Tribunal: TJES
Processo: 0014419-71.2011.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Corrupção Praticada por Prefeitos e Vereadores; Regime inicial
Data de julgamento: 2024-06-25

Ementa:
PROCESSO PENAL
. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO C
RIMINAL
.
OBSCURIDADE NÃO VERIFICADA. CONJUNTO PROBATÓRIO DEVIDAMENTE ANALISADO. AUSÊNCIA DE PROVAS PARA AMPARAR UM ÉDITO CONDENATÓRIO. FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO PARA REPARAÇÃO DE DANOS. AUSÊNCIA DE PEDIDO NA DENÚNCIA. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ. OMISSÃO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DO TRÂNSITO EM JULGADO PARA ACUSAÇÃO. INTENÇÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. INVIABILIDADE. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1. Os embargos de declaração são uma espécie de recurso de fundamentação vinculada, sendo cabível a sua oposição, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, nos casos de ocorrência de possíveis vícios de ambiguidade, obscuridade, contradição, omissão ou, ainda, erro material.

2. Inexiste a obscuridade apontada, uma vez que o conjunto probatório coligido nos
presentes autos
em nada aponta a participação de ANDRE NOGUEIRA nos fatos analisados, não sendo suficiente a sua confissão em processo conexo para amparar um édito condenatório.

3. Não há obscuridade quanto ao pedido de fixação de valor mínimo indenizatório, na medida em que o acórdão fora claro ao assentar a necessidade de pedido expresso na denúncia para fins de fixação da indenização. Precedentes do STJ.

4. Não se vislumbra omissão quanto ao exame da prescrição, já que o acórdão recorrido expressamente rechaçou os argumentos relacionados à prescrição da pretensão punitiva estatal, além disso, considerando que o acórdão embargado majorou a pena do acusado LUIZ CARLOS MOREIRA para 6 (seis) anos de reclusão e, ainda não houve o trânsito em julgado para acusação, inviável o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal.

5. É assente na jurisprudência que “[n]
ão se prestam os embargos de declaração para a rediscussão do aresto recorrido, menos ainda em nível infringente, revelado mero inconformismo com o resultado do julgamento.
”(EDcl no AgRg no RHC n. 170.844/PE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 12/4/2024.)

6. Recursos conhecidos e desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0014419-71.2011.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (2)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (3)

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PROCESSO PENAL
. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO C
RIMINAL
.
OBSCURIDADE NÃO VERIFICADA. CONJUNTO PROBATÓRIO DEVIDAMENTE ANALISADO. AUSÊNCIA DE PROVAS PARA AMPARAR UM ÉDITO CONDENATÓRIO. FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO PARA REPARAÇÃO DE DANOS. AUSÊNCIA DE PEDIDO NA DENÚNCIA. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ. OMISSÃO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DO TRÂNSITO EM JULGADO PARA ACUSAÇÃO. INTENÇÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. INVIABILIDADE. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1. Os embargos de declaração são uma espécie de recurso de fundamentação vinculada, sendo cabível a sua oposição, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, nos casos de ocorrência de possíveis vícios de ambiguidade, obscuridade, contradição, omissão ou, ainda, erro material.

2. Inexiste a obscuridade apontada, uma vez que o conjunto probatório coligido nos
presentes autos
em nada aponta a participação de ANDRE NOGUEIRA nos fatos analisados, não sendo suficiente a sua confissão em processo conexo para amparar um édito condenatório.

3. Não há obscuridade quanto ao pedido de fixação de valor mínimo indenizatório, na medida em que o acórdão fora claro ao assentar a necessidade de pedido expresso na denúncia para fins de fixação da indenização. Precedentes do STJ.

4. Não se vislumbra omissão quanto ao exame da prescrição, já que o acórdão recorrido expressamente rechaçou os argumentos relacionados à prescrição da pretensão punitiva estatal, além disso, considerando que o acórdão embargado majorou a pena do acusado LUIZ CARLOS MOREIRA para 6 (seis) anos de reclusão e, ainda não houve o trânsito em julgado para acusação, inviável o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal.

5. É assente na jurisprudência que “[n]
ão se prestam os embargos de declaração para a rediscussão do aresto recorrido, menos ainda em nível infringente, revelado mero inconformismo com o resultado do julgamento.
”(EDcl no AgRg no RHC n. 170.844/PE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 12/4/2024.)

6. Recursos conhecidos e desprovidos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER dos recursos para NEGAR-LHES PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pela E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Impedido ou Suspeito
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

Cuida-se de embargos de declaração opostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e por
LUIZ CARLOS MOREIRA
em face de acórdão de relatoria da eminente Desembargadora Substituta Nilda Marcia de Almeida Araujo, assim ementado:

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. PECULATO. ESQUEMA DAS ASSOCIAÇÕES. RECURSO DE ANDRÉ NOGUEIRA NÃO CONHECIDO POR AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL, DIANTE DE SUA ABSOLVIÇÃO. PEDIDO MINISTERIAL DE CONDENAÇÃO DE ANDRÉ NOGUEIRA. INSUBSISTÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE PROVAS NOS AUTOS ACERCA DO DOLO NECESSÁRIO À CONFIGURAÇÃO DO DELITO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. PLEITO ABSOLUTÓRIO DO ACUSADO LUIZ CARLOS MOREIRA REJEITADO. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVAS. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO OCORRÊNCIA. PENA ABSTRATA. REDUÇÃO PELA METADE. ACUSADO QUE NÃO POSSUÍA 70 ANOS NA DATA DA SENTENÇA. IMPOSSIBILIDADE. PENA CONCRETA. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. INAPLICABILIDADE. PENDÊNCIA DE RECURSO DA ACUSAÇÃO POSTULANDO A MAJORAÇÃO DA PENA. DOSIMETRIA. NECESSIDADE DE MAIOR PESO ÀS CONSEQUÊNCIAS NEGATIVAS DO DELITO. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME REPROVÁVEIS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO PARA O FECHADO. VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA NOS TERMOS DO ART. 44 DO CP. INDENIZAÇÃO PELOS PREJUÍZOS MÍNIMOS. ART. 387, IV, DO CPP. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PEDIDO NA EXORDIAL. RECURSO DA DEFESA DE ANDRE NOGUEIRA NÃO CONHECIDO. APELO DA DEFESA DE LUIZ CARLOS MOREIRA CONHECIDO E DESPROVIDO. APELAÇÃO DA ACUSAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

1. Acolhe-se a preliminar recursal suscitada pelo Ministério Público de primeiro grau de não conhecimento da apelação interposta pela Defesa de André Nogueira, em razão do não preenchimento do requisito intrínseco de admissibilidade do interesse recursal, na medida em que o referido acusado foi absolvido na origem.

2. Como se sabe, na interpretação do art. 197 do CPP, a confissão, por si só, não é suficiente para ensejar o édito condenatório, merecendo ser avaliada em conjunto com as demais provas produzidas nos autos. Se a confissão, por si só, não pode ensejar a condenação, muito menos a admissão de participação no Esquema das Associações, realizada pelo acusado em ação penal conexa, na qual não é detalhada a conduta narrada na inicial acusatória. Servem menos ainda à demonstração do dolo na conduta do acusado André Nogueira os testemunhos de pessoas que nada disseram a respeito do referido réu.

3. Ainda que a participação do acusado André Nogueira no Esquema das Associações e o dolo necessário à configuração do crime de peculato tenha sido evidenciado em diversas outras ações penais que tratam de fatos conexos, acertada a conclusão colimada pelo sentenciante, no sentido de que, nos presentes autos, inexistem provas que conduzam à conclusão indene de dúvidas acerca do dolo na conduta de André Nogueira especificamente aos fatos narrados na denúncia.

4. Como se sabe, “o direito penal não pode se contentar com suposições nem conjecturas, de modo que o decreto condenatório deve estar amparado em um conjunto fático-probatório coeso e harmônico. É sempre bom lembrar que, no processo penal, havendo dúvida, por mínima que seja, deve ser em benefício do réu, com a necessária aplicação do princípio do in dubio pro reo” (STJ, AgRg no AREsp n. 2.365.210/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/9/2023, DJe de 12/9/2023).

5. Já em relação ao acusado Luiz Carlos Moreira, e aqui já enfrentando o pedido absolutório formulado em seu recurso, a autoria, em especial o dolo na conduta, assim como a materialidade do crime de peculato restaram suficientemente demonstradas nos autos, pois, além da prova documental expressamente mencionada na sentença, que ratifica a narrativa dos fatos descritos na exordial, a prova oral coligida é suficiente a evidenciar o dolo na conduta do acusado em cotejo.

6. Ressalta-se que “de acordo com o princípio da imediatidade da prova, o juiz que realizou a instrução e colheu toda a prova, diante da proximidade, tem melhores condições para avaliar a prova oral produzida, somente merecendo afastamento de sua conclusão caso existam elementos aptos a infirmá-la, o que não se verifica na situação concreta” (TJES, AC 0019630-40.2016.8.08.0048, Relª. Desª. RACHEL DURAO CORREIA LIMA, 1ª Câmara Criminal, Julgamento: 16/06/2023).

7. Em relação à pretensão de reconhecimento da prescrição com base na pena em abstrato, destaco que, embora a Defesa faça alusão ao fato de que o apelante, nascido em 18/06/1953, completou setenta anos em 2023, quando da prolação da sentença ainda não essa idade, o que afasta a aplicação do art. 115 do CP, que prevê a redução dos prazos prescricionais pela metade. Neste sentido: STJ, AGRG no AREsp n. 1.420.867/RJ, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 21/3/2022). A esse respeito, importante consignar que, de acordo com o STJ, “é irrelevante o fato de o Tribunal ter mantido ou modificado a pena do réu, tendo em vista que o Código Penal é expresso em determinar que a aferição da idade deve ser feita na data da sentença condenatória” (STJ; EDcl-AgRg-REsp 1.877.388; Proc. 2020/0130128-7; CE; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; Julg. 02/05/2023; DJE 05/05/2023).

8. No caso concreto, na pendência de recurso da Acusação justamente objetivando a majoração da pena imposta, torna-se inviável acolher o pleito de reconhecimento da prescrição com base na pena concreta aplicada ao acusado, a qual, nos termos do art. 110, § 1º, do CP, somente se verifica após o trânsito em julgado para a Acusação. Precedentes.

9. A pretensão Acusatória de que seja dado maior desvalor à referida circunstância judicial diante do suposto expressivo valor da quantia desviada pelo acusado merece acolhimento, pois o STJ orienta que, “embora a ocorrência de prejuízo patrimonial não tenha o condão de justificar, por si só, o aumento da pena, por constituir, em regra, elementar do tipo, quando o prejuízo extrapola o razoável, de rigor a elevação da sanção inicial, porquanto as circunstâncias de cometimento do crime desbordam do comum à espécie” (STJ, AREsp n. 2.348.164, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 21/07/2023).

10. Acerca da culpabilidade, “a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite que o cargo ocupado pelo réu é parâmetro idôneo para se aferir o referido vetor judicial [...] restando patente a maior reprovabilidade da conduta, tendo em vista o relevante cargo exercido dentro da estrutura da Administração Pública, circunstância que lhe impunha o mais acentuado dever de probidade, decoro e lisura” (HC n. 478.982/SC, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/9/2020, DJe 21/9/2020).

11. As circunstâncias em que se deram o delito, com utilização de meio fraudulento por esquema criminoso altamente organizado, por meio de terceiros interpostos (laranjas), constitui elemento suficiente a exasperar a pena-base, conforme vem sendo decidido por este Colegiado em ações penais conexas envolvendo o Esquema das Associações.

12. Merece ser acolhido o recurso Ministerial quanto à necessidade de valoração negativa da culpabilidade do agente e das consequências do delito, assim como de concessão de maior peso às consequências negativas do crime, redimensionando-se, consequentemente, a pena-base fixada ao acusado.

13. Em atenção ao art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, deve ser alterado para o FECHADO o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, impedindo-se sua substituição por restritivas de direito, uma vez que não preenchidos os requisitos do art. 44 do CP.

14. É inviável o acolhimento da pretensão recursal acusatória de fixação de indenização mínima a ser paga pelo acusado nos termos do art. 387, IV, do CPP, porquanto não houve requerimento expresso na denúncia neste sentido, o qual, segundo entendimento do STJ, é pressuposto indispensável ao arbitramento da verba, sob pena de julgamento extra petita: STJ, AgRg no REsp n. 1.984.337/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.

15. Recurso do acusado Andre Nogueira não conhecido. Apelo do acusado Luiz Carlos Moreira conhecido e desprovido. Apelação do Ministério Público conhecida e parcialmente provida.

Em suas razões recursais (ID nº 7830881), o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO aponta a existência de obscuridade no acórdão embargado, ao manter a absolvição do acusado ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA sem que fosse considerado o conjunto probatório apresentado.

Afirma, ainda, a existência de obscuridade quanto ao indeferimento do pedido de indenização mínima a título de reparação pelos danos causados, uma vez que se mostra possível a fixação pelo Magistrado ainda que não haja pedido expresso na denúncia.

Requer o conhecimento e provimento dos aclaratórios, a fim de que sejam sanadas as obscuridades mencionadas.

Devidamente intimada, a Defesa de ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA quedou-se inerte.

Já LUIZ CARLOS MOREIRA, em suas razões (ID nº 7856761), aduz que o acórdão restou omisso quanto ao reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal, já que entre os marcos interruptivos transcorreu prazo superior ao aplicado, além de que o embargante completou 70 (setenta) anos antes do julgamento do recurso de apelação, fazendo jus à redução pela metade do prazo prescricional.

Pugna pelo conhecimento e provimento dos aclaratórios, de modo a sanar a omissão apontada e reconhecer a prescrição da pretensão punitiva.

Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ID nº 7989859), pleiteando a rejeição dos embargos defensivos.

Contrarrazões de LUIZ CARLOS MOREIRA (ID n 8003229), postulando pelo não acolhimento dos embargos ministeriais.

É o relatório.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de embargos de declaração opostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e por
LUIZ CARLOS MOREIRA
em face de acórdão de relatoria da eminente Desembargadora Substituta Nilda Marcia de Almeida Araujo, assim ementado:

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. PECULATO. ESQUEMA DAS ASSOCIAÇÕES. RECURSO DE ANDRÉ NOGUEIRA NÃO CONHECIDO POR AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL, DIANTE DE SUA ABSOLVIÇÃO. PEDIDO MINISTERIAL DE CONDENAÇÃO DE ANDRÉ NOGUEIRA. INSUBSISTÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE PROVAS NOS AUTOS ACERCA DO DOLO NECESSÁRIO À CONFIGURAÇÃO DO DELITO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. PLEITO ABSOLUTÓRIO DO ACUSADO LUIZ CARLOS MOREIRA REJEITADO. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVAS. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO OCORRÊNCIA. PENA ABSTRATA. REDUÇÃO PELA METADE. ACUSADO QUE NÃO POSSUÍA 70 ANOS NA DATA DA SENTENÇA. IMPOSSIBILIDADE. PENA CONCRETA. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. INAPLICABILIDADE. PENDÊNCIA DE RECURSO DA ACUSAÇÃO POSTULANDO A MAJORAÇÃO DA PENA. DOSIMETRIA. NECESSIDADE DE MAIOR PESO ÀS CONSEQUÊNCIAS NEGATIVAS DO DELITO. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME REPROVÁVEIS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO PARA O FECHADO. VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA NOS TERMOS DO ART. 44 DO CP. INDENIZAÇÃO PELOS PREJUÍZOS MÍNIMOS. ART. 387, IV, DO CPP. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PEDIDO NA EXORDIAL. RECURSO DA DEFESA DE ANDRE NOGUEIRA NÃO CONHECIDO. APELO DA DEFESA DE LUIZ CARLOS MOREIRA CONHECIDO E DESPROVIDO. APELAÇÃO DA ACUSAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

1. Acolhe-se a preliminar recursal suscitada pelo Ministério Público de primeiro grau de não conhecimento da apelação interposta pela Defesa de André Nogueira, em razão do não preenchimento do requisito intrínseco de admissibilidade do interesse recursal, na medida em que o referido acusado foi absolvido na origem.

2. Como se sabe, na interpretação do art. 197 do CPP, a confissão, por si só, não é suficiente para ensejar o édito condenatório, merecendo ser avaliada em conjunto com as demais provas produzidas nos autos. Se a confissão, por si só, não pode ensejar a condenação, muito menos a admissão de participação no Esquema das Associações, realizada pelo acusado em ação penal conexa, na qual não é detalhada a conduta narrada na inicial acusatória. Servem menos ainda à demonstração do dolo na conduta do acusado André Nogueira os testemunhos de pessoas que nada disseram a respeito do referido réu.

3. Ainda que a participação do acusado André Nogueira no Esquema das Associações e o dolo necessário à configuração do crime de peculato tenha sido evidenciado em diversas outras ações penais que tratam de fatos conexos, acertada a conclusão colimada pelo sentenciante, no sentido de que, nos presentes autos, inexistem provas que conduzam à conclusão indene de dúvidas acerca do dolo na conduta de André Nogueira especificamente aos fatos narrados na denúncia.

4. Como se sabe, “o direito penal não pode se contentar com suposições nem conjecturas, de modo que o decreto condenatório deve estar amparado em um conjunto fático-probatório coeso e harmônico. É sempre bom lembrar que, no processo penal, havendo dúvida, por mínima que seja, deve ser em benefício do réu, com a necessária aplicação do princípio do in dubio pro reo” (STJ, AgRg no AREsp n. 2.365.210/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/9/2023, DJe de 12/9/2023).

5. Já em relação ao acusado Luiz Carlos Moreira, e aqui já enfrentando o pedido absolutório formulado em seu recurso, a autoria, em especial o dolo na conduta, assim como a materialidade do crime de peculato restaram suficientemente demonstradas nos autos, pois, além da prova documental expressamente mencionada na sentença, que ratifica a narrativa dos fatos descritos na exordial, a prova oral coligida é suficiente a evidenciar o dolo na conduta do acusado em cotejo.

6. Ressalta-se que “de acordo com o princípio da imediatidade da prova, o juiz que realizou a instrução e colheu toda a prova, diante da proximidade, tem melhores condições para avaliar a prova oral produzida, somente merecendo afastamento de sua conclusão caso existam elementos aptos a infirmá-la, o que não se verifica na situação concreta” (TJES, AC 0019630-40.2016.8.08.0048, Relª. Desª. RACHEL DURAO CORREIA LIMA, 1ª Câmara Criminal, Julgamento: 16/06/2023).

7. Em relação à pretensão de reconhecimento da prescrição com base na pena em abstrato, destaco que, embora a Defesa faça alusão ao fato de que o apelante, nascido em 18/06/1953, completou setenta anos em 2023, quando da prolação da sentença ainda não essa idade, o que afasta a aplicação do art. 115 do CP, que prevê a redução dos prazos prescricionais pela metade. Neste sentido: STJ, AGRG no AREsp n. 1.420.867/RJ, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 21/3/2022). A esse respeito, importante consignar que, de acordo com o STJ, “é irrelevante o fato de o Tribunal ter mantido ou modificado a pena do réu, tendo em vista que o Código Penal é expresso em determinar que a aferição da idade deve ser feita na data da sentença condenatória” (STJ; EDcl-AgRg-REsp 1.877.388; Proc. 2020/0130128-7; CE; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; Julg. 02/05/2023; DJE 05/05/2023).

8. No caso concreto, na pendência de recurso da Acusação justamente objetivando a majoração da pena imposta, torna-se inviável acolher o pleito de reconhecimento da prescrição com base na pena concreta aplicada ao acusado, a qual, nos termos do art. 110, § 1º, do CP, somente se verifica após o trânsito em julgado para a Acusação. Precedentes.

9. A pretensão Acusatória de que seja dado maior desvalor à referida circunstância judicial diante do suposto expressivo valor da quantia desviada pelo acusado merece acolhimento, pois o STJ orienta que, “embora a ocorrência de prejuízo patrimonial não tenha o condão de justificar, por si só, o aumento da pena, por constituir, em regra, elementar do tipo, quando o prejuízo extrapola o razoável, de rigor a elevação da sanção inicial, porquanto as circunstâncias de cometimento do crime desbordam do comum à espécie” (STJ, AREsp n. 2.348.164, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 21/07/2023).

10. Acerca da culpabilidade, “a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite que o cargo ocupado pelo réu é parâmetro idôneo para se aferir o referido vetor judicial [...] restando patente a maior reprovabilidade da conduta, tendo em vista o relevante cargo exercido dentro da estrutura da Administração Pública, circunstância que lhe impunha o mais acentuado dever de probidade, decoro e lisura” (HC n. 478.982/SC, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/9/2020, DJe 21/9/2020).

11. As circunstâncias em que se deram o delito, com utilização de meio fraudulento por esquema criminoso altamente organizado, por meio de terceiros interpostos (laranjas), constitui elemento suficiente a exasperar a pena-base, conforme vem sendo decidido por este Colegiado em ações penais conexas envolvendo o Esquema das Associações.

12. Merece ser acolhido o recurso Ministerial quanto à necessidade de valoração negativa da culpabilidade do agente e das consequências do delito, assim como de concessão de maior peso às consequências negativas do crime, redimensionando-se, consequentemente, a pena-base fixada ao acusado.

13. Em atenção ao art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, deve ser alterado para o FECHADO o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, impedindo-se sua substituição por restritivas de direito, uma vez que não preenchidos os requisitos do art. 44 do CP.

14. É inviável o acolhimento da pretensão recursal acusatória de fixação de indenização mínima a ser paga pelo acusado nos termos do art. 387, IV, do CPP, porquanto não houve requerimento expresso na denúncia neste sentido, o qual, segundo entendimento do STJ, é pressuposto indispensável ao arbitramento da verba, sob pena de julgamento extra petita: STJ, AgRg no REsp n. 1.984.337/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.

15. Recurso do acusado Andre Nogueira não conhecido. Apelo do acusado Luiz Carlos Moreira conhecido e desprovido. Apelação do Ministério Público conhecida e parcialmente provida.

Em suas razões recursais (ID nº 7830881), o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO aponta a existência de obscuridade no acórdão embargado, ao manter a absolvição do acusado ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA sem que fosse considerado o conjunto probatório apresentado.

Afirma, ainda, a existência de obscuridade quanto ao indeferimento do pedido de indenização mínima a título de reparação pelos danos causados, uma vez que se mostra possível a fixação pelo Magistrado ainda que não haja pedido expresso na denúncia.

Requer o conhecimento e provimento dos aclaratórios, a fim de que sejam sanadas as obscuridades mencionadas.

Já LUIZ CARLOS MOREIRA, em suas razões (ID nº 7856761), aduz que o acórdão restou omisso quanto ao reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal, já que entre os marcos interruptivos transcorreu prazo superior ao aplicado, além de que o embargante completou 70 (setenta) anos antes do julgamento do recurso de apelação, fazendo jus à redução pela metade do prazo prescricional.

Pugna pelo conhecimento e provimento dos aclaratórios, de modo a sanar a omissão apontada e reconhecer a prescrição da pretensão punitiva.

Sabe-se que os embargos de declaração são uma espécie de recurso de fundamentação vinculada, sendo cabível a sua oposição, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, nos casos de ocorrência de possíveis vícios de ambiguidade, obscuridade, contradição, omissão ou, ainda, erro material.

Acerca do vício apontado no presente recurso, leciona Renato Brasileiro de Lima (Manual de Processo Penal 9. ed. JusPodivm, p. 1532) que a obscuridade “
ocorre quando não há clareza na redação da decisão judicial, de modo que não é possível que se saiba, com certeza absoluta, qual é o entendimento exposto na decisão”.

Já quanto à omissão, leciona o renomado autor, “
ocorre quando a decisão judicial deixa de apreciar ponto relevante acerca da controvérsia. A título de exemplo, suponha-se que o juiz tenha deixado de fixar o regime inicial de cumprimento da pena”
(Ibid, p. 1532)

No caso, a despeito dos argumentos dos embargantes, inexistem os vícios apontados, vejamos:

Em relação ao pedido de condenação do acusado ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA, nota-se que o voto condutor do acórdão fora expresso ao apontar e rechaçar todos os argumentos ministeriais, confira-se:

Pois bem, verifica-se, das razões recursais acusatórias, que o pedido de condenação está lastreado unicamente: i) nas declarações prestadas pelo próprio acusado André Nogueira no bojo de ação penal conexa, admitida como prova emprestada, em que confessa a atuação no esquema fraudulento com menção específica ao nome do corréu Luiz Carlos Moreira; e ii) nas declarações das testemunhas Wolmar Campostrini Filho e Marilda Loureiro de Melo, pessoas ligadas ao beneficiário e corréu Luiz Carlos Moreira, que atuaram como “laranjas”.

Ocorre que, das declarações prestadas por André Nogueira, não se extrai expressa menção ao episódio mencionado neste processo (desvio da quantia de R$ 3.000,00 utilizando-se de pedido simulado da Associação de Moradores do Bairro Divinópolis).

Da mesma forma, as testemunhas mencionadas pelo Parquet nada contribuem para a apuração do dolo na conduta praticada pelo acusado André Nogueira, pois restringem suas narrativas ao que tangencia o acusado Luiz Carlos Moreira.

Como se sabe, na interpretação do art. 197 do CPP, a confissão, por si só, não é suficiente para ensejar o édito condenatório, merecendo ser avaliada em conjunto com as demais provas produzidas nos autos. Confira-se:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO. CONDENAÇÃO EM APELAÇÃO COM EXTERIORADA BASE EXCLUSIVA NA CONFISSÃO. ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1. A confissão não pode, desacompanhada de qualquer outro indício probatório, sustentar decreto condenatório, na forma do art. 197 do CPP. 2. Agravo regimental provido. (AgRg no REsp n. 1.368.651/RS, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 16/10/2014, DJe de 3/11/2014.)

No mesmo sentido: STJ, REsp n. 2.040.636/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 26/5/2023.

Se a confissão, por si só, não pode ensejar a condenação, muito menos a admissão de participação no Esquema das Associações, realizada pelo acusado em ação penal conexa, na qual não é detalhada a conduta narrada na inicial acusatória.

Servem menos ainda à demonstração do dolo na conduta do acusado André Nogueira os testemunhos de pessoas que nada disseram a respeito do referido réu.

Nessa toada, ainda que a participação do acusado André Nogueira no Esquema das Associações e o dolo necessário à configuração do crime de peculato tenha sido evidenciado em diversas outras ações penais que tratam de fatos conexos, devo coadunar-me com a conclusão colimada pelo sentenciante, no sentido de que, nos presentes autos, inexistem provas que conduzam à conclusão indene de dúvidas acerca do dolo na conduta de André Nogueira especificamente aos fatos narrados na denúncia.

Rememoro, neste ponto, que “o direito penal não pode se contentar com suposições nem conjecturas, de modo que o decreto condenatório deve estar amparado em um conjunto fático-probatório coeso e harmônico. É sempre bom lembrar que, no processo penal, havendo dúvida, por mínima que seja, deve ser em benefício do réu, com a necessária aplicação do princípio do in dubio pro reo” (STJ, AgRg no AREsp n. 2.365.210/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/9/2023, DJe de 12/9/2023).

Forte em tais premissas, mantenho a absolvição do acusado André Nogueira.

Nota-se que o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO insiste na tese de que, porque houve o efetivo desvio de verbas públicas, não teria como não haver a participação do acusado ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA no esquema criminoso.

No entanto, como bem fundamento no
decisum
recorrido, o conjunto probatório coligido nos
presentes autos
em nada aponta a participação de ANDRE NOGUEIRA nos fatos analisados, não sendo suficiente a sua confissão em processo conexo para amparar um édito condenatório.

Da mesma forma, inexiste obscuridade quanto ao pedido de fixação de valor mínimo indenizatório, na medida em que o acórdão fora claro ao assentar a necessidade de pedido expresso na denúncia para fins de fixação da indenização:

É inviável o acolhimento da pretensão recursal acusatória de fixação de indenização mínima a ser paga pelo acusado nos termos do art. 387, IV, do CPP, porquanto não houve requerimento expresso na denúncia neste sentido, o qual, segundo entendimento do STJ, é pressuposto indispensável ao arbitramento da verba, sob pena de julgamento
extra petita:

STJ, AgRg no REsp n. 1.984.337/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.

Trata-se de jurisprudência pacífica da Corte da Cidadania, há muito tempo consolidada, no sentido de que entre “
diversas outras inovações introduzidas no Código de Processo Penal com a reforma de 2008, nomeadamente com a Lei n. 11.719/2008, destaca-se a inclusão do inciso IV ao art. 387, que, consoante pacífica jurisprudência desta Corte Superior, contempla a viabilidade de indenização para as duas espécies de dano - o material e o moral -,
desde que tenha havido a dedução de seu pedido na denúncia ou na queixa
(REsp 1.643.051/MS, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Terceira Seção, julgado em 28/2/2018, DJe de 8/3/2018)
.”(AgRg no REsp n. 2.055.686/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 28/8/2023.)

No que diz respeito às omissões apontadas pelo embargante LUIZ CARLOS MOREIRA, destaco que, igualmente, o acórdão recorrido expressamente rechaçou os argumentos relacionados à prescrição da pretensão punitiva estatal, confira-se:

(...) Em relação à pretensão de reconhecimento da prescrição com base na pena em abstrato, destaco que, embora a Defesa faça alusão ao fato de que o apelante, nascido em 18/06/1953, completou setenta anos em 2023, quando da prolação da sentença ainda não tinha essa idade, o que afasta a aplicação do art. 115 do CP, que prevê a redução dos prazos prescricionais pela metade. Neste sentido:
STJ, AGRG no AREsp n. 1.420.867/RJ, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 21/3/2022).

A esse respeito, importante consignar que, de acordo com o STJ,
“é irrelevante o fato de o Tribunal ter mantido ou modificado a pena do réu, tendo em vista que o Código Penal é expresso em determinar que a aferição da idade deve ser feita na data da sentença condenatória”
(STJ; EDcl-AgRg-REsp 1.877.388; Proc. 2020/0130128-7; CE; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; Julg. 02/05/2023; DJE 05/05/2023).

Considerando que o recebimento da denúncia ocorreu em 29/11/2007 e que a sentença foi publicada em 24/08/2020, verifica-se que, neste interregno, não transcorreu o prazo prescricional de 16 (dezesseis) anos previsto no art. 109, II, do CP, aplicável ao crime de peculato.

No caso concreto, na pendência de recurso da Acusação justamente objetivando a majoração da pena imposta, torna-se inviável acolher o pleito de reconhecimento da prescrição com base na pena concreta aplicada ao acusado, a qual, nos termos do art. 110, § 1º, do CP, somente se verifica após o trânsito em julgado para a Acusação. Neste sentido:

Considerando que o acórdão embargado majorou a pena do acusado LUIZ CARLOS MOREIRA para 6 (seis) anos de reclusão e, ainda não houve o trânsito em julgado para acusação, inviável o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal.

Como se percebe, inexistem os vícios apontados pelos embargantes, sendo que os argumentos apresentados somente revelam o seu descontentamento com o que fora decidido por esta eg. Corte, traduzindo o seu nítido inconformismo com a decisão embargada, o que fogo do escopo da espécie recursal em comento.

Destaco que é assente na jurisprudência que “[n]
ão se prestam os embargos de declaração para a rediscussão do aresto recorrido, menos ainda em nível infringente, revelado mero inconformismo com o resultado do julgamento.
”(EDcl no AgRg no RHC n. 170.844/PE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 12/4/2024.)

Ante todo o exposto,
CONHEÇO
dos aclaratórios opostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e por LUIZ CARLOS MOREIRA para
NEGAR-LHES PROVIMENTO
, mantendo incólume o acórdão recorrido.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto da eminente relatora.