Tribunal: TJES
Processo: 0001346-51.2023.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-22

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0001346-51.2023.8.08.0011

APELANTE: JOAO ANTONIO DOS SANTOS

Advogado do(a) APELANTE: FELIPE CHICON SANDRINI - ES33101-A
Advogado do(a) APELANTE: FELIPE CHICON SANDRINI - ES33101-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

A
PELAÇ
ÃO
CRIMINA
L
.
RECURSO DA DEFESA.

TRÁFICO DE DROGAS
(ARTIGO 33, CAPUT, C/C ARTIGO 40, III, DA LEI 11.343/2006).

INTERNO QUE ENCOMENDA DROGAS A TERCEIRO. INTERCEPTAÇÃO DOS ENTORPECENTES PELA FISCALIZAÇÃO DA UNIDADE PRISIONAL. FATO ATÍPICO. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. RECURSO PROVIDO.

1. Atendendo-se aos limites da imputação descrita na denúncia, a peça exordial, em um primeiro momento, enquadrou a conduta de ambos os réus na ação “trazer consigo”. Ocorre que somente Daynara fora encontrada na posse dos entorpecentes. Em um segundo momento, a denúncia fez menção à conduta do réu de “encomendar” as drogas – que é uma etapa anterior à aquisição. Ocorre que os entorpecentes não chegaram ao seu poder porque, antes, foram retidos pela pela fiscalização da unidade prisional.

2. Considerando que a conduta atribuída ao réu preso foi encomendar drogas para si, que não chegaram ao seu destino final, conclui-se que o ato praticado é formalmente atípico, impondo-se, assim, a absolvição. Precedentes.

3. Recurso conhecido e, no mérito, provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001346-51.2023.8.08.0011

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOAO ANTONIO DOS SANTOS e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0001346-51.2023.8.08.0011

APELANTE: JOAO ANTONIO DOS SANTOS

Advogado do(a) APELANTE: FELIPE CHICON SANDRINI - ES33101-A
Advogado do(a) APELANTE: FELIPE CHICON SANDRINI - ES33101-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

A
PELAÇ
ÃO
CRIMINA
L
.
RECURSO DA DEFESA.

TRÁFICO DE DROGAS
(ARTIGO 33, CAPUT, C/C ARTIGO 40, III, DA LEI 11.343/2006).

INTERNO QUE ENCOMENDA DROGAS A TERCEIRO. INTERCEPTAÇÃO DOS ENTORPECENTES PELA FISCALIZAÇÃO DA UNIDADE PRISIONAL. FATO ATÍPICO. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. RECURSO PROVIDO.

1. Atendendo-se aos limites da imputação descrita na denúncia, a peça exordial, em um primeiro momento, enquadrou a conduta de ambos os réus na ação “trazer consigo”. Ocorre que somente Daynara fora encontrada na posse dos entorpecentes. Em um segundo momento, a denúncia fez menção à conduta do réu de “encomendar” as drogas – que é uma etapa anterior à aquisição. Ocorre que os entorpecentes não chegaram ao seu poder porque, antes, foram retidos pela pela fiscalização da unidade prisional.

2. Considerando que a conduta atribuída ao réu preso foi encomendar drogas para si, que não chegaram ao seu destino final, conclui-se que o ato praticado é formalmente atípico, impondo-se, assim, a absolvição. Precedentes.

3. Recurso conhecido e, no mérito, provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0001346-51.2023.8.08.0011

APELANTE: JOAO ANTONIO DOS SANTOS

Advogado do(a) APELANTE: FELIPE CHICON SANDRINI - ES33101-A
Advogado do(a) APELANTE: FELIPE CHICON SANDRINI - ES33101-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Inicialmente, adiro ao relatório lançado pela e. Desembargadora Substituta Vânia Massad Campos, em razão da impossibilidade de Sua Excelência comparecer à sessão do dia 21/02/2024, pois, conforme informou, se encontra acometida da COVID-19.

Conforme relatado, trata-se de recursos de
Apelação Criminal
interpostos por
JOÃO ANTONIO DOS SANTOS
e
DAYNARA ALMIRO LEANDRO DA MATA
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim (Id. 6911952, pp. 65/69), integrada pela Decisão de p. 85, por meio da qual os réus foram condenados pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, III, ambos da Lei nº 11.343/2006, às penas de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, em regime inicial fechado (JOÃO ANTÔNIO), e 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa, em regime inicial aberto, substituída a pena corpórea por duas restritivas de direitos (DAYNARA).

Em razões recursais, pp. 121/143, o apelante João Antônio requer a absolvição em razão da suposta insuficiência probatória, argumentando que a condenação foi lastreada em suposições e elementos frágeis. Alternativamente, pugna pela absolvição com base na atipicidade, uma vez que solicitar entorpecentes não possui previsão legal no artigo 33, da Lei de Drogas. Subsidiariamente, pugna pela fixação de regime inicial mais benéfico.

Emerge da Denúncia que, no dia 30 de abril de 2023, por volta das 10 horas, no interior do Presídio Regional de Cachoeiro de Itapemirim, Fazenda Monte Líbano, Rodovia ES 482, os réus, previamente ajustados, foram flagrados
trazendo consigo
drogas conhecidas como “crack” e “maconha”, com o objetivo de comercializá-las, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta dos autos que, durante procedimento de revista corporal com a utilização do aparelho “bodyscan”, agentes penitenciários constatam alteração na região pélvica da visitante Daynara Almiro Leandro da Mata.

No ato, ao ser indagada sobre a existência de algum objeto em sua região íntima, Daynara, visitante do interno João Antonio dos Santos, declarou a droga havia sido encomendada pelo réu e que receberia uma quantia pela entrega do material entorpecente.

Apreendidas as substâncias, foram arrecadados 06 (seis) invólucros contendo droga análoga à “maconha”, pesando aproximadamente 18 (dezoito) gramas e 03 (três) pedras do entorpecente semelhante ao “crack” pesando aproximadamente 16 (dezesseis) gramas.

Esclarecido o contexto do caso, conheço do recurso do réu João Antonio dos Santos e passo à análise do mérito.

O crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, conhecido popularmente como
tráfico de drogas
, possui como traço característico os inúmeros núcleos verbais que carrega, classificado, por isso, como
tipo misto alternativo
, como alerta o e. STJ: “
O crime de
tráfico
de drogas é tipo
misto alternativo
restando consumado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
[...]” (AgRg no REsp 1807400/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15/08/2019, DJe 28/08/2019). Assim, o legislador buscou abarcar todo e qualquer tipo de conduta que, de algum modo, serve ao tráfico de drogas e, por isso, merece igual apenamento.

Nesse contexto, são verbos nucleares do artigo 33, da Lei de Entorpecentes: importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas.

Atendendo-se aos limites da imputação descrita na denúncia,
é digno de nota ressaltar que a peça exordial, em um primeiro momento, enquadrou a conduta de ambos os réus na ação “trazer consigo”. Ocorre que somente Daynara fora encontrada na posse dos entorpecentes. Em um segundo momento, a denúncia fez menção à conduta do réu de “encomendar” as drogas – que é uma etapa anterior à aquisição. Ocorre que
os entorpecentes não chegaram ao seu poder porque, antes, foram retidos pela pela fiscalização da unidade prisional
.

Nesse diapasão, de acordo com a orientação do c. Superior Tribunal de Justiça, a interceptação da droga pelos agentes penitenciários antes de ser entregue ao destinatário, recolhido em estabelecimento prisional, impede a ocorrência da conduta típica do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 na modalidade "adquirir", que viria, em tese, a ser por esse praticada. Confira-se:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. JULGAMENTO LIMINAR DA IMPETRAÇÃO, SEM A PRÉVIA OITIVA DO REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. ALEGADA NULIDADE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. TRÁFICO DE DROGAS. NÃO CONFIGURAÇÃO. AUSÊNCIA DE ATO DE EXECUÇÃO. ITER CRIMINIS NÃO INICIADO. MERA SOLICITAÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRECEDENTES DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. (...) 2.
A interceptação da droga pelos agentes penitenciários antes de ser entregue ao destinatário, recolhido em estabelecimento prisional, impede a ocorrência da conduta típica do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 na modalidade "adquirir", que viria, em tese, a ser por esse praticada.
Precedentes (...) Ademais, não há nos autos notícia de que o réu a tivesse ameaçado, tampouco comprovação de que esse tenha adquirido os entorpecentes. 4. Nesse contexto,
o ora agravado não praticou qualquer conduta que pudesse ser considerada como início do iter criminis do delito de tráfico de entorpecentes, porquanto a mera solicitação para que fossem levadas drogas para ele, no interior ao estabelecimento prisional em que se encontra recolhido, poderia configurar, no máximo, ato preparatório e, portanto, impunível, mas não ato executório do delito, seja no núcleo "adquirir", seja nas demais modalidades previstas no tipo penal.
5. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no HC 856046/SP. Quinta Turma. Rel. Min Reynaldo Soares da Fonseca. Julgado em 24/10/2023. DJe: 30/10/2023)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. NÃO CONFIGURAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE ATO DE EXECUÇÃO. ITER CRIMINIS NÃO INICIADO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A ação imputada ao Acusado foi ser supostamente o destinatário de um colchão que os Corréus haviam entregue no presídio onde o primeiro se encontrava recolhido, tendo sido encontrados ocultos no citado objeto 21,70g de maconha. Não há notícia, ainda, de que ele tivesse ameaçado os Corréus e, tampouco, conseguiu se comprovar de quem seria o entorpecente. Por outro lado, a entrega da droga não se concretizou. 2.
A tão só ação imputada de, em tese, solicitar que fossem levadas drogas para o interior do estabelecimento prisional, entorpecentes esses cuja propriedade não se conseguiu comprovar, poderia configurar, no máximo, ato preparatório e, portanto, impunível, mas não ato executório do delito, seja na conduta de "adquirir", a qual se entendeu subsumir a ação, seja nas demais modalidades previstas no tipo.
Evidencia-se, portanto, a atipicidade da conduta. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no REsp 1937949/MG. Sexta Turma. Rel. Min. Laurita Vaz. Julgado em 17/8/2021. Dje: 27/8/2021)

No mesmo sentido, também já decidiu este eg. Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO DO MP. TENTATIVA DE TRÁFICO. INEXISTÊNCIA DE ATO DE EXECUÇÃO. ITERCRIMINIS NÃO INICIADO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. MANUTENÇÃO DO DECRETO ABSOLUTÓRIO. APELO MINISTERIAL CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O réu foi denunciado por ter sido encontrado de posse de 02 (dois) bilhetes, não sendo localizadas quaisquer drogas, o que afasta a configuração do delito do art. 33 da Lei 11.343/06.
2. A ação de solicitar que fossem levadas drogas, cuja propriedade não se conseguiu comprovar, configura, no máximo, ato preparatório e, portanto, impunível.
3. APELO MINISTERIAL CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJES, APCRM 0019425-65.2016.8.08.0030. Segunda Câmara Criminal. Rel. Des. Substituto José Augusto Faria de Souza. Julgado em 14/12/2023)

Diante do exposto, considerando que a conduta atribuída ao réu preso foi encomendar drogas para si, que não chegaram ao seu destino final, conclui-se que o ato praticado é formalmente atípico, impondo-se, assim, a absolvição.

Arrimada nas considerações ora tecidas
,
DOU
PROVIMENTO
ao recurso
para absolver
JOÃO ANTONIO DOS SANTOS
da imputação da prática do crime do art.
33, caput, c/c artigo 40, inciso III, ambos
da Lei 11.343/06, com fulcro no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal.

Caso esta eg. Câmara entenda deste modo,
EXPEÇA-SE
o competente alvará de soltura, salvo se por outro motivo o réu estiver preso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)