Tribunal: TJES
Processo: 5017971-70.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-12-05

Ementa:
Ementa
:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) DE ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. EXIGIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. PROVIMENTO PARCIAL
.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, nos autos de mandado de segurança impetrado por C M R Indústria e Comércio Ltda, concedeu parcialmente a segurança para afastar a exigência do DIFAL de ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes durante o ano de 2022, em razão da ausência de observância à anterioridade nonagesimal prevista na Constituição Federal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o Estado do Espírito Santo pode exigir o recolhimento do DIFAL de ICMS a partir de 1º/01/2022, à luz da Lei Complementar nº 190/2022 e da modulação dos efeitos do julgamento do Tema 1.093 do STF; (ii) estabelecer se a compensação dos valores recolhidos indevidamente antes da vigência da Lei Complementar é possível.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A exigência do DIFAL de ICMS pressupõe a edição de lei complementar, conforme decidido pelo STF no Tema 1.093 da repercussão geral, sendo inválida a cobrança antes da entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022.

A Lei Complementar nº 190/2022, ao regulamentar a cobrança do DIFAL, determina que seus efeitos somente podem ocorrer após a observância do princípio da anterioridade nonagesimal, previsto no art. 150, III, "c", da Constituição Federal.

O STF, na ADI nº 7066, reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência da Lei Complementar nº 190/2022, que condiciona a eficácia da norma ao decurso de 90 dias de sua publicação, reafirmando a necessidade de respeitar o princípio da noventena.

A compensação de valores indevidamente recolhidos antes do prazo de anterioridade nonagesimal é admitida, conforme entendimento consolidado no âmbito desta Corte.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A cobrança do DIFAL de ICMS, nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, somente é exigível após a observância da anterioridade nonagesimal prevista na Lei Complementar nº 190/2022.

É permitida a compensação de valores indevidamente recolhidos antes do prazo de anterioridade nonagesimal.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, "c"; Lei Complementar nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema 1.093 da repercussão geral (RE nº 1.287.019), Rel. Min. Dias Toffoli, j. 24.02.2022; STF, ADI nº 7066, Plenário, j. 29.11.2023; TJES, Apelação Cível nº 5011367-93.2022.8.08.0024, Rel. Des. Robson Luiz Albanez, j. 27.09.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5017971-70.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: C M R INDUSTRIA E COMERCIO LTDA

RELATOR:
FABIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) DE ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. EXIGIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. PROVIMENTO PARCIAL
.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, nos autos de mandado de segurança impetrado por C M R Indústria e Comércio Ltda, concedeu parcialmente a segurança para afastar a exigência do DIFAL de ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes durante o ano de 2022, em razão da ausência de observância à anterioridade nonagesimal prevista na Constituição Federal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o Estado do Espírito Santo pode exigir o recolhimento do DIFAL de ICMS a partir de 1º/01/2022, à luz da Lei Complementar nº 190/2022 e da modulação dos efeitos do julgamento do Tema 1.093 do STF; (ii) estabelecer se a compensação dos valores recolhidos indevidamente antes da vigência da Lei Complementar é possível.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A exigência do DIFAL de ICMS pressupõe a edição de lei complementar, conforme decidido pelo STF no Tema 1.093 da repercussão geral, sendo inválida a cobrança antes da entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022.

A Lei Complementar nº 190/2022, ao regulamentar a cobrança do DIFAL, determina que seus efeitos somente podem ocorrer após a observância do princípio da anterioridade nonagesimal, previsto no art. 150, III, "c", da Constituição Federal.

O STF, na ADI nº 7066, reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência da Lei Complementar nº 190/2022, que condiciona a eficácia da norma ao decurso de 90 dias de sua publicação, reafirmando a necessidade de respeitar o princípio da noventena.

A compensação de valores indevidamente recolhidos antes do prazo de anterioridade nonagesimal é admitida, conforme entendimento consolidado no âmbito desta Corte.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A cobrança do DIFAL de ICMS, nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, somente é exigível após a observância da anterioridade nonagesimal prevista na Lei Complementar nº 190/2022.

É permitida a compensação de valores indevidamente recolhidos antes do prazo de anterioridade nonagesimal.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, "c"; Lei Complementar nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema 1.093 da repercussão geral (RE nº 1.287.019), Rel. Min. Dias Toffoli, j. 24.02.2022; STF, ADI nº 7066, Plenário, j. 29.11.2023; TJES, Apelação Cível nº 5011367-93.2022.8.08.0024, Rel. Des. Robson Luiz Albanez, j. 27.09.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5017971-70.2022.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: C M R INDUSTRIA E COMERCIO LTDA

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de apelação cível interposta por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em razão da sentença (id. 7401865) proferida pelo MM Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos do mandado de segurança impetrado por
C M R INDUSTRIA

E COMERCIO LTDA
, concedeu parcialmente a segurança, para reconhecer o direito da impetrante de não se submeter ao recolhimento do DIFAL, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados naquele Estado, durante o ano de 2022 e quanto aos fatos geradores ocorridos no mesmo ano.

Em suas razões (id. 7401867) sustenta o apelante, inicialmente, que com a modulação dos efeitos do julgamento do Tema 1.093 da repercussão geral a Suprema Corte autorizou os entes estaduais a exigir o ICMS/DIFAL a partir de 1º/01/2022.

Aduz, ainda, que a Lei Estadual nº 11.181/2020, além de legítima e constitucional, é eficaz, produzindo efeitos a partir da edição da LC nº 190/2022, conforme determinado pelo Excelso Pretório na apreciação do RE nº 1.287.019.

Defende que, havendo lei válida e inexistindo surpresa para o contribuinte, não há falar em instituição de novo tributo ou majoração, tornando-se, pois, prescindível a observância da anterioridade de exercício e/ou nonagesimal e inconstitucional o art. 3º da norma complementar que determina a sua aplicação.

E mais: com a edição do Convênio ICMS nº 236/2021 do Confaz, reafirmou-se a exigibilidade do aludido tributo a partir de 01/01/2022.

Pleiteia a extensão dos efeitos da decisão proferida na Suspensão Liminar e de Sentença nº 0001127-08.2022.8.08.0000 ao caso dos autos.

Alega, por fim, não ser possível a compensação de valores, por ausência de lei autorizadora nesse sentido.

Pois bem.

Discute-se nos presentes autos o recolhimento do DIFAL ao Estado do Espírito Santo, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS.

Sobre o tema, a Emenda Constitucional nº 87/2015 conferiu nova redação ao artigo 155 da Constituição da República, tratando especificamente sobre as operações que destinam bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado da federação.

O Convênio nº 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), celebrado com os Estados e o Distrito Federal, objetivou dirimir os conflitos acerca da aplicação da regra de distribuição do ICMS inaugurada pela EC nº 87/2015.

Em razão da controvérsia acerca da necessidade de edição de Lei Complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS-DIFAL, a matéria foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema nº 1.093), na qual restou fixada a seguinte tese: “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

Na ocasião, assentou a Suprema Corte que "
são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto
".

Decidiu-se também que “Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15”.

Assim, constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Desse modo, tendo o STF sustentado a validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015 - ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional -, tal condição restou efetivada com a vigência da citada Lei Complementar n° 190/2022.

Quer dizer, embora a Lei Estadual que passou a exigir o diferencial de alíquotas seja anterior à lei complementar tributária nacional, com ela se tornou eficaz, não havendo falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL.

A exigência é possível, pois, conforme esclarecido pelo STF, “a disciplina jurídica trazida pela Lei Complementar nº 190/2022 não modificou a hipótese de incidência ou a base de cálculo do ICMS-DIFAL, mas somente transformou a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribui a capacidade tributária ativa a outro ente público, cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo”.(Medida cautelar na ADI 7070/DF).

Deve ser observada, todavia, a anterioridade nonagesimal, porquanto referida legislação, de forma expressa, determinou que
a produção de efeitos estaria condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal (noventena
), in verbis:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Assim sendo, restou explicitado que as normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL somente terão eficácia após ultrapassados 90 (noventa) dias da publicação da referida lei complementar (anterioridade nonagesimal).

Corroboro meu entendimento com o julgamento da ADI nº 7066 pelo Supremo Tribunal Federal que, consoante ata publicada na data de 29/11/2023, “
reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação
” (ADI 7066).

Deve ser observada, portanto, a anterioridade nonagesimal.

Registro, por fim, ser firme a orientação desta Corte no sentido de que “O reconhecimento da impossibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL antes do prazo de anterioridade nonagesimal autoriza a restituição ou compensação dos valores recolhidos indevidamente.” (Apelação Cível nº 5011367-93.2022.8.08.0024, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Magistrado: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Data: 27/Sep/2024)

Mostra-se escorreita, destarte, a sentença vergastada no ponto em que determinou a compensação de eventuais créditos tributários.

De conseguinte,
CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para reconhecer a exigibilidade do DIFAL, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado
a partir de 05/04/2022
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o voto da douta relatoria.

É como voto.

Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira:

Eminentes pares.

Quanto
ao termo inicial para exigência do Difal no Estado do Espírito Santo coaduno com o entendimento do eminente Relator
que concluiu ser
90 (noventa) dias a partir d
a edição da Lei n. 190/2022, de
05-01-2022.

No entanto, quanto à
compensação administrativa de eventuais valores indevidamente recolhidos pelo impetrante quanto a fato geradores ocorridos em 2022, entendo que a sentença também merece reforma uma vez que
o excelso Supremo Tribunal Federal
em julgamento que teve reconhecida a repercussão geral sedimentou o entendimento de que “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.” (Tema 1262).

Posto isso,
rogando vênias ao eminente Relator,
dou parcial provimento ao recurso
no sentido de reconhecer ser devido pela impetrante o Difal ao Estado do Espírito Santo 90 (noventa) dias a partir da publicação da Lei Complementar n. 190/2022, que ocorreu no dia 05 de janeiro de 2022
e afastar a possibilidade de restituição administrativa do indébito
.

É como voto.