Tribunal: TJES
Processo: 0001367-23.2015.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão julgador: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2024-03-13

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. DESCLASSIFICAÇÃO INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. SEGUNDA FASE. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE REINCIDÊNCIA. “BIS IN IDEM” NÃO CONFIGURADO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RÉU REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO DEFINITIVA PRETÉRITA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE JUSTIFICAM O AFASTAMENTO DO BENEFÍCIO. RECURSO DESPROVIDO.
1. Havendo prova da autoria e materialidade do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, deve ser mantida a condenação do réu como incurso na sanção do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, sendo inviável o pretendido pleito absolutório.
2. Os depoimentos dos policiais militares, envolvidos na prisão do réu, desde que harmônicos com o contexto probatório e não maculados por interesses particulares, são idôneos pra embasar a condenação.
3. Reconhecida a traficância, incabível o pedido de desclassificação para o delito de posse de drogas para uso próprio (art. 28, da Lei nº 11.343/06). Embora o acusado afirme que a droga seja para uso próprio, a prova produzida em Juízo, aponta para o crime de tráfico, sendo certo que a condição de usuário não obsta a coexistência com a do traficante. Precedente do TJES.
4. Na segunda fase, da dosimetria, houve o reconhecimento da agravante da reincidência (art. 61, inciso I, do Código Penal), em decorrência da condenação pretérita definitiva nos autos da ação penal n.° 6050049854 / 0004985-25.2005.8.08.0006, o que ensejou a elevação da pena. Nesse aspecto, embora a defesa argumente, “bis in idem”, sua alegação não subsiste, principalmente, ante a existência de outras ações penais – autos n.º 0002325-09.2015.8.08.0006 e n.º 0001820-47.2017.8.08.0006 – que, também, permitiriam o agravamento da pena, com base na referida circunstância.
5. Inviável o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, seja porque FABRICIO é reincidente, seja porque THIAGO possui condenação definitiva, em seu desfavor, pelo delito de tráfico de drogas (autos n.º 0003836-66.2020.8.08.0006). Ademais, a quantidade de entorpecentes apreendidos, somada às circunstâncias que culminaram, na prisão em flagrante dos acusados, com a apreensão de apetrechos, comumente, utilizados no preparo de drogas – ácido bórico, paracetamol (multigrip), cafeína em pó e materiais para embalo de entorpecentes (fl. 33) – também justificam o afastamento do benefício. Precedente do STJ.
6. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001367-23.2015.8.08.0006

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: THIAGO HENRIQUE SILVA VIEIRA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. DESCLASSIFICAÇÃO INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. SEGUNDA FASE. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE REINCIDÊNCIA. “BIS IN IDEM” NÃO CONFIGURADO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RÉU REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO DEFINITIVA PRETÉRITA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE JUSTIFICAM O AFASTAMENTO DO BENEFÍCIO. RECURSO DESPROVIDO.
1. Havendo prova da autoria e materialidade do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, deve ser mantida a condenação do réu como incurso na sanção do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, sendo inviável o pretendido pleito absolutório.
2. Os depoimentos dos policiais militares, envolvidos na prisão do réu, desde que harmônicos com o contexto probatório e não maculados por interesses particulares, são idôneos pra embasar a condenação.
3. Reconhecida a traficância, incabível o pedido de desclassificação para o delito de posse de drogas para uso próprio (art. 28, da Lei nº 11.343/06). Embora o acusado afirme que a droga seja para uso próprio, a prova produzida em Juízo, aponta para o crime de tráfico, sendo certo que a condição de usuário não obsta a coexistência com a do traficante. Precedente do TJES.
4. Na segunda fase, da dosimetria, houve o reconhecimento da agravante da reincidência (art. 61, inciso I, do Código Penal), em decorrência da condenação pretérita definitiva nos autos da ação penal n.° 6050049854 / 0004985-25.2005.8.08.0006, o que ensejou a elevação da pena. Nesse aspecto, embora a defesa argumente, “bis in idem”, sua alegação não subsiste, principalmente, ante a existência de outras ações penais – autos n.º 0002325-09.2015.8.08.0006 e n.º 0001820-47.2017.8.08.0006 – que, também, permitiriam o agravamento da pena, com base na referida circunstância.
5. Inviável o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, seja porque FABRICIO é reincidente, seja porque THIAGO possui condenação definitiva, em seu desfavor, pelo delito de tráfico de drogas (autos n.º 0003836-66.2020.8.08.0006). Ademais, a quantidade de entorpecentes apreendidos, somada às circunstâncias que culminaram, na prisão em flagrante dos acusados, com a apreensão de apetrechos, comumente, utilizados no preparo de drogas – ácido bórico, paracetamol (multigrip), cafeína em pó e materiais para embalo de entorpecentes (fl. 33) – também justificam o afastamento do benefício. Precedente do STJ.
6. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Relator / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal
Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º 0001367-23.2015.8.08.0006
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: THIAGO HENRIQUE SILVA VIEIRA, FABRICIO PASSOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: ANDRE CARLESSO - ES14905-A

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recursos de apelação, interpostos por
FABRICIO PASSOS
(fls. 303-311)

e
THIAGO HENRIQUE DA SILVA VIEIRA

(fls. 312-320) em face da sentença, de fls. 246-254, proferida pelo Juízo da 10ª Vara Criminal de Vitória/ES, que, julgou procedente a denúncia e condenou o réu pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, “caput” da Lei n.º 11.343/06), à pena de 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa.

Em suas razões, a defesa dos apelantes requer, em síntese:
[1]
a absolvição, por insuficiência de provas;
[2]
a desclassificação da conduta imputada para o crime de posse de drogas para uso próprio (art. 28 da Lei n.º 11.343/06);
[3]
a fixação da pena-base no mínimo legal;
[4]
o afastamento da agravante relativa à reincidência (art. 61, inciso I, do Código Penal), sob pena de “bis in idem”; e
[5]
a aplicação do benefício do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06), na fração máxima.

Quanto aos fatos, narra a denúncia, no dia 27 de janeiro de 2015, por volta das 16h40min., na rua Lagoa do Meio, em Coqueiral, Aracruz/ES, os denunciados, FABRICIO PASSOS e THIAGO HENRIQUE SILVA, mantinham em depósito, sem autorização, e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 11 (onze) buchas de maconha.

Descreve a peça acusatória que, ao realizar patrulhamento preventivo, os policiais militares, avistaram os acusados, em atitude suspeita e, ao abordá-los, nada ilícito foi encontrado, contudo, constataram a existência de mandado de busca e apreensão, em desfavor de FABRICIO, razão pela qual a guarnição dirigiu-se até a sua residência, local onde THIAGO estava hospedado, há cerca de 01 (uma) semana.

Após autorização, os agentes públicos, adentrarem no imóvel, e encontram, na cozinha, vários “sacolés”, 01 (um) pote contendo diversos comprimidos, 01 (uma) cartela de “multigrip” e 01 (um) pote de ácido bórico, e, no quarto do acusado FABRICIO, apreenderam a quantidade de entorpecentes acima mencionada.

Após analisar os autos, passo à apreciação dos pedidos formulados.

De início, quanto ao pleito absolutório, diante do acervo probatório, entendo que não merece prosperar.

A
materialidade
restou demonstrada no Auto de Apreensão (fl. 33), no Auto de Constatação de Substância Entorpecente (fl. 34), no Boletim Unificado (fls. 36-41), no Relatório Final de Inquérito Policial (fls. 56-59), no Laudo Pericial de Exame Químico (fls. 125; 159-160), bem como nas demais provas produzidas durante a instrução criminal.

Por sua vez, a
autoria
foi, devidamente, comprovada pelos depoimentos prestados, em juízo, pelos policiais militares– LEONARDO RUY DAMBROZ e WIL PISSINATE DE SOUZA (mídia de fls. 39-40) –, os quais, além de confirmarem a dinâmica dos fatos, versada na denúncia, narraram a abordagem policial, com riqueza de detalhes e sendo incisivos e preponderantes para o deslinde da controvérsia.

Relatam que, durante patrulhamento, na região, conhecia como Cohab, abordaram os acusados e constatam mandado de busca e apreensão em aberto. Na sequência, dirigiram-se até a residência dos mesmos, onde encontraram, na cozinha sacolés, 01 (uma) sacola e 01 (um) pote contendo diversos comprimidos; 01 (uma) cartela de multigrip; 01 (um) pote de ácido bórico, além de material para embalo.

Informaram que, durante buscas no quarto, encontraram 11 (onze) buchas de maconha, cuja propriedade foi assumida por THIAGO, o qual foi, inclusive, apontado como gerenciador do tráfico de drogas, daquela região.

Saliento que, em delitos dessa natureza, as palavras dos agentes de segurança pública, que participaram das diligências, que ensejaram a prisão do réu, e que, geralmente, são as únicas testemunhas, na cena do crime, adquire especial relevância probatória, além de consistirem em prova idônea para embasar a condenação, sendo certo que a simples negativa de autoria, por parte do acusado, não é suficiente para desmerecer os convincentes e harmônicos depoimentos, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, consoante já decidiu o STJ:

“[...] 1.
O depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa
[...]” (grifo nosso) (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.215.865/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 17/3/2023)

Acrescento que, além do Laudo de Exame Químico de fl. 125 ter constatado que as substâncias entorpecentes apreendidas se tratavam de maconha, o laudo constante às fls. 159-160 constatou que os demais materiais consistiam em ácido bórico, paracetamol (multigrip) e cafeína em pó, isto é, apetrechos, comumente, utilizados no preparo de drogas, sendo, ainda, encontrados no local, vários "sacolés" e material para embalo, conforme Auto de Apreensão (fl. 33).

Nesse contexto
,
deve ser mantida a condenação, já que o acervo probatório demonstra que os fatos apresentam sensíveis características de tráfico de drogas.

Outrossim, quanto ao pedido de desclassificação para o delito de posse de drogas para uso próprio (art. 28, da Lei nº 11.343/06), acentuo que a prova produzida em Juízo, aponta para o crime de tráfico, sendo certo que a condição de usuário não obsta a coexistência com a do traficante, como já decidido por esta Câmara Criminal no julgamento da Apelação Criminal n.º 014180073216, ocorrido em 19/10/2022, sob a relatoria do Desembargador Adalto Dias Tristão.

Portanto, também não comporta acolhimento a tese desclassificatória, já que os elementos probatórios – orais e documentais –, afastam a alegação de que, os entorpecentes apreendidos, eram destinados ao uso pessoal do apelante, sendo oportuno anotar que, a prova da destinação da droga, para consumo pessoal, incumbe à defesa, ônus do qual não se desincumbiu.

Em relação à dosimetria da pena
,
a defesa do acusado pugna pela fixação da pena-base, no mínimo legal.

Entretanto, inviável o acolhimento da pretensão já que a reprimenda imposta aos acusados não merece reparo.

Quanto ao acusado FABRICIO, o Magistrado fixou a pena-base em
08 (oito) de reclusão
, pois valorou, negativamente, 03 (três) vetores, a saber:
culpabilidade”,
por se tratar de delito praticado em concurso de agentes, o que potencializa a comercialização de drogas;
“antecedentes”,
haja vista a existência de condenação pretérita (autos n.º 6050043980 / n.º 0004398-03.2005.8.08.0006); e
“circunstâncias do crime”
, porque o réu, guardavam as drogas, em residência, onde também residia a sua genitora, acometida por enfermidades decorrentes de AVC, expondo-a à situação de vulnerabilidade, bem como aos riscos na traficância, que desempenhava no local.

Quanto ao acusado, THIAGO, o julgador fixou a pena-base em
07 (sete) de reclusão
, pois valorou, negativamente, 02 (dois) vetores, a saber:
culpabilidade”
, por se tratar de delito praticado em concurso de agentes, e
“circunstâncias do crime”
, porque réu guardava as drogas, em residência, onde também residia a genitora de FABRICIO, acometida por enfermidades decorrentes de AVC, expondo-a à situação de vulnerabilidade, bem como aos riscos na traficância, que desempenhava no local.

Tais fundamentos permitem a exasperação da pena-base para o patamar fixado, na origem, o qual reputo suficiente e necessário para a reprovação e prevenção do delito praticado, mormente, porque adotada fração inferior a 1/8 (um oitav0), sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima, previstas em abstrato (1 ano e 3 meses).

Na fase intermediária, em relação à FABRICIO, houve o reconhecimento da agravante da reincidência (art. 61, inciso I, do Código Penal), em decorrência da condenação pretérita definitiva nos autos da ação penal n.° 6050049854 / 0004985-25.2005.8.08.0006, o que ensejou a elevação da pena para o patamar de
09 (nove) anos e 08 (oito) meses de reclusão
, o qual foi fixado, em caráter definitivo, ante a ausência de outras circunstâncias capazes de modificá-lo.

Nesse aspecto, embora a defesa argumente,
“bis in idem”
, entendo não haver se configurado, mormente, ante a existência de outras ações penais – autos n.º 0002325-09.2015.8.08.0006 e n.º 0001820-47.2017.8.08.0006
–
que, também, permitiriam o agravamento da pena, com base na referida circunstância.

Ainda sobre a segunda fase, em relação à THIAGO, foi reconhecida a atenuante da menoridade (art. 65, inciso I, do Código Penal), reduzindo-se a pena intermediária para
05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
e fixando-a, definitivamente, nesse “quantum”, haja vista a ausência de causas de diminuição ou de aumento de pena.

Por fim, no tocante ao pedido reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), inviável a sua aplicação para os dois réus, seja porque FABRICIO é reincidente, seja porque THIAGO possui condenação definitiva, em seu desfavor, pelo delito de tráfico de drogas (autos n.º 0003836-66.2020.8.08.0006).

Além disso, a quantidade de entorpecentes apreendidos – 11 (onze) buchas de maconha, somada às circunstâncias, que culminaram na prisão em flagrante dos réus, com a apreensão de apetrechos, comumente, utilizados no preparo de drogas – ácido bórico, paracetamol (multigrip), cafeína em pó e material para embalo de entorpecentes (fl. 33) – também justificam o afastamento do benefício.

A propósito, cito a jurisprudência do STJ:

“(...) 1. No julgamento do Resp n. 1.887.511/SP, de relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, em 9/6/2021, decidiu-se que a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são circunstâncias a serem necessariamente valoradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006,
somente podendo ser consideradas para o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2016, quando houver a indicação de outros elementos concretos adicionais que caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração à organização criminosa
.
2.
O acórdão recorrido não destoa da jurisprudência desta Corte Superior, pois a minorante do tráfico privilegiado foi afastada considerando-se não somente a grande quantidade de entorpecente apreendido (cerca de 1 kg de cocaína),
mas também elementos adicionais para caracterizar a dedicação à atividade criminosa do acusado, evidenciados na apreensão de materiais para o embalo e para o aumento do volume da droga (ácido bórico e cafeína)
. (...)” (STJ - AgRg no REsp: 2029738 ES 2022/0306730-5,
Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR
CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 14/08/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/08/2023)

Ante o exposto, na esteira do entendimento da Procuradoria de Justiça (Id n.º 5489664),
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo a sentença inalterada.

Dou a matéria como prequestionada.

É como voto.

Vitória - ES, data da assinatura eletrônica.

Desembargador Substituto JOSÉ AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo E. Desembargador Relator para negar provimento ao recurso.