Tribunal: TJES
Processo: 5010009-26.2023.8.08.0035
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão julgador: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Liminar
Data de julgamento: 2024-03-22

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5010009-26.2023.8.08.0035
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: NU PAGAMENTOS S.A.
RECORRIDO: ELISABETH KRENZINGER ALBERS
RELATOR(A):
RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

TERCEIRA TURMA RECURSAL

RECURSO INOMINADO Nº 5010009-26.2023.8.08.0035

RECORRENTE: NU PAGAMENTOS S.A.

RECORRIDO: ELISABETH KRENZINGER ALBERS

RELATOR: DR. RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

EMENTA. DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO CONTRATADO ATRAVÉS DE MANIFESTAÇÃO INVÁLIDA. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS BANCÁRIOS. CONTRATO DIGITAL. BIOMETRIA FACIAL. INVALIDADE. AUSÊNCIA DE ASSINATURA DO CONTRATO
.
PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, PARA DETERMINAR A RESTITUIÇÃO SIMPLES DOS VALORES DESCONTADOS DA CONTA DA AUTORA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. DANOS MORAIS MANTIDOS.

VOTO

Conheço do recurso, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 42 e seu § 1o, da Lei no 9.099/95.

Dispensado o relatório, na forma do art. 46 da Lei 9.099/95.

Em síntese, a parte autora alega que recebeu uma ligação, em 24 de novembro de 2022, por suposto preposto da Caixa Econômica Federal, sob o pretexto de ajudá-la a proteger sua conta de possíveis fraudes. Para tanto, seria necessária a instalação do aplicativo “Biz Daemon” – uma ferramenta que sabidamente concede o acesso de um dispositivo a outro para que seja monitorado remotamente pelo “controlador” que, no caso concreto, corresponde ao fraudador. Em seguida, foi surpreendida com a contratação de empréstimo pessoal em seu nome, bem como a realização de transferências para contas de titularidade de terceiros desconhecidos. Notando que ela própria havia comprometido a segurança de suas transações e de suas contas bancárias, a Parte Recorrida contatou a Nubank em seu canal oficial que identificou que não houve qualquer falha na prestação de seus serviços, visto que a operação ocorreu mediante aposição de senha pessoal e uso de aparelho previamente habilitado, inexistindo qualquer indício de fraude, razão pela qual não foi possível realizar o cancelamento do empréstimo. Contudo, apesar do efetivo retorno da Nubank, a Parte Recorrida não se conformou com a devolutiva, razão pela qual ajuizou a respectiva ação judicial, requerendo: (a) a inversão do ônus da prova; (b) a inexigibilidade do contrato de empréstimo impugnado e das transferências via PIX; (c) a concessão dos benefícios da justiça gratuita; (d) o pagamento de indenização por danos morais e materiais.

Em sede de contestação, a parte recorrente juntou aos autos o instrumento contratual para defender a legitimação da sua conduta sob o argumento de que os termos do contrato foram aderidos pela parte Autora de livre e espontânea vontade.

A r. sentença proferida pelo juízo singular dispôs que:

“
Pelo exposto, julgo procedente em parte o pedido inicial para o fim de .1) Declarar a nulidade do contrato de empréstimo objeto deste processo (ID 23619334)e determinar o cancelamento dele, sendo proibida a realização de cobrança ou qualquer desconto em benefício previdenciário do autor referente à estes contratos; A.2) Declarar a inexistência de débito do autor para com o réu atinente ao contrato objeto desta demanda; A.3) Condenar o réu ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (Cinco mil reais), incidindo sobre tal valor juros e correção monetária a partir do arbitramento; B) Condenar o réu ao pagamento de R$5.002,00 (Cinco mil e dois reais) a título de indenização por danos materiais sendo R$3.133,00 referente ao PIX não reconhecido e R$ 1.869,00 atinente ao adiantamento de empréstimo (devendo o valor ser corrigido a partir de cada desembolso e com juros a partir da citação)”;

Irresignado, o réu apresentou o presente Recurso Inominado, aduzindo (i) ilegitimidade passiva da Nubank, de modo que a Parte Recorrida foi contatada por terceiro que se passava por funcionário da Caixa Econômica e foi ludibriada a baixar aplicativo de acesso remotos; (ii) a inexistência de ato ilícito e nexo de causalidade que ensejasse o dever de indenizar, uma vez que foi a própria Parte Recorrida que concedeu acesso às suas contas ao suposto preposto, permitindo a realização das transações impugnadas por fruto de fraude perpetrada exclusivamente por terceiros; (iii) bem como a patente inexistência dos danos morais sustentados por ato praticado pela Nubank.

Conheço do presente Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, recebendo-o apenas em seu efeito devolutivo, pois não caracterizados os pressupostos necessários para concessão de efeito suspensivo ao caso, nos termos do art. 43 da Lei 9.099/95.

No que se refere à preliminar de ilegitimidade passiva, entendo pelo afastamento dela, visto que é dever da instituição financeira acautelar-se, antecipando-se à ação delituosa de terceiros, conforme jurisprudência do STJ
.

Analisando o acervo fático probatório, entendo que a sentença deve ser reformada, conforme fundamentos a seguir.

De início, saliento que o caso em questão exsurge de relação de consumo patente entre recorrente e recorrida, fato que enseja a regulamentação pelo Código de Defesa do Consumidor, em virtude das características dessa relação, em especial – a hipossuficiência do consumidor perante os fornecedores de produtos e/ou serviços.

O sistema de responsabilidade civil adotado pelo Código de Defesa do Consumidor é a responsabilidade objetiva (contratual e extracontratual) que se funda na teoria do risco da atividade: a existência do dano e do nexo de causalidade entre o fato e o dano impõem ao fornecedor o dever de indenizar (CDC, art. 6º, inciso VI e arts. 12 a 25).

Pois bem, da leitura minuciosa dos autos, coaduno com o entendimento do juízo sentenciante, que conclui que não restou comprovado nos autos que a parte recorrida realizou a solicitação dos referidos empréstimos.

Isto porque, a contrário do que aduz o recorrente, embora a recorrida tenha registrado sua “biometria facial” ao supostamente assinar o contrato virtual de empréstimo, conforme exposto no recurso inominado apresentado, este mecanismo de verificação de identidade é insuficiente, por si só, para confirmar que a transação foi feita efetivamente pela autora, principalmente considerando que referida biometria é nada mais que uma mera fotografia do recorrido, que pode ter sido produzida em outro momento e contexto e utilizada por terceiro de má-fé.

Sequer é informado pela recorrente a forma como a referida biometria é realizada, como funciona o aplicativo e a proteção do mesmo através de criptografia. Não há, inclusive, a segurança de que a biometria fora utilizada para outra função, como por exemplo o simples desbloqueio de acesso ao aplicativo do banco.

Ademais, em que pese a total validade da assinatura digital no direito pátrio, conforme dispõe a Medida Provisória nº 2.200-2/2001, deve-se ter em mente que estes documentos devem conter determinados requisitos, quais sejam: i) Autenticidade (verificação jurídica do criador do documento, através de algoritmos de criptografia); ii) Integridade (Legítima a inalterabilidade do documento) e; iii) Tempestividade (Verifica a compatibilidade tecnológica do documento).

No caso em epígrafe, não existem provas dos requisitos ora mencionados, motivo pelo qual, na mesma esteira de entendimento da r. sentença, entendo que o contrato não tem validade.

Portanto, diante da ausência de comprovação de que a autora solicitou o empréstimo, compreendo que ocorreu falha nos serviços do Requerido, na medida em que não se cercou das cautelas necessárias e pertinentes na prestação de seus serviços e o fornecedor de serviços responde, independentemente de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores, pelos defeitos relativos à má prestação dos serviços ofertados.

Frisa-se, nesta oportunidade, que não restou comprovado que a autora realizou qualquer contratação junto ao banco Requerido, tratando-se de fraude. Logo, o recorrente tem o dever de indenizar a recorrida pelos danos materiais e morais, nos termos dos artigos 186 c/c 927 do Código Civil c/c 14 do CDC.

É dever da instituição financeira acautelar-se, antecipando-se à ação delituosa de terceiros, proporcionando segurança aos consumidores e prevenindo a ocorrência de danos quando da utilização dos serviços que disponibiliza. Assim, ocorrendo falha na prestação do serviço, o Banco responde pelos danos causados aos seus clientes

Assim, por se tratar de uma relação de consumo, os valores cobrados de forma indevida podem ser restituídos em dobro, por força do art. 42 do CDC. Entretanto, para isso, é preciso que se comprove a má-fé do Requerido, ora Recorrente. No caso em apreço, não vislumbro provas que justifiquem a devolução em dobro.
Portanto, diante da ausência de má-fé, dou parcial provimento ao recurso para reformar parcialmente a sentença e determinar a restituição simples dos valores indevidamente descontados do benefício previdenciário da autora.

No tocante ao dano moral, entendo que restou configurado, diante da falha da prestação dos serviços do requerido, evidenciando-se o transtorno, a aflição e a angústia suportada pelo consumidor, cujo evento danoso perpassa o mero aborrecimento comum do cotidiano e atinge a sua integridade psicológica e emocional, além de violar sua legítima expectativa de confiança e segurança na prestação do serviço.

Nesse sentido, é pacífico o entendimento jurisprudencial no tocante à inclusão indevida do nome do consumidor em órgãos de proteção ao crédito, que configura dano moral
in re ipsa
. Verificada a negativação indevida por parte da recorrente, impõe-se o dever de indenizar o recorrido pelos danos morais sofridos.

Assim, forçoso reconhecer a caracterização do dano moral, ensejando o dever de reparar, nos termos do art. 5º, V e X, da CF, art. 6º, VI, do CDC e arts. 186 c/c 927 do CC, mormente ante o seu caráter pedagógico, a fim de evitar que a mesma conduta seja repetida no mercado de consumo.

O valor do dano moral tem sido enfrentado no STJ com o escopo de atender a sua dupla função: reparar o dano buscando minimizar a dor da vítima e punir o ofensor para que não volte a reincidir. (STJ, EDcl no REsp n° 845001/MG).

Assim sendo, de acordo com o entendimento do STJ, o valor indenizatório fixado pelo juízo a quo apenas deve ser modificado se tiver sido arbitrado de modo irrisório ou exorbitante, o que, de certo, ocorreu na hipótese dos autos. Neste sentido é a jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL. PUBLICAÇÃO DE MATÉRIAS JORNALÍSTICAS. IMPUTAÇÃO DA PRÁTICA DE CRIME. DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO. REDUÇÃO PELO STJ. POSSIBILIDADE. VALOR EXORBITANTE. REDUÇÃO. 1. Excepcionalmente, pela via do recurso especial, o STJ pode modificar o quantum da indenização por danos morais, quando fixado o valor de forma abusiva ou irrisória. Precedentes. 2. Na espécie, o valor arbitrado pelas instâncias ordinárias, em R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais), mostra-se elevado, considerando os padrões adotados por esta Corte em casos semelhantes, devendo ser reduzido para R$ 90.000,00 (noventa mil reais). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no Ag: 668530 RS 2005/0048780-9, Relator: Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), Data de Julgamento: 19/11/2009, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/12/2009)

Somado a isto, conforme dispõe o Enunciado 32 do Sistema dos Juizados Especiais do Estado do Espírito Santo,
“
a revisão dos valores do dano moral em sede de recurso inominado estará autorizada quando constatado que o montante fixado em sentença é exorbitante ou irrisório”.

Isto posto, entendo que o valor arbitrado pelo magistrado
a quo
é razoável e dentro dos parâmetros comparado aos valores comumente aplicados por esta Turma à casos semelhantes. Assim, considerando todo o transtorno causado a autora, entendo que o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), é adequado, face às peculiaridades do caso concreto, atendendo os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sem causar ao recorrido enriquecimento ilícito e a recorrente o seu empobrecimento, devendo tal valor ser atualizado pela taxa selic, vide atual posicionamento do STJ.

Ante o exposto, CONHEÇO DO RECURSO interposto pela ré e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando parcialmente a sentença para determinar a restituição simples dos valores indevidamente descontados da conta da parte autora, com correção monetária da data de cada desconto e com juros de mora da citação, mantida a sentença recorrida em todos os seus demais termos.

Sem custas e honorários, face o provimento do recurso, na forma do art. 55 da lei n. 9.099/95.

É como voto.

Submeto o projeto de voto à apreciação para homologação, nos termos do artigo 40 da Lei n° 9.099/95.

Vitória/ES, 26 de fevereiro de 2024.

MÔNICA PIMENTA JÚDICE

Juíza Leiga

Homologo o projeto de voto apresentado pela Juíza Leiga, na forma do artigo 40 da Lei 9.099/95.

Vitória/ES,
26 de fevereiro de 2024.

RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

Juiz de Direito Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)