Tribunal: TJES
Processo: 0023371-54.2017.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-07-18

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. EXISTÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM PATAMAR MÁXIMO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. As provas juntada aos autos são suficientes para embasar o édito condenatório exarado contra o réu pela prática dos crimes de tráfico de drogas.

2. A autoria restou evidenciada mediante não só pela revista policial, mas pelo testemunho do próprio apelante, corroborada à quantidade de droga apreendida.

3. Ademais, em audiência de instrução o apelante afirma que parte das drogas encontradas eram para destino de consumo próprio, sendo de sua posse.

4. Aplicado o tráfico privilegiado, em que pese o recorrente apresentar histórico infracional, não há gravidade exacerbada do ato capaz de afastar a referida benesse. Tampouco a quantidade e natureza das drogas apreendidas são suficientes para caracterizar a sua habitualidade no tráfico.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0023371-54.2017.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ELIAS CONCEICAO DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. EXISTÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM PATAMAR MÁXIMO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. As provas juntada aos autos são suficientes para embasar o édito condenatório exarado contra o réu pela prática dos crimes de tráfico de drogas.

2. A autoria restou evidenciada mediante não só pela revista policial, mas pelo testemunho do próprio apelante, corroborada à quantidade de droga apreendida.

3. Ademais, em audiência de instrução o apelante afirma que parte das drogas encontradas eram para destino de consumo próprio, sendo de sua posse.

4. Aplicado o tráfico privilegiado, em que pese o recorrente apresentar histórico infracional, não há gravidade exacerbada do ato capaz de afastar a referida benesse. Tampouco a quantidade e natureza das drogas apreendidas são suficientes para caracterizar a sua habitualidade no tráfico.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

238APELAÇÃO CRIMINAL Nº: 0023371-54.2017.8.08.0048

APELANTE:

ELIAS CONCEIÇÃO DOS SANTOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por
ELIAS CONCEIÇÃO DOS SANTOS
contra a sentença de fls. 134/136, que, nos autos da ação penal ajuizada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o ora recorrente nas iras do art. 33 da Lei 11.343/06.

A pena aplicada, após o devido processo legal, restou fixada em 05 (cinco) anos de reclusão, a ser inicialmente cumprida em regime SEMIABERTO, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Conforme fls 150/153-v, a defesa do réu pugna pela absolvição do réu em razão da insuficiência probatória quanto ao delito de tráfico para que seja reconhecida a desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas. Por fim, não adotada essa tese, pela aplicação do tráfico privilegiado para o réu.

A Acusação apresentou contrarrazões no fls. 156/157 pelo desprovimento do apelo. Parecer da Douta Procuradoria de Justiça ao id 7583360 neste mesmo sentido.

Externado o desejo de recorrer pela defesa, o recurso foi apresentado tempestivamente, preenchidos os demais pressupostos para a sua análise nesta instância recursal.

Pois bem.

Conforme narra a denúncia, o apelante foi flagrado no dia 20 de outubro de 207, após sair de uma residência que fica no Beco Airton Sena, S/N, local conhecido como "POFF", no município de Serra/ES, tendo em sua posse e transportando com a finalidade da mercancia o total de 88 (oitenta e oito) "buchas" devidamente preparadas para a venda da substância ilícita conhecida por "maconha". Consta que, ao observar a presença no local de Policiais Militares, o réu empreendeu fuga, entrando novamente no imóvel do qual havia acabado de sair e dispensando as drogas que trazia consigo, jogando-as ao chão.

DA ABSOLVIÇÃO DO ART. 33 da Lei de Drogas

Conforme se depreende das razões recursais, aduz a defesa que as provas apreciadas são frágeis e insuficientes para ensejar a condenação do apelante na pena do artigo 33 da Lei 11.343/06.

Contudo, tal pretensão não merece prosperar, pois os elementos probatórios reunidos no feito conferem amplo resguardo à condenação do recorrente pelo crime de tráfico de entorpecentes.

Quanto a
materialidade
, a mesma restou comprovada através do Boletim Unificado às fls. 07/08-v, do Auto de Apreensão à fl. 24, do Auto de Constatação à fl. 26, e do Laudo de Exame Químico à fl. 90/91 dos presentes autos.

Já a
autoria
resta demonstrada pelas provas testemunhais colhidas na repartição policial e na fase instrutória judicial, tornando inconteste que, de fato, o apelante praticou a conduta criminosa.

Nesse sentido, o depoimento dos policiais ratificaram a narrativa da denúncia, conforme se observa nos depoimentos prestados no inquérito policial de fls. 11/ 13 e depoimento judicial de fls. 116.

Quanto ao valor probatório dos depoimentos prestados em juízo por Agentes Policiais envolvidos em um caso, é notória a jurisprudência desse Egrégio Tribunal de Justiça no sentido de que estes gozam de presunção de idoneidade e credibilidade
1
.

Desta forma,
entendo que restou robustamente comprovada nos autos a ocorrência do crime narrado na denúncia.

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 da Lei de Drogas

Como cediço, para determinar se os entorpecentes apreendidos seriam destinados ao comércio ou ao consumo próprio, cabe ao Julgador, segundo a previsão normativa expressa no §2º, do artigo 28, da Lei Federal em comento, atentar para a natureza e quantidade da substância entorpecente apreendida na posse do Réu, entre outros fatores.

De plano, diferentemente do que pontua a Defesa, as provas coligidas nos autos são suficientes para embasar o édito condenatório exarado contra o réu pela prática do crime de tráfico de drogas, na medida em que
o conjunto probatório carreado ao presente caderno processual se mostra robusto em comprovar a culpabilidade do mesmo pela prática do crime tipificado no artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, não havendo espaço para se falar na desclassificação pretendida
.

Nesse sentido, destaco, sobretudo, o contexto de fuga e a apreensão de grande quantidade de ilícitos, o que evidencia a sua destinação à mercancia.

E, ainda que fosse o apelante usuários de droga, é de se salientar que
“a mera condição de usuário de entorpecentes do agente não impede a caracterização da figura do traficante, até mesmo porque, em muitos casos, o dependente químico ingressa no mundo da mercancia justamente para possibilitar a manutenção de seu vício”
. (TJES; ACr. 024100045640; Rel. Des. Sérgio Bizzotto Pessoa de Mendonça; Julg. 27/06/2012)

DA DOSIMETRIA DA PENA

Nessa senda, no tocante a dosimetria da pena do apelante
,
nota-se a dispensabilidade de integral retificação do feito, uma vez que: i) na primeira fase restaram-se imaculados as circunstâncias judiciais; ii) na segunda fase, foram ausentes atenuantes e agravantes, uma vez não reconhecida a benesse da CONFISSÃO, posto que o paciente limitou-se a admitir apenas a posse da mercadoria e não a sua finalidade de traficância, nos termos da SÚMULA 630 do STJ. Assim, não há modificações há serem feitas.

Por fim, s
ustenta o recorrente o preenchimento dos vetores afetos ao reconhecimento da figura do tráfico privilegiado, já que sem dedicação a atividades criminosas e sem a incidência de maus antecedentes ou reincidência (art. 33, §4º da Lei de Drogas).

Após análise de tudo que contém o processado, entendo que resta viável a aplicação da causa de diminuição em comento, eis que
para fazer incidir a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado), o recorrente deve preencher os requisitos legalmente exigidos para alcançar tal benesse, fato esse que se encaixa ao fato em questão.

E isso porque, verifica-se que
o douto magistrado sentenciante deixou consignado no
decisum
vergastado que o apelante não preencheu os requisitos contidos no referido dispositivo legal, alegando que o réu respondeu a atos infracionais.

Em que pese o STJ ter entendido
que atos infracionais anteriores podem afastar a minorante do tráfico privilegiado, se ficar comprovada a gravidade do ato, e se houver proximidade temporal com relação ao tráfico a que se pleiteia a minorante.
(STJ. 3ª Turma. EREsp 1.916.596-SP, Rel. Min. Joel IlanPaciornik, Rel. Acd. Min. Laurita Vaz, julgado em 08/09/2021 - Info 712)
, entendo que não se configura essa posição
in casu.

Isso porque, em que pese o recorrente apresentar histórico infracional, não há gravidade exacerbada do ato capaz de afastar a referida benesse. Tampouco a quantidade e natureza das drogas apreendidas são suficientes para caracterizar a sua habitualidade no tráfico.

Em contextos tais, nossos Tribunais Superiores possuem exegese firmada no sentido de que
2
:

EMENTA AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO EM REGISTRO PRETÉRITO DE ATOS INFRACIONAIS. INADEQUAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA.
1. O registro pretérito de atos infracionais não constitui fundamento idôneo para, isoladamente, afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006
. 2. Agravo interno desprovido.

(HC 226564 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 15-08-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 30-08-2023 PUBLIC 31-08-2023)

Por fim, demonstrado o preenchimento dos requisitos necessários, passo a aplicação da benesse.

Em análise da sentença, nota-se que a pena intermediária restou fixada em 05 (cinco) anos.

Passo a aplicar a benesse do tráfico privilegiado, estabelecendo a pena, por fim,
em
01 (um
) ano e 0
8
(
oito
) meses

Isto posto,
modifico a dosimetria aplicada ao denunciado,
culminando a diminuição da pena.

DA DETRAÇÃO PENAL

Destarte, quanto ao regime de cumprimento de pena aplicado ao acusado, entendo que devem ser revertido em inicialmente aberto, conforme determinação do artigo 33, § 2º alínea “c”, do Código Penal.

Dessa forma, em consonância com art. 33, §2º, alínea c), concomitante art. 44, inciso I, §2º, ambos do CPB, passo a substituir a pena privativa de liberdade em duas restritivas de direito, deixando a cargo do Juiz da Execução a determinar quais serão.

Por fim
, conforme diversos precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça, a pretensão relativa a gratuidade da justiça deve se formulado perante o juízo competente (execução), apto a aferir as condições econômicas do ora recorrente.

Por todo o exposto, na esteira do entendimento externado pela Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do Apelo e a eles
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

É como voto.

6

1
“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. VALIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Havendo prova robusta acerca da autoria e materialidade delitivas, tem-se como correta a manutenção da condenação do apelante pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.
2. O entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais, sobretudo quando encontram

congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução e inexiste nos autos qualquer motivo concreto para se afastar a idoneidade dos mesmos.
[...]” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 035200028153, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 20/04/2022, Data da Publicação no Diário: 02/05/2022)

2
HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. NEGATIVA DE APLICAÇÃO DO PRIVILEGIO PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. ILEGALIDADE FLAGRANTE. PRIMARIEDADE E BONS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS A COMPROVAR QUE O RÉU SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS OU QUE PERTENÇA A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NOVA DOSIMETRIA DA PENA. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA.

1. Não obstante o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade de drogas apreendidas (1,8 g de crack, 4,8 g de cocaína e 32,5 g de maconha) não se apresenta como expressiva suficiente para justificar a exasperação da pena-base.

2. Tanto os atos infracionais cometidos anteriormente, quanto ações penais em curso, não podem ser utilizados para elevar a pena-base a título de conduta social, personalidade e maus antecedentes (Súmula 444/STJ) - (HC n. 373.320/MS, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 13/12/2016).

3. Mostra-se inidônea a utilização do fundamento de lucro fácil para negativar a vetorial da motivação, uma vez que se trata de circunstância inerente ao próprio tipo penal.

4. Os fundamentos utilizados pelas instâncias a quo, para afastar a incidência do privilégio previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 a réu primário e com bons antecedentes, são inidôneos, já que amparados na quantidade pouco expressiva da droga apreendida, bem como nos registros anteriores de atos infracionais e na ausência de comprovação de atividade laborativa. Precedentes do STJ.

5. A primariedade do réu, a ausência de circunstâncias judiciais negativas e o quantum da pena aplicada (1 ano, 11 meses de 10 dias de reclusão) recomendam a fixação do regime aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 33, § 2º, c, e art. 44, do CP).

6. Ordem concedida para reduzir a pena do paciente a 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 194 dias-multa, com a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem estipuladas pelo Juízo da execução.

(HC n. 363.361/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 23/5/2017, DJe de 30/5/2017.)

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)