Tribunal: TJES
Processo: 5001312-43.2024.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Cartão de Crédito; Cartão de Crédito
Data de julgamento: 2024-10-09

Ementa:
EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL. QUESTÃO PREJUDICIAL. SE CONFUNDE COM O MÉRITO. CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO. CONTRATAÇÃO VOLUNTÁRIA. FALTA DE PROVAS. UTILIZAÇÃO DO SERVIÇO NÃO DEMONSTRADA. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. MODULAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. INAPLICABILIDADE. DANO MORAL INDENIZÁVEL. QUANTUM RAZOÁVEL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Por se tratar de questão prejudicial que se confunde com o próprio mérito da demanda, deve com ele ser examinada.

2. Muito embora o banco recorrente tenha elaborado o contrato de cartão de crédito consignado a ser firmado com a recorrida, não logrou comprovar que esta última tenha, voluntariamente, anuído com a contratação.

3. Não há que se falar na utilização do cartão de crédito consignado pela consumidora, eis que, muito embora existam registros nominados de compras/saques lançados na fatura do citado cartão, vê-se que correspondem justamente às transferências financeiras realizadas pela instituição bancária e destinadas às contas bancárias da consumidora.

4. Com a modulação parcial dos efeitos da decisão proferida pelo STJ no julgamento dos Embargos de Divergência no REsp nº 1.413.542, o entendimento fixado somente deve ser aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados/pagos após a data da publicação do acórdão (30/03/2021).

5. Não merece frutificar a tese de reconhecimento do que a parte nomina de “prescrição retroativa”, a qual se daria por meio da aplicação retrógrada do lapso prescricional quinquenal previsto no art. 27, do CDC, contado desde o ajuizamento da ação.

6. Considerando que a narrativa dos fatos indica a verossimilhança das alegações apresentadas na peça exordial, possível concluir que os elementos trazidos ao feito conduzem à existência do abalo moral passível de indenização, mostrando-se razoável o importe de R$ 4.000,00 (quatro mil reais).

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo, para reformar em parte a sentença recorrida e limitar a devolução do indébito em dobro apenas no período que exceder a 30 de março de 2021, devendo se dar de forma simples no período anterior.

Vitória/ES, 30 de setembro de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001312-43.2024.8.08.0047

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO BMG SA

APELADO: CREUSA DO NASCIMENTO DUARTE

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. QUESTÃO PREJUDICIAL. SE CONFUNDE COM O MÉRITO. CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO. CONTRATAÇÃO VOLUNTÁRIA. FALTA DE PROVAS. UTILIZAÇÃO DO SERVIÇO NÃO DEMONSTRADA. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. MODULAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. INAPLICABILIDADE. DANO MORAL INDENIZÁVEL. QUANTUM RAZOÁVEL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Por se tratar de questão prejudicial que se confunde com o próprio mérito da demanda, deve com ele ser examinada.

2. Muito embora o banco recorrente tenha elaborado o contrato de cartão de crédito consignado a ser firmado com a recorrida, não logrou comprovar que esta última tenha, voluntariamente, anuído com a contratação.

3. Não há que se falar na utilização do cartão de crédito consignado pela consumidora, eis que, muito embora existam registros nominados de compras/saques lançados na fatura do citado cartão, vê-se que correspondem justamente às transferências financeiras realizadas pela instituição bancária e destinadas às contas bancárias da consumidora.

4. Com a modulação parcial dos efeitos da decisão proferida pelo STJ no julgamento dos Embargos de Divergência no REsp nº 1.413.542, o entendimento fixado somente deve ser aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados/pagos após a data da publicação do acórdão (30/03/2021).

5. Não merece frutificar a tese de reconhecimento do que a parte nomina de “prescrição retroativa”, a qual se daria por meio da aplicação retrógrada do lapso prescricional quinquenal previsto no art. 27, do CDC, contado desde o ajuizamento da ação.

6. Considerando que a narrativa dos fatos indica a verossimilhança das alegações apresentadas na peça exordial, possível concluir que os elementos trazidos ao feito conduzem à existência do abalo moral passível de indenização, mostrando-se razoável o importe de R$ 4.000,00 (quatro mil reais).

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo, para reformar em parte a sentença recorrida e limitar a devolução do indébito em dobro apenas no período que exceder a 30 de março de 2021, devendo se dar de forma simples no período anterior.

Vitória/ES, 30 de setembro de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001312-43.2024.8.08.0047

APELANTE:
BANCO BMG S/A

APELADA:
CREUSA DO NASCIMENTO DUARTE

RELATORA:
DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Conforme relatado, trata-se de apelação cível interposta pelo
BANCO BMG S/A
contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível de São Mateus/ES (id. nº 8820645) que julgou procedente a ação manejada por
CREUSA DO NASCIMENTO DUARTE
.

Aduz o banco apelante (id. nº 8820651), preliminarmente, o implemento da prescrição retroativa.

No mérito, afirma que a apelada contratou o cartão de crédito consignado mediante termos contratuais claros e que o contrato é incontroverso a este respeito; que as assinaturas no contrato são iguais às dos documentos apresentados pela parte, evidenciando a regularidade da contratação; que a recorrida tinha pleno conhecimento dos termos do contrato, já que os dados bancários utilizados foram fornecidos por ela mesma; que o cartão consignado e o cartão de crédito comum são produtos jurídicos distintos, cada um com suas particularidades e condições e; que não pode ser cogitada a conversão do consignado para um crédito comum de forma unilateral pela devedora.

No mais, sustenta que a contratação do cartão de crédito pela recorrida foi devidamente comprovada nos autos, tornando injustificável a declaração de inexistência do contrato; que a apelada utilizou o cartão de crédito para realizar saques, mas não efetuou o pagamento devido, o que comprova que ela estava ciente da contratação e; que os descontos realizados no benefício da parte são totalmente legítimos, uma vez que houve a utilização do cartão e a contratação foi reconhecida como válida.

Assevera, ainda, que como apelada utilizou o produto contratado e não pagou, não há prejuízo material a ser indenizado; que não há fundamento para a devolução de qualquer quantia; que a devolução em dobro, prevista no artigo 42 do CDC, só se aplica em caso de má-fé ou culpa do fornecedor, o que não é o caso e; que, alternativamente, deve ser aplicada a modulação de efeitos estabelecida no Tema 929 do STJ, de modo a limitar a devolução em dobro aos casos posteriores a 31/03/2021.

Defende, também, que mesmo sendo o contrato de cartão de crédito consignado considerado nulo, restaria demonstrado, no máximo, a existência de mero aborrecimento, comum no cotidiano, e não um dano moral passível de ser indenizado, relembrando que sequer houve negativação do nome da recorrida e; que, caso a condenação seja mantida, o valor da indenização deve ser reduzido significativamente, sendo arbitrado de forma moderada e no mínimo possível, para evitar o enriquecimento sem causa da parte beneficiária.

DA PREJUDICIAL DE MÉRITO DE PRESCRIÇÃO

Inicialmente, muito embora o banco agravante defenda a incidência da prescrição, entendo que a questão se confunde com o mérito propriamente dito, eis que a tese defensiva está fulcrada, neste ponto, na suposta impossibilidade de restituição das parcelas debitadas em data que anteceda ao lapso de 5 (cinco) anos contado da propositura da ação.

Assim, por se tratar de questão cujo exame exige uma imersão nas questões de fundo da lide, entendo que se confunde com o mérito da própria demanda e com ele deve ser examinada.

Mediante tais fundamentos,
NÃO CONHEÇO
da prejudicial.

É como voto.

DO MÉRITO

Muito bem. Superado tal ponto, examinando o acervo probatório, possível constatar que, em
16 de agosto de 2018
, foi elaborado um termo de adesão a cartão de crédito consignado e na data de
17 de junho de 2019
uma cédula de crédito bancário, decorrente da contratação de saque mediante a utilização de cartão de crédito consignado, ambos emitidos pelo banco apelante em nome da consumidora apelada, dos quais constam previsão expressa de que os descontos seriam realizados diretamente no benefício previdenciário desta última, o que, de fato, veio a ocorrer, como se vê dos documentos id’s. nº 8820577 e 8820578.

Além disso, os comprovantes juntados no id. nº 8820580 demonstram que a instituição financeira creditou, em favor da recorrida, a quantia de R$ 1.015,00 (um mil e quinze reais) e R$ 262,07 (duzentos e sessenta e dois reais e sete centavos).

Já os documentos constantes do id. nº 8820579 comprovam que, nos meses subsequentes àqueles em que foram realizados os depósitos em favor da apelada, ou seja, julho de 2019 e janeiro de 2021, foram lançados registros na fatura relativa ao cartão de crédito consignado nominados de “compras/saques”.

Dessa forma, pelo que se constata, embora o banco recorrente tenha elaborado o contrato de cartão de crédito consignado a ser firmado com a recorrida, não logrou comprovar que esta última tenha, voluntariamente, anuído com a contratação.

Assim, entendo ser aplicável ao caso
a inteligência da Súmula nº 479 do STJ e do Tema Repetitivo 466/STJ, segundo os quais a instituição financeira deve responder objetivamente pelos danos causados em razão de fraudes ou delitos praticados por terceiros, como, por exemplo, a abertura de conta corrente ou realização de empréstimo mediante fraude.

Friso que os elementos de prova produzidos pelo banco apelante não foram suficientes para demonstrar a culpa exclusiva da consumidora, ora recorrida, capaz de elidir a responsabilidade da instituição bancária.

Nem mesmo há que se falar na utilização do
cartão de crédito consignado por parte da consumidora, eis que, muito embora existam registros nominados de “compras/saques” lançados na fatura do citado cartão, vê-se que, como bem demonstrado anteriormente, correspondem justamente às transferências financeiras realizadas pela instituição financeira e que tiveram como destino as contas bancárias da apelada.

Corrobora esse fato o documento da lavra do próprio banco recorrente e que foi remetido à consumidora recorrida, no qual, ao tratar da forma de acesso aos valores disponibilizados, é enfática ao dizer que:

[...]
a realização de saques através do cartão de crédito consignado não depende da utilização do plástico
, haja vista que os valores são transferidos para conta informada pelo contratando, quando da firma da respectiva cédula bancária (id. nº 8820559).

Além de tudo isso, até mesmo a assinatura supostamente lançada pela consumidora nos contratos (vide
id’s. nº 8820577 e 8820578
) vem sendo objeto de contestação, daí porque aplicável à hipótese o teor d
o Tema Repetitivo nº 1061/STJ, no sentido de que “
na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade - CPC, arts. 6º, 369 e 429, II
”
.

Saliento que cabia ao banco recorrente requerer a produção das provas que entendesse necessárias ao deslinde da questão, principalmente como forma de se desincumbir do ônus que lhe é imposto pelo Código de Processo Civil, em seu art. 373, inciso II, mas não o fez.

Destarte, entendo que por ser o magistrado o destinatário das provas (CPC, art. 370) agiu com acerto ao entender que os documentos acostados aos autos foram suficientes para o deslinde da demanda, de modo a justificar a
inexistência
do contrato questionado pela apelada.

Sobre a questão, este Órgão Fracionário já decidiu no mesmo sentido:

[...] 2.
No tocante à tese de cerceamento de defesa, o que, inclusive, se confunde com o mérito da presente demanda, entendo que também não deve prosperar a alegação do banco apelante. Como é sabido, o Tema 1061 do STJ pacificou o entendimento de que quando o consumidor impugna a autenticidade da sua assinatura em contrato bancário, cabe à instituição financeira demonstrar a veracidade do registro. Ou seja, considerando a negativa do autor, era ônus do réu comprovar a autenticidade da assinatura aposta no contrato (art. 429, II, do CPC).
3. No caso dos autos, não há nenhum requerimento por parte da instituição financeira requerida para a produção de prova pericial, pois para refutar a alegação de falsidade da assinatura, deveria ter pugnado pela realização de perícia grafotécnica. [...] (TJES; Classe: APELAÇÃO CÍVEL 5000894-76.2022.8.08.0047; Órgão julgador: 1ª Câmara Cível; Relator: DES. JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA; Data: 26/07/2023 - grifei).

Constato que o apelante também se insurgiu com relação à determinação de devolução em dobro dos valores descontados da conta bancária da apelada, sob o argumento de que não houve pagamento indevido ou de má-fé, ponto este no qual lhe assiste razão, em parte.

Sobre o tema, convém registrar a mudança na jurisprudência do STJ a partir do julgamento dos Embargos de Divergência no REsp nº 1.413.542 pela Corte Especial no qual foi definido que a devolução em dobro prevista no artigo 42, parágrafo único, do CDC, quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, independente da demonstração do elemento volitivo.

Além disso, houve a modulação parcial dos efeitos da decisão, para que o entendimento fixado somente seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados/pagos após a data da publicação do acórdão (30/03/2021).

No presente caso, as provas carreadas ao feito demonstram que se tratam de cobranças realizadas a partir do mês de
outubro de 2020
(id. nº 8820556). Portanto, a devolução deve se dar de forma simples da referida data até o dia 30 de março de 2021 e, em dobro, a partir de então.

Nesse ponto, repiso que não merece frutificar a tese do recorrente de reconhecimento do que ele mesmo nomina de “prescrição retroativa”, a qual se daria por meio da aplicação retrógrada do lapso prescricional quinquenal previsto no art. 27, do CDC, contado desde o ajuizamento da ação.

Lembro que a disposição contida no referido tipo legal é bastante clara ao tratar da incidência do prazo prescricional disciplinado no diploma consumerista. Vejamos:

Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo,
iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria
(grifei).

Por fim, no tocante aos danos morais, mais uma vez não assiste razão ao recorrente.

A legislação consumerista estatui que reconhecida a existência de dano causado ao consumidor, o fornecedor de serviço só não responderá por ele quando provar alguma das hipóteses excludentes de responsabilidade, elencadas no § 3º, do art. 14, do CDC.

Nesses termos, já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

[...] O art. 14, § 3º, inciso I, do CDC estabelece - de forma objetiva e independentemente da manifestação do magistrado – a distribuição da carga probatória em desfavor do fornecedor, que 'só não será responsabilizado quando provar que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste'. [...] (REsp 1511072/SP, Rel. Min.
MARCO BUZZI
, Quarta Turma, julgado em 05/05/2016, DJe 13/05/2016).

[...] 3. O ônus da prova da inexistência de falha na prestação do serviço advém da própria Lei (
ope legis
), razão pela qual o pronunciamento do julgador na sentença não impôs à parte ônus diverso daquele previamente determinado por Lei. [...] (AgInt-AREsp 1.344.544; Proc. 2018/0204175-8; MG; Rel. Min.
PAULO DE TARSO SANSEVERINO
; DJe 28/05/2020).

Destarte, considerando que a narrativa dos fatos indica a verossimilhança das alegações apresentadas na peça exordial, entendo que os elementos trazidos ao feito conduzem à existência do abalo moral passível de indenização.

Quanto ao arbitramento do
quantum
indenizatório, com o objetivo de evitar subjetivismos diante da aplicação do sistema aberto ou livre, o Colendo STJ vem adotando o método bifásico de arbitramento dos danos morais (AgInt no AREsp n. 2.141.882/SP, Rel. Min.
MARCO AURÉLIO BELLIZZE
, Terceira Turma, DJe 24/11/2022), o qual é constituído de 2 (duas) fases:
Na primeira
, cabe ao juiz fixar um valor básico da indenização de acordo com o interesse jurídico lesado e em conformidade com a jurisprudência consolidada sobre o tema.
Na segunda
, ocorrerá a fixação definitiva da indenização levando em conta as peculiaridades do caso concreto.

Seguindo esta ideia, o importe de danos morais deve ser mantido em R$ 4.000,00 (quatro mil reais).

Saliento que a referida quantia está alinhada aos valores usualmente adotados pela jurisprudência deste Eg. Tribunal de Justiça em caso similar ao examinado nestes autos. Vejamos:

[...] 1. Por não ter o recorrente se desincumbido de comprovar a origem dos descontos efetuados junto ao INSS, responde objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno no tocante a fraudes no âmbito das operações creditícias, não havendo, inclusive, necessidade da parte provar que houve o dano moral com reflexo patrimonial para que alcance a indenização em hipóteses dessa natureza, por haver presunção neste sentido em favor do ofendido quando o fato gerador decorrer de relação de consumo. 2.
Apresenta-se proporcional e razoável o valor de
R$ 4.000,00
a título de danos morais
se sopesado tratar-se a cobrança de um contrato não firmado que resultou em constrição sobre seus proventos, denotando um evidente impacto em sua subsistência. [...] (Apelação Cível nº 0010029-44.2018.8.08.0014, Rel. Des.
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
, Segunda Câmara Cível, J. 19/12/2023 - grifei).

[...] 1. A alegação de não contratação de empréstimo consignado em benefício previdenciário constitui fato negativo, de modo que o ônus de provar a existência da relação jurídica desloca-se para a instituição financeira. 2. As cobranças posteriores a publicação do acórdão que modulou os efeitos do EAREsp 600.663/RS, isto é, 30/03/2021, operam-se em dobro, independentemente da comprovação da má-fé. 3. O empréstimo consignado contratado mediante a fraude, resultando em desconto indevido nos benefícios previdenciários de pessoa que nunca o contratou, configura hipótese de dano moral, eis que priva o consumidor de sua verba alimentar por ato negligente do Banco, ocasionando inquestionável alteração no seu bem-estar psicológico, modificando seu estado anímico, necessitando acionar o Poder Judiciário para cessar os descontos indevidos. 5.
O montante indenizatório de R$
4.000,00 (quatro mil reais)
arbitrado a título de danos morais
atende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, à finalidade da indenização e ao seu caráter punitivo-pedagógico. Valor em consonância com precedentes deste e. Tribunal. [...] (APELAÇÃO CÍVEL nº 5003987-81.2021.8.08.0047, Rel. Des.
ROBSON LUIZ ALBANEZ
, Quarta Câmara Cível, J. 23/12/2023 - destaquei).

Por tais fundamentos,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo, para reformar em parte a sentença recorrida e limitar a devolução do indébito em dobro apenas no período que exceder a 30 de março de 2021, devendo se dar de forma simples no período anterior.

Deixo de majorar a verba honorária na forma do art. 85, § 11° do CPC, por aplicação do Tema Repetitivo nº 1059, do STJ.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Virtual de 30/9/2024 a 04/10/2024.

Voto: Acompanhar o(a) Relator(a)

Voto Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões