Tribunal: TJES
Processo: 0014239-75.2019.8.08.0347
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa (Execução Fiscal)
Data de julgamento: 2024-07-31

Ementa:
ADMINISTRATIVO
E CONSUMIDOR
– APELAÇÃO CÍVEL –
DIALETICIDADE E AUSENTE INOVAÇÃO RECURSAL
–
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
– MULTA – PROCON
MUNICIPAL
–
COMPETÊNCIA E LEGITIMIDADE – INFRAÇÕES CONSUMERISTAS – DOSIMETRIA DA PENA PECUNIÁRIA –
PROPORCIONALIDADE
E
RAZOABILIDADE – RECURSO
CONHECIDO

E

DES
PROVIDO
.

1. Reputa-se atendida a exigência de dialeticidade do recurso se for possível extrair de suas razões os fundamentos pelos quais o recorrente entender ser a hipótese de reforma do provimento vergastado.

2. Evidenciada a congruência entre os argumentos deduzidos na petição inicial e aqueles lançados no arrazoado recursal, rejeita-se a arguição de inovação em afronta ao duplo grau de jurisdição.

3. O Procon tem legitimidade para impor multas com fulcro no artigo 56, I, do Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal n.º 8.078/1990), pois está investido de poder de polícia para cominar sanções administrativas relacionadas às violações de preceitos consumeristas, conforme disposto nos artigos 2º, 4º, III e IV, 5º e 18, § 2º, todos do Decreto Federal n.º 2.181/1997.

4.
À míngua de manifesta violação dos princípios constitucionais que dirigem a atuação da Administração Pública, há
de prevalecer a presunção de legitimidade
que milita em favor
do
s
ato
s
administrativo
s

que servem de substrato à pretensão executiva deduzida nos autos principais.

5.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0014239-75.2019.8.08.0347
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ZTE DO BRASIL, INDUSTRIA, COMERCIO, SERVICOS E PARTICIPACOES LTDA.
APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA
RELATOR: DESEMBARGADOR CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ADMINISTRATIVO
E CONSUMIDOR
– APELAÇÃO CÍVEL –
DIALETICIDADE E AUSENTE INOVAÇÃO RECURSAL
–
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
– MULTA – PROCON
MUNICIPAL
–
COMPETÊNCIA E LEGITIMIDADE – INFRAÇÕES CONSUMERISTAS – DOSIMETRIA DA PENA PECUNIÁRIA –
PROPORCIONALIDADE
E
RAZOABILIDADE – RECURSO
CONHECIDO

E

DES
PROVIDO
.

1. Reputa-se atendida a exigência de dialeticidade do recurso se for possível extrair de suas razões os fundamentos pelos quais o recorrente entender ser a hipótese de reforma do provimento vergastado.

2. Evidenciada a congruência entre os argumentos deduzidos na petição inicial e aqueles lançados no arrazoado recursal, rejeita-se a arguição de inovação em afronta ao duplo grau de jurisdição.

3. O Procon tem legitimidade para impor multas com fulcro no artigo 56, I, do Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal n.º 8.078/1990), pois está investido de poder de polícia para cominar sanções administrativas relacionadas às violações de preceitos consumeristas, conforme disposto nos artigos 2º, 4º, III e IV, 5º e 18, § 2º, todos do Decreto Federal n.º 2.181/1997.

4.
À míngua de manifesta violação dos princípios constitucionais que dirigem a atuação da Administração Pública, há
de prevalecer a presunção de legitimidade
que milita em favor
do
s
ato
s
administrativo
s

que servem de substrato à pretensão executiva deduzida nos autos principais.

5.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal

VOTOS VOGAIS

004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os presentes autos de recurso de apelação interposto por ZTE DO BRASIL, INDÚSTRIA, COMÉRCIO, SERVIÇOS E PARTICIPAÇÕES LTDA. contra sentença de id 6047032, fls. 42/54, da lavra do douto Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais de Vitória, Comarca da Capital, que rejeitou os embargos opostos à execução fiscal n.º 0037122-64.2009.8.08.0024, proposta pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA, condenando a empresa embargante, ora Apelante, ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa.

Em seu arrazoado recursal (id 6047032, fls. 55/65), a Apelante expõe haver ingressado em juízo sob a pretensão de anular o débito fiscal exigido nos autos principais, composto por multas aplicadas pelo Procon Municipal no bojo dos processos administrativos n.º 2138/2005, 582/2004 e 305/2008, ou, ao menos, reduzir o valor da exação,
“uma vez que a autoridade administrativa não efetuou a dosimetria da pena de acordo com os parâmetros legais, o que nulifica o ato, bem como a ausência de razoabilidade do valor da multa”
(fls. 56).

Pugna, então, pelo provimento do recurso para que, com a reforma da sentença objurgada, sejam acolhidos os pedidos deduzidos em sua proemial.

O ente público Apelado apresentou suas contrarrazões no id 6047032, fls. 69/102, suscitando, preliminarmente, questões processuais afetas à pretensa irregularidade formal do apelo, por inobservância do princípio da dialeticidade, e à suposta inovação recursal, em afronta ao princípio do duplo grau de jurisdição.

Defende, no mérito, a legitimidade do Procon para aplicar multas relacionadas à transgressão das previsões contidas no Código de Defesa do Consumidor, arguindo, ainda, a presunção de veracidade e de legitimidade dos atos administrativos como fundamento para a manutenção do provimento hostilizado.

Sobre as questões preliminares manifestou-se a Apelante em petição de id 7575549.

É o relatório.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de apelação interposto por ZTE DO BRASIL, INDÚSTRIA, COMÉRCIO, SERVIÇOS E PARTICIPAÇÕES LTDA. contra sentença de id 6047032, fls. 42/54, da lavra do douto Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais de Vitória, Comarca da Capital, que rejeitou os embargos opostos à execução fiscal n.º 0037122-64.2009.8.08.0024, proposta pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA, condenando a empresa embargante, ora Apelante, ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa.

Em seu arrazoado recursal (id 6047032, fls. 55/65), a Apelante expõe haver ingressado em juízo sob a pretensão de anular o débito fiscal exigido nos autos principais, composto por multas aplicadas pelo Procon Municipal no bojo dos processos administrativos n.º 2138/2005, 582/2004 e 305/2008, ou, ao menos, reduzir o valor da exação,
“uma vez que a autoridade administrativa não efetuou a dosimetria da pena de acordo com os parâmetros legais, o que nulifica o ato, bem como a ausência de razoabilidade do valor da multa”
(fls. 56).

Pugna, então, pelo provimento do recurso para que, com a reforma da sentença objurgada, sejam acolhidos os pedidos deduzidos em sua proemial.

O ente público Apelado apresentou suas contrarrazões no id 6047032, fls. 69/102, suscitando, preliminarmente, questões processuais afetas à pretensa irregularidade formal do apelo, por inobservância do princípio da dialeticidade, e à suposta inovação recursal, em afronta ao princípio do duplo grau de jurisdição.

Defende, no mérito, a legitimidade do Procon para aplicar multas relacionadas à transgressão das previsões contidas no Código de Defesa do Consumidor, arguindo, ainda, a presunção de veracidade e de legitimidade dos atos administrativos como fundamento para a manutenção do provimento hostilizado.

Sobre as questões preliminares manifestou-se a Apelante em petição de id 7575549.

Pois bem.

Verificada a arguição de questões processuais capazes de obstar, em tese, a análise do mérito do recurso, inicio este julgamento com o enfrentamento da pretensa violação aos princípios da dialeticidade recursal e do duplo grau de jurisdição.

1. PRELIMINARMENTE: DA DIALETICIDADE RECURSAL

Como cediço, cabe ao julgador, de ofício ou a requerimento da parte, antes de proceder ao exame do mérito recursal, averiguar a presença dos pressupostos de admissibilidade do recurso.

É sabido: para que a parte obtenha um provimento de mérito no recurso manejado, mister sejam preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal, divididos e classificados por Nelson Néry Júnior em “intrínsecos” (cabimento, interesse recursal e legitimidade para recorrer) e “extrínsecos” (tempestividade, regularidade formal, preparo e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer).

Em razão do requisito de admissibilidade recursal atinente à regularidade formal, o recorrente, em atenção ao princípio da dialeticidade, deve deduzir os argumentos apropriados a impugnar a decisão objurgada, não podendo apenas fazer remissão a fundamentos ou fazer alegações que não guardem pertinência com o ato jurídico-processual hostilizado.

In casu
, é possível inferir do arrazoado recursal os motivos da insurgência deduzida pela Apelante, o que basta para fins de caracterização da dialeticidade no contexto da admissibilidade do recurso, tendo em vista que, de acordo com a jurisprudência desta Colenda Primeira Câmara Cível,
“apresentação de argumentos apontados anteriormente nos autos não representa afronta à dialeticidade recursal”
(TJES, Apelação Cível n.º 0003142-23.2018.8.08.0021, Relatora: Desa. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS – Relatora Substituta: Dra. CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28.02.2023).

Rejeito, portanto, a preliminar em cotejo.

2. PRELIMINARMENTE: DA AUSÊNCIA DE INOVAÇÃO RECURSAL

Em sede prefacial de suas contrarrazões, o ente público Apelado aduz, outrossim, que
“a empresa apelante
inova
ao alegar ‘... que o suposto descumprimento do acordo com o consumidor, o qual tem caráter civil, não implica em ofensa ao artigo 18 do Código de Defesa do Consumidor’, assim como inova ao sustentar o suposto equívoco na aplicação das causas ‘agravantes e atenuantes’ na dosimetria da referida sanção”
(id 6047032, fls. 83).

Não obstante, da leitura da petição que inaugura a presente ação de embargos à execução (id 6047007, fls. 01/14), verifica-se que a Apelante alegou, expressamente, que
“o desarquivamento dos autos para execução do acordo deveria respeitar os termos do acordo e, portanto, exigir da Embargante a cláusula penal pelo descumprimento do acordo – e não a multa pela infração às normas do CDC, como acabou ocorrendo”
(id 6047007, fls. 05).

Sustentou, ainda, sob o tópico de
“usurpação do Procon na função do Poder Judiciário”
, que
“
a multa aplicada pela Embargada não pode subsistir uma vez que não foi fundamentada em ato ilícito
consumerista”
(id 6047007, fls. 06), impondo-se, nesse contexto, reconhecer que a matéria em apreço foi suficientemente abordada na proemial.

De semelhante modo, a questão afeta à dosimetria da pena encontra-se abarcada, ao menos para fins de procedibilidade recursal, na ilação inicial de que
“inexiste qualquer preocupação técnica da Embargada para com a imposição de multas, tratando-se de valores desvinculados dos preceitos técnicos ditados pela legislação”
(id 6047007, fls. 10), tampouco havendo de prosperar, nesse ponto, a arguição preliminar do Município Apelado.

3. DO MÉRITO RECURSAL

Superadas as questões processuais suscitadas pelo Apelado em suas contrarrazões, conheço do vertente recurso e passo a enfrentar o mérito da insurgência vertida em suas razões.

3.1 Da competência do Procon Municipal

Cumpre-me, de saída, registrar que o Procon tem legitimidade para impor multas com fulcro no artigo 56, I, do Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal n.º 8.078/1990), pois está investido de poder de polícia para cominar sanções administrativas relacionadas às violações de preceitos consumeristas, conforme disposto nos artigos 2º, 4º, III e IV, 5º e 18, § 2º, todos do Decreto Federal n.º 2.181/1997.

O órgão protetivo, a toda evidência, não pode resolver o litígio propriamente dito, aplicando ordem cominativa às partes a fim de dar uma solução jurídica definitiva ao caso concreto, posto tratar-se de função afeta ao Poder Judiciário, mas isso não o impede de sancionar o mau fornecedor ou o prestador de serviço falho em face de infringência às normas de consumo.

3.2 Das infrações consumeristas

Na origem, o MUNICÍPIO DE VITÓRIA ajuizou a execução fiscal tombada sob o n.º 0037122-64.2009.808.0024 com o objetivo de cobrar o débito fiscal lançado na Certidão de Dívida Ativa – CDA n.º 807/2009 (id 6047008, fls. 13/16), posteriormente substituída pela CDA n.º 1.520/2010 (fls. 24 do id 6047008 a fls. 02 do id 6047009), que compreende 3 (três) Autos de Infração lavrados pelo Procon Municipal em desfavor da Apelante, catalogados sob os números 210/2007, 582/2007 e 305/2008, decorrentes de multas aplicadas, respectivamente, no bojo das reclamações administrativos de n.º 2.138/2005, 746/2005 e 161/2006.

Na primeira das aludidas reclamações, autuada sob o n.º 2.138/2005, a Apelante foi multada por deixar de sanar o vício do produto adquirido pela consumidora reclamante, incorrendo, assim, na prática infrativa prevista no artigo 13, XXIV, do Decreto Federal n.º 2.181/1997, verificada após o descumprimento do acordo entabulado pelos interessados na seara administrativa (id 6047021, fls. 13/14).

A sanção imposta à Apelante, no entanto, não se confunde com a tutela jurisdicional do pacto civil firmado perante o órgão protetivo, aparentemente perseguida pela consumidora lesada no âmbito do 2º Juizado Especial Cível desta Capital (id 6047022, fls. 13).

Pelo contrário: trata-se, a toda evidência, de típica penalidade administrativa por infração às normas protetivas, dotada de autonomia à luz do princípio da independência das instâncias, cuja aplicação, portanto, não redunda em indevida invasão do plexo de competências do Poder Judiciário, como sustenta a Apelante.

Idêntico raciocínio deve conduzir a análise da multa aplicada no procedimento n.º 161/2006, visto que, embora tenha se comprometido a restituir o valor pago pela consumidora reclamante (id 6047010, fls. 02/03), a Apelante quedou-se inerte (id 6047012, fls. 11/12), dando azo à configuração da prática infrativa a que alude o artigo 13, XXIV, do Decreto Federal n.º 2.181/1997.

Já no bojo reclamação processada sob o n.º 746/2005, o Procon Municipal decidiu autuar a empresa Apelante por incorrer na pena de desobediência prevista no artigo 55, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor, eis que, conquanto notificada (id 6047020, fls. 04 e 08), deixou de comparecer à audiência de conciliação realizada em 06.07.2005 (id 6047020, fls. 06), assumindo postura reputada ilegal pela normatização de regência.

Note-se que as decisões proferidas em âmbito administrativo encontram-se suficientemente motivadas, inexistindo, ademais, vício de ordem procedimental a ensejar a anulação das reprimendas impostas à Apelante.

3.3 Do valor das multas aplicadas

Como visto, a inobservância dos preceitos de ordem pública encartados no Código de Defesa do Consumidor dá ensejo à aplicação de multa administrativa pelo órgão fiscalizador competente, com fundamento no artigo 56, inciso I, combinado com os artigos 57 e 105, todos do diploma protetivo.

O referido artigo 57, do Código de Defesa do Consumidor, estipula os critérios de aplicação da multa administrativa, estabelecendo que o montante será graduado conforme a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor.

Veja-se:

“Art. 57 – A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos.”

Na hipótese vertente, as multas aplicadas pelo órgão municipal de defesa do consumidor, no montante histórico de R$ 31.841,76 (trinta e um mil oitocentos e quarenta e um reais e setenta e seis centavos), não se distanciaram do necessário juízo de razoabilidade e proporcionalidade para com as circunstâncias do caso concreto, como bem observou douto Juízo da causa no seguinte excerto da sentença fustigada:

“É sabido que a sanção pecuniária deve ser fixada de acordo com o que preveem o art. 57 do CDC e os arts. 36 e seguintes do Decreto Municipal 11.738/2003, com as alterações que lhe foram introduzidas pelos Decretos 11.843/2004, 12.302/2005 e 12.393/2006, e em atenção à gravidade da infração cometida, à vantagem auferida e à condição econômica do fornecedor.

Observo, assim, que a gravidade das infrações foi aferida em conformidade com o art. 37 do Decreto Municipal 11.738/2003, que a classifica em quatro grupos, segundo sua natureza e seu potencial ofensivo. A embargante foi enquadrada no grupo II, item 3.

A vantagem auferida foi classificada como individual, como estabelecem o art. 38, alínea ‘d, e o art. 40, § 5º, ambos do Decreto Municipal 11.738/2003, enquanto a condição econômica, por ausência de demonstrativo do faturamento, foi considerada no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) no P.A. n° 2138/2005, de R$1.000.000,000 (um milhão de reais) no P.A n° 161/2006 e R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais).

Ato contínuo notei que o agente público prolator da decisão administrativa passou à dosimetria das multas, tendo as penas-base sido fixadas de acordo com o Decreto Municipal 11.738/03, e alterações posteriores, dentro dos limites previstos no art. 57 do CDC, levando-se em conta a gravidade da infração, vantagem auferida e condição econômica do fornecedor, e ainda, o grau de culpabilidade, a intensidade do dolo, os antecedentes, a conduta, os motivos, as consequências e a extensão da infração cometida.

Sucessivamente, foi indicado no P.A nº 2138/2005 que havia fator atenuante (ser réu primário) e agravante (ter deixado de tomar as providências para evitar ou mitigar as consequências do ato lesivo), em relação ao P.A n° 161/2006 não havia fator atenuante, mas sim fatores agravantes (ser o infrator reincidente, ter cometido a prática infrativa para obter vantagens indevidas e ter deixado de tomar as providências para evitar ou mitigar as consequências do ato lesivo) e no P.A n° 746/2005 incidiu fator atenuante (adotou as providências pertinentes para minimizar ou de imediato reparar os efeitos do ato lesivo) e não havia fatores agravantes.

Os valores sofreram a incidência de fator de reajuste de 0,56 (zero vírgula cinquenta e seis), na forma do art. 40, § 6º, do Decreto Municipal 11.738/2003, com as alterações feitas pelo Decreto 12.939/2006, chegando-se, assim, ao montante de R$ 3.332,04 (três mil, trezentos e trinta e dois reais e quatro centavos) no P.A 2138/2005, R$ 15.598,47 (quinze mil, quinhentos e noventa e oito reais e quarenta e sete centavos) no P.A n° 746/2005 e R$ 9.737,43 (nove mil, setecentos e trinta e sete reais e quarenta e três centavos) no P.A n° 161/2006.

Após analisar detidamente as decisões administrativas, não vislumbrei nelas ilegalidades ou irregularidades. Isto porque a fixação dos valores das multas guardou relação proporcional e razoável com a extensão da lesão, a gravidade da infração e o faturamento da sociedade empresária, respeitando os limites legais, conforme parágrafo único, art. 57 do CDC (não inferior a 200 e não superior a 3.000.000 de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência/Ufir).” [id 6047032, fls. 51/52]

É de se salientar, nesse ponto, que, em razão de extinção da UFIR, passou-se a atualizar os parâmetros previstos no mencionado artigo 57, do Código de Defesa do Consumidor, pelo IPCA, havendo de se convir que o somatório das penas aplicadas à Apelante encontra-se, na espécie, muito aquém do limite máximo estipulado pelo legislador.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, rejeito as preliminares arguidas em sede de contrarrazões para conhecer do recurso de apelação e, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo íntegra a sentença objurgada.

Com fulcro no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários advocatícios de sucumbência devidos pela Apelante à proporção de 15% (quinze) por cento do valor atualizado da causa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(
EXCETO VOTO VENCEDOR
)

Sessão virtual: 22-26/07/2024
Voto: Acompanho a eminente Desembargadora
Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões