Tribunal: TJES
Processo: 5001100-87.2023.8.08.0069
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): ADEMAR JOAO BERMOND
Órgão julgador: ADEMAR JOAO BERMOND
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2024-04-29

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001100-87.2023.8.08.0069

RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)

RECORRENTE: MAILSON PEREIRA MARQUES e outros (2)

RECORRIDO: MUNICIPIO DE MARATAÍZES e outros (2)

RELATOR(A):
ADEMAR JOAO BERMOND

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Voto servindo como ementa.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 1

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Inicialmente, conheço dos Recursos Inominados interposto, eis que preenchem os requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos. Após análise do comprovante de rendimentos constante no id. 6820266, concedo o benefício da gratuidade da justiça ao recorrente Mailson Pereira Marques.

Verifica-se que os recorridos apresentaram contrarrazões tempestivamente (id. 6820278).

Pois bem.

Trata-se de
RECURSOS INOMINADOS
interpostos pelo
MUNICIPIO DE MARATAIZES
(requerido) e
MAILSON PEREIRA MARQUES
(requerente) em face da sentença constante no id. 6820267, que julgou parcialmente procedentes os pedidos da contidos na inicial, condenado o Município de Marataízes a efetuar o pagamento da diferença do adicional de insalubridade à parte autora, levando-se em consideração a base de cálculo nos termos descritos no artigo 90, § 4ª da LC 53/1997, entre o período de julho/2021 até maio/2022.

O primeiro recorrente, Município de Marataízes, inconformado, requer a reforma da sentença a fim de sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos autorais, sustentando, em síntese, que o Laudo Técnico elaborado atesta que o recorrente não trabalha em condições insalubres.

O recorrente Mailson Pereira, pugnou pela reforma parcial da sentença, com a consequente procedência total dos pedidos, a fim de que sejam reconhecidos devidos os pagamentos das diferenças referentes a todo o período pleiteado, bem como o pagamento dos reflexos do adicional de insalubridade no pagamento de férias, 1/3 de férias e 13º salário.

Em relação ao recurso do Município, entendo que não assiste razão ao recorrente, razão pela qual a sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos
(art. 46 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado 11 deste Colégio Recursal).

Como bem pontuado na sentença, a municipalidade, à míngua de laudo técnico, já efetuava, de forma voluntária, o pagamento do referido adicional para os servidores, logo, reconhecendo a situação de insalubridade. Assim, entendo acertada a decisão do juízo sentenciante ao concluir que
“[...] o Município, por mera liberalidade, já reconhecia a insalubridade e realizava voluntariamente pagamentos em favor da parte autora desde 2018. Logo, mesmo sabendo que deveria se pautar pelo princípio da Legalidade, por uma questão não esclarecida nos autos, optou por conceder o adicional de insalubridade.

Sendo assim, não pode querer se valer de sua própria torpeza ao alegar que em razão de os pagamentos serem indevidos, a parte autora não faria jus à aplicação das regras previstas no artigo 90, § 4º do LC n. 53/1997, para o recálculo da base de cálculo do adicional de insalubridade após a regulamentação promovida pelo Decreto Municipal n. 2.805/2021.”

Em relação do recurso de Mailson Pereira, analisando o caso dos autos entendo, de fato, não ser possível o recálculo do adicional de insalubridade no período anterior ao Decreto Municipal nº 2.805/2021, uma vez que, em que pese o pagamento voluntário/espontâneo efetuado pela municipalidade, tal pagamento não encontra lastro legal, razão pela qual não é dado ao Poder Judiciário intervir na função legislativa de competência do recorrido, seja para conferir o direito não regulamentado, seja para reconhecer discrepância quanto a seus elementos (base de cálculo), consoante jurisprudência consolidada desta e das demais Turmas Recursais. Nesse sentido:

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. MUNICÍPIO DE MARATAÍZES. ENFERMEIRA. PRETENSÃO DE RECÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE ANTES DA PROMULGAÇÃO DO DECRETO MUNICIPAL N. 2.805/2021. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO INTERVIR NA FUNÇÃO LEGISLATIVA DE COMPETÊNCIA DO EXECUTIVO MUNICIPAL. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. REFLEXOS SOBRE FÉRIAS, TERÇO CONSTITUCIONAL E 13º SALÁRIO. INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE À REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR, NO PERÍODO EM QUE ATUE EM CONDIÇÕES INSALUBRES. RECURSOS INOMINADO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA, EM PARTE. (Classe: Recurso Inominado Cível, Número: 5000397-59.2023.8.08.0069, Magistrado: IDELSON SANTOS RODRIGUES, Órgão julgador: Turma Recursal - 1ª Turma, Data: 25/Nov/2023)

Em relação à alegação de que o artigo 1º da Lei Municipal 1.003/2006 regulamentou o adicional de insalubridade para todos os servidores lotados em Estratégia da Saúde da Família, coaduno com a conclusão assentada pelo Juízo
a quo
no sentido de que a redação da Lei Municipal nº 1.003/2006 é taxativa ao estabelecer o rol de servidores contemplados pela norma, não fazendo referência ao cargo de agente comunitário.

No que tange aos reflexos do adicional de insalubridade em férias, 1/3 de férias e 13º salário, analisando os autos verifico que, conforme fichas financeiras constantes no id. 6820266, durante todo o período no qual foi pago adicional de insalubridade ao recorrente, este gerou reflexo no pagamento das férias, do 1/3 de férias e no 13º salário, ou seja, no pagamento das férias, do 1/3 de férias e no 13º salário o adicional de insalubridade, referente a média correspondente do período, também, foi pago.

Desta forma, entendo que, uma vez reconhecido o direito ao pagamento das diferenças do adicional de insalubridade, dada a necessidade de ajuste do pagamento desse as bases de cálculo estabelecidas de formas distintas em diversos períodos, devem ser reconhecidos devidos, também, os reflexos das diferenças do adicional no pagamento de férias, 1/3 de férias e 13º salário.

Ademais, é oportuno ressaltar que, embora o adicional de insalubridade só perdure enquanto o servidor estiver atuando em funções reconhecidamente insalubres, é certo que, durante esse período, o referido adicional integra a remuneração do servidor, sendo devidos os reflexos em férias, 1/3 de férias e 13º salários, uma vez que estes são calculados com base na remuneração integral.

Nesse sentido tem se manifestado os Tribunais Pátrios:

Apelação. Ação declaratória e cobrança. Direito administrativo. Ofensa ao princípio da dialeticidade. Inocorrência.
Adicional de insalubridade.
Servidores do município de Vilhena. Precedentes. Base de cálculo. Salário-mínimo. Impossibilidade.
Reflexos do adicional sobre férias e décimo terceiro salário.
Recurso não provido. [...] 2. Acerca da utilização do salário-mínimo como base de cálculo, a matéria foi pacificada pelo plenário da Suprema Corte que, no julgamento do RE nº 565.714, com repercussão geral reconhecida, definiu tese no sentido de que, nos casos previstos na Constituição, o salário-mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado. Súmula Vinculante n. 4 do STF.
3. Com base na legislação dos servidores do município de Vilhena, aplica-se o vencimento básico como base de cálculo do adicional de insalubridade, bem como reputando correto o entendimento acerca da incidência sobre as férias e o décimo terceiro salário, visto que o adicional de insalubridade pago com habitualidade tem natureza salarial, devendo refletir sobre férias e décimo terceiro salário.
Precedentes da Corte. 4. Na hipótese, considerando que o ente público não poderia eleger o salário-mínimo como base de cálculo para o pagamento de adicional de insalubridade, impõe-se reconhecer a aplicação do vencimento básico do servidor como base de cálculo, com os respectivos reflexos. 5. Recurso não provido. APELAÇÃO CÍVEL, Processo nº 7012227-37.2021.822.0014, Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, 2ª Câmara Especial, Relator (a) do Acórdão: Des. Miguel Monico Neto, Data de julgamento: 07/02/2023. (TJ-RO - AC: 70122273720218220014, Relator: Des. Miguel Monico Neto, Data de Julgamento: 07/02/2023).

APELAÇÃO e REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ORDINÁRIA – SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE IRAPUÃ –
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
– AUXILIAR DE ENFERMAGEM – Pretensão ao recebimento de mais 20% (vinte por cento) a título de adicional de insalubridade, totalizando assim a porcentagem máxima de 40% (quarenta por cento) – Sentença de procedência da ação, para condenar o apelante MUN. DE IRAPUÃ a proceder com a inclusão do valor relativo ao adicional de insalubridade de grau máximo, calculado sobre os vencimentos do cargo efetivo da apelada REGIANE, com os reflexos sobre décimo terceiro salário, férias e horas extras, durante todo o período da pandemia COVID-19 e até quando esta perdurar, bem como ao pagamento das parcelas vencidas, respeitada a prescrição quinquenal– Pleito de reforma da sentença – Não cabimento – Aplicação da Lei Comp. Mun. nº 946, de 30/04/1.992, que regulamenta a concessão de "Adicional de Insalubridade" aos servidores públicos do Município de Irapuã – Laudo pericial que concluiu pela existência da condição de insalubridade nas atividades laborativas desenvolvidas pela apelada REGIANE em grau máximo durante a pandemia COVID-19 – Laudo pericial que possui natureza declaratória e não constitutiva –
Adicional devido
a partir do exercício da atividade insalubre – Precedentes desta 3ª Câm. de Dir. Púb. –
REFLEXOS – Reflexos sobre décimo terceiro salário, férias e horas extras cabíveis, uma vez que se referem a "remuneração" do servidor municipal,
definida pelo art. 41 da Lei Comp. Mun. nº 946, de 30/04/1.992 – [...] (TJ-SP - AC: 10006249620218260648 SP 1000624-96.2021.8.26.0648, Relator: Kleber Leyser de Aquino, Data de Julgamento: 23/08/2022, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 25/08/2022).

Ante o exposto,
CONHEÇO
os recursos e, no mérito,
NEGO PROVIMENTO ao recurso do MUNICÍPIO DE MARATAÍZES
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de MAILSON PEREIRA MARQUES
para reformar, parcialmente, a sentença,
CONDENANDO
o Município de Marataízes, também, ao pagamento dos reflexos das diferenças do adicional de insalubridade em férias, 1/3 de férias e 13º salário (no período de 07/2021 a 05/2022), nos termos da fundamentação acima.

CONDENO
o Município de Marataízes ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 20% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 27 da Lei 12.153/2009 c/c art. 55, caput, da Lei 9099/95 c/c art. 85, § 3º, I, do CPC/2015.

Sem custas e honorários para
MAILSON PEREIRA MARQUES
, ante o parcial provimento do recurso.

Karine Monteiro Prado

Juíza Leiga

O Sr. Juiz de Direito
Relator Doutor ADEMAR JOÃO BERMOND
: Nos termos da Resolução TJES n. 12/2020,
HOMOLOGO
o projeto de voto elaborado pelo Ilma. Juíza Leiga, adotando como razões da minha manifestação para que produza seus efeitos legais.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)