Tribunal: TJES
Processo: 0001522-21.2021.8.08.0069
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto Qualificado; Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2024-02-22

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
FURTO
.
RECURSO DA DEFESA.
REQUERIMENTO DE PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE.
MANUTENÇÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DA CULPABILIDADE, ANTECEDENTES, CONDUTA SOCIAL, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. DECOTADA A PERSONALIDADE E OS MOTIVOS DO CRIME. REGIME FECHADO MANTIDO. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, §§ 2º E 3º, DO CP.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO
.
1. No presente caso, foi utilizada uma das qualificadoras (rompimento de obstáculo) para valorar negativamente a culpabilidade. Precedentes. 2. Quanto aos antecedentes, verifica-se dos autos que o apelante possui 06 (seis) condenações criminais transitadas em julgado por crimes anteriores aos apurados nos presentes autos, de modo que, uma condenação foi valorada na primeira fase da dosimetria e as demais para reconhecer a (multi)reincidência na segunda fase, conforme autoriza a jurisprudência pátria. 3. Impossibilidade de utilização de passagens criminais para valoração da personalidade do réu, conforme assentado no Tema Repetitivo nº 1077 pelo Superior Tribunal de Justiça. 4. No que concerne aos motivos do crime, tem-se que a jurisprudência pátria é uníssona no sentido de que a obtenção de lucro fácil é inerente aos crimes patrimoniais, de modo que não se admite a sua valoração para exasperar a pena-base. 5. O fato de o furto ter sido praticado no período noturno é argumento hábil para negativar as circunstâncias do crime, na medida em que há menos vigilância e movimentação de pessoas, o que facilita a prática delitiva, o transporte da
res furtiva
e a fuga do agente. 6. Não merece reparo a valoração negativa das consequências do crime, diante do elevado prejuízo patrimonial sofrido pela vítima, cujo prejuízo chegou a monta de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), além de a vítima ter gasto mais de R$ 7.000,00 (sete mil reais) em reparos e para reforçar a segurança da casa posteriormente ao crime. 7. O apelante se encontrava em cumprimento da pena, em regime aberto, quando da prática do crime apurado no presente feito, o que elemento capaz de evidenciar a maior reprovabilidade da sua conduta e, via de consequência, a exasperar a pena-base em razão da negativação de sua conduta social. 8. Conforme preceitua o artigo 33, §§ 2° e 3º, do Código Penal, a indicação do regime inicial de cumprimento depende não só do
quantum
da pena, mas também se o apenado é reincidente ou não – o que demonstra a necessidade de maior reprimenda nos casos em que o for – e, ainda, das circunstâncias previstas no art. 59, do Código Penal. No presente caso, o magistrado
a quo e
stabeleceu que a pena deverá ser cumprida em regime inicialmente fechado, em razão da multireincidência. Militam, ainda, em desfavor do apelante as circunstâncias judiciais sopesadas na sentença. 9. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001522-21.2021.8.08.0069

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: EDISON BOTELHO DE MELLO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
FURTO
.
RECURSO DA DEFESA.
REQUERIMENTO DE PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE.
MANUTENÇÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DA CULPABILIDADE, ANTECEDENTES, CONDUTA SOCIAL, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. DECOTADA A PERSONALIDADE E OS MOTIVOS DO CRIME. REGIME FECHADO MANTIDO. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, §§ 2º E 3º, DO CP.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO
.
1. No presente caso, foi utilizada uma das qualificadoras (rompimento de obstáculo) para valorar negativamente a culpabilidade. Precedentes. 2. Quanto aos antecedentes, verifica-se dos autos que o apelante possui 06 (seis) condenações criminais transitadas em julgado por crimes anteriores aos apurados nos presentes autos, de modo que, uma condenação foi valorada na primeira fase da dosimetria e as demais para reconhecer a (multi)reincidência na segunda fase, conforme autoriza a jurisprudência pátria. 3. Impossibilidade de utilização de passagens criminais para valoração da personalidade do réu, conforme assentado no Tema Repetitivo nº 1077 pelo Superior Tribunal de Justiça. 4. No que concerne aos motivos do crime, tem-se que a jurisprudência pátria é uníssona no sentido de que a obtenção de lucro fácil é inerente aos crimes patrimoniais, de modo que não se admite a sua valoração para exasperar a pena-base. 5. O fato de o furto ter sido praticado no período noturno é argumento hábil para negativar as circunstâncias do crime, na medida em que há menos vigilância e movimentação de pessoas, o que facilita a prática delitiva, o transporte da
res furtiva
e a fuga do agente. 6. Não merece reparo a valoração negativa das consequências do crime, diante do elevado prejuízo patrimonial sofrido pela vítima, cujo prejuízo chegou a monta de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), além de a vítima ter gasto mais de R$ 7.000,00 (sete mil reais) em reparos e para reforçar a segurança da casa posteriormente ao crime. 7. O apelante se encontrava em cumprimento da pena, em regime aberto, quando da prática do crime apurado no presente feito, o que elemento capaz de evidenciar a maior reprovabilidade da sua conduta e, via de consequência, a exasperar a pena-base em razão da negativação de sua conduta social. 8. Conforme preceitua o artigo 33, §§ 2° e 3º, do Código Penal, a indicação do regime inicial de cumprimento depende não só do
quantum
da pena, mas também se o apenado é reincidente ou não – o que demonstra a necessidade de maior reprimenda nos casos em que o for – e, ainda, das circunstâncias previstas no art. 59, do Código Penal. No presente caso, o magistrado
a quo e
stabeleceu que a pena deverá ser cumprida em regime inicialmente fechado, em razão da multireincidência. Militam, ainda, em desfavor do apelante as circunstâncias judiciais sopesadas na sentença. 9. Recurso conhecido e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0001522-21.2021.8.08.0069
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: EDISON BOTELHO DE MELLO
Advogado(s) do reclamante: MICHELLE SANTOS DE HOLANDA ESTEVAO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado,
tenho

sob exame

r
ecurso de
a
pelação
c
riminal interpost
o
por

Edison Botelho de Mello
,
inconformado com a r.
sentença

prolatada
pel
o
MM. Ju
iz
de Direito da Vara
Criminal de
Marataízes
(
fls.
123
/
126
v

dos autos físicos
)
.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público
de 1º grau
às fls. 02/03
dos autos físicos
, narra
os
fatos
seguintes termos
:

“
[...]
Que no dia 14 de outubro de 2021, por volta das 18h40min, na Rua Melchisedeck Sandoval, Cidade Nova, nesta Comarca, o denunciado EDISON BOTELHO DE MELLO, agindo de forma consciente, subtraiu, para si, três televisores de LED, três bicicletas, uma sanduicheira, um extrator de suco, um liquidificador, duas facas de churrasco, três botijões de gás, um cooktop e diversas roupas, pertencentes à vítima Antônio Santos Oliveira.

Consta daqueles autos que o crime ora apurado foi praticado mediante escalada, uma vez que o denunciado se utilizou de uma via de acesso anormal para consumar seu intento, pulando um dos muros daquela residência.

Depreende-se ainda que o delito acima mencionado foi cometido mediante rompimento de obstáculo, uma vez que o denunciado arrombou uma das janelas da moradia da vítima, a fim de se apropriar dos objetos por ele subtraídos
[...]
”.

Em decorrência da conduta delitiva acima narrada e após desenvolvimento regular e válido do processo,
o Magistrado de 1º grau julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o apelante nas sanções d
o
artigo

15
5
, §
4
º
, inciso
s
I
e II
,

do Código Penal,

à pena de
0
7 (sete) anos
de reclusão
, bem como
ao
pagamento de
1
5
0 (cento e
cinquenta
)
dias-multa
,
n
o valor
de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos,
em regime inicial
fechado
.

Em
razões recursais

às fls.

143/145

dos autos físicos
,
a defesa

requer
que
a pena-base seja fixada no mínimo legal, bem como que seja aplicado regime inicial menos gravoso.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a
materialidade
e a
autoria

delitivas
do crime pelo qual o apelante foi condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade.

Feita essa ressalva, p
asso ao exame dos pedidos
formulados pela defesa, que se referem

à
parte dosimétrica d
a
pena
.

N
o que
tange
à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um

exercício de discricionariedade vinculada, que deve sempre se pautar em motivação idônea.

Dito isso, na

primeira fase
da dosimetria,
ao analisar as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do
Código Penal, o magistrado
a quo,
quanto ao crime de
furto qualificado
,
considerando que a
sua
pena
in abstracto
varia de
02
(
dois
) a
08
(
oito
) anos de reclusão e multa
,
reputou desfavoráve
l

ao
apelante
a
culpabilidade, os antecedentes, a personalidade, os motivos,
circunstâncias

e as consequências
do crime
,
tendo fixado a pena-base em
0
6
(
seis
) anos
de reclusão
e
120 (cento e vinte
) dias-multa.

Na ocasião, assim fundamentou a exasperação da pena-base:

“
[...
]
A culpabilidade do réu restou evidenciada, eis que a conduta praticada por ele apresenta significativo grau de reprovabilidade perante a sociedade, haja vista que, ao invés de se ressocializar, praticou o mesmo delito pelo qual havia sido processado; seus antecedentes são maculados, sendo o acusado condenado nos autos do processo n° 08746-45.2000.8.08.0069, conforme documento de fls. 61/61-verso; sobre a conduta social do réu, inexistem registros que possam fundamentar a formação de um Juízo de valor; a sua personalidade, é voltada para a prática de crimes, eis que responde a outros 07 (sete) processos criminais, sendo contumaz na prática de crimes contra patrimônio, conforme documentação anexa; os motivos do crime são desfavoráveis, se constituindo pelo desejo de obtenção de lucro fácil; as circunstâncias não lhe favorecem, vez que analisando o acervo fático probatório produzido nos autos, precisamente da mídia carreada à fl. 54, depreende-se que o acusado preferia transportar os objetos do furto no período noturno para tentar se esquivar de uma possível abordagem e por conseguinte escapar da imputação criminal que lhe seria atribuída, demonstrando a ousadia, quando sabe que a vigilância é menor, tornando o furto mais fácil de ser praticado; as consequências extrapenais foram graves, eis que a vítima teve que arcar com o prejuízo de mais de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), uma vez que os bens subtraídos não foram recuperados; o comportamento da vítima não contribuiu para a empreitada criminosa, não havendo prova em contrário

[...]”.

No que concerne à
culpabilidade
,
em que pese
a motivação utilizada pelo magistrado sentenciante
quanto ao referido vetor
tenha sido genérica
e já sopesada nos antecedentes criminais
,
da análise de todo o conjunto probatório constante dos autos, reputo que, ainda
as
sim,
é
caso de
manutenção da
sua valoração negativa.

Destaco, no ponto, que adoto o entendimento externado pelo c. Superior Tribunal de Justiça, de que
“[...]
desde que não seja agravada a situação final do réu, o efeito devolutivo da apelação é amplo, permitindo a revisão da dosimetria da pena
e do regime de cumprimento,
mesmo que em recurso exclusivo da defesa, sem que ocorra reformatio in pejus,

nas circunstâncias em que o Tribunal, para dizer o direito - exercendo, portanto, sua soberana função de juris dictio -, encontre fundamentos e motivação própria para manter a condenação
, respeitadas, à evidência, a imputação deduzida pelo órgão de acusação e as questões debatidas na sentença condenatória” [...].” (STJ. RESP 1547734/PE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 14/03/2017).”.

Assim, diante do efeito devolutivo da apelação criminal e consoante autoriza a jurisprudência pátria, entendo ser o caso de
manter a valoração negativa da referida circunstância judicial, mas por motivação distinta daquela constante na sentença.

No presente caso, verifico a incidência de duas qualificadoras, quais sejam, o furto foi cometido mediante rompimento de obstáculo (art. 155, § 4º, inciso I, do Código Penal) e mediante escalada (art. 155, § 4º, inciso II, do Código Penal)

Dito isso, tem-se que o Superior Tribunal de Justiça há muito sedimentou que
“
é possível a utilização de uma qualificadora para exasperar a pena-base no crime de furto quando presentes duas ou mais qualificadoras"
(AgRg no HC 416.091/RJ, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, DJe 14/2/2019).
[...]
(AgRg no REsp n. 2.047.626/RN, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 23/8/2023.)”.

Desse modo, utilizo a qualificadora do rompimento de obstáculo para qualificar o crime, e o rompimento de obstáculo para valorar negativamente a
culpabilidade
do agente.

Quanto aos
antecedentes
,
da análise dos autos
verifica-se que o apelante possui
0
6

(
seis
)
condenações criminais transitadas em julgado por crimes anteriores aos apurados nos presentes autos, conforme
atestado de pena às f
ls.
61/62
, de modo que, uma condenação foi valorada na primeira fase da dosimetria e as demais para reconhecer a
(multi)
reincidência na segunda fase, conforme autoriza a jurisprudência pátria. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME TIPIFICADO NO ART. 33, CAPUT, C/C O ART. 40, IV, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. DOSIMETRIA DA PENA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO AO ART. 120 DO CÓDIGO PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 3. Quanto à dosimetria da pena, não há falar em bis in idem, visto que o magistrado utilizou a condenação transitada em julgado para negativar os maus antecedentes do paciente, o que é permitido nos moldes da jurisprudência desta Corte Superior, e outra para configurar a reincidência, inclusive específica. 4. Nessa linha de intelecção,
A utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes e, ainda, para exasperar a pena, em razão da agravante da reincidência, não caracteriza bis in idem, desde que as sopesadas na primeira fase sejam distintas da valorada na segunda (HC 645.844/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 13/4/2021, DJe 16/4/2021).
[...] 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 763.437/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 14/12/2022).
.

Assim, não há mácula na valoração negativa dos antecedentes do apelante.

Quanto à
personalidade
do agente, denota-se que o magistrado de 1º grau sopesou as diversas passagens criminais do apelante, especialmente em crimes contra o patrimônio.

A referida fundamentação contraria o entendimento fixado no Tema Repetitivo nº 1077 pelo Superior Tribunal de Justiça, em que foi assentado que
“
Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente. (STJ. REsp 1.794.854/DF, Relatora: Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 23/6/2021, DJe de 1/7/2021.)”.

Não havendo nos autos outros elementos que possam subsidiar a análise da personalidade do agente, entendo ser o caso de neutralização do referido vetor.

No que concerne aos motivos do crime,
tem-se que a jurisprudência pátria é uníssona no sentido de que a obtenção de lucro fácil é inerente aos crimes patrimoniais, de modo que não se admite a sua valoração para exasperar a pena-base. Confira-se:

3. Em relação aos motivos do crime, o argumento consistente em "obtenção de lucro fácil e rápido em prejuízo alheio" é circunstância elementar do crime de roubo, não justificando, de per si, a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria.
[...]
(HC n. 634.480/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/2/2021, DJe de 8/2/2021).

Assim, entendo ser o caso de neutralizar a referida circunstância judicial.

No que concerne às
circunstâncias do crime
, o
fato de o
furto ter sido
praticado
no período noturno é argumento hábil para negativar as circunstâncias do crime,
na medida em que há menos vigilância e movimentação de pessoas, o que facilita a prática delitiva,
o transporte da
res furtiva
e a fuga do agente
.
Confira-se:

APELAÇÃ
O
CRIMINAL. ROUBOS S
I
MPLES. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO RÉU. DOSIMETRIA DA PENA. P
RETENSÃO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. PEDIDO DE AFASTAMENT
O
DO DESVA
L
OR ATRIBUÍDO À
S
CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. IMPOSSIBILIDADE. CRIME PRATICADO NO PER
Í
ODO NOTURNO. PODER DE VIGILÂNCIA REDUZIDO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E AP
TA
A JUSTIFICAR A EXASPERAÇÃO DA REPRIMENDA BASILAR.
ALMEJADA REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. REJEIÇÃ
O
. DOSAGEM ESCORREITA E PROPORCIONAL À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PLEITO DE FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. INVIABILIDADE. CARGA PENAL. CONDIÇÃO DE REINCIDENTE E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS QUE JUSTIFICAM A IMPOSIÇÃO DO REGIME PRISIONAL MAIS SEVERO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
I
- A motivação adotada na r. sentença é idônea e apta a justificar a exasperação da pena-base em razão das circunstâncias do crime, pois o período noturno é o momento em que o poder de vigilância se encontra consideravelmente reduzido, além de haver menor movimento de pessoas na rua, o que sabidamente facilita a prática de ilícitos e a fuga de agentes criminosos.
II - A fim de que a pena de multa se mostre proporcional à reprimenda corporal, o critério trifásico deve ser aplicado integralmente a ambas as sanções penais, de forma que cada acréscimo e/ou decréscimo operado nas fases da dosimetria (pena-base, atenuantes e agravantes e causas de diminuição e aumento de pena) reflita igualmente na sanção pecuniária. III Considerando a pena
definitiva fixada em
patamar superior a seis anos de reclusão, mostra-se adequada a imposição de regime fechado como inicial de cumprimento de pena, dada a condição de reincidente do apelante e a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, nos termos do artigo 33, §i 20 e 30, do Código Penal" (lis. 5511 56). (STJ - HC: 723785 PR 2022/0042759-3, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK. Data de Publicação: D.J 04/04/2022).

PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME DE ROUBO. MAJORANTE DE ARMA DE FOGO. PALAVRA DA VÍTIMA. PRESCINDIBILIDADE DA APREENSÃO DA ARMA. ÔNUS DA DEFESA. CONCURSO DE AGENTES.
PERÍODO NOTURNO. DOSIMETRIA
. 1. A palavra da vítima nos delitos patrimoniais assume especial relevo como elemento de prova, merecendo credibilidade e podendo sustentar a condenação, máxime quando foi realizado o devido reconhecimento e não for demonstrada qualquer razão para incriminação gratuita do réu. 2. A causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo, no crime de roubo, prescinde de sua apreensão e do exame pericial, podendo seu uso ser comprovado por outros meios de prova, dentre eles a palavra da vítima. 3. Cabe à defesa o ônus de apresentar o suposto simulacro utilizado para o cometimento do crime, na forma do art. 156 do CPP, a fim de comprovar a alegação de que não haveria potencialidade lesiva.
4. A circunstância judicial desfavorável, caracterizada pelo cometimento do delito durante o repouso noturno, compreende a diminuição e precariedade da vigilância, bem como a menor capacidade de resistência da vítima e não simplesmente o sono, ou o local específico.
5. Recurso desprovido. (TJDF; APR 07370.67-51.2021.8.07.0001; 166.4563; Primeira Turma Criminal; Rel. Des. Asiel Henrique de Sousa; Julg. 08/02/2023; Publ. PJe 27/02/2023).

Logo, a fundamentação adotada pelo magistrado sentenciante se mostrou idônea.

Prosseguindo, também não merece reparo a valoração negativa das
consequências do crime
, diante do elevado prejuízo patrimonial sofrido pela vítima,
cujo prejuízo chegou a monta de R$ 15.000,00 (quinze mil reais),
além de a vítima ter gasto mais de R$ 7.000,00 (sete mil reais)
em reparos e
para
reforçar
a segurança da casa posteriormente ao crime
.

Vale dizer que, na esteira do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça,
“
Nos crimes de natureza patrimonial, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é idônea a valoração negativa das consequências do delito, quando o valor econômico do prejuízo suportado pelas vítimas se apresenta considerável, extrapolando os parâmetros usuais. Precedentes. (STJ. AgRg no HC 723.349/SP, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 14/3/2022
)”.

Por fim, entendo ser o caso de também valorar negativamente a

conduta social
do agente.

Conforme destacado anteriormente, o amplo efeito devolutivo da apelação criminal
permite, mesmo em recurso exclusivo da defesa,
valorar outras circunstâncias judiciais, diversas daquelas constantes na sentença, desde que não haja agravamento da reprimenda final do acusado
.

Nesse sentido,
segue o
entendimento do Superior Tribunal de Justiça
e do Supremo Tribunal Federal
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 157, § 2º, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL. FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. OFENSA À DIALETICIDADE. SÚMULA N. 182/STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXCEPCIONALIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. REGIME FECHADO MANTIDO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
[...]

2. Não há que se falar em
reformatio in pejus
na valoração negativa da culpabilidade operada pelo Tribunal a quo. Como cediço, nos termos da jurisprudência firmada nesta Corte, o efeito devolutivo da apelação é amplo, permitindo a revisão da dosimetria da pena e do regime de cumprimento, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, sem que haja violação do disposto no art. 617, do CPP. O Tribunal, portanto, quando provocado a se manifestar sobre algum critério da dosimetria, fica autorizado a reanalisar inclusive as circunstâncias judiciais e a rever todos os termos da individualização da pena definidos no decreto condenatório. Dessa forma, possibilita-se nova ponderação dos fatos e circunstâncias em que ocorreu o delito, ainda que seja em recurso exclusivo da defesa, sem que ocorra reformatio in pejus, desde que não seja agravada a situação do acusado, vale dizer, que não se aumente a sua pena final ou se lhe imponha um regime de cumprimento mais rigoroso, o que, no caso, não ocorreu. Precedentes.
3. Apesar de o novo montante da sanção - 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão - permitir isoladamente, em tese, a fixação do regime inicial semiaberto, deve ser mantido o regime fechado, haja vista a gravidade concreta da conduta perpetrada, consubstanciada na valoração negativa da culpabilidade, das circunstâncias e das consequências do crime; o que está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, que é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, ou ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, como in casu, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que não existe ilegalidade no resgate da reprimenda do paciente no regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 822.265/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de
29/5/2023
).

Dito isso,
conforme se depreende do atestado de pena acostado às fls. 61/62, o apelante se encontrava em cumprimento da pena, em regime aberto, quan
do da prática do crime apurado no presente feito, o que elemento capaz de evidenciar a maior reprovabilidade da sua conduta e, via de consequência, a exasperar a pena-base.

A esse respeito,
vejamos o entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:

6. Em relação a conduta social, o Tribunal de Justiça, como visto, considerou-a negativa, uma vez que o réu praticou novo crime durante o cumprimento de outra pena em regime aberto na execução da pena de crime anterior.
7. Consoante entendimento consolidado na jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, a prática de novo delito durante o cumprimento da pena em regime aberto evidencia maior reprovabilidade da conduta perpetrada e constitui circunstância apta a exasperar a pena-base.
[...]
(AgRg no AREsp n. 2.252.735/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 15/5/2023.)

Assim, em que pese tenha sido afastada a personalidade do agente, tem-se que é de se valorar negativamente a sua conduta social.

Com base no exposto, e considerando, ainda, a neutralização dos motivos do crime, redimensiono a pena-base para
0
5
(
cinco
) anos
e 04 (quatro) meses
de reclusão e
1
00
(ce
m
) dias-multa.

Prosseguindo, na
segunda fase
da dosimetria, o
juízo
a quo

reconheceu a incidência da
agravante da reincidência, a qual se depreende dos documentos de fls. 61/62,
de modo que, aplicando o mesmo patamar da sentença, fixo a pena intermediária em
0
6
(se
is
) anos,
02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
e 1
17
(cento e
dezessete
) dias-multa.

Na
terceira fase,
em razão da ausência de causas de aumento e diminuição da pena,
fixo a pena definitiva em
0
6
(se
is
) anos,
02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
e 1
17
(cento e
dezessete
) dias-multa.

Por
derradeiro
, a defesa
requer
o abrandamento do regime inicial determinado em sentença, tendo em vista os parâmetros estabelecidos no art. 33, do Código Penal.

Não obstante o alegado, verifico o referido pleito
n
ão merece guarida
.

Isso porque, c
onforme
preceitua
o artigo 33, §
§

2°
e 3º
,
do Código Penal,
a
indicação do regime inicial de cumprimento depende
não só

do
quantum
da pena,
mas também se

o
apenado é reincidente ou não –
o que demonstra a necessidade de maior reprimenda
nos casos em que o for –
e, ainda,
das circunstâncias previstas no art. 59, do Código Penal.

No presente caso, o magistrado
a quo e
stabeleceu que a pena deverá ser cumprida em regime inicialmente
fechado
,
em razão da multireincidência. Militam, ainda, em desfavor do apelante as circunstâncias judiciais sopesadas na sentença.

Assim, em que pese a pena tenha sido fixada em patamar inferior a 08 (oito) anos, o regime fechado,
in casu,
foi estabelecido em razão da
reincidência do apelante, além das diversas circunstâncias judiciais valoradas negativamente,
conforme autoriza
m o art. 33, § 2º, “b”, e
o § 3º, do art. 33, do Código Penal. Vejamos:

Art. 33 . A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

[...]

§ 2
º
As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

[...]

b) o condenado
não reincidente
, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

[...]

§ 3
º
A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

Sobre o tema, o Superior Tr
ibunal de Justiça é uníssono no sentido de que se
admite a fixação de regime prisional

mais gravoso do que o cabível em razão do
quantum
de pena cominad
a quando presentes circunstâncias judiciais negativas
e quando se tratar de réu reincidente
. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRABANDO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. NÃO INCIDÊNCIA DO TEMA REPETITIVO N. 1.143 DO STJ. REGIME SEMIABERTO. REINCIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. MAUS ANTECEDENTES. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Mesmo sob a ótica do novo entendimento firmado no Tema Repetitivo n. 1.143 do STJ, o princípio da insignificância não é aplicável ao caso dos autos, uma vez que, além da quantidade de cigarros apreendida ser superior a 1.000 maços, o réu é reincidente e tem outros cinco processos em andamento pela prática do mesmo delito, a denotar inequívoca habitualidade delitiva 2. Não há ilegalidade no estabelecimento do regime semiaberto na hipótese em análise, uma vez que o agravante é reincidente e a pena-base foi majorada em razão da presença de circunstância judicial negativa (maus antecedentes).
3. Em casos como o dos autos, em que o réu é reincidente e são reconhecidas circunstâncias judiciais negativas, a jurisprudência desta Corte Superior é firme quanto a ser cabível até mesmo o regime fechado para penas inferiores a 4 anos de reclusão.
4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.357.358/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 15/12/2023).

Dessa forma, mantenho o regime inicial fixado em sentença.

Posto isso e
em consonância com a Procuradoria de Justiça,

CONHEÇO

do recurso e
DOU
a ele
PARCIAL
P
ROVIMENTO,
para redimensionar a pena do apelante
Edison Botelho de Mello
para
0
6
(se
is
) anos,
02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
e 1
17
(cento e
dezessete
) dias-multa,
em regime fechado.

É como voto.

Vitória, 26 de janeiro de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)