Tribunal: TJES
Processo: 5002804-68.2022.8.08.0038
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica; Indenização por Dano Moral; Liminar
Data de julgamento: 2024-04-21

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO
D
ECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO
C/C INDENIZATÓRIA

– INCIDÊNCIA DO CDC – TOI – APURAÇÃO UNILATERAL – IMPOSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA –
DANO MORAL NÃO CONFIGURADO -

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1– Inafastável,
in casu
, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, na esteira do pacífico entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça:
“
a relação entre a concessionária de serviço público e o usuário final para o fornecimento de serviços públicos essenciais - tais como água e energia - é consumerista
.
(AgInt no REsp 1790153/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 25/06/2020).

2- Incontroverso que o exame técnico foi produzido unilateralmente, sem ciência e participação do recorrido, que somente teve conhecimento dos fatos quando recebeu a notificação administrativa acerca do débito apurado.

3- Não obstante se tratar de concessionária de serviço público, cujos atos têm presunção de legitimidade, importante ressaltar a necessária observância do princípio da legalidade na apuração das infrações.

4– Embora constatada a irregularidade do procedimento administrativo, no caso dos autos não houve a suspensão do fornecimento de energia elétrica ou a inscrição do consumidor no cadastro de inadimplentes, tratando-se de mera cobrança indevida que, por si só, não enseja a indenização por danos morais.

5- Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002804-68.2022.8.08.0038

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

APELADO: GERALDO MANOEL ZUCOLOTO

RELATOR:
FABIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO
D
ECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO
C/C INDENIZATÓRIA

– INCIDÊNCIA DO CDC – TOI – APURAÇÃO UNILATERAL – IMPOSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA –
DANO MORAL NÃO CONFIGURADO -

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1– Inafastável,
in casu
, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, na esteira do pacífico entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça:
“
a relação entre a concessionária de serviço público e o usuário final para o fornecimento de serviços públicos essenciais - tais como água e energia - é consumerista
.
(AgInt no REsp 1790153/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 25/06/2020).

2- Incontroverso que o exame técnico foi produzido unilateralmente, sem ciência e participação do recorrido, que somente teve conhecimento dos fatos quando recebeu a notificação administrativa acerca do débito apurado.

3- Não obstante se tratar de concessionária de serviço público, cujos atos têm presunção de legitimidade, importante ressaltar a necessária observância do princípio da legalidade na apuração das infrações.

4– Embora constatada a irregularidade do procedimento administrativo, no caso dos autos não houve a suspensão do fornecimento de energia elétrica ou a inscrição do consumidor no cadastro de inadimplentes, tratando-se de mera cobrança indevida que, por si só, não enseja a indenização por danos morais.

5- Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº 5002804-68.2022.8.08.0038

APELANTE
:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

APELADO
:
GERALDO MANOEL ZUCOLOTO

RELATOR: DES.
FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de apelação cível interposta por
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

em razão da sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da 2ª Vara Cível de Nova Venécia, nos autos da ação declaratória de inexistência de débito c/c danos morais ajuizada por
GERALDO MANOEL ZUCOLOTO
, que julgou procedentes os pedidos iniciais.

Em suas razões id. 7716303 sustenta a apelante, inicialmente, a legalidade do procedimento adotado para apuração da irregularidade, não cabendo ao Poder Judiciário afastar as normas ditadas pelo órgão regulador.

Aduz que a medição foi pautada em conhecimentos técnicos especializados, não se tratando de prova unilateral, sendo, ademais, desnecessária a presença do titular.

E mais: a partir do recebimento do TOI, foi conferida à parte autora não apenas a oportunidade de requisitar a perícia técnica no medidor e demais equipamentos, como também acompanhar a avaliação no laboratório da apelante.

Aponta que o procedimento para apuração da irregularidade foi realizado nos exatos termos previstos pela regulamentação vigente, sendo constatada a irregularidade provocada por intervenção de terceiros.

Alega, também, que poderia o Magistrado solicitar a perícia técnica para corroborar suas alegações, sendo mister o reconhecimento da legalidade de sua conduta.

Por fim, aponta a inexistência de dano moral, sendo pleiteada, subsidiariamente, a sua redução.

Pois bem.

De início, tenho por inafastável,
in casu
, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, na esteira do pacífico entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça:
“
a relação entre a concessionária de serviço público e o usuário final para o fornecimento de serviços públicos essenciais - tais como água e energia - é consumerista
.
(AgInt no REsp 1790153/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 25/06/2020).

Dito isso, infere-se da documentação apresentada que a parte autora não foi notificada administrativamente acerca da apuração de possível consumo irregular de energia elétrica.

Vale dizer, não obstante o comunicado de substituição de medidor informar a data e local para a realização da prova técnica, não consta o seu recebimento pelo titular da unidade, sendo possível vislumbrar a observação “cliente ausente”.

Desse modo, incontroverso que o exame técnico foi produzido unilateralmente, sem ciência e participação do recorrido, que somente teve conhecimento dos fatos quando recebeu a notificação administrativa acerca do débito apurado.

Assim, não obstante se tratar de concessionária de serviço público, cujos atos têm presunção de legitimidade, importante ressaltar a necessária observância do princípio da legalidade na apuração das infrações, sendo que as normas administrativas vigentes à época dos fatos assim dispunham sobre o ponto em discussão:

Resolução nº 414/2010

Art. 129, §§6º e 7º

[...] § 6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º"

§ 7º Na hipótese do § 6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado
.

Destarte, por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que confere respaldo à cobrança retroativa a título de refaturamento, sem a devida observância do procedimento supratranscrito, forçoso reconhecer a inexigibilidade dos valores cobrados.

No que concerne à recuperação do consumo efetivo quando constatada fraude no medidor, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser
vedado o corte quando o ilícito for aferido unilateralmente pela concessionária,
sendo possível a suspensão do serviço se o débito pretérito for apurado de forma a proporcionar o contraditório e a ampla defesa (REsp 1412433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018).

Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. IRDR. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. COBRANÇA DE CONSUMO NÃO REGISTRADO DE PERÍODO PRETÉRITO. TESES FIXADAS PELA CORTE DE ORIGEM. RECURSO ESPECIAL. DEFICIÊNCIA RECURSAL. INTIMAÇÃO PESSOAL. COMANDOS NORMATIVOS DISSOCIADOS DAS RAZÕES DE RECORRER. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 284 DO STF. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. INEXISTÊNCIA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 282 DO STF.

(...)

IX - O STJ firmou a Tese n. 699, em recurso especial representativo da controvérsia (REsp n. 1.412.433/RS), no qual,
apesar de se discutir a possibilidade de corte de fornecimento de energia na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, assim foi também considerado: "
Todavia, incumbe à concessionária do serviço público observar rigorosamente os direitos ao contraditório e à ampla defesa do consumidor na apuração do débito, já que o entendimento do STJ repele a averiguação unilateral da dívida."

X -
A jurisprudência desta Corte também já deliberou acerca da "[...] ilegalidade da cobrança de débito - e eventual suspensão do fornecimento do serviço de energia elétrica - decorrente de recuperação de consumo não registrado, por suposta fraude no medidor de consumo de energia, apurado unilateralmente, pela concessionária"
(REsp n. 1.946.665/MA, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 15/10/2021).

XI - Nesse mesmo sentido, são os seguintes precedentes: REsp n. 1.732.905/PI, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 13/11/2018; AgInt no AREsp n. 999.346/PE, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 3/5/2017; AgRg no AREsp n. 405.607/MA, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 20/11/2013; AgRg no AREsp n. 332.891/PE, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 13/8/2013.

(...)

XIV - Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp n. 1.953.986/PA, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 19/9/2022, DJe de 21/9/2022.)

Ao contrário do sustentado, não há falar em determinação de produção de prova pericial pelo juízo com o fito de buscar a verdade real, porquanto o disposto no art. 370 do CPC não afasta a regra geral de que a produção das provas é de livre iniciativa das partes.

Desse modo, não desincumbindo a apelante do seu ônus probatório, mister o reconhecimento da invalidade da cobrança discutida nos presentes autos.

Deste órgão fracionário, cito:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR. APURAÇÃO UNILATERAL. RECURSO DESPROVIDO. 1) A ausência do recorrido no momento da lavratura do TOI e, precipuamente, a inobservância das regras procedimentais, acarretou a inviabilidade da realização da prova técnica, uma vez que, no próprio ato da inspeção, os prepostos da concessionária procederam à violação dos lacres, a fim de constatar unilateralmente a irregularidade e, ainda, substituíram o medidor.
2) A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude. Precedentes.
3) Recurso desprovido. (TJES. Apelação Cível nº 0007489-32.2018.8.08.0011. Relator Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama. Data do julgamento 12/04/2023).

Com relação aos danos extrapatrimoniais, contudo, entendo que o feito comporta solução diversa.

E isso porque, embora constatada a irregularidade do procedimento administrativo, no caso
sub examine
não houve a suspensão do fornecimento de energia elétrica ou a inscrição do consumidor no cadastro de inadimplentes, tratando-se de mera cobrança indevida que, por si só, não enseja a indenização por danos morais.

No mesmo sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – SUPOSTA FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA – TOI – INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA – PERÍCIA TÉCNICA NÃO REALIZADA – AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO – NÃO OBSERVADOS – COBRANÇA INDEVIDA – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – MERO DISSABOR – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O TOI emitido unilateralmente pela concessionária de energia elétrica é insuficiente para comprovar a existência de vício no medidor de energia elétrica, mormente quando não subscrito pelo consumidor. 2. De acordo com o posicionamento pacífico desta Corte, para fins de eventual cobrança dos valores que a concessionária deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada, a inspeção técnica unilateral não é suficiente para caracterizar fraude e tornar legítima a cobrança do débito, sendo imprescindível, para tanto, a realização de perícia técnica por órgão competente. Precedentes.
3. A mera cobrança indevida fundada em TOI, sem que tenha havido negativação do nome do consumidor ou suspensão do fornecimento de energia, não enseja dano moral indenizável. Precedentes deste e. TJES.
4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES. Apelação Cível nº 0018461-32.2016.8.08.0011. Relator Desembargador Júlio Cesar Costa de Oliveira. Data do julgamento 06/03/2024).

De conseguinte,
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso, para afastar a condenação por danos morais.

Ante a conclusão alcançada, condeno as partes ao pagamento das custas processuais na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada, além de honorários advocatícios na importância equivalente a 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)