Tribunal: TJES
Processo: 5000999-50.2023.8.08.0069
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): VLADSON COUTO BITTENCOURT
Órgão julgador: VLADSON COUTO BITTENCOURT
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2024-06-11

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000999-50.2023.8.08.0069
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MARIA DA CONCEICAO ALVES
RECORRIDO: MUNICIPIO DE MARATAÍZES e outros
RELATOR(A):
VLADSON COUTO BITTENCOURT

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 5ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

Vistos em inspeção.

Trata-se de ação ajuizada com propósito de compelir o Município de Marataízes/ES a indenizar o Servidor Autor pelos prejuízos financeiros causados pela inobservância de regra legal que estabelecia a base de cálculo para pagamento do Adicional de Insalubridade. O pedido de pagamento retroativo está incluso no período de março de 2018 a maio de 2022. Os pedidos contidos na inicial versam sobre a diferença apurada no pagamento do Adicional, bem como, seus reflexos no 13º Salário, Salário de Férias e Adicional de .

Após regular trâmite processual, foi proferida sentença (ID. 6669968) cujo dispositivo foi o seguinte:

Ante o exposto, estando o magistrado adstrito aos pedidos (art. 141 e 492, CPC),
ACOLHO em parte
os pedidos insertos na peça vestibular, com resolução do mérito, na forma do artigo 487, I, do CPC, para determinar que o MUNICÍPIO DE MARATAÍZES, faça o pagamento da diferença do adicional de insalubridade à parte autora, caso exista, levando-se em consideração a base de cálculo nos termos descritos no artigo 90, § 4ª da LC 53/1997, conforme o princípio “tempus regit actum”, entre o período compreendido
julho/2021 até maio/2022
.

Os valores supramencionados deverão ser apurados em fase de cumprimento de sentença e apresentados mediante planilha com cálculos meramente aritméticos, os quais deverão ser corrigidos monetariamente pelo IPCA-E, e acrescidos de juros de mora a partir da citação do requerido, na forma do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/2009.

A partir do dia 09/12/2021, de acordo com o artigo 3º da EC. n. 113/2021, para fins de atualização monetária (bem como de remuneração do capital e de compensação da mora), deverá observar uma única vez, até o efetivo pagamento, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic).

Foi interposto Recurso Inominado (ID n° 6669970 - MARIA DA CONCEIÇÃO ALVES e ID n° 6669973 - MUNICÍPIO DE MARATAÍZES), pugnando a reforma da sentença.

Contrarrazões nos
ID n° 6669974 - MUNICÍPIO DE MARATAÍZES e ID n° 6669978 - MARIA DA CONCEIÇÃO ALVES.

Distribuídos os autos, vieram-me conclusos.

Do Pedido de Gratuidade de Justiça

Consta nos autos o pedido de gratuidade de justiça feito pela parte, ora recorrente, por não possuir condições de arcar com as custas processuais. Por outro lado, há impugnação da gratuidade em sede de contrarrazões.

Por tal motivo, com fulcro nos artigos 98 e 99, do Código de Processo Civil, face à declaração apresentada pela parte Autora,
Defiro
o pedido de Gratuidade de Justiça a parte recorrente.

Do juízo de admissibilidade recursal

Quanto ao julgamento de admissibilidade dos recursos inominados interpostos pelas partes, entendo que restou comprovado o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos necessários para o prosseguimento do feito.

Conheço dos presentes recursos, porém os recebo tão somente no efeito devolutivo. A concessão de efeito suspensivo, em sede de Juizado Especial, é excepcional, sendo fundamental para o seu deferimento a demonstração de dano grave e/ou irreparável para a parte (artigo 43 da Lei 9.099/95), circunstância esta que não restou caracterizada na hipótese.

Do mérito

O cerne da presente lide prende-se a apurar quanto à possibilidade de pagamento do adicional de insalubridade no período de março de 2018 a maio de 2022, bem como analisar sobre a possibilidade de condenação ao pagamento de efeitos reflexos da verba indenizatória.

Alega a autora na inicial que é servidora pública do Município de Marataízes e que recebe adicional de insalubridade, o qual sempre foi calculado com base no salário-mínimo, todavia entende que a base de cálculo deve ser a do salário do servidor, bem como deveriam ser pagos os efeitos reflexos decorrentes do adicional.

Outrossim, sustenta a ilegalidade do §1º do art. 3º do Decreto Municipal n 2.805/2021 e pugna que o Município de Marataízes adote como base de cálculo do Adicional de Insalubridade o valor do vencimento base e/ou menor vencimento inicial da categoria Agente Comunitário de Saúde de ESF.

O réu, por sua vez, sustentou que não há razão para que a autora receba adicional de insalubridade, pelo qual deve ser julgado improcedente o pedido inicial.

A sentença proferida pelo Juízo a quo julgou procedente o pedido de diferença de pagamento de insalubridade de
julho/2021 a maio de 2022
, inadmitindo os efeitos reflexos da verba.

Quanto à possibilidade de pagamento da diferença das verbas do ano de 2018 a junho/2021, ano em que foi regulamentada a norma municipal sobre insalubridade por meio do Decreto Municipal nº 2.805/2021, tenho que a razão distancia-se do alegado pela parte.

Como bem sustentado em sentença, o estatuto dos servidores de Marataízes previa o pagamento do adicional de insalubridade, todavia, a norma era de eficácia limitada, necessitando de regulamentação posterior para começar a gerar efeitos.

Em que pese o pagamento do referido adicional nos anos anteriores, é incontroverso que a verba foi paga sem regulamentação própria. Dessa forma, apesar da aparente contradição nas ações do Município, não há como reconhecer o direito ao pagamento da diferença dos adicionais, enquanto não havia regulamentação legal, sob pena de violação ao princípio da legalidade.

Salienta-se que não pode o judiciário convalidar ato administrativo que vá de encontro às normas do ordenamento jurídico apenas por contradição com a realidade.

Vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RITO SUMÁRIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO POR LEI. RECURSO IMPROVIDO. 1. Apesar da legislação municipal (Estatuto dos Servidores) prever expressamente a incidência de adicional pelo exercício de atividade insalubre, a própria norma municipal é específica em condicionar a sua eficácia à edição de Lei. 2. Assim, para a implementação do direito à percepção de adicional de insalubridade por servidores públicos municipais há necessidade de lei municipal específica. 3. Afinal, é vedado ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo, para conceder benefício a servidores municipais sem a regulamentação devida. 4. Ademais, a teor de orientação do STF, a disposição do tema em normas trabalhistas, não afasta a necessidade de regulamentação específica na esfera de cada ente federado. 5. Por fim, mesmo que estivesse comprovada a alegação de que existem outros servidores percebendo o propalado adicional de insalubridade, tal situação irregular, se existente, não confere direito subjetivo à autora, diante da inexistência de norma específica sobre a matéria, afinal, segundo o verbete sumular vinculante 37 do STF “não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia”. 6. Recurso improvido, sentença mantida. (TJES. Apelação cível nº 0016180-85.2003.8.08.0035. Data 29/06/2023. 1º câmara Cível. Relatora Des. Janete Vargas Simoes)

No que tange aos efeitos reflexos do adicional de insalubridade, em que pese o caráter de transitoriedade das férias, é necessário destacar que as férias e o 13º salário são direitos constitucionais do trabalhador, conforme preceitua a Constituição Federal de 1988.

Assim, as férias configuram-se como mero descanso remunerado após um ano de serviço prestado e não resulta no afastamento do serviço.

Nesse sentido, já se manifestou o Excelso STF por meio do RE 706357 MG:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LEI ORG NICA MUNICIPAL OMISSA. BASE DE CÁLCULO. INCIDÊNCIA SOBRE A REMUNERAÇÃO OU SALÁRIO BASE DO SERVIDOR. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DIVERGÊNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE (RE Nº 565.714-RG). SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. No julgamento do RE n. 565.714, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 08.08.08, o Plenário do STF decidiu não ser legítimo o cálculo do adicional de insalubridade com base no valor da remuneração ou salário base percebido pelo servidor. Apesar de reconhecer a proibição constitucional da vinculação de qualquer vantagem ao salário mínimo, entendeu que o Judiciário não poderia substituir a base de cálculo do benefício, sob pena de atuar como legislador positivo. (Precedentes: RE n. 675.551, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 28.05.12; RE n. 674.967, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 20.08.12; RE n. 672.687, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 20.08.12; RE n. 561.869-AgR, Relator o Ministro Cezar Peluso, 2ª Turma, DJ de 21.11.08; AI n. 469.332-AgR, Relatora a Ministra Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe de 09.1.09; AI n. 847.527-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, 1ª Turma, DJe de 23.04.12, entre outros). 2. A Súmula Vinculante nº 4 do STF tem o seguinte teor, verbis: “salvo os casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”. 3. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDORA PÚBLICA – MUNICÍPIO DE IPATINGA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – LEI ORG NICA MUNICIPAL OMISSA – BASE DE CÁLCULO – CLT – INAPLICABILIDADE – INCIDÊNCIA SOBRE O VENCIMENTO BÁSICO – REFLEXOS DAS PARCELAS QUE TENHAM POR BASE DE CÁLCULO A REMUNERAÇÃO – FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO – CORREÇÃO MONETÁRIA – PAGAMENT A MENOR – JUROS – CITAÇÃO – SENTENÇA REFORMADA. Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres e perigosos, fazem jus a adicional sobre o vencimento do cargo conforme estabelecido na Lei Orgânica do Município de Ipatinga. Contudo, se a norma não fixa a base de cálculo, o percentual incidirá sobre o vencimento básico do servidor, porque a relação estabelecida entre as partes não tem natureza celetista, e o artigo 37, XIV da CF veda o cômputo de acréscimos pecuniários percebidos para fins de concessão de acréscimos ulteriores. O adicional de insalubridade incide sobre o vencimento básico, e gera reflexos em todas as parcela que tenham este valor como base de cálculo.” 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (RE 706357 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 16/10/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-226 DIVULG 16-11-2012 PUBLIC 19-11-2012)

Assim, sendo reconhecido o direito ao adicional de insalubridade, em virtude da habitualidade, também são devidos seus reflexos em férias, acrescidas do terço constitucional, nos 13º salários, aviso prévio, FGTS e na multa de 40% (sendo o caso de pagamento dos mesmos).

Por fim, quanto às alegações do recurso do Município de Marataízes, tenho que a razão não lhe assiste, isso porque, o pedido da parte para que seja afastada a juridicidade do pagamento adicional de insalubridade deveria ter sido pugnado como pedido contraposto ou em demanda própria, eis que se trata de um pedido de declaração o qual atinge negativamente o direito da parte autora.

Dessa forma, como não foi feito o pedido de forma adequada, se trata de inovação recursal a qual não merece acolhimento.

Pelo exposto, CONHEÇO do recurso interposto pelo primeiro recorrente por MARIA DA CONCEIÇÃO ALVES e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para reformar parcialmente a sentença apenas para que seja o adicional de insalubridade acrescido no cálculo das férias, terço constitucional e 13º salário.

Sem condenação de custas e honorários.

Mariana da Fonte Cabral

Juíza Leiga

O Sr. Juiz de Direito Relator
Dr. Vladson Couto Bittencourt
- Nos termos da Resolução do TJ/ES n. 12/2020, HOMOLOGO A minuta de voto elaborada pela Juíza Leiga e adoto como razões da minha manifestação para que produza os seus efeitos jurídicos e legais.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)