Tribunal: TJES
Processo: 5001415-90.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2024-11-29

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001415-90.2022.8.08.0024

A
PTE
:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APDO
:
MRH VEÍCULOS LTDA

RELATOR:

DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. VENDA PRESENCIAL DE MERCADORIA COM RETIRADA PELO CONSUMIDOR FINAL. OPERAÇÃO INTERNA. INEXIGIBILIDADE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS PELO ESTADO DO DOMICÍLIO DO ADQUIRENTE. SENTENÇA MANTIDA.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, em ação de procedimento ordinário ajuizada por MRH Veículos Ltda., anulou o crédito tributário representado pelo Auto de Infração nº 5.045.546-6, afastando a exigência do diferencial de alíquotas (ICMS-DIFAL) e condenando o Estado ao pagamento de honorários advocatícios de 10% sobre o proveito econômico.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a venda presencial de veículos realizada no Estado de São Paulo, com retirada da mercadoria pelo consumidor final, domiciliado no Espírito Santo, caracteriza operação interestadual sujeita ao ICMS-DIFAL; (ii) verificar a possibilidade de cobrança do diferencial de alíquotas pelo Estado do Espírito Santo, ainda que o bem tenha sido adquirido e retirado presencialmente em outro Estado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A operação é considerada interna quando o consumidor final adquire e retira a mercadoria presencialmente no estabelecimento do vendedor, localizado em outra unidade federativa, conforme previsto no art. 11, I, "a", e art. 12, I, da Lei Complementar nº 87/1996.

A incidência do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais que destinem bens a consumidor final, contribuinte ou não, exige a transferência física da mercadoria entre estados, situação inexistente quando o bem é retirado pelo próprio comprador no estado de origem.

O Supremo Tribunal Federal já firmou entendimento de que, nas operações de venda presencial com retirada da mercadoria no estado de origem, não há fato gerador do ICMS-DIFAL, ainda que o comprador seja domiciliado em outro estado, evitando-se assim a bitributação indevida.

A jurisprudência pacífica do Tribunal de Justiça do Espírito Santo e de outros tribunais estaduais confirma que, em operações de venda presencial com retirada da mercadoria no estabelecimento do vendedor, inexiste obrigação de recolhimento do ICMS-DIFAL pelo Estado de domicílio do adquirente.

A manutenção da cobrança do DIFAL pelo Estado do Espírito Santo configuraria bitributação, pois a exação compete exclusivamente ao estado de origem da mercadoria, onde se deu o fato gerador.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A venda presencial de mercadoria em estabelecimento comercial localizado em um estado, com retirada pelo consumidor final domiciliado em outro estado, caracteriza operação interna, sendo indevida a cobrança do ICMS-DIFAL pelo estado de destino.

A incidência do ICMS-DIFAL pressupõe a transferência interestadual da mercadoria entre os estados de origem e destino; inexistindo essa transferência, não há fato gerador do imposto diferencial.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, § 2º, VII; Lei Complementar nº 87/1996, arts. 11, I, "a" e 12, I; CPC, art. 85, § 11.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 1138734 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 03-11-2022; TJES, AI 5007597-33.2023.8.08.0000, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, j. 31.10.2023; TJMG, Apelação Cível 1.0000.19.014530-0/003, Rel. Des. Ana Paula Caixeta, j. 21/01/2021; TJDFT, 07093605720218070018, Rel. Diaulas Costa Ribeiro, j. 22/09/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001415-90.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELANTE: MRH VEICULOS LTDA.

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001415-90.2022.8.08.0024

A
PTE
:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APDO
:
MRH VEÍCULOS LTDA

RELATOR:

DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. VENDA PRESENCIAL DE MERCADORIA COM RETIRADA PELO CONSUMIDOR FINAL. OPERAÇÃO INTERNA. INEXIGIBILIDADE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS PELO ESTADO DO DOMICÍLIO DO ADQUIRENTE. SENTENÇA MANTIDA.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, em ação de procedimento ordinário ajuizada por MRH Veículos Ltda., anulou o crédito tributário representado pelo Auto de Infração nº 5.045.546-6, afastando a exigência do diferencial de alíquotas (ICMS-DIFAL) e condenando o Estado ao pagamento de honorários advocatícios de 10% sobre o proveito econômico.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a venda presencial de veículos realizada no Estado de São Paulo, com retirada da mercadoria pelo consumidor final, domiciliado no Espírito Santo, caracteriza operação interestadual sujeita ao ICMS-DIFAL; (ii) verificar a possibilidade de cobrança do diferencial de alíquotas pelo Estado do Espírito Santo, ainda que o bem tenha sido adquirido e retirado presencialmente em outro Estado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A operação é considerada interna quando o consumidor final adquire e retira a mercadoria presencialmente no estabelecimento do vendedor, localizado em outra unidade federativa, conforme previsto no art. 11, I, "a", e art. 12, I, da Lei Complementar nº 87/1996.

A incidência do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais que destinem bens a consumidor final, contribuinte ou não, exige a transferência física da mercadoria entre estados, situação inexistente quando o bem é retirado pelo próprio comprador no estado de origem.

O Supremo Tribunal Federal já firmou entendimento de que, nas operações de venda presencial com retirada da mercadoria no estado de origem, não há fato gerador do ICMS-DIFAL, ainda que o comprador seja domiciliado em outro estado, evitando-se assim a bitributação indevida.

A jurisprudência pacífica do Tribunal de Justiça do Espírito Santo e de outros tribunais estaduais confirma que, em operações de venda presencial com retirada da mercadoria no estabelecimento do vendedor, inexiste obrigação de recolhimento do ICMS-DIFAL pelo Estado de domicílio do adquirente.

A manutenção da cobrança do DIFAL pelo Estado do Espírito Santo configuraria bitributação, pois a exação compete exclusivamente ao estado de origem da mercadoria, onde se deu o fato gerador.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A venda presencial de mercadoria em estabelecimento comercial localizado em um estado, com retirada pelo consumidor final domiciliado em outro estado, caracteriza operação interna, sendo indevida a cobrança do ICMS-DIFAL pelo estado de destino.

A incidência do ICMS-DIFAL pressupõe a transferência interestadual da mercadoria entre os estados de origem e destino; inexistindo essa transferência, não há fato gerador do imposto diferencial.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, § 2º, VII; Lei Complementar nº 87/1996, arts. 11, I, "a" e 12, I; CPC, art. 85, § 11.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 1138734 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 03-11-2022; TJES, AI 5007597-33.2023.8.08.0000, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, j. 31.10.2023; TJMG, Apelação Cível 1.0000.19.014530-0/003, Rel. Des. Ana Paula Caixeta, j. 21/01/2021; TJDFT, 07093605720218070018, Rel. Diaulas Costa Ribeiro, j. 22/09/2022.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001415-90.2022.8.08.0024

A
PTE
:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APDO
:
MRH VEÍCULOS LTDA

RELATOR:

DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Consoante relatado, trata-se de
A
pelação Cível

interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
eis que inconformado com a sentença que, nos autos da ação de procedimento ordinário ajuizada por
MRH VEÍCULOS LTDA,
anulou o crédito tributário materializado no Auto de Infração nº 5.045.546-6, condenando o Apelante ao pagamento de honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido na demanda.

Extrai-se dos autos que a Apelada ajuizou ação anulatória de débito fiscal, alegando que
é empresa cujo objeto social é o comércio varejista, atacadista e de distribuição de veículos, peças, equipamentos e acessórios da marca “Porsche”
e,
no exercício de
sse
objeto social, efetuou a venda presencial de quatro veículos expostos em sua loja em São Paulo/SP, à quatro pessoas físicas, recolhendo o ICMS devido ao Estado de São Paulo, não havendo a incidência do DIFAL devido ao Estado do Espírito Santo, por se tratar de operação
presencial e

interna.

Contudo, asseverou que
foi autuada
pelo Estado do Espírito Santo
com a lavratura do Auto de Infração nº. 5.045.546-6, exigindo o recolhimento do diferencial de alíquotas de ICMS sobre vendas de mercadorias (veículos Porsche), afirmando-se que a operação seria
interestadual.

N
a sentença o magistrado primevo acolheu a tese da Autora/Apelada, anulando o crédito tributário.

Nas suas razões
do recurso
(id nº
8843299)
, em apertada síntese, aduz o ente público que
foi realizado um negócio de compra e venda no Estado de São Paulo com consumidor final não contribuinte do imposto, sem entrega do bem, que efetivamente
ocorreu no
domicílio do comprador, no Estado do Espírito Santo, sendo devido, assim, o ICMS-difal.

Contudo, entendo que incensurável a sentença.

Isso porque, verifica-se
que
se
trata de uma operação interna, onde o
consumidor
final, não
contribuinte do
ICMS, efet
uou
a compra presencial
dos veículos em
Estado distinto ao qual reside e,
por sua conta,
transport
ou-os
ao seu Estado de origem.

Acerca do tema,
o disposto no art. 155 da Constituição Federal:

"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

(...).

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

(...).

VII -
nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual
."

Observe-se do
artigo supracitado que incidirá o DIFAL nas
"operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado"
.

N
o caso, entretanto,
consoante se verifica das notas fiscais anexadas aos autos (evento
s 8843217, 8843218 e 8843219
)
quando da operação de compra e venda,

os consumidores encontravam-se
no mesmo
E
stado do contribuinte
, isto é, em São Paulo
.

Destarte,
considerando

que o
s
automóve
is
fo
ram
adquirido
s
pelo
s
consumidor
es
fina
is
não contribuinte
s
de ICMS, com a retirada
por eles feita no próprio estabelecimento alienante
, entendo que a operação não pode ser considerada como interestadual, incidindo, no caso, o disposto no art. 11, I, “a” c/c art. 12, I, da Lei Complementar nº 87/1996,
assim redigidas
:

Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:

I- tratando-se de mercadoria ou bem:

a) o do estabelecimento onde se encontre, no momento da ocorrência do fato gerador

[...].

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
I- da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular. [...]

A venda presencial de mercadoria em estabelecimento comercial localizado em um estado, com retirada pelo consumidor final domiciliado em outro estado, caracteriza operação interna, sendo indevida a cobrança do ICMS-DIFAL pelo
e
stado de destino.

Assim, na espécie, ao autuar a
empresa
pelo não recolhimento de diferencial de alíquota, o
Estado do Espirito Santo
está, em tese, a
conceber hipótese de bitributação, porquanto a exação deve ser recolhida exclusivamente na unidade da federação de origem das mercadorias.

N
esse sentido, já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

EMENTA Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário. ICMS. V
enda de mercadorias. Operação entre estabelecimento situado num estado e consumidores finais não contribuintes do imposto fisicamente ali localizados, embora domiciliados no Distrito Federal. Entrega das mercadorias ao consumidor final naquele próprio estabelecimento. Impossibilidade de cobrança do diferencial de alíquotas pelo Distrito Federal. 1. À luz da interpretação histórica e teleológica do art. 155, § 2º, inciso VII, da Constituição Federal, com a redação conferida pela EC nº 87/15, não cabe ao Distrito Federal cobrar o ICMS-difal quanto à venda presencial de mercadorias em estabelecimento situado em outra unidade federada, com a entrega dessas lá mesmo, a consumidores finais não contribuintes do imposto fisicamente localizados no mesmo estabelecimento, muito embora estejam eles domiciliados no Distrito Federal.
2. Agravo regimental não provido. (RE 1138734 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 03-11-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-240 DIVULG 25-11-2022 PUBLIC 28-11-2022)

E ainda
os Tribunais, inclusive este Sodalício
:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA – TRIBUTÁRIO – RECOLHIMENTO DE ICMS DIFAL – INDEVIDO – AQUISIÇÃO E TRADIÇÃO DE VEÍCULO EM OUTRO ESTADO – VENDA PRESENCIAL – OPERAÇÃO INTERNA –
R
ECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
A situação tratada nestes autos, em que resta comprovado que os veículos foram adquiridos e entregues no Rio de Janeiro por meio de venda presencial, não se amolda às situações em que há autorização para que o Estado de domicílio do comprador não contribuinte do ICMS cobre o diferencial de alíquota, vez que não houve remessa da mercadoria, mas sim aquisição presencial. Precedente STF. 2. Aliás, da análise do auto de infração objeto da ação originária, observa-se que a capitulação promovida pela autoridade fiscal descreve a não observância do artigo 534-Z-Z-Z-F, do RICMS/ES, que trata especificamente da remessa de bens ou prestação de serviço por contribuinte de outra unidade da federação. Desse modo, não caracterizada a remessa de bens de unidade de federação diversa, mas sim de aquisição presencial dos veículos automotores por não contribuintes do ICMS, não há que se falar em operação interestadual capaz de justificar a cobrança do diferencial de alíquotas pretendida pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
. 3.Recurso conhecido e improvido. (TJES – AI 5007597-33.2023.8.08.0000, 2ª Câmara Cível Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY – julgado em 31.10.2023).

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA // APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO ANULATÓRIA - DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDÊNCIA DE ICMS-DIFAL - MERCADORIAS RETIRADAS DIRETAMENTE PELO CONSUMIDOR JUNTO AO REMETENTE - FATO GERADOR DO TRIBUTO - INOCORRÊNCIA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA - ARBITRAMENTO EM QUANTIA FIXA POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA - DESCABIMENTO - SENTENÇA REFORMADA PARCIALMENTE
1. A hipótese de incidência do ICMS-DIFAL, segundo o Texto Constitucional, consubstancia-se na existência de operações de circulação de mercadorias a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, as quais pressupõem a transferência interestadual do bem. 2. Não configura operação interestadual a venda presencial de mercadorias (venda de balcão), caracterizada pela retirada do produto pelo consumidor final diretamente no estabelecimento comercial, ainda que o adquirente seja domiciliado em outro Estado. Inocorrência do fato gerador do ICMS-DIFAL.
3. Descabida a fixação dos honorários sucumbenciais por apreciação equitativa do magistrado, quando a hipótese não se subsome ao previsto no art. 85, § 8º do CPC. 4. Primeiro recurso provido. Segundo recurso desprovido. Prejudicado o reexame necessário. (TJ-MG - Apelação Cível: 50128556120228130439 1.0000.24.199380-7/001, Relator: Des.(a) Áurea Brasil, Data de Julgamento: 04/07/2024, 5ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 04/07/2024)

EMENTA: APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE DESCONSTITUIÇÃO DE DÉBITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. AQUISIÇÃO DE EMBARCAÇÃO EM ESTABELECIMENTO SITUADO EM OUTRO ESTADO-MEMBRO. VENDA DE BALCÃO. RETIRADA DA MERCADORIA PELO ADQUIRENTE. -
A aquisição presencial de embarcação em estabelecimento comercial localizado em outro Estado da federação, em hipótese que o comprador retira o bem na marina localizada na sede do vendedor e a transporta para seu domicílio no Estado de Minas Gerais, não caracteriza operação jurídico-tributária tributada pelo ICMS-DIFAL em desfavor do vendedor, sendo irrelevante para fins de tributação que o registro do bem ocorra na Capitania dos Portos ou órgão subordinado situado no Estado de destino.
(TJMG - Apelação Cível 1.0000.19.014530-0/003, Relator(a): Des.(a) Ana Paula Caixeta
,
4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 21/01/2021, publicação da súmula em 22/01/2021).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. DÉBITO FISCAL. DIFAL-ICMS. OPERAÇÕES REALIZADAS NO ESTABELECIMENTO HOTELEIRO LOCALIZADO EM OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. ALIMENTAÇÃO E BEBIDAS. CONSUMIDORES FINAIS NÃO DOMICILIADOS NO ESTADO DE ORIGEM. INEXISTÊNCIA DE OPERAÇÃO INTERESTADUAL. 1. Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual ( CF, art. 155, § 2º, VII). 2. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal (Lei nº 1.254/1996, art. 20).
3. É inexigível o diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) nas operações de fornecimento de alimentação e bebidas realizadas em estabelecimento hoteleiro localizado no Estado de São Paulo para hóspedes domiciliados no Distrito Federal, visto que não há operação interestadual.
4. Recurso conhecido e não provido. (TJ-DF 07093605720218070018 1617234, Relator: DIAULAS COSTA RIBEIRO, Data de Julgamento: 22/09/2022, 8ª Turma Cível, Data de Publicação: 27/09/2022)

Destarte, não merece reforma a sentença que reconheceu o direito da parte autora a não recolher o ICMS-DIFAL sobre as vendas presenciais realizadas em seu estabelecimento por clientes domiciliados no Estado do Espírito Santo.

Por todo o exposto, conheço e
nego provimento
, para manter na íntegra a sentença recorrida.

Na forma do art.85, §11, do Código de Processo Civil, majoro de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) os honorários advocatícios fixados na sentença.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o voto exarado pela douta relatoria.

Este é o voto.