Tribunal: TJES
Processo: 0014139-85.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2024-05-17

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PROCESSO LICITATÓRIO. INABILITAÇÃO. EMPRESA VENCEDORA. ILEGALIDADE. DEVER INDENIZATÓRIO LUCROS CESSANTES. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I
–
Reconhecida judicialmente a ilegalidade da inabilitação da Apelante do certame licitatório que figurou como vencedora, claro se revela o dano imposto, na medida em que, ilegalmente inabilitada, o contrato restou firmado com o segundo colocado, que o executou em todos os termos previstos no edital, ou seja, esgotou a previsão editalícia para o quantitativo do serviço licitado, percebendo os frutos de tal contrato, atuando a Administração em manifesto prejuízo da Recorrente.

I
I
-
Por definição os lucros cessantes manifestam-se naquilo a vítima efetivamente perdeu ou que razoavelmente deixou de ganhar, em decorrência direta ou imediata do ilícito.

I
II -
Razoável que a reparação indenizatória dessa espécie equivalha, não ao valor do contrato, mas à expectativa média de proveito, ou de lucro líquido, posto que certo que o valor cheio do contrato inclui os custos de sua operação, tributos e afins, que hão de ser desconsiderados porquanto não efetivamente prestado o serviço. Definição em liquidação de sentença

VI
-
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0014139-85.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: VITRAN ENGENHARIA LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PROCESSO LICITATÓRIO. INABILITAÇÃO. EMPRESA VENCEDORA. ILEGALIDADE. DEVER INDENIZATÓRIO LUCROS CESSANTES. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I
–
Reconhecida judicialmente a ilegalidade da inabilitação da Apelante do certame licitatório que figurou como vencedora, claro se revela o dano imposto, na medida em que, ilegalmente inabilitada, o contrato restou firmado com o segundo colocado, que o executou em todos os termos previstos no edital, ou seja, esgotou a previsão editalícia para o quantitativo do serviço licitado, percebendo os frutos de tal contrato, atuando a Administração em manifesto prejuízo da Recorrente.

I
I
-
Por definição os lucros cessantes manifestam-se naquilo a vítima efetivamente perdeu ou que razoavelmente deixou de ganhar, em decorrência direta ou imediata do ilícito.

I
II -
Razoável que a reparação indenizatória dessa espécie equivalha, não ao valor do contrato, mas à expectativa média de proveito, ou de lucro líquido, posto que certo que o valor cheio do contrato inclui os custos de sua operação, tributos e afins, que hão de ser desconsiderados porquanto não efetivamente prestado o serviço. Definição em liquidação de sentença

VI
-
Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0014139-85.2020.8.08.0024

APELANTE:
VITRAN ENGENHARIA LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

JUIZ DE DIREITO: DR. MARIO DA SILVA NUNES NETO

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
VITRAN ENGENHARIA LTDA.,

uma vez irresignada com a sentença que julgou improcedentes seus pedidos iniciais em ação indenizatória movida face ao

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Em uma síntese do caso dos autos é válido destacar que a Empresa Recorrente restou vencedora em processo licitatório (Pregão Eletrônico nº 10/2011), voltado à contratação de instituição credenciada pelo DETRAN/ES para ministrar curso de Condutor de Veículo de Emergência.

Na fase final do certame a Vitran Engenharia Ltda., fora considerada inapta por não comprovação de sua capacidade técnica.

O caso fora levado ao Judiciário (MS 0024095-43.2011.8.080024), que em decisão já transitada em julgado, reputou ilegal o agir da Administração ao inabilitar a Recorrente.

Todavia, com a inabilitação da Recorrente, o contrato licitado fora firmado com a então segunda colocada do certame, que o executou de modo pleno, dizendo, assim, a Autora-Apelante, ter direito a indenização por lucros cessantes decorrentes de sua indevida exclusão do certame.

A sentença julgou improcedentes os pedidos iniciais, por não considerar demonstrado o dano alegado.

Em seu apelo, aduz o Recorrente que: (i) ao contrário do que afirma a sentença inexiste exceção que permita afastar a responsabilidade objetiva do Estado no caso concreto; (ii) sua não contratação, enquanto vencedora do certame, fora ilegal, tratando-se de matéria já transitada em julgado conforme restou decidido no MS 0024095-43.2011.8.080024; (iii) a documentação dos autos revela que fora contratada a segunda colocada no certame, a caracterizar seu prejuízo; (iv) a sentença não se atentou para as provas produzidas e é desconexa com o conjunto probatório; (v) o lucro cessante é real e fruto direto do ato ilegal cometido pelo Estado; (vi) o caso dos autos não versa sobre a teoria da perda de uma chance, mas sobre a perda de um direito; (vii) estão presentes todos os requisitos à responsabilização civil do Estado, como o ilícito, o dano indenizável e o nexo causal; (viii) aplicação subsidiaria da teoria perda de uma chance, com procedência parcial do pedido.

Em contrarrazões o Estado do Espírito Santo afirma não haver direito indenizatório decorrente da aplicação das normas legais e editalícias pela Administração, afirmando, ainda, não haver para as empresas contratadas direito a recebimento do valor integral do contrato, adicionando que a Apelante não prestou serviços ao Estado, a dar ensejo a enriquecimento sem causa, em sendo indenizada.

Pois bem.

No caso presente, portanto, a Empresa Autora busca ver-se ressarcida de lucros cessantes decorrentes de sua indevida exclusão em processo licitatório do qual resultara vencedora.

A ilegalidade perpetrada pelo Estado revela-se assente, na medida em que reconhecida em decisão judicial transitada e julgado (MS 0024095-43.2011.8.080024).

Tais razões bastam a rechaçar as alegações do Estado de que a aplicação da Lei não poderia ensejar indenização, pois se por “aplicação da lei” se está a entender a “inabilitação da Apelante”, desvela-se um deliberado “fechar de olhos” do Ente Público para a decisão judicial transitada em julgado.

Claro, portanto, o ilícito, na medida em que, de modo ilegal, se impossibilitou ao Apelante, enquanto vencedor do certame, a contratação do serviço licitado.

Nessa perspectiva tenho, claro, também o dano imposto, na medida em que, ilegalmente inabilitada a Apelante, o contrato restou firmado com o segundo colocado, que o executou em todos os termos previstos no edital, ou seja, esgotou a previsão editalícia para o quantitativo do serviço licitado, percebendo os frutos de tal contrato, atuando a Administração em manifesto prejuízo da Recorrente.

A alegada possibilidade de o Poder Público simplesmente não contratar os itens licitados cai por terra diante do Juízo de certeza do contrato firmado com o segundo colocado, afastando a alegação de mera expectativa de direito.

Ora, ainda que o adjudicatário não tenha direito subjetivo à celebração do respectivo contrato, sendo até mesmo possível a revogação do procedimento licitatório por supervenientes razões de conveniência e oportunidade da Administração Pública, devidamente comprovados, ou sua anulação, pela existência de vícios ocorridos no certame, o caso em análise não se amolda a nenhuma de tais hipóteses, pois o contrato fora firmado com terceiro em função da ilegalidade perpetrada pela Administração e reconhecida judicialmente, sendo o serviço licitado executado em todos os termos previstos, impondo à Recorrente evidente cessação de lucros.

Ora, por definição os
lucros cessantes
manifestam-se naquilo a vítima
efetivamente perdeu
ou que
razoavelmente deixou de ganhar
, em decorrência direta ou imediata do ilícito.

O caso dos autos revela, assim, um dano concreto, e por isso mesmo inaplicável a teoria da perda de uma chance.

Na concretude do caso presente, portanto, o inegável êxito no processo licitatório, frustrado em virtude da conduta ilícita da Administração, enseja dano concreto, aferível à luz do art. 927, do Código Civil e do §6º, do artigo 37, da CF.

Firmadas, então, as premissas do
ilícito
e do
dano
, inegável se revela o
nexo de causalidade
decorrente do ato comissivo da Administração Estadual, que há de responder pelos lucros cessantes impostos ao Autor.

Todavia, por medida de inteira justiça, razoável que a reparação indenizatória dessa espécie equivalha, não ao valor do contrato, mas à expectativa média de proveito, ou de lucro líquido, posto que certo que o valor cheio do contrato inclui os custos de sua operação, tributos e afins, que hão de ser desconsiderados porquanto não efetivamente prestado o serviço.

O valor pleiteado a tal título na inicial revela quase a metade do valor do contrato, contudo, além de tal montante não estar baseado em provas, não me parecer crível que uma operação de prestação e serviço gere ao empresário um lucro de 50%.

Desta feita, impõe-se a fixação dos lucros cessantes por meio de liquidação de sentença.

De logo deixo assente também, que a definição dos percentuais dos honorários somente poderá ser determinada após a liquidação do julgado, como expressamente reza o inciso II, do §4º, do artigo 85, do CPC.

Desta feita,
CONHEÇO
e
DOU
PROVIMENTO
ao recurso, reformando a sentença recorrida
PARA JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE
o pedido inicial e lucro cessante, cujo montante será definido em liquidação de sentença.

É como voto.

DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:

Acompanho a relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PROVIMENTO

a fim de
julgar procedente
o pedido inicial e lucro cessante, cujo montante será definido em liquidação de sentença.