Tribunal: TJES
Processo: 5011632-86.2023.8.08.0048
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão julgador: IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Liminar; Defeito, nulidade ou anulação
Data de julgamento: 2024-03-25

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011632-86.2023.8.08.0048
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. e outros
RECORRIDO: LUZIA MODESTO DA SILVA ALVES
RELATOR(A):
IDELSON SANTOS RODRIGUES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Voto servindo como ementa.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: .
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 3
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO Nº
5011632-86.2023.8.08.0048

RECTE.: BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.

RECDA.:
LUZIA MODESTO DA SILVA ALVES

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO IDELSON SANTOS RODRIGUES

EME
NTA: DIREITO DO CONSUMIDOR
. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.
FRAUDE BANCÁRIA. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE CONTRATO. DANOS MATERIAIS.
DANOS MORAIS CONFIGURADOS. RECURSO INOMINADO IMPROVIDO. SENTENÇA
MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

R E L A T Ó R I O

Relató
rio
dispensado nos termos do art. 38 da Lei 9.099/95.

Recurso Inominado Id. 6860963. Contrarrazões Id. 6860969, estando a Recorrida assistida por advogado desde o início
.

VOTO

Inicialmente, conheço do Recurso Inominado interposto (Id.
6860963
), eis que
ele preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n.º 9.099/1995, já que se encontra tempestivo, cabível e preparado.
Tem-se por prejudicado o efeito suspensivo dado julgamento de mérito neste.

O presente Recurso Inominado tem como objetivo a reforma da sentença objurgada (Id 6860961), em que o juízo
a quo

julgou nos seguintes termos:
“
Diante do exposto, ratifico a liminar deferida anteriormente e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos autorais para DECLARAR a nulidade do contrato de empréstimo n.º 227306167; CONDENAR o requerido Banco Santander a restituição de forma simples os valores já descontados no beneficio da autora, título de dano material, além das demais parcelas que vierem a ser descontadas, acrescido de correção monetária do desembolso e juros da citação; CONDENAR o requerido Banco Santa
nder ao pagamento de R$ 2.000,00 (dois mil reais) a título de dano moral, acrescido de correção monetária e juros do arbitramento.
”

Trata-se de ação
indenizatória
por danos materiais e morais c/
c
obrigação de fazer
, sob argumento que foi vítima de duas fraudes. Afirmou que o Santander realizou empréstimo sem sua autorização, através de uma de suas empresas, Banco Olé Consignados, em 30/08/2021, valor entregue de R$ 5.660,66, a ser pago em 84 parcelas de R$ 144,00. Após contato com o banco, foi orientada a devolver os valores pagando um boleto. O boleto foi pago pelo Itaú em 17/09/2021. Contudo, os descontos foram mantidos, pois o Santander afirmou que o boleto não f
oi pago. Após verificar a 2ª via, observou que o comprovante de pagamento apareceu como beneficiário final um terceiro desconhecido. Após ir ao Procon não houve solução do seu problema. Afirmou que o Santander informou não existir irregularidade no contrato bem como o beneficiário do pagamento do boleto não possui vínculo com o banco e que foi vítima de golpe assim como a autora. Assim, requereu a cessação dos descontos, inexigibilidade do débito ou quitação, restituição em dobro dos valores descontados e
danos morais.

O
Recorrente em suas razões recursais pleiteia a reforma da r. Sentença, alegando ausência de ato ilícito praticado vez que o contrato de empréstimo estaria constituído de legalidade, sem vícios ou fraudes, em que p
ugna pelo afastamento das condenações.

Com efeito, em que pese as alegações recursais de
regularidade da contratação, em análise dos documentos acostados nos autos e, invertendo o ônus da prova por se tratar de evidente relação de consumo em conformidade com o art. 6º, VIII, do CDC c/c art. 373, II, do CPC, é possível notar que a demandada não foi capaz de juntar prova do real interesse da autora/recorrida em contratar o seguro, sem vícios, em verdade, o banco réu/recorrente deveria ter informações precisas do contrato, ou seja, meios capazes de atestarem a regularidade da contratação e a legi
slação confere a este tratamento diferenciado neste tipo de contratação, justamente para evitar a prática de fraudes.

Nesse sentido, convém ressaltar que não se desconhece que a validade do negócio jurídico independe, de regra, de forma legal, porquanto no âmbito das relações privadas as partes têm ampla liberdade de contratar e
esta
liberdade alcança, também a forma e por este motivo, contratos celebrados por meios eletrônicos, inclusive por telefone, são perfeitamente possíveis, mas em se tratando de relação de consumo em que uma das partes se apresenta em extrema posição de vantagem em relação ao consumidor, se deve exi
gir que o fornecedor promova o registro mínimo de evidências que comprovem a regularidade da contratação, importando ressaltar ainda que é jurisprudência pacífica dos Tribunais, inclusive deste Egrégio que a simples “selfie” não é suficiente para atestar a contratação, sobretudo porque o envio das fotos pelos consumidores (predominantemente idosos e hipossuficientes) ocorre a pedido do correspondente bancário, com a falsa premissa de que a foto seria apenas para estipular condições do contrato e não efetivá
-lo.

Para pertinência, veja-se estudo e jurisprudência nesse sentido:

‘‘
(...) - Fraude na operação digital: A operação é realizada em nome do cliente de forma digital através de falsa solicitação em nome dele via aplicativo,
whastapp
ou site do banco. Hoje é muito comum a contratação ser feita desse modo e cada banco tem seu procedimento para essas operações digitais.
Falsários se aproveitam da fragilidade de alguns procedimentos para se passar pelo cliente
. Nesse tipo de operação, de modo geral,
para contratar o cliente envia uma selfie (foto) sua ao banco junto com a cópia dos
seus documentos pessoais
e também
recebe uma mensagem via
sms
, aplicativo ou
whatsapp
para que confirme o "aceite" da operação
. Alguns bancos só aceitam esse "aceite" para a contratação se o cliente o realizar através de um login no internet banking do próprio banco e nesse caso a fraude é muito mais difícil, eis que demanda uma senha cadastrada em geral pessoalmente e anteriormente pelo cliente.
Porém, quando o procedimento do banco para a confirmação da contratação pelo cliente é feito via SMS,
Whatsapp
o
u aplicativo comum,
criminosos as vezes conseguem, utilizando uma selfie/foto do cliente, se passar por ele
. A insegurança se demonstra clara a partir do fato que alguns bancos sequer confirmam se o telefone e e-mail informados na contratação digital é mesmo do cliente, assim, uma vez que os fraudadores criem um e-mail, forneçam um número de telefone e contatem o banco se passando pelo cliente, o caminho para uma tentativa de fraude esta criado e se o setor de análise de segurança do banco falhar, a fraude
se concretiza.
IMPORTANTE
. Nem em toda fraude em contratos consignados o dinheiro vai parar na conta de terceiros. Acredite se quiser, em parte das fraudes que tem ocorrido atualmente no mundo do empréstimo consignado, o dinheiro entra na conta do cliente!
É isso mesmo, é feito um contrato não solicitado pelo cliente e o dinheiro da operação vai para a conta dele. Quando isso ocorre,
em geral é sinal de que a fraude foi feita por um Banco, Correspondente Bancário ou Agente de Crédito

desonestos para
obter lucro de juros e/ou comissões em cima dessa operação.

É claro que um criminoso comum não faria uma fraude que não o beneficiasse, assim, não há
porque
fraudar um contrato em nome do cliente se for para o próprio cliente receber o dinheiro, exceto se o criminoso fizer parte da cadeia de venda desse contrato. Para mim, esse tipo de criminoso é o pior que existe em questão de fraudes de contratos, pois se aproveita de sua posição com acesso ao sistema e informações bancárias privilegiadas para causar pre
juízos a pessoas inocentes e em grande parte idosas e vulneráveis (...)’’ (Por
Susanne Schaefer | Schaefer & Souza Advogados Associados, 05.11.2020).

Ação indenizatória por fraude e quebra de sigilo bancário – Descontos indevidos em benefício
previdenciário da autora relativos a contrato de empréstimo não contratado – Aplicação do Código de Defesa do Consumidor - Responsabilidade objetiva do Banco réu por danos gerados por fortuito interno (súmula 479 do STJ) – Requerido não comprovou a legitimidade da contratação do empréstimo, ônus da prova do Banco requerido (art. 6º, VIII, do CDC) – Réu apresentou contrato de empréstimo eletrônico –
"Biometria facial" não permite verificar a regularidade da contratação pela autora – Falta de prova da contrat
ação
–
Danos morais – Desconto indevido na aposentadoria da autora – Indenização devida - Danos morais que se comprovam como a ocorrência do fato (
damnum
in
re

ipsa
) – Indenização arbitrada em consonância com os princípios da razoabilidade e
proporcionalidade – Recurso negado. Repetição em dobro dos valores ilicitamente debitados da conta corrente da autora – Má fé do Banco réu não demonstrada – Caso de devolução simples – Recurso provido. Recurso provido em
parte.*
(TJSP; Apelação Cível 1002456-15.2022.8.26.0266; Relator (a): Francisco
Giaquinto
; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Privado; Foro de Itanhaém - 1ª Vara; Data do Julgamento: 18/12/2022; Data de Registro: 19/12/2022)

Sem sobras de dúvidas de que a prova da contração e de sua validade pertence à ré e mesmo que a contratação por meios digitais seja legítima, entende-se que a documentação juntada pela requerida não demonstra, de forma inequívoca, a efetiva contratação, pois não há provas do envio de mensagem SMS ou e-mail, ou outro meio que desse ciência inequívoca à consumidora das condições do contrat
o, até mesmo para segurança da própria instituição financeira.

Destaco que o banco recorrente juntou áudio no Id. 6860941 - Pág. 5, mas o áudio foi expressamente impugnado pela parte autora em audiência e, como já aduzido em sentença, ele parece ter sido montado. Assim, os fatos narrados pela parte Autora e os elementos de prova, apontam contornos de que ela foi vítima de fraude, principalmente pelo fato de que sequer se utilizou do valor depositado tendo procurado o banco recorrente para devolver, conforme e-mail enviado pela autora com protocolo de atendimento e comprovante no Id. 6860363, o que demonstra sua boa-fé.

SÚMULA 479 STJ - As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.

De outro enfoque, descabida a alegação do banco recorrente de inexistência de lesão a direito personalíssimo, uma vez que a situação vivenciada pelo autor ultrapassa o limite do mero aborrecimento, haja vista que percebeu descontos em seu benefício previdenciário, verba de natureza alimentar, sobre contrato que certamente não celebrou, se tratando, portanto, de lesão moral in re ipsa,
motivo pelo qual se comunga com a r. sentença de reconhecer ato ilícito indenizável praticado pelo banco réu.

Relativamente ao valor da indenização, considerando que ao arbitrá-lo o magistrado deve respeitar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, ponderando entre a gravidade da conduta, a extensão do dano e a capacidade econômica das partes,
entende-se adequada a fixação do
quantum
em R$ 2.000,00 (dois mil reais)
, quantia adequada para reparar o dano sem ensejar locupletamento indevido.

Ante ao exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto, mas lhe
NEGO PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença por seus próprios fundamentos.

CONDENO
o recorrente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios que se fixa em 20% do valor da condenação, nos termos do artigo 55 da Lei 9.099/95.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)