Tribunal: TJES
Processo: 0017937-79.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-22

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ARTIGO 28, DA MESMA LEI. INCABÍVEL. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. PROVIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autorias e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06. Destaca-se, ainda, que os depoimentos dos policiais militares que diligenciaram no caso, quando colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ganham especial importância, principalmente no crime de tráfico de drogas, porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime.
2.
Nos termos do artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal do agente, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, tais como local e condições da conduta, que no caso em exame indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância. Ademais, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.
3.
Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. No caso, sendo a ré primária, possuidora de bons antecedentes e não possuir provas no sentido de que integra associação criminosa, é imperioso o reconhecimento da causa de diminuição de pena.
4.
Nos termos do artigo 44, do Código Penal, preenchidos os requisitos estabelecidos para tanto, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por duas penas restritivas de direitos.
5.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0017937-79.2020.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ADRIANA DA SILVA DE ARAUJO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ARTIGO 28, DA MESMA LEI. INCABÍVEL. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. PROVIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autorias e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06. Destaca-se, ainda, que os depoimentos dos policiais militares que diligenciaram no caso, quando colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ganham especial importância, principalmente no crime de tráfico de drogas, porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime.
2.
Nos termos do artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal do agente, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, tais como local e condições da conduta, que no caso em exame indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância. Ademais, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.
3.
Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. No caso, sendo a ré primária, possuidora de bons antecedentes e não possuir provas no sentido de que integra associação criminosa, é imperioso o reconhecimento da causa de diminuição de pena.
4.
Nos termos do artigo 44, do Código Penal, preenchidos os requisitos estabelecidos para tanto, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por duas penas restritivas de direitos.
5.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
Adriana
da Silva de Araújo
,
inconformada com a r. sentença proferida pelo Juízo da
5ª
Vara Criminal de
Serra
às fls.
40/42v.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público de 1º grau às fls. 02/03, narra o seguinte:

“
[...] no dia 30 de outubro de 2020, em horário não especificado nos autos, Policiais Militares realizavam policiamento preventivo pelas ruas de Nova Almeida, neste município e comarca, ocasião em que ao passarem pela Av. Beira Rio, nas proximidades da "ponte velha", observaram a denunciada Adriana da Silva de Araújo e a adolescente Vitória Mariana (de quatorze anos de idade) caminhando pela via pública agindo de modo suspeito, razão

pela qual decidiram abordá-las.

Consta dos autos, que durante a abordagem foi realizada revista pessoal, sendo localizado e apreendido na posse de Adr
i
ana, 04 (quatro) "pedras de crack" e 03 (três) "pinos de cocaína", além da quantia de R$ 151,00 (cento e cinquenta e um reais) em espécie.

Ao ser questionada a respeito, Adriana relatou que realmente portava as substâncias entorpecentes apreendidas, e que as mesnias eram desatinadas à mercancia, sendo que vendia cada unidade ("pino de cocaína" ou "pedra de crack") pela quantia de R$ 10,00 (dez reais).

[...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, a magistrada de
primeira
instância
julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou
a ré nas sanções do
artigo 33,
caput
,

da Lei nº 11.343/06
, à pena de
05 (cinco) anos de reclusão
, e
5
00 (quinhentos)
dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime semiaberto para início de cumprimento de pena.

Nas
razões recursais
sediadas às fls.
51/58
, a defesa requer

a absolvição por insuficiência de provas para a condenação. Subsidiariamente, postula a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/06. Na fase da dosimetria da pena, requer seja aplicada a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da retrocitada Lei.

Pois bem.
Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no artigo 33,
caput
, da L ei nº11.343/06, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas no retrocitado artigo.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, ressalto que a
materialidade
do crime restou inconteste por meio do Boletim Unificado às fls. 08/11, do Auto de Apreensão à fl. 16, do
Auto de Constatação de Substância Entorpecente à fl.
18
, do Auto de Apreensão à fl. 15,
todos do apenso,
e do
Laudo de Exame Químico à f
l
.
18
,
documentos que atestam a apreensão de 04 (quatro) pedras de crack, 01 (uma) bucha de maconha e 03 (três) pinos de cocaína.

Quanto à
autoria
, verifico que é incontestável através da prova testemunhal produzida na instrução processual, a respeito das quais passo a tecer as seguintes considerações.

Em minuciosa análise do caderno processual, observa-se que os policiais militares responsáveis pela abordagem da denunciada narraram o decorrer dos fatos com riqueza de detalhes.

Nesse particular, ainda em sede investigativa, o Policial Militar
Ranier Fernandes
, à fl.
12
, prestou depoimento no seguinte sentido:

“
[...] aos trinta dias do mês de outubro de 2020, durante patrulhamento ostensivo na região de nova almeida, a
RP
4388 (
SD

PM

R
anier e
SD

PM

B
ermudes) percebeu atitude suspeita de duas jovens nas proximidades da ponte velha, em frente ao
M
arinas; que por se tratarem de duas jovens de gênero feminino não foi possível realizar a busca pessoal, mas ao solicitar que
A
driana esvaziasse seus bolsos, foram encontrados R$151,00 (cento e cinquenta e um reais) em espécie e uma embalagem de
MM
's; que no mesmo momento foi solicitado que
A
driana abrisse a embalagem de
MM
's, constatando que em seu interior havia três pinos de substância análoga à cocaína e quatro pedras de substância análoga a crack, além de uma embalagem de papel para enrolar; que questionada,
A
driana afirmou que vende cada item por
R
$10,00 (dez reais) a quem interessar; que com
V
itória foi encontrado um cigarro de substância análoga à maconha, afirmando que foi
A
driana quem a tinha pedido para segurá-lo [...]”.

Posteriormente, em juízo à fl. 43, as supramencionadas informações foram devidamente ratificadas pelo agente de segurança pública. Senão, vejamos:

“
QUE se recorda dos fatos narrados na exordial; QUE não se recorda onde estava a droga mas lembra que ia almoçar e o sargento da P 2 ligou e deu ordem para ir nesse local pois tinha tráfico lá; que
o sargento da P2 estava com carro descaracterizado e visualizou a Adriana com outra mulher comercializando entorpecente
; que não levou a ré no compartimento de segurança; que pelo que esse lembra a ré mostrou onde estava a droga; que
o sargento da P2 indicou especificamente a ré como a pessoa que estava fazendo tráfico no loca
l; que o depoente abordou a ré e a adolescente; que salvo engano era crack a droga encontrada com a ré; que não lembra mais o que a ré falou no dia; [...
]

que já tinha visto ela em local de tráfico
, mas não abordou antes pela complicação que é abordar uma mulher; que lido, confirma o depoimento de fis. 12/13 do IP;
que pelo que se recorda a ré falou que vendia ali
[...]”.

No mesmo sentido prestou depoimento judicial, à fl. 34, o Policial Militar Renato Bermudes Miranda. Confira-se:

“
Q
ue
se recorda vagamente dos fatos narrados na exordial; QUE estavam em patrulhamento e viram duas jovens com comportamentos suspeitos; que como eram pessoas do sexo feminino, não puderem fazer a revista pessoal;
que pediram para elas esvaziarem os bolsos e com uma delas foi encontrado uma quantidade de substância ilícita e com a outra, um cigarro de maconha
; que foi com a Adriana que foi encontrada a substância ilícita, mas não lembra o tipo de drogas; que não lembra se a ré disse algo; que lido, confirma suas declarações de fls. do IP; que não se recorda se conhecia a ré de abordagens anterior.
[...]
que a abordagem se deu com mais um policial; que não gravaram por vídeo a diligência e as buscas; que não se recorda se viu a ré vendendo drogas,
mas lembra das duas em atitude suspeita

[...]
”.

Nessa linha, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

No que diz respeito à recorrente, ao ser ouvida em sede investigativa, às fls. 21/21, confessou a prática delituosa, asseverando que “
afirma que hoje pela manhã estava em Nova Almeida vendendo drogas; Que as drogas encontradas pelos militares a declarante estava levando para um indivíduo que lhe pediu para comprar; Que a declarante vendia cada pino de cocaína e cada pedra de crack por dez reais
;”. Ainda, acrescentou que “
está no tráfico de drogas ha quatro anos”
.

Em contrapartida, ao ser interrogada em juízo, à fl. 44, a acusada apresentou
versãoo diversa
, asseverando que as drogas se destinavam ao seu uso pessoal, e que ela estaria no local tão somente para comprar entorpecentes, e não para traficar.

Todavia
, a vers
ão
apresentada pela ré em juízo se encontra isolada nos autos, apresentando-se como mera tentativa de se esquivar da responsabilidade penal pelo crime praticado, haja vista a confissão extrajudicial estar em consonância com os depoimentos harmônicos dos policiais militares, que afirmam que visualizaram a ré comercializando entorpecentes em local de intenso tráfico de drogas.

Nessa perspectiva, ainda, quanto à alegação de que as drogas se destinavam ao consumo pessoal, é certo que mesmo que a acusada seja usuária, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecente
s
, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. Sendo assim,
in casu
, nada impede que a recorrente seja usuária de droga e, ao mesmo tempo, se dedique a atividades criminosas, mesmo que seja para sustentar seu vício.

Dessa forma,
inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e desclassificação da conduta de tráfico de drogas para uso de entorpecentes
, eis que
configurada a prática do crime do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.3430/06,
por
Adriana da Silva Araújo
.

Superada essa temática, verifico que a defesa
postula
o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06
.

Sobre o mencionado dispositivo, sabe-se que os requisitos previstos nele são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

No caso, em que pese a ré seja primária e possua bons antecedentes, a magistrada
a quo
não reconheceu a causa de diminuição de pena em seu favor, fundamentando que a apelante possui outras ações penais em curso.

Entretanto, consoante o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
ações penais em curso, por si só, não são aptas a afastar a aplicação da benesse do tráfico privilegiado
,
consoante se depreende dos seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.34/2006. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÕES SEM TRÂNSITO EM JULGADO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA ISOLADAMENTE CONSIDERADAS. TEMAS REPETITIVOS 1.139 E 1.154. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2. In casu, observa-se que o Tribunal de origem considerou a quantidade, a variedade e a natureza dos entorpecentes apreendidos, bem como condenações ainda não transitadas em julgado para afastar o redutor do tráfico privilegiado. 3. O elemento concreto trazido para sustentar o afastamento do tráfico privilegiado, condenações anteriores não transitadas em julgado, fere a jurisprudência já consolidada deste Egrégio Tribunal e do Supremo Tribunal Federal de que inquéritos e processos em curso não podem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação do princípio da não culpabilidade. Inclusive, apoiado nesse entendimento,
o Superior Tribunal de Justiça decidiu, no Tema Repetitivo 1.139, que é inadmissível a utilização de ação penal em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

[...].
5. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 850.646; Proc. 2023/0311739-5; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 01/12/2023).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONDIÇÃO DE MULA. REDUÇÃO DEVIDA NA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO). AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. No caso, as instâncias ordinárias afastaram a minorante do tráfico privilegiado considerando, tão somente, a contratação da Acusada para o transporte interestadual de expressiva quantidade de entorpecente e a existência de ação penal em curso pela suposta prática do mesmo delito. 2.
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, consoante consolidado no Tema 1.139, firmado por ocasião do julgamento dos Recursos Especiais n. 1.977.027/PR e 1.977.180/PR, realizado em 10/08/2022, sob o rito dos recursos especiais repetitivos
.
[...].
5. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 773.649; Proc. 2022/0306103-9; MS; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; DJE 25/09/2023).

Assim, entendo que, não obstante esteja configurada a prática do crime do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, os autos não dispõem de elementos suficientes que evidenciem a dedicação da ré a atividades criminosas, de forma que, sendo a apelante primária e possuidora de bons antecedentes, deve ser aplicada,
in casu
, a causa de diminuição de pena acima referida
em seu grau máximo.

Portanto, em razão da incidência do § 4º em comento, reduzo a pena de
Adriana da Silva Araújo
na fração de
2/3 (dois terços)
, e fixo como definitiva a pena de
01
(
um
) ano e 0
8
(
oito
) meses de reclusão, e o pagamento de
18
0 (
cento e oitenta
) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, estabeleço o regime aberto, nos termos do artigo 33, § 2º, “c”, do Código Penal.

Por fim, em observância ao artigo 44, do Código Penal, preenchidos os requisitos estabelecidos para tanto, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, sendo uma de prestação de serviços à comunidade, e limitação de final de semana.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, para reconhecer a causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, e substituir a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)