Tribunal: TJES
Processo: 0002301-67.2014.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Não Discriminação
Data de julgamento: 2024-07-24

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃ
O
N
A APELAÇÃO CÍVEL
Nº
00
02301-67.2014.8.08.0021

EMBTE:
E
STADO DO ESPÍRITO SANTO

EMBDO:
WANDERSON ALMEIDA MORAES

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL.
CONCURSO PÚBLICO
.
SOROPOSITIVO. INAPTO. CONTRADIÇÃO. ARTIGO 40 CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ARTIGO 12 LEI ESTADUAL 420/2007. VÍCIOS SANADOS SEM EFEITO INFRINGENTE
.
ACLARATÓRIOS
PROVIDOS seM EFEITO INFRINGENTE.

1.
A Constituição da República não possui disposição restritiva
para o
acesso a cargos público
s
por pessoas portadoras de doenças autoimunes, desautorizando a previsão editalícia quanto a exigências restritivas
para ingresso nas carreiras.

2.
A constatação de
incapacidade definitiva para o serviço policial militar
não reflete na reforma do servidor, de forma automática, medida que deve observância ao procedimento contido na legislação de regência.

3
.
A
Lei
e
stadual nº 402/2007 dispõe acerca da vedação
d
a prática de
atos discriminatórios
aos portadores do vírus HIV ou às pessoas com AIDS,
bem como delimita, especificamente, os que são assim classificados, a exemplo, a solicitação de exames, o impedimento de ingresso ou a permanência no serviço público estadual.

4.

Os direitos inerentes do candidato aprovado em concurso público não devem ser obstados por constatação de que é soropositivo, tanto por ser assintomático quanto por
omissão legislativa

específica
quanto à exigência contida no edital que rege o concurso.

5
.
Recurso conhecido e provido. Sem efeito infringente.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, por unanimidade, dar provimento aos embargos de declaração, nos termos do voto do Relator.

Vitória/ES,

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002301-67.2014.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: WANDERSON ALMEIDA MORAES

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃ
O
N
A APELAÇÃO CÍVEL
Nº
00
02301-67.2014.8.08.0021

EMBTE:
E
STADO DO ESPÍRITO SANTO

EMBDO:
WANDERSON ALMEIDA MORAES

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL.
CONCURSO PÚBLICO
.
SOROPOSITIVO. INAPTO. CONTRADIÇÃO. ARTIGO 40 CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ARTIGO 12 LEI ESTADUAL 420/2007. VÍCIOS SANADOS SEM EFEITO INFRINGENTE
.
ACLARATÓRIOS
PROVIDOS seM EFEITO INFRINGENTE.

1.
A Constituição da República não possui disposição restritiva
para o
acesso a cargos público
s
por pessoas portadoras de doenças autoimunes, desautorizando a previsão editalícia quanto a exigências restritivas
para ingresso nas carreiras.

2.
A constatação de
incapacidade definitiva para o serviço policial militar
não reflete na reforma do servidor, de forma automática, medida que deve observância ao procedimento contido na legislação de regência.

3
.
A
Lei
e
stadual nº 402/2007 dispõe acerca da vedação
d
a prática de
atos discriminatórios
aos portadores do vírus HIV ou às pessoas com AIDS,
bem como delimita, especificamente, os que são assim classificados, a exemplo, a solicitação de exames, o impedimento de ingresso ou a permanência no serviço público estadual.

4.

Os direitos inerentes do candidato aprovado em concurso público não devem ser obstados por constatação de que é soropositivo, tanto por ser assintomático quanto por
omissão legislativa

específica
quanto à exigência contida no edital que rege o concurso.

5
.
Recurso conhecido e provido. Sem efeito infringente.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, por unanimidade, dar provimento aos embargos de declaração, nos termos do voto do Relator.

Vitória/ES,

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃ
O
N
A APELAÇÃO CÍVEL
Nº
00
02301-67.2014.8.08.0021

EMBTE:
E
STADO DO ESPÍRITO SANTO

EMBDO:
WANDERSON ALMEIDA MORAES

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

O presente exame se deve à anulação, pelo Superior Tribunal de Justiça, do acórdão
finalizado por esta c. Câmara,
que concluiu pela inexistência de vícios apontados nos embargos de declaração opostos pelo Estado do Espírito Santo.

Em vista da determinação, passa-se a novo julgamento
do recurso
.

Em breve resumo de todo o processado, Wanderson Almeida Moraes foi aprovado no concurso CFSD/2014, inaugurado pelo Edital nº 001/2013, até a etapa em que se submeteu a exame de saúde e foi considerado inapto por ser portador do vírus HIV.

A sentença fora-lhe desfavorável,
por vislumbrar legalidade na decisão administrativa que o eliminou do certame.

E
m sede de apelo,
houve acolhimento das razões do candidato/
recorrente
, cujos fundamentos
adotados

no Voto de relatoria
peço
venia
aos pares para trazer, com a finalidade de rememorar
o
julgamento
que ensejou os aclaratórios
.

[...]
O Edital
Nº 001/2013 CFSd/2014
trouxe previsão de condição de inaptidão para
o cargo de policial militar, estar acometido de doenças sexualmente transmissíveis (DST, vírus HIV ou HTLV).

Com isso, houve a eliminação do apelante, por ter havido detecção de soropositividade para HIV, considerando-o, a Junta Médica, inapto para o cargo.

Sem demora, f
az-se necessário destacar que a Constituição da República, em seu artigo 3º
1
, tem como objetivo fundamental promover, dentre outros alicerces, o de afastar o tratamento discriminatório, sob qualquer forma.

Junto a isso,
no artigo 5º
2
, destaque-se, sobrepõe o direito à inviolabilidade da intimidade e a observância, no cumprimento dos deveres pelo cidadão, do princípio da legalidade.

Nessa acepção,
apesar da previsão legal sobre a condição contida no ato inaugural do referido certame, como fator de eliminação e sobre a obrigatoriedade em realizar exame de tal natureza, considero-o, no mínimo, desarrazoado, senão ilegal. Explico.

É que o Estado do Espírito Santo
editou a Lei nº 7.556/2003, que proíbe a
discriminação aos portadores do vírus HIV ou às pessoas com AIDS,
a qual peço venia para trazer, em seu inteiro teor
e destaco, desde logo, o que dispõe o artigo 2º
:

LEI Nº 7.556

O GOVERNADOR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Proíbe a discriminação aos portadores do vírus HIV ou às pessoas com AIDS e dá outras providências.

Faço saber que a Assembléia Legislativa decretou e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1°
É vedada qualquer forma de discriminação aos portadores do vírus HIV ou a pessoas com AIDS, na administração pública direta, indireta e fundacional.

Art. 2° Para efeito desta Lei, considera-se discriminação aos portadores do vírus HIV ou às pessoas com AIDS:

I - solicitar exames para a detecção do vírus HIV ou da AIDS para inscrição em concurso ou seleção para ingresso no serviço público estadual;

II - segregar os portadores do vírus HIV ou às pessoas com AIDS no ambiente de trabalho;

III - divulgar, por quaisquer meios, informações ou boatos que degradem a imagem social do portador do vírus HIV ou de pessoas com AIDS, sua família, grupo étnico ou social a que pertença;

IV - impedir o ingresso ou a permanência no serviço público de suspeito ou confirmado portador do vírus HIV ou pessoa com AIDS, em razão desta condição;

V - impedir a permanência do portador do vírus HIV no local de trabalho, por este motivo;

VI - recusar ou retardar o atendimento, a realização de exames ou qualquer procedimento médico ao portador do vírus HIV ou pessoa com AIDS, em razão desta condição;

VII – obrigar de forma explícita ou implícita os portadores do vírus HIV ou pessoas com AIDS a informar sobre a sua condição a funcionários hierarquicamente superiores.

Art. 3°
Todos os prontuários e os exames dos pacientes são de uso exclusivo do serviço de saúde, cabendo ao responsável técnico pelo setor garantir sua guarda e sigilo.

Parágrafo único
. O médico ou qualquer integrante da equipe de saúde que quebrar o sigilo profissional, tornando público, direta ou indiretamente, por qualquer meio, mesmo que por intermédio de códigos, o eventual diagnóstico ou suspeita de AIDS ou do vírus HIV ficarão sujeitos às penalidades previstas nos Códigos de Ética e Resoluções dos respectivos conselhos profissionais, além do previsto nesta Lei.

Art. 4°
A solicitação de qualquer exame relacionado à detecção do vírus HIV ou da AIDS deverá ser precedida de esclarecimento sobre seu tipo e finalidade, sendo obrigatório o consentimento expresso do servidor.

Art. 5°
O médico do trabalho, da empresa médica contratada ou membro da equipe de saúde, com base em critérios clínicos e epidemiológicos, deverão promover ações destinadas ao servidor diagnosticado como portador do vírus HIV ou com AIDS, visando:

I – adequar suas funções a eventuais condições especiais de saúde;

II – se essa medida não for possível, mudar sua atividade, função ou setor, evitando a segregação, proibida no artigo 2
º
, inciso II desta Lei.

Art. 6º
Fica vedado ao Poder Público contratar ou firmar convênio com empresas, entidades ou instituições privadas que tenham, comprovadamente, discriminado seus funcionários, nos termos desta Lei.

Art.7º
Não será declarada de utilidade pública a entidade que foi objeto de denúncia comprovada de prática discriminatória às pessoas portadoras do vírus HIV ou com AIDS, no âmbito de sua atuação.

Parágrafo único
. As entidades já declaradas de utilidade pública que vierem a ser objeto de denúncia comprovada por autoridade pública, de prática discriminatória, nos termos do "caput" deste artigo, perderão essa condição.

Art. 8
º
É proibido ao Poder Público impedir o ingresso, a matrícula ou a inscrição de portador do vírus HIV ou pessoa com AIDS em creches, escolas, centros esportivos ou culturais, programas, cursos e demais equipamentos de uso coletivo mantidos direta ou indiretamente pelo Estado.

Art. 9º
Os servidores que infringirem esta Lei ficarão sujeitos a penalidades e processo administrativo, previstos na legislação vigente, sem prejuízo das demais sanções civis e criminais cabíveis.

Art. 10.
Consideram-se infratores desta Lei as pessoas físicas ou jurídicas que, direta ou indiretamente, tenham concorrido para o cometimento da infração.

Art. 11.
Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação

Ordeno, portanto, a todas as autoridades que a cumpram e a façam cumprir com nela se contém.

O Secretário de Estado da Justiça faça publicá-la, imprimir e correr.

Ora, a previsão editalícia trespassou a legislação em vigor, infra e Constitucional, e feriu os direitos do candidato aprovado em todas as etapas anteriores à derradeira, essa, concernente à avaliação médica, o que não se pode admitir, data venia aos que possuem entendimento divergente.

Há que se atentar para os direitos do candidato que se propõe a prestar o concurso público, na intenção em exercer seu direito social ao trabalho e é efetivamente aprovado nas etapas antecedentes, estagnado em sua conquista por fator discriminatório que, inclusive, pela publicação de resultados, provavelmente o expôs a situação constrangedora perante a sociedade que o cerca.

Sobre o assunto ainda devemos observar, como argumento, o que dispõe a Portaria Interministerial nº 869/1992, aplicada na admissão ao serviço público federal, e que contém a proibição da exigência de teste de detecção de vírus de imunodeficiência adquirida como condição admissional em cargos públicos. Colaciono-a em sua íntegra:

PORTARIA INTERMINISTERIAL Nº 869, DE 11 DE AGOSTO DE 1992

Os Ministros de Estado da Saúde e do Trabalho e da Administração, no uso das atribuições que Ihes confere o art. 87, parágrafo único, inciso IV, da Constituição Federal, e,

Considerando
que os artigos 13 e 14 da Lei n° 8.1 12/90 exigem tão somente a apresentação de um atestado de aptidão física e mental, para posse em cargo público;

Considerando
que a sorologia positiva para o vírus da imunodeficiência adquirida (HIV) em si não acarreta prejuízo da capacidade laborativa de seu portador; Considerando que os convívios social e profissional com portadores do vírus não configuram situações de risco;

Considerando
que as medidas para o controle da infecção são a correta informação e os procedimentos preventivos pertinentes;

Considerando
que a solidariedade e o combate à discriminação são a fórmula de que a sociedade dispõe para minimizar o sofrimento dos portadores do HIV e das pessoas com AIDS;

Considerando que o manejo dos casos de AIDS deve ser conduzido segundo os preceitos da ética e do sigilo;

Considerando
que as pesquisas relativas ao HIV vêm apresentando surpreendentes resultados, em curto espaço de tempo, no sentido de melhorar a qualidade de vida dos indivíduos infectados e doentes, resolvem:
Proibir, no âmbito do Serviço Público Federal, a exigência de teste para detecção do vírus de imunodeficiência adquirida, tanto nos exames pré-admissionais quanto nos exames periódicos de saúde.
(sem grifo no original)

Não fossem tais elementos que possuem previsão legal, sob outra perspectiva, já é de conhecimento global que as pessoas que possuem a soropositividade do vírus HIV e que adotam a terapia chamada “antirretroviral”, que tem o objetivo de eliminar o retrovírus do organismo, tem a possibilidade de ter uma qualidade de vida sob aspecto da saúde, tendo em vista a possibilidade de restauração do sistema imunológico e supressão de ocorrência da replicação viral
3
.

Isso significa a possibilidade de não desenvolver para a Aids ou, na hipótese menos favorável, demorar anos para evoluir para tal condição.

Nessa toada, não se pode segregar alguém, sequer, no que toca o caso em apreço, o portador de vírus de imunodeficiência adquirida, de qualquer ambiente, notadamente o de trabalho, em observância, acrescente-se, à diversidade social, em todos os aspectos, então preconizada e disseminada atualmente em todos os âmbitos de convivência interpessoal.

Nesse sentido os julgados que seguem:

INDENIZAÇÃO DANOS MORAIS
Candidata aprovada em concurso público, impedida de tomar posse em virtude de ser portadora do vírus HIV
Art. 37, § 6º da CF Nexo de causalidade da conduta e do dano comprovados
Ato discriminatório capaz de ensejar dano moral
Valor que não se altera Aplicabilidade da Lei 11.960/09 Sentença reformada só nessa parte Recurso parcialmente provido.

(TJSP; Apelação Cível 0001801-81.2011.8.26.0319; Relator (a): Peiretti de Godoy; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Foro de Lençóis Paulista - 1ª. Vara Judicial; Data do Julgamento: 03/10/2012; Data de Registro: 11/10/2012).

AÇÃO ORDINÁRIA - CONCURSO PÚBLICO - CLASSIFICAÇÃO - EXAME MÉDICO - INADMISSÃO - OBEDIÊNCIA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA RAZOABILIDADE.
O portador de HIV que é classificado em concurso público, não pode ser inadmitido em exame de saúde, pelo simples fato de padecer da moléstia, em havendo, ademais, provas contundentes de que a doença está sob controle e, por isso, encontra-se apto física e mentalmente para o trabalho, sob pena de se ferir os princípios da legalidade e da razoabilidade.
(TJMG - Ap Cível/Reex Necessário 1.0024.06.990488-6/002, Relator(a): Des.(a) Teresa Cristina da Cunha Peixoto , 8ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 22/03/2007, publicação da súmula em 02/08/2007).

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - CONCURSO PÚBLICO DE FORMAÇÃO PARA SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR - TUTELA ANTECIPADA - PRESENÇA DA VEROSSIMILHANÇA DO DIREITO ALEGADO -
EXIGÊNCIA DE REALIZAÇÃO DE EXAME DE HIV - ATO DISCRIMINATÓRIO - PERIGO DE DANO DE DIFÍCIL REPARAÇÃO - PREJUÍZO ÀS PESSOAS PORTADORAS DO VÍRUS
- MANUTENÇÃO DA DECISÃO SINGULAR - RECURSO IMPROVIDO.

(TJ-MS - AGV: 1257 MS 2008.001257-3, Relator: Des. Paulo Alfeu Puccinelli, Data de Julgamento: 14/07/2008, 3ª Turma Cível, Data de Publicação: 25/07/2008).

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO - CONCURSO PÚBLICO - AGENTE PENITENCIÁRIO - EXAME MÉDICO - CANDIDATO PORTADOR DO VÍRUS HIV - ELIMINAÇÃO - ATO ILEGAL - SEGURANÇA CONCEDIDA - SENTENÇA CONFIRMADA - DESPROVIMENTO À UNANIMIDADE.

I - A Lei Distrital nº 1.898/98 veda a exigência do exame para detecção do vírus HIV aos candidatos a emprego (art. 7º). Tal procedimento discriminatório, ademais, encontra óbice na Portaria Interministerial no 869/92, que proíbe a exigência do teste de HIV nos exames pré-admissionais e nos periódicos de saúde.

II - O ingresso na carreira policial civil do Distrito Federal é regulado pela Lei Federal nº 9.264, de 7 de fevereiro de 1996, cujo art. 5º estabelece: "Art. 5º o ingresso nos cargos das Carreiras de que trata esta Lei far-se-á mediante concurso público, exigido o 3º grau de escolaridade, sempre na segunda classe, observados os requisitos previstos na legislação pertinente".

III - Na hipótese em que se verifica que o ato administrativo consubstanciado na desclassificação de candidato portador do vírus HIV do concurso público se apartou da legalidade, a medida que se impõe-se é a concessão da segurança.

IV - Recurso conhecido e desprovido à unanimidade. Sentença mantida, também em razão do reexame necessário.

(Acórdão n.162017, 20010110246868APC, Relator: WELLINGTON MEDEIROS, Revisor: JERONYMO DE SOUZA, 3ª Turma Cível, Data de Julgamento: 02/09/2002, Publicado no DJU SEÇÃO 3: 30/10/2002. Pág.: 53).

Vejo por necessário colocar que a transmissão do vírus HIV se dá por relação sexual, gestação, parto, amamentação, compartilhamento de instrumentos hospitalares, piercing e de manicure não esterilizados ou ainda pela transfusão de sangue.

Portanto, o treinamento a que se submete o aprovado no concurso para soldado combatente ou o exercício das atividades inerentes ao cargo não pressupõem exposição absoluta às complicações inerentes à soropositividade ao seu portador, tampouco aos que com ele convivem, motivo pelo qual considero sugestivamente discriminadoras as indagações elaboradas pelo apelado em relação às situações hipotéticas descritas como incompatibilizantes entre a função de soldado combatente e portador do vírus HIV, inclusive para realização do curso de formação.

Traz-me perplexidade, inclusive, tais indagações, pois oriundas de quem tem o dever
de proteção e implementação dos direitos fundamentais e dos fundamentos da República Federativa do Brasil, em contrapartida às práticas discriminatórias e absortas de tratamento isonômico.

Em conclusão, as pessoas que apresentam soropositividade, sobremaneira as assintomáticas, como é o caso do apelante
4
, devem ter tratamento isonômico às não portadoras do vírus HIV, sob pena de incorrermos em atitude discriminatória, preconceituosa e atentatória à dignidade e aos direitos que são inerentes à pessoa humana.

Em conclusão, por ter havido aprovação do apelante nas etapas antecedentes ao exame médico, por ser discriminatória e desprovida de previsão legal a condição editalícia para eliminação do candidato na última etapa, bem como por ir de encontro a diretos Constitucionais difundidos na Carta Magna, modifico o entendimento primevo e considero nulo o ato da Junta Militar de Saúde da PMES que considerou Wanderson Almeida Moraes inapto para frequentar curso preparatório para posse no cargo de soldado combatente da PMES (QCMP-C).
[...]

Em sede de embargos,
portanto,
o ente estadual argumenta, em suma, que o embargado, caso empossado no cargo de soldado combatente, não exercerá as atividades por ser portador de doença incapacitante, o que reflete na sua aposentadoria por invalidez com proventos integrais, sem nunca ter contribuído para o regime de previdência.

Além disso,
aduz
que o STF possui entendimento de que a atividade castrense permite regras mais rigorosas para admissão de militares, inclusive proibir o acesso ao cargo público de portadores de HIV, eis que reflete na aposentadoria por invalidez.

A contradição foi apresentada
com o seguinte destaque:
(fl.303):

Da contradição: 0 TJES firmou entendimento de que é inconstitucional a eliminação de candidato com HIV. No entanto nos termos do artigo 4
0
, §1º, I, da CF e o artigo 12, IV, da Lei Estadual n 420/2007 o portador de vírus HIV deve se aposentar por invalidez. Ou seja, o TJES determinou que o candidato será nomeado em um dia e aposentado por invalidez no dia seguinte?
(sic)

Muito bem.

A questão posta deve ser examinada sob ótica dos seguintes dispositivos legais então vigentes
5
:

Constituição da República

Art. 40.
Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

§ 1º
Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17:

I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se
decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou
doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei;

Lei Estadual n 420/2007

CAPÍTULO III

DA INCAPACIDADE DEFINITIVA PARA O SERVIÇO ATIVO DOS MILITARES REMUNERADOS PELA MODALIDADE DE SUBSÍDIO

[...]
Art. 12.
A incapacidade definitiva pode sobrevir em conseqüência de
:

[...]
IV -
tuberculose ativa, alienação mental, neoplasia maligna, cegueira, lepra,
síndrome da imunodeficiência adquirida
, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, mal de Parkinson, pênfigo, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave e outras moléstias que a lei indicar com base nas conclusões da medicina especializada;

Ora, apesar de entender o ente federado que a nomeação do demandante aprovado refletirá inexoravelmente em sua aposentadoria, no dia seguinte ao ato, é possível a verificação de que a Lei estadual 402/2007, também prevê o procedimento a que será submetido o militar, caso alegue estar acometido de incapacidade para o serviço:

Art. 11.
O militar remunerado pela modalidade de subsídio, declarado por Junta Militar de Saúde, incapaz definitivamente para o serviço policial militar ou bombeiro militar, será reformado “ex-officio”.

Parágrafo único.
Aplica-se o disposto neste Capítulo ao militar que for reformado por ultrapassar 2 (dois) anos agregado por incapacidade temporária para o serviço, nos termos do
inciso III do artigo 95 da lei nº3.196/78.
6

Deste modo, considerando as mencionadas disposições, não se verifica a possibilidade de que o servidor seja automaticamente reformado, apenas por detecção de que é portador de vírus da imunodeficiência humana, a rigor, devendo ser observado todo o procedimento inerente à averiguação da alegada incapacidade.

Para além disso, não há modo de se admitir que o candidato nomeado e empossado, supostamente, em momento imediatamente posterior a sua entrada em exercício, formulará o pedido de aposentadoria por invalidez, em vista de ser pessoa soropositiva.

A hipótese legal não se efetiva de forma automática, tampouco dispensa a regular verificação contida na legislação referente.

É certo que a Constituição da República, por sua vez, traz a garantia da aposentadoria por invalidez com proventos integrais aos servidores públicos efetivos, considerados incapazes definitivamente para exercer as atividades inerentes ao cargo.

Contudo,
não há
norma constitucional, estadual, tampouco referência legislativa específica quanto ao impedimento alegado pelo embargante, atinente ao serviço militar no Estado do Espírito Santo, que ressalve ou restrinja a participação de pessoas imunodeficientes em certames públicos.

Tal conclusão revela, sem embargo de que possam ser exigidas determinadas condições no exercício da atividade castrense, a necessidade da existência de norma jurídica específica e anterior à publicação do ato inaugural referente.

Deste modo, não pode o edital sobrepor-se à legislação vigente, da qual deve retirar seu fundamento de validade.

Com isso, acentue-se, limitações ou exigências ali contidas devem ter correspondência aos princípios da legalidade e da isonomia, norteadores dos critérios para a realização dos exames, o que não se verifica em relação ao motivador utilizado para desclassificação do candidato/demandante.

De outra vista, como já anteriormente ressaltado, a
Lei
Estadual
nº 7.556/2003,
que
proíbe a
discriminação aos portadores do vírus HIV ou às pessoas com AIDS,
considera ato discriminatório, dentre outras situações:
solicitar exames para a detecção do vírus HIV ou da AIDS para inscrição em concurso ou seleção para ingresso no serviço público estadual;
segregar os portadores do vírus HIV ou às pessoas com AIDS no ambiente de trabalho
e impedir o ingresso ou a permanência no serviço público de suspeito ou confirmado portador do vírus HIV ou pessoa com AIDS, em razão desta condição,
o que revela a ilegalidade do ato eliminatório contestado.

Destaco conclusões similares de Tribunais pátrios sobre o assunto abordado,
mutatis mutandis
:

REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA –
CONCURSO PÚBLICO PARA OFICIAIS DA POLÍCIA MILITAR E CORPO DE BOMBEIRO MILITAR
– EDITAL – PREVISÃO DE INSPEÇÃO MÉDICA APÓS APROVAÇÃO NAS FASES DO CERTAME –
EXIGÊNCIA DE EXAME DE SOROLOGIA PARA HIV – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E ISONOMIA – ATO DISCRIMINATÓRIO – NÃO DEMONSTRAÇÃO DE QUE O PORTADOR DO VIRUS, SEM MANIFESTAÇÃO DA DOENÇA, SEJA INCAPACITADO PARA O LABOR – AUSÊNCIA DE RISCO DE TRANSMISSÃO DA DOENÇA NO ÂMBITO PROFISISONAL – PORTARIA INTERMINISTERIAL (MINISTÉRIO DA SAÚDE E MINISTÉRIO DO TRABALHO) Nº 869/1992.
- SENTENÇA MODIFICADA - DECISÃO UNÂNIME.

1.
Sabe-se que edital é a lei imposta aos que participam do certame. No entanto, o mesmo não pode estabelecer exigências que não encontrem amparo legal e que incidam em atos discriminatórios, desprovidas de razoabilidade em relação à atividade a ser desenvolvida pelo candidato aprovado, haja vista que o fato de testar positivo para a sorologia do HIV não incapacita a pessoa para o labor, nem mesmo acarreta o risco de contaminação aos que com ela irão conviver profissionalmente.
(Apelação / Remessa Necessária Nº 202000812171 Nº único: 0004223-28.2020.8.25.0000 - 2ª CÂMARA CÍVEL, Tribunal de Justiça de Sergipe - Relator (a): José dos Anjos - Julgado em 04/12/2020)
(TJ-SE - APL: 00042232820208250000, Relator: José dos Anjos, Data de Julgamento: 04/12/2020, 2ª CÂMARA CÍVEL)

E M E N T A – MANDADO DE SEGURANÇA –
CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS PARA INGRESSO NO CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS DO CORPO DE BOMBEIROS MILITAR
DE MATO GROSSO DO SUL (EDITAL n. 1/2018 - SAD/SEJUSP/CBMMS/CFSD)- CANDIDATA REPROVADA NA INSPEÇÃO DE SAÚDE -
DESCLASSIFICAÇÃO POR DISFUNÇÃO PASSÍVEL DE TRATAMENTO CORRETIVO – MIOPIA E ASTIGMATISMO – LAUDO MÉDICO ATESTANDO A APTIDÃO DA IMPETRANTE AO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO COM USO DE CORREÇÃO – APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE
– SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA.

A desclassificação de candidato em concurso público por disfunção visual, passível de tratamento corretivo, é ilegal.
Inexistindo previsão legal na legislação estadual (Lei nº 3.808/2009) acerca de quais as definições mínimas do grau de diminuição da acuidade visual não permitida, a exigência descrita no edital não se mostra razoável.
Há de ser ressaltado que as patologias que acometem a impetrante consistem problemas visuais de natureza comum, podendo ser corrigidos com o uso de óculos, lentes ou cirurgia, o que não afeta o exercício das atividades ao cargo pretendido.
(TJ-MS - Mandado de Segurança Cível: 1413527-97.2018.8.12.0000 Não informada, Relator: Des. Fernando Mauro Moreira Marinho, Data de Julgamento: 25/02/2019, 4ª Seção Cível, Data de Publicação: 27/02/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGOS NO CORPO DE BOMBEIROS MILITAR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.

EXIGÊNCIA EDITALÍCIA DE APRESENTAÇÃO, PELOS CANDIDATOS APROVADOS NAS FASES ANTERIORES DO CONCURSO, DE EXAME DE SOROLOGIA PARA HIV, COM ELIMINAÇÃO DOS QUE APRESENTASSEM RESULTADO POSITIVO.
PLEITO AUTORAL DE CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA PARA SUPRIMIR A EXIGÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DO EXAME DE SOROLOGIA PARA HIV, COM CONFIRMAÇÃO DA TUTELA AO FINAL DO PROCESSO. DECISÃO AGRAVADA QUE DEFERIU A TUTELA REQUERIDA. RECURSO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.
ALEGAÇÃO RECURSAL DE QUE AS PECULIARIDADES DA CARREIRA MILITAR IMPEDEM O AFASTAMENTO DA EXIGÊNCIA DE SOROLOGIA PARA HIV, BEM COMO QUE A PRESENÇA DE AIDS É CAUSA DE REFORMA EX OFFICIO DO SERVIDOR, POR INCAPACIDADE DEFINITIVA
, PELO QUE A EXIGÊNCIA EDITALÍCIA SE MOSTRA ADEQUADA. DECISÃO AGRAVADA QUE SE MANTÉM. LEGISLAÇÃO QUE REGE OS MILITARES QUE ESPECIFICA, UNICAMENTE, A REFORMA DOS PORTADORES DE AIDS, MAS NÃO DOS PORTADORES DO VIRUS HIV. TEMA 1088 DO STJ QUE DEBATEU UNICAMENTE O DIREITO DO MILITAR PORTADOR DO HIV, ASSINTOMÁTICO, SE APOSENTAR, MAS NÃO A OBRIGATORIEDADE DO PODER PÚBLICO DE PROMOVER SUA REFORMA EX OFICIO. DECISÃO AGRAVADA QUE RESTOU ADEQUADAMENTE FUNDAMENTADA, E LANÇADA EM COMPASSO COM A PREVISÃO DAS LEIS ESTADUAIS Nº 2897/1998 E Nº 3559/2001. DECISÃO AGRAVADA QUE NÃO SE MOSTRA TERATOLÓGICA OU CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DO VERBETE Nº 59 DA SÚMULA DA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. RECURSO DE AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO.
(TJ-RJ - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 0043215-21.2023.8.19.0000 202300260143, Relator: Des(a). LIDIA MARIA SODRE DE MORAES, Data de Julgamento: 30/04/2024, SEXTA CAMARA DE DIREITO PUBLICO (ANTIGA 21ª CÂMARA)

Por fim,
destac
a-se a seguir
recente julgamento realizado no STF,
cuja
questão
examinada
é
relativa à posse de candidata acometida por câncer.

O tema fora
submetido à repercussão geral
e
restou decidido ser [...]
“
inconstitucional a vedação à posse em cargo público de candidato (a) aprovado (a) que, embora tenha sido acometido (a) por doença grave, não apresenta sintoma incapacitante nem possui restrição relevante que impeça o exercício da função pretendida ( CF, arts. 1º, III, 3º, IV, 5º, caput, 37, caput, I e II)
”
[...]:

Ementa: Direito constitucional e administrativo. Recurso extraordinário. Repercussão geral. Concurso público. Vedação à posse de candidata que fora acometida por câncer.

1.
Recurso extraordinário, com repercussão geral reconhecida, em que se discute a legitimidade da vedação à posse em cargo público de candidato que esteve acometido de doença, mas que não apresenta sintomas atuais de restrição para o trabalho.
No caso concreto, a recorrente obteve aprovação em concurso público, mas foi considerada inapta por ter sido acometida de carcinoma mamário tratado menos de cinco anos antes da avaliação médica admissional.

2.
Eventuais restrições de acesso a cargos públicos devem ser excepcionais e baseadas em justificação idônea, calcada no princípio da legalidade e nas especificidades da função a ser exercida. A exclusão de candidatos que não apresentam qualquer restrição para o trabalho viola o mandamento do concurso público e o princípio da impessoalidade ( CF, art. 37, caput), diante da determinação constitucional de ampla acessibilidade aos cargos públicos e de avaliação com base em critérios objetivos; e o princípio da eficiência ( CF, art. 37, II), porque reduz o espectro da seleção e faz a Administração perder talentos.

3.
Concursos públicos devem combater desigualdades, corrigir desigualdades e abster-se de praticar desigualdades. O risco futuro e incerto de recidiva, licenças de saúde e aposentadoria não pode impedir a fruição de direito fundamental, especialmente o direito ao trabalho, que é indispensável para propiciar subsistência, emancipação e reconhecimento social. A vedação à posse é, por si só, violadora da dignidade humana, pois representa um atestado de incapacidade capaz de minar a autoestima de qualquer um.

4. No caso concreto, a decisão administrativa impugnada se fundamentou em norma do Manual de Perícias Médicas específica para as áreas de Ginecologia e Obstetrícia, sem que houvesse previsão semelhante para doenças urológicas ou outras que acometam igualmente homens e mulheres. Ao estabelecer período de carência especificamente para carcinomas ginecológicos, o ato administrativo restringe o acesso de mulheres a cargos públicos, incorrendo em discriminação de gênero.

5.
Provimento parcial do recurso extraordinário, para condenar o Estado de Minas Gerais a nomear e dar posse à recorrente, com a fixação da seguinte tese de repercussão geral:

É inconstitucional a vedação à posse em cargo público de candidato (a) aprovado (a) que, embora tenha sido acometido (a) por doença grave, não apresenta sintoma incapacitante nem possui restrição relevante que impeça o exercício da função pretendida ( CF, arts. 1º, III, 3º, IV, 5º, caput, 37, caput, I e II)
.

(STF - RE: 886131 MG, Relator: Min. LUÍS ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 30/11/2023, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 15-03-2024 PUBLIC 18-03-2024)

Por todo o exposto, enfrentadas as questões atinentes aos
argumento
s

trazidos nos embargos de declaração, considero sanado o vício apontado pelos fundamentos delineados.

Em conclusão,
conheço dos embargos de declaração opostos pelo Estado do Espírito Santo e dou-lhes provimento
, eis que sanado o vício apontando,
sem, contudo,
atribuir-
lhes
efeito infringente
,
mantendo-se inalterado o
Acórdão
objurgado
.

É
como Voto.

DES. Robson luiz albanez

Relator

1

Art. 3º
Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

[...]
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

2

Art. 5º
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...] II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

[...] X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

3
In:

http://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/recomendacoes_terapia_adultos_infectados_manual.pdf
. Acesso em 13/03/2019.

4
Laudo fls. 182, emitido por médica credenciada no Centro de Referência de doenças sexualmente transmissíveis da Prefeitura Municipal de Vila Velha.

5

Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003

6

Art. 95
- A reforma ex-offício será aplicada ao policial militar que:
[...]
III – estiver agregado por mais de 2 (dois) anos por ter sido julgado incapaz temporariamente, mediante homologação de Junta Superior de Saúde, ainda mesmo que se trate de moléstia curável;

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o voto do relator.