Tribunal: TJES
Processo: 0002965-95.2019.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2024-10-07

Ementa:
EMENTA
: PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA – TRATAMENTO DE SAÚDE – MENOR - PLANO DE SAÚDE – TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA (TEA) - MÉTODO ABA – NEGATIVA – ABUSIVIDADE RECONHECIDA - DANOS MORAIS - CABIMENTO.

1. É abusiva a recusa de cobertura de sessões de terapia especializada pelo método ABA, prescritas para o tratamento de Transtorno do Espectro Autista (TEA), à luz da hodierna jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ).

2. À luz do entendimento do STJ, a recusa indevida e injustificada, pela operadora do plano de saúde, de autorizar a cobertura necessária para tratamento médico a que esteja legal ou contratualmente obrigada, enseja a reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia do beneficiário.

3. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002965-95.2019.8.08.0030

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: M. G.

APELADO: UNIMED NORTE CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

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EMENTA

EMENTA
: PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA – TRATAMENTO DE SAÚDE – MENOR - PLANO DE SAÚDE – TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA (TEA) - MÉTODO ABA – NEGATIVA – ABUSIVIDADE RECONHECIDA - DANOS MORAIS - CABIMENTO.

1. É abusiva a recusa de cobertura de sessões de terapia especializada pelo método ABA, prescritas para o tratamento de Transtorno do Espectro Autista (TEA), à luz da hodierna jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ).

2. À luz do entendimento do STJ, a recusa indevida e injustificada, pela operadora do plano de saúde, de autorizar a cobertura necessária para tratamento médico a que esteja legal ou contratualmente obrigada, enseja a reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia do beneficiário.

3. Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

ACORDA esta e. Terceira Câmara Cível, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, por maioria, DAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da e. Relatora.

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal

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RELATÓRIO

Cuidam os presentes autos de recurso de apelação cível interposto por
M.G.
, aqui representada por sua genitora FERNANDA ANDRADE GALAVOTTI, contra a sentença de fls. 981/985, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível de Linhares/ES que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais proposta em face de
UNIMED NORTE CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
, julgou improcedentes as pretensões autorais, com base no art. 487, I, do CPC.

Em suas razões recursais (fls. 993/1.011) a apelante requer a procedência do apelo para reformar sentença proferida, de forma que sejam deferidos os pedidos custeio do tratamento de acompanhamento multidisciplinar com terapia comportamental pelo método ABA, e de indenização por danos morais decorrentes da negativa de liberação do tratamento prescrito.

Contrarrazões às fls. 1022/1048, pugnando pelo desprovimento do recurso, e parecer do MP no ID 8375140, recomendando o provimento deste.

É o Relatório.

Inclua-se em pauta julgamento.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuidam os presentes autos de recurso de apelação cível interposto por
M.G.
, aqui representada por sua genitora FERNANDA ANDRADE GALAVOTTI, contra a sentença de fls. 981/985, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível de Linhares/ES que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais proposta em face de
UNIMED NORTE CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
, julgou improcedentes as pretensões autorais, com base no art. 487, I, do CPC.

Na sentença de fls. 981/985 o MMº. Juiz de Direito
a quo
julgou improcedente a pretensão autoral.

Nas razões recursais (fls. 993/1.011) a apelante requer a procedência do apelo para reformar sentença proferida, de forma que sejam deferidos os pedidos custeio do tratamento de acompanhamento multidisciplinar com terapia comportamental pelo método ABA, e de indenização por danos morais decorrentes da negativa de liberação do tratamento prescrito.

Pois bem.

A controvérsia cinge-se em apurar se é devida, ou não, a recusa de plano de saúde em custear tratamento médico indicado por especialista para paciente diagnosticado com Transtorno do Espectro Autista – TEA, bem como o cabimento de indenização por danos morais em decorrência da negativa do plano de saúde em custear o tratamento pleiteado.

No caso sub examine, depreende-se que a Apelante (menor impúbere) fora diagnosticada com Transtorno do Espectro Autista (CID F84.0), Síndrome CTNNB1 (CID-10: F71; F84.1) com retardo mental moderado e paralisia cerebral (CID F80.0), conforme os laudos médicos elaborados pelos médicos Dra. Luziene D. B. de Oliveira (CRM-ES 6406), Dra. Carolina Barbosa R. Sampaio (CRM-ES 8763) e Dr. Hector Yuri Conti Wanderley (CRM-ES 8162), sendo prescrita terapia especializada com o Método ABA, nos moldes dos laudos constantes nas fls. 40/43.

A operadora apelada, por sua vez, negou a cobertura pleiteada, respaldando sua negativa no fato de que tal metodologia não consta no rol da ANS, sendo proferida sentença de improcedência dos pedidos, com base no entendimento de que o tratamento de terapia ABA (Applied Behavior Analysis) não se enquadra no conceito específico de assistência médica, hospitalar e odontológica, a que alude o art. l, inc. I, da Lei nº 9.656/98.

Infere-se dos documentos médicos acostados aos autos, emitidos por profissionais competentes, a prescrição de tratamento interdisciplinar a partir de uma terapia com intervenção do método denominado ‘ABA’, o qual dar-se-á de maneira ininterrupta, a fim de garantir uma evolução satisfatória do quadro clínico da menor (Apelante).

Diante de tal panorama, não há como manter entendimento adotado pelo douto magistrado, eis que em total discrepância com a hodierna jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual é abusiva a imposição de limite ou a recusa na cobertura de terapias multidisciplinares prescritas para o tratamento de Transtorno do Espectro Autista – TEA.

A propósito, colaciono julgados atuais neste sentido. Veja-se:

RECURSO ESPECIAL Nº 2.043.003 - SP (2022/0386675-0) RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI RECORRENTE : AMIL ASSISTENCIA MEDICA INTERNACIONAL S.A. ADVOGADO : RODOLPHO MARINHO DE SOUZA FIGUEIREDO - PE031036 RECORRIDO : E G G S (MENOR) REPR. POR : J S ADVOGADOS : GRAZIELA COSTA LEITE - SP303190 GABRIELA DA MATA LOPES - SP408292 EMENTA RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA. PLANO DE SAÚDE. NATUREZA TAXATIVA, EM REGRA, DO ROL DA ANS. TRATAMENTO MULTIDISCIPLINAR PRESCRITO PARA BENEFICIÁRIO PORTADOR DE TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA. MUSICOTERAPIA. COBERTURA OBRIGATÓRIA. REEMBOLSO INTEGRAL. EXCEPCIONALIDADE. 1. Ação de obrigação de fazer, ajuizada em 23/10/2020, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 06/04/2022 e concluso ao gabinete em 15/12/2022. 2. O propósito recursal é decidir sobre: (i) a negativa de prestação jurisdicional; (ii) a obrigação de a operadora do plano de saúde cobrir as terapias multidisciplinares prescritas para usuário com transtorno do espectro autista, incluindo a musicoterapia; e (iii) a obrigação de reembolso integral das despesas assumidas pelo beneficiário com o custeio do tratamento realizado fora da rede credenciada. 3. Devidamente analisadas e discutidas as questões de mérito, e suficientemente fundamentado o acórdão recorrido, de modo a esgotar a prestação jurisdicional, não há falar em violação do art. 1.022, II, do CPC/15. 4. Embora fixando a tese quanto à taxatividade, em regra, do rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS, a Segunda Seção negou provimento ao EREsp 1.889.704/SP da operadora do plano de saúde, para manter acórdão da Terceira Turma que concluiu ser abusiva a recusa de cobertura de sessões de terapias especializadas prescritas para o tratamento de transtorno do espectro autista (TEA). 5. Ao julgamento realizado pela Segunda Seção, sobrevieram diversas manifestações da ANS, no sentido de reafirmar a importância das terapias multidisciplinares para os portadores de transtornos globais do desenvolvimento, dentre os quais se inclui o transtorno do espectro autista, e de favorecer, por conseguinte, o seu tratamento integral e ilimitado. 6. A musicoterapia foi incluída à Política Nacional de Práticas Documento: 182440867 - EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJe: 23/03/2023 Página 1de 3 Integrativas e Complementares (PNPIC) no Sistema Único de Saúde, que visa à prevenção de agravos e à promoção e recuperação da saúde, com ênfase na atenção básica, voltada para o cuidado continuado, humanizado e integral em saúde (Portaria nº 849, de 27 de março de 2017, do Ministério da Saúde), sendo de cobertura obrigatória no tratamento multidisciplinar, prescrito pelo médico assistente e realizado por profissional de saúde especializado para tanto, do beneficiário portador de transtorno do espectro autista. 7. Segundo a jurisprudência, o reembolso das despesas médico-hospitalares efetuadas pelo beneficiário com tratamento/atendimento de saúde fora da rede credenciada pode ser admitido somente em hipóteses excepcionais, tais como a inexistência ou insuficiência de estabelecimento ou profissional credenciado no local e urgência ou emergência do procedimento, e, nessas circunstâncias, poderá ser limitado aos preços e às tabelas efetivamente contratados com o plano de saúde. 8. Distinguem-se, da hipótese tratada na orientação jurisprudencial sobre o reembolso nos limites do contrato, as situações em que se caracteriza a inexecução do contrato pela operadora, causadora de danos materiais ao beneficiário, a ensejar o direito ao reembolso integral das despesas realizadas por este, a saber: inobservância de prestação assumida no contrato, descumprimento de ordem judicial que determina a cobertura do tratamento ou violação de atos normativos da ANS. 9. Hipótese em que deve ser mantido o tratamento multidisciplinar prescrito pelo médico assistente para o tratamento de beneficiário portador de transtorno do espectro autista, inclusive as sessões de musicoterapia, sendo devido o reembolso integral apenas se demonstrado o descumprimento da ordem judicial que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela, observados os limites estabelecidos na sentença e no acórdão recorrido com relação à cobertura da musicoterapia e da psicopedagogia. 10. Recurso especial conhecido e desprovido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas constantes dos autos, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso especial nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Paulo de Tarso Sanseverino, Ricardo Villas Bôas Cueva, Marco Aurélio Bellizze e Moura Ribeiro votaram com a Sra. Ministra Relatora. Documento: 182440867 - EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJe: 23/03/2023 Página 2de 3 Brasília (DF), 21 de março de 2023(Data do Julgamento)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO COMINATÓRIA CUMULADA COM COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. MENOR DIAGNOSTICADO COM TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA. TERAPIAS MULTIDISCIPLINARES. COBERTURA. NEGATIVA INDEVIDA. LIMITE DE SESSÕES DE TERAPIA. ABUSIVIDADE.

1. Ação cominatória cumulada com compensação por dano moral, na qual requer o custeio de sessões terapêuticas multidisciplinares pelo método de análise do comportamento aplicada (ABA) a menor diagnosticado com transtorno do espectro autista (TEA).

(...)

3. A Segunda Seção, por ocasião do julgamento do EREsp 1.889.704/SP, em 08/06/2022, embora tenha fixado a tese quanto à taxatividade, em regra, do rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS, negou provimento aos embargos de divergência opostos pela operadora do plano de saúde para manter acórdão da Terceira Turma que concluiu ser abusiva a recusa de cobertura de sessões de terapia especializada prescritas para o tratamento de transtorno do espectro autista (TEA).

4. Superveniência de normas regulamentares de regência e de determinações da ANS que tornaram expressamente obrigatória a cobertura de qualquer método ou técnica indicado pelo médico assistente, em número ilimitado de sessões com fonoaudiólogos, psicólogos, terapeutas ocupacionais e fisioterapeutas, para o tratamento/manejo do transtorno do espectro autista (TEA).

5. É abusiva a imposição de limite ou a recusa na cobertura de terapias multidisciplinares prescritas para o tratamento de TEA.

6. A Corte Especial do STJ orienta que o julgador se vincula apenas aos precedentes existentes no momento em que presta sua jurisdição.

7. Agravo interno no recurso especial não provido. (STJ, AgInt no REsp n. 2.024.908/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 15/2/2023).

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. TERAPIA ABA. COBERTURA. NEGATIVA. ESPECTRO AUTISTA. ANS. ROL. MITIGAÇÃO. HIPÓTESES. DANOS MORAIS. REVISÃO. SÚMULAS NºS 5 E 7/STJ.

(...)

3. A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça uniformizou o entendimento de ser o Rol da ANS, em regra, taxativo, podendo ser mitigado quando atendidos determinados critérios. Precedente.

4. Na hipótese, a ANS já reconhecia a Terapia ABA como contemplada nas sessões de psicoterapia do Rol da Saúde Suplementar, havendo também considerações da CONITEC a respeito da viabilidade não só desse método no tratamento de determinados graus de TEA, mas também de outros métodos a serem discutidos com o profissional da saúde.

5. A ANS tornou obrigatória a cobertura, pela operadora de plano de saúde, de qualquer método ou técnica indicada pelo profissional de saúde responsável para o tratamento de Transtornos Globais do Desenvolvimento, entre os quais o Transtorno do Espectro Autista, Síndrome de Asperger e a Síndrome de Rett (RN-ANS nº 539/2022).

6. A Autarquia Reguladora aprovou o fim do limite de consultas e sessões com psicólogos, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e fisioterapeutas e revogou as Diretrizes de Utilização (DU) para tais tratamentos (RN-ANS nº 541/2022).

(...)

9. Agravo interno não provido. (STJ, AgInt no REsp n. 1.973.863/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023).

E, na esteira do entendimento perfilhado, é a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça,
in verbis
:

APELAÇÃO DIREITO CIVIL PLANO DE SAÚDE DE AUTOGESTÃO DEVER DE LEALDADE E BOA-FÉ OBJETIVA TRATAMENTO MULTIDISCIPLINAR CONSTANTE NO ROL TAXATIVO DE PROCEDIMENTOS DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE IMPOSSIBILIDADE DE LIMITAÇÃO DAS SESSÕES RECURSO (...)

2. É abusiva a negativa de entidade de plano de saúde, ainda que de autogestão, de fornecer e/ou limitar o tratamento previsto no rol taxativo de procedimentos da Agência Nacional de Saúde (ANS).

3. A agência reguladora de saúde suplementar não mais limita o número de sessões com profissionais especializados em psicologia, em terapia ocupacional e em fonoaudiologia, inclusive com a capacitação no método ABA, aos pacientes acometidos com transtornos do espectro autista (TEA) e transtornos globais de desenvolvimento, dentre as quais está elencada a moléstia da recorrida.

4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024190006577, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY – Relator Substituto: ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data da Publicação no Diário: 09/03/2022).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA. MENOR DIAGNOSTICADO COM AUTISMO. TRATAMENTO INDICADO PELO MÉDICO. MÉTODO ABA. RECUSA DA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE. PROBABILIDADE DO DIREITO E RISCO DE DANO PRESENTES. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

(...)

3. Dever das cooperativas de saúde de custearem o tratamento pelo método ABA, quando comprovada a necessidade do tratamento pelo menor portador de TEA, de acordo com prescrição contida em laudo médico. Precedentes do TJES.

4. Hipótese em que a necessidade de tratamento do menor pelo método ABA foi suficientemente demonstrada através do laudo médico de fl. 125.

(...)

6. Não tendo a Unimed Vitória comprovado que possui em seu quadro de credenciados profissionais capacitados para oferecerem tratamento pelo método ABA, é seu dever arcar com os custos relativos ao tratamento do menor beneficiário com os profissionais especialistas indicados na peça vestibular ou outros igualmente qualificados na aplicação do método ABA.

(...). (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199006776, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data da Publicação no Diário: 09/06/2021).

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. TRATAMENTO DE SAÚDE. CRIANÇA. PLANO DE SAÚDE. MÉTODO ABA. AUSÊNCIA DE CLÁUSULA CONTRATUAL QUE EXCLUA A COBERTURA DA DOENÇA. MÉDICO NÃO CREDENCIADO. PARTICULAR. REQUERIMENTO DE EXAME. NEGATIVA ABUSIVA.

(...)

2. Além disso, não obstante a criança já esteja se submetendo a tratamento medicamentoso (trileptal 6%, valpakine 200mg/dia, risperidona 10mg/1ml), prescrito por médico com especialidade em neurologia infantil neurofisiologista, se mostrou necessário a submissão a psicoterapia pelo método ABA, com as seguintes terapias: terapia comportamental pelo método ABA (Applied Behavior Analysis); fonoaudiologia; terapia ocupacional com integração sensorial; musicoterapia, equoterapia e atendimento por médico neuropediátrico. 3. Neste passo, encontra-se sedimentado há muito na jurisprudência pátria que, configurada a condição de beneficiário do plano de saúde, assim como a ausência de cláusula contratual que, de maneira destacada, exclua expressamente a cobertura da doença, não cabe ao plano de saúde negar autorização, sob pena de se caracterizar comportamento abusivo e, por conseguinte, ato ilícito.

(...)

7. Assim deve ser concedido o tratamento prescrito pelo médico que acompanha a criança, com a devida cobertura pelo plano de saúde nos exatos termos do laudo respectivo, se valendo, preferencialmente, da sua rede de profissionais ou arcando com os custos de profissionais não credenciados, na hipótese de impossibilidade da primeira opção. Indevida, portanto, a negativa de cobertura.

(...). (TJES, Classe: Apelação Cível, 030180102490, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data da Publicação no Diário: 17/05/2021).

Com efeito, à luz do entendimento dos Tribunais Superiores, em simetria com a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, há que se reformar a sentença hostilizada, para conceder a apelante o tratamento pleiteado.

Com relação ao dano moral, decorrente da negativa no fornecimento do tratamento prescrito a Apelante, entendo que a infração contratual praticada pela Apelada configura dano moral indenizável, haja vista que a negativa indevida colocou em risco a possibilidade de efetivo desenvolvimento da capacidade da menor, causando-lhe abalo emocional, frustração, desamparo e angústia. Neste sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PLANO DE SAÚDE. SEGURO SAÚDE. MENOR COM TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA. INDICAÇÃO DE TRATAMENTO PELO MÉTODO ABA. NEGATIVA INDEVIDA. DANOS MORAIS DEVIDOS. VALOR RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. JUROS DE MORA A PARTIR DA CITAÇÃO. HONORÁRIOS CORRETAMENTE ARBITRADOS COM BASE NO VALOR DA CAUSA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Ação ordinária de obrigação de fazer e com pedido de condenação por danos morais ajuizada por segurado-cliente de plano de saúde (seguro saúde), portador do transtorno do espectro autista (TEA), contra a seguradora em razão de indevida negativa de tratamento pelo método ABA. 2. Alegação de ausência de cobertura contratual e de que o método ABA não consta no rol de procedimentos editados pela ANS. 3. Não acolhimento da pretensão recursal, haja vista a existência tanto de cobertura contratual quanto de previsão do tratamento no rol da ANS. 4. O c. STJ concluiu que quanto “ao tratamento multidisciplinar para autismo, reconheceu a Segunda Seção, no citado precedente, que é devida a cobertura, sem limite de sessões, admitindo-se que está previsto no rol da ANS, nos seguintes termos: "a) para o tratamento de autismo, não há mais limitação de sessões no Rol; b) as psicoterapias pelo método ABA estão contempladas no Rol, na sessão de psicoterapia; c) em relatório de recomendação da Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde - Conitec, de novembro de 2021, elucida-se que é adequada a utilização do método da Análise do Comportamento Aplicada - ABA"” (AgInt no AREsp 1.621.098/MG). 5. Caso concreto em que a infração contratual configura dano moral indenizável, haja vista que a negativa indevida colocou em risco a possibilidade de efetivo desenvolvimento da capacidade do menor, causando-lhe abalo emocional, frustração, desamparo e angústia. 6. Dano moral fixado (R$ 5.000,00) em patamar razoável e proporcional, além de encontrar ressonância na jurisprudência de casos semelhantes. Precedente do e. TJES. 7. Em se tratando de dano moral decorrente de relação contratual, os juros de mora devem ser contados a partir da citação. Inteligência do art. 405 do CC. Precedentes do c. STJ. 8. Não sendo possível extrair a expressão econômica da condenação, correto o arbitramento dos honorários de sucumbência com base no valor da causa. 9. Sentença mantida, com majoração dos honorários fixados no Primeiro Grau de Jurisdição de 10% (dez por cento) para 15% (quinze por cento) do valor da causa. 10. Recurso conhecido e desprovido. (Data: 27/Jan/2023 - Órgão julgador: 4ª Câmara Cível - Número: 0005497-85.2019.8.08.0048 - Magistrado: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Classe: APELAÇÃO CÍVEL - Assunto: Antecipação de Tutela / Tutela Específica)

APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA. RECUSA INDEVIDA. TERAPIA MULTIDISCIPLINAR. TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA. COBERTURA OBRIGATÓRIA. DANOS MORAIS. CABIMENTO. INDENIZAÇÃO. VALOR RAZOÁVEL. JUROS. CITAÇÃO TAXA SELIC. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. ALTERAÇÃO EX OFFICIO DOS JUROS DE MORA. I – Nos termos da jurisprudência do STJ, especificamente em relação ao método ABA em favor de indivíduos acometidos pelo Transtorno do Espectro Autista, restou definido que (i) não há mais limitação de sessões no Rolda ANS; (ii) as psicoterapias pelo método ABA estão contempladas no referido Rol; (iii) há recomendação da Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde - Conitec, à utilização do método da Análise do Comportamento Aplicada – ABA às pessoas com TEA. II - À luz do entendimento do STJ, a recusa indevida e injustificada, pela operadora do plano de saúde, de autorizar a cobertura necessária para tratamento médico a que esteja legal ou contratualmente obrigada, enseja a reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia do beneficiário. Valor indenizatório condizente com o caso concreto. III - Nos casos de responsabilidade contratual, o entendimento deste Superior Tribunal é de que os juros de mora sobre os danos morais, estéticos e patrimoniais incidem a partir da citação, pela taxa SELIC. IV - Apelo conhecido e improvido. Sentença modificada ex officio. (Data: 06/Dec/2023 - Órgão julgador: 3ª Câmara Cível - Número: 0029622-29.2018.8.08.0024 - Magistrado: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Classe: APELAÇÃO CÍVEL - Assunto: Obrigação de Fazer / Não Fazer)

ACÓRDÃO APELAÇÃO CÍVEL - OBRIGAÇÃO DE FAZER – TRANSTORNO ESPECTRO AUTISTA – TERAPIA PELO MÉTODO ABA - TRATAMENTO INDICADO POR PROFISSIONAIS MÉDICOS - OBRIGATORIEDADE – DANO MATERIAL E MORAL – MANTIDO - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A terapia do método ABA é de extrema importância para a progressão do paciente, no que consiste as habilidades sociais, de linguagem e comunicação, bem como de aprendizagem escolar de vida e em comunidade, sendo prescrito pelo médico que acompanha o paciente para alcançar a cura ou melhorar o seu quadro de saúde. 2. O c. STJ, mesmo depois do julgamento do recurso repetitivo que definiu que o rol de procedimentos da ANS é taxativo, já teve a oportunidade de concluir que o método ABA é previsto nas normas editadas pela agência reguladora. 3. A Lei 12.764/2012 instituiu a Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista, que prevê, no seu art. 2º, III e art. 3º, o atendimento multiprofissional e o acesso a medicamentos e nutrientes e os direitos da pessoa com espectro autista. 4. A recusa indevida e injustificada, pela operadora do plano de saúde, de autorizar a cobertura necessária para tratamento médico a que esteja legal ou contratualmente obrigada, enseja a reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia do beneficiário. Valor indenizatório proporcional e razoável. 5. Comprovados os gastos que deveriam ter sido suportados pela apelante mas quitados pelo apelado com recursos próprios, mantém-se a sentença quanto aos danos materiais relacionados às despesas iniciais do tratamento médico prescrito. 6. Recurso conhecido e não provido. Honorários advocatícios majorados. (Data: 29/Feb/2024 - Órgão julgador: 3ª Câmara Cível - Número: 0007383-25.2019.8.08.0047 - Magistrado: SERGIO RICARDO DE SOUZA - Classe: APELAÇÃO CÍVEL - Assunto: Planos de saúde)

Ante ao exposto, entendo também pelo acolhimento do pedido indenizatório, fixando, em consonância com os precedentes desta Corte, a indenização por danos morais em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), valor que deverá ser acrescido de juros pela taxa Selic, a partir da citação.

Cumpre, por fim, registrar que a presente lide se difere da ação tombada sob nº 5004367-87.2023.8.08.0030, a qual fora interposta em face do Estado do Espírito Santo e do Município de Linhares e tem por embasamento o dever do Estado em garantir o direito fundamental à saúde, previsto nos arts. 6º e 196, da Constituição Federal, ou seja, difere-se totalmente da presente, a qual advém de relação contratual.

Ante o exposto, conheço do recurso de apelação interposto por
M. G.
e lhe dou provimento para condenar a Apelada a fornecer à Apelante o tratamento médico pleiteado nos autos, o qual poderá ser realizado prioritariamente em sua rede credenciada ou, na inexistência de profissionais credenciados que o realizem, pelos profissionais indicados pela Apelante, mediante o devido e imediato reembolso.

Condeno ainda a Apelada a pagar à Apelante indenização por danos morais, a qual fixo no montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), valor que deverá ser acrescido de juros pela Selic, a partir da citação.

Em consequência, inverto a condenação em custas e honorários advocatícios sucumbenciais, os quais foram fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, sendo descabida a majoração prevista no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, devido ao provimento do apelo.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

V
OTO DE VISTA
DIVERGENTE

Solicitei vista dos presentes autos para analisar com mais proximidade a matéria em debate.

Rememoro que cuidam os presentes autos de recurso de apelação cível interposto por
M.G., representada por sua genitora FERNANDA ANDRADE GALAVOTTI
, contra a sentença de fls. 981/985, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível de Linhares/ES que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais proposta em face de
UNIMED NORTE CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
, julgou improcedentes as pretensões autorais, com base no art. 487, I, do CPC.

Irresignada, em suas razões recursais (fls. 993/1.011) a apelante requer a procedência do apelo para reformar sentença proferida, de forma que sejam deferidos os pedidos custeio do tratamento de acompanhamento multidisciplinar com terapia comportamental pelo método ABA, e de indenização por danos morais decorrentes da negativa de liberação do tratamento prescrito.

A eminente Desembargadora Substituta Vânia Massad Campos, proferiu voto de relatoria no sentido de dar provimento ao recurso para condenar a apelada a fornecer à apelante o tratamento médico pleiteado nos autos, o qual poderá ser realizado prioritariamente em sua rede credenciada ou, na inexistência de profissionais credenciados que o realizem, pelos profissionais indicados pela apelante, mediante o devido e imediato reembolso.

Condenou ainda, a apelada a pagar à apelante indenização por danos morais, fixado no montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), valor que deverá ser acrescido de juros pela Selic, a partir da citação.

Por fim, inverteu a condenação em custas e honorários advocatícios sucumbenciais, os quais foram fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, sendo descabida a majoração prevista no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, devido ao provimento do apelo.

Sua Excelência destacou, em suma, que:

“
(...)
A controvérsia cinge-se em apurar se é devida, ou não, a recusa de plano de saúde em custear tratamento médico indicado por especialista para paciente diagnosticado com Transtorno do Espectro Autista – TEA, bem como o cabimento de indenização por danos morais em decorrência da negativa do plano de saúde em custear o tratamento pleiteado.

No caso sub examine, depreende-se que a Apelante (menor impúbere) fora diagnosticada com Transtorno do Espectro Autista (CID F84.0), Síndrome CTNNB1 (CID-10: F71; F84.1) com retardo mental moderado e paralisia cerebral (CID F80.0), conforme os laudos médicos elaborados pelos médicos Dra. Luziene D. B. de Oliveira (CRM-ES 6406), Dra. Carolina Barbosa R. Sampaio (CRM-ES 8763) e Dr. Hector Yuri Conti Wanderley (CRM-ES 8162), sendo prescrita terapia especializada com o Método ABA, nos moldes dos laudos constantes nas fls. 40/43.

A operadora apelada, por sua vez, negou a cobertura pleiteada, respaldando sua negativa no fato de que tal metodologia não consta no rol da ANS, sendo proferida sentença de improcedência dos pedidos, com base no entendimento de que o tratamento de terapia ABA (Applied Behavior Analysis) não se enquadra no conceito específico de assistência médica, hospitalar e odontológica, a que alude o art. l, inc. I, da Lei nº 9.656/98.

Infere-se dos documentos médicos acostados aos autos, emitidos por profissionais competentes, a prescrição de tratamento interdisciplinar a partir de uma terapia com intervenção do método denominado ‘ABA’, o qual dar-se-á de maneira ininterrupta, a fim de garantir uma evolução satisfatória do quadro clínico da menor (Apelante).

Diante de tal panorama, não há como manter entendimento adotado pelo douto magistrado, eis que em total discrepância com a hodierna jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual é abusiva a imposição de limite ou a recusa na cobertura de terapias multidisciplinares prescritas para o tratamento de Transtorno do Espectro Autista – TEA.

(...).

Com relação ao dano moral, decorrente da negativa no fornecimento do tratamento prescrito a Apelante, entendo que a infração contratual praticada pela Apelada configura dano moral indenizável, haja vista que a negativa indevida colocou em risco a possibilidade de efetivo desenvolvimento da capacidade da menor, causando-lhe abalo emocional, frustração, desamparo e angústia.

(...)
”
.

A despeito dos judiciosos fundamentos lançados pelo voto de relatoria, peço
vênia
para inaugurar divergência, por entender pela imperiosa observação dos limites contratuais.

A irresignação da apelada tangencia ausência de cobertura contratual do procedimento, assim como a inexistência do dever de indenizar.

Ou seja, a controvérsia recursal sob o crivo desta colenda Câmara Cível diz respeito a análise da existência de cobertura contratual pelo Plano de Saúde demandado, para fornecimento de tratamento psicopedagógico, pelo método ABA, à recorrente, diagnosticada com Transtorno do Espectro Autista (TEA).

Sobre o tema, primeiramente, é de se destacar que o ABA (Applied Behavior Analysis ou a análise do comportamento aplicada) é uma
terapia comportamental
que tem sido indicada para tratamento de pacientes diagnosticados com TEA e preconiza o atendimento individualizado do paciente, por uma equipe multidisciplinar.

O ABA trabalha com a análise de comportamentos que precisam ser mudados e habilidades que precisam ser modificadas ou adquiridas, fazendo uma coleta de dados, antes, durante e depois, para examinar o progresso de cada criança, estudando variáveis que interferem no comportamento, a fim de mudá-las, através de métodos experimentais e sistemáticos de observação e mensuração.
1
Por ter essa característica, exige que os profissionais se dediquem longas horas junto a criança, tornando-se, assim
um tratamento de alto custo
e esforço, podendo exigir até 40 horas por semana de dedicação ao paciente.

Como se extrai do processo, através do laudo médico de fl. 40, a apelante foi diagnosticada com transtorno do espectro autista (F84.0) e indicada em caráter de urgência e, por tempo indeterminado, a terapia especializada com o método ABA. 40 horas semanais com:

1)
Psicóloga especializada em ABA que será a coordenadora da terapia, com aplicação em ambiente natural (escola e casa) e em consultório

2) Fonoterapeuta de preferencia especializada em ABA (pelo menos 3 vezes por semana)

3) Terapeuta ocupacional especializada em ABA com integração sensorial pelo menos duas vezes por semana.

4) Necessita de monitor treinado pela equipe para acompanhar a criança na escola e ao mesmo tempo manter terapia ABA.

O
risco de não realizar a terapia adequada na infância é de perder o tempo de maior plasticidade cerebral e a criança não atingir todo o seu potencial cognitivo e de independência para vida adult
a
(...)
.

É notório que a Agência Nacional de Saúde (ANS), por intermédio da Resolução nº 469, de 09 de julho de 2021, alterou o rol de procedimentos e eventos em saúde para o tratamento com transtornos específico e não específicos da fala e da linguagem e transtornos globais de desenvolvimento
2
.

A agência reguladora do setor de saúde suplementar não mais limita o número de sessões com profissionais especializados em psicologia, em terapia ocupacional e em fonoaudiologia, inclusive com a capacitação no método ABA
3
, aos pacientes acometidos com transtornos do espectro autista (TEA) e transtornos globais de desenvolvimento, dentre as quais está elencada a moléstia da recorrente.

Desta forma, o julgamento cinge-se em apurar se é devida, ou não, a recusa de plano de saúde em custear tratamento médico indicado, dentro do limite da cobertura do contrato de plano de saúde.

Em relação à cobertura de despesas médico-hospitalares fora da rede credenciada, o art. 35-C da Lei nº 9.656/98, prevê que o usuário do plano de saúde tem direito ao custeio das referidas despesas, desde que demonstre se tratar de situação de emergência ou urgência.

Ressalto que não ignoro que o autismo é condição específica, que compromete o desenvolvimento da criança, demandado uma especial atenção e cuidado. Todavia, não vislumbro substrato jurídico que me permita entender que a obrigação do custeio fora da rede credenciada por uma melhor e específica condição de vida da paciente, com acompanhamento altamente custoso, deva ser feita pelo Plano de Saúde, notadamente porque não se encontra dentro dos limites contratuais.

Nesse contexto,
d
ata maxima venia,
ao entendimento exarado pela nobre Desembargador Relatora Substituta, reputo que não há como imputar à apelada, obrigação não existente na avença, alargando os limites contratuais.

Não me parece razoável, tampouco prudente, admitir o repasse do custo de um acompanhamento terapêutico tão dispendioso fora da rede credenciada, integralmente ao Plano de Saúde, sob pena de transferência aos demais usuários do sistema, dos custos das sessões.

A simples existência de contrato adesivo de consumo não pode acarretar a nulidade automática das cláusulas limitativas dos direitos do consumidor. Deve-se demonstrar a quebra da comutatividade contratual, e a obtenção de ganho excessivo pela fornecedora com a cláusula limitativa para que se possa verificar a abusividade da mesma pois, se não estiver evidentemente configurada a situação de desequilíbrio acima apontada, deve ser respeitada, na execução da avença, o conteúdo do pacto.

Entendo, pois, pela imperiosa observação dos limites contratuais, tendo em vista que estamos diante de uma relação privada, devendo-se atentar para a necessidade de manutenção do equilíbrio atuarial dos planos de saúde, não havendo que se falar em indenização por danos morais decorrentes da negativa de liberação do tratamento prescrito.

Por fim, pondero que os planos de saúde não são garantidores universais e não devem ser surpresados com a expansão dos limites de suas coberturas assistenciais pelo Poder Judiciário, já que realizam complexos cálculos atuariais embasados nos custos e nas receitas de seus negócios jurídicos.

Pelo exposto, rogando
venia
a eminente Desembargadora Relatora Substituta,
inauguro divergência
para

CONHE
CER
do recurso de apelação cível e, no mérito,
NEGA
R-LHE PROVIMENTO
, a fim de manter íntegra a r. sentença de improcedência proferida em primeiro grau.

É, respeitosamente, como voto.

Desembargador

FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RU
Y

1
CAMARGO, Síglia Pimentel, RISPOLI, Höher Mandy.
Análise do comportamento aplicada como intervenção para o autismo: definição, características e pressupostos filosóficos.
Revista Educação Especial, v. 26, n. 47, set./dez. 2013

2
Disponível em: <
https://www.ans.gov.br/images/stories/Legislacao/rn/Anexo_I_-_RN_469.pdf
>.

3
Disponível em: <
https://www.gov.br/ans/pt-br/assuntos/noticias/sobre-ans/ans-amplia-alcance-de-decisoes-judiciais-sobre-transtorno-do-espectro-autista
>.

V O T O - V I S T A

Cuidam os presentes autos de recurso de apelação cível interposto por M.G., representada por sua genitora FERNANDA ANDRADE GALAVOTTI, em face da r. sentença proferida pelo MM. Magistrado da 2ª Vara Cível de Linhares/ES que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais proposta em face de UNIMED NORTE CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, julgou improcedentes os pedidos autorais, com base no art. 487, I, do CPC.

A eminente Relatora, Desembargadora Substituta Vânia Massad Campos, votou no sentido de dar provimento ao recurso, condenando a Recorrida a fornecer à apelante o tratamento médico pleiteado nos autos, o qual poderá ser realizado prioritariamente em sua rede credenciada ou, na inexistência de profissionais credenciados que o realizem, pelos profissionais indicados pela apelante, mediante o devido e imediato reembolso.
Condenou a apelada, ainda, à indenização por danos morais, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), acrescido de juros pela Selic, a partir da citação.
Ao final, inverteu a condenação em custas e honorários advocatícios sucumbenciais, fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa.

A eminente Desembargadora Substituta Fernanda Corrêa Martins acompanhou a Relatora.

Após pedir vista dos autos, o insigne Desembargador Fernando Bravin Ruy inaugurou divergência por entender, em síntese, que:

“(...) não há como imputar à apelada, obrigação não existente na avença, alargando os limites contratuais.

Não me parece razoável, tampouco prudente, admitir o repasse do custo de um acompanhamento terapêutico tão dispendioso fora da rede credenciada, integralmente ao Plano de Saúde, sob pena de transferência aos demais usuários do sistema, dos custos das sessões.

A simples existência de contrato adesivo de consumo não pode acarretar a nulidade automática das cláusulas limitativas dos direitos do consumidor. Deve-se demonstrar a quebra da comutatividade contratual, e a obtenção de ganho excessivo pela fornecedora com a cláusula limitativa para que se possa verificar a abusividade da mesma pois, se não estiver evidentemente configurada a situação de desequilíbrio acima apontada, deve ser respeitada, na execução da avença, o conteúdo do pacto.

Entendo, pois, pela imperiosa observação dos limites contratuais, tendo em vista que estamos diante de uma relação privada, devendo-se atentar para a necessidade de manutenção do equilíbrio atuarial dos planos de saúde, não havendo que se falar em indenização por danos morais decorrentes da negativa de liberação do tratamento prescrito. (...)”

Após refletir detidamente sobre os fundamentos esposados por Sua Excelência, peço as necessárias vênias ao ínclito Des. Fernando Bravin Ruy para acompanhar o voto da eminente Relatora pois, em hipóteses semelhantes à presente, venho perfilhando a corrente segundo a qual:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA. MENOR DIAGNOSTICADO COM AUTISMO. TRATAMENTO INDICADO PELO MÉDICO. MÉTODO ABA. RECUSA DA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE. PROBABILIDADE DO DIREITO E RISCO DE DANO PRESENTES. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (...) 3. Dever das cooperativas de saúde custear o tratamento pelo método ABA, quando comprovada a necessidade do tratamento pelo menor portador de TEA, de acordo com prescrição contida em laudo médico. Precedentes do TJES. 4. Hipótese em que a necessidade de tratamento do menor pelo método ABA foi suficientemente demonstrada através do laudo médico de fl. 125. (...) 6.
Não tendo a Unimed Vitória comprovado que possui em seu quadro de credenciados profissionais capacitados para oferecerem tratamento pelo método ABA, é seu dever arcar com os custos relativos ao tratamento do menor beneficiário com os profissionais especialistas indicados na peça vestibular ou outros igualmente qualificados na aplicação do método ABA.
(...). (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199006776, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data da Publicação no Diário: 09/06/2021).

Destarte, posiciono-me por, de igual forma, conhecer do presente recurso de apelação para lhe dar provimento, reformando-se a r. sentença de 1º Grau.

É como voto.