Tribunal: TJES
Processo: 0008960-53.2018.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Inclusão Indevida em Cadastro de Inadimplentes
Data de julgamento: 2024-04-09

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO
ORDINÁRIA – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO – INOVAÇÃO RECURSAL NÃO CARACTERIZADA – PRELIMINAR REJEITADA – M
ÉRITO RECURSAL – CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO – CRITÉRIO DE FATURAMENTO DO CONSUMO DE ÁGUA E ESGOTO – METODOLOGIA INJUSTA EM SE TRATANDO DE CONDOMÍNIO COM ÚNICO HIDRÔMETRO –
INOBSERVÂNCIA DA RES. ARSP N.
0
20/2018 – RECENTE AFETAÇÃO DA MATÉRIA AO RITO DOS RECURSOS REPRESENTATIVOS DE CONTROVÉRSIA – REAL POSSIBILIDADE DE REVISÃO DA SÚMULA N. 414 –
ÔNUS SUCUMBENCIAIS –
AUS
ÊNCIA DE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – ÊXITO TOTAL D
A PARTE AUTORA
– APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA.

1
)
Além do pedido de repetição de indébito em dobro, foram formulados outros dois pedidos pelo Condomínio autor, estando o primeiro relacionado à cobrança pelo serviço de fornecimento de água e esgoto com base no consumo real aferido no (único) hidrômetro existente, e não por mera estimativa tal qual proceda a concessionária, ao passo que o segundo – que versa sobre obrigação de não fazer – tem por escopo vedar a prática de desconsiderar o número de economias que integram o condomínio, cuja improcedência evidencia o interesse em recorrer e, de igual forma, a inocorrência de inovação recursal. Preliminar rejeitada.

2)
É acertada a argumentação recursal de que a CESAN, a um só tempo, viola o princípio da modicidade das tarifas e prejudica a capacidade de pagamento dos consumidores, ao considerar, como uma única economia, o condomínio edilício multifamiliar composto por 40 (quarenta) unidades autônomas, o que, na prática, faz com que seja enquadrado na última faixa de consumo residencial (>50m3), seja qual for o consumo real proporcional ao número de unidades autônomas.

3)
Ainda que os condôminos se esforcem em prol da economia de água, a concessionária de serviço público enquadra o consumo do Condomínio na faixa tarifária mais elevada, levando em conta o consumo global aferido que, por se tratar de 40 (quarenta) unidades, seria improvável se localizar nas faixas inferiores de consumo, o que vilipendia o disposto nos arts. 29, I e 30 da Lei nº 11.445/2007, que estabelece as diretrizes nacionais para o saneamento básico.

4
)
Não se trata de conferir ao Condomínio o que de melhor existe em cada um dos métodos de tarifação, e sim, observar a forma mais justa mediante a cobrança proporcional ao que foi efetivamente consumido, em metros cúbicos (m3), bem como a categoria do imóvel, conforme as faixas aprovadas pela ARSP e aplicadas pela CESAN.

5)
O autor sagrou-se vencedor no Juízo de 1º grau em 2 (dois) dos 3 (três) pedidos e, com o desfecho perante esta Instância ad quem, obterá êxito em todos os pedidos, não se caracterizando a sucumbência recíproca entre as partes.

6)
Apelação cível conhecida e provida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008960-53.2018.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CONDOMINIO DO EDIFICIO RESIDENCIAL SOLAR MARIZ

APELADO: COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO
ORDINÁRIA – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO – INOVAÇÃO RECURSAL NÃO CARACTERIZADA – PRELIMINAR REJEITADA – M
ÉRITO RECURSAL – CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO – CRITÉRIO DE FATURAMENTO DO CONSUMO DE ÁGUA E ESGOTO – METODOLOGIA INJUSTA EM SE TRATANDO DE CONDOMÍNIO COM ÚNICO HIDRÔMETRO –
INOBSERVÂNCIA DA RES. ARSP N.
0
20/2018 – RECENTE AFETAÇÃO DA MATÉRIA AO RITO DOS RECURSOS REPRESENTATIVOS DE CONTROVÉRSIA – REAL POSSIBILIDADE DE REVISÃO DA SÚMULA N. 414 –
ÔNUS SUCUMBENCIAIS –
AUS
ÊNCIA DE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – ÊXITO TOTAL D
A PARTE AUTORA
– APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA.

1
)
Além do pedido de repetição de indébito em dobro, foram formulados outros dois pedidos pelo Condomínio autor, estando o primeiro relacionado à cobrança pelo serviço de fornecimento de água e esgoto com base no consumo real aferido no (único) hidrômetro existente, e não por mera estimativa tal qual proceda a concessionária, ao passo que o segundo – que versa sobre obrigação de não fazer – tem por escopo vedar a prática de desconsiderar o número de economias que integram o condomínio, cuja improcedência evidencia o interesse em recorrer e, de igual forma, a inocorrência de inovação recursal. Preliminar rejeitada.

2)
É acertada a argumentação recursal de que a CESAN, a um só tempo, viola o princípio da modicidade das tarifas e prejudica a capacidade de pagamento dos consumidores, ao considerar, como uma única economia, o condomínio edilício multifamiliar composto por 40 (quarenta) unidades autônomas, o que, na prática, faz com que seja enquadrado na última faixa de consumo residencial (>50m3), seja qual for o consumo real proporcional ao número de unidades autônomas.

3)
Ainda que os condôminos se esforcem em prol da economia de água, a concessionária de serviço público enquadra o consumo do Condomínio na faixa tarifária mais elevada, levando em conta o consumo global aferido que, por se tratar de 40 (quarenta) unidades, seria improvável se localizar nas faixas inferiores de consumo, o que vilipendia o disposto nos arts. 29, I e 30 da Lei nº 11.445/2007, que estabelece as diretrizes nacionais para o saneamento básico.

4
)
Não se trata de conferir ao Condomínio o que de melhor existe em cada um dos métodos de tarifação, e sim, observar a forma mais justa mediante a cobrança proporcional ao que foi efetivamente consumido, em metros cúbicos (m3), bem como a categoria do imóvel, conforme as faixas aprovadas pela ARSP e aplicadas pela CESAN.

5)
O autor sagrou-se vencedor no Juízo de 1º grau em 2 (dois) dos 3 (três) pedidos e, com o desfecho perante esta Instância ad quem, obterá êxito em todos os pedidos, não se caracterizando a sucumbência recíproca entre as partes.

6)
Apelação cível conhecida e provida.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, trata-se de
apelação cível
interposta pelo
Condomínio do Edifíci
o Solar Mariz

contra a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível de Guarapari, integrada pela decisão que apreciou os
embargos de declaração
em face dela opostos que, na presente “
ação
de conhecimento
” ajuizada em face da
Companhia Espírito Santense de Saneamento – CESAN
, julgou procedentes os pedidos a fim de:
(i)
declarar
a ilegalidade da cobrança consubstanciada em tarifa mínima multiplicada pelo número de unidades autônomas que compõe o condomínio; e
(ii) condenar
a requerida a restituir, em dobro, todos os valores cobrados indevidamente a título de tarifa de água e esgoto, observado o prazo prescricional.

1. Preliminar: não conhecimento da apelação por inovação recursal.

De acordo com a apelada CESAN, a apelação interposta nem sequer deveria ser conhecida por este Órgão Julgador, por estar caracterizada
inovação em sede recursal
ao ser acrescida, somente no bojo do recurso, sem que tivesse sido instaurado contraditório, tese em prol da cobrança híbrida, ou seja, mediante a divisão do valor real pelo número de economias.

A meu ver, não assiste razão à concessionária apelada.

Da atenta leitura da inicial, considero ter sido bem delineada a pretensão de que seja vedada a prática da CESAN de multiplicar o consumo mínimo estimado pelo número de economias, bem como de desconsiderar o número de economias que integram o condomínio, não havendo que se falar em acréscimo de nova tese em sede recursal.

Além do pedido de repetição de indébito em dobro, foram formulados outros dois pedidos pelo autor, sendo o primeiro deles relacionado à cobrança pelo serviço de fornecimento de água e esgoto com base no consumo real aferido no (único) hidrômetro existente, e não por mera estimativa tal qual proceda a concessionária, ao passo que o segundo – que versa sobre obrigação de não fazer – tem por escopo vedar a prática de desconsiderar o número de economias que integram o condomínio, cuja improcedência no Juízo de 1º grau evidencia o interesse em recorrer e, de igual forma, a inocorrência de inovação recursal.

Ante o exposto, sem maiores delongas,
rejeito a preliminar arguida nas contrarrazões
.

É como voto
.

2.
Mérito recursal

Em suas razões recursais, assim sustenta o apelante, em síntese:
(i)
ao não reconhecer a multiplicidade de famílias atendidas pelo mesmo ramal de água, o sistema entende que é um único núcleo familiar com alto consumo, aplicando-lhe uma sanção, qual seja, parte substancial do consumo recai sobre as faixas com as tarifas mais altas da tabela;
(ii)
quando o número real de economias entra na equação, é possível fazer a progressão de tarifas por faixas de consumo, considerando cada núcleo familiar abastecido pelo único ponto de prestação do serviço pela concessionária, qual seja, o hidrômetro;
(iii)
o número real de economias é um dado relevante e não poderia ser desprezado na sentença, porquanto desconsiderar 40 (quarenta) unidades autônomas não equaliza financeiramente o impacto do afastamento do consumo mínimo multiplicado, já que a concessionária passa a lucrar ainda mais com a alteração do número de economias;
(iv)
a cobrança do consumo mínimo de forma multiplicada pelo número de apartamentos importa em cobrança em valor superior ao necessário para cobrir os custos do serviço;
(v)
o Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento de que a cobrança pelo aferido no hidrômetro se revela suficiente para manutenção do equilíbrio do sistema, não havendo que se alterar os demais critérios estabelecidos, inclusive, o número de economias;
(vi)
a CESAN não demonstrou prejuízo para a continuidade da prestação de serviços se mantiver a prática outrora adotada, qual seja, a de considerar o número real de economias para efeito de identificação das tarifas aplicáveis conforme faixas de consumo;
(vii)
deve ser mantido o número real de economias para identificação das tarifas aplicáveis ao consumo aferido no hidrômetro mês a mês;
(viii)
o Juízo de 1º grau ignorou a previsão contida no § 3º do art. 2º da Resolução ARSP nº 020/2018; e
(ix)
os ônus sucumbenciais foram incorretamente distribuídos, por ter sido vencedor em dois dos três pedidos.

Pois bem, rememoro que o julgamento do REsp 1.166.561/RJ pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos representativos de controvérsia, resultou na fixação do Tema 414:

“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. FORNECIMENTO DE ÁGUA. TARIFA MÍNIMA MULTIPLICADA PELO NÚMERO DE UNIDADES AUTÔNOMAS (ECONOMIAS). EXISTÊNCIA DE ÚNICO HIDRÔMETRO NO CONDOMÍNIO.

1. A cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total de água é medido por único hidrômetro deve se dar pelo consumo real aferido.

2. O Superior Tribunal de Justiça firmou já entendimento de não ser lícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel, quando houver único hidrômetro no local.

3. Recurso especial improvido. Acórdão sujeito ao procedimento do artigo 543-C do Código de Processo Civil”.

(STJ, Primeira Seção, REsp nº 1.166.561/RJ, rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 25/8/2010, DJe 5/10/2010)

Contudo, é desnecessário alongar-me nesse ponto por não ter sido interposto recurso pela CESAN visando a reforma da sentença que determinou declarar a ilegalidade da cobrança consubstanciada na multiplicação da tarifa mínima pelo número de unidades autônomas que compõe o condomínio.

Centrando especificamente no ponto a ser dirimido, considero ser acertada a argumentação recursal de que a CESAN, a um só tempo, viola o princípio da modicidade das tarifas e prejudica a capacidade de pagamento dos consumidores, ao considerar,
como uma
única economia
, o condomínio edilício multifamiliar composto por 40 (quarenta) unidades autônomas, o que, na prática, faz com que seja enquadrado na última faixa de consumo residencial (>50m3), seja qual for o consumo real proporcional ao número de unidades autônomas.

Não se está a defender a multiplicação do consumo mínimo pelo número de unidades autônomas, em se tratando de edificação que possui um único hidrômetro, haja vista que no mencionado julgamento do REsp 1.166.561/RJ, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça reafirmou o seu entendimento de que não é lícita “
a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel, quando houver único hidrômetro no local
”.

Dessa forma, ainda que os condôminos se esforcem em prol da economia de água, a concessionária de serviço público enquadra o consumo do Condomínio na faixa tarifária mais elevada, levando em conta o consumo global aferido que, por se tratar de 40 (quarenta) unidades, seria improvável se localizar nas faixas inferiores de consumo, o que, salvo melhor juízo, vilipendia o disposto nos arts. 29, inciso I e 30 da Lei nº 11.445/2007
1
, que estabelece as diretrizes nacionais para o saneamento básico.

A ARSP – Agência de Regulação de Serviços Públicos do Espírito Santo tem por finalidade, dentre outras, a de
regular, controlar e fiscalizar, no âmbito do Estado do Espírito Santo, os serviços públicos de saneamento básico, infraestrutura viária com pedágio, energia elétrica e gás natural, passíveis de concessão, permissão ou autorização e, no âmbito de sua competência, editou
Resolução ARSP nº 020, de 16/07/2018, cujo art. 2º (revogado pelo art. 5º da Resolução ARSP nº 051, 19/08/2021), assim estabelecia:

Art. 2º. Em complementação aos critérios especificados na Resolução ARSI nº 008/2010 e para efeito de faturamento,
nos casos em que a unidade usuária for composta por mais de uma economia e possuir um único medidor, o prestador de serviços deverá simular, mensalmente, as duas situações descritas abaixo para definição do número de economias, devendo aplicar a situação que se afigurar mais vantajosa para o usuário
.

I. A unidade usuária é formada por uma economia;

II. A unidade usuária é formada pela quantidade de economias equivalentes ao número de imóveis, ou subdivisão do imóvel, ou salas comerciais, ou apartamentos atendidos pela ligação.

§ 1º. O faturamento realizado com base nos critérios previstos nos incisos I e II do caput,
se dará pelo volume efetivamente medido, com a aplicação do sistema progressivo de tarifas, de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo
.

§ 2º. Na aplicação dos critérios I ou II deve ser observado o volume mínimo faturável disposto no art. 79 da Resolução ARSI Nº 008/2010.

§ 3º. Para o faturamento realizado com base no critério II, o volume a ser considerado, para cada economia,
será apurado pelo quociente resultante da divisão entre o consumo registrado no medidor e o número de economias da unidade usuária, respeitando o §2º deste artigo
.

§ 4º.
O critério a ser adotado para o usuário titular deverá ser aquele que melhor atenda aos objetivos de modicidade tarifária
.

§ 5º. O critério II estabelecido neste artigo não é aplicável aos usuários da categoria industrial.

§ 6º. Para efeito de faturamento, nos casos previstos no art. 77, §3º, da Resolução ARSI Nº 008/2010, onde houver impedimento comprovado de acesso ao hidrômetro ou nos casos fortuitos e de forma maior que impeçam a leitura, o faturamento se dará pelo critério II deste artigo.

Muito embora não esteja mais em vigência – por ter sido revogado pela Res. ARSP nº 51/2021 – sobredita regulamentação feita pela Agência de Regulação de Serviços Públicos do Espírito Santo vigorava durante o período cuja cobrança de modo incorreto é aduzida pelo autor, de modo que suas disposições deveriam ter sido observadas.

É deveras injusto o critério de faturamento adotado pela CESAN, em se tratando de edifícios dotados de único hidrômetro, tanto que acumulam-se ações da mesma natureza e, por conta disso, o Superior Tribunal de Justiça decidiu pela afetação do REsp nº 1.937.887/RJ ao rito dos recursos repetitivos para delimitar a seguinte questão de direito controvertida: “
Estabelecer a forma de cálculo da tarifa progressiva dos serviços de fornecimento de água e de esgoto sanitário em unidades compostas por várias economias e hidrômetro único, após a aferição do consumo, definindo-se a legalidade do critério híbrido, com a revisão do entendimento manifestado no tema 414/STJ
”, sendo suspensa a tramitação somente dos recursos especiais e agravos em recurso especial, cujos objetos coincidam com o da matéria afetada (CPC/2015, art. 1.037, II).

Sem a intenção, evidentemente, de pressagiar o que será decidido o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso representativo de controvérsia, parece-me haver real possibilidade de prevalecer a tese jurídica defendida pelo autor nos presentes autos, uma vez que, desde a edição da Súmula nº 407 (REsp nº 1.113.403/RJ), no ano de 2009, a jurisprudência daquela colenda Corte vem se inclinando em prol da legitimidade da fixação de tarifas por sistema progressivo e da prevalência do princípio da modicidade tarifária, nos termos da Lei nº 8.987/95
2
.

Em suma: não se trata de conferir ao Condomínio o que de melhor existe em cada um dos métodos de tarifação, e sim, observar a forma mais justa mediante a cobrança proporcional ao que foi efetivamente consumido, em metros cúbicos (m3), bem como a categoria do imóvel, conforme as faixas aprovadas pela ARSP e aplicadas pela CESAN, daí porque, revendo o posicionamento que vinha adotando em demandas dessa natureza, oriento-me pelo provimento do recurso, neste particular.

Na sequência, cumpre-nos examinar a pretensão do Condomínio apelante de que sejam redimensionados os ônus de sucumbência, para tanto alegando ser incorreta a distribuição estabelecida na decisão que apreciou os embargos de declaração de ambas as partes (fls. 386/388-v), por ter sido vencedor em dois dos três pedidos. Na ocasião, foi examinado o pedido consistente em obrigação de não fazer, com a sua rejeição pela MMª Juíza, daí porque foi determinado o rateio – na proporção de 65% pelo autor e 35% pela requerida – da verba honorária arbitrada em 10% sobre o proveito econômico obtido.

Tem razão o apelante também neste particular, na medida em que sagrou-se vencedor no Juízo de 1º grau, a bem da verdade, em 2 (dois) dos 3 (três) pedidos e, com o desfecho que ora proponho, obterá êxito em todos os pedidos, não se caracterizando, assim, sucumbência recíproca entre as partes.

3. Conclusão

Ante o exposto,
conheço da
apelação cível
e
lhe
dou provimento
a fim de:
(i)
determinar que a requerida/apelada modifique o critério de faturamento do consumo de água e esgoto do autor/apelante, de modo que o consumo real aferido pelo hidrômetro, para fins de enquadramento na tabela de progressividade tarifária, seja rateado pela quantidade de economias existentes; e
(ii)
redimensionar os ônus de sucumbência, com a condenação exclusiva da requerida/apelada ao pagamento das despesas processuais e da verba honorária fixada na sentença.

É como voto
.

_________________________

1
Art. 29. Os serviços públicos de saneamento básico terão a sustentabilidade econômico-financeira assegurada por meio de remuneração pela cobrança dos serviços, e, quando necessário, por outras formas adicionais, como subsídios ou subvenções, vedada a cobrança em duplicidade de custos administrativos ou gerenciais a serem pagos pelo usuário, nos seguintes serviços:

I - de abastecimento de água e esgotamento sanitário, na forma de taxas, tarifas e outros preços públicos, que poderão ser estabelecidos para cada um dos serviços ou para ambos, conjuntamente.

Art. 30. Observado o disposto no art. 29 desta Lei, a estrutura de remuneração e de cobrança dos serviços públicos de saneamento básico considerará os seguintes fatores:

I - categorias de usuários, distribuídas por faixas ou quantidades crescentes de utilização ou de consumo;

II - padrões de uso ou de qualidade requeridos;

III - quantidade mínima de consumo ou de utilização do serviço, visando à garantia de objetivos sociais, como a preservação da saúde pública, o adequado atendimento dos usuários de menor renda e a proteção do meio ambiente;

IV - custo mínimo necessário para disponibilidade do serviço em quantidade e qualidade adequadas;

V - ciclos significativos de aumento da demanda dos serviços, em períodos distintos; e

VI - capacidade de pagamento dos consumidores.

2
Art. 6º. Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

§1º. Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a eminente Relatora.