Tribunal: TJES
Processo: 5022965-44.2022.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): FELIPE LEITAO GOMES
Órgão julgador: FELIPE LEITAO GOMES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Admissão / Permanência / Despedida
Data de julgamento: 2024-08-05

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5022965-44.2022.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: RODRIGO DOS SANTOS LUCHINI
RECORRIDO: MUNICIPIO DE VITORIA
RELATOR(A):
FELIPE LEITAO GOMES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 5ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
Recurso Inominado nos autos nº 5022965-44.2022.8.08.0024

Recorrente: RODRIGO DOS SANTOS LUCHINI

Recorrido: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

Relator: DR. FELIPE LEITÃO GOMES

VOTOS

DR. FELIPE LEITÃO GOMES - RELATOR

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

Deferida a Justiça Gratuita à parte recorrente.

EMENTA
:
RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA.
AÇÃO ORDINÁRIA.
(1). DA LIDE.
A PARTE REQUERENTE ARGUMENTA QUE A LEI MUNICIPAL Nº 6.753/2006 PADECE DE VÍCIO DE INCONSTITUCIONALIDADE, NA MEDIDA EM QUE ESTABELECE CRITÉRIOS DIFERENCIADOS PARA OS SERVIDORES QUE ATUAM EM PLANTÕES DE 12 HORAS TRABALHADAS INTERCALADAS POR 36 HORAS DE DESCANSO, NAS MESMAS FUNÇÕES, PORÉM EM CARGAS HORÁRIAS DIFERENCIADAS. ALEGA QUE A TOTALIDADE DE PLANTÕES MENSAIS DEVE SER REDUZIDO DE 11 PARA 9 E DE 14 PARA 12 PLANTÕES MENSAIS PARA CUMPRIMENTO DE JORNADA BÁSICA DE 150 E 200 HORAS MENSAIS, E AINDA, O PAGAMENTO DOS PLANTÕES REALIZADOS A MAIS COMO HORA EXTRA.
(2). ANTÍTESE.
O MUNICÍPIO DE VITÓRIA CONTESTOU, ARGUINDO A INCOMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL, ADUZINDO ACERCA DA IMPOSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL, UMA VEZ QUE O AUTOR REQUEREU O RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE DOS INCISOS I E II DO PARÁGRAFO 1º DO ARTIGO 11 DA LEI MUNICIPAL N. 6753/2006. ARGUIU PRESCRIÇÃO. E NO MÉRITO, AFIRMA QUE NÃO HÁ QUALQUER IRREGULARIDADE NA FORMAÇÃO DAS ESCALAS DE TRABALHO OU AFRONTA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA, E QUE É VEDADO AO PODER JUDICIÁRIO AUMENTAR VENCIMENTOS SOB ESSE ARGUMENTO.
(3). SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTE OS PEDIDOS INICIAIS. (4). RECURSO DO AUTOR.
RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE DOS INCISOS I E II DO § 1º DO ART. 11 DA LEI MUNICIPAL N.º 6.753/2006. DEFESA GENÉRICA APRESENTADA PELO RECORRIDO, TAL QUAL NÃO COMPROVOU RAZÃO DE QUE TODOS OS DEMAIS SERVIDORES DA SAÚDE DA CAPITAL POSSUEM DIFERENCIAÇÃO NA JORNADA DE TRABALHO DECORRENTE DA LEGISLAÇÃO. PLEITO DE DECLARAÇÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE DOS INCISOS I E II DO §1° DO ART. 11 DA LEI MUNICIPAL N° 6.753/2006. AO FINAL, REQUER O PROVIMENTO DO RECURSO INTERPOSTO, PRIMEIRAMENTE DECLARANDO NULA A SENTENÇA DO JUÍZO
A QUO
PARA QUE A PARTE RECORRIDA SEJA INTIMADA PARA TRAZER AOS AUTOS OS CONTROLES DE PONTO E ESCALAS DE TRABALHO DO RECORRENTE. PELO PRINCÍPIO DA EVENTUALIDADE, SEJA A SENTENÇA REFORMADA E JULGANDO TOTALMENTE PROCEDENTE OS PEDIDOS DA INICIAL.
(5). CONTRARRAZÕES MUNICÍPIO REQUERIDO.
ALMEJA, EM SUMA, A MANUTENÇÃO DO ATO SENTENCIAL OBJURGADO.
(6). MÉRITO RECURSAL.
CINGE-SE A CONTROVÉRSIA NA ANÁLISE DE CONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL Nº 6.753/2006 EM RELAÇÃO AO ART. 11, INCISOS I E II, SOBRETUDO A FIM DE SE EXAMINAR SE REFERIDO REGRAMENTO VIOLA O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA ENTRE OS SERVIDORES. POIS BEM. SABE-SE QUE O ORDENAMENTO É COMPOSTO POR UMA SÉRIE DE NORMAS LEGAIS, DE FORMA QUE TODAS DEVEM SE PAUTAR, PRECIPUAMENTE, PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DA REPÚBLICA, UMA ESPÉCIE DE REGRA MOTRIZ. A FIM DE ASSEGURAR A SUPREMACIA CONSTITUCIONAL, GARANTINDO-SE A DEFESA DAS NORMAS ALI PREVISTAS, EXISTE A POSSIBILIDADE DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE, O QUAL PODE SER APLICADO DE DUAS FORMAS: PELO CONTROLE DIFUSO E PELO CONTROLE CONCENTRADO. O CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE SE DÁ A PARTIR DA ATUAÇÃO DE ÓRGÃO COM ATRIBUIÇÃO DEFINIDA PARA ANALISAR A ADERÊNCIA DA LEI AO COMANDO CONSTITUCIONAL, COM EFEITO
ERGA OMNES
. NESSA SENDA, RESSALTO QUE O EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO, NOS AUTOS 0020033-81.2016.8.08.0024, VISLUMBRANDO POSSÍVEL INCONSTITUCIONALIDADE DA

LEI MUNICIPAL Nº 6.753/2006 QUANTO AO ART. 11, INCISOS I E II, DETERMINOU A REMESSA DOS AUTOS AO TRIBUNAL PLENO PARA FINS DE EXAME DA MATÉRIA EM OBSERVÂNCIA À RESERVA DE PLENÁRIO. NÃO OBSTANTE CONHECER TAL FATO, REGISTRO QUE NÃO HÁ DETERMINAÇÃO PARA SUSPENSÃO DAS DEMANDAS QUE VERSEM SOBRE O TEMA, DE FORMA QUE EVENTUAL PREMISSA DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEGISLAÇÃO EM DISCUSSÃO TERÁ QUE SER FEITA ANALISADA DE CONTROLE DIFUSO, AO PASSO QUE PROSSIGO NA ANÁLISE DA CONTROVÉRSIA. O CONTROLE DIFUSO É AQUELE QUE TODOS OS JUÍZES, INCIDENTALMENTE, TÊM A POSSIBILIDADE DE ANALISAR A CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA JURÍDICA. É IMPORTANTE SE DESTACAR QUE, EM SEDE DE CONTROLE DIFUSO, AFASTA-SE A INCIDÊNCIA DA NORMA NO CASO, DADA A SUA INCONSTITUCIONALIDADE, SEM DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. FINCADAS TAIS PREMISSAS, OBSERVO QUE O FUNDAMENTO BASILAR SOCORRIDO PELA PEÇA INICIAL É A VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. PERCEBO, NESSE PONTO, QUE A LEI Nº 6.753/2006 INSTITUI O PLANO DE CARGOS, CARREIRA E VENCIMENTOS DOS PROFISSIONAIS DE SAÚDE DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA. DO ART. 9º ATÉ O ART. 11º ELA DISPÕE SOBRE A JORNADA DE TRABALHO,
in verbis:

Art. 9º A jornada de trabalho dos Profissionais de Saúde pode ser de 15, 20, 30 ou 40 horas semanais. § 1º Na acumulação de cargos na Prefeitura Municipal de Vitória deve ser observada, além da compatibilidade de horário, a carga horária máxima de 60 horas. § 2º A jornada de trabalho será definida em edital de concurso público e poderá ser alterada mediante a necessidade do serviço e interesse público. § 3º Para efeito de cálculo, serão consideradas: I - para a jornada de trabalho de 15 (quinze) horas semanais: 75 (setenta e cinco) horas mensais ou 03 (três) horas diárias; II - para a jornada de trabalho de 20 (vinte) horas semanais: 100 (cem) horas mensais ou 04 (quatro) horas diárias; III - para a jornada de trabalho de 30 (trinta) horas semanais: 150 (cento e cinqüenta) horas mensais ou 06 (seis) horas diárias; IV - para a jornada de 40 (quarenta) horas semanais: 200 (duzentas) horas mensais ou 08 (oito) horas diárias. § 4º Os Profissionais de Saúde permanecerão nas jornadas de trabalho que estiverem cumprindo na data de publicação desta Lei, que poderão ser alteradas mediante a necessidade do serviço e interesse público. § 5º Fica vedado o enquadramento de Profissionais de Saúde na jornada a que se refere o inciso I do parágrafo 3º e observado o disposto no parágrafo 4º deste artigo. Art. 10 Os Profissionais de Saúde perceberão vencimento base proporcional à sua jornada de trabalho. Art. 11 Os funcionários poderão trabalhar em regime especial de trabalho (plantão) diurno e/ou noturno, em atendimento da natureza e necessidade do serviço. § 1º Os plantões serão cumpridos em regime de escala de 12 (doze) horas, sendo: I - de 14 (quatorze) plantões para a jornada de 200 horas mensais; II - de 11 (onze) plantões para a jornada de 150 horas mensais; III - de 06 (seis) plantões para a jornada de 100 horas mensais. § 2º Portaria do Secretário de Saúde disciplinará o regime de cumprimento da jornada de trabalho dos funcionários. § 3º Os Profissionais de Saúde designados para regime de plantão poderão ter jornada de 20, 30 ou 40 horas semanais e as horas trabalhadas a maior ou a menor deverão ser compensadas no mês seguinte.
PELA LÓGICA ADOTADA PELA PARTE RECORRENTE, E PAUTADA NO PREDICADO DA ISONOMIA, SE SEIS PLANTÕES REPRESENTAM 100 HORAS MENSAIS DE PLANTÃO, LOGO, DUZENTAS HORAS MENSAIS SERIAM REPRESENTADAS POR 12 PLANTÕES, E NÃO 14 PLANTÕES, COMO DISPOSTO NA LEGISLAÇÃO, EIS QUE DOZE PLANTÕES REPRESENTARIAM O DOBRO DE SEIS E, POR PROPORCIONALIDADE, REPRESENTARIAM 200 HORAS. COM EFEITO, A SITUAÇÃO TRADUZ EXCEÇÃO AO PRINCÍPIO ISONÔMICO. OCORRE QUE, NOS TERMOS DA SÚMULA VINCULANTE 37, DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NÃO CABE AO JUDICIÁRIO O AUMENTO DE VENCIMENTOS DE SERVIDORES PÚBLICOS
: “Súmula Vinculante 37 - Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia”
. Sobre esse assunto, como precedente vinculante, há a seguinte explanação:
“A questão central a ser discutida nestes autos refere-se à possibilidade de o Poder Judiciário ou a Administração Pública aumentar vencimentos ou estender vantagens a servidores públicos civis e militares, regidos pelo regime estatutário, com fundamento no princípio da isonomia, independentemente de lei. Inicialmente, salienta-se que, desde a Primeira Constituição Republicana, 1891, em seus arts. 34 e 25, já existia determinação de que a competência para reajustar os vencimentos dos servidores públicos é do Poder Legislativo, ou seja, ocorre mediante edição de lei. Atualmente, a Carta Magna de 1988, art. 37, X, trata a questão com mais rigor, uma vez que exige lei específica para o reajuste da remuneração de servidores públicos. A propósito, na sessão plenária de 13-12-1963, foi aprovado o Enunciado 339 da Súmula desta Corte (...). Dos precedentes que originaram essa orientação jurisprudencial sumulada, resta claro que esta Corte pacificou o entendimento no sentido de que aumento de vencimentos de servidores depende de lei e não pode ser efetuado apenas com suporte no princípio da isonomia. (...) Registre-se que, em sucessivos julgados, esta Corte tem reiteradamente aplicado o Enunciado 339 da Súmula do STF, denotando que sua inteligência permanece atual para a ordem constitucional vigente. [RE 592.317, voto do rel. min. Gilmar Mendes, P, j. 28-8-2014, DJE 220 de 10-11-2014, Tema 315.]”
. DESSA FORMA, NÃO CABE AO PODER JUDICIÁRIO A APRECIAÇÃO MERITÓRIA DE EVENTUAL INFRINGÊNCIA AO PRINCÍPIO ISONÔMICO EM RELAÇÃO À CARGA HORÁRIA E VENCIMENTOS QUANDO O PODER PÚBLICO OPTOU POR DAR DIFERENCIAÇÃO DE TRATAMENTO AOS SEUS SERVIDORES, DE FORMA QUE MANTENHO A SENTENÇA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, NA FORMA DO ART. 46, DA LEI 9.099/95.
(7).
RECURSO AUTOR CONHECIDO E IMPROVIDO
,
SENTENÇA MANTIDA EM TODOS OS SEUS TERMOS, TENDO EM VISTA A AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS MOLDES LEGAIS APTA A ENSEJAR O RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE ALEGADA PELO RECORRENTE EM SUA EXORDIAL.
(8).
POR FORÇA DA SUCUMBÊNCIA RECURSAL, CONDENAÇÃO DA PARTE RECORRENTE AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS BEM COMO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, TAIS QUAIS FIXADOS NO IMPORTE DE 10% (DEZ POR CENTO) SOBRE O VALOR DA CAUSA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE RECURSAL, TENDO EM VISTA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA DEFERIDO À PARTE AUTORA, ORA RECORRENTE.

SALÉZIA TEIXEIRA DOS SANTOS

JUÍZA LEIGA

O Sr. Juiz de Direito Relator Dr.
FELIPE LEITÃO GOMES
–
Nos termos da Resolução TJES nº 12/2020,
HOMOLOGO
a minuta de voto elaborada pela Ilma. Juíza Leiga e a adoto como razões da minha manifestação, para que produza seus jurídicos e legais efeitos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)