Tribunal: TJES
Processo: 0001957-58.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão julgador: VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-12-11

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0001957-58.2021.8.08.0048

APELANTE: MARCOS VINICIUS GOMES DE OLIVEIRA

Advogado do(a) APELANTE: HEBENER VIEIRA BRANDAO - ES31653-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL.
APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. TRÁFICO DE DROGAS. (ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06).
TRÁFICO PRIVILEGIADO.
REQUISITOS PRESENTES. DIREITO SUBJETIVO DO RÉU.
FRAÇÃO MODULADORA.
QUANTIDADE
E NATUREZA
DE DROGAS. POSSIBILIDADE DE MODULAÇÃO.
RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não é possível reconhecer a dedicação ao crime com base em fato posterior, sob pena de incorrer em uma análise de futurologia. Ademais, a Terceira Seção do c. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema Repetitivo nº 1139, fixou a tese de que é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

2. Também em conformidade com a jurisprudência da c. Corte Cidadã, a quantidade de drogas apreendidas, por si só, não é suficiente ao afastamento da minorante, mas justifica a modulação da fração de redução da pena, como na hipótese dos autos.

3.
Recurso
conhecido e, no mérito, parcialmente provido para
reduzir a pena
do réu para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001957-58.2021.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCOS VINICIUS GOMES DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0001957-58.2021.8.08.0048

APELANTE: MARCOS VINICIUS GOMES DE OLIVEIRA

Advogado do(a) APELANTE: HEBENER VIEIRA BRANDAO - ES31653-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL.
APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. TRÁFICO DE DROGAS. (ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06).
TRÁFICO PRIVILEGIADO.
REQUISITOS PRESENTES. DIREITO SUBJETIVO DO RÉU.
FRAÇÃO MODULADORA.
QUANTIDADE
E NATUREZA
DE DROGAS. POSSIBILIDADE DE MODULAÇÃO.
RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não é possível reconhecer a dedicação ao crime com base em fato posterior, sob pena de incorrer em uma análise de futurologia. Ademais, a Terceira Seção do c. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema Repetitivo nº 1139, fixou a tese de que é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

2. Também em conformidade com a jurisprudência da c. Corte Cidadã, a quantidade de drogas apreendidas, por si só, não é suficiente ao afastamento da minorante, mas justifica a modulação da fração de redução da pena, como na hipótese dos autos.

3.
Recurso
conhecido e, no mérito, parcialmente provido para
reduzir a pena
do réu para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0001957-58.2021.8.08.0048

APELANTE: MARCOS VINICIUS GOMES DE OLIVEIRA

Advogado do(a) APELANTE: HEBENER VIEIRA BRANDAO - ES31653-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por

MARCOS VINICIUS GOMES DE OLIVEIRA
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Serra/ES (id. 10312493, vol. 01, parte 04, pp. 50/55), por meio da qual fora condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

A defesa técnica apresentou razões recursais (parte 04, pp. 62/67) requerendo o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, em seu patamar máximo (2/3).

Emerge da Denúncia que, no dia 29 de janeiro de 2021, por volta das 23h57, na Rua dos Estudantes, próximo ao campo de futebol, no Bairro Santo Antônio, Serra/ES, o réu foi flagrado em flagrante delito pela prática do crime de tráfico de entorpecentes.

Consta dos autos que policiais militares, em patrulhamento preventivo pelo bairro Vista da Serra, avistaram uma motocicleta com dois ocupantes em atitude suspeita, que seguiram em direção à estrada do Horto, via que liga ao Bairro Santo Antônio. Ao tentar realizar a abordagem, os policiais não obtiveram êxito, mas, ao chegarem ao bairro Santo Antônio, avistaram um indivíduo que estava próximo ao campo de futebol, abaixando-se no canteiro da Rua dos Estudantes para retirar uma sacola preta que estava sob a vegetação.

Ao perceber a aproximação da viatura, o agente tentou fugir, descartando a sacola, mas foi abordado logo em seguida pelos policiais, que o identificaram como Marcos Vinicius Gomes de Oliveira. Na sacola, foram encontrados 14 buchas de substância semelhante à maconha e 42 pinos contendo substância análoga à cocaína.

Apurados os fatos e realizada a instrução criminal, o réu foi condenado pela prática do delito de tráfico de drogas (artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006).

Esclarecido o contexto do caso, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Na hipótese vertente,
o apelante não se insurge contra a condenação em si
, que está devidamente alicerçada no Boletim Unificado (parte 01, pp. 10/13), no Auto de Apreensão (parte 02, p. 09), no Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (parte 02, p. 12), no Laudo da Seção de Laboratório de Química Forense (parte 04, pp. 31/32), bem como no depoimento dos policiais militares que participaram da ocorrência que culminou no flagrante.

Com efeito, o apelante pugna pela aplicação da benesse do tráfico privilegiado ao argumento de que não há prova nos autos que impeça a sua aplicação.

O juízo de primeiro grau, sobre a referida causa de diminuição de pena, consignou o seguinte:

Apesar de tecnicamente primário, aproximadamente 01 (um) mês após ser posto em liberdade pelos fatos narrados neste processo, descumprindo as condições de sua liberdade provisória, o acusado foi novamente preso em flagrante delito por tráfico de drogas e, por isso, foi condenado perante o Juízo da Primeira Vara Criminal de Serra (processo no 0004356-60.2021.8.08.0048).

Dessa forma, embora o acusado não possa ser considerado reincidente, tenho que as informações acima, além da quantidade de entorpecentes apreendidos, evidencia que o réu se dedica a atividade criminosa.

Nos termos do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Com efeito, a análise dos requisitos para concessão da benesse deve ser feita com base em circunstâncias existentes ao tempo do
fato imputado
.

Conforme se depreende dos autos, o réu, em relação à ação penal em comento, é tecnicamente
primário
.

Em relação aos
antecedentes
, verifico que há um processo de ato infracional registrado em desfavor do réu, no contexto da traficância, praticado em 11/9/2019, cujo resultado acerca da autoria não está disponível (vol. 01, parte 03, p. 23). Assim, não é possível examinar a vida pregressa do réu sob essa perspectiva.

Também não há elementos probatórios a indicar que o apelante integre
organização criminosa
. É digno de nota ressaltar, aliás, que os policiais que autuaram o réu em flagrante delito declararam em juízo não conhecerem o réu de outras ocorrências.

Nada obstante, verifica-se que o juízo primevo reconheceu a
dedicação a atividades criminosas
com base em fato posterior, praticado um mês após ser posto em liberdade neste processo, e também com arrimo na quantidade de entorpecentes apreendidos.

Assim, não é possível reconhecer a dedicação ao crime com base em fato posterior, sob pena de incorrer em uma análise de futurologia. Importante destacar, ademais, que, no momento da prolação da sentença, em 17/5/2023, o Processo nº 0004356-60.2021.8.08.0048
não havia transitado em julgado
.

Nesse ponto, a Terceira Seção do c. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema Repetitivo nº 1139, fixou a tese de que é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

Não bastasse, também em conformidade com a jurisprudência da c. Corte Cidadã, a quantidade de drogas apreendidas, por si só, não é suficiente ao afastamento da minorante (AgRg no HC n. 938.330/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/10/2024, DJe de 16/10/2024).

À vista do exposto, não são idôneos os critérios apontados pelo juízo primevo para afastar o tráfico privilegiado.

O pleito autoral, portanto, deve ser acolhido.

No que se refere à fração de diminuição, a lei prevê que as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços.

Embora a defesa técnica tenha requerido a utilização da fração máxima de redução (dois terços), é imperioso consignar que a
valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida
é critério idôneo
para a modulação da causa de diminuição
(HC n. 725.534/SP, julgado em 27/4/2022, DJe 01/6/2022). Nesses termos, considerando a variedade dos entorpecentes, maconha e cocaína, e sua natureza nociva, especialmente desta última, entendo razoável a eleição da fração redutora de 1⁄2 (metade).

Assim, na terceira fase dosimétrica, sobre a pena de 05 (cinco) anos, aplicada a fração de 1⁄2, a pena definitiva resultará em
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.

O regime inicial de cumprimento de pena é o aberto (art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal).

Considerando a quantidade de pena corpórea, substituo por duas restritivas de direitos, que deverão ser fixadas pelo Juízo da Execução.

Arrimada nas considerações ora tecidas,

DOU

PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para reduzir a pena do réu, nos termos acima consignados.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)