Tribunal: TJES
Processo: 0006950-24.2022.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-01

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL –
ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06 – RECURSO DA DEFESA – DOSIMETRIA – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – APLICAÇÃO DA BENESSE PREVISTA NO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUIS
I
TOS LEGAIS –
PEDIDOS ALTERNATIVOS – SUBSTITUIÇÃO PENA CORPÓREA E DETRAÇÃO PENAL – PREJUDICADOS –
CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – IMPOSSIBILIDADE – RÉU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL – RECURSO CONHECIDO
E DES
PROVIDO.
1. A dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado que não se limita a fórmulas matemáticas pré-fixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto em atenção aos ditames da legislação criminal. 2. Restando demonstrado que a fundamentação utilizada para majoração da pena basilar é idônea, incabível a redução da pena-base aplicada. 3. Não há que se falar em aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tendo em vista o não preenchimento dos requisitos legais, eis que o apelante é reincidente específico no delito de tráfico de drogas. 4. Tendo em vista o afastamento de todos os pedidos defensivos que objetivavam a redução da pena aplicada, restam prejudicados os pleitos de substituição da pena corpórea, nos termos do artigo 44, do Código Penal, e de alteração do regime de cumprimento de pena em razão da realização da detração penal nos termos do no artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal. 5. Conforme entendimento consolidado deste e. TJES, “
tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual não deve ser permitido recorrer em liberdade após a condenação em Juízo de primeiro grau, especialmente enquanto inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódi
a.
”. Precedentes. 6. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006950-24.2022.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DEYVID PAULO SANTOS SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL –
ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06 – RECURSO DA DEFESA – DOSIMETRIA – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – APLICAÇÃO DA BENESSE PREVISTA NO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUIS
I
TOS LEGAIS –
PEDIDOS ALTERNATIVOS – SUBSTITUIÇÃO PENA CORPÓREA E DETRAÇÃO PENAL – PREJUDICADOS –
CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – IMPOSSIBILIDADE – RÉU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL – RECURSO CONHECIDO
E DES
PROVIDO.
1. A dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado que não se limita a fórmulas matemáticas pré-fixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto em atenção aos ditames da legislação criminal. 2. Restando demonstrado que a fundamentação utilizada para majoração da pena basilar é idônea, incabível a redução da pena-base aplicada. 3. Não há que se falar em aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tendo em vista o não preenchimento dos requisitos legais, eis que o apelante é reincidente específico no delito de tráfico de drogas. 4. Tendo em vista o afastamento de todos os pedidos defensivos que objetivavam a redução da pena aplicada, restam prejudicados os pleitos de substituição da pena corpórea, nos termos do artigo 44, do Código Penal, e de alteração do regime de cumprimento de pena em razão da realização da detração penal nos termos do no artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal. 5. Conforme entendimento consolidado deste e. TJES, “
tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual não deve ser permitido recorrer em liberdade após a condenação em Juízo de primeiro grau, especialmente enquanto inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódi
a.
”. Precedentes. 6. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Tenho sob exame recurso de apelação criminal interposto por
DEYVID PAULO SANTOS SILVA
, inconformado com a sentença prolatada pelo magistrado da 1ª Vara Criminal de Cariacica (fls. 184/186 dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 5941036), que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condená-lo nas sanções do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 760 (setecentos e sessenta) dias-multa, em regime inicial fechado.

Em
suas
razões recursais,
a defesa

requer,
preliminarmente,
que seja concedido ao apelante o direito de recorrer em liberdade. No mérito,
pleiteia
a redução da pena-base para
o mínimo legal
e

a
concessão da benesse prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06,
com a
consequente substituição da pena
nos termos do artigo 44, do Código Penal,
e
a
realização da detração
penal nos termos do no artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal
.

Pois bem.

Por ser oportuno, ressalto que não foram questionadas a materialidade e a autoria delitivas do crime pelo qual o apelante foi condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade.

Dessa forma, passo à análise do
s

pleito
s
formulado
s
referente
s

à
dosimetria da pena.

No que concernente à fixação da pena, o ordenamento jurídico brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no artigo 68,
caput
, do Código Penal.

Quanto ao cálculo da pena, interessa mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não se dá conforme operação aritmética, tratando-se, na verdade, de exercício de discricionariedade vinculada do magistrado de primeira instância, devendo-se guiar pelos 08 (oito) fatores indicativos positivados no
caput
do artigo supracitado.

Sob tal perspectiva, ressalta-se que o entendimento jurisprudencial afirma que o magistrado pode exercer sua discricionariedade para a fixação da pena-base, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória. Isso porque, cabe ao magistrado a quo adequar a punição de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, ajustando-a ao seu destinatário e fim social. Tal entendimento encontra respaldos jurisprudenciais. Observe:

[...] 2.
A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da sanção, cabendo às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixá-las à luz do princípio da proporcionalidade. Precedente do TJES.
(TJES; APCr 0004821-65.2004.8.08.0048; Relª Subst. Rachel Durão Correia Lima; Julg. 02/06/2021; DJES 14/06/2021).

Com o exposto,
observo que na primeira
fase da dosimetria,
o
ju
iz

de primeiro grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no artigo 59, do Código Penal,
desvalorou
as circunstâncias judiciais referentes
à

culpabilidade e conduta social, estabelecendo a pena-base no importe de
07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 760 (setecentos e sessenta dias-multa)
.

De início, quanto à culpabilidade, vejo que o magistrado se utilizou do fundamento insculpido no artigo 42, da Lei nº 11.343/06, para seu desvalor, não padecendo de qualquer irregularidade a análise do primeiro grau.

Como se é sabido, a exasperação da pena-base devido à quantidade, diversidade e natureza da droga é apropriada.
In casu
,
foram apreendidos 18 (dezoito) buchas de maconha. perfazendo 319,7g (trezentos e dezenove gramas e sete decigramas), 161 (cento e sessenta e um) pedras de crack, perfazendo 58,7g (cinquenta e oito gramas e sete decigramas),
01 (
um
)
tablete de aproximadamente 417,4g (quatrocentos e dezessete gramas e quatro decigramas) de maconha,
04 (
quatro
)
unidades de haxixe, perfazendo 31,1g (trinta e um gramas e um decigrama),
01 (
uma
)
pedra de crack, perfazendo 52,3g (cinquenta e dois gramas e três decigramas) e
11 (
onze
)
pés de maconha
, o que justifica a exasperação da pena nesses fundamentos.

Em relação à conduta social, “
corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental
. (STJ. HC 544.080/PE, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/2/2020, DJe 14/2/2020)”.

Vejo que, à época dos fatos,
o réu cumpria pena em regime aberto
,
referente à sua condenação por tráfico de drogas na
A
ção
P
enal nº 0001805-89.2019.8.08.0012, onde foi condenado à 06 (seis) anos, 05 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

Trata-se de fundamentação idônea negativar a vetorial da conduta social quando o agente, enquanto cumpre pena, comete outro delito. Nesse sentido:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA. CRIME DE FURTO. MATERIALIDADE E AUTORIA. AUSÊNCIA DE INSURGÊNCIA RECURSAL. DOSIMETRIA DA PENA. 1ª FASE. CONDUTA SOCIAL. VALORAÇÃO NEGATIVA MANTIDA. 2ª FASE. COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. NÃO CABIMENTO. RÉU MULTIRREINCIDENTE. FRAÇÃO MAJORANTE DE 1/12. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. É cabível a valoração negativa da conduta social quando comprovado que o réu cometeu novo delito enquanto cumpria pena, por crime anterior, no regime aberto.
2. Incabível a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência quando o réu é multirreincidente. Com efeito, prepondera a agravante, sendo correta a incidência da fração de 1/12 para agravar a pena intermediária. 3. Recurso conhecido e desprovido. (TJDF; APR 07226.61-88.2022.8.07.0001; 175.8399; Terceira Turma Criminal; Rel. Des. Waldir Leôncio Lopes Júnior; Julg. 14/09/2023; Publ. PJe 21/09/2023).

Assim, tenho que a fundamentação utilizada pelo magistrado sentenciante não padece de qualquer imperfeição, devendo ser mantida a valoração procedida acerca das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do Código Penal, e no artigo 42, da Lei nº 11.343/06,
razão pela qual
o pedido de redução da pena basilar imposta não merece acolhimento.

Prosseguindo, a defesa do apelante requer o reconhecimento da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

Quanto ao tema, impende salientar que a referida minorante encontra-se assim descrita:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Sob essa perspectiva, registro que os requisitos previstos no referido dispositivo são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todas as exigências legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa, o que não ocorre no caso em questão.

Conforme indicado em sentença, o
ora apelante
é reincidente específico no
delito
de tráfico de drogas, possuindo condenação anterior na
A
ção
P
enal nº
0001805-89.2019.8.08.0012,
sendo o trânsito em julgado datado no dia 31/10/2019,
situação que
impossibilita a aplicação da causa de diminuição.

Em razão disso, por não preencher os requisitos necessários à concessão da causa especial de diminuição de pena, inviável a aplicação da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, conforme pretendido pelo apelante.

Assim
, tendo em vista o afastamento de todos os pedidos defensivos que objetivavam a redução da pena aplicada, tenho que os pleitos de substituição da pena corpórea nos termos do artigo 44, do Código Penal, e de alteração do regime de cumprimento de pena
em razão d
a realização da detração penal, nos termos do artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, devem restar prejudicados.

Por fim, pugnou o apelante pela concessão do direito de recorrer em liberdade.

Sem maiores delongas, observo que o recorrente esteve preso durante toda a instrução criminal, não sendo crível que, após a prolação da sentença condenatória, momento em que se extrai um juízo de certeza quanto à autoria e materialidade, seja-lhe deferido o direito de recorrer em liberdade, mormente diante da inexistência de circunstância superveniente a tolher a necessidade da custódia.

Nesse sentido, destaco pronunciamento deste Tribunal de Justiça, acerca da matéria:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. ARMA DE FOGO. ART. 157, §2º-A, I, CP. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ADEQUADA. ATENUANTE. FRAÇÃO DE 1/6. CAUSA DE AUMENTO. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA NA ARMA DE FOGO.
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE AFASTADO.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
[...]
.
4. A orientação jurisdicional do STJ e do STF é no sentido de que, tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual não deve ser permitido recorrer em liberdade após a condenação em Juízo de primeiro grau, especialmente enquanto inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; APCr 0009816-71.2019.8.08.0024; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 27/10/2021; DJES 08/11/2021).

Ante o exposto
,
CONHEÇO
do recurso, para, no mérito,
NEGAR-LHE
P
ROVIMENTO
,
m
antendo-se incólumes os termos da sentença
ora objurgada
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)