Tribunal: TJES
Processo: 0000286-41.2021.8.08.0002
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-01-25

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06,
E
NO
ARTIGO 14, DA LEI Nº 10.826/03
.

1.
DESCLASSIFICAÇÃO
DO ARTIGO 33
PARA O ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE.

2.
DOSIMETRIA.
PRIMEIRA FASE.
REDUÇÃO DAS PENAS-BASES AO MÍNIMO LEGAL.
PEDIDO
PROVIDO.
3.

APLICAÇÃO D
A FRAÇÃO DE 1/6
PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL
NEGATIVA
. PEDIDO PREJUDICADO.

3.
RECONHECIMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA. POSSIBILIDADE. CONFISSÃO PERANTE A AUTORIDADE POLICIAL. 4. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, estabeleceu alguns critérios que ajudam a balizar se a droga apreendida se destina ao tráfico ou ao consumo pessoal. Nesse particular, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, também da referida lei, está no fato de que, para a configuração desse último, exige-se que as circunstâncias da apreensão da droga e as condições pessoais do agente demonstrem que o destino da substância seja para consumo próprio.
In casu
, apesar de se tratar de apreensão não expressiva de entorpecentes, a abordagem ocorreu em local de intenso tráfico, sendo apreendida quantia em dinheiro em notas fracionadas, estando as drogas acondicionadas em forma típica de mercância, aliadas à confissão do réu em sede investigativa no sentido de que as drogas eram para venda, fatos que comprovam o crime de tráfico de drogas. 2. Na dosimetria de ambos os crimes, o vetor da culpabilidade foi valorizado negativamente de forma genérica, não possuindo fundamentação idônea para justificar a exasperação das penas-bases, de modo que deve ser neutralizada tal circunstância judicial e, por consequências, as penas-bases devem ser reduzidas ao mínimo legal. 3. Em relação ao pedido realizado pela defesa para aplicação da fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial na primeira fase da dosimetria, este se encontra prejudicado, vez que as penas-bases foram estabelecidas no mínimo legal. 4. “[...] O réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada” (STJ. REsp n. 1.972.098/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022). 5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000286-41.2021.8.08.0002

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: TIAGO MATOS DE PAULA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06,
E
NO
ARTIGO 14, DA LEI Nº 10.826/03
.

1.
DESCLASSIFICAÇÃO
DO ARTIGO 33
PARA O ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE.

2.
DOSIMETRIA.
PRIMEIRA FASE.
REDUÇÃO DAS PENAS-BASES AO MÍNIMO LEGAL.
PEDIDO
PROVIDO.
3.

APLICAÇÃO D
A FRAÇÃO DE 1/6
PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL
NEGATIVA
. PEDIDO PREJUDICADO.

3.
RECONHECIMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA. POSSIBILIDADE. CONFISSÃO PERANTE A AUTORIDADE POLICIAL. 4. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, estabeleceu alguns critérios que ajudam a balizar se a droga apreendida se destina ao tráfico ou ao consumo pessoal. Nesse particular, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, também da referida lei, está no fato de que, para a configuração desse último, exige-se que as circunstâncias da apreensão da droga e as condições pessoais do agente demonstrem que o destino da substância seja para consumo próprio.
In casu
, apesar de se tratar de apreensão não expressiva de entorpecentes, a abordagem ocorreu em local de intenso tráfico, sendo apreendida quantia em dinheiro em notas fracionadas, estando as drogas acondicionadas em forma típica de mercância, aliadas à confissão do réu em sede investigativa no sentido de que as drogas eram para venda, fatos que comprovam o crime de tráfico de drogas. 2. Na dosimetria de ambos os crimes, o vetor da culpabilidade foi valorizado negativamente de forma genérica, não possuindo fundamentação idônea para justificar a exasperação das penas-bases, de modo que deve ser neutralizada tal circunstância judicial e, por consequências, as penas-bases devem ser reduzidas ao mínimo legal. 3. Em relação ao pedido realizado pela defesa para aplicação da fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial na primeira fase da dosimetria, este se encontra prejudicado, vez que as penas-bases foram estabelecidas no mínimo legal. 4. “[...] O réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada” (STJ. REsp n. 1.972.098/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022). 5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

T
enho so
b exame recurso de apelação criminal
interposto por
Tiago de Matos Paula
, inconformado com a r.
s
entença prolatada pelo Juízo da
2
ª Vara d
e Alegre
(fls.
174/191
dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/03 dos autos físicos, narra o seguinte:

“
[...]
no dia 15.03.2021, por volta das 15:00h, na Rua dos Espanhóis, bairro Guarare
m
a, nesta cidade, após o recebimento de den
ú
ncias via COPOM, policiais
m
ilitares lograram êxito em apreender co
m
o ora
denunciado uma garrucha, calibre 32, desmuniciada co
m
dois canos, sem numera
çã
o ou marca leg
í
vel, be
m
como 07 (sete) buchas da substância análoga a maconha devidamente embaladas e prontas para a comercializa
çã
o e a quantia de R$ 112,00 (cento e doze reais) em espécie.

Exsurge dos autos que por ocasião da apreen
sã
o,
o
ora denunciado afir
m
ou para os policiais militares que comercializava cada bucha por R$ 10,00 (dez reais) e que o dinheiro encontrado consigo era proveniente da mercancia realizada no dia [...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de singela instância
condenou
o recorrente
Tiago de Matos Paula
nas sanções do
artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06
,
e
do
art. 14, da Lei nº 10.826/03
, à pena de
04 (quatro) anos
de reclusão
, bem como
640 (seiscentos e quarenta)
dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente
aberto,
sendo a pena
corpórea
substituída por duas
penas
restritivas de direito
.

Nas
razões recursais
, sediadas às fls.
211/219-
verso
dos autos físicos
, a defesa requer
a
desclassificação do delito para aquele previsto no art. 28, da Lei n
º
11.343/06.
Subsidiariamente, pleiteia a redução da pena-base ao neutralizar a circunstância judicial da culpabilidade, bem como
a aplicação d
o

quantum
de aumento
de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial negativa,
além do r
econhecimento da
circunstância
atenuante da confissão
espontânea
.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

A
autoria
e
a
materialidade
do crime rest
aram
incontestes nos autos físicos, por meio do Boletim Unificado de fls.
12/13
, pelo Auto de Apreensão de fls.
2
0
,
pel
o Auto de Constatação de Substância Entorpecente de fl.
22
, pel
o
Auto de Constatação de
Eficiência de Arma de Fogo de fls. 23,
por meio do Laudo de Químico de fl.
109,
bem como

pela
prova testemunhal em sede investigativa e em juízo.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um
tipo penal misto alternativo
ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente,
bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, verifico que a defesa requer a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de consumo próprio, previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/06,
porém, não assiste razão ao apelante
.

Vejamos o que falaram os policiais militares que realizaram a abordagem do réu no dia dos fatos, conforme consta na mídia de fl.
148
dos autos físicos
:

Fábio Junior Tome Oliveira:

[...] que chegou uma denúncia via rádio, pelo COPOM, requerendo que a viatura se deslocasse até o local; que a denúncia falava sobre um indivíduo, se não me engano, com camisa do flamengo, que portava arma e estava traficando na região; que as características bateram com as informadas via rádio; que saímos do batalhão e fomos até o local, e, perto de uma empresa de inox, encontramos ele; que não me recordo de ter ninguém próximo a ele; que ele disse que estava sendo ameaçado e por isso estava com arma; que acredito que a arma estava desmuniciada; que não me recordo se encontramos munição ou não; que o local onde ele foi apreendido é de intenso tráfico de drogas; que não sei se o denunciado trabalha; que acredito que foi apreendido dinheiro com ele, estando trocado em notas menores; que ele não aparentava ter feito uso de droga; que as drogas estavam embaladas e prontas pra venda; que, se não me engano, foi encontrado maconha; que acredito que ele comprou a droga em Jerônimo Monteiro; que não me recordo se ele disse se tinha vendido droga aquele dia ou não; que trabalho há pouco mais de um ano em Alegre; que só o abordei nesse dia; que a abordagem foi perto da empresa de inox; que não foi na casa dele; que todas as características físicas bateram com as da denúncia.

Daniel de Almeida Lino:

(...) que não conhecia o denunciado; que nesse dia, recebemos comunicação via rádio; que
a informação
dizia que havia um indivíduo com camisa do flamengo, armado e vendendo drogas, na Rua dos Espanhóis; que fomos direto ao local; que ele foi encontrado com a camisa do flamengo; que as características bateram; que a arma estava na cintura; que não tinha munição, nem na arma nem com ele; que segundo ele, ele estava sofrendo ameaça de algumas pessoas; que também disse que não havia conseguido comprar munições; que não havia notícia que ele estava ameaçando alguém com a arma; que não me informou com quem comprou; que foi apreendido maconha, acho que cinco buchas; que já estava embalada e prontas para venda; que ele não aparentava ter feito uso de droga; que ele disse que já tinha vendido droga ali, mas não me recordo quanto; que foi apreendido dinheiro, aproximadamente R$ 112,00, em notas trocadas; que não me recordo de nenhum usuário próximo a ele; que ele disse que trabalhava com um rapaz que trabalhava na roça; que abordamos ele na rua; que o local é conhecido pelo intenso tráfico de drogas; que ele disse que o dinheiro que estava com ele era fruto da compra da droga; que ele disse que pegava a droga em Jerônimo Monteiro; que não sei se trabalhava para alguém; que ele disse que a carga era de trinta buchas, e que vendia cada uma por R$ 10,00; que trabalho em Alegre há quase quatro anos; que não me recordo de ter abordado o acusado antes; que a abordagem foi na Rua dos Espanhóis, ao lado de uma loja de inox, Alegre Inox; que não foi na casa do réu; que fomos até o local, avistamos ele, e o abordamos.

Nesse contexto, cabe ressaltar, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente,
o
meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento destes agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôn
eas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os dep
oimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça

Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o
depoimento dos policiais prestado
s
em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes
. - A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente. - Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 718.028; Proc. 2022/0010327-0; PA; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 15/02/2022; DJE 21/02/2022).

[...] 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os
depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório
, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...]. (STJ – AgRg no AREsp 918323 / RS – Relator Ministro RIBEIRO DANTAS – T5 – QUINTA TURMA – DJe 26/11/2019).

E
m contrapartida, vejamos as declarações do apelante em juízo, conforme se depreende da transcrição em sentença, às fls.
179
/181,
in verbis
:

[...] que o depoente não estava andando armado, estando a arma apenas dentro da casa do depoente, por conta de haver pessoas ameaçando o irmão Carlos Henrique Matos de Paulo; que o irmão estava indefeso e ficou sabendo que iriam atrás do irmão, por esta razão fez o “corre” da arma; que o irmão morava na casa debaixo; que pagou R$ 300,00 na arma; que comprou em
J
erônimo Monteiro, com a mesma pessoa que comprou a maconha; que no dia dos fatos, comprou apenas 07 buchas de maconha; que pagou R$ 300,00 na arma; que não estava traficando no local; que uma pessoa traficava na rua debaixo e acredita que os policiais o confundiram com esta pessoa;
que a droga era para uso;
que não tinha vendido droga no dia dos fatos; que não disse na delegacia que havia vendido; que não leu o depoimento em sede policial; que leu, mas não estava “desse jeito”; que confirma a assinatura no depoimento policial; que estava muito nervoso no dia, não tendo prestado atenção; que não havia bebido no dia dos fatos; que não disse traficar drogas há 4 meses em sede policial; que é usuário de maconha e crack; que faz uso de maconha há cerca de 3 anos; que começou a fumar crack a pouco tempo; que fumava 06 ou 05 buchas de maconha por dia; que comprava cada bucha por R$ 10,00; que fumava de 02 a 04 vezes crack; que comprava cada pedra de crack por R$ 10,00; que comprava em Jerônimo Monteiro; que nunca morou em Jerônimo; que ia buscar droga uma vez por semana em Jerônimo; que pagou R$ 70,00 nas 07 "dolas" apreendidas; que paga R$ 250,00 de aluguel; que a esposa não trabalhava; que gastava cerca de R$ 150,00 a R$ 200,00; que a compra durava cerca de duas semanas; que pagava cerca de R$ 50 pela energia (...);
que não é verdade que não trabalha e vive do tráfico como falado em sede policial;
que o denunciado acredita que os policiais queriam associá-lo com um traficante que mora próximo, de nome Wallace;
que na época da prisão estava há dois dias desempregado;
que trabalhava na roça para Getúlio, sendo a propriedade em Jerônimo Monteiro; que o depoente ia para lá no domingo e voltava na sexta; que ficava na casa do proprietário da lavoura; que era uma lavoura de café conilon; que o denunciado não estava sendo ameaçado; que é verdade que ligou para polícia em ligação anônima para ser preso e parar de usar crack; que conhece o Lucas Gomes de Souza, o "Dou"; que não moram próximos; que nunca vendeu droga para o Dou, nem comprou droga dele; que não são inimigos, mas Dou já quis atirar no amigo do denunciado; que quando ia para Jerônimo comprava cerca de 05 buchas de maconha e 04 pedras de crack, gastando cerca de R$ 90 a R$ 100,00; que o depoente misturava maconha com crack; que os amigos forneciam maconha para o denunciado; que tem 03 amigos que fumavam com o acusado; que fumavam com o denunciado; que buscava 05 buchas quando ia fumar sozinho, sendo os amigos que levavam quando iam fumar juntos
[
...
]
; Que trabalhava na colheita de café; que recebia por saca, recebendo R$ 10,00; que pegava cerca de 05 sacas de café por dia;
que foi abordado na residência do denunciado, dentro da casa; que mora na Rua dos Espanhóis, Guararema; que a casa do acusado é próximo a Serralheria Inox
; que os policiais entraram sem autorização; que o denunciado estava sozinho; que o dinheiro apreendido era fruto de empréstimo da mãe;
que a esposa do denunciado estava recebendo pensão; que ela ajudava em casa; que não recebeu o auxílio emergencial; que a mãe do acusado mora na rua debaixo e sempre ajuda; que o pai mora longe, não recebendo ajuda do pai;
que a droga e a arma foram encontradas em cima da mesa na casa
[
...
]
;

Que no dia dos fatos estava com uma blusa do Flamengo, informada pelo denunciado na ligação; que foi abordado dentro de casa; que não se recorda o nome do policial que atendeu a ligação;
que foi informado que seria enviado uma guarnição até o denunciado; que não permitiu que os policiais entrassem na casa; que não sofreu agressão física por parte dos policiais; que prestou as declarações para o sargento; que prestou as declarações perante um delegado de polícia; que prestou as declarações para ser preso; que fez as declarações perante a autoridade policial, pois queria ser preso;
que traficou anteriormente para sustentar o vício;
que não estava traficando e a droga era somente para uso; que não traficava a cerca de um mês;
que ia de mototáxi buscar a droga para traficar, não querendo os mototáxis transportar o denunciado; que não conhece os policiais militares; que não leu o processo [...].

E
m que pese a negativa do cometimento do crime por parte do réu
em juízo
,
toda sua narrativa
se mostrou confusa e contraditória,
encontrando-se isolada nos autos,
uma vez que os policiais foram uníssonos no sentido de que abordaram o réu
na rua,
em local de intenso tráfico, na posse
de uma arma
de fogo
e
da droga apreendida, o qual afirmou, naquele momento, que estava vendendo os entorpecentes
e que o dinheiro com ele apreendido (cento e doze reais) era fruto do comércio das drogas que havia realizado naquele dia,
ressaltando-se que os agentes públicos afirmaram que o acusado não parecia estar sob efeito de entorpecentes.

Importante mencionar,
ainda,
que em sede investigativa, às fls. 10/11, o apelante troux
e
narrativa diferente daquela
trazida
em audiência,
tendo
confess
ado
o crime
,
versão que
,
corroborada pelos depoimentos judiciais dos policiais militares,
descredibiliza ainda mais seu testemunho
em juízo
. Vejamos:

QUE: o declarante foi cientificado de seu direito constitucional ao silêncio, manifestando o desejo de prestar declarações; que ainda não tem filhos, mas a companheira do declarante está grávida de 05 meses; que a família do declarante sabe de sua prisão; que não tem advogado; que não foi agredido pelos policiais; que não está lesionado; que nunca foi preso ou processado;
que a droga que estava em sua posse no momento da abordagem era para venda; que restavam sete buchas para vender quando foi abordado pelos policiais; que
já
tinha vendido umas onze "dolas"; que vende a R$ 10,00 cada bucha de maconha; que compra a droga de NEGUINHO, em Jerônimo Monteiro, para revender em Alegre; que está traficando drogas há quatro meses aproximadamente; que também é usuário de drogas (maconha e crack); que não trabalha; que vive do tráfico; que estava andando armado, pois começou a ouvir comentários de que o declarante e seu irmão seriam agredidos por estarem fumando crack naquela área;
que estava andando armado, porém sem "bala"; que comprou a arma apenas para defender sua vida e de seu irmão; que não sabe quem estava ameaçando o declarante e seu irmão; que hoje o declarante ligou para a polícia numa ligação anônima para se denunciar, com a intenção de ir preso e parar de usar crack; que comprou a arma de um "pessoal de
Jerônimo Monteiro", pelo valor de R$ 400,00; que o declarante te
m
interesse em se internar nu
m
a cl
í
nica de desintoxicaç
ã
o; que conhece LUCAS GOMES DE SOUZA, vulgo DOU"; que nem a droga nem a arma apreendida pertencem ao DOU.

Desse modo, c
abe destacar que “
mesmo que o apelante seja usuário, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio,
não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício
. Sendo assim, nada impede que a recorrente seja usuária de drogas e, ao mesmo tempo, se dedique a atividades criminosas, mesmo que seja para sustentar seu vício”
(TJES; Apl 0012473-21.2013.8.08.0048; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Júlio César Costa de Oliveira; Julg. 30/08/2017; DJES 05/09/2017).

Ademais
,
o artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, trouxe alguns critérios que ajudam a balizar se a droga apreendida se destina ao tráfico ou ao consumo pessoal. Vejamos:

“
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida,
ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”.

Nessa linha, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, também da Lei nº 11.343/2006, está no fato de que, para a configuração deste último, exige-se que as circunstâncias da apreensão da droga e as condições pessoais do agente demonstrem que o destino da substância seja para consumo próprio.

No caso, verifico que o apelante foi abordado
em local de intenso tráfico,

com sete buchas de maconha perfazendo 10g (dez gramas), estando-as condicionadas individualmente
prontas para venda
,
além de estar com R$ 120,00 (cento e vinte reais)
em notas
fracionadas
, evidenciando o caráter mercantil dos entorpecentes, o que, inclusive, foi confirmado por ele em esfera investigativa e perante os policiais militares.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, §4º. INVIÁVEL. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RÉU SOLTO DURANTE A INSTRUÇÃO. DETRAÇÃO. INVIÁVEL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. ADEQUAÇÃO À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. APELO DESPROVIDO. 1. Descabido o pleito de absolvição, eis que incontestes as provas de autoria e materialidade constantes no APFD, nos termos de declarações, no auto de qualificação e interrogatório, no BU, no auto de apreensão, nos depoimentos dos policiais, no interrogatório e no laudo pericial.
2. O
artigo 28, § 2º
, da
Lei nº 11.343/06
, dispõe que para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Na hipótese, a forma como a droga estava acondicionada, o dinheiro apreendido, as informações recebidas pelos policiais, dentre outras circunstâncias, demonstram a prática do crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar em desclassificação para o crime do art. 28 da Lei de Drogas.
3. Não
s
e vislumbra ser possível a aplicação causa de diminuição de pena prevista no
artigo 33, §4º

da
Lei
nº 11.343/06
, pois o apelante não ostenta um dos requisitos exigidos legalmente, tendo em vista que possui condenação transitada em julgado pelo delito de tráfico de drogas, o que impede a incidência da benesse. 4. Dispõe o
artigo 804, do Código de Processo Penal
, bem com os
artigos 98 e seguintes do CPC
, que, a sentença que julgar a ação condenará nas custas o vencido, contudo, deferido o benefício, após o trânsito em julgado, o pagamento ficará sob condição suspensiva de exigibilidade, sendo, portanto, a análise da possibilidade ou não de pagamento no prazo acima mencionado de competência do juízo da execução. 5. O apelante esteve solto durante toda a instrução processual, não havendo razão em
co
nceder o direito de recorrer em liberdade, além de não ser possível a realização da detração penal. 6. APELO DESPROVIDO.
(TJES; APCr 0002954-58.2016.8.08.0002; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 18/05/2022; DJES 30/05/2022).

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA PROVA. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Havendo fundada suspeita de
q
ue o paciente estava na posse de objetos ilícitos, não há que se falar em nulidade da busca pessoal realizada. Precedentes 2. Enquanto a materialidade do delito encontra-se demonstrada pela apreensão das drogas, com laudo de exame químico positivo das drogas, a autoria resta evidente diante dos consistentes depoimentos colhidos nas esferas policial e judicial.
3. Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. Impossibilidade de desclassificação, a teor do artigo 28, §2º, da Lei de Drogas.
4. Os maus a
n
tecedentes impedem o reconhecimento do tráfico privilegiado. 5. A isenção em relação às custas processuais será apreciada em sede de execução penal uma vez sobrevindo o trânsito em julgado da condenação.
(TJES; APCr 0001509-73.2016.8.08.0044; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Jaime Ferreira Abreu; Julg. 15/03/2023; DJES 30/03/2023).

Portanto,
inviável a desclassificação da conduta praticada pelo apelante
Tiago Matos de Paula
, que se enquadra no artigo 33,
caput
, da Lei n
º
11.343/06, para aquela prevista no artigo 28, da mesma lei
, que se refere ao consumo pessoal de drogas.

P
rosseguindo, p
asso
à
análise dos pedidos referente
s
à dosimetria da pena
.

Imperioso
mencionar que o apelante foi condenado em dois delitos diferentes, sendo um por tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/06) e outro por porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14, da Lei nº 10.826/03).

Analisando as duas dosimetrias, verifico que possuem similaridades, de modo que, em homenagem ao princípio da celeridade,
examinarei
de forma conjunta.

Ao estabelecer a pena-base de ambos os crimes, vejo que o magistrado sentenciante desvalorou a circunstância judicial da culpabilidade, argumentando que o apelante possuía “consciência da ilicitude da conduta, sendo o comércio ilícito de entorpecentes mazela fortemente combatida pela sociedade [...]” e “por saber da ilicitude de seu ato, (deveria) atuar em conformidade com o direito”.

Em relação
à
mencionada circunstância judicial, sabe-se que
“
deve-se aferir o maior ou menor grau de reprovabilidade do agente pelo fato delituoso praticado, ou seja, a censurabilidade que se deve empregar diante da situação de fato em que se deu a indigitada prática criminosa. Assim, ‘A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu’. (STJ. HC 363.948/SP, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, Julgado em 17/11/2016, DJe 23/11/2016)”
. (STJ. HC 382.173/RJ, Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, Julgado em 16/5/2017, DJe de 24/5/2017).

Dessa feita, entendo que as fundamentações trazidas pelo magistrado sentenciante são genéricas, e, portanto, inidôneas, de modo que
estabeleço as penas-bases d
e ambos os
crimes
no
mínimo legal,
isto é, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa para o delito de tráfico de drogas e 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa para o crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido.

Em relação ao pedido de aplicação do patamar fracionário de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial negativa, tal pleito encontra-se prejudicado, tendo em vista redução da penas-bases ao mínimo legal.

Passando para a
segunda fase da dosimetria
, vejo que foi reconhecida a circunstância atenuante da menoridade relativa pelo magistrado
a quo
. Além disso, consta pedido da defesa referente à aplicação da atenuante da confissão espontânea.

Sobre o assunto, como se é sabido, para que seja reconhecida a atenuante da confissão
no delito de tráfico de drogas
, é necessário que o agente admita a traficância, não sendo suficiente a admissão da posse, nos termos da Súmula 630, do Superior Tribunal de Justiça.

In casu
, verifico que em suas declarações em sede policial, apesar de não ratificadas em juízo, o apelante admitiu o crime de tráfico de drogas, bem como a posse da arma, trazendo, inclusive, informações adicionais sobre os crimes, tais como o tempo em que estava atuando no mercado ilícito, razões para portar a arma, etc.

Em que pese se tratar de confissão extrajudicial não ratificada em juízo, sabe-se que
“[...] o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade,
independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada”
. (REsp n. 1.972.098/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022).

Assim,
assiste razão à defesa quanto ao pedido de reconhecimento da
circunstância
atenuante da confissão
espontânea
.

Contudo, rememoro que as penas-bases foram estabelecidas no mínimo legal, o que obsta a efetiva redução da reprimenda nesta etapa da dosimetria, diante da presença de duas circunstâncias atenuantes de pena reconhecidas no caso, já que é vedada a redução da pena aquém do mínimo legal, nos termos da Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça.

Assim,
mantenho as
penas intermediárias
no
mínimo legal.

Na
terceira fase,
estão ausentes causas de diminuição e de aumento de pena em relação ao
crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido
, de modo que torno definitiva, para tal delito, a pena de
02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Já na
terceira fase da dosimetria
do delito previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06
, foi reconhecida a causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do mencionado artigo, tendo sido estabelecido, pelo magistrado sentenciante, o patamar redutor de 2/3 (dois terços).

Assim, mantenho o patamar redutor reconhecido na sentença, resultando o
quantum
de
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, e pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
, pena que torno definitiva diante da ausência de outras causas de diminuição de pena.

Por sua vez, cumulando as penas, nos termos do art. 69, do Código Penal,
f
ixo a pena definitiva de Tiago Matos de Paula
em
03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão, e pagamento de 177 (cento e setenta e sete) dias-multa,
valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Mantenho o regime inicial de cumprimento de pena
aberto
, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal.

Por fim, mantenho a
substituição
da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução, nos termos do art. 44, do Código Penal.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

do recurso interposto e, no mérito,
DOU-
LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
,
para reduzir as penas-bases do apelante ao mínimo legal e reconhecer em seu favor a circunstância atenuante da confissão espontânea, fixando-lhe, por consequência, a pena definitiva em
03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão,
bem como
177 (cento e setenta e sete) dias-multa
,
valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos,
em regime
inicial de cumprimento de pena
aberto,
mantida a substituição da pena corpórea por
duas penas restritivas de direito.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)