Tribunal: TJES
Processo: 5012547-81.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Assinatura Básica Mensal; Indenização por Dano Moral; Cláusulas Abusivas
Data de julgamento: 2024-06-03

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA - CONTRATO DE PERMANÊNCIA -
PRORROGAÇÃO AUTOMÁTICA DE CLÁUSULA DE FIDELIZAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – RESTITUIÇÃO EM DOBRO DA MULTA CONTRATUAL - DANOS MORAIS INEXISTENTES – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A Resolução da ANATEL de n. 632/2014, que aprova o Regulamento Geral de Direitos do Consumidor de Serviços de Telecomunicações dispõe que “O Contrato de Permanência não se confunde com o Contrato de Prestação do Serviço, mas a ele se vincula, sendo um documento distinto, de caráter comercial e regido pelas regras previstas no Código de Defesa do Consumidor, devendo conter claramente” (art. 57, §3º).

2. O contrato de permanência entre as partes foi firmado em 23/08/2018, com prazo de permanência de 24 meses e término em 23/08/2020, sendo renovado automaticamente. Após esse prazo, foi solicitado a migração da linha para o plano pré-pago e logo, o cancelamento do plano na modalidade anteriormente contratada, sendo aplicado a empresa a multa contratual de fidelização, advinda do cancelamento do contrato de prestação de serviço de telefonia.

3. É ilegal a multa cobrada, pois o contrato de permanência não é equivalente ao contrato de prestação de serviços, de forma que, a prorrogação do contrato não se confunde com a prorrogação da cláusula de fidelização, sob pena de manutenção eterna de um vínculo contratual, situação manifestamente abusiva. Entendimento deste e. TJES.

4. Resta incontroverso que cabe à parte ré o ressarcimento o à parte autora do valor da multa paga em dobro, nos termos fixados pelo c. Superior Tribunal de Justiça nos autos do EREsp 1.413.542/RS.

5. Não se desconhece que a Súmula 227 do colendo STJ estabelece que “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral”. Todavia, a jurisprudência pátria consolidou-se no sentido de que a pessoa jurídica não é dotada de psique, não podendo sofrer abalos de ordem psicológica, de modo que a possibilidade da pessoa jurídica experimentar dano de ordem moral está calçada na violação de sua honra objetiva, como uma mácula à sua imagem, admiração, respeito, credibilidade no tráfego comercial e etc, o que não ocorreu na hipótese dos autos. Precedente deste e. TJES.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012547-81.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ASSOCIACAO DOS SERVIDORES DO TRIBUNAL DE CONTAS ES

APELADO: TELEFONICA BRASIL S.A.

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

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EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA - CONTRATO DE PERMANÊNCIA -
PRORROGAÇÃO AUTOMÁTICA DE CLÁUSULA DE FIDELIZAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – RESTITUIÇÃO EM DOBRO DA MULTA CONTRATUAL - DANOS MORAIS INEXISTENTES – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A Resolução da ANATEL de n. 632/2014, que aprova o Regulamento Geral de Direitos do Consumidor de Serviços de Telecomunicações dispõe que “O Contrato de Permanência não se confunde com o Contrato de Prestação do Serviço, mas a ele se vincula, sendo um documento distinto, de caráter comercial e regido pelas regras previstas no Código de Defesa do Consumidor, devendo conter claramente” (art. 57, §3º).

2. O contrato de permanência entre as partes foi firmado em 23/08/2018, com prazo de permanência de 24 meses e término em 23/08/2020, sendo renovado automaticamente. Após esse prazo, foi solicitado a migração da linha para o plano pré-pago e logo, o cancelamento do plano na modalidade anteriormente contratada, sendo aplicado a empresa a multa contratual de fidelização, advinda do cancelamento do contrato de prestação de serviço de telefonia.

3. É ilegal a multa cobrada, pois o contrato de permanência não é equivalente ao contrato de prestação de serviços, de forma que, a prorrogação do contrato não se confunde com a prorrogação da cláusula de fidelização, sob pena de manutenção eterna de um vínculo contratual, situação manifestamente abusiva. Entendimento deste e. TJES.

4. Resta incontroverso que cabe à parte ré o ressarcimento o à parte autora do valor da multa paga em dobro, nos termos fixados pelo c. Superior Tribunal de Justiça nos autos do EREsp 1.413.542/RS.

5. Não se desconhece que a Súmula 227 do colendo STJ estabelece que “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral”. Todavia, a jurisprudência pátria consolidou-se no sentido de que a pessoa jurídica não é dotada de psique, não podendo sofrer abalos de ordem psicológica, de modo que a possibilidade da pessoa jurídica experimentar dano de ordem moral está calçada na violação de sua honra objetiva, como uma mácula à sua imagem, admiração, respeito, credibilidade no tráfego comercial e etc, o que não ocorreu na hipótese dos autos. Precedente deste e. TJES.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pela

ASSOCIAÇÃO DOS SERVIDORES DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

em face da r. sentença de id. 7926618, integrada pela decisão de embargos de declaração de id. 7926623 que, nos autos da ação ordinária proposta por ela em face de
TELEFÔNICA DO BRASIL S.A. -
VIVO,
julgou improcedente o pedido autoral.

Em suas razões (id. 7926625), aduz a apelante, em suma, (i) a inexistência de cláusula de prorrogação automática do contrato e a invalidade da prorrogação automática da fidelização, (ii) a ilegalidade da multa cobrada e (iii) a existência de danos morais indenizáveis.

Pugna, assim, pela reforma da r. sentença com a integral procedência da pretensão autoral para (i) declarar nula a prorrogação automática da fidelização e, por consequência, seja o requerido condenado em repetição do indébito, determinando a restituição do valor da multa comprovadamente pago de forma indevida, em dobro e (ii) a condenação ao pagamento de danos morais no importe de R$ 3.000,00 (três mil reais).

Contrarrazões pelo desprovimento do apelo no id. 7926630.

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
5012547-81.2021.8.08.0024.

A
PELANTE
:
ASSOCIAÇÃO DOS SERVIDORES DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

APELADO: TELEFÔNICA DO BRASIL S.A. - VIVO.

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pela
ASSOCIAÇÃO DOS SERVIDORES DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

em face da r. sentença de id. 7926618, integrada pela decisão de embargos de declaração de id. 7926623 que, nos autos da ação ordinária proposta por ela em face de
TELEFÔNICA DO BRASIL S.A. -
VIVO,
julgou improcedente o pedido autoral.

Em suas razões (id. 7926625), aduz a apelante, em suma, (i) a inexistência de cláusula de prorrogação automática do contrato e a invalidade da prorrogação automática da fidelização, (ii) a ilegalidade da multa cobrada e (iii) a existência de danos morais indenizáveis.

Pugna, assim, pela reforma da r. sentença com a integral procedência da pretensão autoral para (i) declarar nula a prorrogação automática da fidelização e, por consequência, seja o requerido condenado em repetição do indébito, determinando a restituição do valor da multa comprovadamente pago de forma indevida, em dobro e (ii) a condenação ao pagamento de danos morais no importe de R$ 3.000,00 (três mil reais).

Pois bem.

O cerne da controvérsia é perquirir a licitude da cobrança de multa contratual de fidelização, advinda do cancelamento do contrato de prestação de serviço de telefonia, após ter sido renovado automaticamente pela empresa recorrida.

Sobre o tema, a Resolução da ANATEL de n. 632/2014, que aprova o Regulamento Geral de Direitos do Consumidor de Serviços de Telecomunicações, prevê o seguinte:

Capítulo III

Do contrato de permanência

Art. 57. A Prestadora pode oferecer benefícios ao Consumidor e, em contrapartida, exigir que permaneça vinculado ao Contrato de Prestação do Serviço por um prazo mínimo.

§ 1º O tempo máximo para o prazo de permanência é de 12 (doze) meses.

§ 2º Os benefícios referidos no
caput
devem ser objeto de instrumento próprio, denominado Contrato de Permanência, firmado entre as partes.

§ 3º O Contrato de Permanência não se confunde com o Contrato de Prestação do Serviço, mas a ele se vincula, sendo um documento distinto, de caráter comercial e regido pelas regras previstas no Código de Defesa do Consumidor, devendo conter claramente:

I - o prazo de permanência aplicável;

II - a descrição do benefício concedido e seu valor;

III - o valor da multa em caso de rescisão antecipada do Contrato; e,

IV - o Contrato de Prestação de Serviço a que se vincula.

§ 4º Caso o Consumidor não se interesse pelo benefício oferecido, poderá optar pela adesão a qualquer serviço, não sendo a ele imputada a necessidade de permanência mínima.

[...]

Art. 59. O prazo de permanência para Consumidor corporativo é de livre negociação, devendo ser garantido a ele a possibilidade de contratar no prazo previsto no § 1º do art. 57.

No caso dos autos, foi firmado contrato de permanência de n. B2845849 (id. 7926602 e 7926587) entre as partes em 23/08/2018, com prazo de permanência de 24 meses (id. 7926602 – fls. 5), em que o término foi em 23/08/2020, sendo renovado automaticamente.

Em 14/04/2021, o requerente solicitou a migração da linha 27-99989-4830 para plano pré-pago e, por consequência, o cancelamento do plano na modalidade anteriormente contratada, sendo-lhe aplicada multa contratual.

Ocorre que, é ilegal a multa cobrada, pois o contrato de permanência não é equivalente ao contrato de prestação de serviços, de forma que, a prorrogação do contrato não se confunde com a prorrogação da cláusula de fidelização, sob pena de manutenção eterna de um vínculo contratual, situação manifestamente abusiva.

Por sinal, é nesse sentido o entendimento deste e. Tribunal de Justiça:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. INTIMAÇÃO DA SENTENÇA. ADVOGADO DIFERENTE. ATO QUE CUMPRIU A FINALIDADE. PREJUÍZO. AUSÊNCIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA. CONTRATO DE PERMANÊNCIA. CONTRATOS DISTINTOS. RENOVAÇÃO AUTOMÁTICA DO MULTA DE FIDELIZAÇÃO. COBRANÇA APÓS O FIM DO PRAZO DO CONTRATO DE PERMANÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Conforme artigo 277, do CPC, quando a lei prescrever determinada forma, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade. 2. Não se declara a nulidade da intimação, quando, não obstante o equívoco verificado, o ato efetivamente alcançou sua finalidade, tendo a parte tomado ciência da sentença e interposto o recurso de apelação, não sendo demonstrada a ocorrência de prejuízo. 3. A teor do disposto no artigo 73, § 3º, da Resolução da ANATEL nº 632/2014, que aprova o Regulamento Geral de Direitos do Consumidor de Serviços de Telecomunicações, o Contrato de Permanência não se confunde com o Contrato de Prestação do Serviço, mas a ele se vincula, sendo um documento distinto. 4. A prorrogação automática do contrato de prestação de serviços de telefonia não implica correspondente renovação do contrato de permanência, de forma que, a rescisão do contrato, após o fim do prazo de vigência do contrato de permanência, não obriga ao pagamento da multa de fidelização.
5. Preliminar rejeitada. Recurso desprovido.
(TJES, Apelação Cível de n. 5006016-76.2021.8.08.0024, Relator: Des. Samuel Meira Brasil Júnior , Órgão julgador: 2ª Câmara Cível,
Julgado em
25/
08
/2023-
PJe
).

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. TELEFONIA. CLÁUSULA DE FIDELIDADE. RENOVAÇÃO AUTOMÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. ASTREINTES. VALOR. MANUTENÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. HONORÁRIOS RECURSAIS.
1 –
A possibilidade de renovação periódica e automática do contrato de prestação de serviço de telefonia, não implica na renovação automática da cláusula de fidelidade, de modo que exaurido o prazo inicial de sua vigência e não havendo expressa e específica manifestação do consumidor, é indevida a incidência de multa
. 2 – Considerando que as astreintes possuem caráter intimidatório e persuasivo, que não podem proporcionar um enriquecimento sem causa, mas também não podem ser fixadas em valor irrisório, sob pena de não cumprir sua finalidade coercitiva e que se trata de uma empresa de considerável capacidade econômica, o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) estabelecido pelo MM Juiz está em harmonia com seus objetivos e não representa violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.3 - Recurso desprovido. Fixação de honorários recursais. (TJES, Apelação Cível de n. 0011114-98.2019.8.08.0024, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, Quarta Câmara Cível, julgado em 11/10/2023 – PJe).

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA MÓVEL - PESSOA JURÍDICA - CDC - APLICAÇÃO - CLÁUSULA DE FIDELIDADE - VALIDADE - ARTIGOS 59 E 57 DA RESOLUÇÃO N. 632/2014 DA ANATEL - REQUERIMENTO DE CANCELAMENTO APÓS O LAPSO DE 12 MESES - MULTA INDEVIDA - DÉBITO EM ABERTO - COBRANÇA DEVIDA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.1. (...)2. O Colendo Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que ‘A cláusula de fidelização em contrato de serviços de telecomunicação (como o serviço de TV a cabo) revela-se lícita, tendo em vista os benefícios concedidos pelas operadoras aos assinantes que optam por tal pacto e a necessária estipulação de prazo mínimo para a recuperação do investimento realizado’. (REsp n. 1.362.084/RJ, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 16/5/2017, DJe de 1/8/2017.)3. (...)4. Contudo, cotejando os fatos narrados pelas partes, observa-se que a relação jurídica por elas pactuada perdurou, em sua totalidade, por aproximadamente 30 (trinta) meses. Ocorre que, após o término dos primeiros 24 (vinte e quatro) meses de contrato, este foi automaticamente renovado por mais 12 (doze) meses.5.
Renovação automática da prestação de serviços que não se confunde com renovação automática do prazo de fidelização. Não se pode conceber que essa renovação automática também abarcou o dever de fidelização entre as partes, sob pena de manutenção eterna de um vínculo contratual, situação manifestamente abusiva
.6. Em relação aos débitos em aberto, deve o apelado arcar com os valores referentes aos serviços prestados e devidamente usufruídos.7 - Recurso conhecido e improvido. (TJES, Apelação Cível de n. 5000514-35.2021.8.08.0032, Relª Desª Débora Maria Ambos Correa da Silva, Quarta Câmara Cível, Julgado em 15/08/2023 – PJe)

APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO DO CONSUMIDOR – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – INTIMAÇÃO NULA – PEDIDO EXPRESSO DE ENCAMINHAMENTO DA INTIMAÇÃO A UM DETERMINADO ADVOGADO – ART. 272, §5º, DO CPC/2015 – CERTIDÃO DE TRÂNSITO EM JULGADO SEM EFEITO – MÉRITO RECURSAL – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA – ROMPIMENTO DA RELAÇÃO CONTRATUAL APÓS O PRAZO DE VIGÊNCIA PREVISTO – MULTA CONTRATUAL EXIGIDA – SUPOSTO DESCUMPRIMENTO DO PRAZO DE FIDELIDADE – INEXIGIBILIDADE DA MULTA APÓS O REGULAR PRAZO DE VIGÊNCIA – RENOVAÇÃO AUTOMÁTICA DO CONTRATO QUE NÃO SE CONFUNDE COM A PRORROGAÇÃO DA FIDELIDADE – OFENSA A BOA-FÉ CONTRATUAL – CONDUTA QUE VIOLA O DISPOSTO NO ART. 51, INCISOS I E IV, DO CDC – MULTA DIÁRIA – AUSÊNCIA DE CONFIRMAÇÃO NA SENTENÇA – APARENTE CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER – SENTENÇA MANTIDA – ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS RECURSAIS – APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA.[...] 2) Não há de se confundir renovação automática do contrato com a prorrogação do prazo de fidelização, por se tratarem de institutos distintos, isto é, a cláusula de renovação automática do contrato não pode implicar na imposição de um novo período de fidelidade, sob pena de se eternizar o período de fidelização, mediante seguidas renovações, em manifesta ofensa ao princípio da boa-fé contratual insculpido nos arts. 421 e 422 do Código Civil. 3) A cláusula que atribui ao consumidor a obrigação de notificar o fornecedor acerca de seu eventual desinteresse na renovação “com 30 dias de antecedência ao término do período”, para fins de se exonerar do pagamento da multa, implica numa verdadeira inversão do que seria logicamente esperado, a saber, que caberia ao fornecedor notificar o consumidor da proximidade da data para prorrogação do contrato e instá-lo a manifestar seu interesse em manter (ou não) as condições ajustadas e, se assim lhe aprouvesse, oferecer-lhe benefícios e vantagens para que se mantenha cliente, com a obtenção, em contrapartida, de um novel período de fidelidade. [...] 5) Apelação cível conhecida e desprovida. (TJES, Apelação Cível de n. 5006914-89.2021.8.08.0024, Relatora: Desembargadora Eliana Junqueira Munhos Ferreira, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Julgado em 30/11/2023).

Lembro ainda que a renovação automática constante no instrumento contratual não pode significar a imposição de novo período de fidelização, pois é apenas uma renovação do contrato, sob pena de perpetuar o período de permanência, com sucessivas renovações, em patente violação a boa-fé contratual (art. 421 e 422 do CC).

Dito isso e, considerando que a multa foi paga pela parte recorrente no importe de R$ 408,00 (quatrocentos e oito reais) – id. 7926588 e 7926589, em 08/05/2021, esta repetição deve ser em dobro. Explico.

Em relação à forma de devolução, assim prevê o artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Acerca do tema, o c. Superior Tribunal de Justiça firmou a tese de que “A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo” (STJ, EREsp 1.413.542/RS, Rel.ª Min.ª Maria Thereza de Assis Moura, Rel. para acórdão Min. Herman Benjamin, Corte Especial, j. 21/10/2020, DJe 30/03/2021).

Entretanto, a aplicação do referido entendimento foi modulada, de forma que, quanto aos indébitos não decorrentes de prestação de serviço público, a tese se aplica somente a cobranças realizadas após a data da publicação do acórdão, qual seja a de 30/03/2021. E, logo, no que toca as cobranças efetuadas a partir de 30/03/2021, que a hipótese dos autos, a repetição deve se dar em dobro, porque a partir de tal data é dispensada a verificação da má-fé do fornecedor, nos termos fixados pelo c. Superior Tribunal de Justiça nos autos do EREsp 1.413.542/RS, como pontuado anteriormente.

Por fim, quanto ao dano moral, não desconheço que a Súmula 227 do colendo STJ estabelece que “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral”. Todavia, a jurisprudência pátria consolidou-se no sentido de que a pessoa jurídica não é dotada de psique, não podendo sofrer abalos de ordem psicológica, de modo que “A possibilidade da pessoa jurídica experimentar dano de ordem moral está calçada na violação de sua honra objetiva, como uma mácula à sua imagem, admiração, respeito, credibilidade no tráfego comercial e etc.” (TJES, AC 0013726-05.2017.8.08.0048, Rel. Des. Jorge Do Nascimento Viana, Quarta Câmara Cível, julgado em 21/07/2023). E, na hipótese dos autos, a parte apelante não demonstrou que o descumprimento contratual ocasionou situação capaz de configurar dano moral à esfera extrapatrimonial da pessoa jurídica. Logo, descabe o dever de indenizar.

Posto isso,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-
LHE
PARCIAL PROVIMENTO
para, reformando em parte a sentença, julgar parcialmente procedentes os pedidos iniciais para declarar nula a prorrogação automática da fidelização do contrato e, por consequência, condenar o requerido a devolução, em dobro, do valor de R$ 408,00 (quatrocentos e oito reais), corrigido pelo INPC desde o desembolso e, após a citação, incidência exclusiva da taxa Selic.

Em decorrência da presente proposta de voto e da sucumbência recíproca (art. 86, caput do CPC), condeno as partes pagamento,
pro rata
, das custas processuais e dos honorários advocatícios no percentual de 11% (onze por cento) sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Substituto Leonardo Alvarenga da Fonseca - Sessão de Julgamento Virtual do dia 06.05.2024 a 10.05.2024:

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5012547-81.2021.8.08.0024

APELANTE:
ASSOCIAÇÃO DOS SERVIDORES DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

APELADO:
TELEFÔNICA DO BRASIL S.A. - VIVO.

RELATOR: DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

1º VOGAL: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA

VOTO

Cuida-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta pela
ASSOCIAÇÃO DOS SERVIDORES DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da sentença proferida na ação ordinária proposta por por ela em face de TELEFÔNICA DO BRASIL S.A. - VIVO, julgou improcedente o pedido autoral.

Pois bem, analisando detidamente os autos, concluo de modo divergente do Eminente Desembargador Relator tão somente no tocante à
devolução em dobro dos valores descontados
.

A mudança de entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça sobre a interpretação da repetição do indébito em dobro prevista no artigo 42, parágrafo único, do CDC a partir do julgamento dos
Embargos de Divergência no REsp nº 1.413.542
pela Corte Especial foi que, anteriormente àquela definição, era necessária a
comprovação da má-fé do fornecedor
.

Restou definido nos Embargos de Divergência que a devolução em dobro prevista no artigo 42, parágrafo único, do CDC, aplica-se quando a cobrança indevida consubstanciar
conduta contrária à boa-fé objetiva
, independente da demonstração do elemento volitivo.

Desta feita, a partir de tal julgamento,
não se pode concluir que a repetição em dobro dos valores cobrados indevidamente nas relações consumeristas virou a regra
, mas sim que não é mais necessário a difícil prova do elemento anímico (má-fé = dolo ou culpa), sendo preciso que os elementos concretos do caso em julgamento indique que a conduta do fornecedor ofende a boa-fé objetiva.

Inclusive, por ocasião do julgamento dos Embargos de Declaração nos EREsp nº 1.413.542, o Ministro Herman Benjamin expressamente consignou que
conforme denominação adotada pelo art. 42 do CDC, a justificação para o engano da cobrança indevida, que isenta o fornecedor do produto ou do serviço de devolver o indébito dobrado,
deve ser apurada com base nos elementos objetivos de cada caso concreto para constatar se houve boa-fé na cobrança, de forma que irrelevante adentrar o elemento anímico, se doloso ou culposo
.

Ademais, para conferir efeito
vinculante
ao entendimento (art. 927, III, do CPC), foi afetado o tema nº 929, STJ, ainda não julgado no mérito, com a seguinte questão submetida a julgamento:
discussão quanto às hipóteses de aplicação da repetição em dobro prevista do art. 42, parágrafo único, do CDC.

Por fim, houve a modulação parcial dos efeitos da decisão, para que o entendimento fixado seja aplicado
aos indébitos de natureza contratual não pública
cobrados/pagos após a data da publicação do acórdão (30/03/2021).

Fixado isso, no caso dos autos,
não
deve ser aplicada a modulação dos efeitos determinada, haja vista que segundo a jurisprudência do STJ, a relação jurídica litigiosa entre usuário de serviço público e a pessoa jurídica concessionária do serviço de telefonia é de Direito Público.

Confira-se recente julgado no mesmo sentido:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.
SERVIÇO DE TELEFONIA MÓVEL. REPETIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO. PARADIGMA DA CORTE ESPECIAL. NATUREZA CONTRATUAL PÚBLICA. MODULAÇÃO DA TESE. NÃO APLICAÇÃO.

1. A Corte Especial do STJ, modulou os efeitos da tese de que "a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo", de modo que o entendimento fixado fosse aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados após a data da publicação daquele acórdão (EREsp 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021).

2. Segundo a jurisprudência do STJ, a relação jurídica litigiosa entre usuário de serviço público e a pessoa jurídica concessionária do serviço de telefonia é de Direito Público (CC n. 177.911/DF, relatora Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 7/4/2021, DJe de 16/4/2021).

3. Para esta Corte Superior, "os contratos de prestação de serviços de telefonia - fixa e móvel - sofrem amplo influxo de normas de direito público e forte controle exercido pela Anatel, órgão regulador das telecomunicações", tanto que a prestação de serviço público adequado está relacionada "à Lei 8.987/1995 (Lei de Concessões), às normas contratuais e outras pertinentes (p. ex., o Código de Defesa do Consumidor), conforme o art 6º da Lei de Concessões." (PET no REsp n. 1.525.174/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, julgado em 8/5/2019, DJe de 15/5/2019).

4. Hipótese em que tem-se indébito decorrente de contrato de telefonia móvel, mesmo serviço julgado no caso concreto do paradigma da Corte Especial, cujo regime contratual público não está abarcado pela modulação dos efeitos da tese fixada por aquele Colegiado, a qual contempla apenas indébitos de natureza contratual não pública .

5. Agravo interno desprovido.

(AgInt nos EDcl no REsp n. 2.043.984/DF, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 2/10/2023.)

Portanto, examinando os elementos concretos da demanda,
não vislumbro a caracterização de cobrança contrária à boa-fé objetiva
.

Isso porque, não obstante ter sido judicialmente declarada indevida a cobrança da multa de fidelização diante do entendimento jurisprudencial acerca da impossibilidade de renovação automática da cláusula de fidelidade, a mesma foi realizada conforme previsão contratual e do artigo 57, §3º, III, da Resolução ANATEL nº 632/2014 (Regulamento Geral de Direitos do Consumidor de Serviços de Telecomunicações), de modo que não há indícios de conduta infringente dos padrões éticos das partes nas relações obrigacionais pela Empresa de Telefonia.

Diante do exposto, respeitosamente, divirjo do Eminente Desembargador Relator
apenas

para determinar a repetição do indébito de forma simples, acompanhando nas demais conclusões.

É como voto.

Sessão do Plenário Virtual de 06/05/2024 a 10/05/2024

Voto: Acompanho o(a) eminente Relator(a).

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões

Sessão de 20 a 28.05.2024

Des. Ewerton Schwab Pinto Junior: Acompanho o voto do e. Relator.