Tribunal: TJES
Processo: 0006223-36.2020.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-04-02

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO PELO ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. MATERIALIDADE E AUTORIA NÃO CONTESTADAS. ATENUANTE DA MENORIDADE. ADOÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO). CABIMENTO. APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO NA FRAÇÃO MÁXIMA. NÃO CABIMENTO. ACUSADO QUE SEQUER FARIA
JUS
AO BENEFÍCIO. MANUTENÇÃO DO PERCENTUAL DE 1/3 (UM TERÇO) ESTABELECIDO NA SENTENÇA. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A despeito da ausência de previsão legal do
quantum
de aumento ou redução da pena em razão das agravantes e atenuantes genéricas, doutrina e a jurisprudência majoritárias entendem que tal variação não deve ultrapassar o limite mínimo das majorantes e minorantes, de 1/6 (um sexto), sob pena de se equipararem a elas.

2.

Embora constatada a dedicação do acusado a atividades criminosas, deve ser mantida a concessão do “privilégio”, previsto no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, na fração estabelecida na sentença, ante a ausência de recurso ministerial a respeito, e em obediência ao princípio da
non reformatio in pejus
.

3. É possível se estabelecer o regime inicial mais brando, para o cumprimento da pena pelo delito de tráfico de drogas, desde que o agente preencha os requisitos previstos no artigo 33 do Código Penal.

4. É cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos se preenchidos os pressupostos do artigo 44 do Código Penal.

5.
Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006223-36.2020.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: HARISSON ROMUALDO DE SOUZA DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO PELO ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. MATERIALIDADE E AUTORIA NÃO CONTESTADAS. ATENUANTE DA MENORIDADE. ADOÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO). CABIMENTO. APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO NA FRAÇÃO MÁXIMA. NÃO CABIMENTO. ACUSADO QUE SEQUER FARIA
JUS
AO BENEFÍCIO. MANUTENÇÃO DO PERCENTUAL DE 1/3 (UM TERÇO) ESTABELECIDO NA SENTENÇA. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A despeito da ausência de previsão legal do
quantum
de aumento ou redução da pena em razão das agravantes e atenuantes genéricas, doutrina e a jurisprudência majoritárias entendem que tal variação não deve ultrapassar o limite mínimo das majorantes e minorantes, de 1/6 (um sexto), sob pena de se equipararem a elas.

2.

Embora constatada a dedicação do acusado a atividades criminosas, deve ser mantida a concessão do “privilégio”, previsto no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, na fração estabelecida na sentença, ante a ausência de recurso ministerial a respeito, e em obediência ao princípio da
non reformatio in pejus
.

3. É possível se estabelecer o regime inicial mais brando, para o cumprimento da pena pelo delito de tráfico de drogas, desde que o agente preencha os requisitos previstos no artigo 33 do Código Penal.

4. É cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos se preenchidos os pressupostos do artigo 44 do Código Penal.

5.
Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 013 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
013 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0006223-36.2020.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: HARISSON ROMUALDO DE SOUZA DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: ANDRE LUIS PEREIRA RONCHI - ES21292

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
HARISSON ROMUALDO DE SOUZA DA SILVA
, contra a sentença de fls. 169/177, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Cariacica/ES, que, julgando procedente a denúncia, o condenou pela prática do crime tráfico de drogas, majorado pelo envolvimento de adolescente (art. 33,
caput,
c/c art. 40, VI, ambos da Lei 11.343/06), às penas de 04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 600 (seiscentos) dias-multa.

Ressalto que, a materialidade e autoria delitiva, não foram questionadas, limitando-se a defesa a requerer:

[1] a adoção da fração redutora de 1/6 (um sexto), em razão da incidência da agravante da reincidência;

[2] a aplicação da causa especial de diminuição de pena do “tráfico privilegiado” na fração máxima de 2/3 (dois terços);

[3] a fixação de regime aberto de cumprimento de pena; e

[4] a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

Sobre os fatos, narra a denúncia, em síntese, que, no dia 08 de julho de 2020, no local conhecido como Campo do Apolo, nas proximidades do “Beco da Geralda”, bairro Flexal II, Cariacica/ES, o apelante, em conjunto com um adolescente, previamente acordados, traziam consigo, para o tráfico, 18 (dezoito) buchas de maconha fracionadas em formato de palito, 180 (cento e oitenta) buchas de maconha fracionadas em porções menores, 390 (trezentos e noventa) pinos de cocaína, 109 (cento e nave) pedras de crack, 40 (quarenta) porcões/”bolas” de haxixe, e 05 (cinco) pedaços grandes de crack, pesando juntas, 135 g (cento e trinta e cinco gramas), além da quantia de R$ 274,90 (duzentos e setenta e quatro reais) em espécie.

N
o que tange à aplicação da fração da atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, CP)
, com razão a defesa, eis que, a despeito da ausência de previsão legal do
quantum
de aumento e redução da pena, doutrina e jurisprudência majoritárias, entendem que tal variação, não deve ultrapassar o limite mínimo das majorantes e minorantes, de 1/6 (um sexto), sob pena de se equipararem a elas.

Dessa forma, diante da presença de uma atenuante, essencial que, na segunda fase da dosimetria, a redução se dê no patamar de 1/6 (um sexto).

Quanto ao pleito de aplicação da
fração máxima
do tráfico privilegiado
, tenho por inviável, pois, a quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos, aliada às demais circunstâncias que envolveram o delito, afastariam, até mesmo a possibilidade de reconhecimento da minorante. Explico.

Ouvidos em juízo (mídia de fl. 125), os policiais militares responsáveis pelo flagrante, BRUNO NOGUEIRA RODRIGUES DO NASCIMENTO e MARCOS PAULO AMORIM ROCHA, asseveraram que, na ocasião dos fatos narrados na denúncia, visualizaram o apelante, em atitude suspeita e, em local conhecido corno sendo de intenso tráfico de entorpecentes, realizando atos típicos de traficância, acompanhado do adolescente M. L. G. A., e eles, ao avistarem a viatura policial, prontamente tentaram empreender fuga, razão pela qual procederam a abordagem, logrando êxito na captura de ambos.

Naquela ocasião, os policiais afirmaram que o recorrente era o responsável por negociar os entorpecentes apreendidos e, o adolescente, era o encarregado de transportá-los e trazê-los consigo, as quais eram guardados na mochila, e entregues ao réu, na medida em que era ordenado.

Ressalto que foram encontrados diversos de entorpecentes, qual seja, maconha, cocaína, crack e haxixe, o que sugere, que o apelante, possui uma clientela bastante diversificada e, portanto, certa incursão na atividade delitiva em comento.

Desta forma, entendo que, apesar de primário, o apelante sequer faria
jus
ao benefício.

Contudo, diante do silêncio do Ministério Público, nada mais pode ser feito, lamentavelmente, em observância ao princípio da
non reformatio in pejus
, devendo, portanto, ser mantida inalterada a fração redutora de 1/3 (um terço), eleita na sentença, que já beneficiou em demasia o ora apelante.

Dito isso, passo, pois, a reestruturar a reprimenda do réu.

Na primeira fase
, sendo amplamente favoráveis as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, mas reprováveis, a natureza e quantidade de entorpecentes apreendidas, com fundamento do artigo 42 da Lei 11.343/06, mantenho a pena-base, um pouco acima do mínimo legal, isto é, em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Na segunda etapa
, ausentes agravantes, mas, presente a atenuante da menoridade relativa, reduzo a reprimenda intermediária, na fração de 1/6 (um sexto), conforme fundamentos acima, conduzindo-a para o mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

N
a terceira fase
, presente a minorante do tráfico privilegiado (apesar de entender que o apelante não faz
jus
ao benefício), mantenho fração de 1/3 (um terço), adotada pelo Magistrado, passando a reprimenda para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 340 (trezentos e quarenta) dias-multa.

Por sua vez, presente a causa especial de aumento prevista no artigo 40, VI, da Lei 11.343/06, majoro a pena em 1/6 (um sexto), conforme procedido pelo Magistrado, concretizando a reprimenda em
03 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e 310 (trezentos e dez) dias-multa,
à razão mínima.

Diante do
quantum
da pena, da primariedade do acusado, e da análise favorável das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal,
fixo o regime aberto,
para o cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal.

Presentes os requisitos do artigo 44 do Código Penal,
substituo a pena
privativa de liberdade,
por duas restritivas de direitos
, a serem definidas pelo Juízo da Execução.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
AO RECURSO DEFENSIVO,
apenas para adotar a fração de 1/6 (um sexto), em razão da atenuante da menoridade relativa reconhecida em favor do réu, e, via de consequência, reduzir sua pena, abrandar seu regime prisional, e substituir a sua pena corporal.

Por conseguinte, fica
HARISSON ROMUALDO DE SOUZA DA SILVA,
condenado à pena de 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, no regime aberto, e 310 (trezentos e dez) dias-multa, no valor mínimo legal, substituindo a pena privativa de liberdade, por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução.

Expeça-se alvará de soltura se por outro motivo não estiver preso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o preclaro Relator para dar parcial provimento ao recurso.