Tribunal: TJES
Processo: 0000519-68.2020.8.08.0068
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto Qualificado
Data de julgamento: 2024-12-13

Ementa:
Ementa
:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DE ESCALADA POR FALTA DE PERÍCIA TÉCNICA. RECONHECIMENTO DO FURTO PRIVILEGIADO. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS AO DEFENSOR DATIVO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o acusado pelo crime de furto qualificado pela escalada (art. 155, § 4º, II, do Código Penal), impondo-lhe pena de 2 anos, 2 meses e 21 dias de reclusão e 40 dias-multa. A Defesa requer a exclusão da qualificadora de escalada por ausência de perícia técnica, o reconhecimento do furto privilegiado e a fixação de honorários advocatícios ao defensor dativo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se a qualificadora de escalada pode ser mantida sem a realização de perícia técnica; (ii) verificar o direito do acusado ao reconhecimento do furto privilegiado; e (iii) determinar a possibilidade de fixação de honorários ao defensor dativo que atuou em sede recursal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça exige, em regra, a realização de perícia para comprovar a qualificadora de escalada no furto, salvo quando houver outros elementos incontestes que comprovem a circunstância. No caso, o relato da vítima não demonstra de forma inequívoca o uso de escalada, uma vez que ela afirmou apenas que o acusado entrou pela janela sem qualquer menção a um acesso dificultado que configurasse a qualificadora.

4. Para o reconhecimento do furto privilegiado, a lei penal exige que o réu seja primário e que o valor do bem furtado seja de pequeno valor. Constatado que o acusado é tecnicamente primário e que o valor dos bens (R$600,00) representa menos que o salário-mínimo vigente à época dos fatos, ele tem direito subjetivo ao reconhecimento do benefício, conforme entendimento consolidado do STJ.

5. A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Espírito Santo autoriza a fixação de honorários ao defensor dativo, com base nos critérios de proporcionalidade e razoabilidade previstos no art. 85, § 2º, do CPC, quando houver atuação em grau recursal. Dada a baixa complexidade do caso, é razoável a fixação de honorários no valor de R$800,00.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso provido.

Tese de julgamento
:

7. A qualificadora de escalada no furto requer, em regra, a realização de perícia técnica, salvo quando outros elementos probatórios comprovarem a circunstância de forma inconteste.

8. O furto privilegiado é direito subjetivo do réu que preenche os requisitos de primariedade e pequeno valor da coisa furtada.

9. O defensor dativo tem direito à fixação de honorários pela atuação em grau recursal, observados os critérios de proporcionalidade e razoabilidade.

Dispositivos relevantes citados
: CP, art. 155, caput e § 2º; CPP, arts. 158 e 167; CPC, art. 85, § 2º; STJ, Súmula nº 231.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no REsp 1895487-DF, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, 6ª Turma, julgado em 26/04/2022; STJ, HC 583.023/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, julgado em 04/08/2020; TJES, Apelação Criminal 020170010670, Rel. Des. Elisabeth Lordes, julgado em 15/12/2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000519-68.2020.8.08.0068

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: PATRICK ALEXANDRE DE JESUS DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DE ESCALADA POR FALTA DE PERÍCIA TÉCNICA. RECONHECIMENTO DO FURTO PRIVILEGIADO. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS AO DEFENSOR DATIVO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o acusado pelo crime de furto qualificado pela escalada (art. 155, § 4º, II, do Código Penal), impondo-lhe pena de 2 anos, 2 meses e 21 dias de reclusão e 40 dias-multa. A Defesa requer a exclusão da qualificadora de escalada por ausência de perícia técnica, o reconhecimento do furto privilegiado e a fixação de honorários advocatícios ao defensor dativo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se a qualificadora de escalada pode ser mantida sem a realização de perícia técnica; (ii) verificar o direito do acusado ao reconhecimento do furto privilegiado; e (iii) determinar a possibilidade de fixação de honorários ao defensor dativo que atuou em sede recursal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça exige, em regra, a realização de perícia para comprovar a qualificadora de escalada no furto, salvo quando houver outros elementos incontestes que comprovem a circunstância. No caso, o relato da vítima não demonstra de forma inequívoca o uso de escalada, uma vez que ela afirmou apenas que o acusado entrou pela janela sem qualquer menção a um acesso dificultado que configurasse a qualificadora.

4. Para o reconhecimento do furto privilegiado, a lei penal exige que o réu seja primário e que o valor do bem furtado seja de pequeno valor. Constatado que o acusado é tecnicamente primário e que o valor dos bens (R$600,00) representa menos que o salário-mínimo vigente à época dos fatos, ele tem direito subjetivo ao reconhecimento do benefício, conforme entendimento consolidado do STJ.

5. A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Espírito Santo autoriza a fixação de honorários ao defensor dativo, com base nos critérios de proporcionalidade e razoabilidade previstos no art. 85, § 2º, do CPC, quando houver atuação em grau recursal. Dada a baixa complexidade do caso, é razoável a fixação de honorários no valor de R$800,00.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso provido.

Tese de julgamento
:

7. A qualificadora de escalada no furto requer, em regra, a realização de perícia técnica, salvo quando outros elementos probatórios comprovarem a circunstância de forma inconteste.

8. O furto privilegiado é direito subjetivo do réu que preenche os requisitos de primariedade e pequeno valor da coisa furtada.

9. O defensor dativo tem direito à fixação de honorários pela atuação em grau recursal, observados os critérios de proporcionalidade e razoabilidade.

Dispositivos relevantes citados
: CP, art. 155, caput e § 2º; CPP, arts. 158 e 167; CPC, art. 85, § 2º; STJ, Súmula nº 231.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no REsp 1895487-DF, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, 6ª Turma, julgado em 26/04/2022; STJ, HC 583.023/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, julgado em 04/08/2020; TJES, Apelação Criminal 020170010670, Rel. Des. Elisabeth Lordes, julgado em 15/12/2021.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por

PATRICK ALEXANDRE DE JESUS DA SILVA

em face de sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Água Doce do Norte/ES que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado como incurso nas sanções do art. 155, § 4º, inciso II, do Código Penal, à pena de 02 (dois) anos, 02 (dois) meses e 21 (vinte e um) dias de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa.

Em suas razões recursais (Id. 10105977), a Defesa sustenta que deve ser excluída a qualificadora do furto mediante escalada, tendo em vista que não fora realizada perícia técnica para o seu reconhecimento.

Requer, ainda, a aplicação da causa especial de diminuição da pena constante no § 2º do art. 155, do Código Penal, por entender que o acusado preenche os requisitos necessários à concessão do benefício.

Por fim, pugna pela fixação de honorários advocatícios ao advogado dativo, pela sua atuação em grau recursal.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado do Espírito Santo (Id. 10216986), com registro de tese a sustentar a manutenção da sentença recorrida.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (Id. 10540141), opinando pelo conhecimento e desprovimento do apelo.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por

PATRICK ALEXANDRE DE JESUS DA SILVA

em face de sentença proferida pelo Juízo da Vara única da Comarca de Água Doce do Norte/ES que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado como incurso nas sanções do art. 155, § 4º, inciso II, do Código Penal, à pena de 02 (dois) anos, 02 (dois) meses e 21 (vinte e um) dias de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa.

Em suas razões recursais (Id. 10105977), a Defesa sustenta que deve ser excluída a qualificadora do furto mediante escalada, tendo em vista que não fora realizada perícia técnica para o seu reconhecimento.

Requer, ainda, a aplicação da causa especial de diminuição da pena constante no § 2º do art. 155, do Código Penal, por entender que o acusado preenche os requisitos necessários à concessão do benefício.

Por fim, pugna pela fixação de honorários advocatícios ao advogado dativo, pela sua atuação em grau recursal.

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo a apreciar as teses defensivas.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia em desfavor do apelante, imputando-lhe a prática do crime de furto qualificado pela escalada, narrando que, no dia 06/12/2020, por volta de 11:00h, na Rua Projetada, bairro Cristo Rei, na cidade de Água Doce do Norte/ES, o acusado subtraiu para si uma bicicleta Monark e uma bolsa de pano contendo diversas ferramentas e chaves, avaliadas em R$600,00 (seiscentos reais), todos pertencentes à vítima Maria dos Anjos da Cruz.

Consoante a inicial acusatória, no dia dos fatos, o denunciado invadiu a residência da vítima pulando uma janela e, do interior da residência, subtraiu os objetos, sendo toda a conduta criminosa observada pela vítima que, por ter uma deficiência na perna, não conseguiu impedi-lo.

Consta, ainda, que, por conhecer o acusado, Maria entrou em contato com a polícia militar que, por sua vez, o localizou em posse dos objetos furtados, que foram restituídos à vítima.

Com efeito, em que pese não tenham sido objeto de irresignação recursal, verifico que a materialidade e a autoria delitiva foram comprovadas através do Auto de Prisão em Flagrante Delito (p. 11 dos autos digitalizados), do Boletim Unificado (pp. 17/23 dos autos digitalizados), do Auto de Apreensão (pp. 49/51 dos autos digitalizados) e pelos depoimentos colhidos na fase investigatória e durante a instrução processual.

A Defesa busca, em primeiro plano, o decote da qualificadora da escalada, alegando que nenhuma das testemunhas conseguiu esclarecer com clareza o
modus operandi
do acusado.

Nesse ponto, entendo que assiste razão à Defesa.

Consoante jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça, em regra, a realização de perícia é necessária para a averiguação da qualificadora da escalada, no entanto, pode, excepcionalmente, ser comprovada por outros elementos que a demonstrem
de forma inconteste
.

Nesse sentido:

O STJ firmou orientação de ser imprescindível, nos termos dos arts. 158 e 167 do CPP, a realização de exame pericial para o reconhecimento das qualificadoras de escalada e arrombamento no caso do delito de furto (art. 155, § 4º, II, do CP), quando os vestígios não tiverem desaparecido e puderem ser constatados pelos peritos.

Contudo, excepcionalmente, pode-se dispensar a prova pericial quando estiverem presentes nos autos elementos aptos a comprovar a escalada de forma inconteste. No caso concreto, a circunstância qualificadora foi comprovada pela prova oral, inclusive pela confissão do próprio réu, além da existência de laudo papiloscópico que identificou impressões digitais no local apontado pela vítima como sendo o local onde o réu pulou o muro. STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1895487-DF, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 26/04/2022 (Info 735).

No caso dos autos, no entanto, não restou comprovado de forma inconteste que o acusado cometeu o furto através de escalada.

Não ignoro que, em seu depoimento, a vítima tenha afirmado que Patrick entrou por uma janela, no entanto, em seu relato, não há menção sobre a escalada:

(...)
que viu o acusado subindo na janela alta,
na casinha de sua filha pela porta da sala; que ele tirou a bicicleta e desceu com ela na mão; que depois desviou por fora;
que ele desconjuntou a janela, que é de troca
(...) que o furto ocorreu na casa de sua filha, mas que conseguiu enxergar de sua casa; que da porta da sala viu o acusado; que reconheceu o acusado;
que o acusado empurrou e desconjuntou a janela para entrar
; que o acusado pegou a bicicleta na casa de Sebastião, seu filho (...)

Ora, o fato de o acusado ter entrado pela janela da casa não demonstra, de forma inequívoca, que o agente tenha escalado o local, já que a ofendida apenas afirma que Patrick abriu uma janela de correr para realizar o furto.

Dessa forma, a referida qualificadora deve ser decotada, de modo que desclassifico a conduta do acusado para o crime de furto simples, descrito no art. 155,
caput
, do Código Penal.

Na sequência, passo à dosimetria da pena.

Passando-se à dosimetria da pena, verifico que, na primeira fase, o magistrado sentenciante fixou a pena-base em 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão, pela valoração negativa dos
maus antecedentes
, nos seguintes termos:

O juízo de culpabilidade, como grau de reprovabilidade, é inerente ao próprio crime em questão
;
o réu possui maus antecedentes (fl. 102), já que há condenação por fato anterior que transitou no curso da presente ação.
Vide: STJ, HC 409.218, Proc. 2017/0178905-1, RS, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, Julg. 05/04/2018, DJE 10/04/2018, Pág. 1729; TJES, Apelação 0018213-23.2014.8.08.0048, Primeira Câmara Criminal, Rel. Desig. Des. Elisabeth Lordes, Julg. 07/11/2018, DJES 07/12/2018; TJRJ, Apelação 0022471-85.2012.8.19.0001, Oitava Câmara Criminal, Rel. Des. Suely Lopes Magalhães, Julg. 15/01/2015, DORJ 21/01/2015 – trânsito apenas para uma das partes. Poucos elementos foram coletados a respeito da conduta social e personalidade do agente, razão pela qual deixo de valorá-las; quanto aos motivos, são próprios da conduta delituosa; as circunstâncias não extrapolam o normal; consequências do crime normais à espécie, uma vez que a vítima recuperou os bens furtados; quanto ao comportamento da vítima, esta não contribuiu para o delito.

Mantenho a valoração negativa dos maus antecedentes, tendo em vista que o réu possui condenação criminal que transitou em julgado no curso processual, nos autos do processo nº 0009661-07.2019.8.08.0012, pela prática do crime de roubo majorado.

No entanto, considerando que o crime de furto simples possui pena de 01 (um) a 04 (quatro) anos, fixo a pena-base em 01 (um) ano 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e ao pagamento de 53 (cinquenta e três) dias-multa.

Na segunda fase, presente a agravante constante no art. 61, II, alínea “h”, em razão de a vítima possuir 73 anos de idade.

Presentes, também, as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, preponderantes, conforme o teor do art. 67, do Código Penal.

Diante disso, mantenho a pena no patamar mínimo legal, qual seja, 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa, em razão da aplicação da Súmula nº 231, do Superior Tribunal de Justiça, que determina que “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Na terceira fase, o magistrado sentenciante deixou de reconhecer a causa de diminuição da pena do furto privilegiado, nos seguintes termos:

De resto, para o reconhecimento do crime de furto privilegiado, a lei penal exige a conjugação de dois requisitos objetivos, consubstanciados na primariedade do agente e no pequeno valor da coisa furtada. Este último, na linha do entendimento emanado da construção pretoriana, tem como parâmetro o salário-mínimo vigente à época dos fatos, o que, no caso em questão, converge ao afastamento do benefício, mormente se considerada a condição econômica da vítima, circunstância que revela a expressividade da lesão causada, já que, segundo o laudo de avaliação de fl. 28, o valor do bem supera mais da metade do salário-mínimo nacional vigente.

No entanto, consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, quando preenchidos os requisitos, o acusado possui direito subjetivo ao reconhecimento da causa de diminuição da pena.

Em relação à figura do furto privilegiado, o art. 155, § 2º, do Código Penal impõe a aplicação do benefício penal na hipótese de adimplemento dos requisitos legais da primariedade e do pequeno valor do bem furtado, assim considerado aquele inferior ao salário-mínimo ao tempo do fato.
Trata-se, em verdade, de direito subjetivo do réu, não configurando mera faculdade do julgador a sua concessão, embora o dispositivo legal empregue o verbo “poder”.
STJ, HC 583.023/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 10/08/2020.

No caso dos autos, o acusado é tecnicamente primário e, conforme Auto de Avaliação (p. 53 dos autos digitalizados), a
res furtiva
possui o valor de R$600,00 (seiscentos reais), 57% (cinquenta e sete por cento) do valor do salário-mínimo vigente à época do fato (2020).

Dessa forma, verifico que a minorante deve ser reconhecida no presente caso. Não obstante, reduzo a pena na fração de 1/3, já que
“a existência de ações penais em curso não pode ser empecilho à concessão do privilégio previsto no art. 155, §2º, do CP. Todavia, pode servir como fundamento para a adoção de fração de redução inferior à máxima de 2/3 ou de não aplicação apenas da pena de multa”
(AgRg no HC n. 859.351/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 18/12/2023).

Compulsando os autos, verifico que o acusado é réu na ação penal nº 0003667-56.2023.8.08.0012, pela suporta prática do crime de homicídio simples e na ação penal nº 0000653-61.2021.8.08.0068, pela suposta prática do crime de furto.

Dessa forma, torno definitiva a pena de 09 (nove) meses de reclusão e 06 (seis) dias-multa fixo o regime inicial aberto,

Substituo a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos, em atenção ao teor do § 3º do art. 44, do Código Penal, a ser determinada pelo Juízo da Execução.

Por fim, destaco que,
in casu
, o defensor dativo nomeado na origem apresentou as razões recursais, revelando-se assim a necessidade de remuneração a ser custeada pelo Estado.

Quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual 2821-R/2011 vinculam o Judiciário, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

Nesse sentido:
TJES, Classe: Apelação Criminal, 020170010670, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/12/2021, Data da Publicação no Diário: 17/01/2022; TJES, Classe: Apelação Criminal, 030210011661, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 09/02/2022, Data da Publicação no Diário: 24/02/2022; TJES, Classe: Apelação Criminal, 067190010206, Relator: HELIMAR PINTO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022.

Pois bem, vejo que, em sede recursal, o defensor dativo na origem apresentou apenas as razões recursais, razão pela qual, tendo em vista os critérios estabelecidos pelo art. 85, § 2º, do CPC, e observando a proporcionalidade, fixo honorários em seu favor na ordem de R$800,00 (oitocentos reais), que reputo razoável e proporcional, tendo em vista a baixa complexidade da causa e o grau de zelo do profissional.

Ante todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso para
DAR-LHE PROVIMENTO,
no sentido de desclassificar a conduta do acusado para o crime de furto simples e reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena do furto privilegiado, redimensionando a pena aplicada ao acusado para o patamar de 09 (nove) meses de reclusão e 06 (seis) dias-multa, além de fixar honorários ao defensor dativo, Dr. Elias Joaquim de Souza, OAB/ES nº 29.679, na importância de R$800,00 (oitocentos reais).

É como voto.