Tribunal: TJES
Processo: 5008934-53.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Competência da Justiça Estadual; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2024-11-22

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. TRANSPETRO. EMPREGADO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta por PETROBRAS TRANSPORTE S.A. - TRANSPETRO contra sentença que determinou a convocação de candidatos aprovados em cadastro de reserva para o cargo de Técnico de Suprimentos de Bens e Serviços Júnior e condenou ao pagamento de indenização por danos morais. O autor, JONATHAS NASCIMENTO DA SILVA, classificado na 20ª posição, pleiteava sua convocação alegando preterição devido à contratação de serviços terceirizados pela TRANSPETRO.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se houve preterição do candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital devido à contratação de empresas terceirizadas; (ii) estabelecer se a não convocação do autor enseja indenização por danos morais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A aprovação em cadastro de reserva gera mera expectativa de direito à nomeação, não direito subjetivo, conforme entendimento do Tema 784, STF e do STJ.

4. A contratação de empresas para prestação de serviços especializados por meio de terceiros exercendo funções diversas não configura preterição dos aprovados em concurso público, especialmente quando não há prova que os serviços contratados envolvem as atividades específicas do cargo para o qual o autor foi aprovado.

5. Prejudicado o recurso adesivo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido. Ação julgada improcedente.

Tese de julgamento
:

6. A aprovação fora do número de vagas previstas no edital gera mera expectativa de direito à nomeação, sendo que a contratação de empresas terceirizadas para funções não relacionadas ao cargo não configura preterição dos candidatos aprovados.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II e IX; CPC, art. 98, § 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 837.311/PE (Tema 784), Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 09.12.2015; STJ, AgRg nos EDcl no RMS nº 45.117/PE, Rel. Min. Sérgio Kukina, 1ª Turma, j. 15.12.2016.

Vitória, 19 de novembro de 2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008934-53.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: PETROBRAS TRANSPORTE S.A - TRANSPETRO e outros

APELADO: JONATHAS NASCIMENTO DA SILVA e outros

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. TRANSPETRO. EMPREGADO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta por PETROBRAS TRANSPORTE S.A. - TRANSPETRO contra sentença que determinou a convocação de candidatos aprovados em cadastro de reserva para o cargo de Técnico de Suprimentos de Bens e Serviços Júnior e condenou ao pagamento de indenização por danos morais. O autor, JONATHAS NASCIMENTO DA SILVA, classificado na 20ª posição, pleiteava sua convocação alegando preterição devido à contratação de serviços terceirizados pela TRANSPETRO.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se houve preterição do candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital devido à contratação de empresas terceirizadas; (ii) estabelecer se a não convocação do autor enseja indenização por danos morais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A aprovação em cadastro de reserva gera mera expectativa de direito à nomeação, não direito subjetivo, conforme entendimento do Tema 784, STF e do STJ.

4. A contratação de empresas para prestação de serviços especializados por meio de terceiros exercendo funções diversas não configura preterição dos aprovados em concurso público, especialmente quando não há prova que os serviços contratados envolvem as atividades específicas do cargo para o qual o autor foi aprovado.

5. Prejudicado o recurso adesivo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido. Ação julgada improcedente.

Tese de julgamento
:

6. A aprovação fora do número de vagas previstas no edital gera mera expectativa de direito à nomeação, sendo que a contratação de empresas terceirizadas para funções não relacionadas ao cargo não configura preterição dos candidatos aprovados.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II e IX; CPC, art. 98, § 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 837.311/PE (Tema 784), Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 09.12.2015; STJ, AgRg nos EDcl no RMS nº 45.117/PE, Rel. Min. Sérgio Kukina, 1ª Turma, j. 15.12.2016.

Vitória, 19 de novembro de 2024.
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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso de TRANSPETRO e prejudicado o recurso adesivo, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5008934-53.2021.8.08.0024

APELANTE/APELADO:
PETROBRAS TRANSPORTE S.A. - TRANSPETRO

APELADO/APELANTE:
JONATHAS NASCIMENTO DA SILVA

RELATORA: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme relatado, recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por PETROBRAS TRANSPORTE S.A. - TRANSPETRO
e RECURSO ADESIVO
manejado por JONATHAS NASCIMENTO DA SILVA em face da r. sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara Cível de Vitória/ES, que julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais para determinar a convocação dos candidatos aprovados no cadastro de reserva para o cargo de Técnico de Suprimentos de Bens e Serviços Júnior, de acordo com a ordem de classificação constante na homologação do resultado final, bem como para condenar a requerida ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Em suas razões, a apelante PETROBRAS TRANSPORTE afirma que não houve aprovação dentro do número de vagas do edital, já que havia 2 (duas) vagas previstas e o recorrido restou classificado na 20ª posição, passando a integrar o cadastro de reserva destinado à ampla concorrência, de modo que teria apenas expectativa de direito à convocação, conforme a jurisprudência, e não um direito subjetivo, estando o preenchimento de vagas além das previstas sujeito ao juízo de conveniência e oportunidade da empresa, respeitando a ordem de classificação.

Aduz que o processo seletivo foi prorrogado até 06/07/2013 e até o término de sua validade, foram convocados e admitidos ao cargo de Técnico de Suprimentos de Bens e Serviços Júnior, todas as vagas previstas.

Sustenta que houve uma análise equivocada da prova documental produzida e das teses de direito que permeiam os fatos, pois os contratos juntados aos autos pelo recorrido evidenciam a contratação de serviços de suporte/apoio às mais variadas áreas da Companhia - engenharia, integridade, logística, bens e suprimentos, TI, telecomunicações, etc. – todavia, não comprovam a contratação de mão de obra, tanto que a remuneração de tais avenças se dá através da medição, mês a mês, dos serviços efetivamente prestados (modalidade de entregáveis).

Argumenta que os contratos firmados envolvem a prestação de serviços técnicos especializados e não a terceirização de mão de obra, sendo pagos conforme a execução dos serviços, sem exigência de número de funcionários ou qualificação específica, demonstrando que não se trata de substituir candidatos aprovados por terceirizados.

Ressalta que os contratos envolvem a execução de demandas específicas, como serviços especializados em diversas áreas (engenharia, logística, TI, telecomunicações), não a contratação de funcionários para substituir ou exercer as funções do cargo para o qual o apelado foi aprovado, sendo que muitas dessas atividades são realizadas em locais diferentes daquele para o qual o apelado foi aprovado, reforçando a tese de que não há substituição direta de funções ou preterição de candidatos concursados.

Alega que não houve comprovação de ofensa ou abalo à dignidade do ora apelado, de modo que a mera não convocação dentro do cadastro de reserva não configura dano moral, sendo um mero dissabor sem implicações para sua honra.

Argumenta que, sendo mantida a condenação ao pagamento de indenização por danos morais devem ser reduzidos eis que fixados em valor desproporcional.

Por fim, pugnou pela concessão de efeito suspensivo ao recurso para sobrestar a convocação do apelado até o julgamento final do recurso.

Apelação Adesiva argumentando a inexistência de previsão legal que justifique a vinculação da obrigação de fazer ao trânsito em julgado da sentença, motivo pelo qual requer o provimento do recurso para , reconhecer a plena eficácia do comando jurisdicional que determinou a convocação do autor para que sejam efetivados os procedimentos de contratação, submetendo-o aos exames de praxe, que deverão ser realizados em prazo razoável de no máximo 30 (trinta) dias ou outro prazo a ser definido pelo Juízo.

Contrarrazões pelo desprovimento dos recursos.

PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO

NÃO CONHEÇO
do pedido de atribuição de efeito suspensivo à apelação formulado no bojo do recurso haja vista que consoante entendimento desta Colenda 1ª Câmara Cível:
[...]. 9. O pedido de atribuição de efeito suspensivo à apelação só pode ser conhecido quando é deduzido, adequada e oportunamente, por meio de petição em apartado, com requerimento específico, dirigido ao relator da apelação, na forma do art. 1.012, §§ 3º e 4º, do CPC/2015. [...]
. (TJES – Apelação Cível nº 0023622-13.2018.8.08.0024, Rel. Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Primeira Câmara Cível, DJe 16/11/2020).

MÉRITO

Analisando detidamente os autos, concluo que
merece reparo
a r. sentença recorrida.

Isso porque, conforme entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal,
inclusive em sede de Repercussão Geral (RE 837.311/PE – Tema 784)
, que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, e a
contratação de servidores temporários não gera automaticamente o direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados
fora das vagas previstas no edital
. Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO.
CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF. SURGIMENTO DE VAGAS NÃO COMPROVADO. SERVIDORES TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA.
1. A impetrante, ora recorrente, não trouxe, junto com a inicial, prova pré-constituída que evidenciasse o surgimento de novas e suficientes vagas no quadro efetivo (pelo menos uma), dentro do prazo de validade do certame regido pelo Edital SAD/SEE n.º 104/2008, que viabilizasse, como pretendido, sua compulsória convocação e nomeação. 2. A atual jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes do STJ" (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 05/08/2015). 3. Esta é também a orientação do STF, como se pode aferir, dentre outros, dos seguintes precedentes: RE 837.311/PI, Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, Repercussão Geral - DJe de 18/04/2016 e AI 804.705 AgR, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, PRIMEIRA TURMA, DJe de 14/11/2014.
4. A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos
. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg nos EDcl no RMS 45.117/PE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 03/02/2017)

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.
6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas
. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado.

9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

(RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

Desta feita, conforme exposto no julgamento da Repercussão Geral transcrito acima, há duas hipóteses em que a mera expectativa de direito é transformada em
direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas
, quais sejam:
a)
quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem classificatória (Súmula nº 15, STF); e
b)
quando surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior e ocorrer a preterição dos candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração.

No caso dos autos, o apelado foi aprovado para o cargo de
Técnico de Suprimentos de Bens e Serviços Júnior - Área Administração - Vitória/ES
na classificação nº 20,
fora
das duas vagas previstas no edital.

No Plano de Carreiras colacionado pela TRANSPETRO consta no descritivo do cargo
profissional com formação de nível médio técnico que desenvolve atividades técnicas e/ou administrativas de apoio e execução inerentes à sua atuação
e no campo finalidade da ênfase está indicado:
“atuar nas atividades relacionadas a aquisição de bem e serviços e das atividades de recebimento, armazenamento, expedição e preservação de bens, assim como o controle dos estoques, inventários, recuperação e alienação de bens. Executar a fiscalização técnica e administrativa dos contratos de bens e serviços.

O resultado final do concurso foi homologado e seu prazo de validade expirou em
06/07/2013
, sendo que a existência de contratos de prestação de serviços diversos com empresas terceirizadas (
apoio administrativo para as unidades e gerências operacionais localizada no Estado do Espírito Santo
e
apoio técnico aos novos empreendimentos
), inclusive com prazos de vigência
anteriores
à realização do certame,
não
consiste em preterição que autorize o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva, haja vista que indicação de atividades assemelhadas em função distinta e em outros locais de trabalho fora da cidade para o qual o apelado foi aprovado
não
configura burla ao concurso público, tampouco preterição na convocação para admissão no emprego público dos quadros da Apelante.

No mesmo sentido, colaciono julgados dos Tribunais Pátrios analisando concursos realizados pela TRANSPETRO:

DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO.
DECADÊNCIA. DECURSO DO PRAZO LEGAL NÃO CONFIGURADO. SENTENÇA REFORMADA.
CANDIDATA APROVADA EM CADASTRO DE RESERVA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA.
JULGAMENTO DO RE 837.311 EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. Recurso de apelação interposto por candidata aprovada em concurso público promovido pela PETROBRAS (Edital GRU-001/2005) para o cargo de Engenheiro Júnior - área de Segurança, objetivando a convocação para curso de formação e posterior contratação. A sentença de primeira instância pronunciou a decadência, denegando a segurança pleiteada, sob o argumento de que o mandado de segurança foi impetrado após o término do prazo decadencial de 120 dias previsto na Lei nº 12.016/2009. 2. Na hipótese, o Ministério Público do Trabalho, em 25/07/2008, ajuizou ação civil pública (Processos nº TST-RR-91500-07.2008.5.01.0070) perante o Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, em desfavor da PETROBRAS Transporte S.A. - Transpetro, requerendo, dentre outros pedidos, a suspensão do prazo da validade dos certames até que a ora apelada apresentasse cronograma da substituição dos terceirizados pelos aprovados no concurso já mencionado. 3. Após consulta processual verificou-se que, em 10/02/2016, a
PETROBRAS Transporte S.A.
, ora apelada, interpôs recurso extraordinário. Apresentadas as devidas contrarrazões pelo Ministério Público do Trabalho em 14/04/2016, os autos foram conclusos ao Ministro Vice-Presidente do Tribunal Superior do Trabalho (06/02/2017). Assim, quando da impetração do mandado de segurança (26/06/2017), a decisão retro transcrita ainda não havia transitado em julgado, pois pendente a análise do recurso. Inclusive, o julgamento do referido RE deu-se em 10/08/2017. Ressalte-se que, até o momento, não há notícia de ocorrência do trânsito em julgado do acórdão do TST. Portanto, não se operou a decadência, estando tempestivo o presente mandado de segurança. 4. A controvérsia instaurada nos autos refere-se ao alegado o direito à convocação da impetrante para participação em curso de formação, tendo em vista sua aprovação em concurso público dentro do número de vagas ofertadas em concurso público para o cargo de Engenheiro Júnior - área de Segurança (Edital GRH-001/2005). 5.
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato, o que não ocorreu no presente caso
(Tese de Repercussão Geral 784 RE 837.311).
6. Ausentes as comprovações da existência de cargo ou de preterição arbitrária e imotivada da ordem de classificação do certame, não há falar em direito subjetivo à nomeação ao cargo pretendido.
7. Apelação a que se nega provimento. (TRF 1ª R.; AMS 1001249-11.2017.4.01.3200; Décima Segunda Turma; Relª Desª Fedª Ana Carolina Alves Araujo Roman; DJe 05/09/2024)

DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO PARA CONDENAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS E REQUERIMENTO DE TUTELA PROVISÓRIA. EMPREGADO PÚBLICO. Concurso Público para o emprego de Técnico de Manutenção Junior. Mecânica, promovido por Petrobrás Transporte S. A.. TRANSPETRO. Art. 37, II, da Constituição da República. Suposta burla ao princípio do concurso público. Preliminar de nulidade da sentença por ausência de fundamentação que se rejeita. Fundamentação concisa e objetiva que não se confunde com insuficiência. Entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal (Tema n. º 784).
Aprovação fora do número de vagas oferecidas no edital gera, em regra, expectativa de direito e não direito subjetivo à investidura e posse no cargo público ou admissão no emprego público. Contratação de serviços e de mão-de-obra terceirizados que, embora comprovadas nos autos, não indicam burla ao concurso público, nem preterição no direito de convocação para admissão no emprego público dos quadros da apelada.

Entendimento do Supremo Tribunal Federal, exposto pelas teses firmadas pelo Tema n. º 725 e na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. º 324, encaminhado pela possibilidade de terceirização de atividades (em sentido amplo), aplicável para sociedades de economia mista ou empresas públicas integrantes da Administração Pública (Indireta).
Desprovimento do recurso. (TJRJ; APL 0264482-04.2019.8.19.0001; Rio de Janeiro; Nona Câmara Cível; Relª Desª Daniela Brandão Ferreira; DORJ 10/03/2022; Pág. 328)

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL.
CONCURSO PÚBLICO.
Ação de obrigação de fazer ajuizada por candidato que aguardava sua convocação, nomeação e posse para o cargo público de analista financeiro Junior. Alegação de preterição por haver contratação de pessoal de forma precária. Sentença de improcedência. Irresignacao do autor. Cerceamento de defesa que se afasta. Cabe ao juiz, como destinatário das provas, determinar quais são as provas necessárias para o julgamento da lide, nos termos do art. 370 do código de processo civil. A formação de seu convencimento atrela-se ao dever de apurar, inequivocamente, a verdade dos fatos através daquelas provas que, desde que legais, se mostrem indispensáveis à apreciação do caso concreto. In casu, a decisão saneadora determinou que a parte ré prestasse os esclarecimentos solicitados pelo autor em réplica, com manifestação da parte ré em duas oportunidades, seguida de manifestacao do autor. Documentos acostados aos autos que comprovam a classificação do autor na 7ª posição na vaga de ampla concorrência para o cargo de analista financeiro Junior. Não aprovação dentro do número de vagas previstas no edital. Posicionamento consolidado na jurisprudência deste tribunal de justiça e do STJ, no sentido de que a contratação de temporário para o exercício de funções inerentes ao cargo disputado configura preterição do mesmo, convolando expectiva de direito em direito subjetivo à convocação. Legislação processual civil adotou a teoria estática do ônus da prova, impondo ao autor o ônus de comprovar os fatos constitutivos do alegado direito e ao réu o de comprovar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito autoral.
Autor não se desincumbiu de comprovar o fato constitutivo do direito subjetivo à convocação, qual seja, que no curso da validade do certame a transpetro contratou temporariamente profissionais em seu detrimento. Contratações temporárias que por si só não são ilegais.
Art. 37, IX, da CRFB, tendo o condão de atender a situações excepcionais. Violação aos princípios da isonomia e da vinculação ao instrumento convocatório, porquanto, há diversos candidatos mais bem classificados que o autor. Fato constitutivo não comprovado. Sentença de improcedência que se mantém. Nega-se provimento ao apelo. (TJRJ; APL 0131682-75.2020.8.19.0001; Rio de Janeiro; Primeira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Marcelo Lima Buhatem; DORJ 05/07/2023; Pág. 544)

ADMINISTRATIVO.
CONCURSO PÚBLICO. PETROBRAS. Transpetro. Técnico de administração e controle Júnior. Polo Espírito Santo. Cadastro de reservas. Aprovação fora do número de vagas. Expectativa de direito.
Repercussão geral. 837.311/PI. Inexistência de preterição. Ausência de contratação de terceirizados para mesma função. Requer o autor ser convocado porque afirma que foi aprovado em concurso público promovido pelo réu para o cargo de técnico de administração e controle Júnior, no polo do Espírito Santo sendo aprovado em cadastro de reserva em 10º colocado e está sendo preterido em razão de convocação de terceirizados. A sentença condenou o réu a convocar o autor para realização dos exames médicos admissionais e nomeação e admissão do requerente ao cargo e rejeitou o pedido de dano moral. Apelo do réu. Entendimento já consolidado de que a aprovação fora do número de vagas gera mera expectativa de direito. Edital apontando 02 vagas, tendo o autor sido aprovado em 10º lugar em cadastro de reservas para o polo de ES. Tese firmada pelo STF no julgamento do re 837.311/PI, julgado com repercussão geral.
Inexistência de demonstração de preterição. Ausência de prova de contratação de terceirizados para a função específica. Cadastro de reserva que deve observar a conveniência da empresa para a contratação.
Sentença reformada. Recurso provido. (TJRJ; APL 0229970-92.2019.8.19.0001; Rio de Janeiro; Vigésima Sexta Câmara Cível; Relª Desª Natacha Nascimento Gomes Tostes Gonçalves de Oliveira; DORJ 13/05/2022; Pág. 697)

Portanto, não havendo prova de preterição, devem ser julgados improcedentes os pedidos iniciais.

Logo, sendo provido o recurso principal da apelante TRANSPETRO, resta
prejudicado
o exame da
apelação adesiva
interposta objetivando o cumprimento imediato da tutela concedida na sentença, eis que totalmente reformada.

Diante do exposto,
DOU PROVIMENTO

ao recurso de apelação de TRANSPETRO para julgar improcedente a ação
.

Inverto
o ônus da sucumbência, suspendendo a exigibilidade das verbas, na forma do artigo 98, §3º, do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão dia 19/11/2024

Voto: Acompanho a relatoria

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões