Tribunal: TJES
Processo: 0018599-24.2016.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão julgador: VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Inadimplemento; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-12-06

Ementa:
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIÇOS DE EXECUÇÃO DE OBRA. AUSÊNCIA DE PROVA DE ADITIVOS VERBAIS. RETENÇÃO TÉCNICA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DE EMPRESA DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. APLICAÇÃO DO ART. 940 DO CÓDIGO CIVIL. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por JDS Comercial Ltda-ME visando reformar sentença que julgou improcedentes os pedidos de cobrança de valores por serviços de execução de obra e acolheu parcialmente o pedido reconvencional, condenando a apelante ao pagamento do valor contratual referente a medições já quitadas. A apelante alega: (i) legitimidade passiva de Sá Cavalcante Construtora Ltda., integrante do mesmo grupo econômico da apelada; (ii) insuficiência dos comprovantes de pagamento apresentados pela recorrida; (iii) ausência de justificativa para retenção técnica; e (iv) inexistência de duplicidade de cobrança referente a medições já pagas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se há legitimidade passiva de empresa do mesmo grupo econômico; (ii) apurar a existência de aditivos verbais para cobrança de valores adicionais; e (iii) analisar a aplicação do art. 940 do Código Civil em relação à restituição de valores indevidamente cobrados.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A ilegitimidade passiva de Sá Cavalcante Construtora Ltda. é reconhecida, pois não há demonstração de confusão patrimonial ou atuação conjunta que justifique a responsabilidade solidária entre empresas do mesmo grupo econômico, conforme entendimento pacífico do STJ.

4. Não há provas suficientes para amparar a alegação de aditivos verbais ao contrato, uma vez que a execução de serviços adicionais no montante alegado dificilmente ocorreria sem documentação formal, especialmente considerando a ausência de notas fiscais e outros elementos comprobatórios.

5. Quanto ao pedido reconvencional, verifica-se cobrança indevida de valor já quitado (17ª medição) pela apelante, razão pela qual deve ser aplicada a penalidade prevista no art. 940 do Código Civil.

6. Em relação à retenção técnica, está condicionada ao aceite técnico, que não foi emitido devido a pendências quanto à qualidade dos serviços e ações trabalhistas, justificando a retenção de 5% prevista contratualmente.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A responsabilidade solidária entre empresas do mesmo grupo econômico não se presume, sendo necessária a prova de confusão patrimonial ou atuação conjunta.

2. A ausência de documentos formais e de notas fiscais impede o reconhecimento de aditivos verbais para cobrança de serviços adicionais.

3. A cobrança de valor já pago constitui ato ilícito, sujeito à penalidade do art. 940 do Código Civil.

4. A retenção técnica condicionada ao aceite técnico final é válida em face da inexistência de prova da conclusão satisfatória dos serviços.

Dispositivos relevantes citados: CC, art. 940; CPC, art. 85, § 11, e art. 86, parágrafo único.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no AREsp n. 2.303.254/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 29/4/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0018599-24.2016.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JDS COMERCIAL LTDA ME e outros

APELADO: SA CAVALCANTE PARTICIPACOES LTDA e outros

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIÇOS DE EXECUÇÃO DE OBRA. AUSÊNCIA DE PROVA DE ADITIVOS VERBAIS. RETENÇÃO TÉCNICA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DE EMPRESA DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. APLICAÇÃO DO ART. 940 DO CÓDIGO CIVIL. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por JDS Comercial Ltda-ME visando reformar sentença que julgou improcedentes os pedidos de cobrança de valores por serviços de execução de obra e acolheu parcialmente o pedido reconvencional, condenando a apelante ao pagamento do valor contratual referente a medições já quitadas. A apelante alega: (i) legitimidade passiva de Sá Cavalcante Construtora Ltda., integrante do mesmo grupo econômico da apelada; (ii) insuficiência dos comprovantes de pagamento apresentados pela recorrida; (iii) ausência de justificativa para retenção técnica; e (iv) inexistência de duplicidade de cobrança referente a medições já pagas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se há legitimidade passiva de empresa do mesmo grupo econômico; (ii) apurar a existência de aditivos verbais para cobrança de valores adicionais; e (iii) analisar a aplicação do art. 940 do Código Civil em relação à restituição de valores indevidamente cobrados.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A ilegitimidade passiva de Sá Cavalcante Construtora Ltda. é reconhecida, pois não há demonstração de confusão patrimonial ou atuação conjunta que justifique a responsabilidade solidária entre empresas do mesmo grupo econômico, conforme entendimento pacífico do STJ.

4. Não há provas suficientes para amparar a alegação de aditivos verbais ao contrato, uma vez que a execução de serviços adicionais no montante alegado dificilmente ocorreria sem documentação formal, especialmente considerando a ausência de notas fiscais e outros elementos comprobatórios.

5. Quanto ao pedido reconvencional, verifica-se cobrança indevida de valor já quitado (17ª medição) pela apelante, razão pela qual deve ser aplicada a penalidade prevista no art. 940 do Código Civil.

6. Em relação à retenção técnica, está condicionada ao aceite técnico, que não foi emitido devido a pendências quanto à qualidade dos serviços e ações trabalhistas, justificando a retenção de 5% prevista contratualmente.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A responsabilidade solidária entre empresas do mesmo grupo econômico não se presume, sendo necessária a prova de confusão patrimonial ou atuação conjunta.

2. A ausência de documentos formais e de notas fiscais impede o reconhecimento de aditivos verbais para cobrança de serviços adicionais.

3. A cobrança de valor já pago constitui ato ilícito, sujeito à penalidade do art. 940 do Código Civil.

4. A retenção técnica condicionada ao aceite técnico final é válida em face da inexistência de prova da conclusão satisfatória dos serviços.

Dispositivos relevantes citados: CC, art. 940; CPC, art. 85, § 11, e art. 86, parágrafo único.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no AREsp n. 2.303.254/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 29/4/2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA esta Primeira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS - Relator / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Segundo se depreende, a recorrente
JDS Comercial Ltda-ME
ajuizou ação de cobrança em face de
SPE - Construtora Sá Cavalcante ES XX Ltda. e Sá Cavalcante Construtora Ltda.
, alegando ser credora da quantia de
R$ 327.102,73
, atinente a aditivos verbais não adimplidos de contratos de serviço de execução de obra no empreendimento Reserva Itaparica, e à retenção técnica não devolvida, conforme discriminado a seguir:

- Contrato 0050/2013 - Fornecimento de mão de obra para execução de reboco interno, no valor de
R$ 43.176,52
;

- Contrato 0057/2013 — Fornecimento de mão de obra para execução de chapisco, mestração e reboco externo, no valor total de
R$ 254.857,99
;

- Retenção técnica de 5% do valor de cada nota fiscal, a ser devolvida após 180 dias, caso não haja pendência -
R$ 29.068,22

O douto juízo
a quo
reconheceu a ilegitimidade passiva de
Sá Cavalcante Construtora Ltda.
e julgou improcedentes os pedidos, porquanto não comprovada a pactuação de aditivos verbais, a prestação dos serviços a maior e a expedição de aceite técnico, pressuposto para devolução do montante retido.

Acolhendo parcialmente o pleito reconvencional, determinou a restituição, de forma simples, do valor das medições já pagas, referentes ao contrato nº 0050/2013 (R$ 43.176,52).

Irresignada, a apelante sustenta, em síntese: i) legitimidade passiva de
Sá Cavalcante Construtora Ltda.
, por integrar o mesmo grupo econômico, segundo a teoria da aparência; ii) o comprovante de pagamento apresentado pela recorrida não corresponde à totalidade dos serviços de execução de obra contratados; iii) ausência de motivo concreto a justificar a retenção de valores; iv) não comprovação de que teria pleiteado o pagamento de medições já adimplidas, de modo a afastar a restituição.

Pois bem. De início, denota-se incongruência na composição do polo passivo da ação, nos moldes concebidos pela apelante.

Segundo a petição recursal, a
Sá Cavalcante Construtora Ltda.
se confundiria com a primeira apelada

SPE - Construtora Sá Cavalcante ES XX Ltda.
, em razão do uso da mesma logomarca e o fato de possuir 18.409.790 quotas de sociedade da empresa, conforme 7ª alteração do contrato social (fls. 234/42).

Entretanto, o mesmo documento informa que a
SPE - Construtora Sá Cavalcante ES XX Ltda.
é constituída pelas empresas
Sá Cavalcante Empreendimentos S. A.
, detentora de

18.409.790 quotas, e
Sá Cavalcante Participações Ltda.
, com apenas uma quota, do total de 18.409.791.

Logo, é patente a ilegitimidade passiva, a revelar a improcedência do argumento recursal.

Demais disso, todos os contratos, notas fiscais e documentos adunados aos autos se referem à
SPE - Construtora Sá Cavalcante ES XX Ltda.
, ou seja, não se vislumbra relação jurídica mantida com qualquer outra empresa.

E ainda que possam integrar o mesmo conglomerado, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que
“
a responsabilidade solidária entre as empresas integrantes do mesmo grupo econômico não decorre meramente desta circunstância, sendo imprescindível a demonstração de confusão entre as diferentes pessoas jurídicas, a amparar a solidariedade
”
(AgInt no AREsp n. 2.303.254/RJ, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 2/5/2024.)
.

Ultrapassado esse ponto, não se vislumbra indício de que as partes firmaram aditivos contratuais de maneira verbal.

O mero pagamento de valores superiores ao previsto no contrato não induz, por si só, à conclusão de que houvera acordo para a execução de serviços em quantidade adicional.

Ademais, é pouco provável que a prestação de serviços de vultosa monta – aproximadamente trezentos mil reais, tenha se dado mediante ajuste verbal, sobretudo por terem sido firmados anteriormente aditivos escritos.

A própria recorrente confessou não ter emitido notas fiscais desses serviços por não reunir condições financeiras para arcar com o pagamento do respectivo imposto.

Logo, ausente mínima de demonstração da prestação dos serviços e admitida a inexistência de notas fiscais, não há como amparar a cobrança dos valores indicados pela recorrente.

A bem da verdade, a apelante trouxe à baila apenas dois relatórios de medição que conteriam serviços acordados verbalmente, sobre os quais passo a discorrer.

Para comprovar o aditivo verbal ao contrato nº 0050/2013, apresentou o relatório da
17ª medição
(fls. 105 e 142), desprovido de assinatura, no valor de
R$ 5.325,52
,

À fl. 141 consta a
nota fiscal nº 308
, de mesmo valor.

Entretanto,
ao relacionar os pagamentos efetuados pela apelada
, a recorrente incluiu a
17ª medição
e a
nota fiscal nº 308
, conforme planilha de fl. 10:

Assim, não pairam dúvidas acerca da cobrança de quantia já paga, no valor de
R$ 5.325,52
.

Logo, como bem assentado na sentença, o montante indevidamente exigido deve ser restituído à apelada, nos termos do art. 940 do Código Civil:

Art. 940. Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição.

A recorrente anexara ainda o relatório da
8ª medição
(fl. 106), com serviços de reboco interno e alvenaria de bloco cerâmico, mensurados em
R$

31.846,03
.

Lado outro, não trouxe a respectiva nota fiscal, nem mesmo outro elemento probatório a atestar a realização do serviço.

Por sua vez, em sede de reconvenção, a recorrida sustentou que as
notas fiscais de nºs. 258 e 259
(fls. 172/173) se referem à medição, uma vez que os valores somados alcançam a mesma quantia constante do relatório.

Ocorre que os serviços e valores descritos são distintos, de modo que não é possível afirmar a existência de nexo entre eles.

Nesse cenário, evidencia-se a falta de comprovação da contratação dos serviços, tal como verificado em relação à 17ª medição.

Nada obstante, não se pode concluir que a quantia cobrada já havia sido paga.

Por conseguinte, o acolhimento do pleito reconvencional merece parcial reforma.

Quanto à retenção de 5% do valor de cada medição, consoante expressa previsão acordado na cláusula 2.1.2 do contrato nº 0050/2013, na cláusula 2.1.2 do contrato nº 0057/2013 e na cláusula 7.7 do contrato nº 0037/2014, a devolução estava condicionada à expedição de aceite técnico em inspeção final.

Todavia, a apelante reconhece a inexistência de aceite técnico, bem como a controvérsia em torno da propositura de ações trabalhistas em face da apelada por descumprimento de normas previdenciárias e da qualidade e conclusão a contento dos serviços pactuados, pendências comprovadas e aptas a justificar a não devolução.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e a ele dou parcial provimento, a fim de afastar a condenação
à restituição do valor da
8ª medição (R$

31.846,03), na forma do art. 940 do CC.

Tendo em vista que a reforma parcial da sentença desconstitui, em parte, um dos 5 pedidos formulados na peça vestibular e na reconvenção, reconheço a sucumbência mínima, com espeque no parágrafo único do art. 86 do CPC.

Mantidos, portanto, os ônus sucumbenciais fixados na origem, sem majoração da verba honorária, a teor do § 11 do art. 85 do CPC,
ex vi
do

Tema 1.059/STJ
1
.

É como voto.

1
Tema 1.059/STJ: “[...] Não se aplica o art. 85, § 11, do CPC em caso de provimento total ou parcial do recurso, ainda que mínima a alteração do resultado do julgamento ou limitada a consectários da condenação.”

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão do dia 26.11.2024

Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior: Acompanhar a Relatoria.

Sessão 26/11/2024

Voto: Acompanho a relatoria

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões