Tribunal: TJES
Processo: 5039429-46.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2024-01-26

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
N
A
REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL

Nº

5039429-46.2022.8.08.0024

EMBARGA
NTE/
EMBARGADO
:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

EMBARG
ANTES/ EMBARGADOS
:

KRONA TUBOS E CONEXÕES LTDA., KRONA TUBOS E CONEXÕES DO NORDESTE LTDA.

RELATORA: DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

ACÓRDÃO

EMENTA
: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO INEXISTENTE. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO.
DESNECESSIDADE
DE SUSPENSÃO DO PROCESSO PARA AGUARDAR
O
JULGAMENTO DE
TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL
SEM DETERMINAÇÃO EXPRESSA PARA TANTO
.

1. O Embargos de Declaração é recurso de fundamentação vinculada e, ausentes as hipóteses previstas no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, a sua rejeição é medida que se impõe.

2. O
decisum
objurgado não padece de omissão e, da simples leitura das razões, identifica-se o manifesto propósito de rediscussão do julgado, na medida em que pretende a parte Embargante nova análise das teses já enfrentadas.

3
.

No tocante
ao pedido de
suspensão do processo devido
a
os
Tema
s
nº 1093 e 1266 d
o STF,
ao contrário do defendido
p
elos embargantes
,

o primeiro já foi definitivamente julgado, e no segundo não há determinação expressa de suspensão dos processos pendentes que versam sobre a matéria idêntica.

4
. Recursos conhecidos e desprovidos.

Vistos
relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
à unanimidade, negar provimento ao
s
recurso
s, nos termos do voto da Relatora
.

Vitória/ES, 23 de janeiro de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5039429-46.2022.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: KRONA TUBOS E CONEXOES LTDA e outros
RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
N
A
REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL

Nº

5039429-46.2022.8.08.0024

EMBARGA
NTE/
EMBARGADO
:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

EMBARG
ANTES/ EMBARGADOS
:

KRONA TUBOS E CONEXÕES LTDA., KRONA TUBOS E CONEXÕES DO NORDESTE LTDA.

RELATORA: DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

ACÓRDÃO

EMENTA
: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO INEXISTENTE. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO.
DESNECESSIDADE
DE SUSPENSÃO DO PROCESSO PARA AGUARDAR
O
JULGAMENTO DE
TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL
SEM DETERMINAÇÃO EXPRESSA PARA TANTO
.

1. O Embargos de Declaração é recurso de fundamentação vinculada e, ausentes as hipóteses previstas no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, a sua rejeição é medida que se impõe.

2. O
decisum
objurgado não padece de omissão e, da simples leitura das razões, identifica-se o manifesto propósito de rediscussão do julgado, na medida em que pretende a parte Embargante nova análise das teses já enfrentadas.

3
.

No tocante
ao pedido de
suspensão do processo devido
a
os
Tema
s
nº 1093 e 1266 d
o STF,
ao contrário do defendido
p
elos embargantes
,

o primeiro já foi definitivamente julgado, e no segundo não há determinação expressa de suspensão dos processos pendentes que versam sobre a matéria idêntica.

4
. Recursos conhecidos e desprovidos.

Vistos
relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
à unanimidade, negar provimento ao
s
recurso
s, nos termos do voto da Relatora
.

Vitória/ES, de de 2023.

RELATORA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto da Relatora.
Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Composição de julgamento: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
N
A
REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL

Nº

5039429-46.2022.8.08.0024

EMBARGA
NTE/
EMBARGADO
:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

EMBARG
ANTES/ EMBARGADOS
:

KRONA TUBOS E CONEXÕES LTDA., KRONA TUBOS E CONEXÕES DO NORDESTE LTDA.

RELATORA: DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme relatado, t
rata
m
-se
de recurso
s
de
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

oposto
s

p
elo

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e por

KRONA TUBOS E CONEXÕES LTDA. E
OUTRO

contra v
.
acórdão

(
id.
6172242
)

que nos autos d
a
Remessa Necessária e
Apelação Cível
,
à unanimidade de votos,
deu parcial
provimento ao recurso
de apelação e, em sede de remessa necessária, reformou a sentença
.

Em suas razões (
id.
63
531
1
5
),
o
Embargante
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
alega
a existência do vício de
omissão, porquanto deixou de manifestar
acerca da
anterioridade
d
o art. 3º da Lei Complementar n
°
190/2022,
que
somente é aplicada às normas estaduais instituidoras do ICMS Difal editadas após a
sua vigência.

Aduz que

a
s leis estaduais anteriores teriam a eficácia suspensa
a partir de 2022,
por força do julgamento do Tema de Repercussão Geral n° 1.093,
mas que
seus efeitos foram imediatamente restaurados com a entrada em vigor da Lei Complementar Federal que trata sobre normas gerais.

Defende, ainda,
a necessidade de suspensão do processo diante a pendência do julgamento das ADI’s 7.070, 7.076 e 7.078.

Por isso, requer a reforma do acórdão,
para que seja dado integral provimento à apelação
.

Nos aclaratórios opostos
(id. 6462384)
, as

Embargante
s

KRONA TUBOS E CONEXÕES LTDA.
e
KRONA TUBOS E CONEXÕES DO NORDESTE LTDA.
s
ustentam a existência do vício de omissão
quanto aos argumentos decorrentes da interpretação conjunta de artigos da Constituição Federal, Lei Complementar n° 190/2022, Código Tributário Nacional e Código de Processo Civil.
Além disso
,
afirmam a necessidade

d
o sobrestamento dos autos diante a pendência de matéria afetada pelo Tema 1.266, em Recurso Repetitivo. Ainda,
pugnam pelo
prequestionamento da matéria
suscitada
.
Assim, requerem a reforma do acórdão vergastado.

De início,
insta
frisar que os embargos de declaração são recurso de fundamentação vinculada, de modo que, na forma do artigo 1.022, do Código de Processo Civil, o seu cabimento está adstrito às hipóteses de obscuridade, contradição, omissão ou erro material na decisão judicial.

N
a lição do Superior Tribunal de Justiça,
a
omissão
enseja
dora

d
o cabimento dos embargos
“
são aqueles
(vícios)
que recaem sobre ponto que deveria ter sido decidido e não o foi, e não sobre os argumentos utilizados pelas partes, sendo certo que não há falar em omissão simplesmente pelo fato de as alegações deduzidas não terem sido acolhidas pelo órgão julgador.”
(AgInt no AREsp 986.173/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 03/05/2018).

Apesar da argumentação trazida pelo embargante, ao analisar o voto componente do acórdão embargado, possível concluir que as questões devolvidas foram devidamente enfrentadas e decididas no acórdão recorrido.

Nesse sentido
,
cito
alguns trechos do acórdão embargado (
id.
6172242
):

“
[...] Relativamente à temática da aplicação do princípio da anterioridade tributária ao recolhimento do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL-ICMS) nas operações interestaduais de venda de mercadorias para consumidores finais não contribuintes do imposto, após muito refletir, conclui por rever o meu posicionamento anteriormente adotado pelas razões a seguir expostas.

De início, importa salientar que o Excelso Supremo Tribunal Federal na ADI nº 5469 e RE nº 1.287.019 (Tema 1093) em 24/02/2021 fixou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

No mesmo julgamento, o Excelso STF reputou válidas as leis ordinárias estaduais prevendo a cobrança do ICMS-DIFAL até a data da modulação dos efeitos (exercício de 2022), de modo que após a edição da Lei Complementar exigida (no caso, a LC nº 190/2022), as referidas leis estaduais passariam a ter eficácia.

Diante disso, o Congresso Nacional em 04 de janeiro de 2022 editou a Lei Complementar Federal nº 190/2022 para regulamentar cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, tendo expressamente determinando que a produção de efeitos está condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal (noventena),
in verbis
:

Art. 3º
Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Assim sendo, restou explicitado que as normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL somente terão eficácia após ultrapassados 90 (noventa) dias da publicação da referida lei complementar (anterioridade nonagesimal).

Diante da controvérsia instaurada, houve o ajuizamento de três Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 7066, 7070 e 7078 que questionam a LC nº 190/2022, especialmente a necessidade de observância do princípio da anterioridade tributária, contudo ainda sem julgamento definitivo.

Portanto, sem maiores delongas, entendo que deve prevalecer a orientação no sentido da incidência da anterioridade nonagesimal expressamente prevista no artigo 3º,
caput
, da LC nº 190/2022.
”

No tocante ao pedido de suspensão do processo devido aos Temas nº 1093 e 1266 d
o STF,
ao contrário do defendido pelos embargantes, o primeiro já foi definitivamente julgado, e no segundo
não
há determinação expressa de suspensão dos processos pendentes que versam sobre a matéria idêntica.

Isso posto
, forçoso reconhecer que o objetivo da
s
parte
s
embargante
s
é rediscutir o mérito recursal, sob o argumento de que houve
omissão
deste Órgão Julgador, o que não se revela possível.

Por fim, d
estaco que, de acordo com o artigo 1.025 do C
ódigo de Processo Civil, os pontos suscitados pela parte embargante passam a ser considerados prequestionados, desde que a Corte Superior entenda pela existência dos vícios estampados no artigo 1.022 do
CPC
.

Feitas estas considerações,
CONHEÇO
do recurso, mas, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Sessão: 23/01/2024

Voto: Acompanho a eminente Relatora

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões