Tribunal: TJES
Processo: 0008293-29.2016.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Pagamento Indevido; Fornecimento de Água; Custas; Honorários Advocatícios; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Liminar; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-04-15

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. COBRANÇA DE FORNECIMENTO DE ÁGUA. MEDIÇÃO POR HIDRÔMETRO ÚNICO. CONSUMO REAL. IMPOSSIBILIDADE DO CÁLCULO DE FORMA HÍBRIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. O STJ já fixou a tese, por meio de julgamento realizado sob a sistemática dos recursos repetitivos, de que
“A cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total de água é medido por único hidrômetro deve se dar pelo consumo real aferido”
(REsp 1166561/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 05/10/2010).

2. A Súmula n. 407 do STJ estabelece que
“É legítima a cobrança da tarifa de água fixada de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo”
(Súmula 407, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, REPDJe 25/11/2009, DJe 24/11/2009).

3. Não é admitida a metodologia híbrida de cobrança, ou seja, que o consumo real aferido no único hidrômetro deve ser dividido por cada unidade condominial, enquadrando-as individualmente em patamares iniciais da tabela progressiva. Precedente do STJ: AgInt no REsp 1745659/PR. Precedente do TJES: Agravo de Instrumento nº 5001040-35.2020.8.08.0000.

4. Deve ser mantida a sentença que determinou que a cobrança seja feita de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo, com a adoção da tarifa progressiva, como pretendido pela ora apelada em sua reconvenção, ainda que isso importe em condenação do condomínio apelante ao pagamento da diferença cobrada a menor, conforme apurado pelo laudo pericial.

5. Recurso conhecido e não provido.

Vitória, 12 de março de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008293-29.2016.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CONDOMINIO DO EDIFICIO ALVARES CABRAL

APELADO: CESAN COMPANHIA ESPIRITOSANTENSE DE SANEAMENTO

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. COBRANÇA DE FORNECIMENTO DE ÁGUA. MEDIÇÃO POR HIDRÔMETRO ÚNICO. CONSUMO REAL. IMPOSSIBILIDADE DO CÁLCULO DE FORMA HÍBRIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. O STJ já fixou a tese, por meio de julgamento realizado sob a sistemática dos recursos repetitivos, de que
“A cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total de água é medido por único hidrômetro deve se dar pelo consumo real aferido”
(REsp 1166561/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 05/10/2010).

2. A Súmula n. 407 do STJ estabelece que
“É legítima a cobrança da tarifa de água fixada de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo”
(Súmula 407, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, REPDJe 25/11/2009, DJe 24/11/2009).

3. Não é admitida a metodologia híbrida de cobrança, ou seja, que o consumo real aferido no único hidrômetro deve ser dividido por cada unidade condominial, enquadrando-as individualmente em patamares iniciais da tabela progressiva. Precedente do STJ: AgInt no REsp 1745659/PR. Precedente do TJES: Agravo de Instrumento nº 5001040-35.2020.8.08.0000.

4. Deve ser mantida a sentença que determinou que a cobrança seja feita de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo, com a adoção da tarifa progressiva, como pretendido pela ora apelada em sua reconvenção, ainda que isso importe em condenação do condomínio apelante ao pagamento da diferença cobrada a menor, conforme apurado pelo laudo pericial.

5. Recurso conhecido e não provido.

Vitória, 12 de março de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Desª Janete V. Simões, designada Relatora para elaboração do acórdão.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 019 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0008293-29.2016.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CONDOMINIO DO EDIFICIO ALVARES CABRAL

Advogado do(a) APELANTE: FERNANDO TALHATE DE SOUZA - ES14151-A
APELADO: CESAN COMPANHIA ESPIRITOSANTENSE DE SANEAMENTO

Advogado do(a) APELADO: IARA QUEIROZ - ES4831-A

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto
pelo

Condom
í
nio do Edif
í
cio
Alvares Cabral

em face da sentença proferida pelo juízo da
8
ª Vara Cível de
Vitória
que julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais e
procedente o pedido reconvencional para condenar o ora apelante ao pagamento da diferença cobrada a menor nas faturas do período de 03/2006 a 03/2016, no montante de R$ 50.615,58 (cinquenta mil, seiscentos e quinze reais e cinquenta e oito centavos), o qual deverá ser corrigido monetariamente pelo índice oficial do TJES a contar da data do laudo pericial e acrescido de juros de 1% a.m. a contar da citação do autor para contestar a reconvenção.

Condenou o apelante ao ressarcimento das custas processuais antecipadas pela apelada com a propositura da reconvenção (art. 82, § 2º, do CPC) e custas remanescentes, se houver, bem como ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, com fundamento no art. 85, § 2º, incisos I, II e III do CPC, considerando a complexidade da causa, que demandou a produção de prova pericial e o tempo de e o tempo de tramitação do processo, aproximadamente 5 (cinco) anos.

Extrai-se das razões recursais
(ID 6913328)
,
o
recorrente
em apertada síntese, que:
(
i
)
merece reparo a sentença, eis que
embora tenha

reconhec
ido
a l
i
citude de aplicação da tabela progressiva,
julgou procedente o pedido pelo afastamento do faturamento na forma desenvolvida pelo apelado
;
(i
i
)

não pode a concessionária alterar a cobrança por faixa de consumo, passando da primeira para última, sob pena de ferimento à boa fé e a proibição do
venire contra factum proprium;
(iii)
assim, não poderá ser alterado o enquadramento do recorrente na primeira faixa de consumo de categoria (residencial), pois é a forma de cálculo empregada ao recorrente por longos anos;
(iv)

violação as regras do CDC – art. 39, V e X;
(
v
)
se o consumo por cada uma das 71 (setenta e uma) unidades do condomínio não excede os 10m3 por 30 (trinta) dias, excessiva é a vantagem patrimonial da concessionária, eis que cobra valores superiores ao efetivamente consumido;
(v
i
)
requer a inversão dos ônus da sucumbência.

Contrarrazões apresentada (ID 6913330) pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.
Peço dia para julgamento.

Vitória, ES, datado e assinado eletronicamente.

DESEMBARGADOR RELATOR

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO DIVERGENTE

Sobre a questão objeto dos presentes autos, anoto que o c. STJ já fixou tese, por meio de julgamento realizado sob a sistemática dos recursos repetitivos, de que
“a cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total de água é medido por único hidrômetro deve se dar pelo consumo real aferido”
(Tema Repetitivo 414). Veja-se a ementa:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. FORNECIMENTO DE ÁGUA. TARIFA MÍNIMA MULTIPLICADA PELO NÚMERO DE UNIDADES AUTÔNOMAS (ECONOMIAS). EXISTÊNCIA DE ÚNICO HIDRÔMETRO NO CONDOMÍNIO.

1. A cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total de água é medido por único hidrômetro deve se dar pelo consumo real aferido.

2. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de não ser lícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel, quando houver único hidrômetro no local.

3. Recurso especial improvido. Acórdão sujeito ao procedimento do artigo 543-C do Código de Processo Civil.

(REsp 1166561/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 05/10/2010)

Assim, é ilícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel, quando há um único hidrômetro no local.

Por sua vez, a Súmula 407 do STJ estabelece que
“É legítima a cobrança da tarifa de água fixada de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo”
(Súmula 407, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, REPDJe 25/11/2009, DJe 24/11/2009).

Nos recursos que deram ensejo à edição do enunciado sumular, a Corte da Cidadania já havia se pronunciado no sentido de que
“O faturamento do serviço de fornecimento de água com base na tarifa progressiva, de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo, é legítimo e atende ao interesse público, porquanto estimula o uso racional dos recursos hídricos”
(REsp 861.661/RJ, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/11/2007, DJ 10/12/2007, p. 304).

Em conformidade com a orientação jurisprudencial e previsão normativa em referência, o Magistrado de origem concluiu que “
no condomínio autor existe um único hidrômetro, sendo cobrado na fatura o consumo correspondente a 71 (setenta e uma) economias, de modo que o substrato fático em que se insere o autor amolda-se perfeitamente à tese fixada pelo STJ em sede de julgamento de recurso repetitivo, sendo de rigor o acolhimento do pedido para o fim de declarar a ilegalidade da cobrança por estimativa de consumo nos moldes em que executada pela requerida e confirmada pela prova pericial”
, denotando o acerto da sentença nesse ponto.

Conforme já me manifestei em oportunidades anteriores,
“Não é admitida a metodologia híbrida de cobrança, ou seja, que o consumo real aferido no único hidrômetro deve ser dividido por cada unidade condominial, enquadrando-as individualmente em patamares iniciais da tabela progressiva”

(TJES, Apelação Cível, 024200079994, Relatora DES.ª: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/10/2021, Data da Publicação no Diário: 03/11/2021)

Portanto, deve ser mantida a sentença que
determinou que a cobrança seja feita de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo, com a adoção da tarifa progressiva, como pretendido pela ora apelada em sua reconvenção, ainda que isso importe em condenação do condomínio apelante ao pagamento da diferença cobrada a menor, conforme apurado pelo laudo pericial.

A adoção da referida sistemática não configura violação à boa-fé objetiva, sendo certo que ambas as partes pretendem a alteração da metodologia de cobrança que vinha sendo empregada há mais de uma década.

Por essas razões, rogo vênia ao eminente Relator,
para conhecer e negar provimento ao recurso
. Majoro a verba honorária fixada na sentença para 17% (dezessete por cento), na forma do art. 85, § 11, do CPC.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 05/03/2024:

Respeitosamente, peço vista dos autos.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 12/03/2024:

Eminentes Pares, como já me manifestei em outras oportunidades sobre a temática relativa à
cobrança híbrida do serviço de fornecimento de água e esgoto
pela COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO – CESAN, entendo que enquanto não há o julgamento da
proposta de revisão do Tema 414 do STJ
quanto à forma de cálculo da tarifa progressiva dos serviços de fornecimento de água e de esgoto sanitário em unidades compostas por várias economias e hidrômetro único, após a aferição do consumo, deve ser aplicada a atual orientação do C. STJ no sentido de que não é lícito proceder à divisão do valor do consumo real de água aferido no hidrômetro por cada condômino com a finalidade de enquadramento nos patamares iniciais da faixa de consumo prevista na tabela progressiva de tarifa de água.

Portanto, sem maiores delongas,
acompanho a divergência
inaugurada pela Eminente Desembargadora Janete Vargas Simões para conhecer e negar provimento ao recurso.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL
N. 0008293-29.2016.8.08.0024

APELANTE: CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO ALVARES CABRAL

APELADA: COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO – CESAN

RELATOR: DES. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

VOGAL: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO –
VISTA

Eminentes Desembargadores, pedi vista dos autos em razão da divergência instaurada em relação a uma única questão, a saber: a modalidade da cobrança da tarifa de água do recorrente.

O eminente relator,
Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior
, entendeu por dar provimento ao apelo, “
para reformar da sentença, julgando procedente os pedidos autorais a fim de reconhecer o direito de revisão das faturas considerando o consumo efetivo e a quantidade de economias
”, o que ficou conhecido como “cobrança híbrida”.

Inaugurando divergência, a nobre
Des.ª Janete Vargas Simões
votou no sentido de negar provimento ao recurso, devendo ser mantida “
a sentença que determinou que a cobrança seja feita de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo, com a adoção da tarifa progressiva, como pretendido pela ora apelada em sua reconvenção, ainda que isso importe em condenação do condomínio apelante ao pagamento da diferença cobrada a menor, conforme apurado pelo laudo pericial
”.

Também foi pontuado, no voto divergente, que “
Não é admitida a metodologia híbrida de cobrança, ou seja, que o consumo real aferido no único hidrômetro deve ser dividido por cada unidade condominial, enquadrando-as individualmente em patamares iniciais da tabela progressiva
”.

Aderiu à divergência o culto
Des. Annibal de Rezende Lima
, “
sobretudo por entender que a previsão em mera resolução do conceito de ‘economia’ não satisfaz a exigência de previsão legal assentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça para viabilizar a adoção do ‘critério híbrido’ de cobrança
”.

Pois bem.

Após analisar detidamente os autos, entendo necessário ressaltar que, em duas oportunidades recentes, esta colenda Primeira Câmara Cível debateu a questão ora em julgamento, qual seja a possibilidade ou não da cobrança híbrida. Em ambas, por meio de julgamento estendido, restou vencedora a tese ora apresentada pela nobre Des.ª Janete Vargas Simões, no sentido da vedação de tal modalidade de cobrança. Vejamos:

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COBRANÇA DE FORNECIMENTO DE ÁGUA. MEDIÇÃO POR HIDRÔMETRO ÚNICO. CONSUMO REAL. IMPOSSIBILIDADE DO CÁLCULO DE FORMA HÍBRIDA. DEVOLUÇÃO EM DOBRO DOS VALORES PAGOS A MAIOR. RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDOS.

1. O STJ já fixou a tese, por meio de julgamento realizado sob a sistemática dos recursos repetitivos, de que “A cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total de água é medido por único hidrômetro deve se dar pelo consumo real aferido” (REsp 1166561/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 05/10/2010).

2. A Súmula n. 407 do STJ estabelece que “É legítima a cobrança da tarifa de água fixada de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo” (Súmula 407, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, REPDJe 25/11/2009, DJe 24/11/2009).

3.
Não é admitida a metodologia híbrida de cobrança, ou seja, que o consumo real aferido no único hidrômetro deve ser dividido por cada unidade condominial, enquadrando-as individualmente em patamares iniciais da tabela progressiva.
Precedente do STJ: AgInt no REsp 1745659/PR. Precedente do TJES: Agravo de Instrumento nº 5001040-35.2020.8.08.0000.

4. A jurisprudência do STJ e do TJES posiciona-se no sentido de que a repetição do indébito referente à cobrança indevida pela CESAN deve se dar de forma dobrada, nos termos do art. 42 do CDC.

5. Recursos conhecidos e providos.

(TJES, AC 0012662-61.2019.8.08.0024, Rel.ª Des.ª Janete Vargas Simões, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 24 de janeiro de 2024)

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E RECONVENÇÃO. COBRANÇA DE FORNECIMENTO DE ÁGUA. MEDIÇÃO POR HIDRÔMETRO ÚNICO. CONSUMO REAL.
IMPOSSIBILIDADE DO CÁLCULO DE FORMA HÍBRIDA.
PRECEDENTES DO STJ E DO TJ/ES. DEVOLUÇÃO EM DOBRO DE EVENTUAIS VALORES PAGOS A MAIOR. PEDIDO RECONVENCIONAL DE COBRANÇA DE EVENTUAIS VALORES NÃO COBRADOS. POSSIBILIDADE. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. O STJ já fixou a tese, por meio de julgamento realizado sob a sistemática dos recursos repetitivos, de que “A cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total de água é medido por único hidrômetro deve se dar pelo consumo real aferido”. (REsp 1166561/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 05/10/2010)

2. A Súmula n. 407 do STJ estabelece que “É legítima a cobrança da tarifa de água fixada de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo” (Súmula 407, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, REPDJe 25/11/2009, DJe 24/11/2009).

3. Não é admitida a metodologia híbrida de cobrança, ou seja, que o consumo real aferido no único hidrômetro deve ser dividido por cada unidade condominial, enquadrando-as individualmente em patamares iniciais da tabela progressiva, o que é rechaçado pela jurisprudência do STJ e do TJES. Precedente do STJ: AgInt no REsp 1745659/PR. Precedente do TJES: Agravo de Instrumento nº 5001040-35.2020.8.08.0000.

4. A jurisprudência do STJ e do TJES posiciona-se no sentido de que a repetição do indébito referente à cobrança indevida pela CESAN posteriormente ao julgamento do recurso repetitivo (2010) deve se dar de forma dobrada, salvo engano justificável.

5. Se autorizada a apuração pretérita por nova metodologia de cobrança pelo consumo real do único hidrômetro para fins de restituição de eventuais valores cobrados a mais, também deve ser garantia da concessionária a cobrança do que resultar em crédito a seu favor com a aplicação da tabela progressiva, cuja apuração deve ocorrer em liquidação de sentença, mediante perícia idônea.

6. Ambas as apelações conhecidas e parcialmente providas.

(TJES, AC 0002368-56.2019.8.08.0021, Rel.ª Des.ª Janete Vargas Simões, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 24 de outubro de 2023)

Sendo assim, embora em outras oportunidades tenha me manifestado em sentido diverso, nesta oportunidade adiro ao posicionamento majoritário desta colenda Câmara e,
respeitosamente, acompanho a divergência apresentada pela
nobre Des.ª Janete Vargas Simões,
a fim de negar provimento ao recurso.

É como voto.

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0008293-29.2016.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CONDOMINIO DO EDIFICIO ALVARES CABRAL

Advogado do(a) APELANTE: FERNANDO TALHATE DE SOUZA - ES14151-A
APELADO: CESAN COMPANHIA ESPIRITOSANTENSE DE SANEAMENTO

Advogado do(a) APELADO: IARA QUEIROZ - ES4831-A

VOTO

Senhor Presidente, eminentes Pares.

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo
Condomínio do Edifício Alvares Cabral
em face da sentença proferida pelo juízo da 8ª Vara Cível de Vitória que julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais e procedente o pedido reconvencional para condenar o ora apelante ao pagamento da diferença cobrada a menor nas faturas do período de 03/2006 a 03/2016, no montante de R$ 50.615,58 (cinquenta mil, seiscentos e quinze reais e cinquenta e oito centavos), o qual deverá ser corrigido monetariamente pelo índice oficial do TJES a contar da data do laudo pericial e acrescido de juros de 1% a.m. a contar da citação do autor para contestar a reconvenção.

Em suas razões recursais, o recorrente em apertada síntese:
(
i)
merece reparo a sentença, eis que embora tenha reconhecido a licitude de aplicação da tabela progressiva, julgou procedente o pedido pelo afastamento do faturamento na forma desenvolvida pelo apelado;
(i
i)
não pode a concessionária alterar a cobrança por faixa de consumo, passando da primeira para última, sob pena de ferimento à boa fé e a proibição do
venire contra factum proprium;
(iii)
assim, não poderá ser alterado o enquadramento do recorrente na primeira faixa de consumo de categoria (residencial), pois é a forma de cálculo empregada ao recorrente por longos anos;
(iv)
violação as regras do CDC – art. 39, V e X;
(
v
)
se o consumo por cada uma das 71 (setenta e uma) unidades do condomínio não excede os 10m3 por 30 (trinta) dias, excessiva é a vantagem patrimonial da concessionária, eis que cobra valores superiores ao efetivamente consumido;
(v
i
)
requer a inversão dos ônus da sucumbência.

Presentes os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade conheço dos presentes recursos e passo a enfrentá-los.

De início
, registro não desconhecer que o c. STJ afetou, em 16/11/2021, o REsp 1.937.891/RJ delimitando a seguinte questão de direito controvertida
“Estabelecer a forma de cálculo da tarifa progressiva dos serviços de fornecimento de água e de esgoto sanitário em unidades compostas por várias economias e hidrômetro único, após a aferição do consumo, definindo-se a legalidade do critério híbrido, com a revisão do entendimento manifestado no tema 414/STJ.”

No entanto, não houve ordem de sobrestamento dos feitos em trâmite nos tribunais estaduais, mas tão somente dos Recursos Especiais, de modo que resta autorizado o julgamento do presente.

Pois bem. A matéria em questão já é conhecida desta e. Corte de Justiça que tem aplicado os entendimentos do c. STJ, notadamente o REsp 1.166.561/RJ (Tema nº 414) no qual firmada a tese de que “
a cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total de água é medido por único hidrômetro d
eve se dar pelo consumo real aferido
"
, bem como a Súmula STJ n. 407, pela qual
“é legítima a cobrança da tarifa de água fixada de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo”
.

Com isso, tem sido afastada a possibilidade do chamado “sistema híbrido” de cobrança, quando se considera a quantidade de economias existentes para a progressividade da tarifa.

Ocorre que, revisitando o tema, apesar de já ter decidido em outras oportunidades pela impossibilidade da cobrança híbrida, tenho trazido novo posicionamento nos últimos recursos que cuidam do presente tema. Explico.

Vê-se que os arestos do C. STJ que aplicam o Tema 414 em conjunto com a Súmula n. 407 e vedam a cobrança híbrida se limitam a considerar a ausência de previsão legal para essa forma de cálculo. Vejamos a título exemplificativo:

[...] O TJ/PR manteve a sentença de improcedência do pedido pelo fundamento de que
não há previsão legal da incidência do encargo na forma híbrida pleiteada
, de modo a proceder a divisão da tarifa de água por cada condômino com base no consumo real averiguado no único hidrômetro existente, e, ao mesmo tempo, enquadrá-los nos patamares iniciais da tabela progressiva. 3. O acórdão recorrido não merece reparos, pois, conforme decidido pela Primeira Seção no julgamento do REsp 1166561/RJ, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJe 05/10/2010, [...] (AgInt no REsp n. 1.745.659/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 5/9/2019, DJe de 16/9/2019.)

[...] Verifica-se que o aresto vergastado encontra-se em dissonância com o entendimento firmado nesta Corte, de
não haver previsão legal da incidência do encargo tarifário de forma mista ou "híbrida"
, ou seja, para apuração do valor devido pelo consumo efetivamente realizado, registrado no único hidrômetro do imóvel, rejeita-se o critério de economia, mas, para apuração da incidência direta da tabela progressiva de consumo, aceita-se o critério de economia. [...] (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.950.328/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 8/8/2022, DJe de 10/8/2022.)

[...] 2. Quanto ao enquadramento nas faixas de progressividade, o aresto hostilizado destoa da orientação fixada pela STJ no julgamento do REsp 1.745.659/PR, em que se
entendeu não existir previsão legal para o cálculo da tarifa de água de forma híbrida
. [...] Precedentes: AgInt no REsp 1.846.922/RJ, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 27.5.2021; AgInt no REsp 1.745.659/PR, AgInt no AgInt no REsp 1.850.221/RJ, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 12.3.2021; Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 16.9.2019. 3. Agravo Interno não provido. (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.935.119/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 4/10/2021, DJe de 4/11/2021.)

E neste particular, há efetiva distinção dos precedentes do c. STJ em Recursos Especiais oriundos, essencialmente, dos Estados do Rio de Janeiro e do Paraná em relação aos feitos deste Estado do Espírito Santo, já que, aqui, há previsão desta forma de cobrança. Vejamos:

Resolução ARSP nº 020/2018

Art. 2º. Em complementação aos critérios especificados na Resolução ARSI nº 008/2010 e para efeito de faturamento,
nos casos em que a unidade usuária for composta por mais de uma economia e possuir um único medidor
, o prestador de serviços deverá simular, mensalmente, as duas situações descritas abaixo para definição do número de economias, devendo aplicar a situação que se afigurar mais vantajosa para o usuário.

I. A unidade usuária é formada por uma economia;

II. A unidade usuária é formada pela quantidade de economias equivalentes ao número de imóveis, ou subdivisão do imóvel, ou salas comerciais, ou apartamentos atendidos pela ligação.

§ 1º. O faturamento realizado com base nos critérios previstos nos incisos I e II do caput, se dará pelo volume efetivamente medido, com a aplicação do sistema progressivo de tarifas, de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo.

§ 2º. Na aplicação dos critérios I ou II deve ser observado o volume mínimo faturável disposto no art. 79 da Resolução ARSI Nº 008/2010.

§ 3º. Para o faturamento realizado com base no critério II, o volume a ser considerado, para cada economia, será apurado pelo quociente resultante da divisão entre o consumo registrado no medidor e o número de economias da unidade usuária, respeitando o §2º deste artigo.

§ 4º. O critério a ser adotado para o usuário titular deverá ser aquele que melhor atenda aos objetivos de modicidade tarifária.

Ademais, a própria Resolução ARSI 008/2010 trazia previsão acerca da existência das economias, ressaltando que “
considera-se como economia, para efeito de faturamento, unidade predial ou a subdivisão desta, conforme o número de unidades usuárias
” de modo que a cobrança por consumo aferido deve observar também as economias.

Há de se destacar também o especial enfoque dado pelo c. STJ quando do julgamento do REsp 1.166.561/RJ ao princípio da modicidade da tarifa, afinal:

“
O serviço público, por definição, existe para satisfazer necessidades públicas e não para proporcionar ganhos ao Estado. Aliás, esta mesma Lei 8.987, em seu art. 6º, após considerar que toda concessão ou permissão pressupõe serviço adequado, no §1º dele, esclarece que serviço adequado é o que satisfaz, entre outras condições, a 'modicidade das tarifas', a qual, de resto, é um princípio universal do serviço público. Assim, serviço público desenganadamente não é instrumento de captação de recursos para o Poder Público. Este não é um capitalista a mais no sistema.” (Curso de Direito Administrativo, 26ª edição, Editora Malheiros, São Paulo: 2008, p. 712).

Não foi à toa que o legislador consignou nos termos do artigo 30, da Lei 11.445/07, e artigo 41, da Lei Estadual 9.096/08, que a base de cálculo da estrutura de remuneração e cobrança do serviço público de saneamento básico deveria observar esses fatores, vejamos:

Art. 41. Observado o disposto no art. 4º, a estrutura de remuneração e cobrança dos serviços públicos de saneamento básico poderá levar em consideração os seguintes fatores:

I -
categorias de usuários, distribuídas por faixas ou quantidades crescentes de utilização ou de consumo
;

II -
padrões de uso ou de qualidade requeridos;

III - quantidade mínima de consumo ou de utilização do serviço, visando à garantia de objetivos sociais, como a preservação da saúde pública, o adequado atendimento dos usuários de menor renda e a proteção do meio ambiente;

IV -
custo mínimo necessário para disponibilidade do serviço em quantidade e qualidade adequadas
;

V - ciclos significativos de aumento da demanda dos serviços, em períodos distintos; e

VI - capacidade de pagamento dos consumidores.

E de fato, o que se nota
in concreto
é que, caso adote a progressividade sem observância da quantidade de economias, haveria inequívoca afronta ao princípio da modicidade das tarifas

positivado no artigo 6º, §1º, da Lei 8.987/1995.

Necessário pontuar que a metodologia de tarifação passou por sensível modificação após 01/10/2021, conforme Capítulo V do Anexo da Resolução ARSP 051/2021, na qual ocorreu, inclusive, a reclassificação dos usuários das ligações coletivas, restando superada, a partir de então, a Tabela Tarifária da Resolução ARSP 043/2020, assim como o faturamento previsto no artigo 76, da Resolução ARSI 008/2010, e artigo 2º, da Resolução ARSP 020/2018.

Registro que essa conclusão não afasta a aplicação da tarifa progressiva, mantendo-se fiel aos precedentes do c. STJ e à Sumula STJ n. 407, observando-se, entretanto, por expressa autorização normativa acima apontada, a quantidade de economias da unidade consumidora.

Feitas essas considerações, volto-me ao caso concreto.

Diante da demonstração de que a cobrança se dava pelo importe mínimo multiplicado pelo número de economias, merece ser mantido o julgamento procedente a pretensão autoral, reconhecendo-se a irregularidade das cobranças dos últimos 10 (dez) anos que antecederam a propositura da ação, com exceção do período entre julho de 2006 a maio de 2008, os meses de outubro e dezembro de 2008 e o mês de setembro de 2014, foi no importe mínimo.

Neste contexto, há
erro in procedendo
pelo juízo de origem
,
merecendo acolhida o pedido de condenação da concessionária de serviço público requerida à revisão das faturas, observando o consumo real aferido pelo hidrômetro do condomínio, exatamente nos termos do Tema nº 414, do STJ,
e a quantidade de economias
, na forma disposta da Resolução ARSI 008/2010 e no art. 2º da Resolução ARSP nº 020/2018, devendo repetir, em dobro, os valores indevidamente cobrados após o julgamento do Recurso Repetitivo pelo c. STJ.

No mesmo sentido foi o entendimento alcançado nesta c. Primeira Câmara Cível:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO DE ÁGUA E ESGOTO. ILEGALIDADE DA COBRANÇA CONSIDERANDO TARIFA MÍNIMA PELO NÚMERO DE ECONOMIAS. REVISÃO. APURAÇÃO PELO CONSUMO MEDIDO OBSERVANDO A QUANTIDADE DE ECONOMIAS.
COBRANÇA HÍBRIDA. POSSIBILIDADE.

PREVISÃO LEGAL. REPETIÇÃO EM DOBRO APÓS JULGAMENTO DO REPETITIVO. RECONVENÇÃO IMPROCEDENTE. RECURSOS CONHECIDOS. PROVIDO O DA AUTORA E PROVIDO EM PARTE O DA REQUERIDA. [...] 5. Não obstante assistir razão à CESAN quanto a possibilidade de enfrentamento do pleito reconvencional, sua pretensão não tem abrigo pelos fundamentos já apresentados acerca da
existência de previsão legal de cobrança pelo consumo medido, observada a quantidade de economias no imóvel, de modo que a progressividade é aplicável apenas depois de rateado pelas unidades familiares.

6. Sentença de improcedência reformada. Recursos conhecidos, provido em parte o da Requerida e provido o da parte autora. (TJES - Apelação Cível nº 0007548-53.2019.8.08.0021, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível - Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR Data: 16/
02
/2023)

Ressalto
que deixou de condenar
a repetição dobrada,
diante da
modulação dos efeitos do EREsp nº 1.413.542/RS pela Corte Especial do c. Superior Tribunal de Justiça. Transcrevo parte da ementa do julgamento que mencionei acima:

[...]27. Parece prudente e justo, portanto, que se deva modular os efeitos da presente decisão, de maneira que o entendimento aqui fixado seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados após a data da publicação deste acórdão. TESE FINAL 28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS 29. Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado - quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público - se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão. RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 30. Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido fixou como requisito a má-fé, para fins do parágrafo único do art. 42 do CDC, em indébito decorrente de contrato de prestação de serviço público de telefonia, o que está dissonante da compreensão aqui fixada. [...] Impõe-se a devolução em dobro do indébito. CONCLUSÃO 31. Embargos de Divergência providos. (EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021.) (grifei)

Sobre os valores, a serem apurados em liquidação de sentença, deve incidir a correção monetária pelo INPC (índice aplicado pela Corregedoria deste Egrégio Tribunal de Justiça) a contar de cada desembolso referente à cobrança indevida até a efetiva citação, a partir da qual incidirá exclusivamente a taxa Selic, a título de juros de mora, na forma do art. 405, do Código Civil.

Esse entendimento já foi alcançado por este e. TJES:

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. CESAN. SERVIÇO DE ABASTECIMENTO DE ÁGUA E COLETA DE ESGOTO. CONDOMÍNIO EDILÍCIO MULTIFAMILIAR COM UM ÚNICO HIDRÔMETRO. MEDIÇÃO. CONSUMO REAL. TEMA 414/STJ. PRINCÍPIO DA MODICIDADE DAS TARIFAS. PROGRESSIVIDADE. CATEGORIAS DE USUÁRIOS E PADRÕES DE USO.
RELEVÂNCIA DO NÚMERO DE ECONOMIAS PARA O FATURAMENTO.

LEGISLAÇÃO LOCAL. RESOLUÇÃO ARSP 020/2018
. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. [...] V.
Inexiste impeditivo de que a Concessionária calcule a tarifa de água conforme as categorias de usuários e as faixas de consumo, consoante previsto no inciso I, do artigo 30, da Lei nº 11.445/07
, entendimento, inclusive, sumulado pelo enunciado nº 407, do colendo Superior Tribunal de Justiça.
Deverá, no entanto, atentar-se para as características do consumidor, de modo que, por tratar-se de demanda envolvendo condomínio edilício multifamiliar com destinação residencial, composto por 60 (sessenta) unidades habitacionais, por certo que

o número de economias deverá integrar os cálculos do faturamento
, sob pena de violar a capacidade de pagamento dos consumidores (artigo 30, inciso VI, da Lei 11.445/07) e o princípio da modicidade das tarifas, norte jurídico do serviço público, notadamente no caso dos autos, vez que o abastecimento de água potável caracteriza-se como bem essencial à vida (artigo 10, inciso I, da Lei nº 7.783/89), imprescindível à dessedentação, alimentação, higienização básica, limpeza, etc. [...] VII. Não suficiente, a forma de faturamento determinada na origem encontra amparo no artigo 2º, caput, inciso II e §§ 3º e 4º, da Resolução ARSP 020/2018, ao regulamentar a situação específica dos condomínios edilícios multifamiliares dotados de apenas um hidrômetro e determinar, expressamente, que, para estes, o volume a ser considerado, para cada economia, deverá ser apurado pelo quociente resultante da divisão entre o consumo registrado no medidor e o número de economias da unidade usuária. VIII. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Agravo de Instrumento, 5002436-47.2020.8.08.0000, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Orgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/07/2021)

Por fim, em relação ao pedido reconvencional da CESAN, a pretensão não tem abrigo pelos fundamentos já apresentados acerca da existência de previsão legal de cobrança pelo consumo medido, observada a quantidade de economias no imóvel, de modo que a progressividade é aplicável apenas depois de rateado pelas unidades familiares.

Em resumo, merece reforma o
decisum
para julgar procedentes os pedidos autorais a fim de (i) reconhecer o direito de revisão das faturas, observando o consumo real aferido pelo hidrômetro do condomínio, considerando a quantidade de economias no imóvel, aplicando-se então as tarifas progressivas vigentes ao tempo do consumo, repetindo,
na forma simples
, os valores indevidamente cobrados, a ser apurado em liquidação de sentença.

Diante do acolhimento do pedido autoral, inverto os ônus sucumbenciais, condenando a Requerida, ora apelada ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação a ser apurado.

Reformo a sentença, ainda, para julgar improcedente o pedido reconvencional.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e
LHE

DOU PROVIMENTO
para reforma
r
da sentença, julgando procedente os pedidos autorais a fim de reconhecer o direito de revisão das faturas considerando o consumo efetivo e a quantidade de economias, condenando-a a repetir
na forma simples
os valores indevidamente cobrados,
julgando por via de consequência, improcedente

o pedido reconvencional

É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Desembargador Relator

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0008293-29.2016.8.08.0024

APELANTE:
CONDOMINIO DO EDIFICIO ALVARES CABRAL

APELADA: COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO - CESAN

RELATOR: DES. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

1ª VOGAL: DESª. JANETE VARGAS SIMÕES

2º VOGAL: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VISTA

Pedi vista dos presentes autos para exame da matéria aqui versada face a divergência instaurada entre os eminentes pares em relação à possibilidade (ou não) de cobrança do serviço de fornecimento de água e esgoto pela COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO – CESAN pelo chamado “critério híbrido”.

Como bem consignado pelos eminentes pares que me antecederam, o Colendo Superior Tribunal de Justiça estabeleceu, no julgamento do Tema n. 414, a tese de que “
a cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total de água é medido por único hidrômetro deve se dar pelo consumo real aferido
".

Além disso, a Súmula n. 407, também da Colenda Corte Cidadã, estabelece ser "legítima a cobrança da tarifa de água fixada de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo”.

Por sua vez, no chamado “critério híbrido”, pretende-se seja considerada, ainda, a quantidade de economias existentes para a progressividade da tarifa e não apenas o consumo real aferido, que se revelou mais desvantajosa para os usuários.

Nesse sentido, convém destacar que não passou despercebido pelo eminente Relator a afetação do recurso especial n. 1.937.891/RJ, delimitando a seguinte questão de direito controvertida: “
[e]stabelecer a forma de cálculo da tarifa progressiva dos serviços de fornecimento de água e de esgoto sanitário em unidades compostas por várias economias e hidrômetro único, após a aferição do consumo, definindo-se a legalidade do critério híbrido, com a revisão do entendimento manifestado no tema 414/STJ
”, sem contudo, que se determinasse o sobrestamento dos processos em trâmite nos tribunais estaduais.

Assentadas essas considerações introdutórias, tem-se que o eminente Relator, Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, deu provimento ao recurso para julgar procedentes os pedidos autorais, reconhecendo o direito de revisão das faturas, considerando o consumo efetivo e a quantidade de economias, isto é dizer, adotando o referido “critério híbrido”, por entender que haveria regulamentação expressa do conceito de “economia” para efeitos de faturamento do consumo aferido no artigo 76, da Resolução ARSI 008/2010 e artigo 2º, da Resolução ARSP 020/2018.

Por sua vez, a Desembargadora Janete Vargas Simões negou provimento ao recurso do Apelante na esteira do entendimento já adotado nesta Colenda Primeira Câmara Cível quanto à impossibilidade da adoção do critério híbrido, na esteira do precedente e da súmula emanados pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Do exame que fiz dos autos e após refletir sobre as considerações tecidas, e, desde logo, pedindo
vênia
ao eminente Relator, cheguei à mesma conclusão do voto proferido pela eminente Desembargadora Janete Vargas Simões, na esteira do entendimento já consolidado por esta Colenda Primeira Câmara Cível, sobretudo por entender que a previsão em mera resolução do conceito de “economia” não satisfaz a exigência de previsão
legal
assentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça para viabilizar a adoção do “critério híbrido” de cobrança.

Ante o exposto, e mais uma vez rogando
vênia
ao eminente Relator, Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, acompanho o voto proferido pela eminente Desembargadora Janete Vargas Simões para negar provimento ao recurso de apelação.

É como me manifesto.