Tribunal: TJES
Processo: 0000255-03.2019.8.08.0063
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Pagamento Indevido; Juros de Mora - Legais / Contratuais; Empréstimo consignado
Data de julgamento: 2024-12-19

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – CONSUMIDOR –
CARTÃO CONSIGNADO – OBRIGAÇÕES DE TRATO SUCESSIVO – PRESCRIÇÃO - DATA DO ÚLTIMO PAGAMENTO - RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO – FORMA SIMPLES -
DANO MORAL CONFIGURADO
VALOR MANTIDO -
– RECURSO DESPROVIDO.

1. Em
situações
envolvendo relação contratual com obrigações de trato sucessivo
o prazo prescricional
deve ser contado a partir da data do último pagamento indevido, e não da celebração do contrato.

2
. No que se refere a restituição do indébito, tem-se que o C. Superior Tribunal de Justiça sedimentou orientação no sentido de que nos contratos privados a aplicação do parágrafo único, do art. 42, do CDC, independe de má-fé, ou seja, independe de elemento volitivo. Todavia, houve modulação para que a aplicação deste entendimento vigorasse apenas a partir da publicação da respectiva modulação de efeitos (30/03/2021). Como no presente caso a contratação/fraude se deu em 17/07/2018, ou seja, anteriormente à própria modulação dos efeitos aplicada no julgamento paradigma acima (30/03/2021) a análise da aplicação do art. 42, parágrafo único, deve se dar com a indagação acerca do elemento volitivo. Todavia, ausente a prova da má-fé a restituição do indébito deve se dar de forma simples.

3
. Resta configurado o sofrimento e o desgaste emocional sentido pel
o consumidor
, hipossuficiente em relação à instituição financeira, que teve que recorrer ao Judiciário para cessar os descontos e ver reconhecida a contratação indevida. O abalo moral sofrido é evidente, e vai muito além do mero aborrecimento.

4
. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000255-03.2019.8.08.0063

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO PAN S.A.

APELADO: CARMEN OLENIR FIGUEIRA KAPICHE

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – CONSUMIDOR –
CARTÃO CONSIGNADO – OBRIGAÇÕES DE TRATO SUCESSIVO – PRESCRIÇÃO - DATA DO ÚLTIMO PAGAMENTO - RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO – FORMA SIMPLES -
DANO MORAL CONFIGURADO
VALOR MANTIDO -
– RECURSO DESPROVIDO.

1. Em
situações
envolvendo relação contratual com obrigações de trato sucessivo
o prazo prescricional
deve ser contado a partir da data do último pagamento indevido, e não da celebração do contrato.

2
. No que se refere a restituição do indébito, tem-se que o C. Superior Tribunal de Justiça sedimentou orientação no sentido de que nos contratos privados a aplicação do parágrafo único, do art. 42, do CDC, independe de má-fé, ou seja, independe de elemento volitivo. Todavia, houve modulação para que a aplicação deste entendimento vigorasse apenas a partir da publicação da respectiva modulação de efeitos (30/03/2021). Como no presente caso a contratação/fraude se deu em 17/07/2018, ou seja, anteriormente à própria modulação dos efeitos aplicada no julgamento paradigma acima (30/03/2021) a análise da aplicação do art. 42, parágrafo único, deve se dar com a indagação acerca do elemento volitivo. Todavia, ausente a prova da má-fé a restituição do indébito deve se dar de forma simples.

3
. Resta configurado o sofrimento e o desgaste emocional sentido pel
o consumidor
, hipossuficiente em relação à instituição financeira, que teve que recorrer ao Judiciário para cessar os descontos e ver reconhecida a contratação indevida. O abalo moral sofrido é evidente, e vai muito além do mero aborrecimento.

4
. Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os autos de ação declaratória de inexistência de relação jurídica c/c repetição de indébito c/c indenização por danos morais” ajuizada por JOEL KAPICHE (falecido e posteriormente sucedido por Carmen Olenir Figueira Kapiche) em desfavor do BANCO PAN S.A., por meio da qual pugna o primeiro pela declaração de inexistência de relação jurídica contratual com o último, bem como a restituição em dobro dos valores descontados indevidamente de seus proventos de aposentadoria, além de indenização por danos moral.

Pela sentença de id. 9174319, o Juízo
a quo
julgou procedente a pretensão autoral para (a) declarar nulo o contrato firmado entre as partes, desconstituindo o débito e determinando a devolução dos valores descontados; (b) condenar a instituição financeira ao pagamento de indenização por dano moral no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais); (c) condenar os apelantes a restituírem, em dobro, os descontos feitos em reserva de margem da apelada.

Irresignado, o Apelante interpôs recurso de apelação de id. 9174325, em que alega, em síntese, (a) a ocorrência de prescrição trienal em relação aos valores descontados antes de 10.06.2016, conforme o art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, ou, subsidiariamente, a prescrição quinquenal; (b) que a restituição dos valores deve ser realizada na forma simples, ante a ausência de má-fé ou violação à boa-fé objetiva e c) a inexistência de dano moral, sustentando que os fatos narrados não configuram ofensa passível de reparação, ou, alternativamente, requer a redução do valor da indenização para R$ 3.000,00 (três mil reais).

A Apelada apresentou contrarrazões em id 9174330, pugnando pelo desprovimento do apelo.

É o Relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, 17 de Outubro de 2024.

DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

RELATOR

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N. 0000255-03.2019.8.08.0063

APELANTE: BANCO PAN S.A.

APELADA: JOEL KAPICHE (falecido) - REPRESENTADO POR CARMEN OLENIR FIGUEIRA KAPICHE

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Como relatado, cuida-se de recurso de apelação interposto por BANCO PAN S.A. ora Apelante em face de JOEL KAPICHE (falecido) - REPRESENTADO POR CARMEN OLENIR FIGUEIRA KAPICHE, ora Apelado.

Pela sentença de id. 9174319, o Juízo
a quo
julgou procedente a pretensão autoral para (a) declarar nulo o contrato firmado entre as partes, desconstituindo o débito e determinando a devolução dos valores descontados da Apelada; (b) condenar os Apelantes ao pagamento de indenização por dano moral no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais); (c) condenar os apelantes a restituírem, em dobro, os descontos feitos em reserva de margem da apelada.

Irresignado, o Apelante interpôs recurso de apelação de id. 9174325, pugnando pela reforma da sentença, com o subsequente julgamento de improcedência dos pedidos autorais, alegando que inexiste conduta ilícita no negócio jurídico em razão da suposta regularidade da contratação realizada entre as partes. Alega também que é incabível a restituição em dobro dos valores pagos devido a ausência de má-fé, bem como pugna pela declaração da prescrição trienal da demanda. Subsidiariamente, pugna pela redução do
quantum
indenizatório fixado a título de danos morais e que a restituição seja feita de forma simples.

Pois bem.

De início, impende registrar que a insurgência recursal ora deduzida não se dirigiu contra o capítulo da sentença que reconheceu a inexistência da relação jurídica e a obrigação de restituir os valores indevidamente descontados. Do exame das razões recursais delineadas, observa-se que a irresignação recursal limita-se a suscitar a prescrição das parcelas anteriores a 10.06.2016, bem como questionar a forma dobrada de restituição do indébito, bem como a existência dos danos morais.

Assim, forçoso reconhecer a eficácia preclusiva da coisa julgada quanto ao reconhecimento da nulidade do contrato e quanto à obrigação de devolução dos valores.

Feita essa ressalva inicial, passo ao exame da controvérsia objeto da presente irresignação recursal.

No que se refere à prescrição, entendo deva ser mantida a conclusão da sentença quanto ao afastamento da prejudicial de prescrição.

Consoante cediço, o Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 27, estabelece o prazo prescricional de cinco anos para as ações de reparação de danos causados por fato do produto ou serviço. Em casos envolvendo relação contratual com obrigações de trato sucessivo como o presente, no entanto, esse prazo deve ser contado a partir da data do último pagamento indevido, e não da celebração do contrato.

No que concerne às parcelas vencidas antes de 10.06.2016, de igual modo não há como pronunciar a perda do direito de exigi-las, pois, como já decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça, “
Na hipótese de relação de trato sucessivo, a prescrição deve ser contada a partir da data de vencimento da última parcela do contrato, e não desde os primeiros descontos havidos, de modo que, como a ação foi proposta enquanto ainda estavam em curso os descontos, não se verifica a prescrição quinquenal na espécie. Igualmente, afasta-se a prescrição em relação aos valores anteriores a cinco anos do ajuizamento da ação, eis que, se a parte ingressou com a ação dentro do prazo legal, faz jus à indenização pela integralidade dos danos materiais sofridos
” (TJES - Apelação Cível nº 5000716-75.2022.8.08.0032; Relatora: Vania Massad Campos; Órgão Julgador: 3ª Câmara Cível; Data: 13/07/2024) .

Neste contexto, observa-se que a sentença encontra-se em consonância com o entendimento prevalente deste Egrégio Tribunal de Justiça, neste particular.

No que pertine à condenação à repetição do indébito, deve-se consignar que, muito embora o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EREsp n. 1.413.542/RS, tenha decidido pela incidência do parágrafo único, do art. 42, do Código de Defesa do Consumidor - que estabelece ser devida a restituição em dobro quando a cobrança indevida configurar conduta contrária à boa-fé objetiva, independentemente da natureza do elemento volitivo -, houve modulação dos efeitos da tese firmada para alcançar apenas os casos de desconto indevido ocorrido após a publicação do aresto (30.03.2021).

No caso em questão, considerando que os descontos vem sendo realizados desde Julho de 2013 - ou seja, antes da publicação da tese firmada pelo Corte Cidadã -, afasta-se,
in concreto
, a incidência do precedente vinculante eis que não demonstrada a má-fé do Apelante.

Não é outro o entendimento manifestado por esta Colenda Quarta Câmara Cível em situações análogas à presente, como se vê, exemplificativamente no julgamento da apelação cível n. 5001327-11.2021.8.08.0049, de que foi Relator o Exmº. Desembargador Telemaco Antunes de Abreu Filho:

“APELAÇÃO CÍVEL – DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL – DANO MORAL – QUANTUM – DEVOLUÇÃO EM DOBRO – HONORÁRIOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O C. STJ, no julgamento do EREsp 1413542/RS, definiu que a devolução em dobro do indébito prevista no parágrafo único do artigo 42, do CDC deve ser realizada independentemente do elemento volitivo, de modo que não há que se perquirir acerca de eventual má-fé, tendo, ainda, modulado os efeitos do seu julgado para consolidar compreensão de que o entendimento se aplicava as cobranças realizadas após a publicação do acórdão que ocorreu em 30/03/2021. 2. No caso, evidencia-se que a cobrança foi posterior a publicação do acórdão do C. STJ, já que ocorrida a partir de agosto de 2021, de modo que deve ser determinada a devolução em dobro. 3. A respeito do dano moral, o C. STJ consagra o sistema bifásico, no qual se analisa, inicialmente, o interesse jurídico lesado e, em seguida, as circunstâncias do caso concreto (como a culpabilidade do agente, intensidade do sofrimento da vítima e situação socioeconômica dos envolvidos), não deixando o julgador de observar o caráter punitivo e preventivo do dano moral. 4. Considerando que a instituição financeira procedeu três descontos indevido no benefício previdenciário da autora, por se tratar de verba alimentar, adequada a condenação em dano moral, com arbitramento da indenização em R$ 3.000,00. 5. Os honorários advocatícios foram arbitrados corretamente em 10% sobre o valor da condenação, uma vez que a demanda foi ajuizada em 2021, tem baixíssima complexidade e foi julgada antecipadamente, tendo o patrono do autor apresentado – no curso do feito na origem – tão somente a petição inicial e a réplica. 5. Recurso parcialmente provido.

(TJES - Apelação Cível nº 5001327-11.2021.8.08.0049; Relator: Telemaco Antunes de Abreu Filho; Órgão Julgador: 4ª Câmara Cível; Data: 20.11.2023)

Por fim, no que pertine ao pleito indenizatório por danos morais, em situações análogas à presente, este Egrégio Tribunal de Justiça vem reconhecendo sua ocorrência, sobretudo ao sopesar o desgaste emocional vivenciado pelo consumidor, hipossuficiente em relação à instituição financeira, que teve que recorrer ao Judiciário para ver reconhecida a contratação indevida e fazer cessar os descontos sobre seus proventos de aposentadoria, circunstância que extrapola os limites do mero aborrecimento.

Neste sentido, confira-se:

“APELAÇÃO CÍVEL – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – FRAUDE – DESCONTOS INDEVIDOS – ATO ILÍCITO CARACTERIZADO – RESTITUIÇÃO DE VALORES DEVIDA – FORMA SIMPLES – INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À BOA-FÉ OBJETIVA – DANO MORAL CONFIGURADO – RAZOABILIDADE DO MONTANTE INDENIZATÓRIO - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. As normas consumeristas são aplicáveis às instituições bancárias, que respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relacionado a fraudes praticados por terceiros nas operações bancárias. Inteligência das súmulas nº 297 e 479, ambas do Superior Tribunal de Justiça. 2. A prova documental não demonstra a higidez do contrato bancário, uma vez que o banco apelante sequer trouxe aos autos o contrato que as partes teriam celebrado para que fosse possível verificar a higidez da assinatura nele aposta. 3. No tocante à modalidade de restituição, encontra-se ausente a demonstração de má-fé ou que a instituição financeira tenha agido de forma contrária a boa-fé objetiva, razão pela qual deve o valor descontado indevidamente ser devolvido de forma simples. 4. Os descontos indevidos incidentes sobre proventos de aposentadoria diretamente na folha de pagamento, sem a contratação de nenhum produto ou serviço que os justifiquem, extrapola o conceito de mero aborrecimento, ensejando a ocorrência de danos morais, sendo que o valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), a título de danos morais, é adequado ao grau de reprovabilidade da conduta do apelante, ao porte econômico do recorrente, e ao caráter punitivo e pedagógico do instituto. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 0001579-19.2021.8.08.0011, Relator: Fernando Estevam Bravin Ruy, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 12/09/23).

Não há que se falar, portanto, em reforma do capítulo da sentença que reconheceu a ocorrência de danos morais no presente caso concreto.

No que se refere ao
quantum
indenizatório, como cediço, devem ser consideradas as peculiaridades do caso concreto, com aplicação dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, que estabelecem uma relação equitativa entre a gravidade da lesão e o valor da indenização, que não deve ser insignificante ao ofensor, nem causar enriquecimento indevido à vítima.

Adotas essas balizas interpretativas, tem-se que o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) arbitrado pelo Juízo a quo, revela-se razoável e proporcional, não havendo que se falar em sua redução.

Ante todo o exposto, conheço do presente recurso de apelação e lhe dou parcial provimento tão somente para afastar a condenação em restituição em dobro do indébito, operando-se,
in casu
, a restituição simples dos valores indevidamente descontados dos proventos de aposentadoria do consumidor.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria para dar parcial provimento ao recurso.