Tribunal: TJES
Processo: 5028156-07.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2024-03-24

Ementa:
EMENTA: A
PELAÇÃO CÍVEL
.
AÇÃO DECLARATÓRIA.

SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA
DECLARANDO A INEXIGIBILIDADE DO
ICMS NOS DESLOCAMENTOS DE MERCADORIA DE UM PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DA IMPETRANTE
.
PRONUNCIAMENTO JUDICIAL EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA.
TRANSFERÊNCIA FÍSICA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE.
CONDUTA QUE
NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DE ICMS
.

RECURSO CONHECIDO E

DES
PROVIDO.

1)

Conforme entendimento pacífico do STJ, somente quando houver a transferência da posse ou propriedade de uma mercadoria, que passa do patrimônio de uma pessoa para outra, através de um ato de mercância empreendido com o propósito de obtenção de lucro, é que restará caracterizada a hipótese de incidência do ICMS. Logo, não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

2)
Esta Câmara entende que a não incidência de ICMS sobre a transferência de mercadorias da matriz para filial e vice-versa independe da natureza do bem – se material de uso e consumo, do ativo imobilizado, seja inerente, ou não, à atividade exercida pela empresa –, haja vista que, inexistindo alteração na titularidade da posse ou propriedade da mercadoria, mas mera circulação física, não há que se falar em exigência do referido imposto. Isso porque a circulação econômica do bem é imprescindível para a ocorrência do fato gerador do ICMS.

3
)
A modulação temporal dos efeitos realizada pelo Pretório Excelso no julgamento da ADC nº 49 não tem o condão de autorizar que o Estado continue efetuando a cobrança de imposto que sabidamente não tem incidência, mas tão somente de evitar o ajuizamento em massa de ações de repetição de indébito tribuário e a anulação dos créditos tributários decorrentes de operações anteriores, de modo a preservar a segurança jurídica.

4
)

Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5028156-07.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: FRIGELAR COMERCIO E INDUSTRIA LTDA

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: A
PELAÇÃO CÍVEL
.
AÇÃO DECLARATÓRIA.

SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA
DECLARANDO A INEXIGIBILIDADE DO
ICMS NOS DESLOCAMENTOS DE MERCADORIA DE UM PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DA IMPETRANTE
.
PRONUNCIAMENTO JUDICIAL EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA.
TRANSFERÊNCIA FÍSICA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE.
CONDUTA QUE
NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DE ICMS
.

RECURSO CONHECIDO E

DES
PROVIDO.

1)

Conforme entendimento pacífico do STJ, somente quando houver a transferência da posse ou propriedade de uma mercadoria, que passa do patrimônio de uma pessoa para outra, através de um ato de mercância empreendido com o propósito de obtenção de lucro, é que restará caracterizada a hipótese de incidência do ICMS. Logo, não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

2)
Esta Câmara entende que a não incidência de ICMS sobre a transferência de mercadorias da matriz para filial e vice-versa independe da natureza do bem – se material de uso e consumo, do ativo imobilizado, seja inerente, ou não, à atividade exercida pela empresa –, haja vista que, inexistindo alteração na titularidade da posse ou propriedade da mercadoria, mas mera circulação física, não há que se falar em exigência do referido imposto. Isso porque a circulação econômica do bem é imprescindível para a ocorrência do fato gerador do ICMS.

3
)
A modulação temporal dos efeitos realizada pelo Pretório Excelso no julgamento da ADC nº 49 não tem o condão de autorizar que o Estado continue efetuando a cobrança de imposto que sabidamente não tem incidência, mas tão somente de evitar o ajuizamento em massa de ações de repetição de indébito tribuário e a anulação dos créditos tributários decorrentes de operações anteriores, de modo a preservar a segurança jurídica.

4
)

Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 05/03/2024

R E L A T Ó R I O

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA

(RELATORA):-

Trata-se de
apelação
cíve
l
interposta pelo
Estado do Espírito Santo
contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória (id 6671364) que, em
ação declaratória
ajuizada por
Frigelar Comércio e Indústria Ltda
, julgou procedente o pleito autoral “
para
declarar a inexigibilidade do ICMS nas remessas de mercadorias a partir das unidades da autora situadas neste Estado do Espírito Santo para estabelecimentos da autora localizados em outros Estados da Federação, bem como nas operações de transferência realizadas entre as filiais situadas dentro deste Estado do Espírito Santo, com a consequente a inexigibilidade do destaque de ICMS nas notas fiscais referentes a tais operações; bem como para afastar a pretensão do réu de anulação/estorno dos créditos de ICMS relativos às operações anteriormente realizadas com os bens transferidos entre as unidades da autora
”.

Em sua peça recursal (id 6671374), o Estado sustenta que
(i)
o Supremo Tribunal Federal, ao declarar a inconstitucionalidade da cobrança de ICMS sobre os deslocamentos de mercadorias entre estabelecimentos da mesma titularidade, modulou os efeitos da decisão, conferindo-lhe eficácia
ex nunc
, somente a partir de 2024. Argumenta, ainda, que
(ii)
não é possível excluir a tributação em abstrato, diante da imprescindibilidade de se verificar a incidência do imposto em cada caso;
(iii)
a repetição do indébito tributário é obstada pela impossibilidade de se conferir efeitos patrimoniais pretéritos à impetração do mandado de segurança;
(iv)
não se pode admitir a isenção do contribuinte que destacou o ICMS da nota fiscal, sob pena de indevido creditamento do comprador;
(v)
a sentença padece de obscuridade ao deixar de explicitar a limitação temporal do comando judicial.

A parte apelada, em contrarrazões (id 6671379), pugna pela manutenção incólume da sentença.

É o breve relatório
.

Inclua-se em pauta para julgamento
.

Vitória/ES, 31 de janeiro de 2023.

*

V O T O

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA

(RELATORA):-

Como sumariamente relatado, trata-se de
apelação
cíve
l
interposta pelo
Estado do Espírito Santo
contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória (id 6671364) que, em
ação declaratória
ajuizada por
Frigelar Comércio e Indústria Ltda
, julgou procedente o pleito autoral “
para
declarar a inexigibilidade do ICMS nas remessas de mercadorias a partir das unidades da autora situadas neste Estado do Espírito Santo para estabelecimentos da autora localizados em outros Estados da Federação, bem como nas operações de transferência realizadas entre as filiais situadas dentro deste Estado do Espírito Santo, com a consequente a inexigibilidade do destaque de ICMS nas notas fiscais referentes a tais operações; bem como para afastar a pretensão do réu de anulação/estorno dos créditos de ICMS relativos às operações anteriormente realizadas com os bens transferidos entre as unidades da autora
”.

Em sua peça recursal (id 6671374), o Estado sustenta que
(i)
o Supremo Tribunal Federal, ao declarar a inconstitucionalidade da cobrança de ICMS sobre os deslocamentos de mercadorias entre estabelecimentos da mesma titularidade, modulou os efeitos da decisão, conferindo-lhe eficácia
ex nunc
, somente a partir de 2024. Argumenta, ainda, que
(ii)
não é possível excluir a tributação em abstrato, diante da imprescindibilidade de se verificar a incidência do imposto em cada caso concreto;
(iii)
a repetição do indébito tributário é obstada pela impossibilidade de se conferir efeitos patrimoniais pretéritos à impetração do mandado de segurança;
(iv)
não se pode admitir a isenção do contribuinte que destacou o ICMS da nota fiscal, sob pena de indevido creditamento do comprador;
(v)
a sentença padece de obscuridade ao deixar de explicitar a limitação temporal do comando judicial.

Por estarem reunidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade previstos no Código de Processo Civil,
conheço
d
a
apelaç
ão
interposta
e passo ao exame do seu mérito.

Pois bem. Cuida-se de
ação declaratória
– e, por isso, já adianto, toda a fundamentação do Estado a respeito da impossibilidade de se emprestar efeitos patrimoniais pretéritos a mandado de segurança não se aplica ao presente caso – ajuizada pela sociedade empresária apelada em face do Estado do Espírito Santo, por meio da qual pretende seja declarada a inexigibilidade do ICMS nas remessas de mercadorias a partir das unidades da autora situadas neste ente federado para estabelecimentos da autora localizados em outros estados da federação e a inexigibilidade do destaque de ICMS nas notas fiscais referentes a tais operações.

Acerca do ICMS, não é demais rememorar que, ao distribuir a competência impositiva entre os entes tributantes, nossa Carta Maior outorgou aos Estados e ao Distrito Federal a competência para instituir o imposto sobre as “
operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior
” (art. 155, inc. II), demarcando, com isso, os comportamentos suscetíveis de serem colhidos pelo legislador como hipótese de incidência do aludido tributo.

Decotando da referida hipótese a prestação dos serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, por sua irrelevância para o caso vertente, remanesce ao apelante a prerrogativa de tributar as “
operações relativas à circulação de mercadorias
” realizadas pela apelada, assim compreendidas na sua acepção jurídica, como o ato capaz de acarretar a modificação da titularidade de um “
bem econômico que alguém, com o propósito deliberado de lucro, produz para vender ou compra para revender
”, conforme nos esclarece o saudoso mestre Aliomar Baleeiro (
In
“ICM sobre Importação de Bens de Capital para Uso do Importador”, Revista Forense vol. 250, p. 143).

Ou seja,
somente quando houver a transferência
da posse ou propriedade de uma mercadoria
, que passa do patrimônio de uma pessoa para outra, através de um ato de mercância empreendido com o propósito de obtenção de lucro, é que restará caracterizada a hipótese de incidência do ICMS.

Nas situações onde essa circulação é apenas física, por ter sido realizada entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, sem qualquer alteração na titularidade da posse ou propriedade da mercadoria, não há substrato para a exigência do supracitado imposto, diante da manifesta impossibilidade de realizar um negócio jurídico consigo mesmo, mesmo porque a relação jurídica pressupõe a participação de, no mínimo, duas pessoas em polos opostos.

Referido entendimento, consolidado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça desde a edição da Súmula nº 166, segundo a qual “
não constitui fato gerador
do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
”, cujo teor foi reafirmado pelo Pretório Excelso em julgado recente, ocasião em que se definiu que a não incidência do tributo abarca até mesmo as hipóteses em que os estabelecimentos se localizam em estados distintos
(
STF. Plenário. ARE 1255885 RG, Rel. Ministro Presidente Dias Toffoli, julgado em 14/08/2020 (Repercussão Geral – Tema 1099
).

Seguindo esta linha de intelecção, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucionais os dispositivos da LC nº 87/96 que preveem a incidência de ICMS em caso de mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular (STF. Plenário. ADC 49/RN, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 16/4/2021), reafirmando o pacífico entendimento de que a circulação econômica do bem é imprescindível para a ocorrência do fato gerador do ICMS, de modo que a mera circulação física entre matriz e filial não autoriza a cobrança do referido imposto.

Todavia, ao julgar os embargos de declaração opostos em face do acórdão proferido na ADC nº 49, a Suprema Corte decidiu modular os efeitos da decisão, a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando apenas os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, o que ocorreu em 19.04.2021. Por isso, o Estado argumenta que a situação da contribuinte não se encontra abarcada pela modulação de efeitos efetuada pelo Pretório Excelso, autorizando, assim, a cobrança do ICMS.

A meu ver, contudo, considerando que o entendimento já era pacífico nos Tribunais Superiores e neste e. Sodalício, embasado até mesmo em enunciado de súmula do c. STJ – que, como se sabe, constitui precedente de observância obrigatória, na forma do art. 927, inciso IV, do CPC –,
a modulação temporal dos efeitos realizada pelo Pretório Excelso não tem o condão de autorizar que o Estado continue efetuando a cobrança de imposto que sabidamente não tem incidência
, mas tão somente de evitar o ajuizamento em massa de ações de repetição de indébito tribuário e a anulação dos créditos tributários decorrentes de operações anteriores, de modo a preservar a segurança jurídica.

De fato, nas palavras do Relator, Ministro Edson Fachin, a modulação dos efeitos levou em consideração o “
risco de revisão de incontáveis operações de transferências realizadas e não contestadas no quinquênio que precede a prolação da decisão embargada
” (ADC 49 ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2023, Divulg. 14-08-2023, Public. 15-08-2023), não tendo os Ministros em nenhum momento anuído com a continuidade da cobrança do tributo, mas apenas destacado a importância de manutenção intacta das situações já constituídas até o momento. O STF visou, com a modulação, preservar aqueles que recolheram o ICMS e, com isso, aproveitaram os créditos.

É dizer,
a modulação dos efeitos operada no julgamento da ADC nº 49
não autoriza a cobrança do ICMS

nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica
até o início no exercício financeiro de 2024, mas tão somente
(i)
impede

a propositura de ações de repetição de indébito dos valores que eventualmente tenham sido recolhidos a tal título, bem como
(ii)
obsta a anulação dos créditos tributários relativos às operações anteriores, ressalvadas as demandas ajuizadas em momento anterior à conclusão do julgamento de mérito.

Não há óbice ao reconhecimento da inexigibilidade do imposto por meio de ação declaratória, tal qual efetuado no presente caso, a fim de afastar eventuais cobranças que a parte requerente esteja sofrendo do fisco. O que não se admite, durante o período de modulação de efeitos, é a repetição de indébito tributário e a anulação do creditamento já realizado, de modo a assegurar a segurança jurídica.

Frisa-se à exaustão, não tendo o contribuinte recolhido o ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, a hipótese é, de fato, de inexigibilidade do imposto. Em contrapartida, caso o respectivo montante já tenha sido recolhido, não se admite a repetição de indébito, devendo o contribuinte, nesse caso, valer-se do creditamento que faz jus em razão do caráter não cumulativo do tributo.

O voto do Ministro Nunes Marques bem esclarece a questão, explicitando que “
eventual
modulação de efeitos não autoriza o Fisco a autuar contribuintes ou a cobrar o tributo de quem não o recolheu por observância à jurisprudência consolidada nos Tribunais. Em suma:
se não houve autuação até o instante do julgamento de mérito, não é após a declaração de inconstitucionalidade do tributo que se fará a exigência
” (grifo nosso).

Na hipótese em apreço, é possível verificar, dos documentos que instruem a inicial (id 6670980), que a apelada logrou êxito em comprovar que destaca ICMS nas operações envolvendo apenas matriz e filial, consistente em mera transferência de mercadoria.

Bem por isso, forçoso convir pela aplicação da jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores, visto que, ao contrário do afirmado pelo Estado em outras ocasiões, a não incidência de ICMS sobre a transferência de mercadorias da matriz para filial e vice-versa independe da natureza do bem – se material de uso e consumo, do ativo imobilizado, seja inerente, ou não, à atividade exercida pela empresa –, haja vista que, inexistindo alteração na titularidade da posse ou propriedade da mercadoria, mas mera circulação física, não há que se falar em exigência do referido imposto. Isso porque, frisa-se à exaustão,
a circulação
econômica
do bem é imprescindível para a ocorrência do fato gerador do ICMS
.

Logo, não se há de cogitar em obscuridade da sentença que acolhe o pedido declaratório formulado na petição inicial para declarar
a inexigibilidade do ICMS
em situações cujo entendimento jurisprudencial é pacífico acerca da não incidência do imposto.
T
endo em mente cuidar-se de pleito de natureza meramente declaratória, não há necessidade de limitação temporal
do comando judicial
.

À luz do exposto, sem maiores delongas,
conheço

da apelação cível

e
lhe nego
provimento
.

É como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ:-

Senhor Presidente, acompanho o voto da eminente Relatora.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY:-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

lsl*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO
:
12/03/2024

V OTO DIVERGENTE

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY:-

Discute-se na presente demanda a incidência de ICMS nas operações internas e interestaduais de mercadorias entre os estabelecimentos da autora (matriz e filial).

A sentença impugnada reconheceu a procedência dos pedidos para
“declarar a inexigibilidade do ICMS nas remessas de mercadorias a partir das unidades da autora situadas neste Estado do Espírito Santo para estabelecimentos da autora localizados em outros Estados da Federação e a inexigibilidade do destaque de ICMS nas notas fiscais referentes a tais operações; bem como para afastar a pretensão do réu de anulação/estorno dos créditos de ICMS relativos às operações anteriormente realizadas com os bens transferidos entre as unidades da autora.”

O recurso, interposto pelo Estado do Espírito Santo, visa a reforma do
decisum
sob o argumento de que se aplica ao caso o entendimento firmado na ADC 49, inclusive no que diz respeito à modulação de efeitos.

Conforme cediço, o Colendo Superior Tribunal de Justiça possui verbete sumular nos seguintes termos:
“não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
” (Súmula 166).

O E. STF, por seu turno, julgou a matéria reproduzida em precedente qualificado (Tema 1.099):

EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral.
Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercanci
a.

(ARE 1255885 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020)

Igualmente, no julgamento da ADC nº 49, o Pretório Excelso manifestou-se pela declaração de inconstitucionalidade de lei que considerava fato gerador de incidência do ICMS o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. Confira-se, pois, a ementa:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIEDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC.
2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final.
4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. (ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021)

Em face do referido acórdão houve a oposição de embargos de declaração que, dentre outros pedidos, requereu que houvesse modulação de efeitos da indigitada decisão, que restou assim ementado:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido.
2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte
.
3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.

(ADC 49 ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19-04-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 14-08-2023 PUBLIC 15-08-2023)

Desse modo, embora tenha o E. STF modulado os efeitos da decisão de inconstitucionalidade pró-futuro, ressalvou os casos judiciais pendentes de apreciação até o julgamento, hipótese em que, em tais demandas, é possível reconhecer a não incidência.

Tal circunstância indica, necessariamente, que as demandas ajuizadas após o julgamento da ADC não se incluiriam na modulação de efeitos, ou seja, em tais casos não se pode reconhecer a inexigibilidade do crédito fiscal.

In casu
, a demanda foi ajuizada em 08/12/2021, ou seja,
após
da data de julgamento da ADC 49 (19/04/2021), razão pela qual, na hipótese, incide o ICMS nas operações discutidas nos autos.

De conseguinte, a recorrida está sujeita à incidência de ICMS até o início do exercício financeiro de 2024.

No mesmo sentido:

JUÍZO DE RETRATAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. DESLOCAMENTO DE BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. ACÓRDÃO QUE MANTEVE SENTENÇA CONCESSIVA DA SEGURANÇA. RETORNO DOS AUTOS PARA O EXERCÍCIO DO JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ADC 49 que reconheceu que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, § 3º, II, 12, I, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular", e 13, § 4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. Superveniência, entretanto, de modulação da referida decisão, a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Caso dos autos em que o ajuizamento da ação se deu após a publicação da mencionada Ata, a implicar no afastamento da inconstitucionalidade, até o exercício de 2024, conforme a modulação de efeitos. Adequação do acórdão que se impõe, nos termos do art. 927, I do CPC. Julgado readequado. Recurso voluntário do Estado e reexame necessário providos, para denegar a segurança. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1023196-51.2022.8.26.0053; Relator (a): Heloísa Mimessi; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 11ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 01/12/2023; Data de Registro: 01/12/2023).

DIREITO TRIBUTÁRIO - ICMS - DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR LOCALIZADOS EM UNIDADES FEDERATIVAS DISTINTAS - TRANSFERÊNCIA DA PROPRIEDADE - CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA - TEMA 1099/STF - ADC 49 - MODULAÇÃO DOS EFEITOS. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a ADC 49, declarou a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular", e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87/1996; bem como concluiu que não configura fato gerador do ICMS o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular ainda que localizados em unidades federativas diferentes. Contudo, ao julgar os Embargos de Declaração opostos pelo Governador do Estado do Rio Grande do Norte, o Plenário do Tribunal Superior modulou os efeitos da decisão proferida na ADC 49 para que somente produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações e os processos administrativos pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, ocorrida em 29.04.2021, o que não é o caso dos autos. (TJMG - Remessa Necessária-Cv 1.0000.23.151092-6/001, Relator(a): Des.(a) Edilson Olímpio Fernandes , 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 12/09/2023, publicação da súmula em 14/09/2023).

Pelo exposto, divergindo do voto de relatoria,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE PROVIMENTO
, a fim de julgar improcedente a pretensão inicial e, por conseguinte, condenar a apelada ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA:-

Senhor Presidente, peço o retorno dos autos.

*

lsl*

DATA DA SESSÃO: 19/03/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA:-

Eminentes pares, rememorando, trata-se de recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo em razão da sentença que, em Ação Declaratória ajuizada por Frigelar Comércio e Indústria Ltda, julgou procedente o pleito autoral “
para declarar a inexigibilidade do ICMS nas remessas de mercadorias a partir das unidades da autora situadas neste Estado do Espírito Santo para estabelecimentos da autora localizados em outros Estados da Federação, bem como nas operações de transferência realizadas entre as filiais situadas dentro deste Estado do Espírito Santo, com a consequente a inexigibilidade do destaque de ICMS nas notas fiscais referentes a tais operações; bem como para afastar a pretensão do réu de anulação/estorno dos créditos de ICMS relativos às operações anteriormente realizadas com os bens transferidos entre as unidades da autor
a”.

A eminente Relatora negou provimento ao recurso, mantendo a sentença que declarou a inexigibilidade da cobrança do tributo em razão da remessa de mercadorias entre matriz e filial, destacando que:

[...]
a modulação dos efeitos operada no julgamento da ADC nº 49
não autoriza a cobrança do ICMS
nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica
até o início no exercício financeiro de 2024, mas tão somente (i) impede a propositura de ações de repetição de indébito dos valores que eventualmente tenham sido recolhidos a tal título, bem como (ii) obsta a anulação dos créditos tributários relativos às operações anteriores, ressalvadas as demandas ajuizadas em momento anterior à conclusão do julgamento de mérito.

O eminente Desembargador Robson Luiz Albanez acompanhou o voto da Relatora.

O eminente Desembargador Fábio Brasil Nery inaugurou divergência para dar provimento ao recurso por entender que:

[...] as demandas ajuizadas após o julgamento da ADC não se incluiriam na modulação de efeitos, ou seja, em tais casos não se pode reconhecer a inexigibilidade do crédito fiscal.

In casu
, a demanda foi ajuizada em 08/12/2021, ou seja, após da data de julgamento da ADC 49 (19/04/2021), razão pela qual, na hipótese, incide o ICMS nas operações discutidas nos autos.

De conseguinte, a recorrida está sujeita à incidência de ICMS até o início do exercício financeiro de 2024.

Vieram os autos conclusos ao meu gabinete e, após analisá-los, observei que, em situações semelhantes, tenho me manifestado no mesmo sentido daquele externado pela Desembargadora Eliana, ou seja, de que a remoção de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não configura hipótese de incidência do ICMS.

DO EXPOSTO
, acompanho a eminente Relatora para negar provimento ao recurso.

É como voto.

*

V O T O

A SRª DESEMBARGADORA CONVOCADA HELOÍSA CARIELLO:-

Acompanho o voto da eminente Relatora.

*

ts

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Como sumariamente relatado, trata-se de
apelação
cíve
l
interposta pelo
Estado do Espírito Santo
contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória (id 6671364) que, em
ação declaratória
ajuizada por
Frigelar Comércio e Indústria Ltda
, julgou procedente o pleito autoral “
para
declarar a inexigibilidade do ICMS nas remessas de mercadorias a partir das unidades da autora situadas neste Estado do Espírito Santo para estabelecimentos da autora localizados em outros Estados da Federação, bem como nas operações de transferência realizadas entre as filiais situadas dentro deste Estado do Espírito Santo, com a consequente a inexigibilidade do destaque de ICMS nas notas fiscais referentes a tais operações; bem como para afastar a pretensão do réu de anulação/estorno dos créditos de ICMS relativos às operações anteriormente realizadas com os bens transferidos entre as unidades da autora
”.

Em sua peça recursal (id 6671374), o Estado sustenta que
(i)
o Supremo Tribunal Federal, ao declarar a inconstitucionalidade da cobrança de ICMS sobre os deslocamentos de mercadorias entre estabelecimentos da mesma titularidade, modulou os efeitos da decisão, conferindo-lhe eficácia
ex nunc
, somente a partir de 2024. Argumenta, ainda, que
(ii)
não é possível excluir a tributação em abstrato, diante da imprescindibilidade de se verificar a incidência do imposto em cada caso concreto;
(iii)
a repetição do indébito tributário é obstada pela impossibilidade de se conferir efeitos patrimoniais pretéritos à impetração do mandado de segurança;
(iv)
não se pode admitir a isenção do contribuinte que destacou o ICMS da nota fiscal, sob pena de indevido creditamento do comprador;
(v)
a sentença padece de obscuridade ao deixar de explicitar a limitação temporal do comando judicial.

Por estarem reunidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade previstos no Código de Processo Civil,
conheço
d
a
apelaç
ão
interposta
e passo ao exame do seu mérito.

Pois bem. Cuida-se de
ação declaratória
– e, por isso, já adianto, toda a fundamentação do Estado a respeito da impossibilidade de se emprestar efeitos patrimoniais pretéritos a mandado de segurança não se aplica ao presente caso – ajuizada pela sociedade empresária apelada em face do Estado do Espírito Santo, por meio da qual pretende seja declarada a inexigibilidade do ICMS nas remessas de mercadorias a partir das unidades da autora situadas neste ente federado para estabelecimentos da autora localizados em outros estados da federação e a inexigibilidade do destaque de ICMS nas notas fiscais referentes a tais operações.

Acerca do ICMS, não é demais rememorar que, ao distribuir a competência impositiva entre os entes tributantes, nossa Carta Maior outorgou aos Estados e ao Distrito Federal a competência para instituir o imposto sobre as “
operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior
” (art. 155, inc. II), demarcando, com isso, os comportamentos suscetíveis de serem colhidos pelo legislador como hipótese de incidência do aludido tributo.

Decotando da referida hipótese a prestação dos serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, por sua irrelevância para o caso vertente, remanesce ao apelante a prerrogativa de tributar as “
operações relativas à circulação de mercadorias
” realizadas pela apelada, assim compreendidas na sua acepção jurídica, como o ato capaz de acarretar a modificação da titularidade de um “
bem econômico que alguém, com o propósito deliberado de lucro, produz para vender ou compra para revender
”, conforme nos esclarece o saudoso mestre Aliomar Baleeiro (
In
“ICM sobre Importação de Bens de Capital para Uso do Importador”, Revista Forense vol. 250, p. 143).

Ou seja,
somente quando houver a transferência
da posse ou propriedade de uma mercadoria
, que passa do patrimônio de uma pessoa para outra, através de um ato de mercância empreendido com o propósito de obtenção de lucro, é que restará caracterizada a hipótese de incidência do ICMS.

Nas situações onde essa circulação é apenas física, por ter sido realizada entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, sem qualquer alteração na titularidade da posse ou propriedade da mercadoria, não há substrato para a exigência do supracitado imposto, diante da manifesta impossibilidade de realizar um negócio jurídico consigo mesmo, mesmo porque a relação jurídica pressupõe a participação de, no mínimo, duas pessoas em polos opostos.

Referido entendimento, consolidado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça desde a edição da Súmula nº 166, segundo a qual “
não constitui fato gerador
do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
”, cujo teor foi reafirmado pelo Pretório Excelso em julgado recente, ocasião em que se definiu que a não incidência do tributo abarca até mesmo as hipóteses em que os estabelecimentos se localizam em estados distintos
(
STF. Plenário. ARE 1255885 RG, Rel. Ministro Presidente Dias Toffoli, julgado em 14/08/2020 (Repercussão Geral – Tema 1099
).

Seguindo esta linha de intelecção, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucionais os dispositivos da LC nº 87/96 que preveem a incidência de ICMS em caso de mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular (STF. Plenário. ADC 49/RN, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 16/4/2021), reafirmando o pacífico entendimento de que a circulação econômica do bem é imprescindível para a ocorrência do fato gerador do ICMS, de modo que a mera circulação física entre matriz e filial não autoriza a cobrança do referido imposto.

Todavia, ao julgar os embargos de declaração opostos em face do acórdão proferido na ADC nº 49, a Suprema Corte decidiu modular os efeitos da decisão, a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando apenas os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, o que ocorreu em 19.04.2021. Por isso, o Estado argumenta que a situação da contribuinte não se encontra abarcada pela modulação de efeitos efetuada pelo Pretório Excelso, autorizando, assim, a cobrança do ICMS.

A meu ver, contudo, considerando que o entendimento já era pacífico nos Tribunais Superiores e neste e. Sodalício, embasado até mesmo em enunciado de súmula do c. STJ – que, como se sabe, constitui precedente de observância obrigatória, na forma do art. 927, inciso IV, do CPC –,
a modulação temporal dos efeitos realizada pelo Pretório Excelso não tem o condão de autorizar que o Estado continue efetuando a cobrança de imposto que sabidamente não tem incidência
, mas tão somente de evitar o ajuizamento em massa de ações de repetição de indébito tribuário e a anulação dos créditos tributários decorrentes de operações anteriores, de modo a preservar a segurança jurídica.

De fato, nas palavras do Relator, Ministro Edson Fachin, a modulação dos efeitos levou em consideração o “
risco de revisão de incontáveis operações de transferências realizadas e não contestadas no quinquênio que precede a prolação da decisão embargada
” (ADC 49 ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2023, Divulg. 14-08-2023, Public. 15-08-2023), não tendo os Ministros em nenhum momento anuído com a continuidade da cobrança do tributo, mas apenas destacado a importância de manutenção intacta das situações já constituídas até o momento. O STF visou, com a modulação, preservar aqueles que recolheram o ICMS e, com isso, aproveitaram os créditos.

É dizer,
a modulação dos efeitos operada no julgamento da ADC nº 49
não autoriza a cobrança do ICMS

nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica
até o início no exercício financeiro de 2024, mas tão somente
(i)
impede

a propositura de ações de repetição de indébito dos valores que eventualmente tenham sido recolhidos a tal título, bem como
(ii)
obsta a anulação dos créditos tributários relativos às operações anteriores, ressalvadas as demandas ajuizadas em momento anterior à conclusão do julgamento de mérito.

Não há óbice ao reconhecimento da inexigibilidade do imposto por meio de ação declaratória, tal qual efetuado no presente caso, a fim de afastar eventuais cobranças que a parte requerente esteja sofrendo do fisco. O que não se admite, durante o período de modulação de efeitos, é a repetição de indébito tributário e a anulação do creditamento já realizado, de modo a assegurar a segurança jurídica.

Frisa-se à exaustão, não tendo o contribuinte recolhido o ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, a hipótese é, de fato, de inexigibilidade do imposto. Em contrapartida, caso o respectivo montante já tenha sido recolhido, não se admite a repetição de indébito, devendo o contribuinte, nesse caso, valer-se do creditamento que faz jus em razão do caráter não cumulativo do tributo.

O voto do Ministro Nunes Marques bem esclarece a questão, explicitando que “
eventual
modulação de efeitos não autoriza o Fisco a autuar contribuintes ou a cobrar o tributo de quem não o recolheu por observância à jurisprudência consolidada nos Tribunais. Em suma:
se não houve autuação até o instante do julgamento de mérito, não é após a declaração de inconstitucionalidade do tributo que se fará a exigência
” (grifo nosso).

Na hipótese em apreço, é possível verificar, dos documentos que instruem a inicial (id 6670980), que a apelada logrou êxito em comprovar que destaca ICMS nas operações envolvendo apenas matriz e filial, consistente em mera transferência de mercadoria.

Bem por isso, forçoso convir pela aplicação da jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores, visto que, ao contrário do afirmado pelo Estado em outras ocasiões, a não incidência de ICMS sobre a transferência de mercadorias da matriz para filial e vice-versa independe da natureza do bem – se material de uso e consumo, do ativo imobilizado, seja inerente, ou não, à atividade exercida pela empresa –, haja vista que, inexistindo alteração na titularidade da posse ou propriedade da mercadoria, mas mera circulação física, não há que se falar em exigência do referido imposto. Isso porque, frisa-se à exaustão,
a circulação
econômica
do bem é imprescindível para a ocorrência do fato gerador do ICMS
.

Logo, não se há de cogitar em obscuridade da sentença que acolhe o pedido declaratório formulado na petição inicial para declarar
a inexigibilidade do ICMS
em situações cujo entendimento jurisprudencial é pacífico acerca da não incidência do imposto.
T
endo em mente cuidar-se de pleito de natureza meramente declaratória, não há necessidade de limitação temporal
do comando judicial
.

À luz do exposto, sem maiores delongas,
conheço

da apelação cível

e
lhe nego
provimento
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

PEDIDO DE VISTA

(Continuação de julgamento)

Eminentes pares, rememorando, trata-se de recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo em razão da sentença que, em Ação Declaratória ajuizada por Frigelar Comércio e Indústria Ltda, julgou procedente o pleito autoral “
para declarar a inexigibilidade do ICMS nas remessas de mercadorias a partir das unidades da autora situadas neste Estado do Espírito Santo para estabelecimentos da autora localizados em outros Estados da Federação, bem como nas operações de transferência realizadas entre as filiais situadas dentro deste Estado do Espírito Santo, com a consequente a inexigibilidade do destaque de ICMS nas notas fiscais referentes a tais operações; bem como para afastar a pretensão do réu de anulação/estorno dos créditos de ICMS relativos às operações anteriormente realizadas com os bens transferidos entre as unidades da autora
”.

A eminente Relatora negou provimento ao recurso, mantendo a sentença que declarou a inexigibilidade da cobrança do tributo em razão da remessa de mercadorias entre matriz e filial, destacando que:

[...] a modulação dos efeitos operada no julgamento da ADC nº 49 não autoriza a cobrança do ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica até o início no exercício financeiro de 2024, mas tão somente (i) impede a propositura de ações de repetição de indébito dos valores que eventualmente tenham sido recolhidos a tal título, bem como (ii) obsta a anulação dos créditos tributários relativos às operações anteriores, ressalvadas as demandas ajuizadas em momento anterior à conclusão do julgamento de mérito.

O eminente Desembargador Robson Luiz Albanez acompanhou o voto da Relatora.

O eminente Desembargador Fábio Brasil Nery inaugurou divergência para dar provimento ao recurso por entender que:

[...] as demandas ajuizadas após o julgamento da ADC não se incluiriam na modulação de efeitos, ou seja, em tais casos não se pode reconhecer a inexigibilidade do crédito fiscal.

In casu
, a demanda foi ajuizada em 08/12/2021, ou seja, após da data de julgamento da ADC 49 (19/04/2021), razão pela qual, na hipótese, incide o ICMS nas operações discutidas nos autos.

De conseguinte, a recorrida está sujeita à incidência de ICMS até o início do exercício financeiro de 2024.

Vieram os autos conclusos ao meu gabinete e, após analisá-los, observei que, em situações semelhantes, tenho me manifestado no mesmo sentido daquele externado pela Desembargadora Eliana, ou seja, de que a remoção de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não configura hipótese de incidência do ICMS.

DO EXPOSTO
, acompanho a eminente Relatora para negar provimento ao recurso.

É como voto.

Acompanho a eminente Relatora.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5028156-07.2021.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: FRIGELAR COMERCIO E INDUSTRIA LTDA

RELATOR: DES.
ª
ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA

VOTO

(Divergência)

Discute-se na presente demanda a incidência de ICMS nas operações internas e interestaduais de mercadorias entre os estabelecimentos da autora (matriz e filial).

A sentença
impugnada
reconheceu a procedência dos pedidos para
“declarar a inexigibilidade do ICMS nas remessas de mercadorias a partir das unidades da autora situadas neste Estado do Espírito Santo para estabelecimentos da autora localizados em outros Estados da Federação e a inexigibilidade do destaque de ICMS nas notas fiscais referentes a tais operações; bem como para afastar a pretensão do réu de anulação/estorno dos créditos de ICMS relativos às operações anteriormente realizadas com os bens transferidos entre as unidades da autora.”

O recurso, interposto pelo Estado do Espírito Santo, visa a reforma do
decisum
sob o argumento de que se aplica ao caso o entendimento firmado na ADC 49, inclusive no que diz respeito
à
modulação de efeitos.

C
onforme c
ediço, o Colendo Superior Tribunal de Justiça possui verbete sumular nos seguintes termos:
“não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
” (Súmula 166).

O E. STF, por seu turno, julgou a matéria reproduzida em precedente qualificado (Tema 1.099):

EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral.
Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercanci
a.

(ARE 1255885 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020)

Igualmente, no julgamento da ADC nº 49, o Pretório Excelso manifestou-se pela declaração de inconstitucionalidade de lei que considerava fato gerador de incidência do ICMS o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. Confira-se, pois, a ementa:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIEDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC.
2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final.
4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. (ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021)

Em face do referido acórdão houve a oposição de embargos de declaração que, dentre outros pedidos, requereu que houvesse modulação de efeitos da indigitada decisão, que restou assim ementado:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido.
2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte
.
3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.

(ADC 49 ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19-04-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 14-08-2023 PUBLIC 15-08-2023)

Desse modo, embora tenha o E. STF modulado os efeitos da decisão de inconstitucionalidade pró-futuro, ressalvou os casos judiciais pendentes de apreciação até o julgamento, hipótese em que, em tais demandas, é possível reconhecer a não incidência.

Tal circunstância indica, necessariamente, que as demandas ajuizadas após o julgamento da ADC não se incluiriam na modulação de efeitos, ou seja, em tais casos não se pode reconhecer a inexigibilidade do crédito fiscal.

In casu
, a demanda foi ajuizada em 08/12/2021, ou seja,
após
da data de julgamento da ADC 49 (19/04/2021), razão pela qual,
na hipótese
, incide o ICMS nas operações discutidas nos autos.

De conseguinte, a recorrida está sujeita à incidência de ICMS até o início do exercício financeiro de 2024.

N
o
mesmo sentido:

JUÍZO DE RETRATAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. DESLOCAMENTO DE BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. ACÓRDÃO QUE MANTEVE SENTENÇA CONCESSIVA DA SEGURANÇA. RETORNO DOS AUTOS PARA O EXERCÍCIO DO JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ADC 49 que reconheceu que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, § 3º, II, 12, I, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular", e 13, § 4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. Superveniência, entretanto, de modulação da referida decisão, a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Caso dos autos em que o ajuizamento da ação se deu após a publicação da mencionada Ata, a implicar no afastamento da inconstitucionalidade, até o exercício de 2024, conforme a modulação de efeitos. Adequação do acórdão que se impõe, nos termos do art. 927, I do CPC. Julgado readequado. Recurso voluntário do Estado e reexame necessário providos, para denegar a segurança. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1023196-51.2022.8.26.0053; Relator (a): Heloísa Mimessi; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 11ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 01/12/2023; Data de Registro: 01/12/2023).

DIREITO TRIBUTÁRIO - ICMS - DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR LOCALIZADOS EM UNIDADES FEDERATIVAS DISTINTAS - TRANSFERÊNCIA DA PROPRIEDADE - CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA - TEMA 1099/STF - ADC 49 - MODULAÇÃO DOS EFEITOS. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a ADC 49, declarou a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular", e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87/1996; bem como concluiu que não configura fato gerador do ICMS o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular ainda que localizados em unidades federativas diferentes. Contudo, ao julgar os Embargos de Declaração opostos pelo Governador do Estado do Rio Grande do Norte, o Plenário do Tribunal Superior modulou os efeitos da decisão proferida na ADC 49 para que somente produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações e os processos administrativos pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, ocorrida em 29.04.2021, o que não é o caso dos autos. (TJMG - Remessa Necessária-Cv 1.0000.23.151092-6/001, Relator(a): Des.(a) Edilson Olímpio Fernandes , 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 12/09/2023, publicação da súmula em 14/09/2023).

Pelo
exposto,
divergindo do voto de relatoria,

CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE PROVIMENTO
, a fim de julgar improcedente a pretensão inicial e, por conseguinte, condenar a apelada ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios no percentual de 1
0
% (
dez
por cento) sobre o valor da causa.

É como voto.