Tribunal: TJES
Processo: 0009417-49.2017.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade; Assistência Judiciária Gratuita; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-08-22

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO/
REEXAME NECESSÁRIO

–
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL

–
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
–
PERÍCIA DA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA MUNICIPAL – CONDIÇÕES INSALUBRES EM GRAU MÁXIMO COMPROVADAS – BASE DE CÁLCULO DA RUBRICA SOBRE O VENCIMENTO –
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
–
SENTENÇA CONFIRMADA.

1.
O laudo técnico elaborado pelos médicos peritos do Instituto de Previdência dos Servidores Públicos do Município de Cariacica constatou que a servidora temporária apelada era exposta a material infectocontagioso e fazia jus ao adicional de insalubridade no patamar máximo de 40% (quarenta por cento), rubrica que deve ter como termo inicial a referida prova técnica.

2.
O adicional de insalubridade deve ter como base de cálculo o vencimento-base do cargo ocupado pelo servidor, e não pode ter como parâmetro o salário mínimo, sob pena de afronta ao art. 7º, inciso IV, da CF e à Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal.

3
.
Recurso conhecido e improvido. Sentença confirmada em sede de sucedâneo recursal do reexame necessário.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009417-49.2017.8.08.0012

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE CARIACICA

APELADO: DANIELA CHISTE MAZZA RAMIRO DE ASSIS CAETANO

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO/
REEXAME NECESSÁRIO

–
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL

–
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
–
PERÍCIA DA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA MUNICIPAL – CONDIÇÕES INSALUBRES EM GRAU MÁXIMO COMPROVADAS – BASE DE CÁLCULO DA RUBRICA SOBRE O VENCIMENTO –
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
–
SENTENÇA CONFIRMADA.

1.
O laudo técnico elaborado pelos médicos peritos do Instituto de Previdência dos Servidores Públicos do Município de Cariacica constatou que a servidora temporária apelada era exposta a material infectocontagioso e fazia jus ao adicional de insalubridade no patamar máximo de 40% (quarenta por cento), rubrica que deve ter como termo inicial a referida prova técnica.

2.
O adicional de insalubridade deve ter como base de cálculo o vencimento-base do cargo ocupado pelo servidor, e não pode ter como parâmetro o salário mínimo, sob pena de afronta ao art. 7º, inciso IV, da CF e à Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal.

3
.
Recurso conhecido e improvido. Sentença confirmada em sede de sucedâneo recursal do reexame necessário.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que compõem a colenda Terceira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO e, ato seguinte, CONFIRMAR a r. sentença em sede de remessa necessária, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

MÉRITO

Conforme relatado, cuidam de reexame necessário e de recurso de apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE CARIACICA
em face da r. sentença de fls. 100/103, proferida pelo douto magistrado da Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica – Comarca da Capital –, que, na ação de cobrança movida por
DANIELA CHISTÉ MAZZA RAMIRO DE ASSIS
em desfavor da municipalidade, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na exordial, tendo resolvido o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

O juiz de primeiro grau fundamentou que “
o termo a quo do adicional de insalubridade é a data do laudo em que o perito efetivamente reconhece que o servidor exerce atividades insalubres. Assim, o pagamento do adicional de insalubridade só deve retroagir à data da referida inspeção ambiental, a qual, na hipótese dos autos, se deu em 06/03/2014 (fl. 20)
” (fl. 100-verso).

Asseverou que “
no período de novembro/2015 a agosto/2016, os 40% do adicional de insalubridade foi, de fato, calculado sobre o salário mínimo vigente à época, como afirmado na exordial, sendo devido o acolhimento do pleito autoral quanto às diferenças havidas em razão da aplicação diversa do vencimento base
” (fl. 101).

Por isso, condenou o Município de Cariacica ao pagamento do adicional de insalubridade no patamar de 40% (quarenta por cento) sobre o vencimento base no período de março a maio de 2014 e à diferença apurada entre o salário mínimo vigente e o vencimento base da requerente/apelada no interregno de novembro de 2015 a agosto de 2016.

Ato seguinte, reconheceu a sucumbência recíproca das partes de modo igualitário, tendo condenado-as ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, sendo aplicada a regra do art. 85, §4º, inciso II, do CPC.

Finalmente, suspendeu a exigibilidade do ônus sucumbencial em relação à requerente/apelada, nos ditames do art. 98, §3º, do CPC, visto que milita amparada pela gratuidade de justiça, bem como registrou que a sentença está sujeita à remessa necessária (art. 496 do CPC).

Primeiramente, verifico o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos do recurso de apelação, razão pela qual passo a apreciar as teses recursais.

Ao compulsar os autos, percebe-se que a apelante desempenhou temporariamente as funções de técnica em laboratório na unidade de pronto atendimento de Itacibá (fl. 18), sendo que a sua chefia atestou que exercia atividades de “
atendimento a pacientes com requisição para exame baciloscopia de escarro, preparação de esfregaço, flambando e corando as lâminas, realização de meio de cultura método GAVA. Manipulação com material biológico e perfuro – cortante
” (fl. 19).

O laudo técnico de avaliação de insalubridade de fl. 20, elaborado pelos médicos peritos do Instituto de Previdência dos Servidores Públicos do Município de Cariacica, constatou que a servidora apelada era exposta a material infectocontagioso e fazia jus ao adicional de insalubridade no patamar máximo de 40% (quarenta por cento).

Nesse contexto, é evidente que a servidora apelada faz jus ao pagamento do adicional de insalubridade a partir do supracitado laudo pericial, isto é, 06 de março de 2014, uma vez que efetivamente comprova as condições insalubres e foi confeccionado por médicos peritos da autarquia previdenciária municipal. Nessa linha de entendimento:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO DO AUTOR – ÔNUS DA PROVA DO QUAL A PARTE NÃO SE DESINCUMBIU – IMPRESCINDIBILIDADE DE PERÍCIA TÉCNICA – IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO RETROATIVO – RECURSO DESPROVIDO. 1. Na forma do inciso I, do art. 373, do Código de Processo Civil, incumbe ao autor desincumbir-se de provar os fatos que alega.
2. O pagamento de adicional de insalubridade está condicionado à produção de prova pericial que efetivamente comprove as condições insalubres a que estão submetidos os servidores, descabendo seu pagamento retroativo, isto é, em período anterior à perícia e a formalização do respectivo laudo, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas pretéritas.
Precedentes STJ e TJES. (TJES; Classe: Apelação 0011026-82.2008.8.08.0012; Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL; Relator: Desembargador Convocado ALDARY NUNES JÚNIOR; Sessão de Julgamento: 04/06/2024)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E INOVAÇÃO RECURSAL AFASTADA. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE EM GRAU MÁXIMO. PAGAMENTO COM EFEITOS RETROATIVOS AO LAUDO TÉCNICO PERICIAL. PROVIMENTO NEGADO. 1. Afasta-se a alegação de supressão de instância e inovação recursal quando a parte, diligentemente, apresenta embargos de declaração para que a Corte de origem pronuncie-se acerca dos argumentos que poderiam alterar o resultado do julgamento da apelação e o Tribunal, ainda que apenas acolha os embargos para fins de prequestionamento, analisa a matéria. 2. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que
"o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores, de modo que não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual"
(PUIL 413/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe de 18/4/2018). 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.874.569/PR, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 25/10/2023)

As fichas financeiras de fls. 76/92 demonstram que o adicional de insalubridade apenas foi implementado no mês de junho de 2014, sendo que no período de junho de 2014 a outubro de 2015 a rubrica foi paga tendo como parâmetro o vencimento-base da recorrida, enquanto no lapso temporal de novembro de 2015 a agosto de 2016 o salário mínimo serviu como base de cálculo.

Ocorre que é vedado vincular o adicional de insalubridade ao salário mínimo, sob pena de afronta ao art. 7º, inciso IV, da CF e à Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, que preconiza: “
Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.
”.

Por isso, esta egrégia Corte já definiu que deve ser aplicada a regra do art. 102 da Lei Complementar Municipal nº 29/10, que determinava a incidência do vencimento do cargo como base de cálculo do adicional de insalubridade, vide os seguintes julgados:

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REMESSA EX OFFICIO E APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. AÇÃO ORDINÁRIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO COMO INDEXADOR PARA O CÁLCULO DO ADICIONAL. SÚMULA VINCULANTE Nº 04, DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. APLICABILIDADE DA NORMA ANTERIOR VIGENTE. BASE DE CÁLCULO. VENCIMENTO DO RESPECTIVO CARGO. TERMO A QUO PARA O CÁLCULO DAS DIFERENÇAS. DATA DE ELABORAÇÃO DO LAUDO QUE COMPROVE A SUBMISSÃO DOS SERVIDORES À CONDIÇÃO DE TRABALHO INSALUBRE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. Com o advento da Súmula Vinculante n° 04, consolidou-se o entendimento no Excelso Supremo Tribunal Federal de que o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público, nem ser substituído por Decisão judicial, salvo nos casos previstos na Constituição Federal. II. O Egrégio Superior Tribunal de Justiça possui orientação pacificada no sentido de que "o pagamento de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual. III. Na hipótese, os Recorridos ajuizaram a Ação originária em face da Municipalidade Recorrente, pugnando, em síntese, pela condenação do Município ao restabelecimento do adicional de insalubridade com base no vencimento dos Servidores (Médicos Veterinários) e, não, no salário mínimo vigente no País, observando-se, para tanto, o grau máximo de 40% (quarenta por cento), conforme teor da norma original do artigo 102, da Lei Complementar Municipal nº 29/2010 (Estatuto dos Servidores Públicos de Cariacica), editada antes de sobrevir modificação por força das Leis Complementares Municipais nº 59/2015 e nº 62/2016, que, por sua vez, modificaram a base de cálculo do referido adicional para admitir sua vinculação ao salário mínimo vigente.
IV. O Magistrado de Primeiro Grau, ao proferir a Sentença recorrida, reconheceu, de forma incidental, a inconstitucionalidade da nova redação conferida ao citado artigo 102, da citada Lei Complementar Municipal nº 29/2010, por violar o disposto no artigo 7º, inciso IV, da Constituição Federal, e contrariar a vedação do Enunciado da Súmula Vinculante nº 04, do Excelso Supremo Tribunal Federal, afastando a sua aplicação na espécie. Diante disso, reconhecida a incompatibilidade das modificações legislativas promovidas pelas Leis Complementares Municipais nº 59/2015 e nº 62/2016, ambas do Município de Cariacica, com o ordenamento jurídico atual, impôs-se o restabelecimento da antiga norma preconizada no artigo 102, da Lei Complementar Municipal nº 29/2010, que, por sua vez, determinava a incidência do vencimento do cargo efetivo como base de cálculo do respectivo adicional de insalubridade. V. Concluiu-se pela ausência de ingerência indevida do Poder Judiciário na determinação de índice substitutivo àquele previsto na Legislação atacada, porquanto a Sentença limitou-se a restabelecer os efeitos da própria Lei Complementar Municipal n° 29/2010, a qual fora revogada pelas Leis tidas por inconstitucionais.
VI. A Sentença recorrida restou acertada ao reconhecer que o termo inicial para o cálculo das diferenças devidas aos Autores incidirá a partir da elaboração dos Relatórios de Inspeção Ambiental que atestaram a submissão dos Servidores a condições insalubres, conforme entendimento adotado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça e por este Egrégio Tribunal de Justiça. VII. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 012160200049, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/03/2021, Data da Publicação no Diário: 12/03/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA – SINDICATO ENFERMEIROS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – MUNICÍPIO DE CARIACICA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – BASE DE CÁLCULO – SALÁRIO MÍNIMO – VEDAÇÃO – SÚMULA VINCULANTE 04 STF – SUSPENSÃO ATO NORMATIVO – APLICABILIDADE DA NORMA ANTERIOR VIGENTE – POSSIBILIDADE – VENCIMENTO DO RESPECTIVO CARGO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Com a edição da Súmula Vinculante nº 04, o STF consolidou o entendimento de que “Súmula Vinculante nº 4. Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário-mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.” 2. A decisão determinou a suspensão dos efeitos das alterações legislativas implementadas pelas Lei Complementares nº 59/ 2015 e 62/2016 no artigo 102 da Lei Complementar Municipal nº 29/ 2010 (Estatuto do Estatuto dos Servidores Públicos de Cariacica), que em virtude das aludidas alterações passou a ter a seguinte redação: “Art. 102 Os servidores que trabalham com habitualidade em atividades consideradas insalubres, fazem jus a adicional sobre o valor do salário-mínimo vigente no país e em atividades consideradas perigosas ou penosas fazem jus a adicional sobre o valor do vencimento base.”
3. A alteração legislativa implementada pelas Leis 59/2015 E 62/ 2016 estão em evidente dissonância com o entendimento vinculante acima referenciado, que expressamente impede a utilização do salário-mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado. 4. A suspensão das Leis 59/2015 e 62/2016 determinada na decisão vergastada implicará no restabelecimento (repristinação) da norma revogada (antiga redação do artigo 102).
5. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; Classe: Agravo de Instrumento 5003681-25.2022.8.08.0000; Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL; Relator: Desembargador Substituto GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES; Sessão de Julgamento: 05/10/2022)

Cumpre mencionar, ainda, que não merece prosperar a tese da municipalidade de violação à cláusula de reserva de plenário, dada a incidência da regra do art. 949, inciso II, do CPC. Nesse sentido:

CONSTITUCIONAL. REMESSA NECESSÁRIA. MUNICÍPIO DE AFONSO CLÁUDIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PAGAMENTO COM BASE NO SALÁRIO MÍNIMO. INCONSTITUCIONALIDADE. PREVISÃO MUNICIPAL COMPATÍVEL COM O TEXTO CONSTITUCIONAL.
1. É inconstitucional a vinculação do salário mínimo como indexador do cálculo de adicional de insalubridade devido a servidor público. Precedente do STF (Repercussão geral e Súmula Vinculante nº 4).
2. O adicional de insalubridade do servidor público do Município de Afonso Cláudio deve ser calculado a partir do vencimento base, conforme disposto na Lei nº 1.715/06 e na Lei nº 1.729/06, inexistindo incompatibilidade da legislação local com o texto constitucional que justifique o reconhecimento da inconstitucionalidade na forma expressa na sentença. 3. Remessa Necessária parcialmente provida, apenas para afastar o reconhecimento da inconstitucionalidade do dispositivo local. (TJES; APL-RN 0001135-55.2017.8.08.0001; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Samuel Meira Brasil Junior; Julg. 25/01/2022; DJES 11/03/2022)

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
para manter incólume a r. sentença.

Sem condenação das partes ao pagamento de honorários recursais
1
, visto que a sentença é ilíquida e a verba honorária será arbitrada com base no art. 85, §4º, inciso II, do CPC.

Por fim,
CONFIRMO
a sentença em sede do sucedâneo recursal do reexame necessário.

É como voto.

1
AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.727.273/SP, relator Ministro Afrânio Vilela, Segunda Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024; AgInt no AREsp n. 2.383.182/PE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 12/3/2024.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza:

Acompanho a relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Outrossim,
sem condenação das partes ao pagamento de honorários recursais
, visto que a sentença é ilíquida e a verba honorária será arbitrada com base no art. 85, §4º, inciso II, do CPC.