Tribunal: TJES
Processo: 0019062-67.2014.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Isonomia/Equivalência Salarial; Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2024-02-22

Ementa:
EMENTA: APELAÇ
ÃO
CÍVE
L
– AÇÃO
ORDINÁRIA
–
DESVIO DE FUNÇÃO
–
AUXILIAR DE REABILITAÇÃO
–
DESEMPENHO DE TAREFAS AFEITAS A FUNÇÃO DE ASSISTENTE ADMINISTRATIVO
–
CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA DEMONSTRAR O DESVIO ALEGADO
–
DIFERENÇAS SALARIAIS DEVIDAS
–
SÚMULA 378/STJ – LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA –

PRESCRIÇÃO
–
QUINQUÊNIO ANTERIOR AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO
–
REENQUADRAMENTO – IMPOSSIBILIDADE – BURLA À REGRA DO CONCURSO PÚBLICO –
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO –
SUCUMBÊNCIA REDIMENSIONADA
.

1.

D
esde o ano de 2009 a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça se consolidou no sentido de que “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes” (Súmula 378). Em outras palavras, o servidor público que exerce atribuições distintas daquelas originárias do cargo público que ocupa tem direito a perceber a diferença entre as remunerações dos respectivos cargos.

2.

Corolário do chamado processo civil de resultados, o princípio da cooperação visa não somente o alcance do julgamento do mérito da demanda, mas também que
o convencimento do julgador
possa ser influenciad
o
pela participação dos sujeitos do processo. Não tendo o juízo de primeiro determinado a comprovação das atribuições do cargo que almejam as apelantes, por meio da juntada da legislação de regência
(art. 376, CPC/15)
, não poderia, simplesmente, negar-lhe
s
o direito pretendido ao argumento de que não se desincumbiram de seu ônus probatório. Em última análise, vislumbra-se a própria negativa ao direito constitucional de ação.

3.

C
onsiderando
as provas produzidas nos autos vê-se
dos
documento
s
emitido
s
pelo Diretor Administrativo do CREFES que indica
m
que a
s
apelante
s
Mary Beatriz Machado
e Maria de Fátima
P
erina
fo
ram

admitida
s
para o cargo de Auxiliar de Reabilitação e exerce
m
a função de Assistente Administrativo
, constando, ainda as respectivas atribuições da
s
funç
ões.

4
.
Segundo as testemunhas ouvidas,
que
sempre trabalharam com as apelantes, estas sempre desempenharam as funções de assistente administrativo descritas nos autos, bem como confirmaram que não mais existe o cargo de auxiliar de reabilitação, pois os próprios profissionais de fisioterapia, a quem estes auxiliariam, realizam todas as atividades relacionadas à reabilitação dos pacientes.
A prova oral confirmou,
ainda,
que a apelante Mary
Beatriz Machado
sempre exerceu suas atividades no setor de contas médicas/faturamento ambulatorial e hospitalar do CREFES, enquanto a recorrente
Maria de Fátima Perina,
embora tenha trabalhado, também, no setor de contas médicas, atualmente trabalha na recepção do CREFES.

5
.
Em que pese a ausência da exata descrição das atividades inerentes aos cargos de auxiliar de reabilitação e de assistente administrativo, é possível concluir que aquele seria voltado para o auxílio ao profissional de fisioterapia, ligad
o
à área de saúde e reabilitação, enquanto o assistente administrativo exerce funções de ordem diversa, tal como as descritas nos autos e corroboradas pelas testemunhas ouvidas em juízo.

6.

Na hipótese em exame
,
ao contrário do afirmado pela sentença apelada,
as provas coligidas aos autos são suficientes para atestar o exercício de atividades estranhas àquelas
que seriam
típicas de um auxiliar de
reabilitação, na medida em que
as apelantes
desenvolvem atividades
tipicamente
administrativas
.

7.
N
o tocante ao reenquadramento pretendido pelas apelantes, cumpre ressaltar que o reconhecimento do direito a receber as diferenças salariais pela função desempenhada, a título indenizatório, não implica em reenquadramento, promoção ou mesmo incorporação das diferenças salariais, o que afasta a alegação de burla à regra do concurso público e ao Princípio da Legalidade.

8
.

A
plica-se ao caso em análise os termos do art. 1º do Decreto 20.910/32 para considerar atingidas pela prescrição as parcelas
vencidas anteriormente aos cinco anos que precederam o ajuizamento da presente demanda, ou seja, anteriores a 29/05/2009
.

9
.

Recurso
parcialmente
provido.
Sucumbência redimensionada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0019062-67.2014.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MARY BEATRIZ MACHADO e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇ
ÃO
CÍVE
L
– AÇÃO
ORDINÁRIA
–
DESVIO DE FUNÇÃO
–
AUXILIAR DE REABILITAÇÃO
–
DESEMPENHO DE TAREFAS AFEITAS A FUNÇÃO DE ASSISTENTE ADMINISTRATIVO
–
CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA DEMONSTRAR O DESVIO ALEGADO
–
DIFERENÇAS SALARIAIS DEVIDAS
–
SÚMULA 378/STJ – LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA –

PRESCRIÇÃO
–
QUINQUÊNIO ANTERIOR AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO
–
REENQUADRAMENTO – IMPOSSIBILIDADE – BURLA À REGRA DO CONCURSO PÚBLICO –
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO –
SUCUMBÊNCIA REDIMENSIONADA
.

1.

D
esde o ano de 2009 a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça se consolidou no sentido de que “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes” (Súmula 378). Em outras palavras, o servidor público que exerce atribuições distintas daquelas originárias do cargo público que ocupa tem direito a perceber a diferença entre as remunerações dos respectivos cargos.

2.

Corolário do chamado processo civil de resultados, o princípio da cooperação visa não somente o alcance do julgamento do mérito da demanda, mas também que
o convencimento do julgador
possa ser influenciad
o
pela participação dos sujeitos do processo. Não tendo o juízo de primeiro determinado a comprovação das atribuições do cargo que almejam as apelantes, por meio da juntada da legislação de regência
(art. 376, CPC/15)
, não poderia, simplesmente, negar-lhe
s
o direito pretendido ao argumento de que não se desincumbiram de seu ônus probatório. Em última análise, vislumbra-se a própria negativa ao direito constitucional de ação.

3.

C
onsiderando
as provas produzidas nos autos vê-se
dos
documento
s
emitido
s
pelo Diretor Administrativo do CREFES que indica
m
que a
s
apelante
s
Mary Beatriz Machado
e Maria de Fátima
P
erina
fo
ram

admitida
s
para o cargo de Auxiliar de Reabilitação e exerce
m
a função de Assistente Administrativo
, constando, ainda as respectivas atribuições da
s
funç
ões.

4
.
Segundo as testemunhas ouvidas,
que
sempre trabalharam com as apelantes, estas sempre desempenharam as funções de assistente administrativo descritas nos autos, bem como confirmaram que não mais existe o cargo de auxiliar de reabilitação, pois os próprios profissionais de fisioterapia, a quem estes auxiliariam, realizam todas as atividades relacionadas à reabilitação dos pacientes.
A prova oral confirmou,
ainda,
que a apelante Mary
Beatriz Machado
sempre exerceu suas atividades no setor de contas médicas/faturamento ambulatorial e hospitalar do CREFES, enquanto a recorrente
Maria de Fátima Perina,
embora tenha trabalhado, também, no setor de contas médicas, atualmente trabalha na recepção do CREFES.

5
.
Em que pese a ausência da exata descrição das atividades inerentes aos cargos de auxiliar de reabilitação e de assistente administrativo, é possível concluir que aquele seria voltado para o auxílio ao profissional de fisioterapia, ligad
o
à área de saúde e reabilitação, enquanto o assistente administrativo exerce funções de ordem diversa, tal como as descritas nos autos e corroboradas pelas testemunhas ouvidas em juízo.

6.

Na hipótese em exame
,
ao contrário do afirmado pela sentença apelada,
as provas coligidas aos autos são suficientes para atestar o exercício de atividades estranhas àquelas
que seriam
típicas de um auxiliar de
reabilitação, na medida em que
as apelantes
desenvolvem atividades
tipicamente
administrativas
.

7.
N
o tocante ao reenquadramento pretendido pelas apelantes, cumpre ressaltar que o reconhecimento do direito a receber as diferenças salariais pela função desempenhada, a título indenizatório, não implica em reenquadramento, promoção ou mesmo incorporação das diferenças salariais, o que afasta a alegação de burla à regra do concurso público e ao Princípio da Legalidade.

8
.

A
plica-se ao caso em análise os termos do art. 1º do Decreto 20.910/32 para considerar atingidas pela prescrição as parcelas
vencidas anteriormente aos cinco anos que precederam o ajuizamento da presente demanda, ou seja, anteriores a 29/05/2009
.

9
.

Recurso
parcialmente
provido.
Sucumbência redimensionada.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Nos termos do Relatório, trata-se de
Apelação Cível interposta
p
o
r

MARY BEATRIZ MACHADO
e por
MARIA DE FÁTIMA PERINA
contra a sentença
digitalizada às
fls.
292/294-v
,
proferida pel
o
MM. Ju
iz
de Direito da
1ª Vara
de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória
,
Boanerges Eler Lopes
,
que, na Ação
Ordinária

ajuizada
em face d
o

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
julgou
im
procedentes as pretensões autorais
por não terem as apelantes comprovado os fatos constitutivos de seu direito
e
con
denou o
s
apelante
s
ao pagamento das custas processuais e
de
honorários advocatícios
arbitrado
s em 10% sobre o valor atualizado da causa
, observada a gratuidade da justiça concedida a
s
mesm
a
s
.

Irresignadas, alegam as recorrentes em suas razões recursais digitalizadas às fls. 298/306 que (1) consta dos autos prova inequívoca da função de assistente administrativo; (2) há provas robustas da prática do desvio de função no âmbito do Centro de Reabilitação Física do ES (CREFES), pois embora o trabalho seja exercido em uma unidade de reabilitação, as funções sempre foram de assistentes administrativas.

P
reenchidos os r
equisitos da admissibilidade recursal e considerando que as apelantes deixaram de recolher o preparo por estarem amparadas pela assistência judiciária gratuita, conheço do apelo interposto e passo a analisar as suas razões.

A
apelantes
ajuiz
aram a presente
ação ordinária pleiteando a condenação do
Estado apelado
ao pagamento das diferenças
dos vencimentos
entre os cargos de “auxiliar de
reabilitação
” e “assistente administrativo”, com reflexo nas demais parcelas remuneratórias, bem como o seu reenquadramento.

Para tanto, alegaram na
sua peça vestibular
que “são
servidora
s
pública
s
estadua
is
, tendo ingressado na administração pública
em 03.11.1986
exercendo est
á
gio na
á
rea administrativa. As servidoras foram efetivadas em 01.06.1987 como auxiliar de reabilita
ç
ão. Contudo, as requerentes nunca exercera
m
essa fun
ç
ão, e si
m
a de assistente administrativo
” (fl. 04).

Inicialmente, destaca-se que desde o ano de 2009 a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça
se
consolid
ou
no sentido de que “
reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
” (Súmula 378). Em outras palavras, o servidor público que exerce atribuições distintas daquelas originárias do cargo público que ocupa tem direito a perceber a diferença entre as remunerações dos respectivos cargos.

Fixada essa premissa,
faz-se necessário
diferenciar as atribuições dos dois cargos para, em um segundo momento, aferir em qual deles se encaixa o labor das ora apelantes.

E, nesse ponto, observa-se que a sentença apelada considerou que as recorrentes deixaram de descrever as funções do cargo de auxiliar de reabilitação por ocupado, muito embora bastasse terem colacionado aos autos a legislação estadual que trata da estrutura dos cargos no âmbito da Administração Direta do Estado do Espírito Santo. No mesmo sentido, considerou que a prova oral produzida não foi suficiente para comprovar o fato constitutivo do direito das apelantes,
por considerar
que não compete a testemunha arrolada pela parte descrever as atribuições do cargo público por ser esta uma definição reservada exclusivamente lei que cria o cargo.

Nesses termos, aplicou a regra de julgamento pelo ônus da prova para julgar improcedentes os pedidos autorais.

Malgrado os fundamentos externados pela sentença apelada, deve-se considerar que uma das diretrizes do atual Código de Processo Civil situa-se
em seu
art. 6º, segundo o qual
“todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”
.

Corolário do chamado processo civil de resultados, o princípio da cooperação visa não somente o alcance do julgamento do mérito da demanda, mas também que
o convencimento do julgador
possa ser influenciad
o
pela participação dos sujeitos do processo.

Nesses termos, ao simplesmente aplicar a regra de ônus para julgar improcedentes os pedidos autorais, sem, antes, oportunizar a parte que comprovasse o teor e vigência da legislação que trata da estrutura dos cargos no âmbito da Administração Direta do Estado do Espírito Santo, conclui-se que o magistrado sentenciante negou vigência ao próprio diploma processual vigente.

Conforme se infere do art. 376 do CPC/15,
“A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência,
se assim o juiz determinar
”
.

Não tendo o juízo de primeiro determinado a comprovação das atribuições do cargo que almejam as apelantes, por meio da juntada da legislação de regência, não poderia, simplesmente, negar-lhes o direito pretendido ao argumento de que não se desincumbiram de seu ônus probatório.

Em última análise, vislumbra-se a própria negativa ao direito constitucional de ação.

Com efeito, considerando
as provas produzidas nos autos vê-se à
s
fl
s
. 97
e 172
, documento
s
emitido
s
pelo Diretor Administrativo do CREFES que indica
m
que a
s
apelante
s
Mary Beatriz Machado
e Maria de Fátima
P
erina
fo
ram

admitida
s
para o cargo de Auxiliar de Reabilitação e exerce
m
a função de Assistente Administrativo
, constando, ainda as respectivas atribuições da
s
funç
ões
:

-
Fl. 97 – Mary Beatriz Machado:

-
Recebimento dos Laudos de Alta Complexidade, Toxina Botulínica, Atenção Básica e AIH.

-Registro no livro de ata da 2ª via dos Laudos para serem anexados no prontuário a Unidade responsável.

-Conferência de CID e Cartão SUS.

-Colocação de N° de Autorização em Laudos de Pacientes para serem Autorizados pelo Auditor.

-Estatística diária e mensal de cada profissional.

-Lançamento no Sistema dos procedimentos de Alta Complexidade, Toxina Botulínica, Atenção Básica e AIH.

-Digitação.

-Manter acompanhamento constante dos pacientes durante seu período de internação e consequentemente seus gastos.

-Manter atualizada toda e qualquer tabela utilizada com preços e demais itens utilizados para confecção das faturas.

-Apurar os procedimentos dos pacientes, atendidos internamente pela instituição.

-Organização e execução destas faturas para posterior recebimento das mesmas.

-Manter atualizada toda e qualquer tabela utilizada com preços e demais itens utilizados para confecção das faturas.

-Baixar versões do BPA_I, BDSIAS e AIH dos Sistemas do SIASUS, SIHD.

-Ter sempre atualizado o banco de dados no CNES (Cadastro Nacional de Estabelecimentos Saúde), referente aos procedimentos e profissionais que atuam na instituição.

-Fechamento do Faturamento Ambulatorial e Hospitalar.

-Mensalmente enviar por e-mail os Faturamentos Ambulatoriais e Hospitalares a Secretaria Estadual de Saúde, para serem encaminhados ao DATASUS.

-Organizar e Arquivar os Laudos lnválidos.

-Conferência dos Relatórios Aprovados das Sínteses Ambulatoriais e Hospitalar.

-
Fl. 172 -
Maria de Fátima
P
erina:

-Abertura de Prontuários nas triagens.

-Entregas e arquivamento de Fichas de Tratamento Fisioterápico.

-Agendamento de Consultas Médicas.

-Arquivamento de Prontuários.

-Estatística diária e mensal de cada profissional.

-Atualizações de Formulários e troca de capas em Prontuários.

-Digitação de Prontuá
ri
os de Pacientes, mantendo atualizado o banco de dados no Sistema.

-Montagem de Prontuários.

-Preenchimento de Ficha de Tratamento Fisioterápico.

-Manter acompanhamento constante dos pacientes durante Avaliação co
m o
s Profissionais,

-Preenchimento de Laudo Ambulatorial Individualizado (BPA-I)

-Entrega dos Laudos na Unidade Responsável para Autorização do Auditor

-Abertura de Prontuários de Funcionários Contratados.

-Estatística mensal de frequência de Pacientes em Tratamento.

Além disso a prova testemunhal produzida pelas apelantes, conforme depoimentos reproduzidos em mídia acostada aos autos, foi esclarecedora quanto aos fatos narrados nos autos.

Segundo as testemunhas ouvidas,
que
sempre trabalharam com as apelantes, estas sempre desempenharam as funções de assistente administrativo descritas às fls. 97 e 172, bem como confirmaram que não mais existe o cargo de auxiliar de reabilitação, pois os próprios profissionais de fisioterapia, a quem estes auxiliariam, realizam todas as atividades relacionadas à reabilitação dos pacientes.

A prova oral confirmou que a apelante Mary
Beatriz Machado
sempre exerceu suas atividades no setor de contas médicas/faturamento ambulatorial e hospitalar do CREFES, enquanto a recorrente
Maria de Fátima Perina,
embora tenha trabalhado, também, no setor de contas médicas, atualmente trabalha na recepção do CREFES.

Nesse sentido, segundo o depoimento da testemunha Rosana Siqueira da Fonseca, que exerceu cargo de auxiliar administrativo no CREFES e trabalhou com as apelantes do ano de 1986 até 2017, quando se aposentou, as apelantes nunca exerceram a função de auxiliar de reabilitação, tendo, ambas, sempre atuado na função de assistente administrativo.

Ademais, a petição inicial veio acompanhada
d
os últimos contracheques recebidos, os quais indicam que
as apelantes

são
ocupante de cargo
de
“Auxiliar de
Reabilitação”
, função essa também indicada no contrato de trabalho registrado nas CTPS acostadas aos autos.

Em que pese a ausência da exata descrição das atividades inerentes aos cargos de auxiliar de reabilitação e de assistente administrativo, é possível concluir que aquele seria voltado para o auxílio ao profissional de fisioterapia, ligad
o
à área de saúde e reabilitação, enquanto o assistente administrativo exerce funções de ordem diversa, tal como as descritas às fls. 97 e 172 e corroboradas pelas testemunhas ouvidas em juízo.

Como dito,
o próprio Diretor
Administrativo
d
o
CREFES - Centro de Reabilitação Física do Estado do Espírito Santo, fez constar que as apelantes exercem o cargo de “
assistente administrativo
”, função diversa, portanto, para a qual foram contratadas.

Assim, entende-se que
os documentos acostados às
fls. 97 e 172
revestem-se de idoneidade necessária, eis que lavrada por agente público competente no exercício de suas funções,
o que permite a conclusão de
que a Administração Pública procedeu de forma ilegal ao determinar que
as apelantes
exercessem funçõ
es
diversas para as qua
is
foram contratadas,
à margem do que dispõe
o art. 295 da Lei Complementar nº 46/94,
deixando, ainda, de
efetua
r
o pagamento da equivalente remuneração, como é possível aferir dos contracheques juntados aos autos.

Na hipótese em exame, ao contrário do afirmado pela sentença apelada, as provas coligidas aos autos são suficientes para atestar o exercício de atividades estranhas àquelas que seriam típicas de um auxiliar de reabilitação, na medida em que as apelantes desenvolvem atividades tipicamente administrativas.

Nesse diapasão, a jurisprudência deste egrégio Tribunal
atesta
a possibilidade de recebimento das diferenças remuneratórias, quando existem provas suficientes para amparar a alegação de que o servidor público trabalha em desvio de função, senão vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDOR PÚBLICO – DESVIO DE FUNÇÃO – COMPROVAÇÃO – DIFERENÇAS SALARIAIS DEVIDAS – RECURSO DESPROVIDO. 1. O desvio de função restou incontroverso nos autos, tanto que o próprio Município, em suas razões recursais, reconhece a sua ocorrência, sustentando, todavia, não ser devida qualquer diferença salarial, sob pena de burla aos Princípios da Legalidade e do Concurso Público.
2. Encerrada a instrução processual, restou devidamente demonstrado que a autora, mesmo tendo ingressado no serviço público para exercer o cargo de auxiliar de serviços gerais, na prática, desempenhou atribuições atinentes ao cargo de agente administrativo, situação que revela nítido desvio de função. 3. Constatado o desvio de função, faz jus o servidor ao recebimento das diferenças salariais pela função desempenhada, a título indenizatório, sendo que tal pleito não implica em pedido de reenquadramento, promoção ou mesmo incorporação das diferenças salariais, o que afasta a alegação de burla à regra do concurso público, ao Princípio da Legalidade e ao entendimento sumular nº 339 do STF.
4. O Superior Tribunal de Justiça, após decidir a questão por reiteradas vezes, firmou entendimento no sentido de que o servidor público desviado de sua função tem direito a receber os vencimentos correspondentes à função desempenhada, pois, caso contrário, ocorreria inaceitável enriquecimento ilícito da Administração, culminando com a edição da súmula nº 378, de seguinte teor: reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. 5. Apelação conhecida e não provida. (Apelação 0003500-62.2020.8.08.0006, Relator: Marianne Judice de Mattos, Órgão julgador:
1ª
CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento:
18/09/23
).

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ORDINÁRIA – DESVIO DE FUNÇÃO – AUXILIAR SERVIÇOS GERAIS - DESEMPENHO DE TAREFAS CONCERNENTES A FUNÇÃO DE TÉCNICO ADMINISTRATIVO – SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA.
1. “Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública” (TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024140404989, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018).
2. Nessa esteira, o verbete sumular nº 378 do C. STJ aduz que, “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.” 3. No caso vertente há prova robusta no sentido de que a autora é servidora pública tendo ingressado nos quadros da administração pública para exercer a função de auxiliar de serviços gerais, porém, de fato, passou a exerce função de técnico administrativo.
4. Assim, demonstrado o desvio de função é sendo cabível a condenação do Estado do Espírito Santo ao pagamento das diferenças salariais dele decorrentes, durante o período em que o desvio comprovadamente ocorreu
5. Sentença confirmada em remessa necessária. (Apelação 0037953-34.2017.8.08.0024, Relator: Julio Cesar Costa De Oliveira, Órgão julgador:
1ª
Câmara Cível, Data de Julgamento:
12/12/2022
).

N
o tocante ao reenquadramento pretendido pelas apelantes, cumpre ressaltar que o reconhecimento do direito a receber as diferenças salariais pela função desempenhada, a título indenizatório, não implica em reenquadramento, promoção ou mesmo incorporação das diferenças salariais, o que afasta a alegação de burla à regra do concurso público e ao Princípio da Legalidade.

É esse, inclusive, o entendimento das Cortes Superiores:

Agravo regimental no recurso extraordinário. Administrativo. Servidor público. Substituição. Cargo inexistente. Anulação de ato administrativo. Desvio de função. Direito ao recebimento da remuneração pelo período trabalhado em desvio de função. Precedentes.
1. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que o servidor tem direito, na forma de indenização, à percepção dos valores referentes à diferença da remuneração pelo período trabalhado em desvio de função, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado.
2. Agravo regimental não provido. (STF. RE 499898/RS. Relator Ministro Dias Toffoli. Data do Julgamento 26/06/2012).

[...] 2. A situação funcional do servidor evidencia desvio de função que se prolongou ao longo de mais de vinte anos; o desvio de função configura situação precária que, apesar de permitir a indenização, não outorga o direito ao reenquadramento
e, assim, não há falar em decadência para sua revisão. Precedentes: AgRg no AREsp 29.928/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 14.5.2013; EDcl nos EDcl no RMS 32.930/SE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 14.8.2012; AgRg no AREsp 44.344/MG, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Segunda Turma, DJe 7.5.2012; e RMS 27.831/ES, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 27.9.2011. (STJ. RMS 43451/PR. Relator Ministro Humberto Martins. Data do Julgamento 08/10/2013).
1. É pacífico o entendimento dessa Corte no sentido de que, reconhecido o desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito a ser promovido ou reenquadrado no cargo ocupado, tem ele direito às diferenças vencimentais devidas em decorrência do desempenho de cargo diverso daquele para o qual foi nomeado.
Precedente: RMS 27.831/ES, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 27/9/2011; AgRg no Ag 1.261.874/RJ, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 19/12/2011. (STJ. AgRg no AREsp 29928/RS. Relator Ministro Benedito Gonçalves. Data do Julgamento 26/02/2013, destaque não original).

P
or fim, considerando os termos da Decisão Saneadora de fls. 267/268, aplica-se ao caso em análise os termos do art. 1º do Decreto 20.910/32 para considerar atingidas pela prescrição as parcelas
vencidas anteriormente aos cinco anos que precederam o ajuizamento da presente demanda, ou seja, anteriores a 29/05/2009.

Portanto, firme nas razões exposta
,
D
O
U

PARCIAL
PROVIMENTO
ao apelo interposto para reformar a sentença apelada e reconhecer o desvio de função apontado nos autos, bem como para condenar o Estado do Espírito Santo
tão somente
ao pagamento das diferenças salariais e demais reflexos entre o valor devido ao cargo de “assistente administrativo” e o pago às apelantes pelo cargo de “auxiliar de reabilitação” a partir de 29/05/2009, até o trânsito em julgado do presente acórdão, a serem apuradas em liquidação de sentença.

Nesses termos, redimensiono a sucumbência estabelecida em primeiro grau de jurisdição para considerá-la de forma recíproca e, assim, condenar as apelantes ao pagamento de 50% das custas processuais, sendo isento o Estado do pagamento de tal rubrica. Quanto aos honorários sucumbenciais,
condeno as partes
na forma do art. 86 do CPC/15, em percentual a ser estabelecido após a liquidação de sentença, na forma do inciso II, do §4º do art. 85 do CPC/15, devendo, ainda, ser observada a gratuidade da justiça deferida às apelantes.

D
eixo de aplicar o §11 do art. 85 do CPC/15 em razão da orientação firmada no Tema Repetitivo nº 1.059/STJ.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
DAR PARCIAL PROVIMENTO
para
reformar a sentença apelada e reconhecer o desvio de função apontado nos autos, bem como para condenar o Estado do Espírito Santo
tão somente
ao pagamento das diferenças salariais e demais reflexos entre o valor devido ao cargo de “assistente administrativo” e o pago às apelantes pelo cargo de “auxiliar de reabilitação” a partir de 29/05/2009, até o trânsito em julgado do presente acórdão, a serem apuradas em liquidação de sentença.
Outrossim,
redimensionar a sucumbência estabelecida em primeiro grau de jurisdição, conforme estipulado pelo Relator.