Tribunal: TJES
Processo: 5001906-32.2023.8.08.0002
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão julgador: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Cobrança indevida de ligações
Data de julgamento: 2024-11-12

Ementa:
EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR. TELEFONIA. FALHA NO DEVER DE INFORMAÇÃO. COBRANÇA IRREGULAR. NULIDADE DE CONTRATO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

CASO EM EXAME

1. Recurso interposto pelo autor alegando que foi surpreendido com cobranças pelo requerido de valores referentes a novo pacote de serviços não pactuado. Alega falha no dever de informação. Requer a nulidade do novo contrato, restituição em dobro dos valores e indenização por danos morais.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A regularidade da contratação do novo pacote de serviços e a existência de falha na prestação de serviço, especialmente quanto ao dever de informação e transparência por parte da empresa de telefonia.

RAZÕES DE DECIDIR

3. A relação contratual existente entre as partes caracteriza-se como consumerista, sendo aplicáveis as disposições do Código de Defesa do Consumidor. A empresa não comprovou a regularidade da contratação, mormente quanto as regras contratuais, caracterizando falha no dever de informação e prestação de serviço.

4. Configuração de dano material, com determinação de restituição em dobro dos valores descontados indevidamente, conforme entendimento fixado no Tema 929 do Superior Tribunal de Justiça.

5. Dano moral configurado
in re ipsa
, diante das cobranças indevidas e da falha na comunicação sobre a nova contratação.

DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso conhecido e provido.

Tese de julgamento: Necessário reconhecer a nulidade de contrato firmado em descompasso ao dever de informação e transparência, situação que caracteriza falha na prestação de serviços e enseja indenizações por danos materiais e morais.

8. Dispositivos relevantes citados:

Código de Defesa do Consumidor, art. 42, parágrafo único.

Código Civil, arts. 186 e 927.

9. Jurisprudência relevante citada: TJES; APL 0015889-98.2015.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Ronaldo Gonçalves de Sousa; Julg. 05/02/2019; DJES 15/02/2019; STJ, Corte Especial, EAREsp 600.663/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura e Rel. Min. para acórdão Herman Benjamin, DJE 30/03/2021; TJES; AC 5005782-54.2023.8.08.0047; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Fábio Brasil Nery; Publ. 27/08/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001906-32.2023.8.08.0002
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: AILTON DE OLIVEIRA SILVA
RECORRIDO: TELEFONICA BRASIL S.A.
RELATOR(A):
RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

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EMENTA
EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR. TELEFONIA. FALHA NO DEVER DE INFORMAÇÃO. COBRANÇA IRREGULAR. NULIDADE DE CONTRATO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

CASO EM EXAME

1. Recurso interposto pelo autor alegando que foi surpreendido com cobranças pelo requerido de valores referentes a novo pacote de serviços não pactuado. Alega falha no dever de informação. Requer a nulidade do novo contrato, restituição em dobro dos valores e indenização por danos morais.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A regularidade da contratação do novo pacote de serviços e a existência de falha na prestação de serviço, especialmente quanto ao dever de informação e transparência por parte da empresa de telefonia.

RAZÕES DE DECIDIR

3. A relação contratual existente entre as partes caracteriza-se como consumerista, sendo aplicáveis as disposições do Código de Defesa do Consumidor. A empresa não comprovou a regularidade da contratação, mormente quanto as regras contratuais, caracterizando falha no dever de informação e prestação de serviço.

4. Configuração de dano material, com determinação de restituição em dobro dos valores descontados indevidamente, conforme entendimento fixado no Tema 929 do Superior Tribunal de Justiça.

5. Dano moral configurado
in re ipsa
, diante das cobranças indevidas e da falha na comunicação sobre a nova contratação.

DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso conhecido e provido.

Tese de julgamento: Necessário reconhecer a nulidade de contrato firmado em descompasso ao dever de informação e transparência, situação que caracteriza falha na prestação de serviços e enseja indenizações por danos materiais e morais.

8. Dispositivos relevantes citados:

Código de Defesa do Consumidor, art. 42, parágrafo único.

Código Civil, arts. 186 e 927.

9. Jurisprudência relevante citada: TJES; APL 0015889-98.2015.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Ronaldo Gonçalves de Sousa; Julg. 05/02/2019; DJES 15/02/2019; STJ, Corte Especial, EAREsp 600.663/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura e Rel. Min. para acórdão Herman Benjamin, DJE 30/03/2021; TJES; AC 5005782-54.2023.8.08.0047; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Fábio Brasil Nery; Publ. 27/08/2024.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
PJE - RECURSO INOMINADO Nº 5001906-32.2023.8.08.0002

RECORRENTE: AILTON DE OLIVEIRA SILVA

RECORRIDO: TELEFÔNICA BRASIL S.A.

JUÍZA SENTENCIANTE: DRA. GRACIENE PEREIRA PINTO

JUIZ RELATOR: DR. RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR. TELEFONIA. FALHA NO DEVER DE INFORMAÇÃO. COBRANÇA IRREGULAR. NULIDADE DE CONTRATO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

CASO EM EXAME

1. Recurso interposto pelo autor alegando que foi surpreendido com cobranças pelo requerido de valores referentes a novo pacote de serviços não pactuado. Alega falha no dever de informação. Requer a nulidade do novo contrato, restituição em dobro dos valores e indenização por danos morais.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A regularidade da contratação do novo pacote de serviços e a existência de falha na prestação de serviço, especialmente quanto ao dever de informação e transparência por parte da empresa de telefonia.

RAZÕES DE DECIDIR

3. A relação contratual existente entre as partes caracteriza-se como consumerista, sendo aplicáveis as disposições do Código de Defesa do Consumidor. A empresa não comprovou a regularidade da contratação, mormente quanto as regras contratuais, caracterizando falha no dever de informação e prestação de serviço.

4. Configuração de dano material, com determinação de restituição em dobro dos valores descontados indevidamente, conforme entendimento fixado no Tema 929 do Superior Tribunal de Justiça.

5. Dano moral configurado
in re ipsa
, diante das cobranças indevidas e da falha na comunicação sobre a nova contratação.

DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso conhecido e provido.

Tese de julgamento: Necessário reconhecer a nulidade de contrato firmado em descompasso ao dever de informação e transparência, situação que caracteriza falha na prestação de serviços e enseja indenizações por danos materiais e morais.

8. Dispositivos relevantes citados:

Código de Defesa do Consumidor, art. 42, parágrafo único.

Código Civil, arts. 186 e 927.

9. Jurisprudência relevante citada: TJES; APL 0015889-98.2015.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Ronaldo Gonçalves de Sousa; Julg. 05/02/2019; DJES 15/02/2019; STJ, Corte Especial, EAREsp 600.663/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura e Rel. Min. para acórdão Herman Benjamin, DJE 30/03/2021; TJES; AC 5005782-54.2023.8.08.0047; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Fábio Brasil Nery; Publ. 27/08/2024.

RELATÓRIO

Em síntese, o autor relata que possuía contrato de serviços Vivo Pós 7GB PLN, com o valor mensal de R$ 85,83 (oitenta e cinco reais e oitenta e três centavos), só que foi surpreendido com cobranças pelo requerido de valores referentes a novo pacote de serviços que não teria firmado, Vivo Selfie Travel 50GB, no valor de R$ 182,00 (cento e oitenta e dois reais) e “serviços de terceiros” no valor de R$ 20,00 (vinte reais). Afirma que sofreu prejuízos pela falha na prestação do serviço, consistentes em violação ao dever de informação. Diante disso, requer a nulidade do novo contrato, restituição em dobro dos valores dispendidos e compensação por danos extrapatrimoniais.

Ao fim, o juízo sentenciante assim decidiu:

Ante o exposto, e pelo que dos autos consta, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial, para condenar a requerida a restituir ao autor o importe de R$ 20,00 (vinte reais) ao Sr. Ailton de Oliveira Silva, pelo pagamento dos “serviços de terceiros” não contratados, monetariamente atualizado de acordo com os índices estabelecidos pela Corregedoria Geral de Justiça do Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado, desde a data do desembolso, e acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação. Via reflexa, resolvo o mérito da demanda e extingo os autos, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Nas razões recursais, o autor sustenta a nulidade do novo contrato, restituição em dobro dos valores dispendidos e compensação por danos extrapatrimoniais, pugnando pela procedência dos pleitos exordiais.

PROJETO DE VOTO

Comprovado o estado de hipossuficiência financeira,
defiro
o pedido de gratuidade da justiça ao recorrente.

Conheço do recurso, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 42 e seu § 1º, da Lei n° 9.099/95. Analisando detidamente os argumentos aduzidos em sede recursal em conjunto com o acervo fático-probatório dos autos, entendo que as razões recursais merecem prosperar.

A relação jurídica existente entre as partes caracteriza-se como consumerista, razão pela qual aplica-se, no caso em comento, as disposições do Código de Defesa do Consumidor, nos termos dos arts. 2º e 3º do CDC.

A controvérsia aqui tratada refere-se à existência de vicio de consentimento na contratação de novo pacote de serviços pelo recorrente – consumidor idoso, residente em zona rural – principalmente no que tange à observância do dever de informação acerca dos novos valores que deveriam ser adimplidos.

No ponto, friso que, ainda que livremente pactuado, o efeito vinculante do contrato somente prevalecerá caso o instrumento esteja em consonância com os princípios reguladores da matéria, em especial a função social do contrato e a boa-fé objetiva.

Tanto é que, nos termos do art. 6º, III, do CDC, é direito básico do consumidor,
verbis
: “a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem”.

O dispositivo supracitado consagra dois princípios: o da informação, que imputa ao fornecedor o dever de prestar todos os dados e características relacionados ao produto ou serviço; e o da transparência, que dá ao consumidor o direito de obter esses dados de forma precisa e clara, sendo vedada qualquer omissão.

Reconhecida a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao presente caso, caberia à empresa de telefonia o ônus de provar a regularidade da contratação e da cobrança direcionada ao consumidor.

Ocorre que, em que pese a instituição financeira ter juntado Termo de “ACEITE RÁPIDO” (ID 9574211, pp. 1-2) e fotografias do recorrente em estabelecimento da empresa (ID 9574211, p. 5), verifico que a empresa de telefonia não comprovou que, de fato, forneceu as informações necessárias à parte autora, que pretendia alterar seu pacote de serviços previamente contratado.

Destaco, inclusive, que não houve sequer juntada de inteiro teor do contrato firmado, e que o Termo de “ACEITE RÁPIDO” – assinado pelo recorrente –
não possui o valor do pacote de serviços,
tão somente a sua nomenclatura e numeração.

Assim sendo, o recorrido não se desincumbiu de seu ônus de provar a regularidade da contratação, tampouco que informou o consumidor sobre o novo valor e os termos do contrato, o que resulta no reconhecimento de falha na prestação de serviço por ausência de cumprimento do dever de informação. Inexiste, ademais, comprovação de que a empresa tenha agido em conformidade com as cautelas necessárias e pertinentes na prestação de seus serviços.

Em situação semelhante, este e. TJES reconheceu que:

[...]
2) Na situação vertente, houve nítida violação ao dever de informação previsto no art. 6º, III, do CDC, vez que a apelante/ré não comprovou ter prestado a correta informação em relação ao plano disponibilizado, como o bloqueio da linha quando já utilizada a franquia contratada, sendo tal fato descoberto apenas a posteriori, com o recebimento de contas em valores superiores ao contratado. Os termos do contrato firmado entre as partes deixa evidente, ainda, a falta de informação acerca dos detalhes específicos do plano contratado, tais como, a incidência de multa rescisória por migração de plano e a limitação no serviço de dados, o que acaba por afrontar o princípio da transparência e da boa-fé, regentes das relações de consumo
. 3) Por se tratar de grande empresa da área de telecomunicações, a requerida tinha o dever legal de prestar todas as informações necessárias ao consumidor no ato da contratação, sem que houvesse margem de dúvida acerca do que poderia vir a ser tarifado, em acréscimo ao valor-base informado, de acordo com a utilização da linha telefônica, sendo certo que os autores teriam desistido do produto se imaginassem que a quantia a ser paga poderia ser triplicada, quadruplicada ou até mesmo quintuplicada se utilizassem o serviço de dados. 4) A ausência de informação sobre a multa de fidelização impossibilita a respectiva cobrança. 5) A migração de plano dentro da mesma operadora não implica ofensa ao dever de fidelização. 6) Recurso conhecido e improvido. Outrossim, desprovido o apelo, fixam-se os honorários recursais em 1% (um por cento) sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, §11, do CPC. (TJES; APL 0015889-98.2015.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Ronaldo Gonçalves de Sousa; Julg. 05/02/2019; DJES 15/02/2019)

Dessa forma, restam configurados a conduta ilícita e o consequente dever de indenizar o consumidor pelos danos materiais e morais sofridos, nos termos dos arts. 3º c/c 7º, parágrafo único e 14, todos do Código de Defesa do Consumidor, c/c arts. 186 e 927, ambos do Código Civil.

Por conseguinte, diante da existência de vício de consentimento do recorrente, que não foi devidamente cientificado das condições do novo pacote de serviços, entendo como devido o reconhecimento da nulidade da contratação, bem como a condenação à restituição dos valores indevidamente cobrados.

A repetição do indébito deve ser realizada em dobro, em decorrência de violação ao princípio da boa-fé objetiva, conforme jurisprudência fixada no Tema 929 do c. Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO/MÁ-FÉ OU CULPA. IRRELEVÂNCIA. PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. MODULAÇÃO DE EFEITOS PARCIALMENTE APLICADA. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA. [...]. 10. A presente divergência deve ser solucionada à luz do princípio da vulnerabilidade e do princípio da boa-fé objetiva, inarredável diretriz dual de hermenêutica e implementação de todo o CDC e de qualquer norma de proteção do consumidor.
O art. 42, parágrafo único, do CDC faz menção a engano e nega a devolução em dobro somente se for ele justificável. Ou seja, a conduta-base ou ponto de partida para a repetição dobrada de indébito é o engano do fornecedor
. Como argumento de defesa, a justificabilidade (= legitimidade) do engano, para afastar a devolução em dobro, insere-se no domínio da causalidade, e não no domínio da culpabilidade, pois está se resolve, sem apelo ao elemento volitivo, pelo prisma da boa-fé objetiva. [...]. 28.
Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO
. [...]. (STJ, Corte Especial, EAREsp 600.663/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura e Rel. Min. para acórdão Herman Benjamin, DJE 30/03/2021)

No ponto, verifico que o autor só trouxe aos autos a comprovação de pagamento da fatura do mês de junho de 2023, com valor total de R$ 202,00 (duzentos e dois reais), referentes ao pacote Vivo Selfie Travel 50GB e “serviços de terceiros”. As demais faturas correspondem ao plano anterior do consumidor.

Ocorre que, tendo o consumidor usufruído dos serviços prestados pela empresa de telefonia no período, entendo por adequado realizar a dedução entre o valor efetivamente pago e o valor de seu plano anterior – Vivo Pós 7GB PLN, com o valor mensal de R$ 85,83 (oitenta e cinco reais e oitenta e três centavos), montante que o consumidor tinha plena ciência e anuiu formalmente.

Assim, o valor a ser restituído a título de danos materiais é de R$ 116,17 (cento e dezesseis reais e dezessete centavos) em dobro, portanto R$ 232,34 (duzentos e trinta e dois reais e trinta e quatro centavos), com a devida correção monetária.

Outrossim, entendo pela configuração de dano moral, ante o abalo na sua integridade psicológica e emocional, pela falha no dever de informação pelo fornecedor do serviço e consequente cobrança indevida, servindo, neste caso, como medida punitiva para a tentativa de compelir a empresa de telefonia a ter maior cuidado e respeito aos que utilizam seus serviços.

Nesse sentido, este e. Tribunal de Justiça entende que: “Os danos morais se evidenciam porque além da contratação com violação do dever de informação, os descontos implicaram em redução da capacidade econômica da consumidora” (TJES; AC 5005782-54.2023.8.08.0047; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Fábio Brasil Nery; Publ. 27/08/2024).

Nesse aspecto, apesar de o Código Civil não estabelecer critérios específicos para a fixação da indenização por danos morais, a doutrina e a jurisprudência brasileira têm utilizado 4 (quatro) critérios principais: 1) a gravidade do dano; 2) o grau de culpa do ofensor; 3) a capacidade econômica da vítima; 4) a capacidade econômica do ofensor.

Destarte, cabe ao julgador observar a capacidade econômica das partes, bem como os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, tendo em vista que o valor da indenização deve ser fixado levando em consideração o caráter punitivo-pedagógico, no sentido de reparar o dano, inibir eventuais e futuros atos danosos, e, simultaneamente, não causar enriquecimento ilícito da parte indenizada.

Portanto, devida a fixação de danos morais em favor do consumidor no patamar de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

DISPOSITIVO

Por todo exposto,
CONHEÇO
do recurso inominado interposto e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para declarar a nulidade do contrato firmado referente ao plano de serviços Vivo Selfie Travel 50GB, bem como condenar a empresa a: 1) restituir ao recorrente o valor R$ 232,34 (duzentos e trinta e dois reais e trinta e quatro centavos), já em dobro, com incidência de atualização monetária pelo IPCA, com incidência a partir da data do efetivo pagamento
,
e juros de mora pela Taxa Selic, deduzido o índice de atualização monetária IPCA, a partir da data do evento danoso; 2) compensar o recorrente por danos morais em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a ser monetariamente corrigido pelo IPCA, a partir da data do arbitramento (data deste julgamento)
,
e juros de mora pela Taxa Selic, deduzido o índice de atualização monetária IPCA, desde a citação.

Deixo de condenar o recorrente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, nos termos do art. 55,
caput
, da Lei nº 9.099/95.

É como voto.

Submeto o projeto de voto à apreciação para homologação, nos termos do art. 40 da Lei n° 9.099/95.

MARIA ANGELA MARTINS PEIXOTO

Juíza Leiga

Homologo o projeto de voto apresentado pela Juíza Leiga, na forma do art. 40 da Lei n° 9.099/95.

RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

Juiz de Direito Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)