Tribunal: TJES
Processo: 5006656-54.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Pessoas naturais
Data de julgamento: 2024-09-18

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA C/C OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA DE URGÊNCIA
AJUIZADA PELO

CONSELHO BRASILEIRO DE OFTALMOLOGIA.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA.
EXERCÍCIO DA PROFISSÃO DE OPTOMETRI
STA
. ADPF 131. EXCLUSÃO DOS PROFISSIONAIS QUALIFICADOS POR INSTITUIÇÃO DE ENSINO SUPERIOR REGULARMENTE INSTITUÍDA E RECONHECIDA PELO ESTADO.
AGRAVANTE QUE NÃO EXERCE ATIVIDADE DE OPTOMETRISTA.
RECURSO
PARCIALMENTE
CONHECIDO, E
N
A PARTE CONHECIDA,

PROVIDO.

1. Preliminar de ilegitimidade passiva: a

ilegitimidade ad causam
deve ser aferida a partir da narrativa constante da petição inicial (apresentada pelo Conselho de Oftalmologia), ou seja,
in status assertionis
,
sob pena de uma prematura análise do mérito. Na espécie, n
ão há
prova de que tal matéria
tenha sido
apreciada pelo magistrado de primeiro grau e
que
sua análise nesse momento configuraria supressão de instância e afronta ao duplo grau de jurisdição,
sendo certo que a
c
ognição exercida em sede de agravo de instrumento possui efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão vergastada, não podendo este Tribunal de Justiça, órgão revisor, examinar teses e fatos que não foram apresentados perante o Magistrado
a quo
. Preliminar rejeitada.

2
. Optometristas são profissionais que prestam efetivamente cuidados em favor da saúde visual,
cuja
função
encontra previsão
no Decreto n
º
20.931/32 e cujas atividades estão especificadas na Classificação Brasileira de Ocupações – CBO/2002, para uso em todo território nacional, conforme determina a Portaria nº 397, de 09/
10/
2002.

3
. As atividades desempenhadas por optometristas sempre encontraram resistência no campo dos fatos, por variados motivos, inclusive pela interpretação equivocada de dispositivos que, em alguns casos, tende a proibir aquilo que a Constituição Federal jamais proibiu, que é o livre exercício de ofício ou profissão, como prevê o art. 5º, XIII, da CF/88.

4
. Afere-se a impertinência da postura adotada pel
o Conselho Brasileiro de Oftalmologia
em desfavor da agravante,
não havendo que se falar em
proibi
ção
de
d
ivulga
ção de
informações,
de
avaliação de problemas visuais, realização de exames de vista
,
bem como
de mutirões, desde que respeitados os limites legalmente impostos para o desempenho da atividade.

5
. A
pós o julgamento da improcedência, pel
o

Plenário do
STF,
d
a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental
(
ADPF-131
)

ajuizada pelo Conselho Brasileiro de
Óptica e Optometria (CBOO),
que mantinha
a validade d
os
Decretos Presidenciais
nº
20.931/1932 e
nº
24.492/1932,
qu
e,
por sua vez,
limita
vam
a liberdade profissional dos optometrista
s,
o Ministro Gilmar Mendes excluiu dos efeitos da decisão colegiada, os profissionais qualificados por instituição de ensino superior regularmente instituída mediante autorização do Estado e por ele reconhecida.

6
. A
princípio,
o que se extrai destes autos é que a parte agravante é uma “Ótica”, que atende ao público tão somente para
confecção de óculos e
venda de óculos de sol, ou seja, não realiza nenhum tipo de exame e não desempenha atividade de optometrista.

7
. Recurso
parcialmente
conhecido e,
n
a parte conhecida,
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5006656-54.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: PANORAMICA PRODUTOS OTICOS LTDA

AGRAVADO: CONSELHO BRASILEIRO DE OFTALMOLOGIA

RELATOR: DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA C/C OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA DE URGÊNCIA
AJUIZADA PELO

CONSELHO BRASILEIRO DE OFTALMOLOGIA.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA.
EXERCÍCIO DA PROFISSÃO DE OPTOMETRI
STA
. ADPF 131. EXCLUSÃO DOS PROFISSIONAIS QUALIFICADOS POR INSTITUIÇÃO DE ENSINO SUPERIOR REGULARMENTE INSTITUÍDA E RECONHECIDA PELO ESTADO.
AGRAVANTE QUE NÃO EXERCE ATIVIDADE DE OPTOMETRISTA.
RECURSO
PARCIALMENTE
CONHECIDO, E
N
A PARTE CONHECIDA,

PROVIDO.

1. Preliminar de ilegitimidade passiva: a

ilegitimidade ad causam
deve ser aferida a partir da narrativa constante da petição inicial (apresentada pelo Conselho de Oftalmologia), ou seja,
in status assertionis
,
sob pena de uma prematura análise do mérito. Na espécie, n
ão há
prova de que tal matéria
tenha sido
apreciada pelo magistrado de primeiro grau e
que
sua análise nesse momento configuraria supressão de instância e afronta ao duplo grau de jurisdição,
sendo certo que a
c
ognição exercida em sede de agravo de instrumento possui efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão vergastada, não podendo este Tribunal de Justiça, órgão revisor, examinar teses e fatos que não foram apresentados perante o Magistrado
a quo
. Preliminar rejeitada.

2
. Optometristas são profissionais que prestam efetivamente cuidados em favor da saúde visual,
cuja
função
encontra previsão
no Decreto n
º
20.931/32 e cujas atividades estão especificadas na Classificação Brasileira de Ocupações – CBO/2002, para uso em todo território nacional, conforme determina a Portaria nº 397, de 09/
10/
2002.

3
. As atividades desempenhadas por optometristas sempre encontraram resistência no campo dos fatos, por variados motivos, inclusive pela interpretação equivocada de dispositivos que, em alguns casos, tende a proibir aquilo que a Constituição Federal jamais proibiu, que é o livre exercício de ofício ou profissão, como prevê o art. 5º, XIII, da CF/88.

4
. Afere-se a impertinência da postura adotada pel
o Conselho Brasileiro de Oftalmologia
em desfavor da agravante,
não havendo que se falar em
proibi
ção
de
d
ivulga
ção de
informações,
de
avaliação de problemas visuais, realização de exames de vista
,
bem como
de mutirões, desde que respeitados os limites legalmente impostos para o desempenho da atividade.

5
. A
pós o julgamento da improcedência, pel
o

Plenário do
STF,
d
a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental
(
ADPF-131
)

ajuizada pelo Conselho Brasileiro de
Óptica e Optometria (CBOO),
que mantinha
a validade d
os
Decretos Presidenciais
nº
20.931/1932 e
nº
24.492/1932,
qu
e,
por sua vez,
limita
vam
a liberdade profissional dos optometrista
s,
o Ministro Gilmar Mendes excluiu dos efeitos da decisão colegiada, os profissionais qualificados por instituição de ensino superior regularmente instituída mediante autorização do Estado e por ele reconhecida.

6
. A
princípio,
o que se extrai destes autos é que a parte agravante é uma “Ótica”, que atende ao público tão somente para
confecção de óculos e
venda de óculos de sol, ou seja, não realiza nenhum tipo de exame e não desempenha atividade de optometrista.

7
. Recurso
parcialmente
conhecido e,
n
a parte conhecida,
provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer parcialmente do recurso e, na parte conhecida, dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

AGVTE.: PANORAMICA PRODUTOS OTICOS LTDA

AGVDO.:CONSELHO NACIONAL DE OFTALMOLOGIA

RELATOR: O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

DATA DA SESSÃO: 19/06/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (RELATOR):-

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por
PANORÂMICA PRODUTOS ÓTICOS LTDA

(ID 1895635) manifestando inconformismo quanto aos termos da decisão prolatada pelo MM. Juízo da 2ª Vara Cível de Serra (ID 1896357), que, nos autos da
AÇÃO CIVIL PÚBLICA

nº 5009445-76.2021.8.08.0048 movida pelo

CONSELHO BRASILEIRO DE OFTALMOLOGIA
, deferiu parcialmente o pedido antecipação de tutela para determinar que: I) os réus sejam proibidos de realizar atendimentos ao público, avaliações oculares, acompanhamentos, exames, diagnósticos nosológicos, prescrição de lentes de grau e instalar consultório; II) fixar, em caso de descumprimento das obrigações de não fazer determinadas, multa cominatória diária no valor sugerido de R$ 1.000,00 (Mil reais), limitados à R$ 100.000,00 (Cem mil reais), importância que deverá ser revertida ao Fundo de que trata a Portaria nº 531/GM, de 30 de abril de 1999: Fundo de Ações Estratégicas e Compensações – FAEC, para fins de financiamento da Política Nacional de Atenção em Oftalmologia.

Aduz a empresa recorrente, em síntese, que: I) encontra-se estabelecida na sala 417 de um condomínio residencial, sendo o espaço todo mobiliado e possui diversos expositores de óculos; II) na narrativa contida na exordial, o próprio agravado alega que os exames ocorrem na sala 401, pela optometrista de nome Luana Palhate; III) é uma ótica legalizada e apenas realiza aviamento de órteses e venda de óculos de sol; IV) tendo por base que a decisão recorrida se deu após o julgamento da ADPF-131, na qual os Ministros entenderam que “é livre o exercício profissional aos optometristas formados em instituição de ensino reconhecida pelo Poder Público”, verifica-se que a presente Ação Civil Pública perdeu seu objeto; V) a decisão do juízo
a quo
busca impedir o exercício profissional da optometrista que atende na sala 401, que não possui relação com a agravante, sendo esta a razão pela qual suscitou preliminar de ilegitimidade passiva nos autos originários. Requer a atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso e, no mérito, a reforma da decisão.

Decisão deferindo o pedido de antecipação de tutela recursal (ID 1924942).

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (ID 2123244).

Em seguida, o Parecer da d. Procuradoria de Justiça pelo provimento do recurso (ID 3517609).

Torno sem efeito o relatório anterior (ID 2319141).

É o relatório. Peço dia para julgamento

*

A SRª ADVOGADA MÁRCIA SALGADO NOLASCO FREITAS:-

A situação, nesse caso modifica um pouco, porque a gente está alegando que a parte é ilegitimamente ocupando o polo passivo. Por quê? Quando o Conselho Brasileiro de Oftalmologia adentrou com a ação civil pública em questão, eles adentraram com base que seria uma pessoa física e que atua na sala 401, no mesmo endereço, porque ela é um condomínio.

E alegando que estaria realizando exames de vista, que não poderia, na mesma situação fática exposta aqui anteriormente. Só que, nesse caso aqui, o polo passivo é a óticas panorâmica. É uma pessoa jurídica, já está há alguns anos lá nessa localidade, a sala é a 417. Isso foi comprovado através de notas fiscais, nós juntamos inúmeras fotos, registro na junta comercial, registro na Receita Federal do Brasil e toda a documentação emitida pela ótica.

Nas fotografias, é uma sala de 30 metros quadrados, não tem nenhuma aparelhagem que possa fazer um exame de vista, nada. São expostos óculos, tanto de grau quanto óculos de sol. É uma empresa que tem todos os alvaras em dia, de funcionamento, de localização e nem poderia ter alvarado a vigilância nesse caso, porque não faz realmente exame de vista, lá não é feito exame de vista.

Ou seja, o conselho, na sua avidez de perseguição, entrou com o polo passivo errado, querendo entrar na sala 401, mas a pessoa que atua é a sala 417, que é a ótica. Eles receberam esse documento como se fosse a pessoa que lá atuava. Eu não sei se a sala 401 está vazia, não sei dizer, eu sei que a pessoa que recebeu isso, na citação, como se fosse uma pessoa física, mas ali se trata de uma ótica, não tem relação nenhuma com a...

O que a gente pode aferir é que lá trabalhava uma optometrista, até onde eu sei, Andréia Palhares, se não me engano, que é o nome dela, e o que a ótica fez foi demonstrar documentalmente, porque a questão tinha que ser somente documental, de notas fiscais e toda a documentação possível, e demonstrar que realmente ali nunca se fez nenhum tipo de exame de vista, como alegou o Conselho Brasileiro de Oftalmologia.

E é a mesma situação, de sorte que o doutor Walace realmente deu efeito suspensivo para que não fossem paradas as atividades da ótica, porque a ótica só vem de óculos e óculos de grau. Óculos de sol e óculos de grau há muito tempo já, e realmente não tinha conhecimento dessa situação. Foi pega, como se ela fosse a parte da situação, só que realmente não é.

E demonstramos isso, inclusive, dentro dos únicos documentos que o Conselho Brasileiro de Oftalmologia apresentou, eles falam realmente que o exame era na sala 401, e dando a data e o dia também, são questões de três anos atrás, não são questões novas. E a empresa realmente tomou um susto quando recebeu isso aí, porque não tinha a menor ideia do que estava acontecendo, porque trabalha realmente só com óculos, não tinha relação com a optometrista em si, e fez prova daquilo que ela podia fazer. E juntou isso, fez um pedido de reconsideração ao juiz da vara cível, mas não foi oportunizado, está aí como parte legítima da ação, e agora estamos aqui no tribunal.

Então, é de uma forma, assim, até meio sem ter muito o que falar, porque comprovadamente não se trata da parte do polo passivo. Então, é nesse sentido, Excelências.

Obrigada pela atenção.

*

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (PRESIDENTE):-

Concedo a palavra à Agravada.

*

A SRª ADVOGADA DANIELE QUEIROZ DE SOUZA:-

Boa tarde, Silêncio. Todos me escutam? Boa tarde?

*

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (PRESIDENTE):-

Estamos escutando, sim.

*

A SRª ADVOGADA JULIANA DE ALBUQUERQUE OZORIO BULLON:--

Cumprimento a todos os presentes. Eu sou a representante do Conselho Brasileiro de Oftolmologia.

Bem, como minha colega doutora Daniela já expôs mais à frente, essa é uma situação em que já é conhecida por todos os senhores. E só para esclarecer alguns pontos.

Nesse caso, a ótica panorâmica possui um consultório optométrico, onde realiza exames de vista por meio de optometrista. Ainda que ela não realize os exames de vista no seu estabelecimento óptico, dentro da ótica, onde expõe apenas seus óculos, ela possui esse outro consultório optométrico, onde ela realiza os exames de vista.

Tanto é que, conforme as provas anexas aos autos, pode-se verificar que realmente há uma promoção da ótica panorâmica de realização de exames de vista. Então, ainda que ela informe que os atendimentos de exames de vista ocorrem em salas diferentes da ótica, e não terem relação alguma com a agravante, tais fatos não coadunam com a verdade. Porque, conforme a gente verificou, e anexo aos autos das provas, realmente a ótica promove essa realização de exames de vista.

Então, é ela quem realiza os agendamentos, inclusive, é a própria ótica, não é um terceiro. Então, é no nome dela, em nome próprio, que há a realização dos exames de vista. Então, não tem como dizer que não é a ótica. Então, não há que se falar em legitimidade do polo passivo.

E, só esclarecendo alguns pontos também, cumpre lembrar dois pontos importantes, os decretos que já foram exaustivamente falados, o decreto 29.3.1 e o 24.492, eles foram recepcionados e são válidos.

E a atuação dos optometristas não possui regulamentação também. Então, não tem como deixar de observar os decretos e também o julgamento da DPF 1.3.1 e a modulação dos seus efeitos.

O que se tem que esclarecer, no presente caso, é que deve, sim, ser mantido a vedação aos optometristas de realizarem exames de vista. Então, além da ótica não poder oferecer esses exames de vista, ainda tem o fator de que ela oferece por meio de optometristas. Então, lembrando que há uma vedação a essas casas óticas, conforme os decretos supramencionados. Então, elas não podem confeccionar ou vender lentes de grau sem prescrição médica, de médico oftalmologista. Não pode ter instalado em seu estabelecimento de dependência, atendimento a clientes e não pode ter cartazes de anúncios informando a realização de exames, como ocorreu.

E, como eu já disse, reitero, está presente nos autos a realização de exames, promovido pela ótica. Então, não há que se falar em ilegitimidade passiva do pólo.

Ressaltamos ainda, por fim, sabemos que é um tema delicado, que é direito à saúde. Nós aqui sabemos da realidade da situação no nosso país, mas não podemos deixar de lado a importância de um atendimento para um médico oftalmologista, que possui, sim, todo o conhecimento, capacidade e habilitação legal para poder exercer essa atividade. Então, não é apenas um exame simples. Um exame simples pode derivar várias outras atividades. Então, ele pode detectar doenças, não apenas a prescrição de uma lente de grau para uma miopia ou algo do tipo.

Por fim, é por esses motivos que o recurso deve ser julgado improvido.

*

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (PRESIDENTE):-

Passo a palavra ao ilustre relator, Desembargador Walace Pandolpho Kiffer.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (RELATOR):-

Senhor Presidente, mais uma vez, cumprimento as ilustres advogadas que fizeram uso da tribuna, mas nesse caso, peço o retorno dos autos, uma vez que foi alegado uma preliminar de ilegitimidade de parte, que eu não apreciei no meu voto.

Então, eu preciso apreciar isso, prometendo julgá-lo na próxima segunda -feira.

*

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (PRESIDENTE):-

O processo retornará ao gabinete do eminente Desembargador para apreciar a legitimidade de parte.

*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO:-
30/04/2024

VOTO RETORNO

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (RELATOR)

VOTO PRELIMINAR – ILEGITIMIDADE PASSIVA

Inicialmente, a defesa da Panorâmica Produtos Óticos Ltda alega ser parte ilegítima passiva. Argumenta que, a despeito de encontrar-se sediada na Rua Marataízes nº 250,
sala 417
, Condomínio Villagio Laranjeiras Business, bairro Planalto de Carapina, em Serra, a peça exordial assevera que os exames de vista são realizados na
sala 401
do mesmo condomínio, onde atenderia uma profissional Optometrista, de nome
Luana Palhate
.

Afirma que a presente ação busca impedir o exercício profissional da optometria, mas que
a recorrente não exerce tal atividade
, apenas realiza atendimento ao público na confecção de óculos de grau e venda de óculos de sol.

Proferi um despacho em 17/07/2023
(ID 5478171), oportunidade em que manifestei o entendimento quanto ao argumento de
ilegitimidade ad causam
, no sentido de que deve ser aferida a partir da narrativa constante da petição inicial (apresentada pelo Conselho de Oftalmologia), ou seja,
in status assertionis
,
sob pena de uma prematura análise do mérito.

Considerei que não há prova de que tal matéria tenha sido apreciada pelo magistrado de primeiro grau e que sua análise nesse momento configuraria supressão de instância e afronta ao duplo grau de jurisdição.

Também ponderei que a cognição exercida em sede de agravo de instrumento possui efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão vergastada, não podendo este Tribunal de Justiça, órgão revisor, examinar teses e fatos que não foram apresentados perante o Magistrado
a quo
.

Dito isto,
rejeito a preliminar.

É como voto.

VOTO – MÉRITO

Conforme relatado, cuida-se de agravo de instrumento interposto por
PANORÂMICA PRODUTOS ÓTICOS LTDA
(ID 1895635) manifestando inconformismo quanto aos termos da decisão prolatada pelo Juízo da 2ª Vara Cível de Serra-ES (ID 1896357), que, nos autos da
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
nº 5009445-76.2021.8.08.0048 movida pelo
CONSELHO BRASILEIRO DE OFTALMOLOGIA
, deferiu parcialmente o pedido antecipação de tutela para determinar que: I) os réus sejam proibidos de realizar atendimentos ao público, avaliações oculares, acompanhamentos, exames, diagnósticos nosológicos, prescrição de lentes de grau e instalar consultório; II) fixar, em caso de descumprimento das obrigações de não fazer determinadas, multa cominatória diária no valor sugerido de R$ 1.000,00 (Mil reais), limitados à R$ 100.000,00 (Cem mil reais), importância que deverá ser revertida ao Fundo de que trata a Portaria nº 531/GM, de 30 de abril de 1999: Fundo de Ações Estratégicas e Compensações – FAEC, para fins de financiamento da Política Nacional de Atenção em Oftalmologia.

Aduz a empresa recorrente, em síntese, que: I) encontra-se estabelecida na sala 417 de um condomínio residencial, sendo o espaço todo mobiliado e possui diversos expositores de óculos; II) na narrativa contida na exordial, o próprio agravado alega que os exames ocorrem na sala 401, pela optometrista de nome Luana Palhate; III) é uma ótica legalizada e apenas realiza aviamento de órteses e venda de óculos de sol; IV) tendo por base que a decisão recorrida se deu após o julgamento da ADPF-131, na qual os Ministros entenderam que “é livre o exercício profissional aos optometristas formados em instituição de ensino reconhecida pelo Poder Público”, verifica-se que a presente Ação Civil Pública perdeu seu objeto; V) a decisão do juízo
a quo
busca impedir o exercício profissional da optometrista que atende na sala 401, que não possui relação com a agravante. Requer a atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso e, no mérito, a reforma da decisão.

Decisão deferindo o pedido de antecipação de tutela recursal (ID 1924942).

Contrarrazões lançadas pelo desprovimento do recurso (ID 2123244), seguido do Parecer da d. Procuradoria de Justiça em sentido contrário, ou seja, pelo provimento do agravo de instrumento (ID 3517609).

Pois bem.

Na origem, cuida-se de Ação Civil Pública movida pelo Conselho Brasileiro de Oftalmologia

em face de Panorâmica Produtos Óticos Ltda, alegando que esta instalou em suas dependências um consultório optométrico e está desrespeitando a Lei nº 12.842/2013 (Lei do Ato Médico) e o que restou decidido no julgamento da ADPF 131.

Narra, em síntese, que: I) a recorrente está colocando em risco a saúde da coletividade; II) os optometristas não podem exercer atividades privativas dos oftalmologistas, podendo ser responsabilizados penalmente pelo exercício ilegal da medicina, tipificado no art. 282 do Código Penal.

Como sabemos, optometristas são profissionais de saúde que prestam efetivamente cuidados em favor da saúde visual, cuja função encontra previsão no Decreto nº 20.931/32 e atividades especificadas na Classificação Brasileira de Ocupações – CBO/2002, para uso em todo território nacional, conforme determina a Portaria nº 397, de 09 de outubro de 2002.

Na verdade, as atividades desempenhadas por optometristas sempre encontraram resistência no campo dos fatos, por variados motivos, inclusive pela interpretação equivocada de dispositivos que, em alguns casos, tende a proibir aquilo que a Constituição Federal jamais proibiu, que é o livre exercício de ofício ou profissão, como prevê o art. 5º, XIII, da CF/88.

Após o julgamento da improcedência, pelo Plenário do STF, da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF-131) ajuizada pelo Conselho Brasileiro de Óptica e Optometria (CBOO), que mantinha a validade dos Decretos Presidenciais nº 20.931/1932 e nº 24.492/1932 que, por sua vez, limitavam a liberdade profissional dos optometristas, o Ministro Gilmar Mendes excluiu dos efeitos da decisão colegiada, os profissionais qualificados por instituição de ensino superior regularmente instituída mediante autorização do Estado e por ele reconhecida.

Por este motivo, perfilho o entendimento manifestado em inúmeros julgados também estruturados com base em disposições oriundas da Constituição Federal, que destacam, dentre outros, que: I) Na existência da profissão, não havendo dúvida quando à legitimidade do seu exercício, são ilegais os atos praticados que proíbam o desenvolver da atividade sem a fundamentação adequada para tanto; 2) O art. 38 do Decreto nº 20.931/32 - que proíbe a existência de consultório por optometristas - não pode se consolidar de forma tão intensa e abrupta a ponto de impedir que se consolide a atividade da optometria; e, 3) A efetivação de consulta não é ato privativo de médico, à luz dos preceitos do art. 4º da Lei Federal nº 12.842/13 (lei que dispõe sobre o exercício da Medicina).

Diante de tais importantes considerações não vejo como pertinente a postura adotada pelo Conselho Brasileiro de Oftalmologia em desfavor dos optometristas, não havendo que se falar em proibição de divulgação de informações, de avaliação de problemas visuais, realização de exames de vista, bem como de mutirões, desde que respeitados os limites legalmente impostos para o desempenho da atividade.

Destaco, por oportuno, que após o julgamento de improcedência, pelo Plenário do STF, da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF-131) ajuizada pelo Conselho Brasileiro de Óptica e Optometria (CBOO), que mantinha a validade dos Decretos Presidenciais nº 20.931/1932 e nº 24.492/1932 que limitavam a liberdade profissional dos optometristas, o Ministro Gilmar Mendes excluiu dos efeitos da decisão colegiada, os profissionais qualificados por instituição de ensino superior regularmente instituída mediante autorização do Estado e por ele reconhecida, sendo esta a hipótese dos autos.

Vejamos julgado oriundo desta Corte Estadual de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – EXERCÍCIO DA PROFISSÃO DE TÉCNICO EM OPTOMETRIA – ALVARÁ SANITÁRIO NEGADO – AUTO DE INFRAÇÃO E INTERDIÇÃO – AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DA CONDUTA SUPOSTAMENTE INFRATORA – NULIDADE –

REMESSA EX OFFICIO NÃO VERIFICADA PELO JUÍZO A QUO – CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO AO PAGAMENTO DE CUSTAS – ART. 20, INC. V, Lei nº 9.974/2013 – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROCEDENTE.
I – Na hipótese, resta patente a nulidade dos autos de infração e interdição fustigados, eis que lavrados em nítido desacordo com a legislação de regência (Lei Municipal nº 2.915/05). II – Considerando que a profissão de optometria vem sendo reconhecida pela jurisprudência pátria e estando a profissional devidamente habilitada para o exercício das atividades de Tecnólogo em Optometria, não se deve impor vedação ao livre exercício profissional, mas tão somente à prática de atividades que pertençam ao domínio exclusivo da medicina. III – A Lei nº 9.974/2013, em seu art. 20, inc. V, isentou do pagamento de custas somente o Estado do Espírito Santo, suas autarquias, agências reguladoras e fundações públicas, não abrangendo, pois, os Municípios. IV – Recurso conhecido e improvido. Remessa necessária recebida e julgada parcialmente procedente. (TJES; Apelação n 048100148104; Relator Des. Robson Luiz Albanez; QUARTA CÂMARA CÍVEL; Julgamento: 08/08/2016)

E no Colendo STJ temos jugado ementado da seguinte forma:

PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. PROFISSIONAL DA OPTOMETRIA. RECONHECIMENTO PELO MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO.

PRECEDENTE/STJ. LEGITIMIDADE DO ATO. EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ. DIREITO GARANTIDO SE PREENCHIDOS OS REQUISITOS SANITÁRIOS ESTIPULADOS NA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA.
1. A jurisprudência desta Corte Superior possui entendimento de que reconhecida a formação profissional em optometria, inclusive pelo Ministério da Educação, não se pode negar a concessão de alvará sanitário para instalação e funcionamento do estabelecimento onde profissional devidamente habilitado irá desenvolver o seu labor, ressalvando-se que devem ser respeitados os limites legalmente impostos para o desempenho da atividade. Precedentes: REsp 975.322/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 14/10/2008, DJe 3/11/2008; REsp 1.194.552/SC e REsp 1.261.642/SC, ambos de relatoria do Ministro Herman Benjamin; REsp 1.373.840/PR, Relator Ministro Castro Meira, REsp 1.308.813/MG e REsp 1.401.529 de minha relatoria. 2. Recurso especial a que se nega provimento. (STJ - REsp n. 1601283/BA, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/09/2016)

Entretanto, a princípio, o que se extrai destes autos é que a parte agravante é uma “Ótica”, que atende ao público tão somente para confecção de óculos e venda de óculos de sol, ou seja, não realiza nenhum tipo de exame e não desempenha atividade de optometrista.

Por estes inúmeros motivos, também o dano de difícil reparação se consolidou em face da agravante.

Por fim, foi emitida a Orientação Técnica nº 01/2022 pelo Centro de Apoio Operacional de Implementação das Políticas Públicas de Saúde (CAOPS), órgão auxiliar de atividade funcional do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, recentemente colacionada aos autos (ID 5125057), cujo posicionamento corrobora o entendimento adotado por este Tribunal de Justiça.

Diante do exposto,
CONHEÇO PARCIALMENTE DO RECURSO E, NA PARTE CONHECIDA, DOU-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

*

V O T O S

A SRA. DESEMBARGADORA CONVOCADA HELOÍSA CARIELLO:-

Senhor Presidente, acompanho o voto de relatoria.

*

VISTA

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA:-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

cmv*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 07/05/2024

VOTO VISTA

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA:-

Eminentes Desembargadores, trata-se de recurso de Agravo de Instrumento em razão da Decisão que deferiu parcialmente o pedido de antecipação de tutela para determinar que:

1) os réus sejam proibidos de realizar atendimentos ao público, avaliações oculares, acompanhamentos, exames, diagnósticos nosológicos, prescrição de lentes de grau e instalar consultório;

2) fixar, em caso de descumprimento das obrigações de não fazer determinadas, multa cominatória diária no valor sugerido de R$ 1.000,00 (um mil reais), limitados à R$ 100.000,00 (cem mil reais), importância que deverá ser revertida ao Fundo de que trata a Portaria nº 531/GM, de 30 de abril de 1999: Fundo de Ações Estratégicas e Compensações – FAEC, para fins de financiamento da Política Nacional de Atenção em Oftalmologia.

O eminente Relator, Desembargador Walace Pandolpho Kiffer, manifestou-se no sentido de dar provimento ao recurso argumentando que “
não vejo como pertinente a postura adotada pelo Conselho Brasileiro de Oftalmologia, em desfavor da agravante, não havendo que se falar em proibição de divulgação de informações, de avaliação de problemas visuais, realização de exames de vista, bem como de mutirões, desde que respeitados os limites legalmente impostos para o desempenho da atividade
”.

Ressaltou que “
após o julgamento da improcedência, pelo Plenário do STF, da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF-131) ajuizada pelo Conselho Brasileiro de Óptica e Optometria (CBOO), que mantinha a validade dos Decretos Presidenciais no 20.931/1932 e no 24.492/1932 que limitavam a liberdade profissional dos optometristas, o Ministro Gilmar Mendes exclui dos efeitos da decisão colegiada, os profissionais qualificados por instituição de ensino superior regularmente instituída mediante autorização do Estado e por ele reconhecida, sendo esta a hipótese dos autos
”.

Assim, o e. Supremo Tribunal Federal (STF) pacificou o entendimento de que os optometristas com qualificação obtida em Instituição de Ensino Superior podem exercer sua atividade profissional em consultórios voltados ao público em geral.

Em outras palavras, as vedações veiculadas nos Decretos de nº ́s 20.931/32 e 24.492/34 aplicam-se exclusivamente aos
técnicos em Optometria
, ou seja,
aqueles que possuem formação de nível médio
, sendo dispensáveis aos profissionais de nível superior, conforme julgamento da ADPF 131.

Na hipótese dos autos, como externado no judicioso voto de Relatoria, “
a parte Agravante é uma “Ótica
” que atende ao público tão somente para confecção de óculos e venda de óculos de sol, ou seja, não realiza nenhum tipo de exame e não desempenha atividade de optometrista. Por estes inúmeros motivos, também o dano de difícil reparação se consolidou em face da agravante. Por fim, foi emitida a Orientação Técnica nº 01/2022 pelo Centro de Apoio Operacional de Implementação das Políticas Públicas de Saúde (CAOPS), órgão auxiliar de atividade funcional do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, recentemente colacionada aos autos (ID 5125057), cujo posicionamento corrobora o entendimento adotado por este Tribunal de Justiça”.

DO EXPOSTO
, sem maiores delongas, minha conclusão é no sentido de acompanhar o voto do Eminente Relator para, de igual forma,
DAR PROVIMENTO
ao recurso, tendo em vista que as atividades desenvolvidas pela Empresa Agravante não estão inseridas na vedação legal.

É como voto.

*

A SR.ª DESEMBARGADORA HELOÍSA CARIELLO:-

Presidente, neste caso, eu também vou acompanhar o Eminente Relator, com o destaque feito pelo Desembargador Arthur.

*

D E C I S Â O

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Dica decisão unânime, nos termos do voto do Eminente Relator.

*

rfv*

*

* *

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Eminentes pares, após a sustentação oral realizada pelos nobres causídicos em sessão pretérita, pedi retorno dos autos. Passo, assim, a proferir o voto abarcando a preliminar de ilegitimidade passiva.

QUARTA CÂMARA CÍVEL

A
GRAVO DE INSTRUMENTO
N
º
500
6656
-
54
.202
1
.8.08.0000

A
GRAV
A
NTE
:
PANORÂMICA PRODUTOS ÓTICOS LTDA

A
GRAV
A
D
O
:
CONSELHO BRASILEIRO DE OFTALMOLOGIA

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO PRELIMINAR – ILEGITIMIDADE PASSIVA

Inicialmente, a
defesa
da
Panorâmica Produtos Óticos Ltda

ale
ga

ser parte

ileg
í
tim
a

passiva.

Argumenta que,
a despeito de encontrar-
se
sediada
na Rua
Marataízes nº 250,
sala 417
, Condomínio Villagio Laranjeiras Business, bairro Planalto de Carapina, em Serra, a peça exordial assevera que os exames de vista são realizados na
sala 401
do mesmo condomínio,
onde atenderia uma profissional Optometrista, de nome
Luana Palhate
.

Afirma que a presente
ação
busca impedir o exercício profissional da
o
ptometria, mas que
a recorrente não exerce tal atividade
, apenas

realiza
atendimento ao público na confecção d
e
óculos
de grau e
venda de óculos de sol.

P
roferi um despacho em 17/07/2023
(ID 5478171), oportunidade em que manifestei o entendimento quanto
ao argumento
de
ilegitimidade ad causam
, no sentido de que deve ser aferida a partir da narrativa constante da petição inicial (apresentada pelo Conselho de Oftalmologia), ou seja,
in status assertionis
,
sob pena de uma prematura análise do mérito.

Considerei que não há
prova de que tal matéria
tenha sido
apreciada pelo magistrado de primeiro grau e
que
sua análise nesse momento configuraria supressão de instância e afronta ao duplo grau de jurisdição.

Também p
onderei
que a c
ognição exercida em sede de agravo de instrumento possui efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão vergastada, não podendo este Tribunal de Justiça, órgão revisor, examinar teses e fatos que não foram apresentados perante o Magistrado
a quo
.

Dito
isto
,
rejeito a preliminar.

É como voto.

VOTO – MÉRITO

C
onforme relatado, c
uida
-se de agravo de instrumento interposto por
PANORÂMICA PRODUTOS ÓTICOS LTDA

(ID
1
895635
)

manifestando inconformismo quanto aos termos d
a

de
cisão

pro
latada
pelo Juízo da
2
ª

Vara
Cível de Serra
-
ES

(ID
1896357
)
,
que,
nos autos
d
a

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

nº
500
9445-76.2021.8.08.0048 movida pelo

CONSELHO BRASILEIRO DE OFTALMOLOGIA
,
deferiu
parcialmente

o pedido
antecipação de tutela para determinar
que: I)
os réus sejam proibidos de realizar atendimento
s
ao público, avaliações oculares, acompanhamentos, exames, diagnósticos nosológicos, prescrição de lentes de grau e instalar consultório;
II) fixar
,
em
caso de descumprimento das obrigações de
não
fazer determinadas, multa cominatória diária no valor sugerido de R$ 1.000,00 (
M
il reais), limitados à R$ 100.000,00 (
C
em mil reais), importância
q
ue deverá ser revertida ao Fundo de que trata a Portaria nº 531/GM, de 30 de abril de 1999: Fundo de Ações Estratégicas e Compensações – FAEC, para fins de financiamento da Política Nacional de Atenção em Oftalmologia.

Aduz
a

empresa
recorrente, em síntese,
que: I)
encontra-se

estabelecida na sala 417 de um condomínio residencial, sendo o espaço todo mobiliado e possui diversos expositores de óculos; II) na narrativa contida na exordial, o próprio agravado alega que os exames ocorrem na sala 401, pela optometrista de nome Luana Palhate; III) é uma ótica legalizada e apenas realiza aviamento de órteses e venda de óculos de sol; IV) tendo por base que a decisão recorrida se deu após o julgamento da ADPF-131, na qual os Ministros entenderam que “é livre o exercício profissional aos optometristas formados em instituição de ensino reconhecida pelo Poder Público”, verifica-se que a presente Ação Civil Pública perdeu seu objeto; V) a decisão do juízo
a quo

b
usca impedir o exercício profissional da optometrista que atende na sala 401, que não possui relação com a agravante.

Requer a atribuição de efeito
suspensivo

ao presente recurso e, no mérito, a reforma da decisão.

Decisão deferindo o pedido de antecipação de tutela recursal (ID 1924942).

Contrarrazões lançadas pelo desprovimento do recurso (ID 2123244), seguido do Parecer da d. Procuradoria de Justiça em sentido contrário, ou seja, pelo provimento do agravo de instrumento (ID 3517609).

Pois bem.

Na origem, cuida-se de
Ação Civil Pública
movida p
elo Conselho Brasileiro de Oftalmologia

em face de
Panorâmica Produtos Óticos Ltda,
alegando que esta

instalou em suas dependências um consultório optométrico e está desrespeitando a Lei nº 12.842/2013 (Lei do Ato Médico) e o que restou decidido no julgamento da ADPF 131.

Narra, em síntese, que: I) a recorrente está colocando em risco a saúde da coletividade; II) os optometristas não podem exercer atividades privativas dos oftalmologistas, podendo ser responsabilizados penalmente pelo exercício ilegal da medicina, tipificado no art. 282 do Código Penal.

Como sabemos, optometristas são profissionais de saúde que prestam efetivamente cuidados em favor da saúde visual, cuja função encontra previsão no Decreto nº 20.931/32 e atividades especificadas na Classificação Brasileira de Ocupações – CBO/2002, para uso em todo território nacional, conforme determina a Portaria nº 397, de 09 de outubro de 2002.

Na verdade, as atividades desempenhadas por optometristas sempre encontraram resistência no campo dos fatos, por variados motivos, inclusive pela interpretação equivocada de dispositivos que, em alguns casos, tende a proibir aquilo que a Constituição Federal jamais proibiu, que é o livre exercício de ofício ou profissão, como prevê o art. 5º, XIII, da CF/88.

A
pós o julgamento da improcedência, pel
o

Plenário do
STF,
d
a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental
(
ADPF-131
)

ajuizada pelo Conselho Brasileiro de
Óptica e Optometria (CBOO),
que mantinha
a validade d
os
Decretos Presidenciais
nº
20.931/1932 e
nº
24.492/1932
qu
e,
por sua vez,
limita
vam
a liberdade profissional dos optometrista
s,
o Ministro Gilmar Mendes excluiu dos efeitos da decisão colegiada, os profissionais qualificados por instituição de ensino superior regularmente instituída mediante autorização do Estado e por ele reconhecida
.

Por este motivo, perfilho o entendimento manifestado em inúmeros julgados também estruturados com base em disposições oriundas da Constituição Federal, que destacam, dentre outros, que: I) Na existência da profissão, não havendo dúvida quando à legitimidade do seu exercício, são ilegais os atos praticados que proíbam o desenvolver da atividade sem a fundamentação adequada para tanto; 2) O art. 38 do Decreto nº 20.931/32 - que proíbe a existência de consultório por optometristas - não pode se consolidar de forma tão intensa e abrupta a ponto de impedir que se consolide a atividade da optometria; e, 3) A efetivação de consulta não é ato privativo de médico, à luz dos preceitos do art. 4º da Lei Federal nº 12.842/13 (lei que dispõe sobre o exercício da Medicina).

Diante de tais importantes considerações não vejo como pertinente a postura adotada pel
o Conselho Brasileiro de Oftalmologia
em desfavor
dos optometristas
,
não havendo que se falar em
proibi
ção
de
d
ivulga
ção de
informações,
de
avaliação de problemas visuais, realização de exames de vista
,
bem como
de mutirões, desde que respeitados os limites legalmente impostos para o desempenho da atividade
.

Destaco, por oportuno, que a
pós o julgamento d
e
improcedência, pel
o

Plenário do
STF,
d
a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental
(
ADPF-131
)

ajuizada pelo Conselho Brasileiro de
Óptica e Optometria (CBOO),
que mantinha
a validade d
os
Decretos Presidenciais
nº
20.931/1932 e
nº
24.492/1932
qu
e limita
vam
a liberdade profissional dos optometrista
s,
o Ministro Gilmar Mendes excluiu dos efeitos da decisão colegiada, os profissionais qualificados por instituição de ensino superior regularmente instituída mediante autorização do Estado e por ele reconhecida,
sendo esta a hipótese dos autos.

Vejamos julgado oriundo desta Corte Estadual de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – EXERCÍCIO DA PROFISSÃO DE TÉCNICO EM OPTOMETRIA – ALVARÁ SANITÁRIO NEGADO – AUTO DE INFRAÇÃO E INTERDIÇÃO – AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DA CONDUTA SUPOSTAMENTE INFRATORA – NULIDADE –

REMESSA EX OFFICIO NÃO VERIFICADA PELO JUÍZO A QUO – CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO AO PAGAMENTO DE CUSTAS – ART. 20, INC. V, Lei nº 9.974/2013 – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROCEDENTE.
I – Na hipótese, resta patente a nulidade dos autos de infração e interdição fustigados, eis que lavrados em nítido desacordo com a legislação de regência (Lei Municipal nº 2.915/05). II – Considerando que a profissão de optometria vem sendo reconhecida pela jurisprudência pátria e estando a profissional devidamente habilitada para o exercício das atividades de Tecnólogo em Optometria, não se deve impor vedação ao livre exercício profissional, mas tão somente à prática de atividades que pertençam ao domínio exclusivo da medicina. III – A Lei nº 9.974/2013, em seu art. 20, inc. V, isentou do pagamento de custas somente o Estado do Espírito Santo, suas autarquias, agências reguladoras e fundações públicas, não abrangendo, pois, os Municípios. IV – Recurso conhecido e improvido. Remessa necessária recebida e julgada parcialmente procedente. (TJES; Apelação n 048100148104; Relator Des. Robson Luiz Albanez; QUARTA CÂMARA CÍVEL; Julgamento: 08/08/2016)

E no Colendo STJ temos jugado ementado da seguinte forma:

PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. PROFISSIONAL DA OPTOMETRIA. RECONHECIMENTO PELO MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO.

PRECEDENTE/STJ. LEGITIMIDADE DO ATO. EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ. DIREITO GARANTIDO SE PREENCHIDOS OS REQUISITOS SANITÁRIOS ESTIPULADOS NA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA.
1. A jurisprudência desta Corte Superior possui entendimento de que reconhecida a formação profissional em optometria, inclusive pelo Ministério da Educação, não se pode negar a concessão de alvará sanitário para instalação e funcionamento do estabelecimento onde profissional devidamente habilitado irá desenvolver o seu labor, ressalvando-se que devem ser respeitados os limites legalmente impostos para o desempenho da atividade. Precedentes: REsp 975.322/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 14/10/2008, DJe 3/11/2008; REsp 1.194.552/SC e REsp 1.261.642/SC, ambos de relatoria do Ministro Herman Benjamin; REsp 1.373.840/PR, Relator Ministro Castro Meira, REsp 1.308.813/MG e REsp 1.401.529 de minha relatoria. 2. Recurso especial a que se nega provimento. (STJ - REsp n. 1601283/BA, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/09/2016)

Entretanto, a princípio, o que se extrai destes autos é que a parte agravante é uma “Ótica”, que atende ao público tão somente para confecção de óculos e venda de óculos de sol, ou seja, não realiza nenhum tipo de exame e não desempenha atividade de optometrista.

Por estes inúmeros motivos, também o dano de difícil reparação se consolidou em face da agravante.

Por fim, foi emitida a Orientação Técnica nº 01/2022 pelo Centro de Apoio Operacional de Implementação das Políticas Públicas de Saúde (CAOPS), órgão auxiliar de atividade funcional do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, recentemente colacionada aos autos (ID 5125057), cujo posicionamento corrobora o entendimento adotado por este Tribunal de Justiça.

Diante do exposto,
CONHEÇO
PARCIALMENTE
DO RECURSO E,
NA PARTE CONHECIDA,
DOU-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5006656-54.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: PANORÂMICA PRODUTOS ÓTICOS LTDA

AGRAVADO: CONSELHO BRASILEIRO DE OFTALMOLOGIA

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

QUESTÃO DE ORDEM

O e. Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER, ao examinar o recurso de agravo de instrumento em epígrafe, deu-lhe provimento, cassando a decisão proferida nos autos da ação civil pública proposta pelo CONSELHO BRASILEIRO DE OFTALMOLOGIA, através da qual o julgador
a quo
havia deferido parcialmente o pedido de antecipação de tutela.

Pois bem. Segundo a Lei nº 7.347/85, que disciplina a ação civil pública,
“o Ministério Público, se não intervir no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei”
(art. 5º, § 1º).

Considerando, pois, que a demanda de origem se trata de ação civil pública, sugiro o retorno dos autos ao Gabinete do eminente Des. Relator para que seja oportunizada a intervenção da d. Procuradoria de Justiça no feito, nos termos do art. 5º, § 1º, da Lei nº 7.347/85.

Destarte, por cautela, tenho por suscitar a presente
questão de ordem
para que o e. relator possa se manifestar.

Muito respeitosamente,
é como me manifesto
.

------------------------------------------------------------------------------------------

ACOMPANHO O E. DES. RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PROVIMENTO.

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO: 5006656-54.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:
PANORÂMICA PRODUTOS ÓTICOS LTDA

AGRAVADO:
CONSELHO BRASILEIRO DE OFTALMOLOGIA

RELATOR:
DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOGAL
: DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

PEDIDO DE VISTA

Eminentes Desembargadores, trata-se de recurso de Agravo de Instrumento em razão da Decisão que deferiu parcialmente o pedido de antecipação de tutela para determinar que:

1) os réus sejam proibidos de realizar atendimentos ao público, avaliações oculares, acompanhamentos, exames, diagnósticos nosológicos, prescrição de lentes de grau e instalar consultório;

2) fixar, em caso de descumprimento das obrigações de não fazer determinadas, multa cominatória diária no valor sugerido de R$ 1.000,00 (um mil reais), limitados à R$ 100.000,00 (cem mil reais), importância que deverá ser revertida ao Fundo de que trata a Portaria nº 531/GM, de 30 de abril de 1999: Fundo de Ações Estratégicas e Compensações –FAEC, para fins de financiamento da Política Nacional de Atenção em Oftalmologia.

O eminente Relator, Desembargador Walace Pandolpho Kiffer, manifestou-se no sentido de
dar provimento ao recurso argumentando que “
não vejo como pertinente a postura adotada pelo Conselho Brasileiro de Oftalmologia, em desfavor da agravante, não havendo que se falar em proibição de divulgação de informações, de avaliação de problemas visuais, realização de exames de vista, bem como de mutirões, desde que respeitados os limites legalmente impostos para o desempenho da atividade
”.

Ressaltou que “
após o julgamento da improcedência, pelo Plenário do STF, da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF-131) ajuizada pelo Conselho Brasileiro de Óptica e Optometria (CBOO), que mantinha a validade dos Decretos Presidenciais no 20.931/1932 e no 24.492/1932 que limitavam a liberdade profissional dos optometristas, o Ministro Gilmar Mendes exclui dos efeitos da decisão colegiada, os profissionais qualificados por instituição de ensino superior regularmente instituída mediante autorização do Estado e por ele reconhecida, sendo esta a hipótese dos autos
”.

Assim, o e. Supremo Tribunal Federal (STF) pacificou o entendimento de que os optometristas com qualificação obtida em Instituição de Ensino Superior podem exercer sua atividade profissional em consultórios voltados ao público em geral.

Em outras palavras, as vedações veiculadas nos Decretos de nº ́s 20.931/32 e 24.492/34 aplicam-se exclusivamente aos
técnicos em Optometria
, ou seja,
aqueles que possuem formação de nível médio
, sendo dispensáveis aos profissionais de nível superior, conforme julgamento da ADPF 131.

Na hipótese dos autos, como externado no judicioso voto de Relatoria, “
a parte Agravante é uma “Ótica
” que atende ao público tão somente para confecção de óculos e venda de óculos de sol, ou seja, não realiza nenhum tipo de exame e não desempenha atividade de optometrista. Por estes inúmeros motivos, também o dano de difícil reparação se consolidou em face da agravante. Por fim, foi emitida a Orientação Técnica nº 01/2022 pelo Centro de Apoio Operacional de Implementação das Políticas Públicas de Saúde (CAOPS), órgão auxiliar de atividade funcional do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, recentemente colacionada aos autos (ID 5125057), cujo posicionamento corrobora o entendimento adotado por este Tribunal de Justiça”.

DO EXPOSTO
, sem maiores delongas, minha conclusão é no sentido de acompanhar o voto do Eminente Relator para, de igual forma,
DAR PROVIMENTO
ao recurso, tendo em vista que as atividades desenvolvidas pela Empresa Agravante não estão inseridas na vedação legal.

É como voto.