Tribunal: TJES
Processo: 5003184-18.2022.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Análise de Crédito
Data de julgamento: 2024-06-03

Ementa:
EMENTA. APELAÇÕES CÍVEIS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA. TEMA REPETITIVO Nº 1061 STJ. ÔNUS DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DE PROVAR A AUTENTICIDADE DA ASSINATURA DO CONTRATO, DO QUAL NÃO SE DESINCUMBIU. NULIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO. REPETIÇÃO EM DOBRO DE INDÉBITO – ART. 42, CDC. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM MANTIDO. PERCENTUAL DE HONORÁRIOS REDUZIDO. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1.

Em relação à aventada nulidade da sentença por cerceamento de defesa, conquanto a parte autora tenha, exclusivamente, requerido a produção de prova pericial grafotécnica, esta foi adequadamente rejeitada pelo juízo a quo, porquanto segundo a Tese vinculante firmada pela Corte de Cidadania no Tema Repetitivo nº 1061: “Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)”, competindo à Instituição Financeira o encargo de provar a autenticidade dos documentos por ela produzidos e exibidos.

2.
Na hipótese, não restou demonstrada a autenticidade da assinatura e contratação contestadas, deixando o agente financeiro de requerer a produção da prova grafotécnica e não se desincumbindo do ônus que lhe competia, devendo-se manter a sentença que anulou o negócio jurídico.

3
.
Conforme o enunciado nº 479 da súmula do STJ: “as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”, e, in casu, dano moral é manifesto, uma vez que a conduta abusiva da recorrente infligiu na usuária aborrecimentos que desbordaram da normalidade da vida cotidiana, mormente, porque ficou impossibilitada de dispor de parte dos seus proventos, além do desperdício do tempo útil. Dano moral configurado. Quantum arbitrado no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) considerado proporcional e razoável aos contornos da lide.

4.
Necessidade de reduzir o percentual de honorários de sucumbência arbitrado em 20% da condenação, a considerar a natureza e a importância da causa, o trabalho e o tempo exigido para o serviço. O percentual de 15% sobre a condenação importa em remuneração condigna e adequada aos contornos da lide.

5.
Não há razão revogar a
astreinte
aplicada em caso de descumprimento da ordem judicial de cessação dos descontos indevidos, já que não se sustenta a tese de defesa dos bancos de que não conseguem cumprir a referida obrigação de fazer competindo ao Judiciário expedir Ofício ao Órgão Pagador, mormente, por se tratar de diligência que não foge à alçada das Instituições Financeiras. Tampouco se observou nos autos prova do cumprimento da ordem liminar de suspensão dos descontos, ou de eventual tentativa (infrutífera) perante a fonte pagadora a justificar a revogação da
astreinte
e expedição de ofício do Judiciário ao ente público em questão.

6
.
Recursos parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003184-18.2022.8.08.0030

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MARCILENE DAL COL MONTEIRO e outros

APELADO: BANCO C6 CONSIGNADO S.A. e outros

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA. APELAÇÕES CÍVEIS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA. TEMA REPETITIVO Nº 1061 STJ. ÔNUS DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DE PROVAR A AUTENTICIDADE DA ASSINATURA DO CONTRATO, DO QUAL NÃO SE DESINCUMBIU. NULIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO. REPETIÇÃO EM DOBRO DE INDÉBITO – ART. 42, CDC. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM MANTIDO. PERCENTUAL DE HONORÁRIOS REDUZIDO. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1.

Em relação à aventada nulidade da sentença por cerceamento de defesa, conquanto a parte autora tenha, exclusivamente, requerido a produção de prova pericial grafotécnica, esta foi adequadamente rejeitada pelo juízo a quo, porquanto segundo a Tese vinculante firmada pela Corte de Cidadania no Tema Repetitivo nº 1061: “Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)”, competindo à Instituição Financeira o encargo de provar a autenticidade dos documentos por ela produzidos e exibidos.

2.
Na hipótese, não restou demonstrada a autenticidade da assinatura e contratação contestadas, deixando o agente financeiro de requerer a produção da prova grafotécnica e não se desincumbindo do ônus que lhe competia, devendo-se manter a sentença que anulou o negócio jurídico.

3
.
Conforme o enunciado nº 479 da súmula do STJ: “as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”, e, in casu, dano moral é manifesto, uma vez que a conduta abusiva da recorrente infligiu na usuária aborrecimentos que desbordaram da normalidade da vida cotidiana, mormente, porque ficou impossibilitada de dispor de parte dos seus proventos, além do desperdício do tempo útil. Dano moral configurado. Quantum arbitrado no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) considerado proporcional e razoável aos contornos da lide.

4.
Necessidade de reduzir o percentual de honorários de sucumbência arbitrado em 20% da condenação, a considerar a natureza e a importância da causa, o trabalho e o tempo exigido para o serviço. O percentual de 15% sobre a condenação importa em remuneração condigna e adequada aos contornos da lide.

5.
Não há razão revogar a
astreinte
aplicada em caso de descumprimento da ordem judicial de cessação dos descontos indevidos, já que não se sustenta a tese de defesa dos bancos de que não conseguem cumprir a referida obrigação de fazer competindo ao Judiciário expedir Ofício ao Órgão Pagador, mormente, por se tratar de diligência que não foge à alçada das Instituições Financeiras. Tampouco se observou nos autos prova do cumprimento da ordem liminar de suspensão dos descontos, ou de eventual tentativa (infrutífera) perante a fonte pagadora a justificar a revogação da
astreinte
e expedição de ofício do Judiciário ao ente público em questão.

6
.
Recursos parcialmente providos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento a ambos os recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

V O T
O

Trata-se de dois recursos de
APELAÇ
ÕES
CÍVE
IS
interpostos pelo
BANCO
C6 CONSIGNADO
SA
e por
MARCILENE DAL COL MONTEIRO
contra sentença juntada ao evento 7471177 (integrada por decisão que acolheu os aclaratórios da parte autora para corrigir o valor do dano moral) que, nos autos da ação ordinária julgou parcialmente procedente o pleito autoral, para:

“1) Declarar nulos os negócios jurídicos em questão;

2) Determinar à parte requerida a restituição dos valores indevidamente cobrados da parte autora, (...); e

3) Condenar a parte ré ao pagamento de indenização por danos morais em favor da parte autora, que fixo em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) (...).

Confirmo a medida liminar concedida anteriormente e autorizo o levantamento pela ré do valor depositado em juízo pela autora, que corresponde ao montante disponibilizado em conta corrente em razão das operações.”.

Apelação do Banco réu alegando, em síntese: a) nulidade da sentença, ante o cerceamento de defesa; b) A sentença não considerou que, em caso de dúvida sobre a autenticidade na assinatura, também é dever do juízo requerer prova pericial grafotécnica, com base nos arts. 370 e 375 do CPC, e em respeito ao princípio da Busca pela verdade material; c) não considerou as demais evidências demonstradas nos autos que afastam qualquer hipótese de fraude; d) Os fatos narrados na inicial são incapazes de gerar qualquer tipo de abalo de ordem moral ou sérios prejuízos, considerando inclusive o valor baixo das parcelas, de modo que não se justifica a condenação em danos morais no quantum fixado em R$ 5.000,00; e) fixou-se um alto percentual a título de honorários advocatícios; f) A sentença possui equívoco ao determinar a obrigação de fazer a ser cumprida pelo Banco, quando bastaria mera expedição de ofício, em vez de fixar multa elevada.

Apelação da parte autora insurgindo-se contra o capitulo da sentença que condenou a ré ao pagamento da repetição simples do indébito, pois ao seu ver, deve o banco ser condenado ao ressarcimento de forma dobrada, à luz do art. 42 do CDC. Também requer a majoração da indenização arbitrada a título de dano moral.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade dos recursos, passo ao exame do mérito das apelações, o que farei em conjunto.

Em relação à aventada nulidade da sentença, o recorrente alega cerceamento de defesa, sob o argumento de que a parte autora pugnou pela realização de prova grafotécnica, não fazendo qualquer sentido seu indeferimento, uma vez que a produção da prova pericial atende ao princípio pelo Busca da Verdade Material, que inclusive não só pode como deve também ser exigida de ofício pelo próprio juízo (art. 370 do CPC).

Não assiste razão ao banco recorrente.

Como cediço, o juiz é o destinatário da prova, competindo a ele decidir sobre as provas necessárias à instrução do processo, podendo indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Na hipótese, a produção de prova grafotécnica foi requerida EXCLUSIVAMENTE pela parte autora, e indeferida porque não compete à requerente comprovar a veracidade e autenticidade da assinatura por ela contestada nos contratos apresentados pelo Banco C6.

Ressalto ainda que, sendo nítida a relação de consumo e por força do art. 6º, VIII, do CDC, considerando a verossimilhança das alegações autorais – de que nunca contratou empréstimo consignado junto ao banco apelante - e ante a sua hipossuficiência técnica, foi corretamente invertido o ônus da prova na decisão juntada ao evento 7471162.

A parte autora impugnou a contratação e a assinatura contida nos contratos apresentados pelo Banco apelante e não houve requerimento da Instituição Financeira pela produção de prova pericial grafotécnica a demonstrar a higidez da assinatura contida no instrumento de contrato por ela juntado aos autos, ônus que lhe competia à luz da Tese firmada no
Tema Repetitivo nº 1061
pelo colendo STJ:
“
Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)”.

Sobre o tema, trago lições valiosas do renomado processualista Humberto Theodoro Júnior:

“
No processo civil, em que quase sempre predomina o
princípio dispositivo
, que
entrega a sorte da causa à diligência ou interesse da parte
, assume especial relevância a questão pertinente ao ônus da prova.
Esse ônus consiste na conduta processual exigida da parte para que a verdade dos fatos por ela arrolados seja admitida pelo juiz.

O ônus, no direito processual, vem a ser ‘uma conveniência de o sujeito agir de determinada maneira no intuito de não se expor às consequências desfavoráveis que poderiam surgir com sua omissão
". Ou seja, esse conceito indica que o ônus não é uma obrigação, mas "uma atitude positiva de um sujeito, a fim de evitar que sobre esse possa recair qualquer prejuízo de ordem processual’.

O ônus da prova refere-se à atividade processual de pesquisa da verdade acerca dos fatos que servirão de base ao julgamento da causa.
Aquele a quem a lei atribui o encargo de provar certo fato, se não exercitar a atividade que lhe foi atribuída, sofrerá o prejuízo de sua alegação não ser acolhida na decisão judicial
.

Não há um dever de provar, nem à parte contrária assiste o direito de exigir a prova do adversário.
Há um simples ônus
,
de modo que
o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados dos quais depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar por meio da tutela jurisdicional
. Isso porque, segundo máxima antiga, fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente. (Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum. vol. I. 56. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015 – grifei)”.

Assim, nos termos do art. 429, II, do CPC/2015, uma vez contestada a celebração do contrato pelo consumidor e tendo o banco produzido tal documento, é ônus deste a comprovação da veracidade da assinatura, e não do requerente, de modo que a prova grafotécnica requerida exclusivamente pela autora foi corretamente indeferida.

Rejeito
a nulidade aventada.

E sendo o encargo processual supracitado não descortinado pelo banco apelante, justifica-se, portanto, a nulidade do negócio jurídico impugnado, não havendo nenhum motivo para alterar a sentença nesse capítulo.

Inclusive, como bem frisou o magistrado a quo, a conclusão do formulário de contestação juntada pelo réu, por si só, não tem o condão de demonstrar a autenticidade da assinatura contestada, a um, por ser documento produzido unilateralmente, sem contraditório, sem demonstrar a metodologia comparativa utilizada, sem apontar a qualificação do consultor parecerista, tratando-se de documento que apenas traça um comparativo simplório entre as assinaturas, inservível como prova da legitimidade da contratação.

Quanto ao pedido de repetição em dobro dos valores indevidamente descontados do benefício da requerente, na forma do art. 42, parágrafo único, do CDC, verbis: “
O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”.

Segundo a tese fixada pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça em julgamento de Embargos de Divergência:
“A
repetição em dobro, prevista no
parágrafo único
do art.
42
do
CDC
, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo"
. (EREsp 1.413.542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020,
DJe de 30/03/2021
).

Todavia, houve
modulação dos efeitos da prefalada decisão,
e o entendimento mencionado supra deve ser aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública, cobrados após a data da publicação do referido acórdão (30.03.2021).

Considerando que todos os descontos ocorreram após março de 2021 (conforme planilha juntada ao evento 7471154, a 1ª parcela foi descontada em 07.05.2021), assiste razão à apelante Marcilene, devendo-se aplicar a orientação emanada do c.STJ, a conferir-lhe a
repetição dobrada de todos os descontos indevidos efetuados
, à luz do art. 42, parágrafo único, CDC, independentemente da comprovação da má-fé da Instituição Bancária, o que deverá ser apurado em liquidação, restando mantidos os consectários de atualização desta condenação, registrados na sentença.

Em relação ao
pedido de indenização
por dano moral
, este nasce quando há ofensa a direito ou atributo da personalidade, em consonância com o previsto no art. 5º, inciso X, da Constituição da República, e nos arts. 186 e 927, ambos do Código Civil.

No caso, diferentemente do que alega o banco requerido, os danos extrapatrimoniais suportados pela autora restaram devidamente configurados, uma vez que os transtornos causados pelos descontos indevidos no benefício previdenciário da autora, decorrentes do empréstimo não contratado ou consentido, extrapolam o mero aborrecimento, afetando diretamente os seus direitos da personalidade, já que lhe causaram incômodo e perturbação significativos, além de terem limitado a sua disponibilidade patrimonial, levando a requerente a socorrer-se do poder judiciário, já que não teve solução ao seu caso administrativamente.

Ademais, em outras oportunidades,
“
Esta Corte manifesta o entendimento de que o empréstimo consignado contratado em mediante fraude, resultando em desconto indevido em seu salário, é caso típico de dano in re ipsa, pois não há necessidade de comprovação do dano sofrido pela vítima.
Precedentes.” (TJES, Classe: Apelação, 030140066678, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator Substituto: LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/11/2018, Data da Publicação no Diário: 14/12/2018), bem como que “
É cabível, portanto, a condenação do Banco ao pagamento de danos morais porquanto os descontos indevidos, no montante de 30%, ocorreram em benefício previdenciário de cunho alimentício o que certamente causou ao autor angústia passível de indenização, em razão da supressão de verbas necessárias a sua subsistência.
” (TJES, Classe: Apelação Cível, 003170012565, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/05/2021, Data da Publicação no Diário: 28/05/2021).

Quanto ao montante da indenização por danos morais, reiteradamente tenho asseverado que este deve ser estabelecido a partir da análise, fundamental, de 04 (quatro) elementos, quais sejam: i) a repercussão na esfera do lesado; ii) o potencial econômico-social do lesante; iii) o valor habitualmente utilizado pela jurisprudência desta Corte de Justiça ao apreciar casos semelhantes; e iv) as circunstâncias específicas do caso que justifiquem a definição do valor da indenização em patamar distinto, com isso alcançando a compensação de uma parte e o sancionamento da outra, à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Na hipótese, verifica-se que o montante de
R$
5
.000,00 (
cinco
mil reais)
está em consonância e proporcional às circunstâncias fáticas delineadas alhures, sem proporcionar o enriquecimento ilícito da parte. Cito como parâmetros para o
quantum
arbitrado: (TJES, Classe: Apelação Cível, 011190040086, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 28/09/2021, Data da Publicação no Diário: 29/10/2021); (TJES, Classe: Apelação Cível, 024180241911, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 25/10/2021, Data da Publicação no Diário: 03/11/2021); (TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap, 024151548674, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto : JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 09/11/2021, Data da Publicação no Diário: 02/12/2021).

Desse modo, não há motivos para alteração da sentença quanto ao montante arbitrado a título de dano moral.

Lado outro, assiste razão ao banco apelante quanto a necessidade de reduzir o percentual de honorários de sucumbência arbitrado em 20% da condenação, a considerar a natureza e a importância da causa, o trabalho e o tempo exigido para o serviço. Assim creio que o percentual de
15% sobre a condenação
importa em remuneração condigna e adequada aos contornos da lide.

Por fim, não há razão revogar a
astreinte
aplicada em caso de descumprimento da ordem judicial de cessação dos descontos indevidos, já que não se sustenta a tese de defesa dos bancos de que não conseguem cumprir a referida obrigação de fazer competindo ao Judiciário expedir Ofício ao Órgão Pagador, mormente, por se tratar de diligência que não foge à alçada das Instituições Financeiras, afinal, se este detém autorização do órgão, mediante talvez convênio/contrato, para solicitar imediata inclusão de rubrica/desconto/débito ao benefício do segurado, sob o mesmo raciocínio, tem autorização para solicitar a imediata exclusão de rubrica/desconto/débito.

Tampouco se observou nos autos prova do cumprimento da ordem liminar de suspensão dos descontos, ou de eventual tentativa (infrutífera) perante a fonte pagadora a justificar a revogação da
astreinte
e expedição de ofício do Judiciário ao ente público em questão.

Ante o exposto,
conheço e
dou parcial
provimento
a ambos os
recurso
s,
a fim de reformar a sentença para determinar à parte requerida a restituição dos valores indevidamente descontados da parte autora, de forma dobrada, na forma do art. 42, parágrafo único do CDC, a ser apurado em liquidação de sentença, mantendo os consectários da condenação registrados na sentença; bem como, para reduzir o percentual de honorários de sucumbência devidos pelo banco réu, para 15% sobre o valor da condenação.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto proferido pela Eminente Relatora.