Tribunal: TJES
Processo: 5012266-32.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL
Relator(a): NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO
Órgão julgador: NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2024-02-08

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – INDULTO – PEDIDO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL DO ART. 5º, DO DECRETO 11.302/2022 – PRESUNÇÃO DE VALIDADE E EFICÁCIA DOS ATOS NORMATIVOS – AGRAVO DE EXECUÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1) O Decreto de indulto se trata de um instrumento de política criminal e carcerária, de competência constitucional privativa do Chefe do Poder Executivo Federal, e que encontra limitações apenas na própria Constituição Federal, que veda a concessão de anistia, graça ou indulto aos crimes de tortura, tráfico de drogas, terrorismo e aos classificados como hediondos. “
O decreto presidencial que concede indulto ou comutação de pena tem amparo em preceito constitucional (art. 84, XII, da CF) e por isso se sobrepõe, no ponto, às exigências previstas na Lei de Execuções Penais para a progressão de regime
” (STJ - Rcl n. 37.592/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 22/5/2019, DJe de 30/5/2019).

2) Em matéria constitucional, a regra é a presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos, realizado por Tribunais e membros do poder Judiciário, neste cenário, o controle incidental de constitucionalidade é reservado a situações excepcionais.

3) Verificado que já existe debate suficiente acerca da constitucionalidade do art. 5º, do Decreto Presidencial n. 11.302/2022 no STF, que é a Corte vocacionada para o debate da constitucionalidade dos atos normativos, e se não houve suspensão da eficácia do dispositivo em questão, nem do julgamento dos processos a ele relacionados, tanto em sede de ADIn, quanto em Repercussão GERAL, entendo que não há como se declarar a inconstitucionalidade incidental do dispositivo em comento, e não havendo outra tese a ser debatida no presente agravo, deve ser mantida a decisão agravada que concedeu o indulto ao reeducando.

4) Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012266-32.2023.8.08.0000

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: MARCOS MOISES DE SOUZA SOARES

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

AGRAVO EM EXECUÇÃO – INDULTO – PEDIDO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL DO ART. 5º, DO DECRETO 11.302/2022 – PRESUNÇÃO DE VALIDADE E EFICÁCIA DOS ATOS NORMATIVOS – AGRAVO DE EXECUÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1) O Decreto de indulto se trata de um instrumento de política criminal e carcerária, de competência constitucional privativa do Chefe do Poder Executivo Federal, e que encontra limitações apenas na própria Constituição Federal, que veda a concessão de anistia, graça ou indulto aos crimes de tortura, tráfico de drogas, terrorismo e aos classificados como hediondos. “
O decreto presidencial que concede indulto ou comutação de pena tem amparo em preceito constitucional (art. 84, XII, da CF) e por isso se sobrepõe, no ponto, às exigências previstas na Lei de Execuções Penais para a progressão de regime
” (STJ - Rcl n. 37.592/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 22/5/2019, DJe de 30/5/2019).

2) Em matéria constitucional, a regra é a presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos, realizado por Tribunais e membros do poder Judiciário, neste cenário, o controle incidental de constitucionalidade é reservado a situações excepcionais.

3) Verificado que já existe debate suficiente acerca da constitucionalidade do art. 5º, do Decreto Presidencial n. 11.302/2022 no STF, que é a Corte vocacionada para o debate da constitucionalidade dos atos normativos, e se não houve suspensão da eficácia do dispositivo em questão, nem do julgamento dos processos a ele relacionados, tanto em sede de ADIn, quanto em Repercussão GERAL, entendo que não há como se declarar a inconstitucionalidade incidental do dispositivo em comento, e não havendo outra tese a ser debatida no presente agravo, deve ser mantida a decisão agravada que concedeu o indulto ao reeducando.

4) Recurso conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo em Execução interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
contra decisão que, nos autos da execução penal SEEU nº 0038152-56.2017.8.08.0024, deferiu o indulto natalino previsto no Decreto nº 11.302/2022.

Nas razões de recurso, o
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
pugna pela reforma da decisão que concedeu o indulto ao agravado, sustentando a inconstitucionalidade incidental do artigo 5º do Decreto nº 11.302/2022.

A Defensoria Pública Estadual apresentou contrarrazões recursais, postando-se pelo desprovimento do recurso com a manutenção da decisão agravada.

Em juízo de retratação, a decisão foi mantida pelo MM. Juiz
a quo
.

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria de Justiça opina, em ID 6872257, pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Sem revisão por força regimental.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Agravo em Execução Penal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
contra decisão que, nos autos da execução penal SEEU nº 0038152-56.2017.8.08.0024, deferiu o indulto natalino previsto no Decreto nº 11.302/2022.

Nas razões de recurso, o
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
pugna pela reforma da decisão que concedeu o indulto ao agravado, sustentando a inconstitucionalidade incidental do artigo 5º do Decreto nº 11.302/2022.

A Defensoria Pública Estadual apresentou contrarrazões recursais, postando-se pelo desprovimento do recurso com a manutenção da decisão agravada.

Em juízo de retratação, a decisão foi mantida pelo MM. Juiz
a quo
.

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria de Justiça opina, em ID 6872257, pelo desprovimento do recurso.

Após analisar detidamente a questão, verifico que a pretensão recursal não merece amparo.

Considerada uma das causas de extinção de punibilidade, prevista no art. 107, II, do CPB, o indulto é uma decisão do Estado de não mais prosseguir com a execução da pena, quando preenchidos os requisitos do Decreto Presidencial, de modo que o tempo de pena cumprido para a Guia de Execução indultada não pode ser considerado para o cálculo de outros benefícios.

“
O indulto é constitucionalmente considerado como prerrogativa do Presidente da República, podendo ele trazer no ato discricionário e privativo, as condições que entender cabíveis para a concessão do benefício, não se estendendo ao judiciário qualquer ingerência no âmbito de alcance da norma
” (AgRg no HC n. 417.366/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/11/2017, DJe de 30/11/2017).

Trata-se de instrumento de política criminal e penitenciária, que não se sujeita a limitações da LEP ou do Código Penal, possuindo previsão constitucional, limita-se apenas pela própria Constituição.

“
O decreto presidencial que concede indulto ou comutação de pena tem amparo em preceito constitucional (art. 84, XII, da CF) e por isso se sobrepõe, no ponto, às exigências previstas na Lei de Execuções Penais para a progressão de regime
” (STJ - Rcl n. 37.592/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 22/5/2019, DJe de 30/5/2019).

A norma cuja a constitucionalidade está sendo questionada é o artigo 5º, do Decreto Presidencial nº. 11.302/2022, que possui a seguinte redação:

Art. 5º.
Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.

Parágrafo único.
Para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de crimes, será considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima em abstrato relativa a cada infração penal.

Em seu arrazoado, ao sustentar a inconstitucionalidade do dispositivo em comento, o “
Parquet
” aduz que o indulto concedido “
trata-se de perdão judicial excessivamente abrangente, com previsão genérica, abstrata e contrária aos princípios constitucionais e legais, ferindo frontalmente os princípios constitucionais da Separação dos Poderes, proporcionalidade e razoabilidade, isonomia e da individualização da pena, bem como da Segurança Social/Pública
”.

O agravante alega ainda que o referido Decreto extrapolou os limites constitucionais da competência do Presidente da República, estabelecendo situações de extinção de punibilidade sem nenhuma contrapartida dos reeducandos, indo de encontro aos princípios da execução penal e do direito penal, matéria cuja competência legislativa é privativa do poder legislativo federal.

Conforme já decidido pelo Colendo STJ, é importante destacar que a Corte vocacionada para análise de matéria Constitucional, de Lei ou ato normativo de cunho federal é o STF, "
a análise de matéria constitucional não é de competência desta Corte, mas sim do Supremo Tribunal Federal, por expressa determinação da Carta Magna. Inviável, assim, o exame de ofensa a dispositivos e princípios constitucionais, sob pena de usurpação da competência reservada à Corte Suprema
" (AgRg no REsp 1.651.550/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 25/04/2017, DJe 05/05/2017).

Tal entendimento se configura na regra geral, e não obsta declaração de inconstitucionalidade incidental, a ser apreciada pelos Tribunais e membros do Poder Judiciário, prevista constitucionalmente e com regulamento no Código de Processo Civil. No entanto, tal situação é reservada a situações excepcionais, já que a constitucionalidade dos atos normativos é a situação ordinária, decorrente da presunção de validade das leis e atos públicos em geral.

Acerca do tema, o próprio STF já decidiu que “
A declaração incidental de inconstitucionalidade somente é permitida de maneira excepcional aos juízes e tribunais para o pleno exercício de suas funções jurisdicionais (...). Trata-se, portanto, de excepcionalidade concedida somente aos órgãos exercentes de função jurisdicional, aceita pelos mecanismos de freios e contrapesos existentes na separação de poderes e não extensível a qualquer outro órgão administrativo”
. (STF - MS 35.824,

voto do rel. min. Alexandre de Moraes, P, j. 13-4-2021, DJE 116 de 17-6-2021).

Destarte, infere-se que a concessão (ou não) de indulto, trata-se de um instrumento de política criminal e carcerária, de competência constitucional privativa do Chefe do Poder Executivo Federal, e que encontra limitações apenas na própria Constituição Federal, que veda a concessão de anistia, graça ou indulto aos crimes de tortura, tráfico de drogas, terrorismo e aos classificados como hediondos.

Ressalto que o tema não se encontra em um “vácuo” de apreciação por parte do STF em sede de controle concentrado, tendo em vista que o Pretório Excelso já julgou ação semelhante, que questionava a constitucionalidade do Decreto n. 9.246/2017, quando do julgamento da ADI n. 5.874, e naquela ocasião a Corte Constitucional julgou a referida ADI improcedente:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. INDULTO. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA (CF, ART. 84, XII) PARA DEFINIR SUA CONCESSÃO A PARTIR DE REQUISITOS E CRITÉRIOS DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE. PODER JUDICIÁRIO APTO PARA ANALISAR A CONSTITUCIONALIDADE DA CONCESSÃO, SEM ADENTRAR NO MÉRITO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE.
1. A Constituição Federal, visando, principalmente, a evitar o arbítrio e o desrespeito aos direitos fundamentais do homem, previu a existência dos Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, repartindo entre eles as funções estatais. 2. Compete ao Presidente da República definir a concessão ou não do indulto, bem como seus requisitos e a extensão desse verdadeiro ato de clemência constitucional, a partir de critérios de conveniência e oportunidade. 3. A concessão de indulto não está vinculada à política criminal estabelecida pelo legislativo, tampouco adstrita à jurisprudência formada pela aplicação da legislação penal, muito menos ao prévio parecer consultivo do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, sob pena de total esvaziamento do instituto, que configura tradicional mecanismo de freios e contrapesos na tripartição de poderes. 4. Possibilidade de o Poder Judiciário analisar somente a constitucionalidade da concessão da clementia principis, e não o mérito, que deve ser entendido como juízo de conveniência e oportunidade do Presidente da República, que poderá, entre as hipóteses legais e moralmente admissíveis, escolher aquela que entender como a melhor para o interesse público no âmbito da Justiça Criminal. 5. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente.

Além disso, consta também impugnação específica ao Decreto nº. 11.302/2022, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, atualmente em tramitação no STF, tratando-se da Ação Direta de Inconstitucionalidade n 7.330, em que foram apontados como inconstitucionais apenas o art. 6º, caput e parágrafo único, e o art. 7º, § 3º, do Decreto Presidencial n. 11.302/2022, e não seu art. 5º, que é o questionado no presente agravo.

Nessa Ação Direta de Inconstitucionalidade, a Presidência do STF deferiu o pedido de medida cautelar “
para suspender, até a análise da matéria pelo eminente Relator, após a abertura do Ano Judiciário e ad referendum do Plenário desta Corte, (i) a expressão no momento de sua prática constante da parte final do art. 6º, caput, do Decreto Presidencial 11.302/2022 e (ii) o § 3º do art. 7º do Decreto Presidencial 11.302/2022
”.

Portanto, a suspensão supramencionada não atinge o julgamento do presente agravo, bem como não há manifestação da Procuradoria-Geral da República acerca de suposta ou eventual inconstitucionalidade do art. 5º, do Decreto Presidencial n. 11.302/2022.

Além disso, o STF também reconheceu a admissibilidade da Repercussão Geral do questionamento da constitucionalidade do art. 5º, do Decreto Presidencial n. 11.302/2022:

Ementa Constitucional e Penal. Indulto natalino. Ato discricionário do Presidente da República. Art. 84, XII, da Constituição Federal. Observância aos limites materiais do texto constitucional. Análise quanto à compatibilidade do art. 5º do Decreto 11.302/2022 com a Carta Política. ADI 7.390/DF. Questão constitucional. Potencial multiplicador da controvérsia. Repercussão geral reconhecida. 1. Possui índole constitucional e repercussão geral a controvérsia relativa à constitucionalidade da concessão de indulto natalino, com fundamento no art. 5º, caput e parágrafo único, do Decreto Presidencial 11.302/2022, às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos. 2. Repercussão geral reconhecida.

(STF - RE 1450100 RG, Relator(a): MINISTRA PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 01/09/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-201 DIVULG 11-09-2023 PUBLIC 12-09-2023)

Dessa forma, verifico que já existe debate suficiente acerca do tema no STF, a qual, repito, a Corte vocacionada para o debate da constitucionalidade dos atos normativos, e se não houve suspensão da eficácia do dispositivo em questão, nem do julgamento dos processos a ele relacionados, entendo que não há como se declarar a inconstitucionalidade incidental, não havendo outra tese a ser debatida no presente agravo, deve ser mantida a decisão agravada que concedeu o indulto ao reeducando.

Dessa forma,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao presente Agravo em Execução
.

É como voto.