Tribunal: TJES
Processo: 0006907-81.2023.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO
Órgão julgador: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-12-16

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 -

PRELIMINAR DE NULIDADE EM VIRTUDE DE ACESSO AO CELULAR DO APELANTE SEM AUTORIZAÇÃO - PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA PROFERIDA EM VIRTUDE DAS PROVAS COLHIDAS POR AGENTES DA GUARDA MUNICIPAL SEM PODER DE EXERCER AÇÃO DE FORÇA POLICIAL - NULIDADE DA SENTENÇA EM VIRTUDE DE INVASÃO DOMICILIAR ALEGANDO AUSÊNCIA DE ORDEM JUDICIAL OU AUTORIZAÇÃO DO MORADOR

- INEXISTÊNCIA - NÃO OCORRÊNCIA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL - ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM FRAÇÃO MAIOR - APLICAÇÃO DO ARTIGO 33, §4°, DA LEI 11.343/2006 - APLICAÇÃO DO ARTIGO 41 DA LEI 11.343/2006 - REGIME MENOS GRAVOSO PARA INÍCIO DE CUMPRIMENTO DE PENA - IMPOSSIBILIDADE

- RECURSO IMPROVIDO.
1. Preliminares

de nulidade arguidas pela defesa, não restaram demonstradas nos autos. 2. Dos autos infere-se que o recorrente praticou os fatos a ele imputados, sendo a pena base fixada de forma adequada e proporcional. 3. Não aplicação de fração de 1/6 aplicada corretamente, em virtude dos princípios de proporcionalidade e da razoabilidade, pois a escolha pela maior ou menor fração de aumento, ou outro critério constitui discricionariedade do magistrado, desde que apresente fundamentação suficiente, como no presente caso.4. Impossibilidade de aplicação do artigo 33, §4°, da Lei 11.343/2006, tendo em vista o não preenchimento dos requisitos, que são cumulativos. 5. Impossibilidade da aplicação do artigo 41 da Lei 11.343/2006, tendo em vista que não foi possível identificar nenhum outro integrante do delito em comento, uma vez que o apelante comercializava as drogas sozinho. 6. Impossibilidade de aplicação de regime menos gravoso em virtude de reincidência.

Recurso Improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006907-81.2023.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LEONARDO FIGUEIREDO BISSOLI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 -

PRELIMINAR DE NULIDADE EM VIRTUDE DE ACESSO AO CELULAR DO APELANTE SEM AUTORIZAÇÃO - PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA PROFERIDA EM VIRTUDE DAS PROVAS COLHIDAS POR AGENTES DA GUARDA MUNICIPAL SEM PODER DE EXERCER AÇÃO DE FORÇA POLICIAL - NULIDADE DA SENTENÇA EM VIRTUDE DE INVASÃO DOMICILIAR ALEGANDO AUSÊNCIA DE ORDEM JUDICIAL OU AUTORIZAÇÃO DO MORADOR

- INEXISTÊNCIA - NÃO OCORRÊNCIA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL - ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM FRAÇÃO MAIOR - APLICAÇÃO DO ARTIGO 33, §4°, DA LEI 11.343/2006 - APLICAÇÃO DO ARTIGO 41 DA LEI 11.343/2006 - REGIME MENOS GRAVOSO PARA INÍCIO DE CUMPRIMENTO DE PENA - IMPOSSIBILIDADE

- RECURSO IMPROVIDO.
1. Preliminares

de nulidade arguidas pela defesa, não restaram demonstradas nos autos. 2. Dos autos infere-se que o recorrente praticou os fatos a ele imputados, sendo a pena base fixada de forma adequada e proporcional. 3. Não aplicação de fração de 1/6 aplicada corretamente, em virtude dos princípios de proporcionalidade e da razoabilidade, pois a escolha pela maior ou menor fração de aumento, ou outro critério constitui discricionariedade do magistrado, desde que apresente fundamentação suficiente, como no presente caso.4. Impossibilidade de aplicação do artigo 33, §4°, da Lei 11.343/2006, tendo em vista o não preenchimento dos requisitos, que são cumulativos. 5. Impossibilidade da aplicação do artigo 41 da Lei 11.343/2006, tendo em vista que não foi possível identificar nenhum outro integrante do delito em comento, uma vez que o apelante comercializava as drogas sozinho. 6. Impossibilidade de aplicação de regime menos gravoso em virtude de reincidência.

Recurso Improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0006907-81.2023.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LEONARDO FIGUEIREDO BISSOLI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogados do(a) APELANTE: ALESSANDRA FANTONI RODRIGUES DANIEL - ES30374-A, FERNANDO MENDONCA PEIXOTO - ES22622-A, MANOELI BRAUN VIOLA - ES23914

VOTO

Adiro ao relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente descreve a denúncia que:

[...] Na noite de 15 de setembro de 2023, por volta das 18h30min, Agentes da Guarda Civil Municipal de Vila Velha realizavam patrulhamento preventivo no Bairro Jardim Asteca, neste município, quando receberam a informação de que um indivíduo conhecido como Leonardo Figueiredo Bissoli, estaria comercializando entorpecentes em sua residência, localizada à Rua Margarida, na casa de n° 500, e divulgando a venda através de aplicativo WhatsApp.

De imediato os AGCMVV se dirigiram ao local informado, quando ao chegarem, logo avistaram Leonardo em cima do telhado da residência arremessando um pacote roxo, e este ao perceber a presença policial retornou para dentro da casa.

Em seguida, os AGCMVV encontraram o pacote arremessado pelo denunciado Leonardo e constataram que se tratava de 01 (um) tablete de “maconha” e 01 (um) tablete pequeno de “haxixe”.

Ato contínuo, ao observarem as ações de Leonardo, os AGCMVV se dirigiram até a residência, onde foram atendidos pela proprietária Priscila Santos de Jesus que franqueou a entrada dos agentes no local, os quais logo se dirigiram até o segundo pavimento da residência,onde lograram êxito em localizar o denunciado Leonardo Figueiredo Bissoli.

Desta forma,os AGCMVV realizaram a abordagem e busca pessoal do denunciado onde nada de ilícito foi encontrado. Questionado quanto ao pacote arremessado e a atitude de tentativa de evasão, este respondeu que dispensou o material por ter ficado com medo, admitindo ser o proprietário do material apreendido, bem como que realizava a comercialização de entorpecentes.

Por fim, consta dos autos que, os Agentes da Guarda Municipal Civil de Vila Velha realizaram buscas na residência, tendo encontrado no quarto do denunciado mais 03 (três) tabletes pequenos de “haxixe”; e 01 (um) pacote de “skank”.

Logo, pelas circunstâncias, todas as substâncias entorpecentes apreendidas eram de propriedade de Leonardo Figueiredo Bissoli, e eram destinadas à comercialização.

Materialidade comprovada através do auto de apreensão de fls. 16, do auto de constatação de substância entorpecente de fls. 18,e auto de restituição de fls. 20.[...]

Em razão do quadro fático, acima delimitado, foi o apelante LEONARDO FIGUEIREDO BISSOLI, condenado pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06, aplicando-lhe a pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e o pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, com regime inicial de cumprimento de pena como sendo fechado.

Preliminarmente, busca a defesa a nulidade da sentença, tendo em vista que foi proferida, supostamente, com base em provas colhidas de forma ilegal, uma vez que a operação foi feita por agentes da Guarda Municipal, que não teriam poder de exercer ação de força policial; bem como nulidade da sentença tendo em vista que as provas foram oriundas de invasão domiciliar, pois inexiste autorização judicial, como também inexiste autorização do morador do imóvel.

Em análise aos autos, verifico que não é possível acolher o pleito de da defesa, para tanto vejamos alguns depoimentos colacionados aos autos:

[...] QUE PERGUNTADO DISSE QUE VIU O ORA CONDUZIDO LEONARDO FIGUEIREDO BISSOLI ANDANDO NO TELHADO DA CASA E ARREMESSANDO UM PACOTE ROXO E AO VER QUE A CASA ESTAVA CERCADA ELE RETORNOU PARA DENTRO DA RESIDÊNCIA; QUE FOI O DECLARANTE QUE FOI QUEM ACHOU O PACOTE ARREMESSADO POR LEONARDO E CONSTATOU QUE ERA UM TABLETE DE MACONHA; QUE EM UM TELHADO MAIS A FRENTE O DECLARANTE ENCONTROU OUTRO TABLETE DE MACONHA E UM TABLETE PEQUENO DE DROGA APARENTANDO SER HAXIXE; QUE O RESTANTE DA DROGA FOI ENCONTRADO DENTRO DO QUARTO DE LEONARDO; QUE O DECLARANTE ESTAVA PRESENTE DURANTE A ENTREVISTA PESSOAL E TESTEMUNHOU LEONARDO CONFESSANDO QUE FAZIA A VENDA DE DROGAS PARA SUSTENTAR SUA FAMÍLIA, SEUS ESTUDOS E SEU VÍCIO; QUE CONFIRMA O BU 52327311 NOS SEGUINTES TERMOS: A ROMU 07, NO DIA 15/09/2023, REALIZANDO RONDAS DE ROTINA NO DIA CORRENTE, RECEBEU UMA DENÚNCIA ANÔNIMA DE UM MORADOR QUE NÃO QUIS SE IDENTIFICAR COM MEDO DE REPRESÁLIAS, QUE UM SUSPEITO DE NOME LEANDRO, CONHECIDO COMO COREIA OU BREAKING BAD (POR SER ESTUDANTE DE FÍSICA E COMERCIALIZAR ENTORPECENTES), VENDI ADROGAS VIA APLICATIVO WHATSAPP, ONDE ELE POSTAVA NO STATUS DO APLICATIVO A DISPONIBILIDDE DO ENTROPECENTE E OS CONSUMIDORES IRIAM ATÉ O ENDEREÇO COMPRAR OU ELE REALIZADA A ENTREGA EM DOMICÍLIO, E QUE O MOVIMENTO DE PESSOAS DESCONHECIDAS NO FINAL DA RUA ERA DE GRANDE INTENSIDADE CAUSANDO MEDO NOS MORADORES LOCAIS DE SAIR OU CHEGAR EM CASA. A EQUIPE DE ROMU CHEGOU ATÉ O ENDEREÇO INFORMADO, FINAL DA RUA MARGARIDA NO BAIRRO JARDIM ASTECA E CHAMOU BATENDO PALMAS,ONDE A MORADORA DE NOME PRISCILA SANTOS DE JESUS ATENDEU A EQUIPE ONDE A MESMA TEVE CONHECIMENTO DA DENÚNCIA INFORMADA ACIMA. MOMENTO ESTE QUE FORAM OUVIDOS BARULHOS DE TELHA QUEBRANDO VINDO DA DIREÇÃO DE SUA RESIDÊNCIA, MOMENTO ESTE QUE FOI VISUALIZADO UM INDIVÍDUO ARREMESSANDO PELA VARANDA EXTERNA UM OBJETO SEMELHANTE A UM TABLETE NA COR ROXA E TENTANDO PULAR DO SEGUNDO ANDAR PARA SE EVADIR DO LOCAL, VENDO QUE O AMBIENTE SE ENCONTRAVA CERCADO, O SUSPEITO RETORNOU PARA DENTRO DA RESIDÊNCIA. FOI SOLICITADO A SRA PRISCILA QUE ABRISSE O PORTÃO, ONDE DE IMEDIATO A EQUIPE FOI ATENDIDA E TEVE A ENTRADA FRANQUEADA PELA PROPRIETÁRIA (SEGUE ANEXO VÍDEO). CHEGANDO NO SEGUNDO ANDAR, FOI LOCALIZADO O SUSPEITO INFORMADO PELA DENÚNCIA, IDENTIFICADO COMO LEANDRO FIGUEIREDO BISSOLI, QUE EM REVISTA PESSOAL, NADA DE ILÍCITO FOI ENCONTRADO. QUESTIONADO QUANTO AO QUE HAVIA ARREMESSADO E SOBRE SUA ATITUDE SUSPEITA DE SE EVADIR, LEANDRO INFORMOU TER FICADO COM MEDO E DISPENSADO O MATERIAL ENTORPECENTE QUE POSTERIORMENTE FOI LOCALIZADO NO TELHADO PRÓXIMO A UMA CAIXA D’ÁGUA. O SUSPEITO ASSUMIU A PROPRIEDADE DO MATERIAL E DISSE QUE VENDIA PARA SUSTENTAR O VÍCIO E SUA FAMÍLIA,DIANTE DOS FATOS NARRADOS E COM A FINALIDADE DE COMPROVAR SUA HISTÓRIA, LEANDRO ABRIU O STATUS DO WHATSAPP PARA COMPRAR ENTORPECENTES, CABENDO INCLUSIVE RESSALTAR QUE SEGUE EM ANEXO FOTOGRAFIAS DO STATUS DE LEANDRO NO WHATSAPP ONDE ELE DIVULGA NATURALMENTE A DISPONIBILIDADE DE ENTORPECENTE DISPONÍVEL PARA VENDA [...] (depoimento de Lucas Silva Siqueira, AGT/GMVV, em esfera policial)

[...]que a guarnição estava em patrulhamento no bairro, quando receberam uma denúncia de um morador informando que um indivíduo de nome “Leonardo” frequentemente vendia drogas no final da rua, a qual estava bastante movimentada por pessoas que não eram da região; que o morador informou que a venda das drogas era feita por aplicativo, em rede social; que quando a guarnição chegou ao local, a sogra do acusado apareceu e que nesse momento foi visualizado o acusado numa varanda arremessando um objeto para o lado direito em direção a um valão; que o acusado também lançou um um objeto para o telhado; que a mulher franqueou a entrada dos policiais no imóvel; que dentro da residência foi visualizado o acusado; que o acusado disse que arremessou as drogas em direção ao valão por medo; que não foi possível localizar a droga no valão; que em buscas na residência e no telhado foi localizado o restante das drogas, sendo três tabletes de entorpecentes; que o acusado disse que era estudante e fazia aquilo para sustento de sua família; que o acusado assumiu a propriedade da droga[...] (depoimento de Lucas Silva Siqueira, AGT/GMVV, em esfera judicial)

Com relação à nulidade dos dados obtidos do celular do apelante, verifico que não merece êxito a tese elencada, tendo em vista que, ao ser ouvido tanto em esfera policial e em esfera judicial, o ora apelante declarou que disponibilizou acesso do seu telefone para os agentes públicos.

Diante do exposto não é possível vislumbrar a alegada ilicitude, entendimento adotado também pelo STJ, conforme segue:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ACESSO AOS DADOS DO CELULAR. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. CONSENTIMENTO DO RÉU.

1.
Conforme a jurisprudência desta Corte, "o acesso da polícia às mensagens de texto transmitidas pelo telefone celular, com a devida autorização dos réus, afasta a ilicitude da prova obtida
(AgRg no HC n. 391.080/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 1º/6/2017, DJe de 9/6/2017)."

2. No presente caso, não se vislumbra a demonstração de prova inicial ilícita por acesso não autorizado aos dados dos equipamentos de telefonia celular, tendo em vista que a prova obtida pela autoridade policial se deu mediante expresso consentimento do dono do aparelho telefônico, o que torna a necessidade de autorização judicial prescindível.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 775.014/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 10/5/2023.) (grifo nosso)

No que tange à alegada ilegalidade da operação efetivada por Agentes Municipais, também não merece prosperar, tendo em vista que agiram em situação onde havia denúncia repleta de detalhes, e situação flagrancial delineadas. Entendimento encampado pelo Ministro do STJ Antonio Saldanha Palheiro:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO CONCOMITANTE PELA PRÁTICA DOS DELITOS DE TRÁFICO DE DROGAS, POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E POSSE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA.

ABORDAGEM EFETUADA PELOS GUARDAS MUNICIPAIS. PERMISSIVO DO ART. 301 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. FLAGRANTE DELITO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA.

FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO NO IMÓVEL. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO QUE DEMANDA REEXAME DE PROVAS. APLICAÇÃO DO § 4º DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO INDICADORAS DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. É assente nesta Corte Superior de Justiça a orientação de que os integrantes da guarda municipal não desempenham a função de policiamento ostensivo; todavia, em situações de flagrante delito, como restou evidenciado ser o caso, a atuação dos agentes municipais está respaldada no comando legal do art. 301 do Código de Processo Penal.

No caso dos autos, existia denúncia circunstanciada indicando que um veículo Uno, cor prata, era usado para a prática de tráfico na região do Parque São Bento, sendo informada inclusive a placa do automóvel. Diante das informações precisas, ao avistarem o veículo indicado trafegando pelo local, restou evidenciada a fundada suspeita para justificar a abordagem pelos guardas municipais.

2. O art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal - CF assegura a inviolabilidade do domicílio. No entanto, cumpre ressaltar que, consoante disposição expressa do dispositivo constitucional, tal garantia não é absoluta, admitindo relativização em caso de flagrante delito.

3. Acerca da interpretação que deve ser conferida à norma que excepciona a inviolabilidade do domicílio, o Supremo Tribunal Federal - STF, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, assentou o entendimento de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados".

4. In casu, existia denúncia pormenorizada indicando veículo que realizava o tráfico de drogas drogas no local, o que motivou a abordagem dos guardas municipais. Realizada busca pessoal e veicular, foi encontrada arma de fogo com numeração suprimida sob o banco do automóvel, e somente então houve o ingresso na residência do paciente.

Nesse contexto, entendo que presente a justa causa para ingresso na residência, razão pela qual não há nulidade das provas por violação de domicílio.

5. A condenação do agente por outros delitos, concomitantemente com o tráfico de drogas - posse de arma de fogo de uso permitido e posse de arma de fogo com numeração suprimida -,é motivo suficiente para o afastamento do redutor da pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, por indicar, dentro do contexto fático delimitado pelas instâncias ordinárias, a dedicação a atividades criminosas.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 769.654/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.)

Ante o exposto, denego a ordem.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 18 de outubro de 2024.

Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

Relator

Com relação à derradeira preliminar, não há que se falar em invasão de domicílio, isto porque, no momento em que os agentes municipais chamaram no portão da residência indicada na denúncia, ao serem atendidos pela proprietária, a mesma permitiu o acesso ao imóvel.

Resta devidamente comprovado nos autos, de forma audiovisual, que o acesso foi franqueado pela proprietária do imóvel, não existindo dúvidas quanto à legalidade do ingresso dos agentes no imóvel, que foi objeto da denúncia.

Ademais, conforme depoimento dos guardas civis municipais, houve recebimento de denúncia anônima, de que o réu estaria traficando drogas.

Munidos das características do réu, os guardas se dirigiram ao local dos fatos, quando então foram avistados pelo réu Leonardo, que começou a arremessar sacolas pela janela do imóvel em que foi detido.

Ora, tais fatos configuram, de modo inconteste, elementos prévios suficientes a ensejar a abordagem pela guarda, em especial, diante dos fortes indícios de que no local estava sendo cometido crime.

Diante do exposto, não é possível acolher a tese aventada pela defesa.

No mérito requer a defesa fixação da pena base no patamar mínimo legal, alegando que a culpabilidade e os motivos foram valorados negativamente de modo inidôneo.

Após atenta análise dos autos, não vejo motivos para acolher a tese defensiva.

Isso porque o magistrado apresentou fundamentação adequada e suficiente à negativação das circunstâncias apontadas, em estrita observância ao disposto no art. 59 do CP.

Da leitura do artigo 59 do Código Penal, tem-se que a pena-base deve ser definida como aquela necessária e suficiente para a prevenção do crime, permanecendo, para tanto, dentro dos limites legalmente previstos.

A valoração de 01 (uma) circunstância judicial como negativa já é capaz de fixar a pena além do mínimo legal.

Insta salientar, também, que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático. Em verdade, é um exercício de discricionariedade vinculada.

A referida discricionariedade do magistrado sentenciante deve se pautar em motivação idônea e, quando a pena-base tiver que ser exasperada do mínimo legal, não pode o juiz se furtar de demonstrar concretamente as razões que o levaram à adoção da medida.

Dessa forma, deverá ter sempre como parâmetro a necessidade ou não de maior reprovação da conduta do agente, assim como restou evidenciado no presente caso.

Desse modo, a majoração da pena não se torna medida exacerbada ante o caso concreto, haja vista ter a sentença se baseado no
quantum
de pena adequado, considerando ainda todas as peculiaridades que envolveram a situação.

Pleiteia também a defesa, a aplicação de fração de redução da confissão espontânea, requerendo a aplicação da fração de 1/6, e não em seis meses como foi formulado pelo magistrado.

Ocorre que, com relação ao pleito da defesa no que tange à aplicação de fração de 1/6, para atenuar a pena em virtude da confissão, não merece ser acolhida, tendo em vista que a exasperação da pena base não obedece um critério objetivo ou matemático, inclusive referido entendimento é amplamente adotado pelo STJ, conforme se pode ver:

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 2617893 - SP (2024/0144185-7)

EMENTA

DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. ATENUANTE DA CONFISSÃO. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNINO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 231, STJ. PLENA APLICABILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA N. 83, STJ.

DELAÇÃO PREMIADA. MINORANTE DO ART. 41 DA LEI N. 11.343/2006.

PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA NÃO CONHECER O RECURSO ESPECIAL.

DECISÃO

Trata-se de agravo em recurso especial interposto por A DA C DE S contra a decisão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO que não admitiu o recurso especial, cuja ementa é a seguinte (fls. 1.402-1.403):

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS.

MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ART. 45 DA LEI N. 11.343/06.

REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 41 DA LEI N. 11.343/06. CONTINUIDADE DELITIVA.

[...] Esta Corte Superior de Justiça, ao apreciar o Tema Repetitivo n. 190, pacificou o entendimento segundo o qual a aplicação de circunstância atenuante não pode implicar redução da reprimenda para aquém da pena mínima legalmente prevista.

Veja:

"(...)

3. Cabe ao Juiz sentenciante oferecer seu arbitrium iudices dentro dos limites estabelecidos, observado o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, sob pena do seu poder discricionário se tornar arbitrário, tendo em vista que o Código Penal não estabelece valores determinados para a aplicação de atenuantes e agravantes, o que permitiria a fixação da reprimenda corporal em qualquer patamar.

11. Agravo regimental não provido." (AgRg no AREsp n. 2.009.903/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 25/4/2022) Diante do exposto, nos termos do art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea "a", do RISTJ, conheço do agravo para não conhecer o recurso especial, nos termos da fundamentação retro.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 30 de outubro de 2024.

Ministro Messod Azulay Neto

Relator

(AREsp n. 2.617.893, Ministro Messod Azulay Neto, DJe de 04/11/2024.) (grifo nosso)

Pugna a defesa o reconhecimento da atenuante prevista no artigo 33, §4°, da Lei 11.343/06.

No entanto, para ser agraciado com referido benefício, os requisitos são cumulativos, fator este que não está presente, em virtude de condenação anterior do apelante, conforme constante nos autos.

Conforme entendimento do STJ, o não preenchimento de todos os requisitos, veda a aplicação de reconhecimento de referida atenuante:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA. REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. PACIENTE QUE, ALÉM DE SER CONHECIDO TRAFICANTE NOS MEIO POLICIAL OSTENTA MAUS ANTECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Inexiste maltrato ao princípio da colegialidade, pois, consoante disposições do Regimento Interno desta Corte, o relator deve fazer um estudo prévio da viabilidade do habeas corpus, podendo, inclusive, decidi-lo monocraticamente (art. 34, XX, do RISTJ). Por outro lado, a parte possui mecanismos processuais de submeter a controvérsia ao órgão colegiado por meio do competente agravo regimental, o que supera eventual mácula da decisão singular do Relator.

2. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

3. Na hipótese dos autos, a Corte local, ao negar provimento ao apelo da defesa, expressamente consignou que, além de ser o paciente conhecido traficante no meio policial, ele ostenta maus antecedentes, motivo pelo qual o pedido de aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não merece prosperar, uma vez que claramente não atendidos os requisitos legais para a aplicação do benefício.

4. A jurisprudência desta Corte de Justiça é unânime, no sentido de que a condenação por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior à data do crime sob apuração, malgrado não configure reincidência, enseja a valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 834.708/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 22/8/2023.) (grifo nosso)

Em continuidade, a defesa requer o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 41 da Lei 11.343/06, no que se refere à colaboração premiada.

Em análise dos autos, não vejo possível a aplicação de tal redutora, isto porque no artigo está expresso que :

Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços.

Esclareço que, conforme extraído do caderno processual, é possível vislumbrar que não existem outras pessoas a serem apontadas pelo apelante, inviabilizando, dessa forma, a aplicação do presente dispositivo legal e, consequentemente, a redução pretendida pelo recorrente.

Finalmente, sustenta a defesa que o apelante faz jus a regime menos gravoso, daquele que lhe foi imposto.

Observo que também não faz jus ao pedido, isto porque, para que seja concedido o regime semiaberto existem requisitos necessários a serem preenchidos, o que não é o caso dos autos, tendo em vista que o apelante é reincidente.

Vejamos o entendimento do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE FUNDAMENTADA NOS MAUS ANTECEDENTES DO ACUSADO. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL MENOS GRAVOSO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL E REINCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - No tocante a alegação da utilização de uma condenação pretérita para considerar simultaneamente os maus antecedentes e a reincidência, observa-se que a referida tese não foi enfrentada pela eg. Corte de origem.

III - Nesse compasso, considerando que a Corte estadual não se pronunciou sobre o referido tema exposto na presente impetração, este Tribunal Superior fica impedido de se debruçar sobre a matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância.

Precedentes.

IV - De mais a mais, verifico que não há reparo a ser feito na fixação do regime mais gravoso, bem como na impossibilidade de substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos.

Isso porque, além de ser reincidente, há circunstância judicial desfavorável - maus antecedentes (fl. 47) -, elementos que impõem o regime inicial fechado e afastam a substituição da pena privativa de liberdade.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 850.559/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 29/2/2024.) (grifo nosso)

No caso, entendo que o regime inicial de cumprimento de pena como sendo fechado é adequado, nos termos do art. 33,§3º do CP.

Incabível também a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, eis que não foram preenchidos os requisitos do art. 44 do CP.

Nessa vertente, verifico que a sentença de primeira instância foi muito bem lançada, devendo ser mantida em sua integralidade.

Ante tudo o que foi exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

DELIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO

DESEMBARGADOR SUBSTITUTO

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.