Tribunal: TJES
Processo: 5003686-97.2022.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Alienação Fiduciária
Data de julgamento: 2024-05-16

Ementa:
RECURSO ESPECIAL N
OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA
APELAÇÃO CÍVEL

Nº
5003686-97.2022.8.08.0048

RECORRENTE:

BANCO ITAUCARD

RECORRIDO
:
FABIANO GONÇALVES MACHADO

RELATOR:
DES
.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENT
A

RECURSO ESPECIAL N
OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA

A
PELAÇÃO CÍVEL.
JUÍZO DE CONFORMIDADE.
AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL DEVOLVIDA COM A INFORMAÇÃO “AUSENTE”. APLICAÇÃO DO TEMA 1.132. MORA CONFIGURADA
.
JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO.

ACÓRDÃO REFORMADO.

1
.
A comprovação da mora
– que pode ser realizada através
carta registrada com aviso de recebimento, notificação extrajudicial realizada por intermédio do Cartório de Títulos e Documentos ou, ainda, por protesto
–
é requisito indispensável para o ajuizamento da ação de busca e apreensão, a teor do art. 2º, § 2º do Decreto-Lei 911/1969 e da Súmula 72 do STJ,
podendo o credor fiduciário se utilizar.

2. O
Superior Tribunal de Justiça,
na dinâmica dos Recursos Repetitivos, firmou tese no tema nº 1.132
, no sentido de que
“para a comprovação da mora nos contratos garantidos por alienação fiduciária, é suficiente o envio de notificação extrajudicial ao devedor no endereço indicado no instrumento contratual, dispensando-se a prova do recebimento, quer seja pelo próprio destinatário, quer por terceiros.”

3. Comprovado o envio da notificação para o endereço constante na Cédula de Credito Bancário, constitui-se de pleno direito a mora do devedor – fiduciário, ainda que a missiva retorne com
informação de “
ausente
”.
Consecução dos princípios da probidade e da boa-fé objetiva na celebração e durante a vigência do negócio jurídico.

4.
Juízo de Retratação Positivo. Acórdão reformado. Sentença anulada. Continuidade da ação de busca e apreensão.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003686-97.2022.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO ITAUCARD S.A.

APELADO: FABIANO GONCALVES MACHADO

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

RECURSO ESPECIAL N
OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA
APELAÇÃO CÍVEL

Nº
5003686-97.2022.8.08.0048

RECORRENTE:

BANCO ITAUCARD

RECORRIDO
:
FABIANO GONÇALVES MACHADO

RELATOR:
DES
.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENT
A

RECURSO ESPECIAL N
OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA

A
PELAÇÃO CÍVEL.
JUÍZO DE CONFORMIDADE.
AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL DEVOLVIDA COM A INFORMAÇÃO “AUSENTE”. APLICAÇÃO DO TEMA 1.132. MORA CONFIGURADA
.
JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO.

ACÓRDÃO REFORMADO.

1
.
A comprovação da mora
– que pode ser realizada através
carta registrada com aviso de recebimento, notificação extrajudicial realizada por intermédio do Cartório de Títulos e Documentos ou, ainda, por protesto
–
é requisito indispensável para o ajuizamento da ação de busca e apreensão, a teor do art. 2º, § 2º do Decreto-Lei 911/1969 e da Súmula 72 do STJ,
podendo o credor fiduciário se utilizar.

2. O
Superior Tribunal de Justiça,
na dinâmica dos Recursos Repetitivos, firmou tese no tema nº 1.132
, no sentido de que
“para a comprovação da mora nos contratos garantidos por alienação fiduciária, é suficiente o envio de notificação extrajudicial ao devedor no endereço indicado no instrumento contratual, dispensando-se a prova do recebimento, quer seja pelo próprio destinatário, quer por terceiros.”

3. Comprovado o envio da notificação para o endereço constante na Cédula de Credito Bancário, constitui-se de pleno direito a mora do devedor – fiduciário, ainda que a missiva retorne com
informação de “
ausente
”.
Consecução dos princípios da probidade e da boa-fé objetiva na celebração e durante a vigência do negócio jurídico.

4.
Juízo de Retratação Positivo. Acórdão reformado. Sentença anulada. Continuidade da ação de busca e apreensão.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

RECURSO ESPECIAL N
OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA
APELAÇÃO CÍVEL

Nº
5003686-97.2022.8.08.0048

RECORRENTE:

BANCO ITAUCARD

RECORRIDO
:
FABIANO GONÇALVES MACHADO

RELATOR:
DES
.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

V O T O

Consoante relatado, trata-se de recurso especial interposto por
BANCO ITAUCARD
,
que fora encaminhado para este Órgão fracionário pelo Eminente Vice-Presidente desta Corte na forma do art.1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, para exame e pertinência do juízo de conformidade entre o que fora decidido neste Colegiado e o precedente do C. Superior Tribunal de Justiça.

Em síntese, registro que versa a matéria sobre a validade ou não da constituição em mora do devedor fiduciário nas ações de busca e apreensão regidas pelo Dec. Lei 911/1969, quando a notificação extrajudicial é encaminhada para o seu endereço constante do contato e não lhe é entregue em razão de sua ausência.

O paradigma utilizado para o juízo de conformidade restou assim ementado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. AFETAÇÃO AO RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. TEMA N. 1.132. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA COM GARANTIA. COMPROVAÇÃO DA MORA. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL COM AVISO DE RECEBIMENTO. PROVA DE REMESSA AO ENDEREÇO CONSTANTE DO CONTRATO. COMPROVANTE DE ENTREGA. EFETIVO RECEBIMENTO. DESNECESSIDADE.
1. Para fins do art. 1.036 e seguintes do CPC, fixa-se a seguinte tese: Em ação de busca e apreensão fundada em contratos garantidos com alienação fiduciária (art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei n. 911/1969), para a comprovação da mora, é suficiente o envio de notificação extrajudicial ao devedor no endereço indicado no instrumento contratual, dispensando-se a prova do recebimento, quer seja pelo próprio destinatário, quer por terceiros. 2. Caso concreto: Evidenciado, no caso concreto, que a notificação extrajudicial foi enviada ao devedor no endereço constante do contrato, é caso de provimento do apelo para determinar a devolução dos autos à origem a fim de que se processe a ação de busca e apreensão.
3. Recurso especial provido. (REsp n. 1.951.888/RS, relator Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Seção, julgado em 9/8/2023, DJe de 20/10/2023.)

O precedente acima, consoante dispõe o art.927, inciso III do Código de Processo Civil, vincula a atividade jurisdicional dos Tribunais de Justiça,
e já ressoa na

jurisprudência
deste Tribunal
. Confira-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. COMPROVAÇÃO DA MORA. TEMA 1132. MERO ENVIO PARA O ENDEREÇO PREVISTO EM CONTRATO. DISPENSA DE RECEBIMENTO. AUSENTE. MORA COMPROVADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça conferiu nova interpretação à comprovação da mora nos processos regidos pelo Decreto-Lei 911/68, ao firmar que “Em ação de busca e apreensão fundada em contratos garantidos com alienação fiduciária (art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei n. 911/1969), para a comprovação da mora, é suficiente o envio de notificação extrajudicial ao devedor no endereço indicado no instrumento contratual, dispensando-se a prova do recebimento, quer seja pelo próprio destinatário, quer por terceiros.” Tema 1132. 2. Demonstrado o envio de AR ao endereço fornecido em contrato, constando 03 tentativas de localização do destinatário, sem êxito, sendo devolvido o AR sem cumprimento sob o motivo “ausente”, resta comprovada a mora, devendo-se prosseguir com o iter da ação de busca e apreensão
. 3. Recurso conhecido e provido.
(Agravo de Instrumento nº 5008053-17.2022.8.08.0000, Terceira Câmara Cível, Rel. Jorge Henrique Valle dos Santos, Data: 27/11/2023)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – BUSCA E APREENSÃO COM AMPARO NO DL 911/69 – CONSTITUIÇÃO DO DEVEDOR EM MORA – ENVIO DA NOTIFICAÇÃO PARA O ENDEREÇO CONSTANTE DO CONTRATO – VALIDADE - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1 – O agravo de instrumento desafia decisão proferida em ação de busca e apreensão regida pelo DL 911/69, entendendo o juízo a quo não ser suficiente à constituição em mora a notificação extrajudicial enviada ao endereço do devedor constante do contrato.
2 - O Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do tema repetitivo nº 1132, pacificou a controvérsia ao decidir que “para a comprovação da mora nos contratos garantidos por alienação fiduciária é suficiente o envio de notificação extrajudicial ao devedor no endereço indicado no instrumento contratual, dispensando-se a prova do recebimento, quer seja pelo próprio destinatário, quer seja por terceiros" (REsp 1.951.662/RS, Relator para acórdão Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 9/8/2023). 3 – Não obstante o retorno do aviso de recebimento com a informação “desconhecido”, reputa-se constituída em mora a agravada em razão da expedição da notificação para o endereço informado no momento da celebração do contrato, sendo de rigor o prosseguimento da ação de busca e apreensão.
4 - Recurso conhecido e provido. (Agravo de Instrumento nº 5009819-08.2022.8.08.0000, Quarta Câmara Cível, Rel. FABIO BRASIL NERY, Data: 06/11/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. COMPROVAÇÃO DA MORA IMPRESCINDÍVEL À BUSCA E APREENSÃO DO BEM ALIENADO FIDUCIARIAMENTE. SÚMULA 72 DO STJ. PARA COMPROVAÇÃO DA MORA É SUFICIENTE ENVIO DE NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL AO ENDEREÇO INDICADO NO CONTRATO. DISPENSA DA PROVA DO RECEBIMENTO PELO DESTINATÁRIO OU POR TERCEIROS. TEMA 1.132 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1
. Nos termos da súmula nº 72 do STJ, a comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente. 2. Tema 1.132 STJ: Para a comprovação da mora nos contratos garantidos por alienação fiduciária, é suficiente o envio de notificação extrajudicial ao devedor no endereço indicado no instrumento contratual, dispensando-se a prova do recebimento, quer seja pelo próprio destinatário, quer por terceiros. 3. Se a parte descumpre sua obrigação de indicar o endereço correto no ato da contratação ou de mantê-lo atualizado durante a vigência do negócio jurídico, não pode contraditoriamente se furtar das consequências dessa negligência.
4. Recurso conhecido e provido. (APELAÇÃO CÍVEL, nº 5020473-79.2022.8.08.0024,
Segunda
Câmara Cível, Rel. RAPHAEL AMERICANO CAMARA, Data:
05/10/2023
)

Diante desses fundamentos, entendo por bem
reformar
o entendimento outrora adotado
quando do julgamento da
apelação cível,

na forma do art. 1.040,II, do CPC/2015.

Pelo exposto,
exer
ço o juízo positivo de retratação

e, com efeito, dou provimento aos
embargos de declaração
para
,
conferindo-lhe efeitos infringentes, reformar o acórdão da apelação, bem como anular a sentença, determinando, assim, o retorno dos autos à origem, a fim de que seja dada continuidade a
o processo
, com a regular expedição de mandado de busca e apreensão do automóvel.

É como voto.

DES.ROBSON LUIZ ALBANEZ

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)