Tribunal: TJES
Processo: 5002223-43.2023.8.08.0030
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão julgador: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Rescisão do contrato e devolução do dinheiro
Data de julgamento: 2024-02-06

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002223-43.2023.8.08.0030
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: TELEFONICA BRASIL S.A.
RECORRIDO: YASMIN SILVA DOS SANTOS
RELATOR(A):
RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
PJE - RECURSO INOMINADO Nº 5002223-43.2023.8.08.0030

RECORRENTE: TELEFONICA BRASIL S.A.

RECORRIDA: YASMIN SILVA DOS SANTOS

RELATOR: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

EMENTA:
DIREITO DO CONSUMIDOR.
CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA. CLÁUSULA DE FIDELIZAÇÃO. NÃO ATENDIMENTO AOS REQUISITOS DA RESOLUÇÃO 362 DA ANATEL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE FATO EXTINTIVO, MODIFICATIVO OU IMPEDITIVO DO DIREITO DO AUTOR.
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS FIRMADO COM CONSUMIDOR COM PERÍODO DE FIDELIZAÇÃO SUPERIOR A 12 (DOZE) MESES, SEM COMPROVAÇÃO DE OPÇÃO POR PRAZO MENOR. IMPOSSIBILIDADE DE CONTINUIDADE DO VÍNCULO POR QUESTÕES TÉCNICAS. MULTA DE FIDELIDADE INDEVIDA. CANCELAMENTO DA COBRANÇA DEVIDO.
RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

Conheço do recurso, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 42 e seu § 1o, da Lei no 9.099/95.

Dispensado o relatório, na forma do art. 46 da Lei 9.099/95.

Em síntese, a autora relata que no dia 17/12/2022, contratou junto a requerida pacote de internet VIVO FIBRA 300MB, contudo, alega que o serviço contratado nunca foi prestado de forma efetiva. A promessa da requerida era que o serviço funcionaria com distância de até 30 metros de distância do aparelho, contudo a internet funcionava com distância de apenas 3 metros. A autora alega que buscou reparo no dia 12/12/2022 e não obteve resposta satisfatória da requerida. No mais, a requerente aduz que no dia 07/02/02023 a internet parou de funcionar totalmente, solicitando diversas soluções para a requerida que nunca resolveu o problema. Sendo assim, solicitou o cancelamento do plano, momento em que foi informada que deveria pagar a multa de rescisão contratual no valor de R$600,00. Assim, conforme orientação recebida, a autora entrou em contato com a operadora contestando a multa recebida, contudo, a ré negou todas as contestações realizadas, mesmo tendo comprovado as circunstâncias que levaram ao cancelamento do contrato.

Nas razões recursais, a Recorrente sustenta a legalidade da incidência da multa contratual e da cobrança, diante de cláusula contratual clara e inequívoca, o que demonstra a ausência de descumprimento contratual de sua parte. Ainda, alega a ausência de falha na prestação de serviços ou descumprimento de contrato, já que é possível verificar que houve a rescisão contratual faltando 10 meses para o cumprimento do prazo de fidelidade.

Em sede preliminar, o Recorrente requer a concessão de efeito suspensivo ao recurso, a fim de obstar os efeitos da decisão atacada. Nesse sentido, entendo pelo seu indeferimento, uma vez que o duplo efeito (suspensivo e devolutivo) é cabível apenas para evitar risco irreparável para a parte Recorrente, nos termos do artigo 43 da Lei nº 9099/95,
circunstância não verificada e não demonstrada no caso concreto.

Assim, indefiro o pedido de atribuição de efeito suspensivo.

Inicialmente, considerando que a relação jurídica de direito material vertida nos autos é nitidamente de consumo. Nesse sentido, a facilitação da defesa dos direitos da Recorrida é medida que se impõe, inclusive com inversão do ônus da prova, na forma do art. 6º, VIII, do CDC.

No mérito, coaduno com os fundamentos apresentados pelo juízo
a quo.
Embora a cobrança da multa rescisória seja legítima e válida, é preciso, primeiramente, que sejam concedidos os benefícios ao consumidor e que estes sejam apresentados de forma clara, transparente e objetiva, nos termos do artigo 57 da Resolução 632 da ANATEL,
in verbis
:

Art. 57. A Prestadora pode oferecer benefícios ao Consumidor e, em contrapartida, exigir que permaneça vinculado ao Contrato de Prestação do Serviço por um prazo mínimo.

§ 1º O tempo máximo para o prazo de permanência é de 12 (doze) meses.

§ 2º Os benefícios referidos no
caput
devem ser objeto de instrumento próprio, denominado Contrato de Permanência, firmado entre as partes.

§ 3º O Contrato de Permanência não se confunde com o Contrato de Prestação do Serviço, mas a ele se vincula, sendo um documento distinto, de caráter comercial e regido pelas regras previstas no Código de Defesa do Consumidor, devendo conter claramente:

I - o prazo de permanência aplicável;

II - a descrição do benefício concedido e seu valor;

III - o valor da multa em caso de rescisão antecipada do Contrato; e,

IV - o Contrato de Prestação de Serviço a que se vincula.

§ 4º Caso o Consumidor não se interesse pelo benefício oferecido, poderá optar pela adesão a qualquer serviço, não sendo a ele imputada a necessidade de permanência mínima.

Sobre a validade de tal cláusula:

ADMINISTRATIVO. RECURSOS ESPECIAIS. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA. CLÁUSULA DE FIDELIZAÇÃO. LEGALIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. RECURSOS ESPECIAIS PROVIDOS. 1.
É firme a jurisprudência do STJ de que a chamada cláusula de fidelização em contrato de telefonia é legítima, na medida em que se trata de condição que fica ao alvedrio do assinante,
o qual recebe benefícios por tal fidelização, bem como por ser uma necessidade de assegurar às operadoras de telefonia um período para recuperar o investimento realizado com a concessão de tarifas inferiores, bônus, fornecimento de aparelhos e outras promoções.

2. Precedentes desta Corte Superior: AgRg no AREsp 253.609/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 05.02.2013; REsp. 1.097.582/MS, Rel. Min. MARCO BUZZI, DJe 08.04.2013; AREsp 248.857/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 20.03.2014; REsp. 1.236.982/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIM, DJe 08.05.2013 e REsp. 1.337.924/DF, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 30.10.2012. (...) (REsp 1445560/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/06/2014, DJe 18/08/2014)

Ocorre que, no caso dos autos, a Recorrente não comprovou que atendeu ao procedimento previsto no artigo supramencionado e nem demonstrou que a consumidora obteve benefícios. Além disso, não há comprovação por parte da operadora de que
o serviço foi prestado adequadamente para que a referida multa fosse devida e de forma a justificar a fidelização do consumidor à prestação do serviço, nos termos do art. 373, II do CPC
.

Logo, não há como reconhecer a validade da cobrança efetuada pela ré, eis que a existência de benefício ao consumidor é o objeto principal do Contrato de Permanência, sendo esta a única causa material autorizativa a excepcional pressão do consumidor a manter a relação contratual da prestação de serviço vinculativa.

Ainda, como bem fundamentado pela magistrada sentenciante:

“
Todavia, é sabido que a rescisão do contrato motivada por falha na prestação de serviço, (tal como o caso em tela - ID n 22220534), mesmo que no prazo de carência, não incide multa pactuada”

“Em sequência, verifico que a parte autora buscou a resolução da demanda por via administrativa, juntando os referidos protocolos (ID 22220531), obtendo resposta insatisfatória. Para que a presente ação fosse julgada improcedente, caberia à requerida comprovar nos autos o funcionamento dos serviços, o que não o fez”.

“Sendo assim, verifico que é devida a restituição dos valores cobrados nas faturas de FEVEREIRO, MARÇO E ABRIL, perfazendo a quantia de R$ 285,00, uma vez que não houve o cumprimento da decisão liminar”.

Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - SERVIÇO DE INTERNET - DEFEITO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - PRAZO DE FIDELIZAÇÃO - RESOLUÇÃO Nº 614 ANVISA - MULTA RESCISÓRIA - COBRANÇA INDEVIDA. I- A cláusula contratual que prevê um prazo de permanência/carência e cobrança de multa para caso de rescisão antecipada, não representa, por si só, abusividade na contratação, quando é oferecido ao contratante, em contrapartida, algum benefício a mais. II-
Incabível, todavia, condicionar a rescisão do contrato ao pagamento da multa por fidelização ou indenização, quando comprovada a deficiência apresentada na prestação dos serviços contratados
. Ademais, segundo o disposto no art. 70, da Resolução nº 614 da ANVISA, o prazo de permanência nos contratos de prestação de serviços de internet, é de, no máximo, 12 meses. III- Tendo sido indevida a cobrança, pela ré, da multa rescisória por quebra de fidelização, ilegítima mostrou-se a inscrição do nome da autora nos cadastros de inadimplentes pelo valor correspondente à referida penalidade. (TJ-MG - AC: 10000190009555002 MG, Relator: João Cancio, Data de Julgamento: 24/11/2020, Câmaras Cíveis / 18ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/11/2020). (original sem destaque)

Assim, entendo que a sentença impugnada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos na forma do Enunciado número 11 das Turmas Recursais: “A SENTENÇA PODERÁ SER MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, A TEOR DO QUE DISPÕE O ARTIGO 46 DA LEI 9099/95, SEM A NECESSIDADE DE NOVA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA.”

Sendo, portanto, devido o cancelamento da multa cobrada.

ISTO POSTO, com base na fundamentação supra, conheço do recurso, NEGANDO-LHE PROVIMENTO, mantendo a r. Sentença em seus termos.

Com fulcro no art. 55 da Lei no 9.099/95, condeno a Recorrente ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa.

É como voto.

Submeto o projeto de voto à apreciação para homologação, nos termos do artigo 40 da Lei n° 9.099/95.

Vitória/ES, 20 de janeiro de 2024.

MÔNICA PIMENTA JÚDICE

Juíza Leiga

Homologo o projeto de voto apresentado pela Juíza Leiga, na forma do artigo 40 da Lei 9.099/95.

Vitória/ES,
20 de janeiro de 2024
.

RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

Juiz de Direito Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)