Tribunal: TJES
Processo: 5014146-55.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Execução Contratual; Liminar
Data de julgamento: 2024-02-07

Ementa:
EMENTA: REME
SSA
NECESSÁRI
A

E APELAÇÃO CÍVEL
– MANDADO DE SEGURANÇA – IRREGULARIDADE FISCAL DA CONTRATADA – IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DE PAGAMENTO – SERVIÇOS DEVIDAMENTE PRESTADOS – SANÇÃO NÃO PREVISTA NA LEI DE LICITAÇÕES –
RECURSO DESPROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA
.

1.
Embora haja previsão legal para a imposição de sanções e até mesmo para a rescisão contratual caso o licitante vencedor não mantenha, no curso da execução do contrato, as obrigações assumidas na origem do certame – entre elas todas as condições de habilitação e qualificação exigidas –, a Lei nº 8.666/93 (art. 87) não contempla a possibilidade de retenção de pagamento após o cumprimento da prestação pelo particular.

2.
As condições para o pagamento pelo bem ou serviço licitado encontram-se arroladas pelo artigo 40, inciso XIV, da Lei n. 8.666/93, dentre as quais também não consta a comprovação da regularidade fiscal durante a execução do contrato.

3.

Recurso desprovido. Remessa Necessária Prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5014146-55.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DEPARTAMENTO DE EDIFICACOES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO - DER-ES

APELADO: TAMASA ENGENHARIA SA

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

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EMENTA

EMENTA: REME
SSA
NECESSÁRI
A

E APELAÇÃO CÍVEL
– MANDADO DE SEGURANÇA – IRREGULARIDADE FISCAL DA CONTRATADA – IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DE PAGAMENTO – SERVIÇOS DEVIDAMENTE PRESTADOS – SANÇÃO NÃO PREVISTA NA LEI DE LICITAÇÕES –
RECURSO DESPROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA
.

1.
Embora haja previsão legal para a imposição de sanções e até mesmo para a rescisão contratual caso o licitante vencedor não mantenha, no curso da execução do contrato, as obrigações assumidas na origem do certame – entre elas todas as condições de habilitação e qualificação exigidas –, a Lei nº 8.666/93 (art. 87) não contempla a possibilidade de retenção de pagamento após o cumprimento da prestação pelo particular.

2.
As condições para o pagamento pelo bem ou serviço licitado encontram-se arroladas pelo artigo 40, inciso XIV, da Lei n. 8.666/93, dentre as quais também não consta a comprovação da regularidade fiscal durante a execução do contrato.

3.

Recurso desprovido. Remessa Necessária Prejudicada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso e julgar prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado,
t
rata-se de
Remessa Necessária e
Recurso de Apelação Cível interposto
pelo
DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES E DE RODOVIAS DO ESPÍRITO SANTO (DER)
contra a sentença ID 4848986
,
proferida pel
o
MM Ju
iz
de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde,
Rafael Murad Brumana
,
que c
oncedeu a segurança pretendida no Mandado de Segurança impetrado por
TAMASA ENGENHARIA S/A
para declarar a ilegalidade do condicionamento do processamento e pagamento das medições do contrato nº 019/2021 à apresentação prévia de certidões referentes a débitos ou ao recolhimento de encargos trabalhistas, previdenciários e fiscais.

Irresignad
o
,

o
apelante sustenta em suas razões
ID 4848989
que
(1) é legítima a adoção de medidas acauteladoras pela Administração Pública, como a retenção das verbas devidas ao particular, quando este descumpre as obrigações decorrentes do contrato administrativo, pois o contratante pode vir a arcar com as obrigações inadimplidas;
(2) a sentença simplesmente o impede de proteger o erário no caso de inadimplência em relação a débitos ou ao recolhimento de encargos trabalhistas, previdenciários e fiscais

Com fundamento em tai
s
razões, pede a reforma da sentença apelada.

Preenchidos os requisitos da admissibilidade recursal, conheço do apelo interposto e passo a analisar as suas razões.

Neste caso, verifica-se que o Diretor Geral do Departamento de Estradas de Rodagem do ES, apontado como autoridade coatora, requereu o envio de certidões federal e municipal, INSS 05/2021 e PISCOFINS 05/2021 e, dessa vez, expressamente condicionou o encaminhamento desses documentos para a liberação do pagamento da medição 02”, além de destacar que “A apresentação desses documentos, frise-se, também está prevista na Portaria SEGER/PGE/SECONT nº 049-R/20101 referenciada no Contrato nº 019/2021 e na recente Norma de Procedimento DER-ES nº 015/2020”.

Embora haja previsão legal para a imposição de sanções e até mesmo para a rescisão contratual caso o licitante vencedor não mantenha, no curso da execução do contrato, as obrigações assumidas na origem do certame – entre elas todas as condições de habilitação e qualificação exigidas –, a Lei nº 8.666/93 (art. 87) não contempla a possibilidade de retenção de pagamento após o cumprimento da prestação pelo particular.

Outrossim, as condições para o pagamento pelo bem ou serviço licitado encontram-se arroladas pelo artigo 40, inciso XIV, da Lei n. 8.666/93, dentre as quais também não consta a comprovação da regularidade fiscal durante a execução do contrato, conforme abaixo demonstrado:

Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte: [...]

XIV — condições de pagamento, prevendo:

a) prazo de pagamento não superior a trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela;

b) cronograma de desembolso máximo por período, em conformidade com a disponibilidade de recursos financeiros;

c) critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento;

d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamentos;

e) exigência de seguros, quando for o caso;

Logo, inexiste amparo legal para a retenção do pagamento por parte da Administração Pública – após a regular execução do serviço – com base na apresentação de comprovantes atualizados de recolhimento dos encargos trabalhistas, previdenciários e fiscais. Nessa linha de entendimento:

REMESSA NECESSÁRIA. NÃO COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE FISCAL. AUSÊNCIA DE CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO. RETENÇÃO DE PAGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. SANÇÃO NÃO PREVISTA NA LEI 8.666⁄93. SENTENÇA MANTIDA. REMESSA NECESSÁRIA NÃO PROVIDA. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, da qual não destoa esse e. TJES, orienta no sentido de que é ilegal a retenção de pagamento por serviços já prestados em razão da não comprovação da regularidade fiscal.
2. A retenção de pagamento em razão da ausência de comprovação da regularidade fiscal, não está prevista no rol de sanções da Lei 8.
666/93
, de modo que, embora a irregularidade fiscal possa dar ensejo à rescisão contratual, não justifica a retenção de pagamento por serviços já prestados, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública.
(TJES, Classe: Remessa Necessária, 011140100337, Relator: Janete Vargas Simões, Órgão julgador: Primeira Câmara Cível, Data de Julgamento: 29/08/2017, Data da Publicação no Diário: 01/09/2017).

REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – EXIGÊNCIA DE CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS – NÃO CABIMENTO – SERVIÇOS PRESTADOS – ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA – CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA. 1 – O Juízo singular concedeu a segurança por entender que o Município não pode reter o pagamento por serviços já prestados, sob pena de enriquecimento ilícito por parte da Administração. 2 – O mandado de segurança é remédio constitucional cujo objetivo é a proteção de direito líquido e certo, quando houver violação ou justo receio de sofrê-la, por ilegalidade ou abuso de poder.
3 – A sentença não deve ser reformada, posto que a administração não pode reter pagamento, sob alegação de exigência de CND, quando a contratada já prestou serviços, sob pena de enriquecimento ilícito.
4 – Sentença confirmada. (TJES, Classe: Remessa Necessária, 047140023756, Relator: Manoel Alves Rabelo, Órgão julgador: Quarta Câmara Cível, Data de Julgamento: 16/10/2017, Data da Publicação no Diário: 23/10/2017).

Reforça-se, ainda, que a orientação deste Tribunal Estadual está em consonância com a jurisprudência do C. STJ,
in verbis:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ESTADO DO PIAUÍ. CERTIDÕES DE REGULARIDADE FISCAL E TRABALHISTA. FORNECIMENTO COMO CONDIÇÃO PARA O PAGAMENTO DE SERVIÇOS JÁ PRESTADOS. ILEGALIDADE. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ARTIGOS DE LEI TIDOS POR VIOLADOS SEM CONTEÚDO NORMATIVO APTO A ENSEJAR EVENTUAL ALTERAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INADMISSIBILIDADE.
[...] No caso dos autos, o Tribunal de Justiça do Estado do Piauí decidiu: "sob pena de violação ao princípio da legalidade, que rege toda a atuação da Administração Pública, a ausência de comprovação de regularidade fiscal ou trabalhista não autoriza a retenção do pagamento após a efetivação da avença e a correta prestação dos serviços contratados, fato que caracterizaria enriquecimento sem causa da Administração"
. 3. Considerados os teores do acórdão recorrido e dos arts. 29, incs. III e IV, e 55, inc. XIII, da Lei n. 8.666/1993 e do art. 193 do Código Tributário Nacional - CTN, o recurso não pode ser conhecido, à luz da Súmula 284 do STF, pois
nenhum dos artigos de lei apontados pela parte estabelece a possibilidade de a administração condicionar o cumprimento da obrigação de pagar pelos serviços já prestados à apresentação de certidões de regularidade fiscal e trabalhista.

4. Consoante orientação jurisprudencial deste Tribunal Superior, "apesar de ser exigível a Certidão de Regularidade Fiscal para a contratação com o Poder Público, não é possível a retenção do pagamento de serviços já prestados, em razão de eventual descumprimento da referida exigência" ( AgInt no REsp n. 1.742.457/CE, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 23/5/2019, DJe de 7/6/2019)
. Nesse contexto, a súmula 83 do STJ também se revela um óbice ao conhecimento do recurso. 5. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 2043051 PI 2022/0387312-2, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 21/08/2023, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/08/2023)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DE PAGAMENTO DE SERVIÇOS JÁ REALIZADOS. ILEGALIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
[...] O entendimento adotado no acórdão recorrido destoa da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que é firme no sentido de que, apesar de ser exigível a Certidão de Regularidade Fiscal para a contratação com o Poder Público, não é possível a retenção do pagamento de serviços já prestados, em razão de eventual descumprimento da referida exigência (STJ, AgInt no REsp 1.742.457/CE, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 07/06/2019). Nesse sentido:
STJ, AgInt no AREsp 1.161.478/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 06/12/2018; AgInt no AREsp 503.038/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 31/05/2017; AgRg no AREsp 277.049/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 19/03/2013; AgRg no REsp 1.313.659/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/11/2012. IV. Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no RMS: 57203 MT 2018/0089369-7, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 29/04/2020, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/05/2020).

Nesse contexto, considerando que de acordo com a orientação jurisprudencial, inclusive do C. STJ, a Administração Pública não pode se furtar à devida contraprestação pecuniária pelos bens ou serviços contratados que lhe foram efetivamente prestados ou disponibilizados, não merece reforma a sentença.

Pelo exposto,
NEGO PROVIMENTO ao apelo interposto e Julgo prejudicada a Remessa Necessária.

É
como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO e julgar prejudicada a Remessa Necessária.