Tribunal: TJES
Processo: 5033754-68.2023.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão julgador: IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Cobrança indevida de ligações; Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2024-06-15

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5033754-68.2023.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: TELEFONICA BRASIL S.A.
RECORRIDO: RAFAEL AUGUSTO DE AZEVEDO SAMPAIO
RELATOR(A):
IDELSON SANTOS RODRIGUES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Voto servindo como ementa.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 1
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5033754-68.2023.8.08.0024

RECORRENTE:
TELEFONICA BRASIL S.A.

RECORRIDO: RAFAEL AUGUSTO DE AZEVEDO SAMPAIO

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO IDELSON SANTOS RODRIGUES

EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR.
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. COBRANÇA INDEVIDA. VIVO TRAVEL.
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CONTRATAÇÃO DO SERVIÇO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO INOMINADO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

R E L A T Ó R I O

Relatório dispensado nos termos do art. 38, da Lei 9.099/95.

Recurso Inominado em Id. 7533788. Não houve apresentação de contrarrazões (Id. 7533792), apesar de o Recorrido ser advogado e atuar em causa própria.

VOTO

Inicialmente, conheço do Recurso Inominado interposto (Id. 7533788),
eis que este preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43, da Lei n.º 9.099/1995, já que se verifica que se encontra tempestivo, cabível e preparado.
Tem-se prejudicado o pedido de concessão de efeito suspensivo em vista do julgamento de mérito.

O presente Recurso Inominado tem como objetivo a reforma da sentença objurgada (Id.
7533787), em que o juízo
a quo
julgou nos seguintes termos: “
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a demanda, resolvendo o mérito na forma do artigo 487, inciso I do CPC/15, pelo que: a) DECLARO a inexistência de débitos referentes ao “VIVO TRAVEL” em fatura vencida em 06/10/2023 no valor de R$ 239,94, remanescendo devida a quantia de R$ 142,00 a qual deve ser adimplida pelo Autor, devendo para tanto reemitir a Requerida a citada fatura, excluído o valor ora declarado indevido, sem qualquer imposição de juros, multa ou encargos moratórios, a fim de que o consumidor a pague em prazo razoável b) CONDENO a Requerida a pagar ao Autor o valor de R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais) a título de dano moral, que deverá ser corrigido monetariamente com base no índice INPC-IBGE, utilizado pela CGJ-ES, a contar do arbitramento (Súmula 362, STJ) e acrescido de juros legais de 1% (um por cento) ao mês também a partir da presente decisão (REsp 903258/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 21/06/2011, DJe 17/11/2011).’’

Trata-se de ação de obrigação de f
azer com indenização por danos morais c/c pedido de antecipação de tutela sob o argumento de que a parte autora possui plano pós-pago e realizou uma viagem para a Itália no período de 05/09/2023 a 20/09/2023, mas não utilizou o serviço internacional da requerida, tendo utilizado os serviços das empresas europeias “lyca mobile” e “vodafone”. Contudo, o autor tomou ciência de que fora lançado indevidamente na sua fatura de outubro de 2023 o valor de R$ 239,94 a título de “diária travel” (6 diárias), sendo que não utilizou o serviço da requerida durante a viagem. Entrou em contato com a empresa ré, mas não conseguiu êxito. Requereu o cancelamento da cobrança de R$ 239,94 e geração de nova fatura sem esse valor, inclusive em sede de liminar; devolução em dobro, caso o autor pague a fatura; e danos morais.

A Recorrente em suas razões recursais pleiteia a reforma da r. Sentença, alegando
ausência de ato ilícito praticado vez que a parte autora/recorrida usufruíra do serviço fornecido, portanto, justa e legal a cobrança.

A priori, insta consignar que o caso em apreço se trata de evidente relação de consumo e restando evidente a hipossuficiência técnica da parte autora, caberia à requerida trazer aos autos prova de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos quanto ao direito invocado, a teor do disposto no art. 6º, VIII, do CDC c/c art. 373, II, do CPC, invertendo-se, portanto, o ônus da prova no caso em apreço.

Dessa feita, a controvérsia da lide versa sobre a existência de contratação do serviço “Vivo Travel”, de modo que, no teor dos artigos 373, inciso II, do Código de Processo Civil e artigo 14, § 3º da Código de Defesa do Consumidor, a capacidade de atestar a contratação é imputada à empresa, instando consignar que não é possível direcionar à parte consumidora a produção de prova negativa, ou seja, de que não contratou tal serviço da ré, dado que se trata de prova impossível, vedada no nosso ordenamento jurídico.

A recorrente alega que o serviço “Vivo Travel” é automaticamente contratado quando a linha está ativa no exterior, com o serviço de roaming ativo. Por sua vez, o autor afirmou que viajou ao exterior, mas somente utilizou os serviços de empresas europeias (chips no Id. 7533703 e 7533704).

Analisando detidamente os argumentos da recorrente em conjunto com o acervo fático-probatório dos autos, entendo ser o presente caso de manutenção da sentença impugnada. A recorrente não oferece em sua peça veiculada qualquer justificativa para a referida cobrança, limitando-se a afirmar que decorre do contrato regularmente aceito pela parte recorrida.

Contudo, tratando-se de um serviço extraordinária e com tarifas e condições de utilização específica e diversa do pacote regular de telefonia, deve o consumidor solicitá-lo e ser devidamente informado sobre as formas e custos de utilização. Ocorre que no contrato juntado (Id. 7533716) não há informação sobre o serviço.

Traçadas tais premissas, com efeito, entendo que não prospera as teses recursais de contratação regular, isso porque, está preconizado o devido direito pelo consumidor à informação no Código de Defesa de Consumidor pátrio, no intuito de se evitar práticas abusivas. Veja-se:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

I – a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;

II – a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;

III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; (grifo nosso)

Desse modo, resta evidente a violação as normas de consumo promovida pelo réu com a cobrança automática das tarifas de “Vivo Travel” sem solicitação e sem a devida informação acerca das condições de utilização do serviço extraordinário.

Nesse sentido, não se desincumbiu a recorrente de comprovar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, conforme estipula o art. 373, II do CPC. caberia a requerida comprovar a suposta solicitação de utilização do serviço, o que não ocorreu
, assim,
vota-se para comungar com a r. sentença que reconheceu falha na prestação de serviços e declarou a inexistência do débito referente ao serviço “Vivo Travel” no valor de R$ 239,94, obrigando a empresa ré a emitir nova fatura sem esse serviço.

Colaciono julgados com casos idênticos:

JUIZADO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. PRELIMINAR DE DECADÊNCIA. REJEITADA. SERVIÇO DE TELEFONIA MÓVEL. ROAMING INTERNACIONAL. FALHA NO DEVER DE INFORMAÇÃO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO. PRELIMINAR REJEITADA E PROVIDO EM PARTE. I. (...) A parte autora possui linha móvel da parte ré desde 2014, sendo que em agosto de 2021 compareceu em uma loja física e alterou o plano, conforme ID 41530387, pág. 10. Posteriormente, realizou uma viagem para o Egito, desde o final do mês de setembro até o final de novembro de 2021, sendo surpreendida com cobranças do pacote ?Vivo Travel?. A sentença atestou a regularidade da cobrança, face a existência de previsão para cobrança do pacote ?Vivo Travel? quando da sua utilização. V. Estabelece o CDC que: ?art. 6º III: a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem. (...) art. 30: Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado?. VI. A questão atinente à ativação do roaming internacional sem que fosse a intenção do consumidor já foi objeto de outras demandas perante as Turmas Recursais deste E. TJDFT.
Quanto ao tema, apesar do regulamento do plano de telefonia adquirido pela parte autora indicar que o pacote oferece ?diárias vivo travel? para os países da América, não se constata que a parte ré promoveu de forma adequada o direito à informação da parte consumidora. No caso, não obstante a juntada dos regulamentos IDs 41530389-41530390, é possível observar que tais documentos não foram assinados pela parte autora quando da contratação em agosto de 2021, enquanto que no documento assinado somente consta o nome do plano de serviço adquirido, conforme ID 41530387, pág. 10.
VII. Na situação em apreço, relevante pontuar que a parte autora possui 70 anos, sendo que as cobranças de diárias ?vivo travel?, em valores próximos a R$ 3.000,00 por dois meses de uso, foram decorrentes de algumas rápidas e esporádicas ligações realizadas/recebidas (conforme menção genérica na conta telefônica) durante aquele período, além de ativação do serviço mediante uso de internet, sem sequer especificar a quantidade de dados utilizada, conforme IDs 41530379 e 41530380. Todavia, a parte ré esclareceu na contestação (ID41530387, págs. 12-14) que o pacote ?vivo travel? é automaticamente ativado, sendo suficiente ?que a linha esteja ativa, com o serviço de roaming ativo em sua linha, para que ocorra a cobrança do serviço?, não dependendo de solicitação do consumidor, e que a cobrança decorre do fato do cliente não fazer o uso correto do aparelho de celular, pois deveria ter o cuidado para desativar o roaming de dados. VIII.
Não obstante, não é razoável impor ao consumidor, parte hipossuficiente na relação, que detenha o conhecimento técnico da função do celular para não ser surpreendido por cobranças por serviço que não desejava utilizar.
A parte autora possuía um plano de aproximadamente R$ 100,00 mensais, sendo que a contratação de um serviço com diária de R$ 59,99 deveria ser adequadamente informado ao cliente, o que ausente no caso concreto.
Deveria a parte ré demonstrar que a parte autora efetivamente almejava utilizar o serviço, bem como que teria promovido o adequado dever de informação, comunicando a cliente da contratação do serviço e o seu custo no exato momento da utilização da diária, o que não ficou comprovado nos autos. Assim, conquanto não seja

vedado à prestadora de telefonia móvel cobrar por serviços adicionais, exige-se a clara e precisa informação quanto aos serviços contratados, o que não ocorreu na presente hipótese. Desse modo, trata-se de cobrança indevida decorrente da falha no dever de informação.
No mesmo sentido: (Acórdão 1222565, 07152029220198070016, Relator: EDUARDO HENRIQUE ROSAS, Primeira Turma Recursal, data de julgamento: 13/12/2019, publicado no DJE: 21/1/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.); (Acórdão 1105602, 07062732920178070020, Relator: SONÍRIA ROCHA CAMPOS D'ASSUNÇÃO, Primeira Turma Recursal, data de julgamento: 21/6/2018, publicado no DJE: 10/7/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.) e (Acórdão 1143455, 07296795720188070016, Relator: JOÃO LUÍS FISCHER DIAS, Segunda Turma Recursal, data de julgamento: 12/12/2018, publicado no DJE: 17/12/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.) IX. O valor cobrado por serviço ?contratado de forma automática?, além da ausência de clareza na informação, é significativamente superior ao plano mensal adquirido, sendo que não decorre de erro justificável da parte ré, o que atrai a devolução em dobro, nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC. No caso, as faturas comprovam as cobranças indevidas pelo serviço no montante de R$ 1.507,71 e R$ 1.567,70 (ID 415303676 e 41530367), totalizando R$ 3.075,41, a ser restituído em dobro, o que alcança R$ 6.150,82. Do valor a restituir, poderá a parte ré deduzir os valores que estava restituindo por meio do crédito concedido nas faturas mensais. X. A situação vivenciada não supera o mero inadimplemento contratual, posto que não atinge direitos da personalidade da parte autora. Isso porque a indenização por danos morais pressupõe ato ilícito ou abusivo com potencialidade de causar abalo aos direitos de personalidade, o que não se verifica no caso. Ademais, parte autora reside na Asa Sul, realizou viagem para o Egito, e possui duas contas bancárias, sequer juntando o extrato daqueles meses de todas as suas contas de modo a possibilitar ao juízo apreciar se o pagamento das faturas tenha acarretado ofensa à manutenção da vida digna. Não se trata de dano moral in re ipsa, cabendo à parte autora provar que houve o comprometimento da sua existência digna decorrente das cobranças indevidas. Assim, a situação retrata mero aborrecimento cotidiano, enquanto o abalo moral se configura quando violada a dignidade, mas não em decorrência do aborrecimento, frustração, descontentamento ou qualquer outro sentimento correlato. Enfim, os precedentes elencados, além de não possuírem efeito vinculante, concluíram pelo dano moral diante das peculiaridades dos respectivos casos, enquanto que na situação em apreço não se constata a ofensa a direitos da personalidade. Dano moral não configurado XI. RECURSO CONHECIDO. PRELIMINAR REJEITADA E PROVIDO EM PARTE. Sentença reformada para declarar a inexistência dos débitos pelas diárias do serviço ?Vivo Travel? nas faturas ID 415303676 e 41530367, bem como para condenar a parte ré ao pagamento da quantia de R$ 6.150,82 (seis mil, cento e cinquenta reais e oitenta e dois centavos), corresponde ao dobro do indébito, podendo a parte ré deduzir do montante a restituir os créditos já concedidos nas faturas subsequentes àquelas adimplidas pela parte autora. Sobre o valor deve incidir correção monetária desde o desembolso e juros de 1% ao mês a partir da citação. Sem custas processuais e honorários advocatícios, ante a ausência de recorrente vencido, a teor do art. 55 da Lei 9.099/95. XII. A ementa servirá de acordão, conforme art. 46 da Lei nº 9.099/95. (TJ-DF 07329174520228070016 1668532, Relator: FLÁVIO FERNANDO ALMEIDA DA FONSECA, Data de Julgamento: 27/02/2023, Primeira Turma Recursal, Data de Publicação: 08/03/2023) (grifos nossos)

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TÍTULO C/C PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. ROAMING INTERNACIONAL. ALEGAÇÃO DE NÃO CONTRATAÇÃO DO SERVIÇO ACARRETANDO COBRANCA INDEVIDA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. APELO. COMPROVAÇÃO DE QUE O SERVIÇO NÃO FOI CONTRATADO PELO CLIENTE. NECESSIDADE DE SOLICITAÇÃO PRÉVIA DO CONSUMIDOR PARA ATIVAÇÃO DO SERVIÇO. INEXISTÊNCIA. VIOLAÇÃO DO DEVER DE INFORMAÇÃO ACERCA DOS CUSTOS TARIFÁRIOS E DEMAIS QUESTÕES RELATIVAS AO SERVIÇO DE ROAMING INTERNACIONAL. FALHA NO SERVIÇO PRESTADO. RECURSO PROVIDO PARA RECONHECER A COBRANÇA INDEVIDA (R$ 26.143,70). AÇÃO PROCEDENTE. DECISÃO UNÂNIME. 1. A jurisprudência pátria tem entendimento consolidado no sentido de que só é devida a cobrança dos serviços de roaming internacional quando a empresa de telefonia comprova que tais serviços foram efetivamente ativados/contratados previamente pelo cliente - o que não ocorreu in casu -, tendo ela (a empresa de telefonia), ainda, o dever de esclarecer o consumidor, de modo claro e objetivo, acerca dos custos tarifários dos serviços e demais questões a eles referentes, o que também inocorreu neste caso. 2. Assim, como não há prova de que houve solicitação prévia do autor para ativar os serviços de roaming internacional - condição imprescindível à utilização de tais serviços e posteriores cobranças deles decorrentes -, não há como reconhecer a regularidade do débito de R$ 26.143,70 imputado ao demandante, sendo ele indevido e, portanto, inexigível. 3. Outrossim, infere-se dos autos que a requerida também falhou na prestação do serviço na medida em que desrespeitou as regras consumeristas (art. 6º do CDC) na medida em que não informou ao cliente, de modo claro, objetivo e preciso, acerca dos custos tarifários e demais questões atinentes à ativação e uso do serviço de roaming internacional. 4. Apelo provido para, reformando a sentença recorrida, julgar procedente a pretensão autoral no sentido de declarar inexigível o débito de R$ 26.143,70 cobrado do autor, invertendo-se o ônus sucumbencial para condenar a ré ao pagamento das custas processuais e da verba honorária sucumbencial de 10% sobre o valor atualizado da causa. (TJ-PE - APL: 4068913 PE, Relator: Jovaldo Nunes Gomes, Data de Julgamento: 15/05/2019, 2a Câmara Extraordinária Cível, Data de Publicação: 29/05/2019)

De outro lado, quanto ao dano moral, entende-se por configurado, pois, embora não se desconheça jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que não há incidência de dano moral em simples cobrança indevida ou inad
implemento contratual, no caso concreto, indubitavelmente, a situação vivenciada ultrapassa o mero amargor cotidiano ou então o mero aborrecimento, sendo que a parte autora tentou resolver a lide administrativamente (Id.
7533706
), mas sem êxito, e, pelos motivos expostos,
voto pela manutenção da r. sentença que reconheceu ato ilícito indenizável pela empresa ré.

Por fim, em relação ao montante fixado, sopesando as particularidades do caso e reconhecendo-se que a indenização deve ser capaz de desestimular a ré/recorrente na prática dos mesmos atos, da mesma forma que deve proporcionar ao ofendido compensação na justa medida do abalo sofrido, sem se transformar em fonte de enriquecimento sem causa,
entende-se correto e justo o valor fixado na r. Sentença de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) a título de dano moral à parte autora.

Ante ao exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto, mas lhe
NEGO PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença por seus próprios fundamentos.

CONDENO
o recorrente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios que se fixa em 10% do valor da condenação, nos termos do artigo 55 da Lei 9.099/95.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)