Tribunal: TJES
Processo: 0002673-60.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Cálculo de ICMS "por dentro"
Data de julgamento: 2024-04-25

Ementa:
EMENTA:
DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. LEGITIMIDADE ATIVA. CONTRBUINTE DE DIREITO. TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. EXCEÇÃO. AÇÕES EM CURSO. DIREITO DA IMPETRANTE DE NÃO SE SUBMETER À COBRANÇA DE ICMS-DIFAL ATÉ EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL RECONHECIDO. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. SENTENÇA EXTRA PETITA. PEDIDO QUE SE LIMITA À REPETIÇÃO DO INDÉBITO. IMPOSSIBILIDADE DE PRODUÇÃO DE EFEITOS EM MOMENTO PRETÉRITO AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. SÚMULA 271 DO STF. RECURSO DE APELAÇÃO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DE APELAÇÃO DE FLEXTRONICS INTERNATIONAL TECNOLOGIA LTDA. CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Conforme jurisprudência firmada por esta Corte de Justiça, em consonância com a posição do Superior Tribunal de Justiça, o contribuinte de direito, que mantém relação jurídica com o Fisco, é quem detém a legitimidade para pleitear em juízo acerca de questões envolvendo a cobrança e o direito de restituição do ICMS-Difal, tributo indireto. 2. Segundo entendimento sedimentado no tema n. 1.093 da repercussão geral do STF, “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 3. Referido precedente vinculante foi objeto de modulação de efeitos, de modo que restou inviabilizada a cobrança do tributo somente a partir do exercício financeiro de 2022, ressalvadas as ações em curso quando realizado o julgamento (24/02/2021), como no caso do presente mandamus, impetrado em 09/02/2021. Logo, exsurge o direito da impetrante de não se submeter ao recolhimento do tributo em questão até o advento de lei complementar federal - o que, na prática, se deu com a edição da LC 190/2022 -, observada ainda a anterioridade nonagesimal (precedente firmado no âmbito das ADI 7066, 7078 e 7070), porquanto o caso concreto se amolda à hipótese de exceção da modulação de efeitos realizada pelo STF. 4. Segundo estabelece o art. 492 do CPC, “é vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado”. 5. No caso concreto, a sentença, em parte, foi extra petita, uma vez que, na peça vestibular, a impetrante deixou claro que almejava, no que diz respeito ao pedido reconhecimento do direito de restituição dos valores indevidamente pagos nos últimos 05 (cinco) anos, a efetivação da repetição do indébito por via judicial autônoma, nada versando sobre o instituto da compensação tributária, considerando na sentença pelo magistrado de origem. 6. Conforme entendimento sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal, a teor da súmula n. 271, a “concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”. Trata-se de precedente normativo formalmente vinculante (art. 927, IV, CPC), cuja aplicação é obrigatória em casos como o vertente. 7. Ainda que seja possível reconhecer o direito à restituição de valores eventualmente cobrados de forma indevida da empresa contribuinte, existe, para tanto, uma limitação temporal, não sendo possível que sejam produzidos efeitos com relação aos momentos que antecedem à impetração. 8. Recurso de apelação do Estado do Espírito Santo conhecido e desprovido. Recurso de apelação de Flextronics International Tecnologia LTDA. conhecido e provido em parte. Remessa necessária conhecida e sentença parcialmente reformada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002673-60.2021.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: FLEXTRONICS INTERNATIONAL TECNOLOGIA LTDA e outros (2)

APELADO: GERENTE DE ARRECADAÇÃO DA SECRETARIA DA FAZENDA e outros

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

EMENTA:
DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. LEGITIMIDADE ATIVA. CONTRBUINTE DE DIREITO. TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. EXCEÇÃO. AÇÕES EM CURSO. DIREITO DA IMPETRANTE DE NÃO SE SUBMETER À COBRANÇA DE ICMS-DIFAL ATÉ EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL RECONHECIDO. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. SENTENÇA EXTRA PETITA. PEDIDO QUE SE LIMITA À REPETIÇÃO DO INDÉBITO. IMPOSSIBILIDADE DE PRODUÇÃO DE EFEITOS EM MOMENTO PRETÉRITO AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. SÚMULA 271 DO STF. RECURSO DE APELAÇÃO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DE APELAÇÃO DE FLEXTRONICS INTERNATIONAL TECNOLOGIA LTDA. CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Conforme jurisprudência firmada por esta Corte de Justiça, em consonância com a posição do Superior Tribunal de Justiça, o contribuinte de direito, que mantém relação jurídica com o Fisco, é quem detém a legitimidade para pleitear em juízo acerca de questões envolvendo a cobrança e o direito de restituição do ICMS-Difal, tributo indireto. 2. Segundo entendimento sedimentado no tema n. 1.093 da repercussão geral do STF, “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 3. Referido precedente vinculante foi objeto de modulação de efeitos, de modo que restou inviabilizada a cobrança do tributo somente a partir do exercício financeiro de 2022, ressalvadas as ações em curso quando realizado o julgamento (24/02/2021), como no caso do presente mandamus, impetrado em 09/02/2021. Logo, exsurge o direito da impetrante de não se submeter ao recolhimento do tributo em questão até o advento de lei complementar federal - o que, na prática, se deu com a edição da LC 190/2022 -, observada ainda a anterioridade nonagesimal (precedente firmado no âmbito das ADI 7066, 7078 e 7070), porquanto o caso concreto se amolda à hipótese de exceção da modulação de efeitos realizada pelo STF. 4. Segundo estabelece o art. 492 do CPC, “é vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado”. 5. No caso concreto, a sentença, em parte, foi extra petita, uma vez que, na peça vestibular, a impetrante deixou claro que almejava, no que diz respeito ao pedido reconhecimento do direito de restituição dos valores indevidamente pagos nos últimos 05 (cinco) anos, a efetivação da repetição do indébito por via judicial autônoma, nada versando sobre o instituto da compensação tributária, considerando na sentença pelo magistrado de origem. 6. Conforme entendimento sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal, a teor da súmula n. 271, a “concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”. Trata-se de precedente normativo formalmente vinculante (art. 927, IV, CPC), cuja aplicação é obrigatória em casos como o vertente. 7. Ainda que seja possível reconhecer o direito à restituição de valores eventualmente cobrados de forma indevida da empresa contribuinte, existe, para tanto, uma limitação temporal, não sendo possível que sejam produzidos efeitos com relação aos momentos que antecedem à impetração. 8. Recurso de apelação do Estado do Espírito Santo conhecido e desprovido. Recurso de apelação de Flextronics International Tecnologia LTDA. conhecido e provido em parte. Remessa necessária conhecida e sentença parcialmente reformada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo, conhecer e dar parcial provimento ao recurso interposto por Flextronics International Tecnologia LTDA. e, ainda, conhecer da remessa necessária e reformar em parte a sentença, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Eminentes Pares, tratam os autos de remessa necessária e apelações cíveis interpostas pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e por
FLEXTRONICS INTERNATIONAL TECNOLOGIA LTDA.,
em face da r. sentença (fls. 195/198; autos originais) proferida pelo Juízo da 2ª Vara de Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória - Comarca da Capital, a qual concedeu a segurança pleiteada no
writ
em epígrafe, para
“assegurar o direito das Impetrantes a não se submeterem ao recolhimento do DIFAL - ICMS em favor do Estado do Espírito Santo em razão de vendas não presenciais interestaduais para consumidores finais não contribuintes do imposto, enquanto não tiver sido editada Lei Complementar regulamentando o DIFAL da EC 87/2015 e, via de consequência, reconhecer o direito das Impetrantes de pleitearem a compensação tributária, via administrativa, pelos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS-DIFAL em favor do Estado do Espírito Santo desde Janeiro de 2016, quando o valor do tributo passou a ser cobrado, devendo comprovar a idoneidade dos créditos”
.

Sublinho que a remessa necessária será apreciada em conjunto com os recursos de apelação, considerando a prejudicialidade das matérias aventadas, decerto que o exame das insurgências recursais será iniciado pelo apelo interposto pelo Estado do Espírito Santo.

I - DA (IN)EXIGIBILIDADE DO ICMS-DIFAL (APELAÇÃO INTERPOSTA PELO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO)

Conforme relatado, em suas razões recursais, o Apelante
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
defende que a impetrante é contribuinte de direito do tributo, motivo pelo qual não possui legitimidade ativa, sobretudo porque a legislação lhe faculta o direito de reembolso ou retenção do tributo do contribuinte de fato. Assim, a legitimidade ativa
ad causam
estaria condicionada à comprovação de já ter devolvido ao contribuinte de fato o valor correspondente à retenção ou, então, a prova de que não efetuou a retenção do tributo, pagando-o às suas expensas.

Outrossim, assevera que o Convênio ICMS n. 93/2015 não extrapola os limites e contornos definidos pela Constituição e pela Lei Complementar n. 87/1996, pois não inova quanto aos aspectos quantitativos da exação, mas apenas disciplina aspectos instrumentais do ICMS decorrentes das modificações operadas pela Emenda Constitucional n. 87/2015. Após a enunciação de tal convênio, o Estado do Espírito Santo editou a Lei n. 10.446/2015, que alterou a Lei n. 7.000/2001, estabelecendo normas para apuração do ICMS nas operações interestaduais de venda a consumidor final não contribuinte do imposto, bem como editou o Decreto n. 3.916-R/2015; normas que não destoam da disciplina normativa constitucional, que são claras e exaustivas, prescindindo de norma complementar.

Com efeito, sustenta que não é necessária a edição de nova lei complementar para regulamentar o art. 155, §2º, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, porquanto os elementos necessários para essa hipótese de incidência tributária já estão definidos na Constituição e na Lei Complementar n. 87/1996.

Assim, requer a reforma da sentença, para que seja denegada a segurança.

Pois bem.
De plano, adianto que o recurso interposto pelo Estado não merece prosperar.

No que tange à suposta ilegitimidade ativa da empresa impetrante, não assiste razão ao Estado do Espírito Santo, haja vista a jurisprudência firmada por esta Corte de Justiça, em consonância com a posição do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual o contribuinte de direito é quem detém a legitimidade para pleitear em juízo acerca de questões envolvendo a cobrança e o direito de restituição do ICMS-Difal. Nesse sentido, vejamos:

APELAÇÕES CÍVEIS. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. POSSIBILIDADE DE IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. INCONSTITUCIONALIDADE AVENTADA COMO CAUSA DE PEDIR. LEGITIMIDADE AD CAUSAM DA CONTRIBUINTE DE DIREITO. PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. APLICAÇÃO DO TEMA N° 1093. ADI N° 5469. DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. POSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO DO DIREITO À RESTITUIÇÃO DO MONTANTE RECOLHIDO EM PERÍODO ANTERIOR À IMPETRAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA. PRECEDENTES. RECURSO DO ESTADO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DA IMPETRANTE CONHECIDO E PROVIDO. 1) Trata-se de mandado de segurança impetrado pela sociedade empresária ora apelada com o desiderato de que seja assegurado o direito de, sem ficar sujeita à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, não recolher o ICMS-Difal ao Estado do Espírito Santo durante o exercício financeiro de 2022, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados neste Estado. [...]3)
Também não merece prosperar a alegação de ilegitimidade ativa ad causam da impetrante, eis que, diferente do afirmado pelo ente federado em seu apelo, o c. STJ pacificou o entendimento no sentido de que apenas o contribuinte de direito tem legitimidade para demandar judicialmente a restituição de indébito referente a tributos indiretos.
[...] (TJES. AC 0003287-65.2021.8.08.0024. QUARTA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA. DATA 21/05/2023)

[...] 2)
O c. STJ pacificou o entendimento no sentido de que apenas o contribuinte de direito tem legitimidade para demandar judicialmente a restituição de indébito referente a tributos indiretos. Isso porque é este o sujeito passivo da obrigação tributária, o único que a Fazenda conhece e a quem pode exigir o pagamento. Em verdade, ao contrário do asseverado pelo Estado, o contribuinte de fato não integra a relação jurídica tributária, mas tão somente suporta o ônus econômico do tributo.
[...] (TJES. AI 5001932-07.2021.8.08.0000. TERCEIRA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA. DATA 07/12/2021)

Ainda, a corroborar, tem-se a jurisprudência dos demais Tribunais Pátrios, a seguir ilustrada:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. DIFAL. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. COBRANÇA. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015. LEI COMPLEMENTAR. EXIGÊNCIA. TEMA 1093/STF. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. TRIBUTO. INSTITUIÇÃO OU AUMENTO. AUSÊNCIA. VIGÊNCIA. PUBLICAÇÃO. SEGURANÇA DENEGADA. SENTENÇA REFORMADA. [...]
2. O contribuinte de direito do tributo indireto tem legitimidade ativa para propor ação objetivando afastar a exigibilidade do ICMS-Difal decorrente das operações de vendas de mercadorias da impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS no Distrito Federal,
bem como dos recolhimentos referentes ao Fundo de Combate à Pobreza vinculados aos referidos débitos. Preliminar rejeitada. [...] (TJ-DF 07011759320228070018 1438900, Relator: Robson Teixeira de Freitas, Data de Julgamento: 19/07/2022, 8ª Turma Cível, Data de Publicação: 29/07/2022)

Em evolução, merece registro que a controvérsia envolvendo a exigibilidade do ICMS-Difal foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o tema n. 1.093 da repercussão geral, ocasião em que foi fixada a seguinte tese:

Tema n. 1.093, STF: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

Como se vê, a Suprema Corte entendeu pela impossibilidade de cobrança do ICMS-Difal antes da edição da norma complementar que o legitime, o que se deu apenas com o advento da Lei Complementar 190/2022.

Entretanto, faz-se mister considerar que o precedente vinculante foi objeto de modulação de efeitos, de modo que restou inviabilizada a cobrança do tributo somente a partir do exercício financeiro de 2022,
ressalvadas as ações em curso
.

Tem-se, portanto, em resumo, a seguinte situação:

(i)
o STF entendeu, 24.02.2021, pela inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL, antes da edição de lei complementar vinculando normas gerais;

(ii)
essa decisão teve seus efeitos modulados, para que a inviabilidade da cobrança só surtisse efeito no ano corrente (2022), isto é, foi mantida a incidência do referido imposto em 2021;

(iii)
essa modulação dos efeitos, no sentido de possibilitar a manutenção da cobrança do ICMS-DIFAL antes de 2022, não atingiu as
ações que já estavam em curso
, ou seja, aqueles que já haviam ajuizado demandas para afastar a possibilidade de cobrança do imposto antes do julgamento definitivo do tema pelo STF possuem o direito de não pagamento, até a edição da Lei Complementar 190/2022, que tornou regular a incidência tributária.

Aliás, no julgamento dos aclaratórios na ADI, o Ministro relator ressaltou que entende-se como ações em cursos as demandas ajuizadas até a data do julgamento do Tema 1.093 do STF. Confira-se:

[...] Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se
modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento
.[...]

Confira-se na íntegra: ADI 5469 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 02-09-2021 PUBLIC 03-09-2021.

À vista disso, considerando que a conclusão do julgamento do tema n. 1.093 pelo plenário do STF se deu em 24.02.2021 e que o
mandamus
foi impetrado em 09.02.2021, entendo que a impetrante se enquadra na situação excepcional que consta na modulação dos efeitos do tema repetitivo, de sorte que se verifica o acerto da sentença guerreada ao assegurar o direito da empresa de não se submeter ao recolhimento do ICMS-Difal até o advento da lei complementar disciplinando a matéria (o que, na prática, se deu com a entrada em vigor da LC n. 190/2022).

Nesse caminhar, trago à baila a posição adotada por este Sodalício:

[...] 1. - No julgamento do RE 1287019, que teve reconhecida a repercussão geral, foi fixada a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. (Tema 1093). 2. -
Embora os efeitos do venerando acórdão no qual tal tese foi assentada tenham sido modulados no sentido de ser o tributo considerado indevido a partir do exercício financeiro de 2022, tal modulação não alcança as ações judiciais em curso
. [...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 024200163475, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/05/2022, Data da Publicação no Diário: 13/05/2022)

[...]
2.3. Quanto a modulação dos efeitos, definiu que a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022). Contudo, ressalvou duas situações: I) as micro e as pequenas empresas optantes pelo Simples Nacional (cláusula nona do Convênio n° 93/2015), que para elas foi afastada a cobrança do diferencial de ICMS desde fevereiro de 2016 e II) contribuintes com ações judiciais em andamento.
2.4. Considerando que a conclusão do julgamento do Tema 1.093 pelo plenário do STF se deu em 24.02.2021 e que o presente writ foi impetrado em 14.02.2020, entendo que a recorrente se enquadra na situação excepcional que consta na modulação dos efeitos do tema repetitivo. [...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 024200035772, Relator: CONVOCADO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/11/2021, Data da Publicação no Diário: 22/11/2021)

Sendo assim, acertada a sentença no que toca à asseguração do direito da impetrante de não se submeter ao recolhimento do tributo em questão até o advento de lei complementar federal (LC 190/2022), observada ainda a anterioridade nonagesimal (precedente firmado no âmbito das ADI 7066, 7078 e 7070), porquanto o caso concreto se amolda à hipótese de
exceção
da modulação de efeitos realizada pelo STF; sendo de rigor a rejeição
in totum
do recurso interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
com a manutenção da sentença nesse particular.

II - DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO (APELAÇÃO INTERPOSTA POR FLEXTRONICS INTERNATIONAL TECNOLOGIA LTDA.)

Por seu turno, a Apelante
FLEXTRONICS INTERNATIONAL TECNOLOGIA LTDA.
se insurge em face do capítulo da sentença que versa sobre a devolução dos valores pagos pela empresa a título de ICMS-Difal.

Na sentença guerreada, o Juízo primevo reconheceu
“o direito das Impetrantes de pleitearem a compensação tributária, via administrativa, pelos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS-DIFAL em favor do Estado do Espírito Santo desde Janeiro de 2016, quando o valor do tributo passou a ser cobrado, devendo comprovar a idoneidade dos créditos”
.

Sucede que, em seu apelo, a impetrante argumenta que a sentença desconsiderou o pedido expresso com relação à repetição do indébito por ação autônoma, limitando-se a apreciar a possibilidade de compensação tributária pela via administrativa. Nesse sentido, afirma que a via de repetição do indébito é escolha do contribuinte.

Compulsando a peça vestibular, observo que a impetrante deixou claro que almejava, no que diz respeito ao pedido reconhecimento do direito de restituição dos valores indevidamente pagos nos últimos 05 (cinco) anos, a efetivação da repetição do indébito por via judicial autônoma, em momento algum tecendo qualquer consideração acerca de compensação - modalidade de extinção do crédito tributário, instituto específico afeto ao Direito Tributário (art. 156, II, CTN) - ou mesmo da utilização da via administrativa para recebimento dos valores.

Todavia, de forma surpreendente, o julgador de primeiro grau conferiu-lhe o direito à compensação tributária, pela via administrativa.

Sendo assim, percebe-se que não foi observado o princípio da adstrição, na medida em que a concessão da segurança, nesse ponto, não se ateve ao pedido formulado na exordial, em afronta ao disposto no art. 492 do Código de Processo Civil:

Art. 492.
É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.

Acerca do também chamado princípio da congruência, é válido ressaltar:

[..]
1. Os arts. 141 e 492 do CPC restringem a atuação do julgador no momento de analisar a questão suscitada, estabelecendo a limitação ao que foi requerido pelas partes, sendo vedado decidir diversamente do pedido e da causa de pedir, cabendo, exclusivamente, a aplicação do direito à espécie, em respeito ao princípio da congruência.
[...] (TJ-MT - AC: 10006086620198110055, Relator: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Data de Julgamento: 06/06/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 16/06/2023)

No caso em comento, reconhecido o direito da impetrante de não se submeter à cobrança do ICMS-Difal até o advento da lei complementar federal, nos exatos moldes do tema n. 1.093 da repercussão geral, por decorrência lógica, e em atenção ao princípio da adstrição, caberia apenas o reconhecimento do direito à restituição de eventuais valores indevidamente pagos sob esta rubrica; decerto que a declaração do direito à compensação extrapola os limites apresentados pela lide.

Nota-se que, nesse aspecto, a sentença é
extra petita,
sendo necessária a correção do vício por este Órgão Colegiado, tal como determina o art. 1.013, II, do CPC.

Portanto, merece guarida a apelação manejada pela impetrante, com relação à necessidade de reforma da sentença nessa toada, a fim de que a compensação dê lugar à repetição do indébito.

No mais, revela-se imprescindível que, em virtude do duplo grau obrigatório, seja efetuado retoque no édito sentencial, porquanto inviável o reconhecimento do direito em relação ao período anterior à impetração do
writ.

Conforme entendimento sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal, a teor da súmula n. 271, a
“concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”.

Destaco tratar-se de precedente normativo formalmente vinculante (art. 927, IV, CPC), cuja aplicação é obrigatória em casos como o vertente.

Com efeito, ainda que seja possível reconhecer o direito à restituição de valores eventualmente cobrados de forma indevida da empresa contribuinte, existe, para tanto, uma limitação temporal, não sendo possível que sejam produzidos efeitos com relação aos momentos que antecedem à impetração.

Registro não olvidar do entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, caso haja a cobrança de valores pela via de ação de cobrança ordinária, relativos a direitos declarados em sede de mandado de segurança, o termo inicial da mora deve corresponder à data de notificação da autoridade coatora no mandado de segurança (Tema 1.133, STJ). Contudo, tal peculiaridade não permite que seja afastada a incidência da súmula n. 271 do STF, possibilitando que seja reconhecido,
no bojo deste
writ
,
o direito de recebimento de valores referentes ao período anterior ao ajuizamento do
mandamus.

Nesse sentido, inclusive, já se manifestou a jurisprudência pátria:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS DO ICMS ? DIFAL NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. SOCIEDADE EMPRESÁRIA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. SÚMULA 78 DO TJGO E TEMA 517 DO STF. INAPLICABILIDADE. DISTINÇÃO. AUSÊNCIA DE LEI EM SENTIDO ESTRITO. INEXIGIBILIDADE DA EXAÇÃO. I ? Afigura-se ilegítima a cobrança do diferencial de alíquotas de sociedades empresárias optantes do Simples Nacional nas operações de aquisição interestadual de mercadorias, regulamentada pelo Decreto Estadual n. 9.104/2017, por violação ao princípio da legalidade. II ? Não se admite que decreto venha a instituir a cobrança antecipada de ICMS devido pelo próprio contribuinte, nas hipóteses em que a mercadoria tenha origem em outro Estado e seja destinada a comercialização futura. Nesse contexto, a antecipação do fato gerador exige a edição de lei em sentido estrito, como ressalvado na parte final da Súmula no 78 desta Egrégia Corte, ao assentar que ?não se aplica o Tema 456 do STF na hipótese em que não há antecipação da cobrança da futura venda da mercadoria?. III ? O STF, ao julgar o RE 598.677/RS, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 456), firmou a seguinte tese: ?A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal?. IV ? Demonstrada a devida distinção do caso em julgamento daquele em que foi fixada a tese em repercussão geral no Recurso Extraordinário nº 970821 (Tema 517), afasta-se a aplicação da Súmula 78 desta Corte, que reconheceu a regularidade do Decreto 9.104/2017 e afigura-se imprescindível a aplicação do Tema 456 do STF quando a cobrança do ICMS-DIFAL (Simples Nacional) for antecipada. V
? Diante do reconhecimento da ilegalidade da cobrança do ICMS-DIFAL, merece ser reconhecido o direito da impetrante de restituição/compensação, que ficará restrito aos valores recolhidos, indevidamente a título de ICMS-DIFAL, a partir da impetração do presente writ, porquanto a concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito. VI ? Todavia, o pleito de restituição/compensação de valores específicos deve ser formulado na esfera administrativa ou em ação judicial própria, mediante a comprovação cabal do pagamento indevido, porquanto o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança (Súmula nº 269 do STF).
APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA. (TJ-GO 51671394320198090051, Relator: JOSE CARLOS DUARTE, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 14/07/2023)

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO. PRELIMINARES DE IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE, DECADÊNCIA E PERDA DO OBJETO REJEITADAS. ICMS-DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM MERCADORIAS VENDIDAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO EM 23 DE FEVEREIRO DE 2021. TEMA 1093. MODULAÇÃO DOS EFEITOS QUE NÃO SE APLICA AOS PROCESSOS EM CURSO. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE PROVIDO 1. Trata-se de agravo interno movido contra decisão terminativa que conheceu da apelação cível, dando-lhe provimento. A segurança requestada foi concedida no sentido de afastar as cobranças relativas ao ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS no Estado de Pernambuco. A restituição por compensação foi determinada desde a impetração do mandado de segurança, como também aos anteriormente à data da impetração, mas ainda não atingidos pela prescrição. 2. Não há que se falar de ataque à lei em tese, uma vez que a insurgência do impetrante é contra a ocorrência, ou iminência de ocorrência de ato administrativo consistente na imposição de recolhimento mensal do valor decorrente de lei. Sendo inaplicável, portanto, a súmula 266 do STF. O impetrante busca também a declaração de seu direito à repetição dos valores recolhidos à título de ICMS/DIFAL, não se justificando o argumento de perda do objeto do writ com a edição da LC 190/2022. 3. A impetrante é beneficiada pela ressalva do Supremo Tribunal Federal no julgamento do tema 1093, pois impetrou o mandamus em 23 de fevereiro de 2022, não devendo incidir o ICMS/DIFAL até a regulamentação pela LC Nº 190/2022, suspendendo-se a exigibilidade da cobrança pelos primeiros 04 (quatro) dias do ano de 2022.
4. Nos termos do art. 14, § 4º, da Lei nº 12.016/09, bem como da vedação contida na Súmula nº 271 do STF, o mandado de segurança não pode acarretar qualquer efeito patrimonial pretérito. 5. Agravo interno parcialmente provido para suspender a exigibilidade da cobrança do ICMS/DIFAL até 04/01/2022 e determinar a restituição por compensação dos valores pagos indevidamente desde a impetração do mandado de segurança (23/02/2021) até os quatro primeiros dias do ano de 2022 (04/01/2022).
6. Decisão unânime. (TJ-PE - AC: 00115416120218172001, Relator: CARLOS FREDERICO GONCALVES DE MORAES, Data de Julgamento: 29/11/2022, Gabinete do Des. Fernando Cerqueira Norberto dos Santos)

Mandado de segurança – Diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) –
Aplicação da tese fixada no RE nº 1.287.019/DF (Tema nº 1.093 de Repercussão Geral) e do quanto decidido na ADI nº 5469/DF, que afastam a cobrança do DIFAL – Segurança concedida nesse ponto – Descabimento do pedido de compensação ou restituição dos valores pagos no quinquênio anterior à impetração – Mandamus que não abrange efeitos pretéritos, a teor das Súmulas nº 269 e 271 do STF – Recurso da impetrante parcialmente provido.
(TJ-SP - AC: 10506411520208260053 SP 1050641-15.2020.8.26.0053, Relator: Luciana Bresciani, Data de Julgamento: 20/04/2021, 2ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 20/04/2021)

De igual sorte, tem-se a posição desta Corte de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO DIFAL/ICMS – APLICAÇÃO IMEDIATA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – AÇÃO ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 –
DIREITO LÍQUIDO E CERTO NO PERÍODO ENTRE A IMPETRAÇÃO DO WRIT E A EDIÇÃO DA LEI – RESTITUIÇÃO INDEVIDA – AUSÊNCIA DE EFEITOS PATRIMONIAIS PRETÉRITOS COM A CONCESSÃO DA SEGURANÇA
– RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Agiu em desacerto o juízo de origem em determinar a restituição de valores, eis que, no caso em espécie, não se trata de ressarcimento em virtude de ato que decorre de ilegalidade do Poder Público, tal como fixado na ratio decidendi oriunda da Súmula 213 do Colendo Superior Tribunal de Justiça. 2. A pretensão veiculada de restituição do ICMS possui óbices positivados nos enunciados Sumulares nº 269 e 271 do STF, segundo o qual a concessão da segurança não produz efeitos patrimoniais pretéritos, anteriores à impetração do mandado de segurança. 3. O Congresso Nacional em 04 de janeiro de 2022 editou a Lei Complementar Federal nº 190/2022 para regulamentar cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, tendo E. STF, na análise do pedido cautelar das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 7066, 7070 e 7078 que questionam a LC nº 190/2022, se manifestado no sentido de que a disciplina jurídica trazida pela Lei Complementar nº 190/2022 não modificou a hipótese de incidência ou a base de cálculo do ICMS-DIFAL, mas somente transformou a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribui a capacidade tributária ativa a outro ente público, cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.
4. A parte apelada/impetrante direito líquido e certo ao não recolhimento do ICMS-DIFAL nas operações de venda de mercadorias a destinatários finais não contribuintes do imposto desde a impetração do mandamus até a vigência da LC nº 190/2022.
5. Recurso conhecido e provido. (TJES. AC0017854-38.2020.8.08.0024. PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. MARIANNE JUDICE DE MATTOS. DATA 16/03/2023)

Desse modo, deve ser dado parcial provimento ao recurso interposto pela contribuinte, a fim de reformar a sentença para reconhecer o direito à repetição do indébito referente a valores eventualmente recolhidos em sede de cobrança de ICMS-Difal, afastando-se a compensação tributária; enquanto, em sede de remessa necessária, impende realizar a adequação do dispositivo sentencial, de maneira que sejam os efeitos limitados ao período compreendido entre a impetração do mandado de segurança e a edição da LC n. 190/2022, observado o princípio da anterioridade nonagesimal (ADI 7066, 7078 e 7070).

III - DO DISPOSITIVO

Ante o exposto, sem maiores delongas:
i)
conheço do recurso interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
mas
NEGO-LHE PROVIMENTO, ii)
conheço do recurso interposto por
FLEXTRONICS INTERNATIONAL TECNOLOGIA LTDA.
e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
para reformar a sentença e reconhecer o direito à restituição dos valores eventualmente recolhidos em sede de cobrança de ICMS-Difal, afastando-se a compensação tributária, e
iii) conheço da remessa necessária e REFORMO EM PARTE a sentença,
a fim de que, no que se refere à declaração do direito à repetição do indébito, sejam os efeitos patrimoniais deste
writ
limitados ao período compreendido entre a impetração do mandado de segurança e a edição da lei complementar federal (LC n. 190/2022), observado o princípio da anterioridade nonagesimal (ADI 7066, 7078 e 7070).

Inaplicável a regra prevista no art. 85, §11, do CPC à espécie, uma vez que, em se tratando de mandado de segurança, não há condenação em honorários advocatícios a ser majorada.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

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RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 09/04/2024 às 16:11:14, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
50597409042024
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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator para conhecer dos apelos e negar provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo e dar parcial provimento ao recurso de Flextronics International Tecnologia Ltda, bem como para conhecer da remessa necessária e reformar, em parte, a sentença.