Tribunal: TJES
Processo: 0001775-63.2017.8.08.0064
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-02-22

Ementa:
EMENTA:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA ACUSAÇÃO E DA DEFESA. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. ARTIGO 121, § 2º, INCISOS II E IV DO CP. PEDIDO DE AFASTAMENTO DAS QUALIFICADORAS. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO DOS JURADOS COM AMPARO NAS PROVAS. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE. TRÊS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. QUALIFICADORA UTILIZADA NA PRIMEIRA FASE. LEGALIDADE. REQUERIMENTO DA ACUSAÇÃO VISANDO CONSTITUIR CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE. ATO DISCRICIONÁRIO DO MAGISTRADO. PATAMAR DE AUMENTO DA PENA-BASE INFERIOR AO INDICADO PELA JURISPRUDÊNCIA. ALTERAÇÃO NECESSÁRIA. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. AUSENTE INTERESSE RECURSAL. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA MÁXIMA QUANTO À CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE TENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE PERCORREU TODO O ITER CRIMINIS PERCORRIDO. RECURSOS CONHECIDOS, SENDO NEGADO PROVIMENTO AO DA DEFESA, E DADO PARCIAL PROVIMENTO AO DA ACUSAÇÃO.
1. O decote de qualificadora reconhecida pelo Conselho de Sentença com base em elementos concretos dos autos, por ocasião do julgamento do recurso de apelação, viola o princípio da soberania dos veredictos (art. 5º, XXXVIII, c, da CF).
In casu,
a decisão tomada pelo Tribunal do Júri encontra-se em consonância com as provas dos autos, no sentido de que o crime foi praticado por motivo fútil e recurso que dificultou a defesa da vítima. Portanto, incabível a submissão do acusado a novo júri quando o convencimento dos jurados se encontra respaldado em uma das versões apresentadas em plenário.
2. O redimensionamento da pena-base ao mínimo legal só se faz possível quando o fundamento utilizado pelo magistrado sentenciante para considerar os vetores judiciais desfavoráveis ao réu forem inidôneos. No presente caso, o Juízo de primeiro grau de jurisdição, diante do princípio da persuasão racional e do livre convencimento motivado, respeitou adequadamente os ditames constitucionais e legais referentes à dosimetria da pena, sobretudo a necessária fundamentação, combinada com o respeito aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, fixando, assim, pena-base que se mostra necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime.
3. Em caso de existência de duas circunstâncias qualificadoras, uma delas por ser utilizada para qualificar o delito e a outra para exasperar a pena-base. Precedentes. (AgRg no HC n. 830.064/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 19/10/2023). É ato discricionário do juiz a escolha de utilizar a qualificadora remanescente na primeira ou na segunda fase da dosimetria.
4. Em relação ao
quantum
de aumento aplicado para cada uma das circunstâncias judiciais valoradas como desfavoráveis ao réu, é certo que o magistrado valorou as circunstâncias judiciais em
quantum
muito inferior ao recomendado pelos Tribunais Superiores, e desproporcional à conduta delituosa praticada, de forma que é imperiosa a majoração da pena-base do denunciado.
5. Padece de interesse recursal o pedido de reconhecimento da atenuante de confissão espontânea, considerando que a atenuante foi devidamente reconhecida em primeiro grau de jurisdição.
6. O denunciado percorreu todo o
iter criminis
, ao alvejar por cinco vezes a vítima, em região letal, não tendo alcançado o resultado morte por condições alheias à sua vontade, de forma que deve ser mantida a fração redutora mínima quanto à causa de diminuição de pena de tentativa.
7. Recursos conhecidos, sendo negado provimento ao recurso defensivo, e dado parcial provimento ao recurso ministerial.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001775-63.2017.8.08.0064

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOSE CARLOS AMORIM MACHADO e outros

APELADO: JOSE CARLOS AMORIM MACHADO e outros

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA

EMENTA:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA ACUSAÇÃO E DA DEFESA. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. ARTIGO 121, § 2º, INCISOS II E IV DO CP. PEDIDO DE AFASTAMENTO DAS QUALIFICADORAS. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO DOS JURADOS COM AMPARO NAS PROVAS. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE. TRÊS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. QUALIFICADORA UTILIZADA NA PRIMEIRA FASE. LEGALIDADE. REQUERIMENTO DA ACUSAÇÃO VISANDO CONSTITUIR CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE. ATO DISCRICIONÁRIO DO MAGISTRADO. PATAMAR DE AUMENTO DA PENA-BASE INFERIOR AO INDICADO PELA JURISPRUDÊNCIA. ALTERAÇÃO NECESSÁRIA. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. AUSENTE INTERESSE RECURSAL. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA MÁXIMA QUANTO À CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE TENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE PERCORREU TODO O ITER CRIMINIS PERCORRIDO. RECURSOS CONHECIDOS, SENDO NEGADO PROVIMENTO AO DA DEFESA, E DADO PARCIAL PROVIMENTO AO DA ACUSAÇÃO.
1. O decote de qualificadora reconhecida pelo Conselho de Sentença com base em elementos concretos dos autos, por ocasião do julgamento do recurso de apelação, viola o princípio da soberania dos veredictos (art. 5º, XXXVIII, c, da CF).
In casu,
a decisão tomada pelo Tribunal do Júri encontra-se em consonância com as provas dos autos, no sentido de que o crime foi praticado por motivo fútil e recurso que dificultou a defesa da vítima. Portanto, incabível a submissão do acusado a novo júri quando o convencimento dos jurados se encontra respaldado em uma das versões apresentadas em plenário.
2. O redimensionamento da pena-base ao mínimo legal só se faz possível quando o fundamento utilizado pelo magistrado sentenciante para considerar os vetores judiciais desfavoráveis ao réu forem inidôneos. No presente caso, o Juízo de primeiro grau de jurisdição, diante do princípio da persuasão racional e do livre convencimento motivado, respeitou adequadamente os ditames constitucionais e legais referentes à dosimetria da pena, sobretudo a necessária fundamentação, combinada com o respeito aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, fixando, assim, pena-base que se mostra necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime.
3. Em caso de existência de duas circunstâncias qualificadoras, uma delas por ser utilizada para qualificar o delito e a outra para exasperar a pena-base. Precedentes. (AgRg no HC n. 830.064/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 19/10/2023). É ato discricionário do juiz a escolha de utilizar a qualificadora remanescente na primeira ou na segunda fase da dosimetria.
4. Em relação ao
quantum
de aumento aplicado para cada uma das circunstâncias judiciais valoradas como desfavoráveis ao réu, é certo que o magistrado valorou as circunstâncias judiciais em
quantum
muito inferior ao recomendado pelos Tribunais Superiores, e desproporcional à conduta delituosa praticada, de forma que é imperiosa a majoração da pena-base do denunciado.
5. Padece de interesse recursal o pedido de reconhecimento da atenuante de confissão espontânea, considerando que a atenuante foi devidamente reconhecida em primeiro grau de jurisdição.
6. O denunciado percorreu todo o
iter criminis
, ao alvejar por cinco vezes a vítima, em região letal, não tendo alcançado o resultado morte por condições alheias à sua vontade, de forma que deve ser mantida a fração redutora mínima quanto à causa de diminuição de pena de tentativa.
7. Recursos conhecidos, sendo negado provimento ao recurso defensivo, e dado parcial provimento ao recurso ministerial.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso ministerial e negado provimento ao recurso defensivo, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0001775-63.2017.8.08.0064
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JOSE CARLOS AMORIM MACHADO, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado(s) do reclamante: HALEM DA SILVA HABIB, FABIO AMBROZIO NASCIMENTO TRINDADE

APELADO: JOSE CARLOS AMORIM MACHADO, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado(s) do reclamado: HALEM DA SILVA HABIB, FABIO AMBROZIO NASCIMENTO TRINDADE

VOTO

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por
José Carlos Amorim Machado
e
Ministério Público de 1º grau
, contra a r. sentença de fls. 440/441v proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Ibatiba.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público de 1º grau narra, conforme se observa às fls. 02/03, que:

“Emerge do Inquérito Policial anexo, que no dia 29 de abril de 2017, aproximadamente às 18h40min, na Rua Manoel da Silveira, bar da Rose, Bairro Novo Horizonte, Ibatiba/ES, o denunciado tentou matar a vítima Magno Pereira da Silva, mediante surpresa, e por motivo fútil, qual seja um desentendimento por causa de jogo de sinuca, deferindo-lhe diversos tiros, não tendo o delito se consumado por circunstâncias alheias à vontade do agente, uma vez quo populares interviram a fim de conter a ação do denunciado, bem como a vítima foi devidamente socorrida.

Deflui-se dos autos que os policiais militares se dirigiram até o local de ocorrência dos fatos, qual seja o bar da Rose, e lá encontraram um revólver calibre .22, marca Rossi, 07 (sete) tiros, estando com 06 (seis) munições, 04 (quatro) deflagradas e 02 (duas) intactas, pertencente ao denunciado.

Conforme apurado, o denunciado José Carlos chamou a vítima Magno para jogarem sinuca, ato contínuo, iniciou-se uma discussão entre a vítima e o denunciado.

Após o desentendimento, ocorrido devido ao jogo de sinuca, José Carlos sacou uma arma de fogo e com a intenção de matar a vítima, desferiu tiros contra a mesma, não tendo o delito se consumado, vez que populares que estavam no local interviram, fazendo cessar a conduta de José Carlos, enquanto a vítima Magno foi socorrida e levada para o pronto atendimento desta cidade, tendo os disparos causadas as lesões descritas no boletim de atendimento de urgência de fl.21.

Por fim, os autos revelam que o crime foi cometido por motivo fútil, uma vez que o denunciado desferiu os tiros contra vítima logo após um desentendimento ocorrido devido a um jogo de sinuca, bem como o delito se fez mediante surpresa, uma vez que a vítima foi impossibilitada de qualquer meio de defesa, tendo sido surpreendida em uma mesa de sinuca com os disparos que atentaram contra sua vida [...]”.

Após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado sentenciante, em consonância com a decisão proferida pelo Conselho de Sentença daquela Vara, acolheu a pretensão punitiva estatal e condenou o denunciado pela prática do crime capitulado no art. 121, § 2º, incisos II e IV, na forma do art. 14, inciso II, ambos do Código Penal, à pena de
07 (sete) anos de reclusão
,
em regime inicial
semiaberto
.

Nas
razões recursais
apresentadas às fls. 453/466, a defesa requer o afastamento das qualificadoras de motivo fútil e recurso que impossibilitou a defesa da vítima, afirmando que a decisão dos julgados foi manifestamente contrária à prova dos autos nesse ponto. Outrossim, pleiteia a redução da pena-base ao mínimo legal, e o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. Por fim, requer que seja aplicada a fração redutora máxima quanto à causa de diminuição de tentativa.

O Ministério Público de 1º grau, em
razões recursais
apresentadas

às fls. 467/470, requer seja aplicada a fração de aumento de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial do artigo 59, do Código Penal, considerada desfavorável ao réu. Além disso, postula que uma das qualificadoras reconhecidas pelo Júri seja utilizada na segunda fase como circunstância agravante.

Pois bem. Demonstrados os fatos descritos na exordial, a condenação, bem como a pena imposta ao réu, faz-se necessário adentrar no mérito da causa, com o propósito de verificar a eventual existência de mácula na sentença proferida em primeiro grau de jurisdição.

Inicialmente, passo à análise do
pedido da defesa de afastamento das qualificadoras reconhecidas pelos jurados
, quais sejam, de motivo fútil e recurso que impossibilitou a defesa da vítima, ao fundamento que a decisão dos jurados foi manifestamente contrária à prova dos autos.

Nessa perspectiva, consoante a jurisprudência mais hodierna e majoritária, sabe-se que somente será considerada decisão manifestamente contrária à prova dos autos aquela em que o julgamento ocorrer de forma completamente destoante do conjunto probatório constante nos autos, tendo em vista que o Conselho de Sentença tem plena liberdade de escolha entre as versões apresentadas pela defesa e pela acusação, desde que estejam presentes elementos idôneos de prova a embasar o veredicto.

Isso é, embora suas decisões não sejam absolutas, estando sujeitas ao controle do Poder Judiciário, para que a validade da decisão proferida pelo júri seja confirmada, exige-se apenas que existam provas capazes de sustentar a tese acolhida.

Dessa forma, não cabe a este egrégio Tribunal proceder uma análise profunda dos elementos probatórios de modo a definir se a tese escolhida é a mais justa ou adequada ao caso, pois, no recurso de apelação interposto com base em decisão manifestamente contrária à prova dos autos,
deve o órgão
ad quem
verificar tão somente a existência ou não de suposto equívoco na manifestação de vontade dos jurados em relação às questões já debatidas no processo
.

Dito isso, ao compulsar detidamente os autos, verifico que deles constam elementos suficientes para embasar a condenação do apelante no crime de homicídio qualificado por motivo fútil e através de recurso que impossibilitou a defesa.

Nesse ponto, destaco que o decote de qualificadoras reconhecidas pelo Conselho de Sentença por ocasião do julgamento do recurso de apelação viola o princípio da soberania dos veredictos (art. 5º, XXXVIII, alínea ‘c’, da Constituição Federal), de modo que para que se proceda a exclusão de uma qualificadora, deverá o corpo de jurados analisar novamente sua existência, por meio de novo julgamento pelo Tribunal do Júri, nos termos do art. 593, § 3º, do Código de Processo Penal.

Assim, especificamente no caso dos autos, no que concerne à qualificadora de
motivo fútil
, sabe-se que essa deve incidir quando o motivo propulsor ao cometimento do crime seja algo insignificante e desproporcional. Há, portanto, grande distanciamento entre a motivação e a conduta do agente.

Dito isso, vejamos o que informa a vítima Magno Pereira da Silva, sobre a dinâmica dos eventos no dia do crime, estando seu depoimento transcrito conforme consta em mídia à fl. 452:

que conhecia ele, mas não era amigo não; que eu estava lá no bar, e já havia jogado sinuca com ele; que estava com meu pai, por volta de umas 18h; que os donos do bar eram amigos e vizinhos, e nos chamaram para comer um peixe; que eu nós fomos, e ele me chamou para jogar sinuca, apostado; que eu falei que jogaria, e coloquei o meu dinheiro na mesa, e ele não pôs; que nisso, eu me recusei a jogar, coloquei as bolas na caçapa e disse que a ficha (da sinuca) era minha; que não o desrespeitei nem ofendi, só me recusei a jogar; que continuei no estabelecimento da mesma forma; que isso foi no bar da Rose; que Rose e Vandinho são os proprietários; que ele sempre estava lá; que ele que me chamou para jogar; que em jogo apostado, geralmente o dinheiro é casado; que normalmente se colocava na gaveta da sinuca, e o ganhador abre e pega o dinheiro, ou, se o dono do bar quiser, ele pega o dinheiro e passa pro ganhador; que ele não casou o dinheiro comigo; que depois que me recusei, não percebi nenhuma diferença de comportamento por parte dele; que tanto é que ele saiu do bar e depois que retornou chamou meu pai pra beber cerveja com ele; que nós dois havíamos bebido no dia, mas nada demais; que meu pai não percebeu nenhum comportamento estranho; que
eu acho que ele se sentiu ofendido por ter me chamado pra jogar, tendo eu aceitado, e depois ele não ter dinheiro pra colocar na mesa; que acho que o fato de eu ter me recusado também o ofendeu; que ele saiu, entrou no banheiro, e já voltou com a arma na mão
; que a gente estava a uma distância de no máximo dois metros; que quando ele saiu do banheiro, eu estava de costas pra ele; que eu não sei se foi ele, ou outra pessoa, mas alguém me cutucou, e no que eu virei, ele disparou; que quando ele atirou, eu, no reflexo, caí sentado; que eu me levantei e fui em direção a ele, tentando tomar a arma da mão dele; que nesse momento, ficamos naquela briga; que meu pai que o golpeou com um taco de sinuca; que fui atingido por quatro balas no abdômen e um de raspão no ombro; que na primeira cirurgia, perdi 12cm do intestino delgado; que depois, tive uma complicação e precisei fazer traqueostomia [...].

Em consonância com o informado pela vítima, têm-se oitiva da testemunha Rozinere Gonçalves Cravinho em juízo, à fl. 206, que é dona do bar onde ocorreu o crime, e confirmou a dinâmica dos fatos narrada pelo ofendido.

No mesmo sentido narrou o decorrer dos fatos o pai da vítima, Miguel Pereira da Silva, que também estava no local e presenciou todos os acontecimentos, conforme declaração em juízo à fl. 211, da qual destaco o seguinte trecho:

[...] QUE disse o declarante que João Pedro estava jogando sinuca e era a pessoa que disse que seria o próximo a jogar; QUE disse o declarante que Nelceir também estava na fila para jogar;
QUE disse o declarante que Magno e José Carlos não discutiram em nenhum momento; QUE disse o declarante que Magno e José Carlos não brigaram em momento nenhum;
QUE disse o declarante que o José Carlos foi desarmado pelo declarante e pelo dono do bar, Vandinho; QUE disse o declarante que acredita que foram 5 disparos;
QUE disse o declarante que o momento do disparo ocorreu quando Magno estava abrindo a ficha de sinuca, ocasião em José Carlos chegou botando a mão no ombro de Magno, apontando a arma e disparando em sequência
; QUE disse o declarante que quando José Carlos deu uns 2/3 tiros, todos correram; QUE disse o declarante que depois que tirou a arma de José Carlos, a mesma caiu debaixo do balcão; QUE disse o declarante que bateu com o taco no José Carlos pois este estava vindo pra cima do declarante [...].

Assim, apesar da alegação do réu de que os disparos foram uma resposta à agressão que sofria por parte da vítima, não vejo constar nenhuma prova que corrobore com sua versão, muito pelo contrário, depreende-se das fls. 31/32 dos autos, laudo de exame de lesão corporal realizado no réu, atestando a ausência de sinal de ofensa à integridade física do paciente.

Logo, vislumbro que restou demonstrado que o motivo do delito de homicídio praticado pelo apelante foi fútil, tendo em vista a tamanha desproporcionalidade entre a motivação e a conduta do recorrente, uma vez que o conjunto probatório demonstra que o crime foi praticado em razão de
mero desentendimento ou desconforto, já que a vítima se negou a jogar sinuca com o réu
.

Prosseguindo, em relação à qualificadora do
recurso que dificultou ou impossibilitou a defesa da vítima
, vislumbro que a decisão dos jurados encontra amparo nas provas testemunhais, por meio das quais restou demonstrado que o réu se aproximou da vítima por trás, já com a arma em punho, impossibilitando que o ofendido tivesse chances de se defender, restando devidamente comprovada a qualificadora do artigo 121, § 2º, inciso IV, do Código Penal.

Por tudo exposto,
entendo constar elementos probatórios suficientes para manter as qualificadoras reconhecidas pelos jurados
.

Prosseguindo, passo à análise dos pedidos relacionados à dosimetria da pena, rememorando que, no que concerne à primeira fase da dosimetria, a defesa requer a redução da pena-base ao mínimo legal, e o
Parquet
de 1º grau que seja valorada de forma mais significativa as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, reconhecidas como desfavoráveis ao réu.

Assim, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no art. 59, do Código Penal, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo artigo 68, do mesmo código, bem como considerando o preceito secundário previsto no art. 121, § 2º, II e IV, do Código Penal, que prevê a pena abstrata de 12 (doze) a 30 (trinta) anos de reclusão, o magistrado
fixou a pena-base em
12 (doze)
anos e 06 (seis) meses de reclusão
, por expressamente consignar a existência de
03 (três)
circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, sendo elas a culpabilidade,
circunstâncias e
consequências do crime.

A propósito, no que concerne à
culpabilidade
, analisando a fundamentação utilizada pelo magistrado sentenciante para valorá-la como desfavorável ao réu, vejo que foram apresentados fundamentos genéricos e inerentes ao tipo penal.

Não obstante, entendo que a circunstância judicial em comento deve ser mantida em desfavor do apelante, haja vista que, conforme descrito pela vítima e pelas testemunhas,
o apelante agiu com violência excessiva ao disparar cinco tiros contra Magno Pereira da Silva, sendo que quatro deles o atingiram em região letal (abdômen) e o último de raspão no ombro
. Ademais,
salienta-se que o crime foi cometido na frente do pai da vítima
.

Em consonância com o decidido, colaciono entendimento jurisprudencial:

No tocante à culpabilidade, para fins de individualização da pena, tal vetorial deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito.
No caso, a pluralidade de tiros que atingiram a vítima, pelas costas, evidencia a maior intensidade do dolo do agente, o que permite o incremento da reprimenda-base.
(STJ. HC 646.905/ES, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/03/2021, DJe 19/03/2021).

Na hipótese de crime de homicídio,
o cometimento na presença de familiares e a excessiva violência, consistente inclusive no desferimento de vários tiros contra a vítima, são elementos concretos que caracterizam a elevada reprovabilidade da conduta e justificam a análise desfavorável da circunstância judicial relativa à culpabilidade
. (STJ. AgRg no AREsp 1.805.308/AL, Relator: Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 10/8/2021, DJe de 16/8/2021).

De igual modo, vejo que a circunstância judicial das
circunstâncias do crime
fora devidamente fundamentada, tendo o magistrado sentenciante consignado que
“a vítima foi atingida de surpresa, o que dificultou a possibilidade da mesma se defender”,
fundamentação que corresponde à qualificadora reconhecida pelos jurados, prevista no § 2º, inciso IV, do artigo 121, do Código Penal.

Nesse ponto, saliento que é assente o entendimento jurisprudencial no sentido de que, reconhecidas mais de uma qualificadora pelo Conselho de Sentença, é facultado ao julgador utilizar uma delas para formar o tipo qualificado, e as demais serem utilizadas na primeira fase da dosimetria para fins de aumento da pena-base, ou na fase intermediária da dosimetria, como agravante de pena. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO. [...] 6.
No tocante ao deslocamento de uma, das três qualificadoras reconhecidas pelo Conselho de Sentença para exasperar a pena-base, também não verifico nenhuma ilegalidade a ser sanada, porquanto este entendimento está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, havendo mais de uma qualificadora no homicídio doloso, uma delas pode formar o tipo qualificado e as demais serem utilizadas para agravar a pena na segunda etapa do cálculo dosimétrico (caso constem no rol do art. 61, II, do CP) ou para elevar a pena-base na primeira fase do cálculo
. Precedentes. [...] Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 799.939; Proc. 2023/0028108-2; SP; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 28/02/2023; DJE 06/03/2023).

Sobre o assunto, inclusive, vejo que o Ministério Público requer que a mencionada qualificadora seja utilizada na fase intermediária da pena, aludindo que
“uma delas deve ser utilizada para qualificar o crime (art. 121, § 2º, II, do CP)
e a outra será considerada como circunstâncias agravantes
, o que não ocorreu no caso dos autos”
.

Todavia, é ato discricionário do magistrado aplicar a qualificadora remanescente na primeira ou na segunda fase da dosimetria, não havendo nenhuma irregularidade nesse tópico da sentença.

Por fim, quanto às
consequências do crime
, também coaduno com a valoração negativa procedida pelo magistrado
a quo
, considerando as complicações de saúde decorrentes dos disparos de arma de fogo sofridos pela vítima, que informou ter perdido 30 cm (trinta centímetros) do intestino delgado, tornando o ofendido mais vulnerável às situações cotidianas. Vejamos decisões em casos análogos:

No tocante às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. Na hipótese, tendo a vítima ficado "traumatizada com a agressão sofrida até os dias atuais, tendo realizado não apenas tratamento psicológico, mas também fonoaudiológico por sua voz ter sido afetada, tendo inclusive que ser alimentada por sonda por um período", resta justificada a elevação da básica a título de consequências do delito. (STJ; AgRg-HC 856.107; Proc. 2023/0343113-7; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 01/12/2023).

Quanto às consequências do delito, foram extremamente gravosas para a vítima, tendo em vista que ficou com deformidades permanentes, por quase toda a sua extensão corporal, pois teve 70% do corpo queimado, vindo inclusive a ser submetido a procedimento cirúrgico e a ficar internada no hospital por mais de um mês. Nesse contexto, também não verifico nenhuma ilegalidade a ser sanada no desvalor conferido a essa vetorial. Precedentes. (STJ; AgRg-HC 851.478; Proc. 2023/0317461-2; SC; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; DJE 16/11/2023).

Assim,
não há que se falar em redução da pena-base ao mínimo legal
.

Noutro giro, ainda a respeito da fase primária da pena, o Ministério Público de 1º grau requer sejam valoradas de forma mais significativa as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal consideradas desfavoráveis ao réu.

Isso porque, em que pese tenha reconhecido 03 (três) circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, como negativas, o magistrado
a quo
procedeu o aumento de apenas 06 (seis) meses de reclusão, ou seja, 02 (dois) meses de reclusão por circunstância judicial,
quantum
decerto desproporcional à conduta praticada.

Assim, acolho o pleito ministerial para majorar a pena-base, estabelecendo aumento no valor de 1/6 (um sexto) da pena mínima do crime de homicídio qualificado, o que corresponde a 02 (dois) anos de reclusão por circunstância judicial considerada desfavorável ao réu, conforme requerido pelo
Parquet
de 1º grau.

Portanto,
fixo
a pena-base em
18 (dezoito) anos de reclusão
.

Prosseguindo, quanto à fase intermediária da pena, a defesa requer o reconhecimento da atenuante de confissão espontânea, todavia, tal pedido padece de interesse recursal, haja vista que a atenuante foi devidamente reconhecida em 1º grau de jurisdição.

Nesse sentido, atenuo a pena em 1/6 (um sexto), resultando no
quantum
intermediário de
15 (quinze) anos de reclusão
.

Por fim, na terceira fase, presente a causa de diminuição de pena referente à modalidade tentada do crime.

Sobre o tema,
a defesa pretende a aplicação do patamar redutor máximo
, qual seja, 2/3 (dois terços), contudo, adianto em dizer que não merece acolhimento, considerando que a fração relativa à causa de diminuição de pena da tentativa deve levar em consideração o
iter criminis
percorrido pelo agente.

No caso, vislumbra-se que o denunciado percorreu todo o
iter criminis
, ao alvejar por cinco vezes a vítima, em região letal, não tendo alcançado o resultado morte por condições alheias à sua vontade.

Sobre o tema, segue a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, bem como deste Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO TENTADO. DOSIMETRIA. QUANTUM DE REDUÇÃO. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. PROPORCIONALIDADE. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO. MAUS ANTECEDENTES. PENA-BASE ACIMA DO PISO LEGAL. AGRAVO DESPROVIDO. [...]. 3. Quanto à aplicação de maior redutor de pena, em face do crime tentado,
assinale-se que o Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado
. Nessa perspectiva,
a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o
iter criminis
percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição
[...].
(STJ; AgRg-HC 742.479; Proc. 2022/0145879-0; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 21/06/2022; DJE 29/06/2022).

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 157, §2º, I, CP. RECURSO DA DEFESA. ROUBO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. EMPREGO DE ARMA BRANCA. CRIME PRATICADO NO PERÍODO EM QUE A CIRCUNSTÂNCIA ESTAVA REVOGADA PELA LEI Nº 13654/2018. MAJORANTE DECOTADA. CRIME TENTADO. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO. ITER CRIMINIS. REDUÇÃO À METADE MANTIDA. [...]. 3.
O patamar de minoração da pena pela tentativa deve orientar-se pelo
iter criminis
percorrido, ou seja, tanto mais a conduta tenha se aproximado da consumação, menor a redução
. Considerando que todo o
iter criminis
foi percorrido, ocorrendo, inclusive, a subtração dos pertences da vítima, impossível acolher o pedido para aplicar fração de redução mais benéfica. [...].
(TJES; APCr 0015403-11.2018.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 09/03/2022; DJES 22/03/2022).

Assim, mantenho a fração redutora de 1/3 (um terço), resultando na pena em definitivo no importe de
10 (dez) anos de reclusão
.

Fixo o regime
fechado
para início de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2º, alínea ‘a’, do Código Penal.

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos recursos,
NEGO provimento
ao recurso da defesa, e
DOU PARCIAL provimento
ao recurso ministerial, redimensionando a pena definitiva para 10 (dez) anos de reclusão
, em regime inicialmente fechado.

É como voto.

Vitória, 30 de janeiro de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)