Tribunal: TJES
Processo: 5001948-74.2022.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDA CORREA MARTINS
Órgão julgador: FERNANDA CORREA MARTINS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Indenização do Prejuízo
Data de julgamento: 2024-10-11

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL -
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIBILIDADE DE DÉBITO C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZATÓRIA -
SUSPENSÃO DO SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA POR DÉBITO PRETÉRITO – IRREGULARIDADE DA MEDIÇÃO ATESTADA PELA CONCESSIONÁRIA DE FORMA UNILATERAL – NÃO OBSERVAÇÃO DAS PREVISÕES DA RESOLUÇÃO ANEEL Nº414/2010 – SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE SERVIÇO ESSENCIAL - DANO MORAL
IN RE IPSA
– MANTIDO O
QUANTUM
DA INDENIZAÇÃO
(R$
3
.000,00)
– RECURSO IMPROVIDO - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA,
EX OFFICIO
, PARA CORRIGIR BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS.

1. Na hipótese dos autos, resta configurado o cerceamento à defesa dos consumidores, pois não lhes foi dado ciência inequívoca acerca do trabalho técnico realizado pelos prepostos da apelante no medidor supostamente irregular, formalidade necessária para o registro da irregularidade, sendo que sua supressão contraria o disposto no artigo 129 da Resolução nº414/2010 da ANEEL.

2. Embora a cobrança do que não foi faturado não seja vedada, nos termos do art. 129 da Resolução 414/2010 da ANEEL, vigente à época dos fatos, para que tal ato esteja revestido de legalidade, revelando-se, portanto, como exercício regular de um direito oponível contra o responsável, deve a concessionária adotar todas as providências necessárias para que o usuário acompanhe a verificação da suposta fraude no medidor.

3. Por diversos ângulos afigura-se arbitrária a cobrança do débito de R$9.039,13 (nove mil e trinta e nove reais e treze centavos) e a suspensão do fornecimento de energia, uma vez que não obedecidas todas as exigências da Resolução nº414/2010 da ANEEL e cobrados valores anteriores aos últimos 90 (noventa) dias da apuração da alegada fraude (Tema 699 STJ).

4. Reconhecida a ilegalidade do procedimento diligenciado pela EDP, impõe-se a sua responsabilização pelos danos extrapatrimoniais provocados. Dessa forma, levando-se em consideração os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, além dos critérios subjetivos e objetivos pertinentes ao caso ora em análise, tem-se por adequada a fixação da verba indenizatória no valor de R$3.000,00 (três mil reais), decorrente do dano moral suportado, tal como estipulado pelo juízo de origem. Precedentes deste e. TJ/ES.

5. Recurso improvido. Sentença reformada parcialmente,
ex officio
, apenas para estabelecer que os honorários advocatícios sucumbenciais arbitrados deverão ser calculados sobre o valor da condenação.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001948-74.2022.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

APELADO: SCHELSTON CASSEMIRO DE SOUZA e outros

RELATORA:

DES.ª SUBSTITUTA FERNANDA CORRÊA MARTINS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL -
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIBILIDADE DE DÉBITO C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZATÓRIA -
SUSPENSÃO DO SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA POR DÉBITO PRETÉRITO – IRREGULARIDADE DA MEDIÇÃO ATESTADA PELA CONCESSIONÁRIA DE FORMA UNILATERAL – NÃO OBSERVAÇÃO DAS PREVISÕES DA RESOLUÇÃO ANEEL Nº414/2010 – SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE SERVIÇO ESSENCIAL - DANO MORAL
IN RE IPSA
– MANTIDO O
QUANTUM
DA INDENIZAÇÃO
(R$
3
.000,00)
– RECURSO IMPROVIDO - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA,
EX OFFICIO
, PARA CORRIGIR BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS.

1. Na hipótese dos autos, resta configurado o cerceamento à defesa dos consumidores, pois não lhes foi dado ciência inequívoca acerca do trabalho técnico realizado pelos prepostos da apelante no medidor supostamente irregular, formalidade necessária para o registro da irregularidade, sendo que sua supressão contraria o disposto no artigo 129 da Resolução nº414/2010 da ANEEL.

2. Embora a cobrança do que não foi faturado não seja vedada, nos termos do art. 129 da Resolução 414/2010 da ANEEL, vigente à época dos fatos, para que tal ato esteja revestido de legalidade, revelando-se, portanto, como exercício regular de um direito oponível contra o responsável, deve a concessionária adotar todas as providências necessárias para que o usuário acompanhe a verificação da suposta fraude no medidor.

3. Por diversos ângulos afigura-se arbitrária a cobrança do débito de R$9.039,13 (nove mil e trinta e nove reais e treze centavos) e a suspensão do fornecimento de energia, uma vez que não obedecidas todas as exigências da Resolução nº414/2010 da ANEEL e cobrados valores anteriores aos últimos 90 (noventa) dias da apuração da alegada fraude (Tema 699 STJ).

4. Reconhecida a ilegalidade do procedimento diligenciado pela EDP, impõe-se a sua responsabilização pelos danos extrapatrimoniais provocados. Dessa forma, levando-se em consideração os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, além dos critérios subjetivos e objetivos pertinentes ao caso ora em análise, tem-se por adequada a fixação da verba indenizatória no valor de R$3.000,00 (três mil reais), decorrente do dano moral suportado, tal como estipulado pelo juízo de origem. Precedentes deste e. TJ/ES.

5. Recurso improvido. Sentença reformada parcialmente,
ex officio
, apenas para estabelecer que os honorários advocatícios sucumbenciais arbitrados deverão ser calculados sobre o valor da condenação.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇ
ÃO CÍVEL
Nº 5001948-74.2022.8.08.0048

AP
ELANTE
:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

AP
ELAD
OS
:
SCHELSTON CASSEMIRO DE SOUZA e LJ CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA

RELATORA:
DES.ª SUBSTITUTA FERNANDA CORRÊA MARTINS

V O T O

Na origem,
SCHELSTON CASSEMIRO DE SOUZA
e
LJ CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA

ajuizaram esta " Ação Declaratória de Inexigibilidade de Débito c/c Obrigação de Fazer e Indenizatória" em face de
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

postulando a desconstituição da fatura no valor de R$9.039,13 (nove mil e trinta e nove reais e treze centavos) referente a suposto consumo irregular pretérito, indenização por lucros cessantes e indenização por danos morais.

Narram na inicial que são proprietários do imóvel localizado à Rua Minas Gerais, nº 577, Bicanga, Serra/ES, no qual foi realizada inspeção em junho de 2019 e constatadas irregularidades que ensejaram a cobrança de R$9.039,13 (nove mil e trinta e nove reais e treze centavos).

Defendem a irregularidade da apuração, pois não foram sequer notificados, aduzindo que só descobriram a imputação quando solicitada a alteração da unidade consumidora de comercial para residencial, em setembro de 2019.

Ao diligenciarem junto a concessionária ré, os autores, ora apelados, foram então informados de que irregularidades haviam sido constatadas no relógio de seu imóvel, relativas ao período de 12/07/2018 a 03/06/2019, conforme inspeção registrada no TOI nº 3440243, gerando a consequente cobrança, e que em razão do inadimplemento, o fornecimento de energia foi suspenso.

Após a regular instrução processual, o juízo
a quo
julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para declarar a inexigibilidade do débito eferente ao TOI nº 3440243 e condenar a requerida ao pagamento de R$3.000,00 (três mil reais) a título de danos morais.

Irresignada,
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
interpôs este recurso de apelação (Id 8988010) sustentando, em síntese, que:
I)
restou demonstrado que o aparelho medidor apresentava irregularidades que impediam o faturamento integral do consumo;
II)
agiu no exercício de seu poder/dever, em estrita observância da Resolução nº 414/2010 da ANEEL;
I
II
)
caso mantida a condenação ao pagamento de dano moral, o
quantum
deve ser reduzido, levando em consideração o princípio da razoabilidade.

Pois bem. Como cediço, a empresa apelante, enquanto concessionária de serviço público, qual seja, distribuição de energia elétrica, realiza tal atividade por delegação do Estado.

Nessa condição, é alcançada pelas disposições do art. 37, § 6º, da Constituição Federal, ao dispor que “
as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”
. Desse modo, tais empresas ficam enquadradas na teoria do risco administrativo, sendo, assim, objetiva a sua responsabilidade pelos danos causados a terceiros.

Ademais, nada obstante a edição, também, da Lei de Concessões (Lei nº8.987/95), não se pode ignorar a incidência do Código de Defesa do Consumidor naquilo que favoreça e proteja o usuário, uma vez que,
in casu
, apelante e apelados enquadram-se, respectivamente, nos conceitos de fornecedor e consumidor estabelecidos nos arts.2º e 3º do referido diploma.

Nessa precisa linha, imperioso ressaltar que
“a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece ser aplicável o Código de Defesa do Consumidor às relações entre concessionária de serviço público e usuário final, para o fornecimento de serviços públicos essenciais, tais como energia elétrica”
(STJ. 2015/0284729-0. AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1.569.566 – MT. Segunda Turma. Rel.:MINISTRO HERMAN BENJAMIN. Julgamento: 07/03/17. DJe: 27/04/17).

No mesmo sentido já se pronunciou este e. TJ/ES em diversas oportunidades anteriores, como se pode observar,
exempli gratia
, da seguinte ementa de julgado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. ENERGIA ELÉTRICA. IMÓVEL RESIDENCIAL. RELAÇÃO DE CONSUMO. CDC. BEM ESSENCIAL. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1.Com base nas premissas básicas que regem a relação de consumo entre as partes Conforme entendimento pacificado no STJ, "a relação entre concessionária de serviço público e o usuário final, para o fornecimento de serviços públicos essenciais, tais como água e energia, é consumerista, sendo cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor. (REsp 1831314/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 19/12/2019), impõe-se a aplicação das normas que regem o CDC.

2.As provas dos autos não embasam a afirmação de existência de fumus boni iuris que justifique a concessão do pleiteado efeito suspensivo. Ao contrário, tenho, tal qual externado na Decisão recorrida, que a energia elétrica é bem essencial, de modo que a sua falta, aliada à ausência de facilidades para suprimento de bens de consumo diários, é motivo de grandes transtornos, já que, aparentemente o imóvel da Agravada está apto para receber os serviços prestados pela parte Demandada, serviços estes que já foram prestados no local em outra época.

3.Decisão mantida. Recurso desprovido. (TJ/ES. Agravo de Instrumento nº 0002111-44.2019.8.08.0049. Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível. Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA. Data de Julgamento: 10/08/2020. Data da Publicação no Diário: 25/08/2020). (grifo nosso)

Postas estas premissas, verifica-se que, no caso em comento, os autores, ora apelados, foram cobrados pela concessionária de energia elétrica em razão de suposto consumo irregular registrado em seu imóvel no período compreendido entre 12/07/2018 a 03/06/2019, totalizando um débito de R$9.039,13 (nove mil e trinta e nove reais e treze centavos).

Cumpre analisar, portanto, a licitude do procedimento de apuração da irregularidade e dos valores apontados como devidos pela concessionária.

Nesse sentido, muito embora conste dos autos o Relatório de Avaliação Técnica do Medidor (Id 8987996) que o equipamento de medição de consumo
“encontra-se com o disco agarrando em todas as cargas devido o mancal estar fora da posição normal de funcionamento por intervenção de terceiros”
,
não há nenhuma comprovação de que os consumidores tenham recebido a cientificação ou acompanhado tal procedimento – sendo que restou expressamente registrada no Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, datado de 03/06/2019 (Id 8987997) a sua ausência –, em flagrante dissonância com as disposições da Resolução nº414/2010 da ANEEL, vigente à época dos fatos, que estabelece condições gerais de fornecimento de energia elétrica e prevê a instauração de processo administrativo.

Como cediço, em decorrência do princípio contratual, o pagamento a menor importa em enriquecimento ilícito, sendo este vedado no ordenamento jurídico pátrio. No entanto, para se apurar o valor devido, visando à regularização da cobrança instituída em razão de irregularidades encontradas no medidor, se porventura o usuário venha a discordar, a Resolução nº 414/2010 da ANEEL, que estabelece as condições gerais de fornecimento de energia elétrica, prevê a instauração de processo administrativo (art. 133, §§ 1º e 2º).

Sobre o tema, a referida resolução, em vigor à época dos fatos, prevê em seu art.129, que “
na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor
”. Portanto, uma vez constatada a irregularidade no medidor de energia elétrica, é perfeitamente possível à concessionária de serviço público cobrar créditos que deixou de receber em virtude de tal irregularidade.

Contudo, embora a cobrança do que não foi faturado não seja vedada, cumpre destacar que, nos termos
do art. 129
da Resolução 414/2010 da ANEEL, para que tal ato esteja revestido de legalidade, revelando-se, portanto, como exercício regular de um direito oponível contra o responsável, deve a concessionária adotar todas as providências necessárias para que o usuário acompanhe a verificação da suposta fraude no medidor.

Imperioso salientar, portanto, que
é essencial oportunizar ao usuário o acompanhamento da produção de prova, não podendo ser restrito o acesso às informações referentes ao processo administrativo,
sob pena de apuração unilateral e inquisitória de ilícito administrativo
.

Essa é a orientação firmada no precedente vinculante exarado pelo c. Superior Tribunal de Justiça ao firmar a Tese 699 no julgamento do REsp 1412433/RS:

Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor,
desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa
, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação.

No caso dos autos, a concessionária não trouxe documento hábil a demonstrar realização de perícia e apuração de eventual quantia devida pelo apelado
com a ciência e efetiva participação do consumidor a verdadeiramente propiciar-lhe o contraditório.

Isso porque, conforme já mencionado anteriormente,
o
s
consumidor
es
encontrava
m
-se ausente
s
e não foi demonstrad
o
que tenha
m
efetivamente sido informad
o
s
da posterior perícia do equipamento
.
Nesse sentido aponta o expresso registro
da ausência do consumidor
tanto no TOI (Id 8987997) quanto no Relatório de Avaliação Técnica do Medidor (Id 8987996).

Ademais, muito embora alegue ter enviado comunicação aos apelados, cientificando-os do agendamento da perícia técnica, tem-se que, para provar o alegado, o apelante se limitou a juntar uma captura de tela de sistema interno (Id 8988010, fl.8) com o suposto número de rastreio do AR, o que, além de ter sido apresentado a destempo – posto que apenas em sede recursal – por certo não se presta a comprovar o efetivo envio da documentação, uma vez que não há indicação do conteúdo ou do destinatário, e muito menos do efetivo recebimento.

Em que pesem, pois, as alegações recursais, constata-se que a EDP não observou em sua integralidade o disposto no art. 129 da Resolução nº 414/2010 da ANEEEL,
in verbis:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1º A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III – elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II;(Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)

IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e

V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 2º Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.

§ 3º Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade
que permita a comprovação do recebimento.

§ 4º O consumidor tem 15 (quinze) dias, a partir do recebimento do TOI, para informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, quando for o caso, desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão. (Redação dada pela REN ANEEL 418, de 23.11.2010)

§ 5º Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica.

§ 6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º. (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)

§ 7º Na hipótese do § 6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

§ 8º O consumidor pode solicitar, antes da data previamente informada pela distribuidora, uma única vez, novo agendamento para realização da avaliação técnica do equipamento.

§ 9º Caso o consumidor não compareça à data previamente informada, faculta-se à distribuidora seguir cronograma próprio para realização da avaliação técnica do equipamento, desde que observado o disposto no § 7º.

§ 10. Comprovada a irregularidade nos equipamentos de medição, o consumidor será responsável pelos custos de frete e da perícia técnica, caso tenha optado por ela, devendo a distribuidora informá-lo previamente destes custos, vedada a cobrança de demais custos.

§ 11. Os custos de frete de que trata o § 10 devem ser limitados ao disposto no § 10 do art. 137.

Destarte,

houve, no caso em comento, claro cerceamento à defesa do consumidor, pois não lhe foi oportunizada a efetiva participação no trabalho técnico realizado pelos prepostos da apelante no medidor supostamente irregular, formalidade necessária para o registro da irregularidade, sendo que sua supressão contraria o disposto no supracitado artigo 129 da Resolução nº 414/2010 da ANEEL.

Nesse sentido, observem-se as seguintes ementas de julgado deste e. TJ/ES:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.
INSPEÇÃO TÉCNICA REALIZADA PELA CONCESSIONÁRIA. VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO ART. 129, §5º, DA RESOLUÇÃO Nº 414/2010 DA ANEEL. COBRANÇA INDEVIDA. PRESUNÇÃO DE BOA-FÉ DO USUÁRIO DO SERVIÇO PÚBLICO. ART. 5º, II, DA LEI Nº 13.460/2017.
SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. ATO ILEGAL. DANO MORAL IN RE IPSA. PRECEDENTES DO TJES. QUANTUM ARBITRADO DE ACORDO COM AS PECULIARIADES DO CASO. DESCUMPRIMENTO DA LIMINAR DEFERIDA. MANUTENÇÃO DAS ASTREINTES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Este Egrégio Tribunal possui o entendimento de que a inspeção técnica realizada pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção não é suficiente para caracterizar a irregularidade da conduta do consumidor, sendo imprescindível a realização de perícia técnica para apuração de possível fraude que ensejaria cobrança retroativa de consumo de energia.

2. Não há comprovação de que a EDP notificou o apelado previamente acerca da realização da perícia no medidor, ou de que enviou o TOI para o autor no prazo estabelecido na resolução normativa da ANEEL, mormente considerando que o autor não estava presente no momento da inspeção.

3. Considerando que fora deferida a inversão do ônus da prova, cabia à concessionária de energia elétrica comprovar que adotou todas as medidas impostas pela legislação para a cobrança, inclusive comprovando que submeteu o medidor à perícia, ônus que a EDP não se desincumbiu.

4. A presunção de boa-fé milita em favor do usuário do serviço público, a teor do Art. 5º, II, da Lei 13.460/17.

5. Reconhecida a ilegalidade do procedimento levado a cabo pela EDP para aferição do débito a ser pago a título de recuperação de consumo, a suspensão do fornecimento de energia elétrica se revela ilegal.

6. Este E. Tribunal já se manifestou no sentido de que a
suspensão ilegal do fornecimento do serviço dispensa a comprovação de efetivo prejuízo, uma vez que o dano moral, nesses casos, opera-se in re ipsa, em decorrência da ilicitude do ato praticado.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 011180071687, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/12/2019, Data da Publicação no Diário: 19/12/2019).

7.não merece prosperar a alegação de que
não houve qualquer descumprimento da obrigação imposta quando do deferimento da medida liminar, a ensejar a fixação de astreintes na sentença¿.,
tendo em vista que as faturas colacionadas a fls. 195 e ss. evidenciam que mesmo após a prolação da decisão de fl. 105/105-v, o recorrente continuou a promover a cobrança da multa administrativa aplicada.

8. Em observância ao disposto no Art. 85, § 11 do CPC, os honorários sucumbenciais devem ser majorados em mais 1% (um por cento), totalizando 13% (treze por cento) sobre o valor da condenação.

9. Recurso CONHECIDO e DESPROVIDO. (TJ/ES. Apelação Cível nº 0001988-07.2019.8.08.0062. Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível. Relator: CONVOCADO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO. Data de Julgamento: 31/08/2021. Data da Publicação no Diário: 15/09/2021). (grifo nosso)

DIREITO DO CONSUMIDOR PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO
INSPEÇÃO DE MEDIDORES DE ENERGIA ELÉTRICA - POSSIBILIDADE, DESDE QUE OBSERVADA A REGULAMENTAÇÃO APLICÁVEL. RES. 414/2010 DA ANEEL - INOBSERVÂNCIA NO CASO CONCRETO - ILEGITIMIDADE DO DÉBITO APURADO DE FORMA UNILATERAL
- COMPROVAÇÃO DE MÁ PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS PRESTADOS COBRANÇAS INDEVIDAS DÉBITO INEXISTENTE - DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Hipótese em que restou incontroverso nos autos que o consumidor foi compelido pela concessionária de energia elétrica a obrigação de pagar valores que entende ter havido com base em faturas denominadas revisão de faturamento e não foi realizada perícia técnica ou avalição técnica do aparelho medidor do consumo de energia elétrica que comprovasse a fraude do medidor de consumo de energia elétrica, sequer na fase administrativa.

2.
In casu
a suposta fraude perpetrada pelo conusmidor, geradora da cobrança da energia não registrada, deve ser provada pela concessionária, não podendo ser meramente presumida, e, na ausência perícia técnica, exigida pelo art. 129 da Resolução 414/2010 da ANEEEL, não é possível exercer a garantia constitucional ao contraditório e à ampla defesa, visto que não dispõe de elementos para contestar a acusação que lhe é imputada.

3. No caso em análise a concessionária de energia promoveu a retirada do medidor de energia, de forma unilateral, sequer submetendo àquele a perícia administrativa, quando, então, poderia o requerente acompanhar o procedimento, atendendo-se, assim, ao Princípio da Ampla Defesa e Contraditório, a respaldar a cobrança que se seguiu em razão da recuperação implementada.

4. Houve claro cerceamento à defesa ao consumidor, pois embora tenha sido registrada sua ausência no momento da lavratura do TOI - Termo de Ocorrência de Irregularidade não lhe foi dado ciência inequívoca acerca do trabalho técnico realizado pelos prepostos da apelada no medidor supostamente irregular, formalidade necessária para o registro da irregularidade, sendo que sua supressão contraria o disposto no artigo 129 da Resolução n. 414/2010 da ANEEL, especialmente em seu §1º, II e §§ 4º e 5º.

5. O titular da unidade não teve a oportunidade de acompanhar os trabalhos realizados nem o de vistoria, nem o de perícia e nem o de apuração dos valores devidos -, o que indica o vício, por violação ao disposto no art. 129 da Resolução nº 414/2010 da ANEEL o que implica na manutenção da sentença de 1º grau que acolheu o pleito declaratório de inexistência do débito.

6.Ainda que reconhecida a ilegalidade do procedimento aplicado pela EDP para aferição do débito a ser pago a título de recuperação de consumo, não houve suspensão do fornecimento de energia elétrica na propriedade do apelado e seu nome não foi inscrito nos cadastros negativos de débito. Ademais, não há comprovação de que houve constrangimento do apelado quando os adquirentes do imóvel lhe informaram sobre a existência dos débitos, motivos pelos quais não restou caracterizado o dano moral indenizável.

7. Recurso parcialmente provido. (TJ/ES. Apelação Cível nº 0000512-34.2019.8.08.0061. Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível. Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA. Data de Julgamento: 28/09/2021. Data da Publicação no Diário: 18/10/2021). (grifo nosso)

Desse modo, imperiosa a desconstituição do débito alusivo à constatação irregular de consumo não faturado, na forma do entendimento jurisprudencial acima explicitado.

Em decorrência lógica, a suspensão do fornecimento de energia, na forma em que procedeu a apelante, ou seja, pelo não pagamento de débito apurado irregularmente, se mostra equivocada.

Além disso, observa-se que a cobrança que ensejou o corte no fornecimento de energia se refere a todo o período de 12/07/2018 a 03/06/2019, o que viola o entendimento vinculante fixado pelo c. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº1412433/RS (2013/0112062-1), sob a sistemática dos repetitivos (Tema 699), no sentido de que a suspensão do fornecimento de energia elétrica nos casos de recuperação do consumo por fraude no aparelho só se faz possível mediante aviso prévio e para a cobrança correspondente apenas aos 90 (noventa) dias anteriores à constatação da fraude.

Destarte, por diversos ângulos afigura-se arbitrária a cobrança do débito de R$9.039,13 (nove mil e trinta e nove reais e treze centavos) e a suspensão do fornecimento de energia, uma vez que não obedecidas todas as exigências da Resolução nº414/2010 da ANEEL e cobrados valores anteriores aos últimos 90 (noventa) dias da apuração da alegada fraude.

Nessa senda, reconhecida a ilegalidade do procedimento diligenciado pela
EDP
, impõe-se a sua responsabilização pelos danos extrapatrimoniais eventualmente provocados.

Com efeito, este e. Tribunal já se manifestou no sentido de que a “
suspensão ilegal do fornecimento do serviço dispensa a comprovação de efetivo prejuízo, uma vez que o dano moral, nesses casos, opera-se in re ipsa, em decorrência da ilicitude do ato praticado
”. (TJ/ES, Apelação Cível nº011180071687, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão Julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/12/2019, Data da Publicação no Diário: 19/12/2019).

Nessa linha, a falta de eletricidade por certo é capaz de provocar alterações no estado psíquico das pessoas, sendo suficiente para fundamentar o dever de reparação por danos morais.

Em relação ao
quantum
arbitrado, o Código Civil, por meio do art.944, aponta que a indenização deve ser medida pela extensão do dano e deve guardar proporção com a gravidade da culpa e com o dano efetivo, e, de outro turno, não pode configurar enriquecimento sem causa da parte lesada.

Dessa forma, levando-se em consideração os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, além dos critérios subjetivos e objetivos pertinentes ao caso ora em análise, tem-se por adequada a fixação da verba indenizatória realizada pelo juízo de origem no valor de R$3.000,00 (três mil reais), decorrente do dano moral suportado. Em meu sentir, o valor se encontra apto à tentativa de mitigar a lesão psicológica sofrida, bem como coíbe novas práticas aos demais consumidores, atende ao caráter didático punitivo, considerando ainda a capacidade econômica da EDP e guarda correspondência com os valores usualmente arbitrados por este e. Sodalício em hipóteses semelhantes, como se pode observar:

APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO ADESIVO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. APLICAÇÃO DO CDC. SUPOSTA IRREGULARIDADE. LAVRATURA DE TOI. AUSÊNCIA DO CONSUMIDOR. LAUDO CONFECCIONADO UNILATERALMENTE. INEXISTÊNCIA DE PERÍCIA TÉCNICA. VIOLAÇÃO A NORMA DE REGÊNCIA E AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. CORTE NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM FIXADO COM RAZOABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1) A apelante EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A, na condição de pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público de fornecimento de energia elétrica, tem os limites de sua responsabilidade civil estabelecidos no artigo 37, § 6°, da Constituição Federal, segundo o qual “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

2) Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor ao caso, considerando o enquadramento das partes nos artigos que definem consumidor e fornecedor (2º e 3º do Diploma Consumerista) e a regra do art. 22.

3) Em se tratando de lavratura de Termo de Ocorrência e Inspeção TOI pela concessionária distribuidora de energia elétrica, deve a Autoridade Competente cientificar o responsável sobre seus direitos, no local da averiguação sobre a suposta irregularidade, facultando-lhe requerer as diligências cabíveis, dada sua vulnerabilidade na relação de consumo. Isso porque, do contrário, caracterizar-se-ia a conduta do fornecedor como arbitrária, a saber, por não haver ciência dos critérios utilizados para a aferição da irregularidade.

4) A Resolução Normativa n. 414/2010, da ANEEL delimita em seu artigo 129 o procedimento a ser adotado em caso de detecção de irregularidades na instalação do padrão para consumo de energia elétrica, permitindo ainda a realização de todas as providências para caracterização do consumo, entre elas a realização de perícia técnica.

5) No caso, não há demonstração de que a perícia técnica tenha ocorrido, pois o procedimento adotado foi de forma unilateral, conduta que vai de encontro à normatização alhures e que viola o direito de defesa e do contraditório, pertencentes ao consumidor.

6) A parte autora pleiteou ainda a condenação da concessionária ao pagamento de danos morais, em decorrência da suspensão do fornecimento de energia elétrica por mais de 05 (cinco) dias, sendo tal pedido objeto do presente recurso adesivo. Portanto, a situação descrita não reflete um mero dissabor, mas sim um dano real suportado pela autora.

7) Considerando que houve a cobrança indevida e, ainda, corte no fornecimento de energia elétrica, entendo perfeitamente possível a condenação da apelante ao pagamento de danos morais, cujo valor deve ser fixado em R$ 3.0000,00 (três mil reais), o qual não destoa daqueles fixados por este Sodalício em casos análogos.

8) Apelação cível desprovida e recurso adesivo parcialmente provido (TJ/ES. Apelação Cível nº0004798-71.2020.8.08.0012. Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível. Relatora: Débora Maria Ambos Corrêa da Silva. Data de Publicação: 01/12/23). (grifo nosso)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZATÓRIA. CORTE INDEVIDO DE ENERGIA ELÉTRICA. APURAÇÃO UNILATERAL DE SUPOSTA IRREGULARIDADE NO APARELHO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, sem nenhum contraditório, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude, sobretudo quando o ato é expressamente negado.

2. A manifesta imprestabilidade do TOI produzido unilateralmente para caracterizar a irregularidade do aparelho do medidor de energia elétrica da consumidora, por consequência, esvazia a existência do débito pretérito pela diferença do consumo apurado e a legitimidade da interrupção do fornecimento de serviço essencial, e, por óbvio, repercute na ocorrência de danos morais à esfera jurídica da apelada.

3. O valor indenizatório de R$ 3.000,00 (três mil reais) atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, está em consonância com outros precedentes desta corte sobre o tema, revela-se adequado às peculiaridades da causa e não importa em quantia irrisória, tampouco excessiva.

4. Recurso conhecido e desprovido. (TJ/ES. Apelação Cível nº5000183-02.2021.8.08.0049. Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível. Relatora: Janete Vargas Simões. Data de Publicação: 07/03/23). (grifo nosso)

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. ENERGIA ELÉTRICA. SUPOSTA FRAUDE NA UNIDADE MEDIDORA.
APURAÇÃO UNILATERAL. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI). IRREGULARIDADE CONSTATADA. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA. DANO MORAL VERIFICADO.
APELO DA PARTE AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO E DA PARTE RÉ IMPROVIDO.

I- Embora avessa a qualquer espécie de locupletamento ilícito, o ordenamento pátrio exige que o procedimento empregado pela concessionária na apuração de irregularidades observe o contraditório e a ampla defesa, o qual, aqui, não foi respeitado, haja vista a atuação unilateral da demandada.

II- A Resolução ANEEL nº 414/2010, no escopo de afastar a unilateralidade na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, exigência inarredável em tais casos para a composição de um sólido conjunto de evidências da fraude na medição, conforme art. 129, incs. II e III. III- A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária não é suficiente para caracterizar a fraude alegada pela parte Requerida, isto porque se torna necessária a realização de perícia no equipamento de medição de energia elétrica com o respeito dos pressupostos da ampla defesa e do contraditório.

IV- Verificada a irregularidade do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) nº 3377272/2018 e, consequentemente, a impossibilidade de aplicação de penalidades contra o Apelado com base especificamente naquele procedimento, bem como a suspensão do fornecimento de energia prevista no art. 6º, §3º, inciso II, da Lei Federal nº 8.987/95 e art. 172, inciso I da Resolução da ANEEL nº 414/2010, deve ser mantida a sentença de origem quanto a inexistência do débito apontado no TOI.

V- Restando caracterizada a irregularidade no procedimento adotado pela EDP, deve-se considerar que o dano moral no presente caso operou-se in re ipsa, em função da própria ilicitude do ato praticado.

Diante de tais argumentos, considera-se cabível a indenização por danos morais pleiteada, sendo o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) razoável e proporcional a hipótese, impingindo seu caráter pedagógico, além de compensar o apelado pelo dano suportado.

VI - Reconhecida a irregularidade no TOI, a energia do cliente deve ser religada caso não existam outros débitos pendentes.

VII - Recurso de apelação da parte requerida improvido e apelo do autor parcialmente provido. (TJ/ES. Apelação Cível nº 0006475-46.2019.8.08.0021. Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível. Relatora: Débora Maria Ambos Corrêa da Silva. Data de Julgamento: 19/09/23).

Não há que se falar, pois, em redução do
quantum
indenizatório.

Por fim, observo que a magistrada singular condenou a apelante
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Todavia, à luz dos critérios estabelecidos pelo §2º, do art. 85, do CPC, entendo que os honorários advocatícios sucumbenciais no caso em apreço devem ser fixados sobre o
valor da condenação,
respeitando-se, assim, a ordem de preferência estabelecida no referido dispositivo.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

Nada obstante, considerando que a
“jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que os honorários advocatícios, como consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública, podendo ser revistos a qualquer momento e até mesmo de ofício, sem que isso configure reformatio in pejus”
(STJ. AgInt nos EDcl no AREsp 2.055.080/SP. Quarta Turma. Relator: Ministro Luis Felipe Salomão. Julgamento: 23/08/22. DJe: 09/09/22),
REFORMO PARCIALMENTE
a sentença recorrida,
EX OFFICIO
, apenas para estabelecer que os honorários advocatícios sucumbenciais arbitrados deverão ser calculados
sobre o valor da
condenação
.

Em atenção ao §11, do artigo 85, do CPC, majoro os honorários de sucumbência arbitrados na sentença recorrida, fixando-os em 11% (onze por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

DES.ª SUBSTITUTA FERNANDA CORRÊA MARTINS

Relatora

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Des. Sérgio Ricardo de Souza:

acompanho a Relatoria.