Tribunal: TJES
Processo: 0001895-13.2022.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-01

Ementa:
EMENTA:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO 33, DA LEI 11.343/06.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N° 11.343/06. DESPROVIDO.
PEDIDO DE
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
IMPOSSIBILIDADE. RÉU
QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS
. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Nos termos do artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal do agente, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, tais como local e condições da conduta, que no caso em exame indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância. Ademais, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. No caso em apreço, as circunstâncias da apreensão do entorpecente evidenciam que a droga apreendida se destinava ao comércio ilícito, consumando-se o delito previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06.
2. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. No caso, o réu é possuidor de maus antecedentes, o que obsta a aplicação da benesse pretendida.
3. O recorrente esteve preso durante toda a instrução criminal, não sendo crível que, após a prolação da sentença condenatória, momento em que se confirma a autoria e materialidade delitiva, seja-lhe deferido o direito de recorrer em liberdade.
4. Fixados honorários advocatícios pela atuação de advogado dativo na esfera recursal.
5. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001895-13.2022.8.08.0006

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ANTONIO CARLOS COELHO DE MIRANDA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO 33, DA LEI 11.343/06.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N° 11.343/06. DESPROVIDO.
PEDIDO DE
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
IMPOSSIBILIDADE. RÉU
QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS
. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Nos termos do artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal do agente, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, tais como local e condições da conduta, que no caso em exame indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância. Ademais, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. No caso em apreço, as circunstâncias da apreensão do entorpecente evidenciam que a droga apreendida se destinava ao comércio ilícito, consumando-se o delito previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06.
2. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. No caso, o réu é possuidor de maus antecedentes, o que obsta a aplicação da benesse pretendida.
3. O recorrente esteve preso durante toda a instrução criminal, não sendo crível que, após a prolação da sentença condenatória, momento em que se confirma a autoria e materialidade delitiva, seja-lhe deferido o direito de recorrer em liberdade.
4. Fixados honorários advocatícios pela atuação de advogado dativo na esfera recursal.
5. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
Antônio Carlos Coelho de Miranda
, inconformado com a sentença de fls.
145/147
, proferida pelo
Juízo
da
1
ª Vara Criminal de
Aracruz
.

A denúncia apresentada pelo Ministério Público de 1º grau às fls. 02/02v, narra os fatos da seguinte forma:

“
[...] no dia 06 de julho de 2022, aproximadamente as
18h43, na Rua Izabel Maiolj Modenesi, bairro Bela Vista, nesta Comarca, o Denunciado ANTÔNIO, transportou 27 (vinte e sete) pedras de "crack", sem autorização e em desacordo co
m
determinação legal ou regulamentar, para fins de comércio, conforme auto de apreensão de fls. 09 e auto de constatação provisório das drogas de fls. 09.

Consta dos autos, que durante patrulhamento tático motorizado na Rua Izabel Maioli, local atualmente conhecido pelo intenso tráfico de drogas, policiais militares avistaram o Denunci
a
do debaixo de uma árvore, oportunidade em que este, ao visualizar a guarnição, dispensou diversas pedras de "crack" no chão.

Diante do flagrante delito, os policiais imediatamente abordaram Antônio e em seu bolso encontraram 02 (duas) pedras de crack e a quantia de R$215,00 (duzentos e quinze) reais, em notas fracionadas, recolhendo, ainda, 25 (vinte e cinco) pedras de crack que o mesmo havia dispensado.

Ao ser indagado, Antônio confessou a propriedade dos entorpecentes e afirmou que estava naquele local traficando. Acrescentou, ainda, que estava sob o comendo do nacional Fabrício, vulgo Binho, ainda não identificado, que tem sido reiteradamente denunciado por outros denunciados como o chefe do tráfico do bairro Boa Vista
. [...].”

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado
a quo
julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o apelante nas sanções do
artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06
, à pena total de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, a ser cumprida em regime inicial semiaberto.

Nas razões recursais sediadas às fls. 1
60/164
, a defesa requer a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta descrita no artigo 28, da Lei 11.343/06. Subsidiariamente, postula a aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º, da retrocitada lei,
e o direito de recorrer em liberdade. Por fim, requer sejam arbitrados honorários advocatícios pela atuação do advogado dativo em esfera recursal.

Pois bem.
Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas no mencionado artigo.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, depósito, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Por sua vez, o artigo 28, da Lei nº 11.343/06 dispõe a respeito do usuário de entorpecentes, que adquire, guarda, tem em depósito, transporta e traz consigo “
para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em descordo com determinação legal ou regulamentar”
.

Nesse sentido, o § 2º, do retrocitado artigo, estabelece alguns critérios para verificar se a droga apreendida com o indivíduo era para uso pessoal ou se destinava à comercialização ilícita. Vejamos:

“
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Nessa linha, vislumbra-se que a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, da Lei nº 11.343/2006, está no fato de que, para configuração desse último, exige-se que as circunstâncias da apreensão da droga e as condições pessoais do agente demonstrem que o destino da substância seja o consumo próprio.

Feita essa breve introdução, passo à análise do conjunto probatório constante nos autos.

A

materialidade
do
crime restou inconteste por meio do
Auto de Apreensão à fl. 11, do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas à fl. 12, do Boletim Unificado às fls. 16/19,
e do
L
audo de
E
xame
Q
uímico à fl.
11
1
, que atesta a apreensão de
27
(
vinte e sete)
pedra
s
de crack
.

De igual modo, a
autoria
também é incontestável, especialmente pela prova testemunhal disposta nos autos.

Nesse particular, destaco que logo após os fatos narrados na denúncia, o Policial Militar Elienei dos Santos Schwench, à fl. 08, declarou o seguinte:

“
[...] Que se reporta nos termos relatados no BU, quais sejam: Durante a patrulhamento no bairro Bela Vista, local conhecido alvo de diversas denúncias de tráfico de drogas atualmente, foi avistado um indivíduo sozinho, próximo a uma árvore abaixado que ao avistara chegada da viatura, a mesmo levantou e jogou algumas cargas de crack que estavam na no chão. Foi feito a abordagem e encontrado ainda no bolso, duas pedras de crack, a RS 215 reais em espécie. Ao ser indagado de quem seria a droga que acabara de jogar no chão (25 pedras de crack), o nacional Identificado coma Antônio Carlos Coelho de Miranda relatou que eram suas e que estaria vendendo no dia de hoje [...]”.

Na mesma linha intelectiva foi o depoimento em esfera investigativa do Policial Militar Luis Filipe Nascimento da Silva, à fl. 07.

Posteriormente, ao serem ouvidos em juízo, os agentes de segurança pública ratificaram integralmente a narrativa supramencionada, enfatizando que visualizaram um indivíduo abaixado escondendo drogas, que, ao ser abordado, confessou aos policiais que estava vendendo entorpecentes no local e que as drogas pertenciam a outro traficante, conhecido por ser o chefe do tráfico na região.

Nessa linha, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos agentes públicos, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, colaciono aos autos o entendimento d
a Corte Superior
e deste egrégio Tribunal de Justiça. Confira-se:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO CONFIRMADA PELO TRIBUNAL ESTADUAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA Nº 182/STJ. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. SÚMULA Nº 7/STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA RECONHECER A BENESSE LEGAL COM EXTENSÃO. [...] 3. Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte,
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. (AGRG no HC 759.876/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.) [...] (STJ; AgRg-AREsp 2.129.808; Proc. 2022/0148996-7; SP; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 06/12/2022; DJE 14/12/2022).

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. RECURSO MINISTERIAL E DA DEFESA. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS EM JUÍZO. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO. PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. DOSIMETRIA. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DO ACUSADO PREJUDICADO. 1.
Os depoimentos dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
. Precedentes desta Corte. [...] (TJES; APCr 0019573-89.2019.8.08.0024; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Rachel Durão Correia Lima; Julg. 08/03/2023; DJES 30/03/2023).

Quanto ao apelante, não obstante sustente ser apenas usuário de entorpecentes, é certo que sua versão se encontra isolada nos autos, especialmente considerando as circunstâncias de apreensão do entorpecente, a quantidade de droga apreendida, fracionada em porções prontas para a comercialização, e os depoimentos dos policiais militares que foram uníssonos ao relatar que o próprio apelante confessou vender entorpecentes no local para outro traficante.

Assim,
a partir das provas periciais e testemunhais acostadas nos autos,
é incontestável a
finalidade comercial do entorpecente
encontrado sob a posse do
apelante
.

Destaco, por fim, que mesmo que o acusado seja usuário, conforme sustentado pela defesa, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio,
não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes
, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Dessa forma,
inviável o pleito de desclassificação requerido pela defesa
.

Prosseguindo,
a
defesa
requer o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, com previsão no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas.

Sobre o mencionado dispositivo, sabe-se que os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 são cumulativos, is
t
o é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

No caso em apreço,
e
m consulta ao Sistema Eletrônico de Execução Unificado – SEEU, verifiquei que o réu possui antecedentes
maculados
em razão d
e
condenação definitiva nos autos da Ação Penal nº 0001603-62.2021.8.08.0006,
o que obsta o reconhecimento da benesse pretendida
.

Noutro giro, no que diz respeito ao desejo de recorrer em liberdade, saliento que se o objetivo do recorrente é ser colocado em liberdade até o julgamento do recurso de apelação por ele interposto, nada lhe adiante que esse pedido seja apreciado no momento da decisão desse recurso, uma vez que terá permanecido preso durante todo seu processo.

Ainda, ressalto que o recorrente esteve preso durante toda a instrução criminal, não sendo crível que, após a prolação da sentença condenatória, momento em que se confirma a autoria e materialidade delitiva, seja-lhe deferido o direito de recorrer em liberdade.

Por
derradeiro
,

o

Dr. Wilen de Barros
–
OAB/ES nº 29.362
pleiteia a
fixação de honorários advocatícios por sua atuação nesta esfera recursal

na defesa de
Antônio Carlos Coelho de Miranda
.

A esse respeito,

passo a tecer as
seguintes
considerações
.

É insofismável que se não existir Defensoria Pública que milita na vara criminal onde tramita a ação penal ou essa for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios, que devem ser fixados pelo juiz e pagos pelo Estado.

Na esteira do entendimento desta
Primeira

Câmara Criminal, com
relação aos honorários advocatícios na seara criminal, diante da omissão do Código de Processo
Pen
al,
aplica-se,

por analogia, o Código de Processo Civil de 2015, no art. 85, §§ 2º e 8º,

segundo o qual os h
onorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

A
tendendo a esses parâmetros, os honorários advocatícios fixados
devem englobar todos os atos praticados em benefício do réu, em procedimento
ordinário até o trânsito em julgado da ação penal, incluindo a interposição de recursos,
habeas corpus,
mandado de segurança, etc.

Destaco, ainda, que a tabela da OAB

não vincula o Poder Judiciário,
e
m razão de seu caráter meramente orientador.

Des
s
a feita, atendendo aos parâmetros estabelecidos no artigo 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil de 2015, analiso equitativamente a atuação d
o

Dr. Wilen de Barros
–
OAB/ES nº 29.362
,
que, após a prolação da sentença, apresentou
recurso
de apelação
e as suas respectivas razões.

Apreciando a hipótese em concreto, vislumbro tratar-se de uma causa com média complexidade, sendo imputada ao apelante a prática do crime de tráfico de drogas
.
Nada obstante o alto grau de zelo do advogado na defesa do acusado durante esta seara recursal, verifico esta fixação se refere a um único ato praticado – apresentação de recurso de apelação.

Nes
s
e
contexto
,
com esteio no art. 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil de 2015, c/c com o disposto no artigo 3º, do Código de Processo Penal, considerando que
a

Dr. Wilen de Barros
–
OAB/ES nº 29.362

exerceu com esmero o
múnus
público que lhe fora conferido,
fixo-lhe os honorários advocatícios n
o

quantum
de

R$
7
00,00 (
se
te
c
entos
reais)
, concernentes a sua atuação em âmbito recursal, por entendê-los adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

e

NEGO

PROVIMENTO
ao recurso
, mantendo-se incólumes os fundamentos da r. sentença de primeiro grau.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)