Tribunal: TJES
Processo: 5011820-29.2023.8.08.0000
Classe: DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: Inconstitucionalidade Material
Data de julgamento: 2024-05-21

Ementa:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA CAUTELAR. MUNICÍPIO DE VITÓRIA. DISPOSITIVOS DA LEI MUNICIPAL Nº 9.239/2017. RESPONSABILIDADE DA CONCESSIONÁRIA DO SERVIÇO PÚBLICO (CESAN), PELA INTEGRAÇÃO DE IMÓVEIS, DA FORMA NÃO PADRÃO À REDE COLETORA, INCLUSIVE POR SISTEMA DE ELEVAÇÃO DE BOMBEAMENTO. AUSÊNCIA DE
PERICULUM IN MORA
. NORMA VIGENTE HÁ MAIS DE SETE ANOS. CAUTELAR INDEFERIDA.

1. Do exame do teor da norma impugnada, muito embora se possa verificar, a plausibilidade das alegações do requerente, o mesmo não se pode afirmar, quanto ao
periculum in mora,
descaracterizado na espécie, diante do tempo decorrido desde a edição do ato normativo impugnado, e ausência de demonstração dos prejuízos alegados.

2. Não consolidados os requisitos da medida cautelar pretendida, por ausência do
periculum in mora
, tendo em vista tratar-se de dispositivos vigentes há mais de 07 (sete) anos, deve ser indeferido o pleito.

3.
Medida cautelar indeferida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL PLENO

PROCESSO Nº 5011820-29.2023.8.08.0000
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (95)
REQUERENTE: GOVERNADOR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
REQUERIDO: PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE VITÓRIA e outros
RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA CAUTELAR. MUNICÍPIO DE VITÓRIA. DISPOSITIVOS DA LEI MUNICIPAL Nº 9.239/2017. RESPONSABILIDADE DA CONCESSIONÁRIA DO SERVIÇO PÚBLICO (CESAN), PELA INTEGRAÇÃO DE IMÓVEIS, DA FORMA NÃO PADRÃO À REDE COLETORA, INCLUSIVE POR SISTEMA DE ELEVAÇÃO DE BOMBEAMENTO. AUSÊNCIA DE
PERICULUM IN MORA
. NORMA VIGENTE HÁ MAIS DE SETE ANOS. CAUTELAR INDEFERIDA.

1. Do exame do teor da norma impugnada, muito embora se possa verificar, a plausibilidade das alegações do requerente, o mesmo não se pode afirmar, quanto ao
periculum in mora,
descaracterizado na espécie, diante do tempo decorrido desde a edição do ato normativo impugnado, e ausência de demonstração dos prejuízos alegados.

2. Não consolidados os requisitos da medida cautelar pretendida, por ausência do
periculum in mora
, tendo em vista tratar-se de dispositivos vigentes há mais de 07 (sete) anos, deve ser indeferido o pleito.

3.
Medida cautelar indeferida.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria de votos, indeferir a medida cautelar, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 008 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
008 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
DATA DA SESSÃO: 02/05/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (RELATOR):-

Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, ajuizada pelo
GOVERNADOR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, visando a declaração da inconstitucionalidade, dos parágrafos 5º e 6º, do art. 6º, da Lei nº 9.239, de 28 de dezembro de 2017, do Município de Vitória/ES, que atribuiu à concessionária de serviço público “CESAN”, a responsabilidade de interligação dos imóveis, localizados abaixo do nível da rua, à rede coletora de esgoto, incluindo a implantação do sistema de elevação, providência que afirma, ser de responsabilidade do usuário dos serviços, na forma da Lei Federal nº 11.445/07, e da Lei Estadual nº 9.096/08.

Alega o requerente, em síntese, que a norma impugnada, estaria eivada de inconstitucionalidade, formal e material, por violação ao disposto nos arts.
19,
inc. IV;
28
, incs. I e II;
210
, incs. I, III e IV, e
244
, §§ 3º e 6º, todos da Constituição do Estado do Espírito Santo (Id. 6220820).

Notificado, o Município de Vitória pugnou pelo indeferimento da pretensão cautelar, deduzida na petição inicial (Id. 6477948).

A Câmara Municipal de Vitória, notificada para prestar informações, quedou silente (Id. 6771884).

A Subprocuradoria-Geral de Justiça Judicial, opinou pelo indeferimento da medida cautelar pleiteada (Id. 6810305).

É o
breve
relatório.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (RELATOR):-

Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, ajuizada pelo
GOVERNADOR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, visando a declaração da inconstitucionalidade, dos parágrafos 5º e 6º, do art. 6º, da Lei nº 9.239, de 28 de dezembro de 2017, do Município de Vitória/ES, que atribuiu à concessionária de serviço público “CESAN”, a responsabilidade de interligação dos imóveis, localizados abaixo do nível da rua, à rede coletora de esgoto, incluindo a implantação do sistema de elevação, providência que afirma, ser de responsabilidade do usuário dos serviços, na forma da Lei Federal nº 11.445/07, e da Lei Estadual nº 9.096/08.

Alega o requerente, em síntese, que a norma impugnada, estaria eivada de inconstitucionalidade, formal e material, por violação ao disposto nos arts.
19,
inc. IV
1
;
28
, incs. I e II
2
;
210
, incs. I, III e IV
3
, e
244
, §§ 3º e 6º
4
, todos da Constituição do Estado do Espírito Santo (Id. 6220820).

Eis o teor da norma:

“Art. 1º. Fica acrescido o Artigo 2°-A à Lei nº 8.805, de 10 de abril de 2015 com a seguinte redação:

“Art. 2º. ............................................................................

“Art. 2°-A. Para o disposto nesta Lei, os imóveis serão classificados da seguinte forma, com relação à interligação ou não a rede de esgoto:

I - factíveis: imóveis em que há disponibilidade de rede coletora e seja possível realizar a ligação padrão;

II - potencial: imóveis que não dispõem de rede coletora implantada ou que não possam ser interligados da forma padrão;

III - potencial abaixo do nível da rede (potencial ANR): imóveis em que há rede implantada, porém não é possível realizar a ligação padrão, por diferença de nível entre o imóvel e a rede;

IV - ativos: imóveis que se encontram interligados à rede coletora de esgoto.”

“Art. 2º-B. A Concessionária deverá implantar pontos de inspeção (PI) na calçada dos imóveis factíveis, alinhados às caixas de esgoto ou de passagens ora existentes no imóvel, por meio das quais será feita a interligação do mesmo à rede coletora.”

“Art. 6º. ..........................................................................

“Art. 6°-A. A Concessionária do serviço público de coleta, tratamento e destinação do esgoto doméstico deverá implantar rede de coleta de esgoto em nível adequado para que os imóveis possam ser a essa interligados da forma padrão.

§ 1º. Considera-se ligação padrão, para efeitos desta Lei, aquela em que a interligação do imóvel à rede coletora ocorrer por gravidade, ou seja, o fluxo dos efluentes deverá escoar por gravidade da residência até a rede.

§ 2º. Na impossibilidade técnica de se implantar a rede em condições de interligação padrão, a Concessionária deverá encaminhar à Secretaria de Meio Ambiente e Serviços Urbanos justificativa, além de apresentar solução técnica para atender aos imóveis que estiverem localizados abaixo do nível da rede.

§ 3º. Entende-se por imóvel localizado abaixo do nível da rede aquele cujo ponto de saída de esgoto estiver abaixo do nível da rede da Concessionária.

§ 4º. A interligação padrão dos imóveis factíveis, sejam esses residenciais, comerciais, industriais ou públicos, é de responsabilidade de seus proprietários.

§ 5
º
. A responsabilidade pela interligação dos imóveis residenciais e públicos da forma não padrão à rede coletora é da Concessionária do Serviço Público
.

§ 6º. Na hipótese de ser necessário adotar sistema de elevação por bombeamento para interligação não padrão, caberá à Concessionária projetar, implantar e operacionalizar o sistema.”
(NR)

Art. 2º. Fica revogado o § 1º do Artigo 6º da Lei nº 8.805, de 10 de abril de 2015.

Art. 3º. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.” (grifos acrescidos)

Como se vê, os dispositivos da Lei Municipal, ora questionados, tratam da responsabilidade da CESAN, pela interligação de imóveis, “
da forma não padrão”,
à rede coletora,

inclusive por projetar e implantar o sistema de elevação, por bombeamento.

Pois bem.

Sabe-se que, para a concessão de liminar, devem concorrer os requisitos do
fumus boni iuris
, que se traduz na aparência do bom direito; e o
periculum in mora
, consubstanciado no risco de dano, em caso de demora da proclamação do resultado do processo principal, sendo certo que, ausente qualquer deles, não há como se deferir a liminar pleiteada.

No caso, em análise da questão, vislumbrei a presença do
fumus boni iuris
, pois, a lei impugnada, aparentemente, viola a Constituição Estadual, ao regular a prestação de serviço público, que envolve município integrante de Região Metropolitana.

Isso, porque, quando há ente municipal, inserido em Região Metropolitana, criada por lei complementar,

o
interesse

deixa de ser meramente municipal,
e passa a atrair a discussão, em âmbito Estadual, daquelas matérias, outrora enquadradas, como sendo de “interesse local”.

Deste modo, o Município de Vitória/ES, em tese, não poderia ter editado,
de forma isolada,
lei que impõe obrigações e deveres, à Concessionária que presta serviços de saneamento básico (CESAN), pois, tal gestão, deve ser compartilhada, entre o Estado e os municípios, componentes da Região Metropolitana da Grande Vitória.

A propósito, este E. Tribunal Pleno já se manifestou sobre o tema, e adotou idêntica solução, quando da apreciação da ADI nº 0018564-33.2020.8.08.0000,
julgada em 02/09/2021,
sob a relatoria da Des.
Eliana Junqueira Munhos Ferreira
5
.

Nada obstante, em que pese a presença do
fumus boni iuris
,
inexiste
periculum in mora,

já que os dispositivos impugnados, estão contidos em Lei, editada no ano de 2017, ou seja,
há
mais de 0
7
(
sete
) anos
,
lapso que denota
flagrante ausência de risco a ser reparado, e inviabiliza a medida liminar pleiteada.

Nesse sentido, cito precedentes deste Eg. TJES:
Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 0015483-76.2020.8.08.0000, Relatoria:
Des.
Janete Vargas Simões, julgado em 13/08/2020;

Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 0003448-21.2019.8.08.0000, Relatoria:
D
es. Dair José Bregunce de Oliveira, julgado em 30/01/2020.

DISPOSITIVO:

Por todo o exposto,
INDEFIRO
o pedido cautelar, de modo que ficam preservados, até o julgamento final desta ação, os efeitos da Lei nº 9.239, de 28 de dezembro de 2017, do Município de Vitória/ES,

Caso prevaleça esse entendimento, neste eg. Tribunal Pleno,
NOTIFI
QUE
M
-SE
os requeridos, para que submetam a esta Corte, as informações que julgarem úteis e necessárias acerca do mérito, dentro do prazo regimental de 20 (vinte) dias (art. 169, al. “a”, do RITJES).

Ato contínuo, vistas à PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA, para a emissão de parecer, nos termos do art. 6º, inc. II, da Lei Estadual 6.054/1999 e art. 112, §1º, da Constituição Estadual.

Após, à conclusão, para a análise do mérito.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

ts

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 09/05/2024

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA:-

Trata-se de pedido de concessão de medida cautelar formulado no bojo de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) movida pelo senhor Governador do estado do Espírito Santo em face dos parágrafos 5º e 6º, do artigo 6º, da Lei nº 9.239/2017 do município de Vitória cujo teor versa sobre a responsabilidade da CESAN de interligar imóveis situados abaixo do nível da rua à rede coletora de esgoto.

O Ministério Público, em sede de parecer (
Id 6810305
), concluiu pelo indeferimento do pleito, embora tenha entendido que o requisito do
fumus boni iuris
restasse preenchido. Nesse sentido, conforme inteligência da ADI 1842/RJ julgada pelo Pretório Excelso, destacou o
Parquet
que a competência acerca de questões atinentes à saneamento básico é, em regra, do município, mas, quando instituída a Região Metropolitana, há um deslocamento da referida atribuição para os demais entes municipais em conjunto com o estado. É justamente este o caso do município de Vitória. Por isso, em juízo perfunctório, a legislação municipal, ao imputar a responsabilidade acima destacada à CESAN, acaba por negligenciar a vontade dos demais entes da Região Metropolitana, caindo, assim, em inconstitucionalidade.

No entanto, em relação ao
periculum in mora
, entendeu o Ministério Público pela sua inexistência, uma vez que a lei se encontra em vigor desde o ano de 2017.

O eminente Relator proferiu judicioso voto nos exatos termos do parecer ministerial, o que conta com minha total adesão.

De fato, os requisitos para a concessão da medida cautelar são cumulativos, de modo que, ausente um deles, resta inviabilizado o pleito.

In casu
, não consigo entender como viável o reconhecimento da existência de
periculum in mora
ao me debruçar sobre uma lei datada de 2017.

Por essas razões, acompanho o eminente Relator para indeferir a concessão de medida cautelar.

É como voto.

*

VOTO DIVERGENTE

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA:-

Senhor Presidente.
Cuida-se de ação direta de inconstitucionalidade promovida pelo Governador do Estado do Espírito Santo em face da Lei nº 9.239/2017 do Município de Vitória, que
“altera a Lei nº 8.805 de 10 de abril de 2015, no âmbito do Município de vitória, e dá outras providências”
.

Sustenta que (1) os §5º e 6º do art. 6º da Lei nº 8.805/2015 do Município de Vitória, inseridos pelo art. 1º da Lei nº 9.239/2017, são inconstitucionais por atribuírem à concessionária do serviço público a responsabilidade de interligação dos imóveis abaixo do nível da rua à rede coletora de esgoto, incluindo a implantação do sistema de elevação, que é de responsabilidade do usuário dos serviços, na forma da Lei Federal nº 11.445/2007 e da Lei Estadual nº 9.096/2008; (2) o serviço de saneamento básico é de interesse comum de todos os municípios que integram a Região Metropolitana da Grane Vitória e seu sistema será operado pela CESAN, sob a forma de concessão de serviço público; (3) a norma impugnada ensejou potencial desequilíbrio econômico-financeiro nos serviços públicos prestados pela Companhia Espírito Santense de Saneamento - CESAN, estipulando benefícios a usuários sem que houvesse a correspondente e imediata previsão de readequação do valor das tarifas; (4) a lei municipal padece, também, de vício de inconstitucionalidade material decorrente da violação ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido; e (5) há urgência para o deferimento da medida cautelar, pois o cumprimento das determinações contidas na lei impugnada impõe a realização de gastos não previstos no contrato de concessão.

Malgrado tenha verificado o
fumus boni iuris
, o Eminente Relator indeferiu a medida cautelar ao fundamento de que
“inexiste periculum in mora na espécie, já que os dispositivos impugnados, estão contidos em Lei editada em 2017, ou seja, há mais de 05 (cinco) anos, e tão somente neste momento vem sendo questionada”
.

Na sessão em que o Eminente Relator indeferiu o pedido liminar de suspensão da eficácia do aludido diploma legal, pedi vista dos autos e hoje trago meu voto para a continuação do julgamento.

A Lei nº 9.239/2017 do Município de Vitória tem a seguinte redação:

“Art. 1°. Fica acrescido o Artigo 2°-A à Lei nº 8.805, de 10 de abril de 2015 com a seguinte redação:

"Art.2° .................................

"Art. 2°-A. Para o disposto nesta Lei, os imóveis serão classificados da seguinte forma, com relação à interligação ou não a rede de esgoto:

I - factíveis: imóveis em que há disponibilidade de rede coletora e seja possível realizar a ligação padrão;

II potencial: imóveis que não dispõem de rede coletora implantada ou que não possam ser interligados da forma padrão;

III - potencial abaixo do nível da rede (potencial ANR): imóveis em que há rede implantada, porém não é possível realizar a ligação padrão, por diferença de nível entre o imóvel e a rede;

IV - ativos: imóveis que se encontram interligados à rede coletora de esgoto."

"Art. 2 º -B. A Concessionária deverá implantar pontos de inspeção (PI) na calçada dos imóveis factíveis, alinhados às caixas de esgoto

ou de passagens ora existentes no imóvel, por meio das quais será feita a interligação do mesmo à rede coletora."

................................................ "Art.6 ° ................................

"Art. 6°-A. A Concessionária do serviço público de coleta, tratamento e destinação do esgoto doméstico deverá implantar rede de coleta de esgoto em nível adequado para que os imóveis possam ser a essa interligados da forma padrão.

§ 1°. Considera-se ligação padrão, para efeitos desta Lei, aquela em que a interligação do imóvel à rede coletora ocorrer por gravidade, ou seja, o fluxo dos efluentes deverá escoar por gravidade da residência até a rede.

§ 2°. Na impossibilidade técnica de se implantar a rede em condições de interligação padrão, a Concessionária deverá encaminhar à Secretaria de Meio Ambiente e Serviços Urbanos justificativa, além de apresentar solução técnica para atender aos imóveis que estiverem localizados abaixo do nível da rede.

§ 3º. Entende-se por imóvel localizado abaixo do nível da rede aquele cujo ponto de saída de esgoto estiver abaixo do nível da rede da Concessionária.

§ 4°. A interligação padrão dos imóveis factíveis, sejam esses residenciais, comerciais, industriais ou públicos, é de responsabilidade de seus proprietários.

§ 5°. A responsabilidade pela interligação dos imóveis residenciais e públicos da forma não padrão à rede coletora é da Concessionária do Serviço Público.

§ 6º. Na hipótese de ser necessário adotar sistema de elevação por bombeamento para interligação não padrão, caberá à Concessionária projetar, implantar e operacionalizar o sistema. (NR)

Art. 2º. Fica revogado o § 1 ° do Artigo 6° da Lei nº 8.805, de 10 de abril de 2015.

Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.” - destaquei

Prevalece na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal o entendimento de que compete ao Chefe do Poder Executivo a iniciativa de leis que interfiram na gestão dos contratos de concessão de serviços públicos.

Precedente:

“DIREITO CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI Nº 5.127/2015. MUNICÍPIO DE VOLTA REDONDA. OBRIGATORIEDADE DE INSTALAÇÃO DE AR CONDICIONADO NOS VEÍCULOS DE TRANSPORTE COLETIVO MUNICIPAL. PROCESSO LEGISLATIVO. INICIATIVA PRIVATIVA. PODER EXECUTIVO. SERVIÇOS PÚBLICOS.

1. O Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de que compete ao Chefe do Poder Executivo a iniciativa de leis que interfiram na gestão de contratos de concessão de serviços públicos.

[...]”.

(STF - ARE 1075713 AgR, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 29/06/2018 e publicado em 06/08/2018)

Com esse fundamento o Supremo Tribunal Federal tem declarado a inconstitucionalidade de leis de iniciativa parlamentar que instituem determinados benefícios aos usuários de serviço público concedido, tendo em vista que além de usurparem a competência reservada ao Chefe do Poder Executivo, violando o princípio da separação dos poderes, alteram as condições dos contratos e impactam no seu equilíbrio econômico-financeiro.

Desse juízo:

“Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei nº 4.166/05 do Município de Cascavel/PR. Lei de iniciativa parlamentar que concede gratuidade no transporte coletivo urbano às pessoas maiores de 60 anos. Equilíbrio econômico-financeiro dos contratos. Reserva de Administração. Separação de Poderes. Violação. Precedentes. Recurso extraordinário parcialmente provido.

1. O Supremo Tribunal Federal tem declarado a inconstitucionalidade de leis de iniciativa do poder legislativo que preveem determinado benefício tarifário no acesso a serviço público concedido, tendo em vista a interferência indevida na gestão do contrato administrativo de concessão, matéria reservada ao Poder Executivo, estando evidenciada a ofensa ao princípio da separação dos poderes.

2. Não obstante o nobre escopo da referida norma de estender aos idosos entre 60 (sessenta) e 65 (sessenta e cinco) anos, independentemente do horário, a gratuidade nos transportes coletivos urbanos esteja prevista no art. 230, § 2º, da Constituição Federal, o diploma em referência, originado de projeto de iniciativa do poder legislativo, acaba por incidir em matéria sujeita à reserva de administração, por ser atinente aos contratos administrativos celebrados com as concessionárias de serviço de transporte coletivo urbano municipal (art. 30, inciso V, da Constituição Federal).

3. Agravo regimental não provido.”

(STF - ARE 929591 AgR, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 06/10/2017 e publicado em 27/10/2017)

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI Nº 3.449/04 DO DISTRITO FEDERAL. PROIBIÇÃO DE COBRANÇA DE ASSINATURA BÁSICA NOS SERVIÇOS DE ÁGUA, LUZ, GÁS, TV A CABO E TELEFONIA. INCONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA DA UNIÃO PARA LEGISLAR E PRESTAR OS SERVIÇOS PÚBLICOS DE TELECOMUNICAÇÕES E ENERGIA ELÉTRICA (CF, ART. 21, XI E XII, ‘b’, E 22, IV). FIXAÇÃO DA POLÍTICA TARIFÁRIA COMO PRERROGATIVA INERENTE À TITULARIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO (CF, ART. 175, PARÁGRAFO ÚNICO, III). AFASTAMENTO DA COMPETÊNCIA CONCORRENTE DO ESTADO-MEMBRO PARA LEGISLAR SOBRE CONSUMO (CF, ART. 24, V E VII). USUÁRIO DE SERVIÇOS PÚBLICOS CUJO REGIME GUARDA DISTINÇÃO COM A FIGURA DO CONSUMIDOR (CF, ART. 175, PARÁGRAFO ÚNICO, II). PRECEDENTES. SERVIÇOS DE FORNECIMENTO DE ÁGUA E GÁS. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. RESERVA DE ADMINISTRAÇÃO (CF, ART. 2º). PROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

1. O sistema federativo instituído pela Constituição Federal de 1988 torna inequívoco que cabe à União a competência legislativa e administrativa para a disciplina e a prestação dos serviços públicos de telecomunicações e energia elétrica (CF, arts. 21, XI e XII, ‘b’, e 22, IV).

2. A Lei nº 3.449/04 do Distrito Federal, ao proibir a cobrança da tarifa de assinatura básica “pelas concessionárias prestadoras de serviços de água, luz, gás, TV a cabo e telefonia no Distrito Federal” (art. 1º, caput), incorreu em inconstitucionalidade formal, porquanto necessariamente inserida a fixação da ”política tarifária” no âmbito de poderes inerentes à titularidade de determinado serviço público, como prevê o art. 175, parágrafo único, III, da Constituição, elemento indispensável para a preservação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão e, por consequência, da manutenção do próprio sistema de prestação da atividade.

3. Inexiste,
in casu
, suposto respaldo para o diploma impugnado na competência concorrente dos Estados-membros para dispor sobre direito do consumidor (CF, art. 24, V e VII), cuja interpretação não pode conduzir à frustração da teleologia da referida regra expressa contida no art. 175, parágrafo único, III, da CF, descabendo, ademais, a aproximação entre as figuras do consumidor e do usuário de serviços públicos, já que o regime jurídico deste último, além de informado pela lógica da solidariedade social (CF, art. 3º, I), encontra sede específica na cláusula “direitos dos usuários” prevista no art. 175, parágrafo único, II, da Constituição.

4. Ofende a denominada reserva de administração, decorrência do conteúdo nuclear do princípio da Separação de Poderes (CF, art. 2º), a proibição de cobrança de tarifa de assinatura básica no que concerne aos serviços de água e gás, em grande medida submetidos também à incidência de leis federais (CF, art. 22, IV), mormente quando constante de ato normativo emanado do Poder Legislativo fruto de iniciativa parlamentar, porquanto supressora da margem de apreciação do Chefe do Poder Executivo Distrital na condução da Administração Pública, no que se inclui a formulação da política pública remuneratória do serviço público.

5. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente.”

(STF - ADI 3343, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 01/09/2011 e publicado em 22/11/2011)

Tal entendimento vem sendo replicado pelo Tribunal Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, que tem reconhecido a inconstitucionalidade de leis de iniciativa parlamentar que interfiram em contratos de concessão de serviços públicos:

“CONSTITUCIONAL AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE LIMINAR PROIBIÇÃO DE COBRANÇA DE TAXAS OU TARIFAS DECORRENTES DO SERVIÇO DE COLETA DE ESGOTO USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA
FUMUS BONI JURIS
E
PERICULUM IN MORA
LIMINAR DEFERIDA.

I. A norma inserta no 61, §1º, II, b, da CF/88, que trata da iniciativa privativa do Chefe do Executivo para Leis que disponham, dentre outros, sobre organização administrativa e serviços públicos, é de reprodução obrigatória pelos demais entes federativos.

II. Projeto de autoria do Poder Legislativo que trata sobre a proibição de cobrança de taxas referentes à coleta de esgoto municipal incorre em aparente vício de inconstitucionalidade formal, por invadir esfera direcionada exclusivamente ao Chefe do Poder Executivo.

III. Presentes os requisitos legais e o relevante interesse público, defere-se o pedido de liminar para suspender a eficácia da Lei Municipal de Linhares nº 3.701/2017”.

(TJES, Classe: Direta de Inconstitucionalidade, 100180007617, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 21/06/2018, Data da Publicação no Diário: 10/07/2018)

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. EMENDA À LEI ORGÂNICA MUNICIPAL DE SÃO MATEUS. TRANSPORTE PÚBLICO GRATUITO. VÍCIO FORMAL. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE.

1. Conforme previsão contida nos incisos III e VI, parágrafo único do artigo 63 da Constituição Estadual e consoante jurisprudência assente desta Corte, são de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo municipal as leis que disponham sobre a
organização administrativa
do Poder Executivo. Afronta ao princípio da separação de poderes.

2. A Câmara Municipal de São Mateus ao propor emenda para alterar a Lei Orgânica Municipal para tratar a respeito de extensão de gratuidade no serviço público de transporte municipal, a par de possuir autorização no art. 54, inc. I da LOM para tanto, invadiu matérias de iniciativa privativa do Prefeito Municipal referente aos serviços públicos.

3. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente.”

(TJES, Classe: Direta de Inconstitucionalidade, 100170062028, Relatora: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 26/07/2018, Data da Publicação no Diário: 02/08/2018)

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI Nº 5.869/2017, DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA. TRANSPORTE MUNICIPAL. GRATUIDADE DA TARIFA PARA DESEMPREGADOS QUE ESTEJAM USUFRUINDO O BENEFÍCIO DO SEGURO DESEMPREGO. INICIATIVA PARLAMENTAR DO LEGISLATIVO. INTERFERÊNCIA INDEVIDA NA GESTÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO DE CONCESSÃO, DE COMPETÊNCIA DO PODER EXECUTIVO. SEPARAÇÃO DE PODERES. OFENSA CARACTERIZADA. TUTELA DE URGÊNCIA. CABIMENTO. LIMINAR DEFERIDA.

I. Pelo Princípio da Simetria, consagrado em diversos julgados pelo Supremo Tribunal Federal, as regras básicas que regem o processo legislativo no âmbito da União devem ser seguidas pelos Estados e, por fim, pelos Municípios.

II. Numa primeira análise da Lei Municipal nº 5.869/2017, é possível verificar a presença do
fumus boni iuris
exigido para a concessão da liminar, porque o Supremo Tribunal Federal tem declarado a inconstitucionalidade de leis de iniciativa do Poder Legislativo que preveem determinado benefício tarifário no acesso a serviço público concedido, tendo em vista a interferência indevida na gestão do contrato administrativo de concessão, matéria reservada ao Poder Executivo, estando evidenciada a ofensa ao princípio da separação dos poderes.

III. O
periculum in mora
, a seu turno, deita raízes no fato de que, se a tutela de urgência não for concedida de imediato, o Município será obrigado a suportar algumas despesas para dar concretude ao Diploma Legal, quer pela necessidade de contratação de empresa especializada, quer pela exigência de reorganização e treinamento dos servidores como meio de mobilização da infraestrutura necessária para a concessão do benefício [...].”

(TJES, Classe: Direta de Inconstitucionalidade, 100170050080, Relatora: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 01/03/2018, Data da Publicação no Diário: 08/03/2018)

“REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI MUNICIPAL - LEI Nº 3.098/2011, DO MUNICÍPIO DE LINHARES - AUTORIZA O PODER EXECUTIVO MUNICIPAL A CONCEDER TRANSPORTE MUNICIPAL GRATUITO AO IDOSO COM IDADE IGUAL OU SUPERIOR A 60 (SESSENTA) ANOS - PROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

1. - A Lei Municipal de Linhares nº 3.098/2011, de iniciativa de Vereador, aprovada e promulgada pela Câmara Municipal de Linhares, embora tenha natureza meramente autorizativa, instituiu política pública pontual na área de transporte público, criando perspectiva de aumento de despesas públicas que expressamente ficarão a cargo do Município, o que, em princípio, afronta os artigos 61, § 1º, I, “b”, 165, III, da Constituição Federal de 1988.

2. - Ainda que tenha caráter de mera autorização para o que Poder Executivo Municipal forneça transporte gratuito ao idoso com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, sem qualquer comando de natureza cogente, e de não estipular eventual sanção caso tal política pública não seja efetuada, o fato é que impõe ao chefe do Poder Executivo Municipal as consequências de ordem política dela derivadas e, até por questão pedagógica, a prática há de ser veementemente rechaçada para impedir que o precedente dê margens a outras atitudes assemelhadas.

3. - Procedência do pedido contido na inicial da ADI com a declaração de inconstitucionalidade da Lei Municipal de Linhares nº 3.098/20011 com efeito ex tunc.”

(TJES, Classe: Direta de Inconstitucionalidade, 100110035415, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 01/11/2012, Data da Publicação no Diário: 07/11/2012)

É que prescreve o art. 61, § 1º, II, alínea “b”, da Constituição Federal que são de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que disponham sobre
“organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios”
.

Eis o teor do aludido dispositivo constitucional:

“Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.

§ 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:

[...]

II - disponham sobre:

[...]

b) organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios”.

E em observância ao princípio da simetria, a aludida disposição foi reproduzida no art. 63, III, da Constituição Estadual, nos seguintes termos:

“Art. 63. A iniciativa das leis cabe a qualquer membro ou comissão da Assembleia Legislativa, ao Governador do Estado, ao Tribunal de Justiça, ao Tribunal de Contas, ao Ministério Público e aos cidadãos, satisfeitos os requisitos estabelecidos nesta Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 101, de 15 de julho de 2015)

Parágrafo único - São de iniciativa privativa do Governador do Estado as leis que disponham sobre:

[...]

III - organização administrativa e pessoal da administração do Poder Executivo”.

Averbe-se que embora não conste da redação do dispositivo da Constituição Estadual a expressão serviços públicos, que envolve a questão objeto da presente ação, entende-se como incluída nas matérias inerentes à organização administrativa do ente público, em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e deste Tribunal Pleno.

Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIÇOS PÚBLICOS E ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA. PROCESSO LEGISLATIVO. INICIATIVA. PODER EXECUTIVO.

À luz do princípio da simetria, são de iniciativa do Chefe do Poder Executivo estadual as leis que versem sobre serviços públicos e organização administrativa do Estado. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STF, RE 396970 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 15/09/2009 e publicado em 09/10/2009)

“REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL Nº 2.628/2014. VÍCIO DE INICIATIVA. PROPOSTA DE LEI ORIUNDA DO PODER LEGISLATIVO. ORGANIZAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. PRERROGATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO LOCAL. AUMENTO DE DESPESA. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE.

1. De acordo com a Constituição Estadual, em consonância com os preceitos da Carta da República, é de competência exclusiva do Governador do Estado a iniciativa de Lei referentes à organização e disciplina de questões relacionadas ao serviço público.

2. Em observância ao princípio da simetria/paralelismo, os Municípios devem respeitar as normas constitucionais federais e estaduais que delimitam o procedimento legislativo.

3. É inconstitucional por vício de inciativa a Lei Municipal que trata da organização administrativa municipal e prestação de serviços públicos, uma vez que tais matérias são de iniciativa exclusiva do chefe do poder executivo.

4. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 2.628/2014, confirmando a liminar anteriormente concedida”.

(TJES; ADI 0024163-60.2014.8.08.0000; Tribunal Pleno; Rel. Des. Telemaco Antunes de Abreu Filho; Julgado em 09/04/2015, publicado em 16/04/2015)

Destaque-se, a propósito, que
“o Supremo Tribunal Federal firmou sua orientação no sentido de que o controle de constitucionalidade por via de ação direta, quando exercido pelos Tribunais de Justiça, deve limitar-se a examinar a validade das leis à luz da Constituição do Estado, o que não impede que a respectiva decisão seja embasada em norma constitucional federal que seja de reprodução obrigatória pelos Estados-membros”
(STF - Rcl 6344 ED, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 30/06/2017 e publicado em 07/08/2017).

Destarte, a Lei nº 9.239/2017 do Município de Vitória viola o disposto nos arts. 63, III da Constituição do Estado do Espírito Santo e art. 61, §1º, II, “b” da Constituição Federal, revelando-se, em princípio, inconstitucional sob o aspecto formal, eis que regula matéria de iniciativa reservada ao Chefe do Poder Executivo e foi editada a partir de uma proposta parlamentar.

Noutra parte, a despeito da lei impugnada na presente ação ter sido editada no ano de 2017, circunstância que, em princípio, sugere a ausência de perigo da demora para o deferimento da medida liminar, não há como ignorar o fato de que a manutenção da sua vigência afetará o equilíbrio econômico financeiro do contrato de concessão de serviço público de abastecimento de água e esgotamento sanitário firmado entre o Estado Espírito Santo e a Companhia Espírito Santense de Saneamento – CESAN, uma vez que a concessionária estará obrigada a custear a interligação dos imóveis residenciais e públicos de forma não padrão à rede coletora.

Assim, diante da plausibilidade das alegações deduzidas na inicial, o perigo da demora é caracterizado pelo risco de que antes do julgamento do mérito da presente ação a concessionária e, subsidiariamente, o Estado do Espírito Santo, sofram prejuízos de forma continuada e de reparação incerta, pois terão que suportar o ônus financeiro do cumprimento da norma teoricamente inconstitucional.

Esclareça-se que o art. 37, XXI da Constituição Federal, o art. 32, XXI da Constituição Estadual e o art. 65, II, “d” da Lei nº 8.666/1993, positivando a teoria da imprevisão, asseguram a possibilidade de revisão dos contratos administrativos para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra ou serviço, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, decorrendo que os prejuízos advindos da manutenção da lei impugnada nesta ação também poderão ser suportados pelo Estado do Espírito Santo.

Em caso análogo ao presente, como relator propus e este Plenário perfilhou tal entendimento ao decidir o pedido cautelar deduzido na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 0001752-76.2021.8.08.0000, em acórdão que restou assim ementado:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE APRECIAÇÃO DE MEDIDA LIMINAR LEI MUNICIPAL DE INICIATIVA PARLAMENTAR QUE INTERFERE NA GESTÃO DE CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO COMPETÊNCIA RESERVADA AO CHEFE DO PODER EXECUTIVO - INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL PLAUSIBILIDADE DAS ALEGAÇÕES DEMONSTRADA - PERIGO DA DEMORA CARACTERIZADO.

1. Compete ao Chefe do Poder Executivo a iniciativa de leis que interfiram na gestão dos contratos de concessão de serviços públicos, revelando-se inconstitucionais as leis editadas a partir de propostas parlamentares que instituem benefícios aos usuários de serviço público concedido, tendo em vista que violam o princípio da separação dos poderes e alteram as condições dos contratos, impactando no seu equilíbrio econômico-financeiro.

2. A Lei nº 2.848/2019, do Município de São Gabriel da Palha, que obriga o fornecimento e a instalação gratuita, pela concessionária de serviço de água, de válvulas de retenção de ar para hidrômetros em todos os imóveis comerciais e residenciais do Município, viola o disposto nos arts. 63, III da Constituição do Estado do Espírito Santo e art. 61, §1º, II, b da Constituição Federal, revelando-se, em princípio, inconstitucional sob o aspecto formal, eis que regula matéria de iniciativa reservada ao Chefe do Poder Executivo e foi editada a partir de uma proposta parlamentar.

3. A despeito da lei impugnada na presente ação ter sido editada no ano de 2019, circunstância que, em princípio, sugere a ausência de perigo da demora para o deferimento da medida liminar, não há como ignorar o fato de que a manutenção da sua vigência afetará o equilíbrio econômico financeiro do contrato de concessão de serviço público de abastecimento de água e esgotamento sanitário firmado entre o Município de São Gabriel da Palha e a Companhia Espírito Santense de Saneamento CESAN, uma vez que a concessionária estará obrigada, sob pena de multa, a custear a instalação de válvulas de retenção de ar nos hidrômetros de todos os imóveis residenciais, comerciais e industriais do município.

4. O perigo da demora é caracterizado pelo risco de que antes do julgamento do mérito da presente ação a concessionária e, subsidiariamente, o Município de São Gabriel da Palha, sofram prejuízos de forma continuada e de reparação incerta, pois terão que suportar o ônus financeiro do cumprimento da norma teoricamente inconstitucional.

5. Medida liminar deferida.”

(TJES, Classe: Direta de Inconstitucionalidade, 100210004345, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 16/09/2021, Data da Publicação no Diário: 01/12/2021)

Por tais razões, com a mais respeitosa vênia aos entendimentos já manifestados, defiro a medida liminar pleiteada para determinar a suspensão imediata da eficácia da Lei nº 9.239/2017 do Município de Vitória.

É como voto.

*

V O T O S

DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA:-

Senhor Presidente, acompanho o voto do eminente Relator.

*

PROFERIRAM IDÊNTICO VOTO OS EMINENTES DESEMBARGADORES:-

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO;

DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA;

WILLIAN SILVA;

*

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ:-

Senhor Presidente, acompanho a divergência.

*

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER:-

Senhor Presidente, acompanho o voto do eminente Relator.

*

PROFERIRAM IDÊNTICO VOTO OS EMINENTES DESEMBARGADORES:-

FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY;

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR
;

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA;

JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS;

JULIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA;

RACHEL DURÃO CORREIA LIMA;

HELIMAR PINTO;

ÉDER PONTES DA SILVA;

RAPHAEL AMERICANO CÂMARA;

SERGIO RICARDO DE SOUZA;

DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA;

FÁBIO BRASIL NERY e

HELOISA CARIELLO.

*

lsl*

1

Art. 19.
Compete ao Estado, respeitados os princípios estabelecidos na Constituição Federal: (...)

IV
- exercer, no âmbito da legislação concorrente, a competente legislação suplementar e, quando couber, a plena, para atender às suas peculiaridades;

2

Art. 28.
Compete ao Município:

I -
legislar sobre assunto de interesse local;

II -
suplementar a legislação federal e estadual no que couber;

3

Art. 210.
Incumbe ao Estado e aos Municípios, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviço público, na forma da lei, que estabelecerá:

I -
o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; (...)

II
I
-
política tarifária que permita o melhoramento e a expansão dos serviços;

IV -
a obrigação de manter serviço adequado.

4

Art. 244.
A política e as ações de saneamento básico são de natureza pública, competindo ao Estado e aos Municípios a oferta, a execução, a manutenção e o controle de qualidade dos serviços delas decorrentes. (...)

§ 3º -
A política de saneamento básico, de responsabilidade dos Municípios, respeitadas as diretrizes do Estado e da União, garantirá:

I -
o fornecimento de água potável às cidades, vilas e povoados;

II -
a instituição, a manutenção e o controle de sistemas:

a)
de coleta, tratamento e disposição de esgoto sanitário e domiciliar;

b)
de limpeza pública, de coleta e disposição adequada de lixo domiciliar;

c)
de coleta, disposição e drenagem de águas pluviais. (...)

§ 6º -
A política de saneamento básico do Município deverá ser compatibilizada com a do Estado.

5
TJES; DirInc 0018564-33.2020.8.08.0000; Tribunal Pleno; Relª Desª Eliana Junqueira Munhos Ferreira; Julg. 02/09/2021.
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Pleno

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
5011820-29.2023.8.08.0000
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (95)
REQUERENTE: GOVERNADOR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

REQUERIDO: PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE VITÓRIA, PREFEITO MUNICIPAL DE VITÓRIA

Advogado do(a) REQUERENTE: RODRIGO FRANCISCO DE PAULA - ES10077

VOTO

Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade, com pedido de
liminar
, ajuizada pelo
GOVERNADOR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, visando à declaração da inconstitucionalidade, dos parágrafos 5º e 6º,
do art
igo
6º,
da Lei
nº 9.239, de
28 de dezembro de 2017,
do Município de Vitória/ES,
que atribuiu,
à
concessionária do serviço público “
CESAN”,
a responsabilidade de interligação dos imóveis,
localizados
abaixo do nível da rua, à rede coletora de esgoto, incluindo a implantação do sistema de elevação,
providência
que afirma ser
de
responsabilidade do usuário dos serviços, na forma da Lei Federal nº 11.445/07, e da Lei Estadual nº 9.096/08.

Alega o requerente, em síntese, que a norma impugnada, estaria eivada de inconstitucionalidade, formal e material, por violação aos
artigo
s
19, inciso IV; 28, incisos I e II; 210, incisos I, III e IV,
e
244, §§ 3º e 6º, da Constituição do Estado do Espírito Santo
(Id. 6220820)
.

Eis o teor da norma impugnada:

“
Art. 1
º
. Fica acrescido o Artigo 2°-A à Lei nº 8.805, de 10 de abril de 2015 com a seguinte redação:

“
Art. 2
º. ....
........................................................................

“
Art. 2°-A. Para o disposto nesta Lei, os imóveis serão classificados da seguinte forma, com relação à interligação ou não a rede de esgoto:

I - factíveis: imóveis em que há disponibilidade de rede coletora e seja possível realizar a ligação padrão;

II potencial: imóveis que não dispõem de rede coletora implantada ou que não possam ser interligados da forma padrão;

III - potencial abaixo do nível da rede (potencial ANR): imóveis em que há rede implantada, porém não é possível realizar a ligação padrão, por diferença de nível entre o imóvel e a rede;

IV - ativos: imóveis que se encontram interligados à rede coletora de esgoto.”

“
Art. 2º-B. A Concessionária deverá implantar pontos de inspeção (PI) na calçada dos imóveis factíveis, alinhados às caixas de esgoto ou de passagens ora existentes no imóvel, por meio das quais será feita a interligação do mesmo à rede coletora.”

“
Art. 6
º. ..........................................................................

“
Art. 6°-A. A Concessionária do serviço público de coleta, tratamento e destinação do esgoto doméstico deverá implantar rede de coleta de esgoto em nível adequado para que os imóveis possam ser a essa interligados da forma padrão.

§ 1
º
. Considera-se ligação padrão, para efeitos desta Lei, aquela em que a interligação do imóvel à rede coletora ocorrer por gravidade, ou seja, o fluxo dos efluentes deverá escoar por gravidade da residência até a rede.

§ 2
º
. Na impossibilidade técnica de se implantar a rede em condições de interligação padrão, a Concessionária deverá encaminhar à Secretaria de Meio Ambiente e Serviços Urbanos justificativa, além de apresentar solução técnica para atender aos imóveis que estiverem localizados abaixo do nível da rede.

§ 3º. Entende-se por imóvel localizado abaixo do nível da rede aquele cujo ponto de saída de esgoto estiver abaixo do nível da rede da Concessionária.

§ 4
º
. A interligação padrão dos imóveis factíveis, sejam esses residenciais, comerciais, industriais ou públicos, é de responsabilidade de seus proprietários.

§ 5
º
. A responsabilidade pela interligação dos imóveis residenciais e públicos da forma não padrão à rede coletora é da Concessionária do Serviço Público
.

§ 6º. Na hipótese de ser necessário adotar sistema de elevação por bombeamento para interligação não padrão, caberá à Concessionária projetar, implantar e operacionalizar o sistema.”
(NR)

Art. 2º. Fica revogado o § 1
º
do Artigo 6
º
da Lei nº 8.805, de 10 de abril de 2015.

Art. 3º. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.”

Conforme se vê, os dispositivos da Lei Municipal,
ora
questionados, tratam da responsabilidade da CESAN, pela interligação de imóveis, “
da forma não padrão”
à rede coletora, inclusive por sistema de elevação por bombeamento.

P
ois bem.

Cediço que, p
ara a concessão de liminar,
em
ação direta de inconstitucionalidade,
é
necessário que o autor demonstre, de forma clara, a
plausibilidade
da tese defendida
(fumus boni iuris)
,
e
ainda,
comprove que, a lei guerreada, se mantida no ordenamento jurídico, importa
rá em
perigo de lesão grave,
e de
difícil reparação

(
periculum in mora
)
.

N
o caso
, antevejo
plausibilidade
na alegação de inconstitucionalidade dos dispositivos impugnados,
por
trata
re
m da prestação d
e
serviços públicos,
cuja
gestão
deve ser,
em tese,

compartilhada,
entre
o
Estado
e os municípios,
componentes d
e

R
egião Metropolitana.

Por outro lado,
está
aus
ente
o outro requisito, necessário ao deferimento do p
leito
de suspensão,
cautelar,
da eficácia da legislação, qual seja, o
periculum in mora.

E isso, porque, o
autor

não
trouxe aos autos qualquer elemento apto, a indicar risco de dano irreparável, ou de difícil reparação, caso não
seja
suspensa,
de imediato,
a eficácia da
norma
, limitando-se a alegar, genericamente, que
o ato normativo

“
ensejou potencial desequilíbrio econômico-financeiro nos serviços prestados pela CESAN
”,
sem esclarecer
qual
o
impacto financeir
o.

A
lém disso,
os dispositivos impugnados,
estão
contidos em Lei, editada em
2017
, ou seja,
há
mais de 0
7
(
sete
) anos,
e
que,
somente neste momento, ve
io a ser

questionada,
o que implica concluir, que não está presente o
periculum in mora.

Aliás, e
st
e Tribunal Pleno, em consonância com a jurisprudência sedimentada n
o C. Supremo Tribunal Federal, tem reiteradamente d
ecidido,
em idêntico sentido.

Cito precedentes deste Eg. TJES
:

“
CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI Nº 6.045 DE 24 DE AGOSTO DE 2018. MUNICÍPIO DE VILA VELHA/ES. MEDIDA CAUTELAR,
AJUIZAMENTO TARDIO DA AÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA DO
PERICULUM IN MORA
.
LIMINAR INDEFERIDA. [...]
2. O ajuizamento tardio da ação direta de inconstitucionalidade, isto é, depois de transcorrido considerável lapso temporal, revela a inexistência da alegada situação de urgência, desautorizando a configuração do
periculum in mora
, e, por conseguinte, inviabiliza o deferimento da medida cautelar postulada. Precedentes do STF e deste TJES. 3. No caso, a ação direta de inconstitucionalidade foi ajuizada apenas em 21/7/2020,ao passo que o texto normativo impugnado entrou em vigor em 29/8/2018. Noutros termos, entre a vigência da Lei Municipal 6.045/2018 e a propositura da presente ADI transcorreram praticamente 02 anos, lapso que denota flagrante ausência de risco a ser repara e inviabiliza a medida cautelar pugnada.
4. Liminar indeferida.” (TJES, Tribunal Pleno, Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 0015483-76.2020.8.08.0000,
relª Desª Janete Vargas Simões, julgado em 13/08/2020
, meu grifo).

“
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 4º, 6º E 32, DA LEI N. 4.602, DE 23 DE JANEIRO DE 2017, E EMENDA DA LEI ORGÂNICA n. 30, DE 13 DE FEVEREIRO DE 2017, DO MUNICÍPIO DE SERRA. ALEGAÇÃO DE VÍCIOS DE INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL MEDIDA CAUTELAR.
FUMUS BONI JURIS
.
PERICULUM IN MORA
NÃO CONFIGURADO
. 1. - Para deferimento da suspensão dos efeitos de norma objeto de ação direta de inconstitucionalidade – medida de caráter excepcional, conforme ensina a melhor doutrina, à vista da presunção de validade dos atos estatais, inclusive normativos - mostra-se necessário que o autor demonstre de forma clara a plausibilidade da tese defendida e comprove que a lei impugnada, se mantida no ordenamento jurídico, importa perigo de lesão grave e de difícil reparação (...) 3.
Entrementes, é frágil a alegação de
periculum in mora
porque já se passaram mais de 2 (dois) anos do início da vigência dos atos normativos questionados e por não restar evidenciada situação de risco de prejuízo para os servidores que eventualmente estejam exercendo cargo de direção de entidade sindical
. 4. - Medida liminar indeferida.” (TJES,
Tribunal Pleno, Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 0003448-21.2019.8.08.0000, rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira, julgado em 30/01/2020
, meu grifo).

Pelo exposto,
INDEFIRO A CAUTELAR
pretendida.

NOTIFI
QUE-SE
os requeridos, para que submeta a esta Corte, as informações que julgar úteis e necessárias acerca do mérito, dentro do prazo regimental de 20 (vinte) dias (art. 169, al. “a”, do RITJES).

Ato contínuo, dê-se vista à PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA para a emissão de parecer, nos termos do art. 6º, inc. II, da Lei Estadual 6.054/1999 e art. 112, §1º, da Constituição Estadual.

Após, à conclusão para a análise do mérito.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o relator.
Acompanho o nobre Relator.
Acompanho o Voto do Eminente Relator.
Acompanho o eminente Relator.
Acompanho o respeitável voto de relatoria para indeferir a medida cautelar requerida.
DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA.

Acompanho o voto de relatoria.
DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho a voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de indeferir a cautelar pretendida.

Acompanho o voto do eminente Relator.
Sessão virtual do dia 01.04.2024.

Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior: Acompanhar o Relator.
VOTO DO DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA

Trata-se de pedido de concessão de medida cautelar formulado no bojo de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) movida pelo senhor Governador do estado do Espírito Santo em face dos parágrafos 5º e 6º, do artigo 6º, da Lei nº 9.239/2017 do município de Vitória cujo teor versa sobre a responsabilidade da CESAN de interligar imóveis situados abaixo do nível da rua à rede coletora de esgoto.

O Ministério Público, em sede de parecer (
Id 6810305
), concluiu pelo indeferimento do pleito, embora tenha entendido que o requisito do
fumus boni iuris
restasse preenchido. Nesse sentido, conforme inteligência da ADI 1842/RJ julgada pelo Pretório Excelso, destacou o
Parquet
que a competência acerca de questões atinentes à saneamento básico é, em regra, do município, mas, quando instituída a Região Metropolitana, há um deslocamento da referida atribuição para os demais entes municipais em conjunto com o estado. É justamente este o caso do município de Vitória. Por isso, em juízo perfunctório, a legislação municipal, ao imputar a responsabilidade acima destacada à CESAN, acaba por negligenciar a vontade dos demais entes da Região Metropolitana, caindo, assim, em inconstitucionalidade.

No entanto, em relação ao
periculum in mora
, entendeu o Ministério Público pela sua inexistência, uma vez que a lei se encontra em vigor desde o ano de 2017.

O eminente Relator proferiu judicioso voto nos exatos termos do parecer ministerial, o que conta com minha total adesão.

De fato, os requisitos para a concessão da medida cautelar são cumulativos, de modo que, ausente um deles, resta inviabilizado o pleito.

In casu
, não consigo entender como viável o reconhecimento da existência de
periculum in mora
ao me debruçar sobre uma lei datada de 2017.

Por essas razões, acompanho o eminente Relator para indeferir a concessão de medida cautelar.

É como voto.

A
ÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Nº 5011820-29.2023.8.08.0000

REQUERENTE: GOVERNADOR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

REQUERIDA: CÂMARA MUNICIPAL DE VITÓRIA

RELATOR: DESEMBARGADOR UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

VOTO: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
Cuida-se de ação direta de inconstitucionalidade promovida pelo Governador do Estado do Espírito Santo em face da Lei nº 9.239/2017 do Município de Vitória, que
“
altera a Lei nº 8.805 de 10 de abril de 2015, no âmbito do Município de vitória, e dá outras providências
”
.

Sustenta que (1) os §5º e 6º do art. 6º da Lei nº 8.805/2015 do Município de Vitória, inseridos pelo art. 1º da Lei nº 9.239/2017, são inconstitucionais por atribuírem à concessionária do serviço público a responsabilidade de interligação dos imóveis abaixo do nível da rua à rede coletora de esgoto, incluindo a implantação do sistema de elevação, que é de responsabilidade do usuário dos serviços, na forma da Lei Federal nº 11.445/2007 e da Lei Estadual nº 9.096/2008; (2) o serviço de saneamento básico é de interesse comum de todos os municípios que integram a Região Metropolitana da Grane Vitória e seu sistema será operado pela CESAN, sob a forma de concessão de serviço público; (3) a norma impugnada ensejou potencial desequilíbrio econômico-financeiro nos serviços públicos prestados pela Companhia Espírito Santense de Saneamento - CESAN, estipulando benefícios a usuários sem que houvesse a correspondente e imediata previsão de readequação do valor das tarifas; (4) a lei municipal padece, também, de vício de inconstitucionalidade material decorrente da violação ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido; e (5) há urgência para o deferimento da medida cautelar, pois o cumprimento das determinações contidas na lei impugnada impõe a realização de gastos não previstos no contrato de concessão.

Malgrado tenha verificado o
fumus boni iuris
, o Eminente Relator indeferiu a medida cautelar ao fundamento de que
“inexiste periculum in mora na espécie, já que os dispositivos impugnados, estão contidos em Lei editada em 2017, ou seja, há mais de 05 (cinco) anos, e tão somente neste momento vem sendo questionada”
.

Na sessão em que o Eminente Relator indeferiu o pedido liminar de suspensão da eficácia do aludido diploma legal, pedi vista dos autos e hoje trago meu voto para a continuação do julgamento.

A Lei nº 9.239/2017 do Município de Vitória tem a seguinte redação:

“Art. 1°. Fica acrescido o Artigo 2°-A à Lei nº 8.805, de 10 de abril de 2015 com a seguinte redação:

"Art.2° .................................

"Art. 2°-A. Para o disposto nesta Lei, os imóveis serão classificados da seguinte forma, com relação à interligação ou não a rede de esgoto:

I - factíveis: imóveis em que há disponibilidade de rede coletora e seja possível realizar a ligação padrão;

II potencial: imóveis que não dispõem de rede coletora implantada ou que não possam ser interligados da forma padrão;

III - potencial abaixo do nível da rede (potencial ANR): imóveis em que há rede implantada, porém não é possível realizar a ligação padrão, por diferença de nível entre o imóvel e a rede;

IV - ativos: imóveis que se encontram interligados à rede coletora de esgoto."

"Art. 2 º -B. A Concessionária deverá implantar pontos de inspeção (PI) na calçada dos imóveis factíveis, alinhados às caixas de esgoto

ou de passagens ora existentes no imóvel, por meio das quais será feita a interligação do mesmo à rede coletora."

................................................ "Art.6 ° ................................

"Art. 6°-A. A Concessionária do serviço público de coleta, tratamento e destinação do esgoto doméstico deverá implantar rede de coleta de esgoto em nível adequado para que os imóveis possam ser a essa interligados da forma padrão.

§ 1°. Considera-se ligação padrão, para efeitos desta Lei, aquela em que a interligação do imóvel à rede coletora ocorrer por gravidade, ou seja, o fluxo dos efluentes deverá escoar por gravidade da residência até a rede.

§ 2°. Na impossibilidade técnica de se implantar a rede em condições de interligação padrão, a Concessionária deverá encaminhar à Secretaria de Meio Ambiente e Serviços Urbanos justificativa, além de apresentar solução técnica para atender aos imóveis que estiverem localizados abaixo do nível da rede.

§ 3º. Entende-se por imóvel localizado abaixo do nível da rede aquele cujo ponto de saída de esgoto estiver abaixo do nível da rede da Concessionária.

§ 4°. A interligação padrão dos imóveis factíveis, sejam esses residenciais, comerciais, industriais ou públicos, é de responsabilidade de seus proprietários.

§ 5°. A responsabilidade pela interligação dos imóveis residenciais e públicos da forma não padrão à rede coletora é da Concessionária do Serviço Público.

§ 6º. Na hipótese de ser necessário adotar sistema de elevação por bombeamento para interligação não padrão, caberá à Concessionária projetar, implantar e operacionalizar o sistema. (NR)

Art. 2º. Fica revogado o § 1 ° do Artigo 6° da Lei nº 8.805, de 10 de abril de 2015.

Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.” - destaquei

Prevalece na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal o entendimento de que compete ao Chefe do Poder Executivo a iniciativa de leis que interfiram na gestão dos contratos de concessão de serviços públicos.

Precedente:

“DIREITO CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI Nº 5.127/2015. MUNICÍPIO DE VOLTA REDONDA. OBRIGATORIEDADE DE INSTALAÇÃO DE AR CONDICIONADO NOS VEÍCULOS DE TRANSPORTE COLETIVO MUNICIPAL. PROCESSO LEGISLATIVO. INICIATIVA PRIVATIVA. PODER EXECUTIVO. SERVIÇOS PÚBLICOS.

1. O Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de que compete ao Chefe do Poder Executivo a iniciativa de leis que interfiram na gestão de contratos de concessão de serviços públicos.

[...]”.

(STF - ARE 1075713 AgR, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 29/06/2018 e publicado em 06/08/2018)

Com esse fundamento o Supremo Tribunal Federal tem declarado a inconstitucionalidade de leis de iniciativa parlamentar que instituem determinados benefícios aos usuários de serviço público concedido, tendo em vista que além de usurparem a competência reservada ao Chefe do Poder Executivo, violando o princípio da separação dos poderes, alteram as condições dos contratos e impactam no seu equilíbrio econômico-financeiro.

Desse juízo:

“Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei nº 4.166/05 do Município de Cascavel/PR. Lei de iniciativa parlamentar que concede gratuidade no transporte coletivo urbano às pessoas maiores de 60 anos. Equilíbrio econômico-financeiro dos contratos. Reserva de Administração. Separação de Poderes. Violação. Precedentes. Recurso extraordinário parcialmente provido.

1. O Supremo Tribunal Federal tem declarado a inconstitucionalidade de leis de iniciativa do poder legislativo que preveem determinado benefício tarifário no acesso a serviço público concedido, tendo em vista a interferência indevida na gestão do contrato administrativo de concessão, matéria reservada ao Poder Executivo, estando evidenciada a ofensa ao princípio da separação dos poderes.

2. Não obstante o nobre escopo da referida norma de estender aos idosos entre 60 (sessenta) e 65 (sessenta e cinco) anos, independentemente do horário, a gratuidade nos transportes coletivos urbanos esteja prevista no art. 230, § 2º, da Constituição Federal, o diploma em referência, originado de projeto de iniciativa do poder legislativo, acaba por incidir em matéria sujeita à reserva de administração, por ser atinente aos contratos administrativos celebrados com as concessionárias de serviço de transporte coletivo urbano municipal (art. 30, inciso V, da Constituição Federal).

3. Agravo regimental não provido.”

(STF - ARE 929591 AgR, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 06/10/2017 e publicado em 27/10/2017)

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI Nº 3.449/04 DO DISTRITO FEDERAL. PROIBIÇÃO DE COBRANÇA DE ASSINATURA BÁSICA NOS SERVIÇOS DE ÁGUA, LUZ, GÁS, TV A CABO E TELEFONIA. INCONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA DA UNIÃO PARA LEGISLAR E PRESTAR OS SERVIÇOS PÚBLICOS DE TELECOMUNICAÇÕES E ENERGIA ELÉTRICA (CF, ART. 21, XI E XII, ‘b’, E 22, IV). FIXAÇÃO DA POLÍTICA TARIFÁRIA COMO PRERROGATIVA INERENTE À TITULARIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO (CF, ART. 175, PARÁGRAFO ÚNICO, III). AFASTAMENTO DA COMPETÊNCIA CONCORRENTE DO ESTADO-MEMBRO PARA LEGISLAR SOBRE CONSUMO (CF, ART. 24, V E VII). USUÁRIO DE SERVIÇOS PÚBLICOS CUJO REGIME GUARDA DISTINÇÃO COM A FIGURA DO CONSUMIDOR (CF, ART. 175, PARÁGRAFO ÚNICO, II). PRECEDENTES. SERVIÇOS DE FORNECIMENTO DE ÁGUA E GÁS. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. RESERVA DE ADMINISTRAÇÃO (CF, ART. 2º). PROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

1. O sistema federativo instituído pela Constituição Federal de 1988 torna inequívoco que cabe à União a competência legislativa e administrativa para a disciplina e a prestação dos serviços públicos de telecomunicações e energia elétrica (CF, arts. 21, XI e XII, ‘b’, e 22, IV).

2. A Lei nº 3.449/04 do Distrito Federal, ao proibir a cobrança da tarifa de assinatura básica “pelas concessionárias prestadoras de serviços de água, luz, gás, TV a cabo e telefonia no Distrito Federal” (art. 1º, caput), incorreu em inconstitucionalidade formal, porquanto necessariamente inserida a fixação da ”política tarifária” no âmbito de poderes inerentes à titularidade de determinado serviço público, como prevê o art. 175, parágrafo único, III, da Constituição, elemento indispensável para a preservação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão e, por consequência, da manutenção do próprio sistema de prestação da atividade.

3. Inexiste,
in casu
, suposto respaldo para o diploma impugnado na competência concorrente dos Estados-membros para dispor sobre direito do consumidor (CF, art. 24, V e VII), cuja interpretação não pode conduzir à frustração da teleologia da referida regra expressa contida no art. 175, parágrafo único, III, da CF, descabendo, ademais, a aproximação entre as figuras do consumidor e do usuário de serviços públicos, já que o regime jurídico deste último, além de informado pela lógica da solidariedade social (CF, art. 3º, I), encontra sede específica na cláusula “direitos dos usuários” prevista no art. 175, parágrafo único, II, da Constituição.

4. Ofende a denominada reserva de administração, decorrência do conteúdo nuclear do princípio da Separação de Poderes (CF, art. 2º), a proibição de cobrança de tarifa de assinatura básica no que concerne aos serviços de água e gás, em grande medida submetidos também à incidência de leis federais (CF, art. 22, IV), mormente quando constante de ato normativo emanado do Poder Legislativo fruto de iniciativa parlamentar, porquanto supressora da margem de apreciação do Chefe do Poder Executivo Distrital na condução da Administração Pública, no que se inclui a formulação da política pública remuneratória do serviço público.

5. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente.”

(STF - ADI 3343, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 01/09/2011 e publicado em 22/11/2011)

Tal entendimento vem sendo replicado pelo Tribunal Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, que tem reconhecido a inconstitucionalidade de leis de iniciativa parlamentar que interfiram em contratos de concessão de serviços públicos:

“CONSTITUCIONAL AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE LIMINAR PROIBIÇÃO DE COBRANÇA DE TAXAS OU TARIFAS DECORRENTES DO SERVIÇO DE COLETA DE ESGOTO USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA
FUMUS BONI JURIS
E
PERICULUM IN MORA
LIMINAR DEFERIDA.

I. A norma inserta no 61, §1º, II, b, da CF/88, que trata da iniciativa privativa do Chefe do Executivo para Leis que disponham, dentre outros, sobre organização administrativa e serviços públicos, é de reprodução obrigatória pelos demais entes federativos.

II. Projeto de autoria do Poder Legislativo que trata sobre a proibição de cobrança de taxas referentes à coleta de esgoto municipal incorre em aparente vício de inconstitucionalidade formal, por invadir esfera direcionada exclusivamente ao Chefe do Poder Executivo.

III. Presentes os requisitos legais e o relevante interesse público, defere-se o pedido de liminar para suspender a eficácia da Lei Municipal de Linhares nº 3.701/2017”.

(TJES, Classe: Direta de Inconstitucionalidade, 100180007617, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 21/06/2018, Data da Publicação no Diário: 10/07/2018)

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. EMENDA À LEI ORGÂNICA MUNICIPAL DE SÃO MATEUS. TRANSPORTE PÚBLICO GRATUITO. VÍCIO FORMAL. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE.

1. Conforme previsão contida nos incisos III e VI, parágrafo único do artigo 63 da Constituição Estadual e consoante jurisprudência assente desta Corte, são de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo municipal as leis que disponham sobre a
organização administrativa
do Poder Executivo. Afronta ao princípio da separação de poderes.

2. A Câmara Municipal de São Mateus ao propor emenda para alterar a Lei Orgânica Municipal para tratar a respeito de extensão de gratuidade no serviço público de transporte municipal, a par de possuir autorização no art. 54, inc. I da LOM para tanto, invadiu matérias de iniciativa privativa do Prefeito Municipal referente aos serviços públicos.

3. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente.”

(TJES, Classe: Direta de Inconstitucionalidade, 100170062028, Relatora: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 26/07/2018, Data da Publicação no Diário: 02/08/2018)

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI Nº 5.869/2017, DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA. TRANSPORTE MUNICIPAL. GRATUIDADE DA TARIFA PARA DESEMPREGADOS QUE ESTEJAM USUFRUINDO O BENEFÍCIO DO SEGURO DESEMPREGO. INICIATIVA PARLAMENTAR DO LEGISLATIVO. INTERFERÊNCIA INDEVIDA NA GESTÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO DE CONCESSÃO, DE COMPETÊNCIA DO PODER EXECUTIVO. SEPARAÇÃO DE PODERES. OFENSA CARACTERIZADA. TUTELA DE URGÊNCIA. CABIMENTO. LIMINAR DEFERIDA.

I. Pelo Princípio da Simetria, consagrado em diversos julgados pelo Supremo Tribunal Federal, as regras básicas que regem o processo legislativo no âmbito da União devem ser seguidas pelos Estados e, por fim, pelos Municípios.

II. Numa primeira análise da Lei Municipal nº 5.869/2017, é possível verificar a presença do
fumus boni iuris
exigido para a concessão da liminar, porque o Supremo Tribunal Federal tem declarado a inconstitucionalidade de leis de iniciativa do Poder Legislativo que preveem determinado benefício tarifário no acesso a serviço público concedido, tendo em vista a interferência indevida na gestão do contrato administrativo de concessão, matéria reservada ao Poder Executivo, estando evidenciada a ofensa ao princípio da separação dos poderes.

III. O
periculum in mora
, a seu turno, deita raízes no fato de que, se a tutela de urgência não for concedida de imediato, o Município será obrigado a suportar algumas despesas para dar concretude ao Diploma Legal, quer pela necessidade de contratação de empresa especializada, quer pela exigência de reorganização e treinamento dos servidores como meio de mobilização da infraestrutura necessária para a concessão do benefício [...].”

(TJES, Classe: Direta de Inconstitucionalidade, 100170050080, Relatora: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 01/03/2018, Data da Publicação no Diário: 08/03/2018)

“REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI MUNICIPAL - LEI Nº 3.098/2011, DO MUNICÍPIO DE LINHARES - AUTORIZA O PODER EXECUTIVO MUNICIPAL A CONCEDER TRANSPORTE MUNICIPAL GRATUITO AO IDOSO COM IDADE IGUAL OU SUPERIOR A 60 (SESSENTA) ANOS - PROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

1. - A Lei Municipal de Linhares nº 3.098/2011, de iniciativa de Vereador, aprovada e promulgada pela Câmara Municipal de Linhares, embora tenha natureza meramente autorizativa, instituiu política pública pontual na área de transporte público, criando perspectiva de aumento de despesas públicas que expressamente ficarão a cargo do Município, o que, em princípio, afronta os artigos 61, § 1º, I, “b”, 165, III, da Constituição Federal de 1988.

2. - Ainda que tenha caráter de mera autorização para o que Poder Executivo Municipal forneça transporte gratuito ao idoso com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, sem qualquer comando de natureza cogente, e de não estipular eventual sanção caso tal política pública não seja efetuada, o fato é que impõe ao chefe do Poder Executivo Municipal as consequências de ordem política dela derivadas e, até por questão pedagógica, a prática há de ser veementemente rechaçada para impedir que o precedente dê margens a outras atitudes assemelhadas.

3. - Procedência do pedido contido na inicial da ADI com a declaração de inconstitucionalidade da Lei Municipal de Linhares nº 3.098/20011 com efeito ex tunc.”

(TJES, Classe: Direta de Inconstitucionalidade, 100110035415, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 01/11/2012, Data da Publicação no Diário: 07/11/2012)

É que prescreve o art. 61, § 1º, II, alínea “b”, da Constituição Federal que são de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que disponham sobre
“
organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios”
.

Eis o teor do aludido dispositivo constitucional:

“Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.

§ 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:

[...]

II - disponham sobre:

[...]

b) organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios”.

E em observância ao princípio da simetria, a aludida disposição foi reproduzida no art. 63, III, da Constituição Estadual, nos seguintes termos:

“Art. 63. A iniciativa das leis cabe a qualquer membro ou comissão da Assembleia Legislativa, ao Governador do Estado, ao Tribunal de Justiça, ao Tribunal de Contas, ao Ministério Público e aos cidadãos, satisfeitos os requisitos estabelecidos nesta Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 101, de 15 de julho de 2015)

Parágrafo único - São de iniciativa privativa do Governador do Estado as leis que disponham sobre:

[...]

III - organização administrativa e pessoal da administração do Poder Executivo”.

Averbe-se que embora não conste da redação do dispositivo da Constituição Estadual a expressão serviços públicos, que envolve a questão objeto da presente ação, entende-se como incluída nas matérias inerentes à organização administrativa do ente público, em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e deste Tribunal Pleno.

Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIÇOS PÚBLICOS E ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA. PROCESSO LEGISLATIVO. INICIATIVA. PODER EXECUTIVO.

À luz do princípio da simetria, são de iniciativa do Chefe do Poder Executivo estadual as leis que versem sobre serviços públicos e organização administrativa do Estado. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STF, RE 396970 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 15/09/2009 e publicado em 09/10/2009)

“REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL Nº 2.628/2014. VÍCIO DE INICIATIVA. PROPOSTA DE LEI ORIUNDA DO PODER LEGISLATIVO. ORGANIZAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. PRERROGATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO LOCAL. AUMENTO DE DESPESA. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE.

1. De acordo com a Constituição Estadual, em consonância com os preceitos da Carta da República, é de competência exclusiva do Governador do Estado a iniciativa de Lei referentes à organização e disciplina de questões relacionadas ao serviço público.

2. Em observância ao princípio da simetria/paralelismo, os Municípios devem respeitar as normas constitucionais federais e estaduais que delimitam o procedimento legislativo.

3. É inconstitucional por vício de inciativa a Lei Municipal que trata da organização administrativa municipal e prestação de serviços públicos, uma vez que tais matérias são de iniciativa exclusiva do chefe do poder executivo.

4. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 2.628/2014, confirmando a liminar anteriormente concedida”.

(TJES; ADI 0024163-60.2014.8.08.0000; Tribunal Pleno; Rel. Des. Telemaco Antunes de Abreu Filho; Julgado em 09/04/2015, publicado em 16/04/2015)

Destaque-se, a propósito, que

“o
Supremo Tribunal Federal firmou sua orientação no sentido de que o controle de constitucionalidade por via de ação direta, quando exercido pelos Tribunais de Justiça, deve limitar-se a examinar a validade das leis à luz da Constituição do Estado, o que não impede que a respectiva decisão seja embasada em norma constitucional federal que seja de reprodução obrigatória pelos Estados-membros”
(STF - Rcl 6344 ED, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 30/06/2017 e publicado em 07/08/2017).

Destarte, a Lei nº 9.239/2017 do Município de Vitória viola o disposto nos arts. 63, III da Constituição do Estado do Espírito Santo e art. 61, §1º, II, “b” da Constituição Federal, revelando-se, em princípio, inconstitucional sob o aspecto formal, eis que regula matéria de iniciativa reservada ao Chefe do Poder Executivo e foi editada a partir de uma proposta parlamentar.

Noutra parte, a despeito da lei impugnada na presente ação ter sido editada no ano de 2017, circunstância que, em princípio, sugere a ausência de perigo da demora para o deferimento da medida liminar, não há como ignorar o fato de que a manutenção da sua vigência afetará o equilíbrio econômico financeiro do contrato de concessão de serviço público de abastecimento de água e esgotamento sanitário firmado entre o Estado Espírito Santo e a Companhia Espírito Santense de Saneamento – CESAN, uma vez que a concessionária estará obrigada a custear a interligação dos imóveis residenciais e públicos de forma não padrão à rede coletora.

Assim, diante da plausibilidade das alegações deduzidas na inicial, o perigo da demora é caracterizado pelo risco de que antes do julgamento do mérito da presente ação a concessionária e, subsidiariamente, o Estado do Espírito Santo, sofram prejuízos de forma continuada e de reparação incerta, pois terão que suportar o ônus financeiro do cumprimento da norma teoricamente inconstitucional.

Esclareça-se que o art. 37, XXI da Constituição Federal, o art. 32, XXI da Constituição Estadual e o art. 65, II, “d” da Lei nº 8.666/1993, positivando a teoria da imprevisão, asseguram a possibilidade de revisão dos contratos administrativos para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra ou serviço, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, decorrendo que os prejuízos advindos da manutenção da lei impugnada nesta ação também poderão ser suportados pelo Estado do Espírito Santo.

Em caso análogo ao presente, como relator propus e este Plenário perfilhou tal entendimento ao decidir o pedido cautelar deduzido na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 0001752-76.2021.8.08.0000, em acórdão que restou assim ementado:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE APRECIAÇÃO DE MEDIDA LIMINAR LEI MUNICIPAL DE INICIATIVA PARLAMENTAR QUE INTERFERE NA GESTÃO DE CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO COMPETÊNCIA RESERVADA AO CHEFE DO PODER EXECUTIVO - INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL PLAUSIBILIDADE DAS ALEGAÇÕES DEMONSTRADA - PERIGO DA DEMORA CARACTERIZADO.

1. Compete ao Chefe do Poder Executivo a iniciativa de leis que interfiram na gestão dos contratos de concessão de serviços públicos, revelando-se inconstitucionais as leis editadas a partir de propostas parlamentares que instituem benefícios aos usuários de serviço público concedido, tendo em vista que violam o princípio da separação dos poderes e alteram as condições dos contratos, impactando no seu equilíbrio econômico-financeiro.

2. A Lei nº 2.848/2019, do Município de São Gabriel da Palha, que obriga o fornecimento e a instalação gratuita, pela concessionária de serviço de água, de válvulas de retenção de ar para hidrômetros em todos os imóveis comerciais e residenciais do Município, viola o disposto nos arts. 63, III da Constituição do Estado do Espírito Santo e art. 61, §1º, II, b da Constituição Federal, revelando-se, em princípio, inconstitucional sob o aspecto formal, eis que regula matéria de iniciativa reservada ao Chefe do Poder Executivo e foi editada a partir de uma proposta parlamentar.

3. A despeito da lei impugnada na presente ação ter sido editada no ano de 2019, circunstância que, em princípio, sugere a ausência de perigo da demora para o deferimento da medida liminar, não há como ignorar o fato de que a manutenção da sua vigência afetará o equilíbrio econômico financeiro do contrato de concessão de serviço público de abastecimento de água e esgotamento sanitário firmado entre o Município de São Gabriel da Palha e a Companhia Espírito Santense de Saneamento CESAN, uma vez que a concessionária estará obrigada, sob pena de multa, a custear a instalação de válvulas de retenção de ar nos hidrômetros de todos os imóveis residenciais, comerciais e industriais do município.

4. O perigo da demora é caracterizado pelo risco de que antes do julgamento do mérito da presente ação a concessionária e, subsidiariamente, o Município de São Gabriel da Palha, sofram prejuízos de forma continuada e de reparação incerta, pois terão que suportar o ônus financeiro do cumprimento da norma teoricamente inconstitucional.

5. Medida liminar deferida.”

(TJES, Classe: Direta de Inconstitucionalidade, 100210004345, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 16/09/2021, Data da Publicação no Diário: 01/12/2021)

Por tais razões, com a mais respeitosa vênia aos entendimentos já manifestados, defiro a medida liminar pleiteada para determinar a suspensão imediata da eficácia da Lei nº 9.239/2017 do Município de Vitória.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Sessão 01.04.2024.

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.
VOTO - DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Acompanho o Eminente Relator para indeferir a cautelar pretendida, tendo em vista a ausência de
periculum in mora
.

É como voto.