Tribunal: TJES
Processo: 0039233-16.2012.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Juros de Mora - Legais / Contratuais
Data de julgamento: 2024-08-12

Ementa:
EMENTA:
APELAÇ
ÃO CÍVEL
–
AÇÃO
DE COBRANÇA – EMPREITADA – MODIFICAÇÕES NO PROJETO AUTORIZADAS PELA CONTRATANTE – PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS – ACRÉSCIMOS COMPROVADOS – REQUERIDA QUE NÃO CUMPRIU O SEU ÔNUS PROBATÓRIO
-

RECURSO DESPROVIDO
.

1 – É o caso de manutenção da sentença, porquanto a recorrente, expressamente, autorizou as modificações do projeto.

2 - Incide, na hipótese, o art. 619, parte final, do Código Civil,
in verbis:
Salvo estipulação em contrário, o empreiteiro que se incumbir de executar uma obra, segundo plano aceito por quem a encomendou, não terá direito a exigir acréscimo no preço, ainda que sejam introduzidas modificações no projeto,
a não ser que estas resultem de instruções escritas do dono da obra
.

3 - Pretende a recorrente afastar o reembolso dos materiais apresentados às fls. 73/74 e 81/82, tese que igualmente não merece prosperar.

4 - Deveria, para tanto, fazer prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito autoral, providência não atendida, mostrando-se satisfeita com as provas carreadas.

5 -
As genéricas alegações apresentadas não são capazes de infirmar a prova documental produzida, não bastando simplesmente afirmar que os materiais não teriam sido entregues no local da obra, ou que já estariam contemplados no objeto inicialmente contratado, sendo necessária a efetiva prova de tais fatos.

6 – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0039233-16.2012.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: LOJAS COMERCIAIS ITAPARICA LTDA
APELADO: CONSTRUTORA PEDRA ALTA LTDA
RELATOR(A):
FABIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:
APELAÇ
ÃO CÍVEL
–
AÇÃO
DE COBRANÇA – EMPREITADA – MODIFICAÇÕES NO PROJETO AUTORIZADAS PELA CONTRATANTE – PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS – ACRÉSCIMOS COMPROVADOS – REQUERIDA QUE NÃO CUMPRIU O SEU ÔNUS PROBATÓRIO
-

RECURSO DESPROVIDO
.

1 – É o caso de manutenção da sentença, porquanto a recorrente, expressamente, autorizou as modificações do projeto.

2 - Incide, na hipótese, o art. 619, parte final, do Código Civil,
in verbis:
Salvo estipulação em contrário, o empreiteiro que se incumbir de executar uma obra, segundo plano aceito por quem a encomendou, não terá direito a exigir acréscimo no preço, ainda que sejam introduzidas modificações no projeto,
a não ser que estas resultem de instruções escritas do dono da obra
.

3 - Pretende a recorrente afastar o reembolso dos materiais apresentados às fls. 73/74 e 81/82, tese que igualmente não merece prosperar.

4 - Deveria, para tanto, fazer prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito autoral, providência não atendida, mostrando-se satisfeita com as provas carreadas.

5 -
As genéricas alegações apresentadas não são capazes de infirmar a prova documental produzida, não bastando simplesmente afirmar que os materiais não teriam sido entregues no local da obra, ou que já estariam contemplados no objeto inicialmente contratado, sendo necessária a efetiva prova de tais fatos.

6 – Recurso desprovido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY
Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
APELAÇÃO CÍVEL
Nº
0039233-16.2012.8.08.0024

APELANTE
:
LOJAS COMERCIAIS ITAPARICA LTDA.

APELADO
:
CONSTRUTORA PEDRA ALTA LTDA-ME.

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de apelação cível interposta por Lojas Comerciais Itaparica Ltda.

em razão da sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da 5ª Vara Cível de Vitória, nos autos da ação de cobrança ajuizada por Construtora Pedra Alta Ltda-ME, que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, condenando a requerida ao pagamento da quantia de R$ 17.924,79 (dezessete mil, novecentos e vinte e quatro reais e setenta e nove centavos), consubstanciada no recibo de fls. 71 e nas notas fiscais de fls. 73/84.

Em suas razões de fls. 536/547 sustenta a apelante, inicialmente, que não obstante a existência de termos aditivos, não houve alteração dos valores contratados.

E mais: a autora foi contratada sob o regime de empreitada global, de modo que deveria realizar a construção de acordo com o projeto aprovado pela Prefeitura de Vila Velha.

Por fim, aponta que não restou provado que os materiais referidos nos documentos de fls. 73/74 e 81/82 foram entregues no local da obra, ou mesmo que a sua aquisição extrapolou o
quantum
inicialmente pactuado, sendo mister a reforma da sentença.

Pois bem.

A apelada ajuizou a presente ação de cobrança em face da apelante sob a alegação de que foi contratada para a construção de lojas comerciais no município de Vila Velha, sob o regime de empreitada.

Todavia, em razão da necessária modificação do projeto original, realizou serviços além dos contratados, pugnando pelo reembolso da diferença apurada.

Alega a apelante, contudo, que os pagamentos seriam indevidos, pois, sendo a contratação sob o regime de empreitada, incumbiria ao empreiteiro executar integralmente o contrato, sem exigir acréscimo no preço.

Sem delongas, adianto ser o caso de manutenção da sentença, porquanto a recorrente, expressamente, autorizou as modificações do projeto.

O contrato apresentado às fls. 11/17 possuía como objeto a “
construção pela CONTRATADA (...), com fornecimento de material e mão de obra especializada, em regime de empreitada, de 21 (vinte e uma) lojas comerciais(...) conforme o orçamento, o memorial descritivo completo e o cronograma de execução de obra, e de acordo com o projeto a ser aprovado pela Prefeitura Municipal de Vila Velha/ES
”.

Previa a avença, em sua cláusula terceira, que “
qualquer modificação que se verifique necessária, quando da execução da obra,
somente poderá ser realizada mediante prévia autorização por escrito pela contratante
”.

E dita autorização encontra-se no documento de fl. 21, intitulado “Termo aditivo de autorização para modificação de construção”, afirmando a contratante que “
A construtora Pedra Alta tem a prévia autorização para que sejam feitas todas as modificações necessárias em conformidade ao projeto aprovado pela Prefeitura Municipal de Vila Velha”.

Incide, na hipótese, o art. 619, parte final, do Código Civil,
in verbis:
Salvo estipulação em contrário, o empreiteiro que se incumbir de executar uma obra, segundo plano aceito por quem a encomendou,
não terá direito a exigir acréscimo no preço, ainda que sejam introduzidas modificações no projeto
,
a não ser que estas resultem de instruções escritas do dono da obra
.

Desse modo, inegável que a contratante autorizou as modificações do projeto determinadas pela municipalidade, de modo que deverá arcar com os respectivos acréscimos, sob pena de enriquecimento ilícito.

Fixado este ponto, pretende a recorrente afastar o reembolso dos materiais apresentados às fls. 73/74 e 81/82, tese que igualmente não merece prosperar.

E isso porque, nos termos do art. 373 do CPC, ao autor incumbe provar os fatos constitutivos do seu direito, ônus que entendo devidamente cumprido neste caso.

Por seu turno, deveria a requerida fazer prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos daquele, providência não atendida, mostrando-se satisfeita com as provas carreadas.

Esclareço que as genéricas alegações apresentadas não são capazes de infirmar a prova documental produzida, não bastando simplesmente afirmar que os materiais não teriam sido entregues no local da obra, ou que já estariam contemplados no objeto inicialmente contratado, sendo necessária a efetiva prova de tais fatos.

Mutatis mutandis,
assim já se manifestou este Egrégio Tribunal:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO. ART. 373, CPC. ÔNUS DA PROVA. NECESSIDADE DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA NÃO OBSERVADA PELO RÉU.
NOTAS FISCAIS NÃO IMPUGNADAS. COBRANÇA DE VALORES JÁ QUITADOS. RECONHECIMENTO PELO AUTOR. INAPLICABILIDADE DO ART. 940, CC. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Dispõe o art. 373, incisos I e II, do CPC que o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Por seu turno, prevê o art. 341 que incumbe também ao réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato constantes da petição inicial, presumindo-se verdadeiras as não impugnadas. 2. Compulsando os autos, verifico que o apelado, autor da ação, sustentou na petição inicial a prestação parcial dos serviços inerentes ao contrato 200874173541 e indicou a ausência de pagamento dos serviços representados pelas notas fiscais nº 174, 175, 176, 185, 187, 188, 189, 191, 197, 198, 200 e 212, nais quais há a definição pormenorizadas dos respectivos produtos. Por outro lado, a parte apelante em contestação limitou-se a sustentar a ausência de prestação integral dos serviços inerentes ao contrato em tela, além de apontar a existência de pagamento parcial do crédito demandado, sobretudo inerente às notas fiscais nº 174, 175, 176, 185, 187. 3. No mesmo giro, não obstante a juntada de laudos técnicos de situação da obra inerente ao contrato, tais documentos, por si só, apesar de não constituírem prova cabal da prestação do serviço ou da sua ausência, sobretudo porque a questão deveria ter sido objeto de pericial judicial nestes autos, apontam a possível entrega dos produtos apontados nas notas fiscais.
4. Dessa forma, entendo que a apelada se desincumbiu do seu ônus probatório previsto no art. 373, inciso I, do CPC, na medida em que fez prova dos fatos constitutivos do seu direito, tendo em vista as notas fiscais apresentadas e as demais provas que corroboram a prestação dos respectivos serviços.
5. Por outro lado, a apelante não observou com a cautela necessária o ônus de impugnar especificamente as alegações e provas produzidas pela parte contrária, seja porque limitou-se a defender tese genérica de prestação parcial do serviço (mesmo quando tal ponto fora apontado na própria petição inicial), não produzindo prova de fato desconstitutivo do direito autoral.
6. Por derradeiro, inaplicável a condenação por demandar por dívida já paga, na forma do art. 940, do CPC, pois, apesar da comprovação dos pagamentos referentes às notas nº 174, 175, 176, 185, 187, houve o imediato reconhecimento do apelado acerca de tal fato, situação que não permite o reconhecimento da sua má-fé. 7. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJES. Apelação Cível nº 0097966-10.2010.8.08.0035. Relator Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior. Data do julgamento 23/11/2023).

De conseguinte,
NEGO

PROVIMENTO
ao recurso
.

Na forma do art. 85, §11, do CPC, majoro os honorários advocatícios devidos pela apelante para o percentual de 17% (dezessete por cento).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto de relatoria para negar provimento ao recurso.
Acompanho o voto exarado pelo douto relator em sua integralidade.