigência do Convênio), quer por aplicação subsidiária da Lei Geral de Licitações.

12.
Acerca da alegada contraditoriedade da sentença ao afirmar inicialmente que
a violação positiva do contrato geraria apenas direito à indenização por perdas e danos, julgando-se procedente
a rescisão do Convênio firmado, com imposição de multa nele prevista, compreende-se que inexiste qualquer contradição nos termos da r. sentença recorrida, tendo em vista que a rescisão por culpa da recorrente dá azo à incidência da multa prevista em convênio (cláusula penal), independentemente da inviabilidade de reposição ao erário sob pena de enriquecimento sem causa do ente paraestatal recorrido.

13.
Em relação ao pedido subsidiário da Associação apelante de aplicação da taxa SELIC para atualização da condenação em data anterior e posterior à citação, considerando que o instrumento do convênio nada diz acerca de correção monetária e de juros de mora, tem-se como adequada a incidência de INPC/IBGE para correção e juros de mora de 1% ao mês a contar da violação do Convênio (regra aplicada na atualização de débitos pela Corregedoria-Geral da Justiça do TJES), passando a incidir SELIC após a citação para fins de correção monetária e juros moratórios (mesmo porque, tratando-se de índice abrangente das duas rubricas, só poderá incidir a partir da verificação do último termo inicial, isto é, da citação).

14. Recurso desprovido.

[1]

Cláusula segunda, letra “d”: “escriturar contabilmente, de forma autônoma, todas as operações vinculadas à aplicação dos recursos recebidos do SEBRAE/ES, de forma a demonstrar a sua correta aplicação”.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005628-31.2002.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ASSOCIACAO COMERCIAL E INDUSTRIAL DE VILA VELHA

APELADO: SEBRAE ES SERV APOIO MICRO PEQ EMP ES

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – RESOLUÇÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – DESCUMPRIMENTO DO CONVÊNIO – CONTRATAÇÃO DE PRESTADORES DE SERVIÇO COM SITUAÇÃO IRREGULAR PERANTE O CNPJ – SEBRAE E SEUS CONVENENTES DEVEM OBSERVÂNCIA ÀS REGRAS E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E ADMINISTRATIVOS CONCERNENTES AO TRATO DA VERBA PÚBLICA – REGIME JURÍDICO DE DIREITO PÚBLICO APLICÁVEL – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 113 E 114 DO CÓDIGO CIVIL - DANO AO ERÁRIO CONFIGURADO – PARECER DA ASSESSORIA JURÍDICA POSSUI CARÁTER MERAMENTE OPINATIVO, SEM CARÁTER VINCULANTE – CONTRATAÇÕES IRREGULARES ANTERIORES ÃO LEGITIMAM ATO ILÍCITO – COSTUME APENAS SE REALIZA DIANTE DE LACUNA NORMATIVA – INEXISTÊNCIA DE CONTRADITORIEDADE DA SENTENÇA AO RESCINDIR O CONVÊNIO - RECURSO DESPROVIDO.

1.
No presente caso, não se encontra caracterizada a violação ao princípio da dialeticidade, pois é possível depreender das razões recursais com clareza o porquê do inconformismo do recorrente
.

2.

Cinge-se a controvérsia à averiguação se houve, de fato, descumprimento pela apelante do Convênio celebrado entre as partes, notadamente em razão da vedação à contratação de prestadores de serviço com situação irregular de CNPJ.

3.

Em que pese atue em mera colaboração com o Poder Público e possua autonomia e capacidade de autogerência, seu patrimônio e sua receita são constituídos, majoritariamente, pelo produto das contribuições compulsórias, que possuem natureza jurídica de tributos, obrigando-os, portanto, ao cumprimento dos princípios constitucionais aplicáveis à Administração Pública, o que impõe o ônus de que os agentes que se utilizam de verbas provenientes do SEBRAE também devam observância a tais diretrizes.

4.
Independente de existência ou não de norma ou de sua previsão no instrumento pactuado com a entidade paraestatal ou em outro instrumento, a obediência é devida ao ordenamento jurídico como um todo, aos princípios constitucionais e administrativos, uma vez que se trata de destinação da
res publica,
não havendo que se falar, portanto, em observância restrita às previsões estabelecidas no Convênio.

5.
É de se rechaçar ainda, nesse ponto, a alegação de violação aos artigos 113, §1º, I, II e IV e 114 do Código Civil, uma vez que o parágrafo e incisos do artigo 113 foram incluídos pela Lei de Liberdade Econômica (Lei nº 13.874/2019), voltados, portanto, ao mercado/iniciativa privada (segundo setor), e o artigo 114, por sua vez,

cuida de negócios “benéficos e renúncia”, o que claramente não é o caso dos autos.

6.
Também não merece acolhida a alegada ausência de “dano ou impacto negativo”, notadamente ao se observar que quem está em situação irregular perante a Receita Federal não pode emitir notas fiscais, consoante bem dispôs o
expert (
fls. 13/14, vol. 11, parte 03), sendo evidente, assim, que não haverá a correta retenção tributária, vilipendiando os cofres públicos.

7.
Considerando a impossibilidade de emissão de notas fiscais pelas empresas, conclui-se, sem grande esforço, que a recorrente incorreu em descumprimento da cláusula 2ª do Convênio
[1]
, visto que promoveu a escrituração contábil em seu balanço e livros fiscais com documentos emitidos por pessoas jurídicas com CNPJ irregular/inexistente.

8.
Merece ser rechaçado ainda o argumento de que, nos termos de instrução da Receita Federal, a situação das empresas, por exclusão, seria de “ativa”, uma vez que, independentemente da nomenclatura que se dê, o a irregularidade na Receita existe.

9.
Quanto ao posicionamento jurídico exarado pela assessoria jurídica do SEBRAE, em que também se indica situação de anterior contratação firmada pelo SEBRAE com o SENAC, mesmo se encontrando tal entidade irregular perante o INSS, observe-se que não se trata de parecer vinculante, mas de caráter meramente opinativo e, no contexto, equivocado (a prática citada afrontou disposição constitucional, na forma do art. 195, §3º, da CF/88), de maneira que não se pode, por tal motivo, reputar-se ocorrer comportamento contraditório por parte do ente recorrido.

10.
Se eventuais contratações anteriores se realizaram com irregularidade, tais situações, por óbvio, jamais permitiriam a transformação do ilícito em lícito. O não cumprimento normativo em um determinado caso não pode subverter e privar a incidência da norma em casos posteriores, cujos requisitos fáticos encontram adequada subsunção na hipótese normativa abstratamente prevista. Em verdade, mesmo que se tratasse de comportamento reiterado do ente recorrido (do que nem se cogita nos autos), a tese do descumprimento da norma jurídica em casos anteriores como modo de legitimação de comportamentos posteriores não merece guarida, uma vez que a aplicação de costume (incluso o costume administrativo) apenas se realiza diante de lacuna normativa.

11.
De igual maneira não merece acolhida o argumento de que a legislação em vigor estabelecia para pessoas jurídicas prestadoras de serviços (submetidas a recolhimento de ISSQN) a faculdade de registro apenas no Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas e perante a Municipalidade local,
pois
, como já reiteradamente fundamentado, trata-se a exigência de regularidade fiscal (perante as Fazendas Federal, Estadual e Municipal) de norma imposta aos processos de contratação com recursos públicos, quer por determinação do Regulamento de Licitações e Contratos do SEBRAE (anterior à vigência do Convênio), quer por aplicação subsidiária da Lei Geral de Licitações.

12.
Acerca da alegada contraditoriedade da sentença ao afirmar inicialmente que
a violação positiva do contrato geraria apenas direito à indenização por perdas e danos, julgando-se procedente
a rescisão do Convênio firmado, com imposição de multa nele prevista, compreende-se que inexiste qualquer contradição nos termos da r. sentença recorrida, tendo em vista que a rescisão por culpa da recorrente dá azo à incidência da multa prevista em convênio (cláusula penal), independentemente da inviabilidade de reposição ao erário sob pena de enriquecimento sem causa do ente paraestatal recorrido.

13.
Em relação ao pedido subsidiário da Associação apelante de aplicação da taxa SELIC para atualização da condenação em data anterior e posterior à citação, considerando que o instrumento do convênio nada diz acerca de correção monetária e de juros de mora, tem-se como adequada a incidência de INPC/IBGE para correção e juros de mora de 1% ao mês a contar da violação do Convênio (regra aplicada na atualização de débitos pela Corregedoria-Geral da Justiça do TJES), passando a incidir SELIC após a citação para fins de correção monetária e juros moratórios (mesmo porque, tratando-se de índice abrangente das duas rubricas, só poderá incidir a partir da verificação do último termo inicial, isto é, da citação).

14. Recurso desprovido.

[1]

Cláusula segunda, letra “d”: “escriturar contabilmente, de forma autônoma, todas as operações vinculadas à aplicação dos recursos recebidos do SEBRAE/ES, de forma a demonstrar a sua correta aplicação”.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

PRELIMINAR:
VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE

Como relatado, o apelado arguiu que o recurso de apelação carece de regularidade formal, uma vez que viola o princípio da dialeticidade ao não impugnar especificamente os fundamentos da r. sentença, por isso, entende que o apelo é inadmissível, nos ditames do artigo 1.010, inciso III, do CPC.

O elemento da razão, à luz do princípio da dialeticidade, impõe que o recorrente exponha, de forma clara e precisa, a motivação de fato e de direito de seu inconformismo, impugnando os fundamentos da decisão recorrida, de modo a amparar a pretensão recursal deduzida, o que é essencial à delimitação da matéria impugnada, bem como à possibilidade efetiva do contraditório.

Segundo as lições de Cássio Scarpinella Bueno
[1]
, o recurso tem de combater a decisão jurisdicional naquilo que ela o prejudica, naquilo que ela lhe nega pedido ou posição de vantagem processual demonstrando o seu desacerto do ponto de vista procedimental (
error in procedendo
) ou do ponto de vista do próprio julgamento (
error in judicando
).

No presente caso, não se encontra caracterizada a violação ao princípio da dialeticidade, pois é possível depreender das razões recursais com clareza o porquê do inconformismo do recorrente.

Assim,

REJEITO
a presente preliminar.

VOTO

MÉRITO

Consoante relatado, t
rata-se de
apelação cível
interposta pela
ACIVIVE – ASSOCIAÇÃO COMERCIAL E INDUSTRIAL DE VILA VELHA

contra a
sentença de fls. 118/128 (vol. 12) integrada pela decisão de fls. 153/154 (vol. 12), proferida pelo d. Juízo da 6ª Vara Cível de Vitória, Comarca da Capital, que, na “
ação ordinária de resolução contatual cumulada com pedido de restituição de valores
” ajuizada pelo
SERVIÇO DE APOIO ÀS MICRO E PEQUENA EMPRESAS DO ESPÍRITO SANTO – SEBRAE/ES,
julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais a fim de rescindir o convênio entabulado entre as partes e condenar a requerida ao pagamento de R$73.273,90 à requerente e julgou improcedente o pedido reconvencional.

Sobre o
quantum
determinou que incidirá correção monetária desde a violação (contratação pela ré) e juros a partir da citação. No período que antecede a citação, determinou que o importe devido deve ser atualizado pelo INPC-IBGE, incidindo sobre os valores devidos juros de mora de 1% (um por cento) ao mês. Após a citação, o valor será atualizado pela SELIC.

Condenou ambas as partes,
pro rata
, ao pagamento das custas processuais no tocante à ação principal, ante o reconhecimento da sucumbência recíproca. Condenou apenas a ré reconvinte ao pagamento das custas relativas à reconvenção.

Em relação à ação principal condenou a requerente ao pagamento de honorários advocatícios a incidirem sobre o valor atualizado da sucumbência (pedido de restituição de R$101.395,00) e também à requerida, a incidirem sobre o valor apurado da condenação após incidência dos encargos. Os honorários da ação principal foram arbitrados em 13% (treze por cento).

Quanto à reconvenção, condenou apenas a reconvinte ao pagamento da verba honorária, a qual arbitrou em 11% (onze por cento) sobre o valor atualizado de sua sucumbência (pedido de multa contratual – R$72.273,90).

Em razões recursais acostadas ao ID 7143173, a Associação apelante alega, em resumo, que: (i) a sentença recorrida merece reparos pois considerou que houve violação positiva do contrato por ‘adimplemento imperfeito da obrigação’ a partir de uma suposta norma jurídica proibitiva que não consta no convênio firmado e que não pode ser extraída dele por meio de interpretação”, violando os artigos 113, §1º, inciso I, II e IV e 114 do CC; (ii) não há e nunca houve no convênio firmado entre as partes previsão de que a ACIVIVE estivesse obrigada a contratar prestadores de serviços sem quaisquer irregularidades cadastrais na Receita Federal e no Fisco Estadual, ou de exigir atestado técnico ou comprovação formal de regularidade fiscal destes; (iii) esta inexistente e alegada “proibição” não foi informada à Apelante por ocasião da celebração do convênio, e nem durantes as tratativas pré-contratuais que o precederam, nem mesmo informalmente, estando prevista unicamente em regulamento interno de licitações do SEBRAE por força de instrução normativa (ato jurídico interno, aplicável exclusivamente ao SEBRAE), posteriormente à celebração do Convênio; (iv) jamais houve qualquer dano ou impacto negativo infligido ao SEBRAE pela conduta da ACIVIVE durante a execução do convênio, e muito menos se deixou de ser atendido, da melhor maneira possível, o objeto do convênio (as contratações sempre foram feitas com os menores custos de serviços possíveis, os menores prazos de entrega dos serviços e bens necessários, as melhores práticas e materiais aplicados, etc); (v) se uma das partes do convênio violou os deveres anexos à boa-fé objetiva contratual durante a celebração e execução do convênio, esta parte foi o próprio SEBRAE, que nunca advertiu ou informou a ACIVIVE acerca da regra, que seria obrigação, e o próprio SEBRAE já adotou a postura de celebrar contratos com empresas irregulares junto ao CNPJ, tendo manifestado o entendimento de que isso não implica em nenhuma ilicitude, evidenciando seu comportamento contraditório; (vi) as empresas fornecedoras com situação irregular apontadas pelo SEBRAE não estavam com sua situação cadastral classificada como “suspenso”, “inapto” ou “cancelado”, somente podendo, assim, se enquadrar na situação ativa, nos termos da Instrução Normativa SRF 02 de 2001; (vii) a legislação em vigor permitia às empresas prestadoras de serviços não sujeitos ao ICMS (tributadas pelo ISSQN, portanto), a faculdade de registro apenas no Cartório do Registro Civil de Pessoas Jurídicas e Prefeitura local; (viii) a execução do projeto pela ACIVIVE não perdeu a natureza de atividade privada (com submissão às normas insculpidas no convênio), e por isso mesmo a Apelante não era, como não é, responsável pela fiscalização ou regularização dos cadastros das pessoas jurídicas contratadas, ainda mais quando se tratava de empresas de notória especialização na Grande Vitória, e com a devida e tempestiva prestação dos serviços solicitados; (ix) à época da celebração do convênio inexistia para a ACIVIVE a obrigação de contratar empresas devidamente inscritas e com situação regular perante os Órgãos da Administração Pública ou mesmo de adotar os procedimentos de licitação adotados pelo SEBRAE; (x) o próprio SEBRAE-ES, reconhecendo a omissão do convênio no que se refere a este aspecto, encaminhou correspondência à ACIVIVE informando que a partir daquele momento constaria do convênio a obrigação que determinava a forma de contratação (doc. 01 da Inicial). Este documento pôs termos finais às dúvidas que poderiam pairar quanto à existência da obrigação ou não da ré contratar pessoas em situação regular perante os órgãos e entes da Administração Pública, pois reconhece que seria necessário um aditamento prevendo tal obrigação; (xi) o próprio posicionamento da Assessoria Jurídica do SEBRAE-ES, é claro ao expor que a ACIVIVE não agiu contrariamente às disposições do convênio, que nada previa acerca do modo de contratação das empresas prestadoras de serviço.

Subsidiariamente, aduz que (i) é contraditória a sentença, uma vez que, apesar de a fundamentação assentar que a violação positiva do contrato geraria apenas direito à indenização por perdas e danos, na parte dispositiva do decisum, constou a procedência do pedido autoral para “rescindir” o convênio e que (ii) deve ser utilizada a TAXA SELIC como índice de atualização da condenação tanto em relação ao período anterior quanto ao período posterior à citação da ACIVIVE, amoldando-se o julgado à jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Por fim, sustenta que “como devidamente comprovado pelo convênio anexado aos autos e pelas provas de que a Apelante jamais descumpriu as obrigações contratuais previstas no Convênio, surge para o Apelado a obrigação de pagar multa contratual correspondente a 10% (dez por cento) do valor total do convênio, pois descumpriu seu dever obrigacional de repassar a última parcela”.

Requer, assim, o conhecimento e provimento do presente recurso a fim de que sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos formulados na inicial e totalmente procedente o pedido reconvencional apresentado pela ora apelante.

Contrarrazões no ID 7143177 aduzindo, inicialmente, a inobservância ao princípio da dialeticidade e, no mérito, pugnou pelo desprovimento do recurso.

Preenchidos os requisitos da admissibilidade recursal, conheço do apelo interposto e passo a analisar as suas razões.

Ao que se depreende, o SEBRAE/ES ajuizou a presente “
ação ordinária de resolução contatual cumulada com pedido de restituição de valores”
em razão de suposta utilização por parte da convenente ACIVIVE de forma inadequada dos recursos captados junto ao SEBRAE através do Convênio de Cooperação Técnica e Financeira nº 028-06/00 (fls. 78/82 do vol. 1, parte 1), entabulado para apoio financeiro do projeto intitulado “Desenvolvimento e Consolidação do Polo de Confecções de Vila Velha/ES e do Centro de Pronta Entrega da Glória”.

O apoio financeiro total seria de R$732.739,00, a ser liberado em 03 (três) parcelas de R$244.246,34: a primeira no ato da aprovação do projeto (paga em 26/06/2000), a segunda após a comprovação idônea da utilização de 80% dos recursos liberados com a primeira parcela (paga em 27/10/2000), a terceira, que não foi quitada, seria liberada após a comprovação adequada de 80% da segunda parcela.

A circunstância motivadora da demanda (suposta utilização inadequada de recursos) consiste no fato de que 05 (cinco) prestadores de serviços foram contratados pela ACIVIVE (valor total das referidas contratações foi de R$101.395,00) com ausência de regularidade junto ao cadastro de pessoas jurídicas (CNPJ) (04 empresas sem CNPJ e 01 com CGC vencido), de modo que, na visão do SEBRAE, haveria violação da cláusula segunda, inciso I, alíneas “c” e “d”, sendo dever da conveniada “
escriturar contabilmente, de forma autônoma, todas as operações vinculadas a aplicação dos recursos recebidos do SEBRAE/ES, de forma a demonstrar a sua correta aplicação
”, vinculando a convenente à Instrução Normativa SEBRAE nº 24/2001, a qual prevê o dever de que os contratos entabulados pela ré, em cumprimento ao convênio, devem ser realizados exclusivamente com pessoas com CNPJ e CGC regulares.

Em sua defesa, a ACIVIVE sustenta, basicamente, que não deve observância à instrução normativa em questão uma vez que a norma, um ato jurídico interno, não consta no Convênio, além nunca ter sido informada a determinação à ACIVIVE, que, por sua vez, possui natureza jurídica privada.

Cinge-se a controvérsia, assim, à averiguação se houve, de fato, descumprimento pela apelante do Convênio celebrado entre as partes, notadamente em razão da vedação à contratação de prestadores de serviço com situação irregular de CNPJ.

Sobre a questão, assim consignou o d. Magistrado
a quo
:

A situação dos autos permite a conclusão de que a ré deveria ter conhecimento de que estava se conveniando com instituição sujeita a uma série de limites e regramentos, que presta contas regularmente a órgãos do Poder Público e que o seu escrutínio é diferenciado do que ocorreria, por exemplo, com um contrato firmado com um particular qualquer.

Muito embora o convênio em si não preveja tal obrigação, creio que a necessidade de auditoria externa, por parte das entidades de fiscalização de verbas públicas, como é o caso dos tribunais de contas e do próprio Ministério Público geram para o negócio jurídico em referência um ambiente fático no qual não há como se cogitar que a requerida se prestasse a entabular contratos, com dinheiro público, com pessoas jurídicas irregulares nos ambientes de cadastros fiscais, como, por exemplo, sem CGC ou CNPJ.

Ora, em meu sentir, a ausência de colocação e tal disposição, expressamente, no convênio firmado pelas partes é irrelevante para esta conclusão e, sob nenhuma hipótese poderia gerar na requerida a expectativa de que seria livre a sua contratação com tais verbas, ainda que sob o desejo de buscar o melhor “custo-benefício”, como afirma.

A apelação manejada pela associação recorrente não merece acolhida.

O SEBRAE, integrante do “Sistema S”, a despeito de possuir natureza jurídica de direito privado e não integrar a Administração Pública direta ou indireta, desempenha relevantes atividades de interesse público em cooperação com os entes estatais, se destinando a prestar assistência ou ensino a determinadas categorias sociais ou grupos profissionais, sendo considerado, por isso, “ente paraestatal” (Terceiro Setor).

Em que pese atue em mera colaboração com o Poder Público e possua autonomia e capacidade de autogerência, seu patrimônio e sua receita são constituídos, majoritariamente, pelo produto das contribuições compulsórias, que possuem natureza jurídica de tributos, obrigando-os, portanto, ao cumprimento dos princípios constitucionais aplicáveis à Administração Pública, o que impõe o ônus de que os agentes que se utilizam de verbas provenientes do SEBRAE também devam observância a tais diretrizes.

A título de reforço, com as devidas proporções, é possível fazer analogia com a Lei de Improbidade Administrativa, que é aplicada aos particulares que contratam com o Poder Público caso pratiquem condutas ilícitas previstas na referida legislação.

Nesse contexto, verifica-se que independente de existência ou não de norma ou de sua previsão no instrumento pactuado com a entidade paraestatal ou em outro instrumento, a obediência é devida ao ordenamento jurídico como um todo, aos princípios constitucionais e administrativos, uma vez que se trata de destinação da
res publica,
não havendo que se falar, portanto, em observância restrita às previsões estabelecidas no Convênio.

É de se rechaçar ainda, nesse ponto, a alegação de violação aos artigos 113, §1º, I, II e IV e 114 do Código Civil, uma vez que o parágrafo e incisos do artigo 113 foram incluídos pela Lei de Liberdade Econômica (Lei nº 13.874/2019), voltados, portanto, ao mercado/iniciativa privada (Segundo Setor), e o artigo 114, por sua vez,

cuida de negócios “benéficos e renúncia”, o que claramente não é o caso dos autos, sendo inaplicáveis, portanto, ao caso em tela.

Também não merece acolhida a alegada ausência de “dano ou impacto negativo”,
notadamente ao se observar que quem está em situação irregular perante a Receita Federal não pode emitir notas fiscais, consoante bem dispôs o
expert (
fls. 13/14, vol. 11, parte 03), sendo evidente, assim, que não haverá a correta retenção tributária, vilipendiando os cofres públicos.

Nesse ponto, considerando a impossibilidade de emissão de notas fiscais pelas empresas, conclui-se, sem grande esforço, que a ACIVIVE incorreu em descumprimento da cláusula 2ª do Convênio
[2]
, visto que promoveu a escrituração contábil em seu balanço e livros fiscais com documentos emitidos por pessoas jurídicas com CNPJ irregular/inexistente. Confira-se, na literalidade, a resposta do perito ao quesito complementar 10 (fl. 16, vol. 11, parte 3):

10 – Esclareça o I. Perito, com base no Objeto da Perícia e a letra “d” da cláusula 2ª do convênio transcrito no quesito anterior (09),
poderia uma pessoa jurídica escriturar contabilmente em seu balanço e livros fiscais, com um documento emitido por pessoa jurídica com Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica e Inscrição Estadual inexistente
?

Resposta:
A rigor não poderia
, contudo teria que ser analisado se a empresa tomadora dos serviços ou de produtos tinha à época conhecimento de que a nota fiscal foi emitida por pessoa jurídica com Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica e Inscrição Estadual inexistente, o que, da forma respondida no quesito 08, último parágrafo, é de cunho criminal e não contábil
.

Com base em tais conclusões, merece ser rechaçado ainda o argumento de que, nos termos de instrução da Receita Federal, a situação das empresas, por exclusão, seria de “ativa”, uma vez que, independentemente da nomenclatura que se dê, a irregularidade na Receita permanece existindo.

No que concerne ao suposto comportamento contraditório do SEBRAE, de igual maneira não assiste razão ao apelante.

Por fim, três dados são pontuados pela recorrente como condutas contraditórias do recorrido, em violação à boa-fé objetiva: a) parecer do órgão de assessoramento jurídico do SEBRAE viabilizando a contratação de pessoas jurídicas independentemente de situação regular no CNPJ e CGC; b) contratações anteriores pelo próprio SEBRAE de entes que não se encontravam em situação regular; c) aditamento posterior ao convênio que inicialmente nada previa no particular, o que seria necessário para que o SEBRAE passasse a exigir da Associação recorrente o modo e os requisitos de contratação que também se aplicam a tal entidade paraestatal integrante do sistema S.

Quanto ao posicionamento jurídico exarado pela assessoria jurídica do SEBRAE, em que também se indica situação de anterior contratação firmada pelo SEBRAE com o SENAC, mesmo se encontrando tal entidade irregular perante o INSS, observe-se que não se trata de parecer vinculante, mas de caráter meramente opinativo e, no contexto, equivocado (a prática citada afrontou disposição constitucional, na forma do art. 195, §3º, da CF/88), de maneira que não se pode, por tal motivo, reputar-se ocorrer comportamento contraditório por parte do ente recorrido.

Ademais, se eventuais contratações anteriores se realizaram com irregularidade, tais situações, por óbvio, jamais permitiriam a transformação do ilícito em lícito. O não cumprimento normativo em um determinado caso não pode subverter e privar a incidência da norma em casos posteriores, cujos requisitos fáticos encontram adequada subsunção na hipótese normativa abstratamente prevista.

Em verdade, mesmo que se tratasse de comportamento reiterado do ente recorrido (do que nem se cogita nos autos), a tese do descumprimento da norma jurídica em casos anteriores como modo de legitimação de comportamentos posteriores não merece guarida, uma vez que a aplicação de costume (incluso o costume administrativo) apenas se realiza diante de lacuna normativa (art. 4º da LINDB), não prevalecendo a reiteração de atos afrontosos ao regime jurídico aplicável em face da disposição normativa que comanda a obrigação de se estabelecerem contratos apenas e exclusivamente com pessoas com CNPJ e CGC regulares (Instrução Normativa SEBRAE nº 24/2001).

De igual maneira não merece acolhida o argumento de que a legislação em vigor estabelecia para pessoas jurídicas prestadoras de serviços (submetidas a recolhimento de ISSQN) a faculdade de registro apenas no Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas e perante a Municipalidade local, pois, como já reiteradamente fundamentado, trata-se a exigência de regularidade fiscal (perante as Fazendas Federal, Estadual e Municipal) de norma imposta aos processos de contratação com recursos públicos, quer por determinação do Regulamento de Licitações e Contratos do SEBRAE (anterior à vigência do Convênio), quer por aplicação subsidiária da Lei Geral de Licitações.

Acerca da alegada contraditoriedade da sentença ao afirmar inicialmente que
a violação positiva do contrato geraria apenas direito à indenização por perdas e danos, julgando-se procedente
a rescisão do Convênio firmado, com imposição de multa nele prevista, compreende-se que inexiste qualquer contradição nos termos da r. sentença recorrida, tendo em vista que a rescisão por culpa da recorrente dá azo à incidência da multa prevista em convênio (cláusula penal), independentemente da inviabilidade de reposição ao erário sob pena de enriquecimento sem causa do ente paraestatal recorrido.

Em relação ao pedido subsidiário da Associação apelante de aplicação da taxa SELIC para atualização da condenação em data anterior e posterior à citação, considerando que o instrumento do convênio nada diz acerca de correção monetária e de juros de mora, tem-se como adequada a incidência de INPC/IBGE para correção e juros de mora de 1% ao mês a contar da violação do Convênio (regra aplicada na atualização de débitos pela Corregedoria-Geral da Justiça do TJES), passando a incidir SELIC após a citação para fins de correção monetária e juros moratórios (mesmo porque, tratando-se de índice abrangente das duas rubricas, só poderá incidir a partir da verificação do último termo inicial, isto é, da citação).

Por todo o exposto, não há que se falar igualmente em procedência da reconvenção.

Firme em tais razões,
CONHEÇO
do recurso e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a r. sentença recorrida.

Nos termos do art. 85, §11 do CPC, majoro os honorários advocatícios devidos pela recorrente para 15% (quinze por cento) na ação principal e 13% (treze por cento) na reconvenção.

É como voto.

[1]
BUENO, Cássio Scarpinella.
Curso sistematizado de direito processual civil
, vol. 5: recurso, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais – 4.ed. rev. e atual. – São Paulo, Saraiva, 2013, p. 62.

[2]

Cláusula segunda, letra “d”: “escriturar contabilmente, de forma autônoma, todas as operações vinculadas à aplicação dos recursos recebidos do SEBRAE/ES, de forma a demonstrar a sua correta aplicação”.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.