Tribunal: TJES
Processo: 5002737-52.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2024-07-05

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - TUTELA DE URGÊNCIA – AUTO DE INFRAÇÃO – MULTA PUNITIVA QUALIFICADA – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA CARACTERIZADO PELA EXISTÊNCIA DE SONEGAÇÃO, FRAUDE OU CONLUIO - TEMA 863, STF PENDENTE DE JULGAMENTO - SUSPENSA A MULTA FISCAL SOMENTE NO QUE ULTRAPASSAR 100% DO TRIBUTO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
O Excelso Pretório distingue as espécies de multas fiscais em: a) multa punitiva (descumprimento de obrigação acessória atrelada à incidência do tributo); b) multa isolada (hipótese uma omissão ou um erro puramente formal, sem consequência direta no montante efetivamente devido a título de tributo.); c) multa moratória (sanção aplicada aos contribuintes que não recolhem os tributos no prazo estabelecido); d) multa qualificada (descumprimento de obrigação acessória atrelada à incidência do tributo qualificado pela existência de sonegação, fraude ou conluio).

2.
No caso dos autos, a sanção aplicada consiste na multa qualificada uma vez que comprovada a intenção de sonegação fiscal do contribuinte ao omitir deliberadamente as operações de saída realizadas com pagamento via cartão de crédito e débito, deixando de emitir as notas fiscais competentes.

3.
Todavia, enquanto não há o julgamento definitivo do mérito do Tema nº 863, do STF (Limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório.), deve ser suspensa a exigibilidade do crédito tributário relativo à multa fiscal apenas no que ultrapassar o montante de 100% do tributo.

4.
Recurso conhecido e desprovido.

Vistos
relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
à unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Vitória, 24 de junho de 2024

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002737-52.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: ANTONIO ACACIO DOS SANTOS ANTUNES

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO - TUTELA DE URGÊNCIA – AUTO DE INFRAÇÃO – MULTA PUNITIVA QUALIFICADA – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA CARACTERIZADO PELA EXISTÊNCIA DE SONEGAÇÃO, FRAUDE OU CONLUIO - TEMA 863, STF PENDENTE DE JULGAMENTO - SUSPENSA A MULTA FISCAL SOMENTE NO QUE ULTRAPASSAR 100% DO TRIBUTO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
O Excelso Pretório distingue as espécies de multas fiscais em: a) multa punitiva (descumprimento de obrigação acessória atrelada à incidência do tributo); b) multa isolada (hipótese uma omissão ou um erro puramente formal, sem consequência direta no montante efetivamente devido a título de tributo.); c) multa moratória (sanção aplicada aos contribuintes que não recolhem os tributos no prazo estabelecido); d) multa qualificada (descumprimento de obrigação acessória atrelada à incidência do tributo qualificado pela existência de sonegação, fraude ou conluio).

2.
No caso dos autos, a sanção aplicada consiste na multa qualificada uma vez que comprovada a intenção de sonegação fiscal do contribuinte ao omitir deliberadamente as operações de saída realizadas com pagamento via cartão de crédito e débito, deixando de emitir as notas fiscais competentes.

3.
Todavia, enquanto não há o julgamento definitivo do mérito do Tema nº 863, do STF (Limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório.), deve ser suspensa a exigibilidade do crédito tributário relativo à multa fiscal apenas no que ultrapassar o montante de 100% do tributo.

4.
Recurso conhecido e desprovido.

Vistos
relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
à unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Vitória, 24 de junho de 2024

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5002737-52.2024.8.08.0000

AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO:
ANTONIO ACACIO DOS SANTOS ANTUNES

RELATORA: DESA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Adiro ao relatório.

Conforme narrado, trata-se de
recurso
de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. decisão proferida
pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória nos autos da
ação anulatória de débito fiscal nº 5003191-57.2024.8.08.0024
ajuizada por ANTONIO ACACIO DOS SANTOS ANTUNES, que deferiu o pedido de tutela de urgência tão somente para determinar a suspensão da exigibilidade das multas impostas por meio dos Autos de Infração nº 5.044.545-5 e 5.044.556-6 apenas no montante que ultrapassar 100% do imposto devido.

Em suas razões (Id 7521351), o Estado agravante afirma que, no caso dos autos, o agravado foi autuado em razão de operações tributáveis não registradas, verificadas pelo Fisco Estadual após o confronto das informações declaradas pelo próprio contribuinte em sua Escrituração Fiscal Digital (EFD), com as informações prestadas pelas empresas de cartões de crédito e débito.

Relata que, assim, a conduta do Agravado está prevista no art. 541, I, do RICMS, à qual se aplica a penalidade prevista no art. 75-A, §3º, XVII, "a", da Lei nº 7.000/2001.

Alega que a multa prevista pela legislação tributária tem caráter de sanção por ato ilícito e visa exatamente ao desestímulo do sujeito passivo da obrigação tributária em negar cumprimento ao comando normativo que fixa a prestação da exação a pagar ou das obrigações acessórias a serem cumpridas.

Argumenta que a porcentagem exacerbada da multa contestada é fruto de política tributária extrafiscal para inibir comportamentos indesejáveis dos contribuintes, como por exemplo “deixar de emitir nota fiscal”. Nesta esteira, alega que a multa tributária é e deve ser alta, sob pena de não atingir a coação necessária para impedir a inadimplência.

Defende que a multa aplicada no caso se trata de multa punitiva qualificada, derivando de deliberada sonegação oriunda da vontade inequívoca do contribuinte em ludibriar o Fisco ao fazer declarações inverídicas acerca dos valores auferidos na atividade empresarial.

Sustenta que, no caso concreto, a infração em comento também configura crime contra a ordem tributária, segundo a Lei Federal nº 8.137/90, bem como que há posicionamentos da Suprema Corte indicando que para a multa qualificada não se aplica o patamar de 100% da obrigação principal, mas sim um superior.

Diante do exposto, requereu a concessão de efeito suspensivo ao recurso e, no mérito, o
provimento do recurso para seja revogada a tutela de urgência.

Decisão indeferindo o pleito de efeito suspensivo recursal (Id 7573932).

Sem contrarrazões.

Analisando detidamente os autos, não vislumbro razões para modificar o entendimento exarado pela Eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos por ocasião do indeferimento do efeito suspensivo recursal.

Cinge-se a controvérsia dos autos na definição
do caráter confiscatório da multa cominada, por ultrapassar o valor do tributo eventualmente devido.

A jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal possui entendimentos firmados sobre as multas tributárias, inclusive objeto de afetação nos Temas de Repercussão Geral com as seguintes controvérsias:

-
Tema nº 214, STF
:
a) Inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo; b) Emprego da taxa SELIC para fins tributários; c) Natureza de
multa moratória
fixada em 20% do valor do tributo.

Tese firmada
=
Não é confiscatória a multa moratória no patamar de 20%.

-
Tema nº 487, STF:
Caráter confiscatório da
"multa isolada"
fixada em valor variável entre 5% a 40%.
(pendente a finalização do julgamento do mérito)

-
Tema nº 816, STF:
a) Incidência do ISSQN em operação de industrialização por encomenda, realizada em materiais fornecidos pelo contratante, quando referida operação configura etapa intermediária do ciclo produtivo de mercadoria. b) Limites para a fixação da
multa fiscal moratória
, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório.
(pendente o julgamento do mérito)

-
Tema nº 863, STF:

Limites da
multa fiscal qualificada
em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório.
(pendente o julgamento do mérito)

-
Tema nº 1195, STF:

Possibilidade de fixação de
multa tributária punitiva
, não qualificada, em montante superior a 100% (cem por cento) do tributo devido
.
(pendente o julgamento do mérito)

Desta feita, o Excelso Pretório distingue as espécies de multas fiscais em:
1) multa punitiva
(descumprimento de obrigação acessória atrelada à incidência do tributo);
2) multa isolada
(hipótese uma omissão ou um erro puramente formal, sem consequência direta no montante efetivamente devido a título de tributo.);
3) multa moratória
(sanção aplicada aos contribuintes que não recolhem os tributos no prazo estabelecido);
4) multa qualificada
(descumprimento de obrigação acessória atrelada à incidência do tributo qualificado pela existência de sonegação, fraude ou conluio).

Fixadas tais premissas, na hipótese vertente, o agravado foi autuado (A.I.’s nºs 5.044.545-5 e 5.044.545-5 - Id’s 37230338 e 37230585 dos autos de origem) por
deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação, por ter sido constatada diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e o valor informado ao Fisco,
sendo cobrado respectivamente o imposto no valor de R$ 463.614,11 (quatrocentos e sessenta e três mil, seiscentos e quatorze reais e onze centavos) e R$ 42.416,51 (quarenta e dois mil, quatrocentos e dezesseis reais e cinquenta e um centavos) e cominada multa no montante de R$ 818.142,49 (oitocentos e dezoito mil, cento e quarenta e dois reais e quarenta e nove centavos) e R$ 74.852,66 (setenta e quatro mil, oitocentos e cinquenta e dois reais e sessenta e seis centavos).

Consta, ainda, do auto de infração que o embasamento legal da aplicação da multa é o artigo 75, §3º, XVII, “a” da Lei nº 7.000/2001 (na redação anterior à revogação pela Lei nº 10.647/2017),
in verbis:

Art. 75. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos parágrafos 1.º a 8.º deste artigo.

(...)

§ 3.º Faltas relativas à documentação fiscal:

(...)

XVII - deixar de emitir documento fiscal:

a)
multa de 30 % (trinta por cento) do valor da operação ou prestação
, nunca inferior a 100 (cem) VRTEs por operação ou prestação;

Assim sendo, conclui-se que no caso dos autos, a sanção aplicada consiste na
multa qualificada
uma vez que comprovada a intenção de sonegação fiscal do contribuinte ao omitir deliberadamente as operações de saída realizadas com pagamento via cartão de crédito e débito, deixando de emitir as notas fiscais competentes.

Todavia, enquanto não há o julgamento definitivo do mérito do Tema nº 863, do STF (
Limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório
.),
deve ser suspensa a exigibilidade do crédito tributário relativo à multa fiscal apenas no que ultrapassar o montante de 100% do tributo

tal como determinado na decisão agravada
.

Nesse sentido, confira-se:

DIREITO TRIBUTÁRIO. MULTA APLICADA EQUIVALENTE A MAIS DE ONZE VEZES O VALOR DO IMPOSTO DEVIDO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. COMPREENSÃO DIVERSA. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO.
1. O entendimento da Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal, no sentido da inconstitucionalidade da multa tributária aplicada em valor superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo.
Compreensão diversa demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. 2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Majoração em 10% (dez por cento) dos honorários anteriormente fixados, obedecidos os limites previstos no art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/2015, ressalvada eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça. 4. Agravo interno conhecido e não provido.

(ARE 1.315.562-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 20/9/2021)

Portanto, concluo que deve ser desprovido o recurso.

Por todo o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO

ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

SESSÃO: PLENÁRIO VIRTUAL de 24/06/2024

VOTO: Acompanho o voto do eminente Relator

VOGAL: Desembargadora Janete Vargas Simões

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior:
acompanhar o(a) eminente Relator(a)
.