Tribunal: TJES
Processo: 5003156-72.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Sanções Administrativas; Liminar
Data de julgamento: 2024-08-15

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO ANULATÓRIA – IRREGULARIDADES EM EXECUÇÃO DE CONTRATO – PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE GESTÃO DE FROTA
–
ANÁLISE DO DIREITO MATERIAL QUE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA –
POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DA SANÇÃO
–
RECURSO CONHECIDO E
PROVIDO.

1. O suposto superfaturamento praticado pela Agravante foi apurado no bojo do Processo Administrativo nº. 6525/2023, ocasião em que a Gerência de Compras do Município de Viana utilizou-se dos parâmetros definidos pela Instrução Normativa nº. 073/2020 para comparar os preços indicados pela empresa nas ordens de serviço executadas (peças e mão de obra) com o valor de mercado. Ocorre que tal parâmetro, mesmo sendo costumeiramente utilizado nas licitações e contratações da municipalidade, não é obrigatório e tampouco está previsto no edital e no contrato. A Agravante, por sua vez, utilizava-se de sistemas como Audatex e Cilia para a execução do contrato, os quais alega serem tabelas referenciais de custos de peças automotivas amplamente utilizadas em todo o território nacional, e que não haviam sido até então questionados.

2. Portanto, mesmo que a metodologia utilizada pela municipalidade eventualmente seja mais adequada para garantia do interesse público, isso não implica necessariamente na conclusão de que a metodologia utilizada pela Agravante seria ilícita e, consequentemente, de que os preços praticados estariam acima dos “preços de mercado”, o que poderá ser aferido após a devida instrução probatória.

3. Neste aspecto, para além do
fumus boni iuris
, também restou demonstrado o
periculum in mora
, já que a

Agravante demonstra que o desempenho de sua atividade empresarial depende da contratação com o Poder Público, e a execução imediata da sanção que lhe foi imposta (impedimento de contratar com a Administração, pelo prazo de dois anos), antes do devido processo legal judicial, causar-lhe-á prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação.

4. Por essa razão, impõe-se, por cautela, a suspensão dos efeitos da aludida penalidade, a qual poderá ser executada oportunamente, após a regular instrução do feito.

5. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5003156-72.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: QFROTAS SISTEMAS SA

AGRAVADO: MUNICIPIO DE VIANA

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO ANULATÓRIA – IRREGULARIDADES EM EXECUÇÃO DE CONTRATO – PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE GESTÃO DE FROTA
–
ANÁLISE DO DIREITO MATERIAL QUE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA –
POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DA SANÇÃO
–
RECURSO CONHECIDO E
PROVIDO.

1. O suposto superfaturamento praticado pela Agravante foi apurado no bojo do Processo Administrativo nº. 6525/2023, ocasião em que a Gerência de Compras do Município de Viana utilizou-se dos parâmetros definidos pela Instrução Normativa nº. 073/2020 para comparar os preços indicados pela empresa nas ordens de serviço executadas (peças e mão de obra) com o valor de mercado. Ocorre que tal parâmetro, mesmo sendo costumeiramente utilizado nas licitações e contratações da municipalidade, não é obrigatório e tampouco está previsto no edital e no contrato. A Agravante, por sua vez, utilizava-se de sistemas como Audatex e Cilia para a execução do contrato, os quais alega serem tabelas referenciais de custos de peças automotivas amplamente utilizadas em todo o território nacional, e que não haviam sido até então questionados.

2. Portanto, mesmo que a metodologia utilizada pela municipalidade eventualmente seja mais adequada para garantia do interesse público, isso não implica necessariamente na conclusão de que a metodologia utilizada pela Agravante seria ilícita e, consequentemente, de que os preços praticados estariam acima dos “preços de mercado”, o que poderá ser aferido após a devida instrução probatória.

3. Neste aspecto, para além do
fumus boni iuris
, também restou demonstrado o
periculum in mora
, já que a

Agravante demonstra que o desempenho de sua atividade empresarial depende da contratação com o Poder Público, e a execução imediata da sanção que lhe foi imposta (impedimento de contratar com a Administração, pelo prazo de dois anos), antes do devido processo legal judicial, causar-lhe-á prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação.

4. Por essa razão, impõe-se, por cautela, a suspensão dos efeitos da aludida penalidade, a qual poderá ser executada oportunamente, após a regular instrução do feito.

5. Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
QFROTAS SISTEMAS SA

contra r. decisão que, nos autos da
“
ação anulatória
”
ajuizada em face do
MUNICÍPIO DE VIANA
, indeferiu a tutela de urgência pleiteada.

Em suas razões, aduz a parte recorrente, em suma, que: (i) a autoridade coatora não fundamentou a decisão administrativa; (ii) o parâmetro utilizado pela municipalidade para a verificação de suposto sobrepreço é equivocado, pois os sistemas Audatex e Cília são costumeiramente utilizados em licitações e estabelecem o preço máximo de mercado, de modo que todos os orçamentos formulados pelas oficinas credenciadas devem ter valores menores do que os previstos nas tabelas das montadoras; (iii) houve, no processo administrativo, cerceamento ao seu direito de defesa, uma vez que seu pedido de produção de provas não foi analisado na decisão sancionatória (iv) a sanção aplicada (inidoneidade) não está prevista na Lei n. 10.520/02 e, portanto, é incompatível com o pregão e (v) não fora observado o princípio da proporcionalidade na aplicação da sanção.

Assim, basicamente diante de tais argumentos, requereu o recebimento deste recurso em seu efeito ativo, de forma a deferir a liminar vindicada na ação de origem para fins de sobrestar os efeitos da decisão administrativa que aplicou a sanção de inidoneidade. Ao final, pugnou pela reforma da r. decisão.

Em decisão proferida no id. 7686511, indeferi o efeito suspensivo pleiteado.

Contrarrazões apresentadas

no id. 8057600, pelo desprovimento do recurso.

É o breve relatório. Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Saliento ser incabível o uso da sustentação oral.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 16/07/2024

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (PRESIDENTE):-

Estou impedido de atuar no presente feito, por isso transfiro a Presidência a eminente Desembargadora Janete Vargas Simões.

*

R E L A T O R I O

O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA (RELATOR):-

Cuida-se de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
QFROTAS SISTEMAS SA

contra r. decisão que, nos autos da
“ação anulatória”
ajuizada em face do
MUNICÍPIO DE VIANA
, indeferiu a tutela de urgência pleiteada.

Em suas razões, aduz a parte recorrente, em suma, que: (i) a autoridade coatora não fundamentou a decisão administrativa; (ii) o parâmetro utilizado pela municipalidade para a verificação de suposto sobrepreço é equivocado, pois os sistemas Audatex e Cília são costumeiramente utilizados em licitações e estabelecem o preço máximo de mercado, de modo que todos os orçamentos formulados pelas oficinas credenciadas devem ter valores menores do que os previstos nas tabelas das montadoras; (iii) houve, no processo administrativo, cerceamento ao seu direito de defesa, uma vez que seu pedido de produção de provas não foi analisado na decisão sancionatória (iv) a sanção aplicada (inidoneidade) não está prevista na Lei n. 10.520/02 e, portanto, é incompatível com o pregão e (v) não fora observado o princípio da proporcionalidade na aplicação da sanção.

Assim, basicamente diante de tais argumentos, requereu o recebimento deste recurso em seu efeito ativo, de forma a deferir a liminar vindicada na ação de origem para fins de sobrestar os efeitos da decisão administrativa que aplicou a sanção de inidoneidade. Ao final, pugnou pela reforma da r. decisão.

Em decisão proferida no id. 7686511, indeferi o efeito suspensivo pleiteado.

Contrarrazões apresentadas

no id. 8057600, pelo desprovimento do recurso.

É o breve relatório. Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Saliento ser incabível o uso da sustentação oral.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

*

A SRª DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Pois não, doutor Marcelo.

*

O SR. ADVOGADO MARCELO ABELHA RODRIGUES:-

Bom, inicialmente uma excelente tarde para todos. É uma satisfação muito grande estar aqui hoje, podendo mais uma vez sustentar nossa primeira Câmara, rever vossas excelências e cumprimento a todos na pessoa do relator, o Desembargador Júlio César, em nome de quem cumprimento todos os presentes.

Muito bem. Nós estamos aqui, representando aqui a Frotas, neste agravo de instrumento, cuja finalidade é suspender os efeitos de uma decisão proferida num processo administrativo iniciado no município de Viana contra o nosso cliente. Processo administrativo esse que decretou a sanção de inidoneidade da empresa. Esse processo administrativo foi iniciado por uma denúncia de uma empresa concorrente.

Esse processo administrativo se desenvolveu sem produção de provas. Todas as provas pedidas foram negadas e foi decretada uma sanção de idoneidade ao argumento de que na execução do trabalho de gestão de frotas teria havido um superfaturamento ou um excesso de faturamento no total de 40 mil reais. Ou seja, a ordem de discussão que nós estamos falando é de uma penalidade num processo administrativo, por suposta falha no desenvolvimento da atividade da minha cliente, que teria causado um prejuízo de 40 mil reais ao município de Viana.

Então foi ajuizado uma ação, anulatória, Foi feito o pedido liminar, a liminar foi indeferida, e este agravo é justamente para pedir que esse tribunal possa suspender os efeitos da decretação de inidoneidade da empresa. Nós trouxemos nesse agravo, a título de
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um
us boni iuris
e
p
ericu
lum i
n mora
, uma série de documentos, aos quais vou fazer apenas a síntese de algum deles, o parecer do Ministério Público que, no curso do próprio procedimento do agravo, enfrenta o tema, e enfrenta o tema sob a perspectiva do balanço entre uma cognição sumária, o que se espera numa cognição sumária, quais são os resultados que podem advir de uma cognição sumária, no balanço entre manter uma decisão administrativa, num processo administrativo de Viana, que representa 40 mil reais de suposto superfaturamento, e um prejuízo para a empresa, que é a decretação da pena de morte da empresa, Hoje, a empresa só de contratos administrativos, que não podem ser assinados., mesmo tendo vencido licitações, nós estamos falando de uma empresa que atua nacionalmente em mais de 17 unidades da federação, com mais de 70 postos de emprego direto, um prejuízo hoje de 105 milhões de reais.

O que se pediu liminarmente é, e até o magistrado de primeiro grau disse, para dar essa liminar preciso fazer uma análise criteriosa da situação. O que se pede é uma sustação cautelar. Retirar este efeito que está tendo uma consequência
erga ominis
insuportável para a empresa. Toda discussão probatória vai poder acontecer. E nesse sentido é a posição do Ministério Público, que é o maior corifeu e o maior defensor da moralidade pública e da punição pelos atos de improbidade que eventualmente existem.

Então o Ministério Público foi categórico, no sentido de que há uma desproporção, há uma desarrazoabilidade, no sentido de manter uma penalidade tão severa, a mais grave penalidade da lei, do artigo 37, a mais severa penalidade, num universo de discussão e de um processo em que não houve deferimento de produção de prova pericial, que é fundamental para se chegar a uma conclusão, que é equivocada, inclusive, nesse processo. Então, nós temos uma manifestação extremamente profunda do Ministério Público, daqui de segundo grau, no sentido de dar provimento ao agravo.

Senhores Desembargadores, juntamos um parecer dos cinco maiores administrativistas do Brasil, Dr. Gessé Torres, que é um professor da Universidade do Rio de Janeiro, aposentado, conhecidíssimo professor, escreve sobre licitações, sobre contratos. Há um parecer juntado nos autos. Existem duas auditorias feitas por uma auditoria independente. Essa auditoria analisou 74 processos que foram objeto de análise para fins da penalidade administrativa.

Pasmem, os senhores, desses 74 processos, 80% desses processos, o município de Viana dispensou a realização dos três orçamentos sob alegação de urgência dos orçamentos que supostamente teriam levado a um prejuízo do próprio município de 40 mil reais, 80% desses orçamentos, 80% desses contratos, um próprio município dispensou a análise dos três orçamentos, satisfazendo-se com o primeiro, o primeiro orçamento apresentado.Trouxemos ainda uma auditoria que demonstrou numa análise de 100 licitações desta mesma natureza no Brasil, se o preço de valor de mercado adotado no município de Viana, o índice adotado era um índice incorreto, um índice que não deveria ser adotado, e a maior parte dos índices adotados, dentro dos índices adotados no Brasil, é exatamente o índice adotado no município de Viana. Índice esse, que foi objeto de consulta durante o procedimento licitatório, e durante o procedimento licitatório foi dito que o preço analisado de mercado seria o preço das montadoras nacionais. Que é esse o índice que foi utilizado.

Então, todo o procedimento que gerou essa penalidade, todo o procedimento que levou a essa pena, que é a pena, usamos até uma expressão, “a pena de morte da empresa”, foi um procedimento sem contraditório, sem o devido processo legal, sem chance de produção de prova pericial, que vai ser feito durante a ação anulatória. Agora, não adianta nada chegarmos ao final da ação anulatória com essa penalidade e a empresa, ao final, simplesmente está quebrada. Porque é exatamente o que vai acabar acontecendo.

Então assim, existe uma série de elementos de ordem que atestam o
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b
oni
iuris
. Elementos que atestam o
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cul
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ora,
que é praticamente em Reíbsa, porque a decisão proferida em Viana está gerando uma repercussão nacional. E o que se pede, portanto, é que se dê provimento ao agravo, agradecendo a Vossas Excelências por toda atenção dispensada.

Muito obrigado.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA (RELATOR):-Senhor Presidente, em razão da sustentação, em especial quando o eminente e culta advogado sustenta o posicionamento do Ministério Público, que a princípio me pareceu se apresentar de forma a destempo, já após o meu relatório, então peço o retorno dos autos para novo reexame e julgo na próxima sessão.

*

A SRª DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES(NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-
Pois não, os autos irão ao gabinete de Vossa Excelência.

*

O SR. ADVOGADO MARCELO ABELHA RODRIGUES:

Agradeço a atenção e desejo uma ótima tarde para Vossas Excelências.

*

con

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO:- 06/08/2024

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA:-

Cuida-se de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
QFROTAS SISTEMAS SA
contra r. decisão que, nos autos da
“ação anulatória”
ajuizada em face do
MUNICÍPIO DE VIANA
, indeferiu a tutela de urgência pleiteada.

Infere-se dos autos que foi deflagrado em desfavor da Agravante processo administrativo visando a apuração de eventuais irregularidades na execução do contrato nº 306/2022, cujo objeto é a “PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE GESTÃO DE FROTA, COM IMPLANTAÇÃO E OPERACIONALIZAÇÃO DE SISTEMA INFORMATIZADO E INTEGRADO, VIA WEB, COM USO DE CARTÕES MAGNÉTICOS COM CHIP OU MICRO PROCESSAMENTO QUE POSSIBILITEM PARA A FROTA DE VEÍCULOS O ABASTECIMENTO DE COMBUSTÍVEIS E MANUTENÇÃO PREVENTIVA E CORRETIVA”.

Tais irregularidades consistem, em suma, na majoração dos valores orçados para a manutenção da frota de veículos objeto do contrato, com o objetivo de neutralizar o desconto sobre os valores dos orçamentos, oferecido por ocasião da proposta.

Nesta seara, por entender que os preços cobrados pela rede credenciada da Agravante foram efetivamente superiores aos de mercado, o Agravado proferiu decisão que aplicou as seguintes sanções:

1- Aplicação da penalidade de declaração de inidoneidade para licitar e contratar com a administração pelo período de 2 (dois) anos;

2- Rescisão do contrato nº 306/2022;

3- Encaminhamento de notificação as demais Unidades Gestoras sobre o presente processo para que tomem conhecimento e iniciem as providências que julgarem necessárias

4- Que a penalidade seja submetida a publicação no diário oficial;

5- A Secretaria de Controle e Transparência para que verifique os cálculos e se necessário promova a tomada de contas especial, nos termos das atribuições conferidas no art. 21, da Lei nº 3.199/2022 e para os cadastros nos sistemas pertinentes como por exemplo SICAF e CEIS;

5.1- Requerer auditoria em todos os processos de pagamentos da empresa QFrotas.

6- A compensação dos valores devidos à municipalidade, que se refere a diferença apurada pela Gerência de Compras que chegam à monta de R$ 48.949,29 (quarenta e oito mil e novecentos e quarenta e nove reais e vinte e nove centavos), considerando o fato de não ter havido contestação dos cálculos após recebimento integral do processo em mais de três oportunidades. Ressalta-se que o valor devido pela administração é no importe de R$ 62.398,86 (sessenta e dois mil e trezentos e noventa e oito reais e oitenta e seis centavos). Após a compensação sobre o valor devido a esta municipalidade a empresa resta um saldo de R$ 13.449,57 (treze mil e quatrocentos e quarenta e nove reais e cinquenta e sete centavos);

7- Aplicação da penalidade de multa no importe de 10% (dez por cento) do valor do contrato por descumprimento, considerando que houve paralisação dos serviços e pelo fato da empresa não ter garantido o preço de balcão conforme preconizava o termo de referência, nos termos da clausula 12.2.3 do contrato nº 306/2022, que corresponde ao montante de R$ 55.441,18 (cinquenta e cinco mil e quatrocentos e quarenta e um reais e dezoito centavos). Que será compensado do saldo do valor devido a administração que perfaz o valor de R$ 13.449,57 (treze mil e quatrocentos e quarenta e nove reais e cinquenta e sete centavos). Após a compensação, resta um saldo devedor por parte da empresa de R$ 41.991,61 (quarenta e um mil e novecentos e noventa e um reais e sessenta e um centavos);

8- Após manifestação da Secont que os autos sejam submetidos a Secretaria de Fazenda para emissão do Documento de Arrecadação Municipal no valor de R$ 41.991,61 (quarenta e um mil e novecentos e noventa e um reais e sessenta e um centavos) para pagamento por parte da empresa.

O juízo singular, ao receber a inicial, indeferiu a tutela de urgência pretendida pela autora apontando que “
os episódios mencionados na inicial dependem de uma apuração um tanto criteriosa, sobretudo porque envolvem fatos graves que somente poderão ser efetivamente conhecidos com o detalhamento e profundidade necessários durante a instrução deste processo, ao fim da qual será possível afirmar, com base em certeza processual, ter havido ou não o superfaturamento. Por ora, no entanto, caberia à autora, pelo menos, demonstrar que o procedimento administrativo que proporcionou o reconhecimento deste ilícito e a correspectiva aplicação das sanções que ora pretende anular, teriam sido contaminados por algum vício que pudesse comprometer sua existência, estrutura e/ou validade, o que não foi feito a contento
”.

Consignou, ainda, que
“Além de não ter conseguido, pelo menos por ora, demonstrar que o procedimento administrativo/decisão sancionatória teriam sido contaminados por algum vício que pudesse comprometer sua higidez (o que, por si só, já retiraria a probabilidade de seu direito), não se pode desconsiderar o que já foi afirmado neste processo: existem sim indícios de que a autora praticou superfaturamento, como aquele referente à O.S. 23 – em que o preço de mercado identificado pelo setor responsável foi de R$ 1.451,91, e o valor de referência lançado no sistema foi de R$ 4.700,00, gerando-se uma diferença a maior de R$ 2.241,18, mesmo depois de aplicado o desconto de 31% -, sem falar nas próprias declarações prestadas pelos fornecedores Joel Carlos Junior e Leandro Alvarenga Mondoni, cujas retratações somente teriam ocorrido depois de eles terem recebido o pagamento proveniente da própria autora (e não da Municipalidade).”

Inconformada, a Agravante interpôs o presente recurso alegando, em síntese, que: (i) a autoridade coatora não fundamentou a decisão administrativa; (ii) o parâmetro utilizado pela municipalidade para a verificação de suposto sobrepreço é equivocado, pois os sistemas Audatex e Cília são costumeiramente utilizados em licitações e estabelecem o preço máximo de mercado, de modo que todos os orçamentos formulados pelas oficinas credenciadas devem ter valores menores do que os previstos nas tabelas das montadoras; (iii) houve, no processo administrativo, cerceamento ao seu direito de defesa, uma vez que seu pedido de produção de provas não foi analisado na decisão sancionatória; (iv) a sanção aplicada (inidoneidade) não está prevista na Lei n. 10.520/02 e, portanto, é incompatível com o pregão; (v) não fora observado o princípio da proporcionalidade na aplicação da sanção e vi) o perigo de dano é evidente já que deixa de participar de licitações e assinar relevantes contratos administrativos em todo o território nacional enquanto os efeitos do ato administrativo ilegal não forem suspensos, podendo, inclusive, ser levada à falência.

Assim, basicamente diante de tais argumentos, requereu o recebimento deste recurso em seu efeito ativo, de forma a deferir a liminar vindicada na ação de origem para fins de sobrestar os efeitos da decisão administrativa que aplicou a sanção de inidoneidade. Ao final, pugnou pela reforma da r. decisão.

Em decisão proferida no id. 7686511, indeferi o efeito suspensivo pleiteado. Contudo, ao melhor analisar os fatos e fundamentos expostos pelo Agravante, entendo ser o caso de provimento do presente recurso. Explico.

É certo que o controle, pelo Poder Judiciário, das atividades e políticas públicas a serem adotadas pelo Poder Executivo se restringe aos aspectos da legalidade, para os atos previstos em lei, cuja atuação da administração é vinculada, bem como da razoabilidade e proporcionalidade, para os atos administrativos discricionários, cuja forma não está prescrita em lei.

No caso em voga, o suposto superfaturamento praticado pela Agravante, como visto, foi apurado no bojo do Processo Administrativo nº. 6525/2023, ocasião em que a Gerência de Compras do Município de Viana utilizou-se dos parâmetros definidos pela Instrução Normativa nº. 073/2020 para comparar os preços indicados pela empresa nas ordens de serviço executadas (peças e mão de obra) com o valor de mercado.

Referida Instrução Normativa foi editada, no âmbito federal, para dispor sobre “
a licitação pelo critério de julgamento por menor preço ou maior desconto, na forma eletrônica, para a contratação de bens, serviços e obras, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional
” (art. 1º), consignando expressamente em seu art. 2º que “
os órgãos e entidades da Administração Pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, quando executarem recursos da União decorrentes de transferências voluntárias, deverão observar as regras e os procedimentos de que dispõe esta Instrução Normativa, exceto nos casos em que a lei ou a regulamentação específica que dispuser sobre a modalidade de transferência discipline de forma diversa as contratações com os recursos do repasse
”.

Possível concluir, desta forma, que a obrigatoriedade de observância de suas regras e procedimentos, pelos Municípios, ocorre tão somente quando da execução de recursos da União, decorrentes de transferências voluntárias, não havendo imposição de que sejam observadas em contratos celebrados entre eles e particulares.

Por seu turno, no edital de licitação que deu origem ao contrato em voga, a Municipalidade apenas esclareceu que o preço de mercado das peças deveria ser aferido com a utilização de tabela de preços de montadoras, sendo certo que, no referido contrato, consta da Cláusula 10.2 que “
a CONTRATADA deverá garantir que os preços cobrados na rede credenciada terão como limite os preços à vista praticados no mercado para qualquer cliente
”, sem especificar um parâmetro padronizado para a verificação destes preços no mercado de frotas.

Nesta seara, ao menos em princípio, entendo que o Agravado utilizou-se de parâmetro para a aferição do superfaturamento que, mesmo sendo costumeiramente utilizado nas licitações e contratações da municipalidade, não seria obrigatório e tampouco estaria previsto no edital e no contrato.

A Agravante, por sua vez, utilizava-se de sistemas como Audatex e Cilia para a execução contratual, os quais alega serem tabelas referenciais de custos de peças automotivas amplamente utilizadas em todo o território nacional, e que, tal como apontado pelo i. Procurador de Justiça, “
não foram questionados em momento nenhum durante grande parte da execução do contrato (até abril/2023), tendo sido validada pelo servidor responsável por analisar os orçamentos e autorizar a contratação pelo menor preço identificado em várias oportunidades
”.

Vale transcrever, acerca da questão, parte do elucidativo parecer carreado no id. 8788976:

“De fato, das alegações e provas dos autos, é muito razoável entender que a agravante executou corretamente o contrato na medida nele definida, aplicando para se chegar ao ‘preço à vista’ das peças automotivas aquele praticado no mercado conforme os parâmetros de tabelas de referência vigentes.

A questão que se observa é que dentro do conceito de ‘valor de mercado’ há uma grande possibilidade de variação, a depender de critérios vários como a forma de pagamento e o prazo de pagamento, a urgência requerida do serviço, a qualificação técnica e operacional da oficina, a qualidade da peça, o reconhecimento empresarial do prestador do serviço na comunidade em que se insere, e muitos outros.

Especificamente sobre a forma de pagamento, registro que, não obstante o edital e o contrato exijam que os valores sejam ‘preços à vista praticados no mercado a qualquer cliente’, é evidente que o pagamento por parte da Administração, justamente porque demanda uma série de atos próprios (comparações de orçamentos, eleição da melhor proposta, validação da ordem de serviço, autorização do pagamento, e pagamento segundo as regras legais), demandam um certo prazo para o pagamento, o que pode justificar que ‘o valor de mercado’ nessas hipóteses seja um pouco superior”.

Portanto, mesmo que a metodologia utilizada pela municipalidade eventualmente seja mais adequada para garantia do interesse público, isso não implica necessariamente na conclusão de que a metodologia utilizada pela Agravante seria ilícita e, consequentemente, de que os preços praticados estariam acima dos “preços de mercado”, o que somente poderá ser aferido com precisão após a devida instrução probatória.

Neste aspecto, para além do
fumus boni iuris
, penso que também restou demonstrado o
periculum in mora
, já que a

Agravante comprova que o desempenho de sua atividade empresarial depende da contratação com o Poder Público.

Com efeito, afirma a empresa que executa 55 contratos administrativos em 17 Estados da Federação e gera mais de 70 postos diretos e outros de trabalho e presta serviços relevantes de gestão de frotas governamentais, possuindo uma carteira – em contratos administrativos – que ultrapassa hoje os R$ 300.000.000,00 (trezentos milhões de reais).

Também pondera que a rede de oficinas mecânicas a ela credenciadas para o atendimento dos veículos que servem à Administração ultrapassa 4.427 estabelecimentos, de modo que a empresa causa efetivo impacto no âmbito econômico, considerando-se uma média de 10 empregados por estabelecimento, na renda de cerca de 220.000 pessoas em todo o país.

Nesta seara, é inquestionável que a execução imediata da sanção que lhe foi imposta (impedimento de contratar com a Administração, pelo prazo de dois anos), antes do devido processo legal judicial, causar-lhe-á prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação, porquanto efetivamente ampla e onerosa, e efetivada sem que tenha ocorrido a formação de convencimento acerca da efetivada prática do superfaturamento, o que, como dito, exige dilação probatória.

O anexo 7 da petição inicial, na ação de origem, demonstra diversas licitações e contratos que a agravante deixou de participar, bem como contratos que deixou de celebrar/renovar, evidenciando que poderá ser, de fato, levada à bancarrota acaso seja mantida a decisão ora vergastada.

É evidente que toda empresa que celebra contrato com um ente público tem o dever de manter conduta idônea durante e após o certame licitatório, de forma a garantir o seu objetivo maior, que é obtenção de resultado favorável à Administração Pública. Todavia, a declaração da inidoneidade deve ser revestida de prova robusta acerca da ilicitude praticada.

Por essa razão, impõe-se, por cautela, a suspensão dos efeitos da aludida penalidade, a qual poderá ser executada oportunamente, após a regular instrução do feito.

No mesmo sentido é o parecer da douta Procuradoria de Justiça, ao pontuar que “
Justamente porque os episódios narrados na ação anulatória de origem dependem de uma ‘apuração um tanto criteriosa’ é que deve ser concedida a medida liminar de urgência, a fim de que a empresa tenha tempo hábil para demonstrar o seu direito (inclusive com ampla produção probatória), sem pesar sobre si o risco de falência imediata
” – id. 8788976.

Dessa forma,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso, para deferir a tutela de urgência pretendida pela Agravante, suspendendo os efeitos da decisão proferida nos autos do processo administrativo nº 65255/2023, que aplicou em seu desfavor sanção de declaração de inidoneidade.

É como voto.

*

A SR. DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES (NO EXERCÍCIO DA PRESIDENCIA):-

Os autos irão com vista para a e eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos.

*

con

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 13/08/2024

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

A SRª DESEMBAGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS:-

Eminente Presidente, acompanho o voto do eminente Relator.

*

V O T O

A SRA. DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

jrp*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5003156-72
.2024.8.08.0000

AGRAVANTE:
QFROTAS SISTEMAS SA

AGRAVADA:
MUNICÍPIO DE VIANA

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Cuida-se de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
QFROTAS SISTEMAS SA

contra r. decisão que, nos autos da
“
ação anulatória
”
ajuizada em face do
MUNICÍPIO DE VIANA
, indeferiu a tutela de urgência pleiteada.

Infere-se dos autos que foi deflagrado em desfavor da Agravante processo administrativo visando a apuração de eventuais irregularidades na execução do contrato nº 306/2022, cujo objeto é a “PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE GESTÃO DE FROTA, COM IMPLANTAÇÃO E OPERACIONALIZAÇÃO DE SISTEMA INFORMATIZADO E INTEGRADO, VIA WEB, COM USO DE CARTÕES MAGNÉTICOS COM CHIP OU MICRO PROCESSAMENTO QUE POSSIBILITEM PARA A FROTA DE VEÍCULOS O ABASTECIMENTO DE COMBUSTÍVEIS E MANUTENÇÃO PREVENTIVA E CORRETIVA”.

Tais irregularidades consistem, em suma, na majoração dos valores orçados para a manutenção da frota de veículos objeto do contrato, com o objetivo de neutralizar o desconto sobre os valores dos orçamentos, oferecido por ocasião da proposta.

Nesta seara, por entender que os preços cobrados pela rede credenciada da Agravante foram efetivamente superiores aos de mercado, o Agravado proferiu decisão que aplicou as seguintes sanções:

1- Aplicação da penalidade de declaração de inidoneidade para licitar e contratar com a administração pelo período de 2 (dois) anos;

2- Rescisão do contrato nº 306/2022;

3- Encaminhamento de notificação as demais Unidades Gestoras sobre o presente processo para que tomem conhecimento e iniciem as providências que julgarem necessárias

4- Que a penalidade seja submetida a publicação no diário oficial;

5- A Secretaria de Controle e Transparência para que verifique os cálculos e se necessário promova a tomada de contas especial, nos termos das atribuições conferidas no art. 21, da Lei nº 3.199/2022 e para os cadastros nos sistemas pertinentes como por exemplo SICAF e CEIS;

5.1- Requerer auditoria em todos os processos de pagamentos da empresa QFrotas.

6- A compensação dos valores devidos à municipalidade, que se refere a diferença apurada pela Gerência de Compras que chegam à monta de R$ 48.949,29 (quarenta e oito mil e novecentos e quarenta e nove reais e vinte e nove centavos), considerando o fato de não ter havido contestação dos cálculos após recebimento integral do processo em mais de três oportunidades. Ressalta-se que o valor devido pela administração é no importe de R$ 62.398,86 (sessenta e dois mil e trezentos e noventa e oito reais e oitenta e seis centavos). Após a compensação sobre o valor devido a esta municipalidade a empresa resta um saldo de R$ 13.449,57 (treze mil e quatrocentos e quarenta e nove reais e cinquenta e sete centavos);

7- Aplicação da penalidade de multa no importe de 10% (dez por cento) do valor do contrato por descumprimento, considerando que houve paralisação dos serviços e pelo fato da empresa não ter garantido o preço de balcão conforme preconizava o termo de referência, nos termos da clausula 12.2.3 do contrato nº 306/2022, que corresponde ao montante de R$ 55.441,18 (cinquenta e cinco mil e quatrocentos e quarenta e um reais e dezoito centavos). Que será compensado do saldo do valor devido a administração que perfaz o valor de R$ 13.449,57 (treze mil e quatrocentos e quarenta e nove reais e cinquenta e sete centavos). Após a compensação, resta um saldo devedor por parte da empresa de R$ 41.991,61 (quarenta e um mil e novecentos e noventa e um reais e sessenta e um centavos);

8- Após manifestação da Secont que os autos sejam submetidos a Secretaria de Fazenda para emissão do Documento de Arrecadação Municipal no valor de R$ 41.991,61 (quarenta e um mil e novecentos e noventa e um reais e sessenta e um centavos) para pagamento por parte da empresa.

O juízo singular, ao receber a inicial, indeferiu a tutela de urgência pretendida pela autora apontando que “
os episódios mencionados na inicial dependem de uma apuração um tanto criteriosa, sobretudo porque envolvem fatos graves que somente poderão ser efetivamente conhecidos com o detalhamento e profundidade necessários durante a instrução deste processo, ao fim da qual será possível afirmar, com base em certeza processual, ter havido ou não o superfaturamento. Por ora, no entanto, caberia à autora, pelo menos, demonstrar que o procedimento administrativo que proporcionou o reconhecimento deste ilícito e a correspectiva aplicação das sanções que ora pretende anular, teriam sido contaminados por algum vício que pudesse comprometer sua existência, estrutura e/ou validade, o que não foi feito a contento
”.

Consignou, ainda, que
“Além de não ter conseguido, pelo menos por ora, demonstrar que o procedimento administrativo/decisão sancionatória teriam sido contaminados por algum vício que pudesse comprometer sua higidez (o que, por si só, já retiraria a probabilidade de seu direito), não se pode desconsiderar o que já foi afirmado neste processo: existem sim indícios de que a autora praticou superfaturamento, como aquele referente à O.S. 23 – em que o preço de mercado identificado pelo setor responsável foi de R$ 1.451,91, e o valor de referência lançado no sistema foi de R$ 4.700,00, gerando-se uma diferença a maior de R$ 2.241,18, mesmo depois de aplicado o desconto de 31% -, sem falar nas próprias declarações prestadas pelos fornecedores Joel Carlos Junior e Leandro Alvarenga Mondoni, cujas retratações somente teriam ocorrido depois de eles terem recebido o pagamento proveniente da própria autora (e não da Municipalidade).
”

Inconformada, a Agravante interpôs o presente recurso alegando, em síntese, que: (i) a autoridade coatora não fundamentou a decisão administrativa; (ii) o parâmetro utilizado pela municipalidade para a verificação de suposto sobrepreço é equivocado, pois os sistemas Audatex e Cília são costumeiramente utilizados em licitações e estabelecem o preço máximo de mercado, de modo que todos os orçamentos formulados pelas oficinas credenciadas devem ter valores menores do que os previstos nas tabelas das montadoras; (iii) houve, no processo administrativo, cerceamento ao seu direito de defesa, uma vez que seu pedido de produção de provas não foi analisado na decisão sancionatória; (iv) a sanção aplicada (inidoneidade) não está prevista na Lei n. 10.520/02 e, portanto, é incompatível com o pregão; (v) não fora observado o princípio da proporcionalidade na aplicação da sanção e vi) o perigo de dano é evidente já que deixa de participar de licitações e assinar relevantes contratos administrativos em todo o território nacional enquanto os efeitos do ato administrativo ilegal não forem suspensos, podendo, inclusive, ser levada à falência.

Assim, basicamente diante de tais argumentos, requereu o recebimento deste recurso em seu efeito ativo, de forma a deferir a liminar vindicada na ação de origem para fins de sobrestar os efeitos da decisão administrativa que aplicou a sanção de inidoneidade. Ao final, pugnou pela reforma da r. decisão.

Em decisão proferida no id. 7686511, indeferi o efeito suspensivo pleiteado. Contudo, ao melhor analisar os fatos e fundamentos expostos pelo Agravante, entendo ser o caso de provimento do presente recurso. Explico.

É certo que o controle, pelo Poder Judiciário, das atividades e políticas públicas a serem adotadas pelo Poder Executivo se restringe aos aspectos da legalidade, para os atos previstos em lei, cuja atuação da administração é vinculada, bem como da razoabilidade e proporcionalidade, para os atos administrativos discricionários, cuja forma não está prescrita em lei.

No caso em voga, o suposto superfaturamento praticado pela Agravante, como visto, foi apurado no bojo do Processo Administrativo nº. 6525/2023, ocasião em que a Gerência de Compras do Município de Viana utilizou-se dos parâmetros definidos pela Instrução Normativa nº. 073/2020 para comparar os preços indicados pela empresa nas ordens de serviço executadas (peças e mão de obra) com o valor de mercado.

Referida Instrução Normativa foi editada, no âmbito federal, para dispor sobre “
a licitação pelo critério de julgamento por menor preço ou maior desconto, na forma eletrônica, para a contratação de bens, serviços e obras, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional
” (art. 1º), consignando expressamente em seu art. 2º que “
os órgãos e entidades da Administração Pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, quando executarem recursos da União decorrentes de transferências voluntárias, deverão observar as regras e os procedimentos de que dispõe esta Instrução Normativa, exceto nos casos em que a lei ou a regulamentação específica que dispuser sobre a modalidade de transferência discipline de forma diversa as contratações com os recursos do repasse
”.

Possível concluir, desta forma, que a obrigatoriedade de observância de suas regras e procedimentos, pelos Municípios, ocorre tão somente quando da execução de recursos da União, decorrentes de transferências voluntárias, não havendo imposição de que sejam observadas em contratos celebrados entre eles e particulares.

Por seu turno, no edital de licitação que deu origem ao contrato em voga, a Municipalidade apenas esclareceu que o preço de mercado das peças deveria ser aferido com a utilização de tabela de preços de montadoras, sendo certo que, no referido contrato, consta da Cláusula 10.2 que “
a
CONTRATADA deverá garantir que os preços cobrados na rede credenciada terão como limite os preços à vista praticados no mercado para qualquer cliente
”, sem especificar um parâmetro padronizado para a verificação destes preços no mercado de frotas.

Nesta seara, ao menos em princípio, entendo que o Agravado utilizou-se de parâmetro para a aferição do superfaturamento que, mesmo sendo costumeiramente utilizado nas licitações e contratações da municipalidade, não seria obrigatório e tampouco estaria previsto no edital e no contrato.

A Agravante, por sua vez, utilizava-se de sistemas como Audatex e Cilia para a execução contratual, os quais alega serem tabelas referenciais de custos de peças automotivas amplamente utilizadas em todo o território nacional, e que, tal como apontado pelo i. Procurador de Justiça, “
não foram
questionados em momento nenhum durante grande parte da execução do contrato (até abril/2023), tendo sido validada pelo servidor responsável por analisar os orçamentos e autorizar a contratação pelo menor preço identificado em várias oportunidades
”.

Vale transcrever, acerca da questão, parte do elucidativo parecer carreado no id. 8788976:

“De fato, das alegações e provas dos autos, é muito razoável entender que a agravante executou corretamente o contrato na medida nele definida, aplicando para se chegar ao ‘preço à vista’ das peças automotivas aquele praticado no mercado conforme os parâmetros de tabelas de referência vigentes.

A questão que se observa é que dentro do conceito de ‘valor de mercado’ há uma grande possibilidade de variação, a depender de critérios vários como a forma de pagamento e o prazo de pagamento, a urgência requerida do serviço, a qualificação técnica e operacional da oficina, a qualidade da peça, o reconhecimento empresarial do prestador do serviço na comunidade em que se insere, e muitos outros.

Especificamente sobre a forma de pagamento, registro que, não obstante o edital e o contrato exijam que os valores sejam ‘preços à vista praticados no mercado a qualquer cliente’, é evidente que o pagamento por parte da Administração, justamente porque demanda uma série de atos próprios (comparações de orçamentos, eleição da melhor proposta, validação da ordem de serviço, autorização do pagamento, e pagamento segundo as regras legais), demandam um certo prazo para o pagamento, o que pode justificar que ‘o valor de mercado’ nessas hipóteses seja um pouco superior”.

Portanto, mesmo que a metodologia utilizada pela municipalidade eventualmente seja mais adequada para garantia do interesse público, isso não implica necessariamente na conclusão de que a metodologia utilizada pela Agravante seria ilícita e, consequentemente, de que os preços praticados estariam acima dos “preços de mercado”, o que somente poderá ser aferido com precisão após a devida instrução probatória.

Neste aspecto, para além do
fumus boni iuris
, penso que também restou demonstrado o
periculum in mora
, já que a

Agravante comprova que o desempenho de sua atividade empresarial depende da contratação com o Poder Público.

Com efeito, afirma a empresa que executa 55 contratos administrativos em 17 Estados da Federação e gera mais de 70 postos diretos e outros de trabalho e presta serviços relevantes de gestão de frotas governamentais, possuindo uma carteira – em contratos administrativos – que ultrapassa hoje os R$ 300.000.000,00 (trezentos milhões de reais).

Também pondera que a rede de oficinas mecânicas a ela credenciadas para o atendimento dos veículos que servem à Administração ultrapassa 4.427 estabelecimentos, de modo que a empresa causa efetivo impacto no âmbito econômico, considerando-se uma média de 10 empregados por estabelecimento, na renda de cerca de 220.000 pessoas em todo o país.

Nesta seara, é inquestionável que a execução imediata da sanção que lhe foi imposta (impedimento de contratar com a Administração, pelo prazo de dois anos), antes do devido processo legal judicial, causar-lhe-á prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação, porquanto efetivamente ampla e onerosa, e efetivada sem que tenha ocorrido a formação de convencimento acerca da efetivada prática do superfaturamento, o que, como dito, exige dilação probatória.

O anexo 7 da petição inicial, na ação de origem, demonstra diversas licitações e contratos que a agravante deixou de participar, bem como contratos que deixou de celebrar/renovar, evidenciando que poderá ser, de fato, levada à bancarrota acaso seja mantida a decisão ora vergastada.

É evidente que toda empresa que celebra contrato com um ente público tem o dever de manter conduta idônea durante e após o certame licitatório, de forma a garantir o seu objetivo maior, que é obtenção de resultado favorável à Administração Pública. Todavia, a declaração da inidoneidade deve ser revestida de prova robusta acerca da ilicitude praticada.

Por essa razão, impõe-se, por cautela, a suspensão dos efeitos da aludida penalidade, a qual poderá ser executada oportunamente, após a regular instrução do feito.

No mesmo sentido é o parecer da douta Procuradoria de Justiça, ao pontuar que “
Justamente porque os episódios narrados na ação anulatória de origem dependem de uma ‘apuração um tanto criteriosa’ é que deve ser concedida a medida liminar de urgência, a fim de que a empresa tenha tempo hábil para demonstrar o seu direito (inclusive com ampla produção probatória), sem pesar sobre si o risco de falência imediata
” – id. 8788976.

Dessa forma,
CONHEÇO
e
DOU
PROVIMENTO
ao recurso, para deferir a tutela de urgência pretendida pela Agravante, suspendendo os efeitos da decisão proferida nos autos do processo administrativo nº 65255/2023, que aplicou em seu desfavor sanção de declaração de inidoneidade.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão de 30.07.2024

Voto: Acompanho o eminente relator.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão presencial 30/07/2024:

Acompanho o E. Relator.