Tribunal: TJES
Processo: 5005591-40.2022.8.08.0048
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão julgador: WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Inadimplemento
Data de julgamento: 2024-09-20

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005591-40.2022.8.08.0048
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ZAVANILDE SIQUEIRA DE AQUINO
RECORRIDO: MUNICÍPIO DE SERRA e outros
RELATOR(A):
WALMEA ELYZE CARVALHO

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO N. 5005591-40.2022.8.08.0048

RECORRENTE: ZAVANILDE SIQUEIRA DE AQUINO

RECORRIDO: MUNICÍPIO DE SERRA

JUIZ SENTENCIANTE: RUBENS JOSE DA CRUZ

RELATORA: WALMÉA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES

EMENTA: RECURSO INOMINADO. FAZENDA PÚBLICA. AÇÃO DE COBRANÇA DE DESVIO DE FUNÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. EDUCADORA SOCIAL E FISIOTERAPEUTA. FRAGILIDADE DO ACERVO PROBATÓRIO. DESVIO NÃO COMPROVADO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA.

PROJETO DE VOTO (ART. 98 DA CF DE 1988)

RELATÓRIO

Trata-se, originariamente, de AÇÃO PARA COBRANÇA DOS DÉBITOS TRABALHISTAS ajuizada por
ZAVANILDE SIQUEIRA DE AQUINO
em face do
MUNICÍPIO DE SERRA
, na qual narra a recorrente, em breve síntese, que é graduada em Fisioterapia e, em 02/05/2005, foi investida no cargo público de Educadora Social, no Município Requerido, e, sob regime único estatutário, tendo se aposentado pelo Município em março/2020. Aduz que, durante todo o seu período servindo à administração pública, a Municipalidade desviou a função da requerente para atuar como Fisioterapeuta, desenvolvendo majoritariamente as atividades de Pilates e RPG (Reeducação Postural Global). Assevera que, embora a autora tenha sido desviada da função na qual foi investida, o requerido nunca efetuou o pagamento das diferenças salariais correspondentes à função de Fisioterapeuta. Alega que, através de análise cautelosa no Portal de Transparência do Município de Serra, verifica-se que o salário percebido pelo profissional de Fisioterapia é aproximadamente o dobro da remuneração do Educador Social, demonstrando-se verdadeira má-fé e enriquecimento ilícito do Município de Serra. Requer, ao final, seja reconhecido o desvio de função, bem como seja o Município condenado a pagar a diferença salarial dos últimos 05 (cinco) anos, condizente a remuneração do Fisioterapeuta sob regime estatutário e, ainda, o pagamento de danos morais.

Em sede de contestação (ID 8434963), o Município de Serra arguiu a prejudicial de prescrição parcial relativa às verbas salariais e, no mérito, alegou não comprovação da habitualidade das funções aventadas para configurar o desvio de função. Por fim, pugna pela improcedência da pretensão inicial.

Encerrada a instrução, foi proferida sentença que
JULGOU IMPROCEDENTE
a pretensão inicial (ID 8434980).

Irresignada, a autora interpôs Recurso Inominado ao ID 8434983, sustentando que a sentença merece reforma, porquanto em análise compulsiva aos elementos probatórios que acompanham a exordial, é evidente que a Recorrente, no plano da realidade, exercia a função exclusiva de Fisioterapeuta e não de Educadora Social.

Contrarrazões apresentadas pela Municipalidade ao ID 8435036, com preliminar de violação ao princípio da dialeticidade recursal. No mérito, reiterou a prejudicial de prescrição parcial e pugnou a manutenção da sentença

É o relatório.

VOTO

Preparo recolhido ID 8606619.

Conheço
do Recurso Inominado interposto, eis que ele preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos.

Recebo-o
em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n. 9.099/95.

Passando ao exame do recurso, de início,
afasto
a preliminar de violação à dialeticidade recursal. Na linha de orientação jurisprudencial do Colendo STJ, não há violação ao princípio da dialeticidade, quando os fundamentos de fato e de direitos utilizados nas razões recursais são suficientes para impugnar os termos da sentença, e amparar o respectivo pedido de reforma.

No caso em tela, a parte recorrente impugnou a fundamentação da sentença e demonstrou seu inconformismo, de modo que, concluo pela ausência de violação à dialeticidade recursal.

Não existindo outras preliminares e/ou questões processuais pendentes, prossigo ao mérito. Analisando o acervo fático probatório dos autos, entendo ser o presente caso de
manutenção
da sentença.

Em síntese, a autora alega que laborou em desvio de função e, como consequência, requer a condenação do Município de Serra ao pagamento das diferenças salariais, bem como de indenização por danos morais. Aduz que ocupou cargo efetivo de Educadora Social, mas realizava todas as funções de fisioterapeuta, sua formação.

Pois bem.

Inicialmente, importa destacar que a Administração Pública é regida a luz dos princípios e vetores constitucionais inscritos no
caput
do artigo 37 da Constituição Federal:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer do Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência ... (grifei).

Com efeito, o princípio da legalidade é a base de todos os demais princípios que instruem, limitam e vinculam as atividades administrativas, sendo que a Administração só pode atuar conforme a lei.

Na situação em evidência, considerando que a autora foi aprovada em concurso público e afirma, veementemente, que desenvolve atividades estranhas as quais são designadas ao concurso que foi aprovada, incorrendo em desvio de função, a questão testilhada envolve regime jurídico estatutário.

Quanto à questão relativa ao desvio de função, sinalo que o Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento no sentido de que tem o servidor o direito de receber a diferença das remunerações, como indenização, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado.

O Superior Tribunal de Justiça, na mesma linha de raciocínio, editou o verbete sumular n. 378:
"Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes".

Ora, para a configuração de labor em desvio de função exige-se prova robusta, prova essa que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele, sendo do autor o ônus da prova.

No caso concreto dos autos, todavia, a autora, ora recorrente, como bem observado pelo sentenciante, não logrou êxito em comprovar o fato constitutivo do seu direito, de que exercia atividades em desvio de função para o cargo nomeado, qual seja: Educador Social, não se desincumbindo, portanto, do ônus probatório que lhe recaia, nos termos do art. 373, I, do CPC, não tendo demonstrado que exerceu atividades exclusivas do cargo de fisioterapia e atuou em desvio de função, sendo devida a improcedência dos pedidos autorais.

Segundo o disposto no art. 4º, da Resolução n.9/2014 do Conselho Nacional de Assistência Social - CNAS:

Art. 4º

(...)

II – Orientador Social ou Educador Social, com as seguintes funções:

a) desenvolver atividades socioeducativas e de convivência e socialização visando à atenção, defesa e garantia de direitos e proteção aos indivíduos e famílias em situações de vulnerabilidade e, ou, risco social e pessoal, que contribuam com o fortalecimento da função protetiva da família;

b) desenvolver atividades instrumentais e registro para assegurar direitos, (re) construção da autonomia, autoestima, convívio e participação social dos usuários, a partir de diferentes formas e metodologias, contemplando as dimensões individuais e coletivas, levando em consideração o ciclo de vida e ações intergeracionais;

c) assegurar a participação social dos usuários em todas as etapas do trabalho social;

d) apoiar e desenvolver atividades de abordagem social e busca ativa;

e) atuar na recepção dos usuários possibilitando ambiência acolhedora;

f) apoiar na identificação e registro de necessidades e demandas dos usuários, assegurando a privacidade das informações;

g) apoiar e participar no planejamento das ações;

h) organizar, facilitar oficinas e desenvolver atividades individuais e coletivas de vivência nas unidades e, ou, na comunidade;

i) acompanhar, orientar e monitorar os usuários na execução das atividades;

j) apoiar na organização de eventos artísticos, lúdicos e culturais nas unidades e, ou, na comunidade
;

k) apoiar no processo de mobilização e campanhas intersetoriais nos territórios de vivência para a prevenção e o enfrentamento de situações de risco social e, ou, pessoal, violação de direitos e divulgação das ações das Unidades socioassistenciais;

l) apoiar na elaboração e distribuição de materiais de divulgação das ações;

m) apoiar os demais membros da equipe de referência em todas etapas do processo de trabalho;

(...)

Extrai-se do referido texto legal que as atribuições do cargo de
Educador Social
são amplas, envolvendo o trabalho em comunidade com pessoas em situação de risco, atividades recreativas, esporte lazer e outros, não sendo possível afirmar-se, com segurança, que a parte autora de fato exerceu atividades inerentes ao cargo de fisioterapeuta.

Como bem destacado pelo sentenciante (ID 8434980):

Verifica-se que a requerente, na tentativa de comprovar suas alegações, acostou aos autos documentos insuficientes para comprovar o efetivo e habitual desempenho das atividades inerentes ao cargo de Fisioterapeuta durante o período pleiteado na Inicial.

Isso porque, os relatórios de atividade trazidos aos autos se referem exclusivamente aos meses de junho/2018 e março/2019, não havendo, portanto, prova inequívoca de que as atividades ali descritas foram desenvolvidas permanentemente pela autora.

(...)

Assim sendo, para a configuração de labor em desvio de função exige-se prova irre­futável de que o servidor habitualmente desempenhou funções inerentes a cargo diverso e, no caso em análise, não há tal comprovação.

Outrossim, o exercício eventual de atribuições inerentes a outro cargo é insuficiente para ensejar o reconhecimento do desvio de função pleiteado pela requerente.

Ademais, a situação ora posta é o teor da Súmula n. 339 do Supremo Tribunal Federal, que assim dispõe:
“Não cabe ao poder judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia”.

Sobre o tema, vejamos as decisões proferidas pelo E. Tribunal de Justiça deste Estado:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DESVIO DE FUNÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS. EXECÍCIO DE FUNÇÃO GRATIFICADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1. Para a configuração de labor em desvio de função exige-se prova robusta, prova essa que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele. 2. O ônus da prova é regra de julgamento que deve direcionar a atividade do magistrado na prolação da decisão. Nesta esteira, o não atendimento à regra do artigo 373, do Código de Processo Civil, pelas partes implica descumprimento de ônus processual, gerando, em consequência, sanção da mesma natureza, consistente no julgamento desfavorável.
3. O exercício de função gratificada, percebendo rubrica específica pelo desempenho da atividade, não configura desvio de função a ensejar alteração de enquadramento de servidor. 4. Sentença mantida. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024180005720, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 16/03/2020, Data da Publicação no Diário: 19/03/2020) (destaquei).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CARACTERIZADO. DIFERENÇAS SALARIAIS. IMPOSSIBILIDADE. SOLDADO/CABO E SARGENTO. AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO ÀS ATRIBUIÇÕES DA FUNÇÃO DE RÁDIO OPERADOR E DESPACHADOR DE RECURSOS OPERACIONAIS DO CIODES. QUADRO DE DETALHAMENTO INTERNO DA PMES QUE NÃO DEFINE ATRIBUIÇÕES. RECURSO DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou reconhecendo a possibilidade de o servidor perceber as diferenças salariais quando comprovado o desvio de função, nos termos da Súmula n.º 378: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.
2. Não obstante, para a configuração de labor em desvio de função exige-se prova robusta, prova essa que seja capaz de convencer o Julgador, de forma irrefutável, de que o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele. 3. Conforme cediço, de acordo com a regra geral do processo civil brasileiro, constitui ônus da parte demandante provar os fatos constitutivos de seu direito, sob pena de não ter acolhido seu pleito. Inteligência do art. 373, caput do CPC. 4. No presente caso, da análise atenta do caderno processual e dos elementos probatório nele coligidos, não vislumbro demonstração inequívoca de que as funções de Rádio Operador e de Despachador de Recursos Operacionais sejam privativas de Sargento da PMES. 5. Recurso conhecido e desprovido.
(TJES, Classe: Apelação, 024160120317, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/11/2019, Data da Publicação no Diário: 08/11/2019) (destaquei).

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL EFETIVO. AGENTE DE SUPORTE EM DESENVOLVIMENTO RURAL I. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO COMPROVADO. AUSÊNCIA DE PROVA CABAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A documentação acostada à inicial demonstra que o apelante foi designado para substituir cargos de chefia em diversos setores do Incaper, por um curto período, sendo possível depreender que já foi efetivamente remunerado pelo serviço prestado.
2. As provas acostadas aos autos, não são suficientes para comprovar o efetivo desvio de função. A jurisprudência deste Egrégio Tribunal é pacífica no sentido de que nesses casos, é necessário prova robusta e cabal que não dê margem de dúvidas para o julgador. Precedentes TJES.
3. Recurso CONHECIDO e IMPROVIDO. (TJES, Classe: Apelação, 024110128923, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/03/2019, Data da Publicação no Diário: 27/03/2019) (destaquei).

Sendo assim, a manutenção da r. sentença que julgou improcedente a ação, considerando a ausência de prova do fato constitutivo do direito alegado na inicial, é a medida que se impõe.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
interposto pela requerente e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo a r. Sentença intocável, por seus próprios fundamentos. Condeno a parte recorrente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95

É como voto.

Apresentado conforme artigo 13, § 5º da Resolução 028/2015 do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, submeto esta decisão à Exma. Srª. Juíza de Direito, conforme art. 40 da Lei 9.099/95.

LORENA DOS SANTOS NASCIMENTO

Juíza Leiga

DECISÃO

Homologo por decisão o projeto apresentado pela Srª Juíza Leiga, para que surta seus jurídicos e legais efeitos.

P.R.I.

Após trânsito em julgado e feitas as anotações, devolvam-se os autos ao juízo de piso para regular processamento.

WALMÉA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES

Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)