Tribunal: TJES
Processo: 5009767-71.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Responsabilidade Civil; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-03-12

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA – COMPRA E VENDA DE IMÓVEL –
PEDIDO DE BAIXA DE
GRAVAME HIPOTECÁRIO – LEGITIMIDADE PASSIVA D
O CREDOR HIPOTECÁRIO
– LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO – NÃO OBRIGATORIEDADE – PRESENÇA DO CREDOR HIPOTECÁRIO NO POLO PASSIVO –
CANCELAMENTO DA HIPOTECA – ENUNCIADO N. 308/STJ – APLICABILIDADE AOS IMÓVEIS COMERCIAIS –
DANO MORAL – INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE INADIMPLEMENTO CONTRATUAL POR PARTE DO CREDOR HIPOTECÁRIO – PEDIDO A SER DIRECIONADO À CONSTRUTORA – ÔNUS SUCUMBENCIAIS – RESISTÊNCIA DO BANCO REQUERIDO – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA CARACTERIZADA – NECESSIDADE DE REDIMENSIONAMENTO DA VERBA HONORÁRIA – APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

1
)
É do agente financeiro a obrigação de proceder o levantamento do gravame, de modo que tornar-se-ia inexequível eventual determinação nesse sentido, sem a sua participação no processo. Em suma: se excluído da demanda o credor hipotecário, não seria possível impor, exclusivamente à construtora, a obrigação de proceder a baixa da hipoteca em favor dele constituída.

2)
A determinação contida na sentença é dirigida ao agente financeiro – que já se encontra no polo passivo – o que torna facultativa a presença da construtora. Dessa forma, eventual pendência financeira entre este e a construtora deve ser solucionada em ação própria, uma vez que o negócio jurídico que os vincula, do qual resultou a constituição de hipoteca, não afeta a parte autora e o objeto desta ação.

3)
O Enunciado nº 308 é também aplicável aos contratos que têm por objeto imóvel com destinação comercial, haja vista que a sua finalidade precípua é a proteção do terceiro que adquire o imóvel de boa-fé e cumpre o contrato de compra e venda.

4)
Tendo os adquirentes efetuado o pagamento integral do preço do imóvel e havendo cláusula no contrato de compra e venda pela qual a construtora se compromete a promover a baixa do gravame hipotecário, deve prevalecer o contrato firmado entre as partes, a fim de assegurar aos adquirentes o direito de recebê-lo o bem livre de qualquer embaraço para que possa dele usufruir da maneira que lhe convier.

5
)
Descabe falar em descumprimento contratual por parte de credor hipotecário que veio a sofrer, via reflexa, os efeitos do descumprimento, pela construtora, de sua obrigação de desconstituir a hipoteca constituída em favor de outrem. Diante disso, mais adequado teria sido direcionar o pedido de indenização por dano moral à pessoa jurídica Lorenge SPE 137 Empreendimentos Imobiliários que, por opção dos autores, não foi incluída no polo passivo da presente ação.

6)
Ainda que não tenha havido solicitação dos autores, na via administrativa, em prol do cancelamento da hipoteca constituída em seu favor, sua insurgência contra o pleito caracterizou-se na esfera judicial, ao apresentar contestação manifestando a sua contrariedade ao pedido e ao interpor recurso objetivando a reforma da sentença de procedência. Diante disso, é aplicável o princípio da causalidade, segundo o qual aquele que deu causa à propositura da ação ou à instauração de incidente processual deve responder pelas despesas daí decorrentes.

7)
Não mais havendo condenação do banco requerido, impõe-se o arbitramento de verba honorária, em favor de seu advogado, no percentual de 10% sobre o proveito econômico obtido com o parcial êxito alcançado na seara recursal, qual seja, de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), que corresponde ao valor da indenização que havia sido fixado em primeiro grau de jurisdição. Por sua vez, faz jus o advogado dos apelados a verba honorária, fixada em 10%, sobre o valor atribuído à causa (R$ 25.000,00), máxime por considerar que o pedido de maior relevância (
rectius
: baixa do gravame hipotecário) restou acolhido no Juízo de 1º grau, com a sua confirmação nesta Instância recursal, não obstante a sua natureza.

8)
Apelação cível conhecida e parcialmente provida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009767-71.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO BRADESCO S.A.

APELADO: MACSON BERGAMIM e outros

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA – COMPRA E VENDA DE IMÓVEL –
PEDIDO DE BAIXA DE
GRAVAME HIPOTECÁRIO – LEGITIMIDADE PASSIVA D
O CREDOR HIPOTECÁRIO
– LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO – NÃO OBRIGATORIEDADE – PRESENÇA DO CREDOR HIPOTECÁRIO NO POLO PASSIVO –
CANCELAMENTO DA HIPOTECA – ENUNCIADO N. 308/STJ – APLICABILIDADE AOS IMÓVEIS COMERCIAIS –
DANO MORAL – INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE INADIMPLEMENTO CONTRATUAL POR PARTE DO CREDOR HIPOTECÁRIO – PEDIDO A SER DIRECIONADO À CONSTRUTORA – ÔNUS SUCUMBENCIAIS – RESISTÊNCIA DO BANCO REQUERIDO – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA CARACTERIZADA – NECESSIDADE DE REDIMENSIONAMENTO DA VERBA HONORÁRIA – APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

1
)
É do agente financeiro a obrigação de proceder o levantamento do gravame, de modo que tornar-se-ia inexequível eventual determinação nesse sentido, sem a sua participação no processo. Em suma: se excluído da demanda o credor hipotecário, não seria possível impor, exclusivamente à construtora, a obrigação de proceder a baixa da hipoteca em favor dele constituída.

2)
A determinação contida na sentença é dirigida ao agente financeiro – que já se encontra no polo passivo – o que torna facultativa a presença da construtora. Dessa forma, eventual pendência financeira entre este e a construtora deve ser solucionada em ação própria, uma vez que o negócio jurídico que os vincula, do qual resultou a constituição de hipoteca, não afeta a parte autora e o objeto desta ação.

3)
O Enunciado nº 308 é também aplicável aos contratos que têm por objeto imóvel com destinação comercial, haja vista que a sua finalidade precípua é a proteção do terceiro que adquire o imóvel de boa-fé e cumpre o contrato de compra e venda.

4)
Tendo os adquirentes efetuado o pagamento integral do preço do imóvel e havendo cláusula no contrato de compra e venda pela qual a construtora se compromete a promover a baixa do gravame hipotecário, deve prevalecer o contrato firmado entre as partes, a fim de assegurar aos adquirentes o direito de recebê-lo o bem livre de qualquer embaraço para que possa dele usufruir da maneira que lhe convier.

5
)
Descabe falar em descumprimento contratual por parte de credor hipotecário que veio a sofrer, via reflexa, os efeitos do descumprimento, pela construtora, de sua obrigação de desconstituir a hipoteca constituída em favor de outrem. Diante disso, mais adequado teria sido direcionar o pedido de indenização por dano moral à pessoa jurídica Lorenge SPE 137 Empreendimentos Imobiliários que, por opção dos autores, não foi incluída no polo passivo da presente ação.

6)
Ainda que não tenha havido solicitação dos autores, na via administrativa, em prol do cancelamento da hipoteca constituída em seu favor, sua insurgência contra o pleito caracterizou-se na esfera judicial, ao apresentar contestação manifestando a sua contrariedade ao pedido e ao interpor recurso objetivando a reforma da sentença de procedência. Diante disso, é aplicável o princípio da causalidade, segundo o qual aquele que deu causa à propositura da ação ou à instauração de incidente processual deve responder pelas despesas daí decorrentes.

7)
Não mais havendo condenação do banco requerido, impõe-se o arbitramento de verba honorária, em favor de seu advogado, no percentual de 10% sobre o proveito econômico obtido com o parcial êxito alcançado na seara recursal, qual seja, de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), que corresponde ao valor da indenização que havia sido fixado em primeiro grau de jurisdição. Por sua vez, faz jus o advogado dos apelados a verba honorária, fixada em 10%, sobre o valor atribuído à causa (R$ 25.000,00), máxime por considerar que o pedido de maior relevância (
rectius
: baixa do gravame hipotecário) restou acolhido no Juízo de 1º grau, com a sua confirmação nesta Instância recursal, não obstante a sua natureza.

8)
Apelação cível conhecida e parcialmente provida.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Como brevemente relatado, trata-se de recurso de
apelação cível
interposto por
Banco Bradesco S/A
contra a sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível de Vitória (Id 5677853), integrada pela decisão que rejeitou os
embargos de declaração
em face dela opostos (Id 5677860) que, na presente “
ação de obrigação de fazer c/c indenizatória
” ajuizada por
Macson Bergamin
e
Teresa Cristina Secomandi Bosi Bergamin
, julgou parcialmente procedente os pedidos a fim de:
(i)
determinar a baixa da hipoteca que recai sobre os imóveis, com a condenação do requerido a fornecer o Termo de Liberação de Hipoteca para cancelamento dos gravames averbados nas matrículas nº
s
55.830 e 55.834, correspondentes às unidades nº 703 e 707, com uma vaga de garagem cada, do Edifício Lorenge Unique Corporate, situado na Avenida Duarte Rabello, nº 126, Jardim Camburi, Vitória; e
(ii)
condenar o requerido ao pagamento de R$ 2.000,00 (dois mil reais) a cada um dos autores, a título de indenização por danos morais.

Em suas razões recursais, sustenta o apelante (Id 5677856), em síntese, que:

(i)
jamais participou do contrato de promessa de compra e venda do imóvel em questão, nem sequer devendo integrar o polo passivo da demanda, devendo o termo de quitação ser pleiteado junto a empresa com a qual firmou o contrato;
(ii)
no incidente de uniformização de jurisprudência nº 0001930-08.2020.8.19.0209, julgado em 09/04/2021, foi fixada tese de ausência de solidariedade e responsabilidade da instituição financeira da baixa da hipoteca em contrato firmado entre a construtora e terceiros, onde o banco figura como credor hipotecário;
(iii)
a hipoteca já estava gravada no imóvel quando adquirido pelos autores;
(iv)
o contrato de compra e venda foi celebrado entre os autores/apelados e a pessoa jurídica Lorenge SPE 137, que se comprometeu a baixar a alienação fiduciária do imóvel;
(v)
não houve irregularidade em sua atuação, nem lesão a direito da personalidade dos apelados, do que resulta a ausência de dano moral indenizável;
(vi)
em sendo mantida a condenação, deve ser afastada a multa por descumprimento, uma vez que o atendimento da medida depende de cooperação do órgão responsável; e
(vii)
descabe a sua condenação ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, à luz do princípio da causalidade, haja vista não ter dado causa ao ajuizamento da ação.

Não há preliminares ou questões prejudiciais a serem examinadas por este Órgão Colegiado, daí porque avanço ao conteúdo meritório do processo. Vejamos.

Apenas para contextualizar, relatam os autores/apelados na inicial que, em 29/08/2016, celebraram dois contratos de compromisso de compra e venda com a empresa Lorenge SPE 137 Empreendimentos Imobiliários, cujos objetos foram a compra e venda de dois imóveis constituídos pelas unidades 703 e 707 (Id’s 5677619 e 5677620), com suas respectivas vagas de garagem, do Edifício Lorenge Unique Corporate, situado em Jardim Camburi, nesta Capital, os quais foram integralmente pagos, à vista, no ato da contratação (Id’s 5677621 e 5677622).

Ainda de acordo com sua narrativa, foram surpresados com a informação de que nas matrículas dos imóveis adquiridos constava averbação de hipoteca gravada em favor do requerido/apelante (Id’s 5677623 e 5677624), o que impedia a sua transferência e, apesar de notificada para que fornecesse o Termo de Liberação de Hipoteca (Id 5677625), a instituição financeira não apresentou resposta.

1. Da alegada ilegitimidade passiva ad causam da instituição financeira

Alega o credor hipotecário não ostentar legitimidade para figurar no polo passivo da demanda, por não ter participado da relação contratual entre os autores/apelados e a empresa Lorenge SPE 137 Empreendimentos Imobiliários.

A meu ver, não assiste razão à instituição financeira recorrente.

À luz da teoria da asserção, adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro, a legitimidade das partes deve ser aferida a partir dos elementos contidos na petição inicial e, no caso em tela, é incontroverso que o
Banco Bradesco S/A
é detentor da hipoteca cujo cancelamento é postulado, a descortinar a sua pertinência subjetiva para figurar no polo passivo da demanda.

Conforme melhor veremos na análise meritória, é do agente financeiro a obrigação de proceder o levantamento do gravame, de modo que tornar-se-ia inexequível eventual determinação nesse sentido, sem a sua participação no processo. Em suma: se excluído da demanda o credor hipotecário, não seria possível impor, exclusivamente à construtora, a obrigação de proceder a baixa da hipoteca em favor dele constituída.

2. Da formação de litisconsórcio passivo necessário

Ao recepcionar o processo, determinei a intimação de ambas as partes, com fundamento no art. 10 do CPC/2015, a fim de que se pronunciassem acerca da necessidade (ou não) de formação de litisconsórcio passivo necessário entre a construtora e o credor hipotecário, à luz de então recente julgado do Superior Tribunal de Justiça, sobrevindo manifestação favorável do banco apelante, e contrária por parte dos autores/apelados.

Refiro-me ao julgamento do
AgInt nos EDcl no REsp
nº
1.975.215/BA
pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, no qual restou definido que “
o agente financeiro deve integrar a lide, na condição de litisconsorte passivo necessário, na ação que objetiva o levantamento do gravame para fins de outorga da escritura de compra e venda do imóvel
” (rel. Min Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 10/10/2022, DJe de 17/10/2022).

Pois bem. Assiste razão aos apelados quanto a desnecessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário na presente ação, uma vez que a determinação contida na sentença é dirigida ao agente financeiro – que já se encontra no polo passivo da ação – o que torna facultativa a presença da construtora. Dessa forma, eventual pendência financeira entre este e a construtora deve ser solucionada em ação própria, uma vez que o negócio jurídico que os vincula, do qual resultou a constituição de hipoteca, não afeta a parte autora e o objeto desta ação.

Ademais, no julgamento anteriormente citado (AgInt nos EDcl no REsp nº 1.975.215/BA), constou do voto proferido pelo eminente Relator que “
Em outras palavras, o agente financeiro deve integrar a lide, visto que possui a obrigação de levantar o gravame. Além disso,
não é possível impor essa determinação à instituição financiadora sem permitir sua participação no processo
”, bem como que

“
a necessidade tão somente da citação do credor hipotecário para integrar a lide como litisconsorte necessário a fim de
tornar-se exequível a sentença que determinou a outorga definitiva da escritura do imóvel aos adquirentes do imóvel objeto do litígio
”, ou seja, aquele que não poderia estar ausente no polo passivo da lide é o agente financeiro, e não a construtora.

3. Do mérito

3.1. Cancelamento do gravame hipotecário

Quanto ao mérito, alega o banco apelante, em suma, que no Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 0001930-08.2020.8.19.0209, julgado em 09/04/2021, foi fixada tese de ausência de solidariedade e responsabilidade da instituição financeira da baixa da hipoteca em contrato firmado entre a construtora e terceiros, onde o banco figura como credor hipotecário. Alega ainda que

a hipoteca já estava gravada no imóvel quando adquirido pelos autores e que o contrato de compra e venda foi celebrado entre os autores e Lorenge SPE 137, que se comprometeu a baixar a alienação fiduciária do imóvel.

A meu sentir, nenhum desses fundamentos enseja a reforma da sentença.

Como se sabe, os efeitos da hipoteca não afetam os terceiros adquirentes de boa-fé, conforme prevê a Súmula nº 308 do STJ,
in verbis
: “
A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel
”.

Muito embora não desconheça relevante posicionamento no sentido de que “
a
Súmula 308/STJ não se aplica aos contratos de aquisição de imóveis comerciais, incidindo apenas nos contratos submetidos ao Sistema Financeiro de Habitação - SFH, em que a hipoteca recai sobre imóvel residencial
”
e de que
“
É válida a hipoteca outorgada pela construtora ao agente financiador quando firmada anteriormente à celebração da promessa de compra e venda de imóvel comercial
” (STJ, Quarta Turma, AgInt no REsp nº 1.702.163/PR, rel. Min. Raul Araújo, julgado em 15/10/2019, DJe de 06/11/2019)
, o que, em tese, favoreceria a tese do apelante de que a hipoteca já estava gravada no imóvel quando celebrada a compra e venda entre os autores e a pessoa jurídica Lorenge SPE 137, pactuo do entendimento de que o Enunciado nº 308 é também aplicável aos contratos que têm por objeto imóvel com destinação comercial, haja vista que a sua finalidade precípua é a proteção do terceiro que adquire o imóvel de boa-fé e cumpre o contrato de compra e venda.

A propósito, vejamos os seguintes precedentes deste egrégio Tribunal:

“APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. HIPOTECA REGISTRADA APÓS A QUITAÇÃO. SÚMULA N.º 308, DO STJ. DANOS MORAIS CARACTERIZADOS. INDENIZAÇÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. HONORÁRIOS RECURSAIS.

1. Restou incontroversa a existência de hipoteca, que impede a transferência do imóvel adquirido pela Apelada, bem como a alegação de que o contrato de promessa de compra e venda foi integralmente adimplido antes de sua constituição.

2. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a garantia hipotecária firmada pela construtora com a instituição bancária não atinge o terceiro adquirente da unidade autônoma (Súmula n.º 308/STJ).

3. (...)

5 - Recurso desprovido. Honorários recursais.”

(TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 5003931-59.2021.8.08.0011, rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, julgado PJe 04/10/2023)

“APELAÇÃO CÍVEL. IMÓVEL RESIDENCIAL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. QUITAÇÃO COMPROVADA. HIPÓTECA A AGENTE FINANCEIRO DADO PELA CONSTRUTORA. DETERMINADA A BAIXA DO GRAVAME. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Conforme se observa da documentação juntada aos autos, o BANCO PAN S.A. é sucessor por incorporação da BRAZILIAN MORTGAGES COMPANHIA HIPOTECÁRIA, companhia que figura como credora da hipotecária averbada no cartório notarial e registral do 1º ofício/ 1ª Zona de Cachoeiro de Itapemirim, estando portanto demonstrada sua legitimidade para a demanda.

2. Visando a proteção do consumidor nos negócios de garantias constituídas na incorporação imobiliária entre a construtora e a instituição financeira, a jurisprudência pátria firmou o entendimento de que a garantia hipotecária contraída pela construtora para viabilizar o empreendimento imobiliário não pode ser suportado pelo comprador de unidade autônoma. Assim, o Superior Tribunal de Justiça editou o enunciado de súmula nº 308 segundo o qual “a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel”.

3. Não prosperam as alegações da apelante de isenção de responsabilidade prevista na Lei nº 4.591/64 ou de que o apelado não teria cumprido com sua obrigação de registro, uma vez que o entendimento do Superior Tribunal de justiça é claro em reconhecer que mesmo no tocante à hipoteca anterior à celebração da promessa de compra e venda, ou seja, quando ainda não havia nenhum documento ou registro de aquisição da unidade, não há que se falar em eficácia perante o adquirente do imóvel.

4. Com relação aos danos morais, entendo que in casu estes foram configurados, pois, constato que mesmo com a quitação de seu imóvel realizada em maio de 2016 passaram-se três anos sem que fosse providenciada a baixa na inscrição da hipoteca, levando à angústia e sofrimentos que extrapolam o mero aborrecimento, ainda mais quando consideramos que se trata da aquisição de imóvel para moradia de pessoa com baixa renda.

5. Recurso conhecido e improvido.”

(TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0009425-58.2019.8.08.0011, rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, julgado PJe em 28/02/2023)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSUMIDOR. HIPOTECA FIRMADA ENTRE CONSTRUTOR E AGENTE FINANCEIRO. CONDIÇÃO SEM EFICÁCIA CONTRA O ADQUIRENTE. SÚMULA 308 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento vinculante no sentido de que “a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel” (Súmula nº. 208).

2. Ainda que insista em sua ilegitimidade, a causa de pedir da ação decorre diretamente da resistência da instituição financeira agravante em dar baixa na hipoteca, tendo em vista que a construtora já emitiu o termo de quitação do imóvel, não havendo indicação de pendência financeira ou contratual imputável ao agravado que possa justificar a manutenção do gravame;

3. Recurso conhecido e desprovido.”

(TJES, Primeira Câmara Cível, Agravo de Instrumento nº 5002635-98.2022.8.08.0000, relª Desª Janete Vargas Simões, julgado PJe em 10/08/2022)

“AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - CANCELAMENTO DE HIPOTECA E OUTORGA DE ESCRITURA PÚBLICA – RECURSO DESPROVIDO.

1. - A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel - Súmula nº 308 do STJ.

2. - No compromisso de compra e venda o pagamento integral do preço assegura o direito do promissário comprador à outorga da escritura definitiva. Inteligência da Súmula 308 do C. Superior Tribunal de Justiça.

3. - Recurso desprovido.”

(TJES, Primeira Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 5003676-71.2020.8.08.0000, rel. Des. Fabio Clem de Oliveira, julgado PJe em 25/06/2021)

Em que pese a irresignação do credor hipotecário, meu entendimento é de que, tendo os adquirentes efetuado o pagamento integral do preço do imóvel e havendo cláusula no contrato de compra e venda pela qual a construtora se compromete a promover a baixa do gravame hipotecário,
deve prevalecer o contrato firmado entre as partes
, a fim de assegurar aos adquirentes o direito de recebê-lo o bem livre de qualquer embaraço para que possa dele usufruir da maneira que lhe convier.

3.2. Do dano moral

No que se refere ao
dano moral
, hei de acatar a argumentação do apelante em prol da improcedência do pedido formulado em seu desfavor.

Como se sabe, o inadimplemento contratual, por si só, não é causa suficiente a ensejar reparação por dano moral, uma vez que não configura dano que ocasione ofensa aos direitos da personalidade. Em assim sendo, a irresignação provocada pelo eventual descumprimento contratual não se converte,
ipso facto
, em dano moral que se recomponha em pecúnia e, na espécie, descabe falar em descumprimento contratual por parte de credor hipotecário que veio a sofrer, via reflexa, os efeitos do descumprimento, pela construtora, de sua obrigação de desconstituir a hipoteca constituída em favor de outrem.

Diante disso, considero que mais adequado teria sido direcionar o pedido de indenização por dano moral à empresa Lorenge SPE 137 Empreendimentos Imobiliários que, por opção dos autores/apelados, não foi incluída no polo passivo da presente ação.

Ademais, ainda que porventura se entenda que a resistência oferecida pelo apelante ao pedido de baixa do gravame hipotecário possua o condão de provocar danos de ordem moral, verifico não se constatar qualquer prejuízo ao exercício da posse pela parte autora, tampouco em violação ao direito de moradia, tratando-se, em última análise, de mero exercício do direito de defesa por parte do credor hipotecário.

3.3. Multa por descumprimento da determinação judicial

Desacolho a pretensão recursal de que seja “
determinada a expedição de ofício e, ainda, que seja afastada eventual incidência de multa por descumprimento, já que o atendimento da medida depende de cooperação do órgão responsável, e não pode ser cumprida de forma unilateral pelo Banco Apelante
”, uma vez que não restou cominada multa pelo douto magistrado sentenciante, a incidir na hipótese de descumprimento da determinação contida na sentença, o que inviabiliza a análise de seu hipotético cabimento.

3.4. Ônus sucumbenciais

Por fim, alega o apelante ser

descabida a sua condenação ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, à luz do princípio da causalidade, haja vista não ter dado causa ao ajuizamento da ação.

Sem razão o apelante, pois, ainda que não tenha havido solicitação dos autores/apelados, na via administrativa, em prol do cancelamento da hipoteca constituída em seu favor, sua insurgência contra o pleito autoral caracterizou-se na esfera judicial, ao apresentar contestação manifestando a sua contrariedade ao pedido e ao interpor recurso objetivando a reforma da sentença de procedência. Diante disso, é aplicável o princípio da causalidade, segundo o qual aquele que deu causa à propositura da ação ou à instauração de incidente processual deve responder pelas despesas daí decorrentes.

Com o desfecho que ora proponho, devem ser redimensionados os ônus de sucumbenciais, já que caracterizada a
sucumbência recíproca
entre as partes, e não mais exclusiva do banco apelante. Vejamos.

O § 2º do art. 85 do Código de Processo Civil veicula a regra geral, de aplicação obrigatória, de que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados no patamar de dez a vinte por cento, subsequentemente calculados sobre o valor:
(i)
da condenação; ou
(ii)
do proveito econômico obtido; ou
(iii)
do valor atualizado da causa, ao passo que o §8º do mesmo dispositivo legal transmite regra de caráter excepcional, de aplicação meramente subsidiária, em que se permite a fixação da verba honorária por equidade, nas hipóteses em que, havendo ou não condenação:
(
i
)
o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou
(
ii
)
o valor da causa for muito baixo.

Portanto, a norma legal de regência enuncia uma ordem decrescente de preferência de critérios para fixação da base de cálculo dos honorários advocatícios, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para outro critério.

Logo, em prevalecendo a orientação que proponho, no sentido de julgar improcedente o pedido de indenização por dano moral, não mais havendo condenação do banco requerido/apelante, impondo-se o arbitramento de verba honorária, em favor de seu advogado, no percentual de 10% sobre o proveito econômico obtido com o parcial êxito alcançado na seara recursal, qual seja, de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), que corresponde ao valor da indenização que havia sido fixado em primeiro grau de jurisdição, qual seja, de R$ 2.000,00 (dois mil reais) para cada autor.

Por sua vez, faz jus o advogado dos apelados a verba honorária, fixada em 10%, sobre o valor atribuído à causa (R$ 25.000,00), máxime por considerar que o pedido de maior relevância (
rectius
: baixa do gravame hipotecário) restou acolhido no Juízo de 1º grau, com a sua confirmação nesta Instância recursal, não obstante a sua natureza.

4. Conclusão

Com tais considerações,
conheço da apelação cível e lhe dou provimento parcial
, tão somente, para julgar improcedente o pedido de indenização por dano moral. Por conseguinte, em observância ao que dispõe o art. 86 do CPC/2015, redimensiono os ônus sucumbenciais, nos termos da fundamentação supra.

É como voto!

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a e. Relatora para dar parcial provimento ao recurso.

Acompanho a relatoria.