Tribunal: TJES
Processo: 5003077-93.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Correção Monetária
Data de julgamento: 2024-11-19

Ementa:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO.
DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NÃO CONHECEU DO RECURSO DE
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RECONSIDERAÇÃO. REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE DA REGULARIDADE FORMAL ATENDIDO. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. MÉRITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

SEGUNDA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA EQUIVOCADAMENTE. INEXISTÊNCIA DE PRECLUSÃO CONSUMATIVA OU COISA JULGADA. PRONUNCIAMENTOS JUDICIAIS ANTERIORES QUE NÃO TRATARAM DA TESE DE
NULIDADE DE CLÁUSULA PENAL
PREVISTA EM
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS. POSSIBILIDADE DE
APRECIAÇÃO DE OFÍCIO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. DECISÃO ANULADA.

AGRAVO DE INSTRUMENTO
PROVIDO
PARCIALMENTE
.

I. CASO EM EXAME

1.
Agravo interno interposto contra decisão monocrática que não conheceu de agravo de instrumento, interposto contra decisão proferida pelo juízo da 10ª Vara Cível de Vitória-ES, que rejeitou a segunda exceção de pré-executividade em ação de execução de título extrajudicial que visa o prosseguimento do feito executivo com base em cláusula penal de contrato de prestação de serviços advocatícios.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há 02 (duas) questões em discussão: (i) verificar se as teses de nulidade e desproporcionalidade da cláusula penal contratual, utilizadas pelos executados agravantes numa segunda exceção de pré-executividade, estão abarcadas pela preclusão consumativa e pela coisa julgada em razão de decisões anteriores proferidas em embargos à execução e primeira exceção de pré-executividade; e (ii) definir se a cláusula penal em questão, que prevê multa por rescisão antecipada de contrato de prestação de serviços advocatícios, pode ser reavaliada quanto à sua validade e proporcionalidade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A
interpretação lógico-sistemática das razões do agravo de instrumento, que decorre do disposto no art. 322, § 2º, do CPC/2015, e deve ser efetuada com base na boa-fé processual, permite concluir que o princípio da dialeticidade e, por consectário, o requisito da regularidade formal, foram observados pelos agravantes, pois é possível extrair daquelas razões o que se pretende obter com a exceção de pré-executividade apresentada na demanda originária, o que necessariamente pressupõe a superação do fundamento utilizado pelo juízo
a quo
na decisão objurgada, qual seja, a eventual ocorrência da preclusão a respeito do pedido de nulidade da cláusula penal que embasa a cobrança efetuada pelos agravados, de forma que, reconsiderando meu posicionamento anterior, afasto a conclusão que teria havido descumprimento do previsto
nos arts. 1.002 e 1.016, inciso III, do Código de Processo Civil.

4.
A preclusão consumativa e a coisa julgada não se configuram, uma vez que as teses de nulidade e desproporcionalidade da cláusula penal não foram objeto de análise de mérito em decisões anteriores, impedindo que fossem tratadas como "questões decididas".

5. A exceção de pré-executividade pode ser manejada em questões de ordem pública, como a nulidade de cláusula penal, sendo admissível em qualquer fase processual, especialmente quando não exige dilação probatória.

6. A jurisprudência do STJ autoriza que o juiz anule ou reduza cláusulas penais desproporcionais ou abusivas, à luz dos princípios da boa-fé objetiva e do equilíbrio econômico nas relações contratuais.

7. O prosseguimento da execução, sem a devida análise da desproporcionalidade da cláusula, resultaria em violação aos princípios da boa-fé e da função social do contrato, podendo gerar enriquecimento injusto dos exequentes.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.
Recurso provido.

Tese de julgamento
: 1. A cláusula penal de contrato de prestação de serviços advocatícios pode ser anulada ou reduzida se for desproporcional, nos termos do art. 413 do Código Civil. 2. Matérias de ordem pública, como a nulidade de cláusula penal, podem ser conhecidas de ofício pelo juiz, independentemente de preclusão temporal.

Dispositivos relevantes citados
: CPC/2015, arts. 505, 507, 508; CC/2002, art. 413.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp nº 1.989.439/MG, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 04.10.2022; STJ, AgInt no AREsp nº 2.348.277/MG, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 23.10.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003077-93.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: CARLOS ALBERTO LOPES GONCALVES e outros

AGRAVADO: LUIZ FERNANDO CHIABAI PIPA SILVA

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO.
DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NÃO CONHECEU DO RECURSO DE
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RECONSIDERAÇÃO. REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE DA REGULARIDADE FORMAL ATENDIDO. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. MÉRITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

SEGUNDA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA EQUIVOCADAMENTE. INEXISTÊNCIA DE PRECLUSÃO CONSUMATIVA OU COISA JULGADA. PRONUNCIAMENTOS JUDICIAIS ANTERIORES QUE NÃO TRATARAM DA TESE DE
NULIDADE DE CLÁUSULA PENAL
PREVISTA EM
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS. POSSIBILIDADE DE
APRECIAÇÃO DE OFÍCIO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. DECISÃO ANULADA.

AGRAVO DE INSTRUMENTO
PROVIDO
PARCIALMENTE
.

I. CASO EM EXAME

1.
Agravo interno interposto contra decisão monocrática que não conheceu de agravo de instrumento, interposto contra decisão proferida pelo juízo da 10ª Vara Cível de Vitória-ES, que rejeitou a segunda exceção de pré-executividade em ação de execução de título extrajudicial que visa o prosseguimento do feito executivo com base em cláusula penal de contrato de prestação de serviços advocatícios.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há 02 (duas) questões em discussão: (i) verificar se as teses de nulidade e desproporcionalidade da cláusula penal contratual, utilizadas pelos executados agravantes numa segunda exceção de pré-executividade, estão abarcadas pela preclusão consumativa e pela coisa julgada em razão de decisões anteriores proferidas em embargos à execução e primeira exceção de pré-executividade; e (ii) definir se a cláusula penal em questão, que prevê multa por rescisão antecipada de contrato de prestação de serviços advocatícios, pode ser reavaliada quanto à sua validade e proporcionalidade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A
interpretação lógico-sistemática das razões do agravo de instrumento, que decorre do disposto no art. 322, § 2º, do CPC/2015, e deve ser efetuada com base na boa-fé processual, permite concluir que o princípio da dialeticidade e, por consectário, o requisito da regularidade formal, foram observados pelos agravantes, pois é possível extrair daquelas razões o que se pretende obter com a exceção de pré-executividade apresentada na demanda originária, o que necessariamente pressupõe a superação do fundamento utilizado pelo juízo
a quo
na decisão objurgada, qual seja, a eventual ocorrência da preclusão a respeito do pedido de nulidade da cláusula penal que embasa a cobrança efetuada pelos agravados, de forma que, reconsiderando meu posicionamento anterior, afasto a conclusão que teria havido descumprimento do previsto
nos arts. 1.002 e 1.016, inciso III, do Código de Processo Civil.

4.
A preclusão consumativa e a coisa julgada não se configuram, uma vez que as teses de nulidade e desproporcionalidade da cláusula penal não foram objeto de análise de mérito em decisões anteriores, impedindo que fossem tratadas como "questões decididas".

5. A exceção de pré-executividade pode ser manejada em questões de ordem pública, como a nulidade de cláusula penal, sendo admissível em qualquer fase processual, especialmente quando não exige dilação probatória.

6. A jurisprudência do STJ autoriza que o juiz anule ou reduza cláusulas penais desproporcionais ou abusivas, à luz dos princípios da boa-fé objetiva e do equilíbrio econômico nas relações contratuais.

7. O prosseguimento da execução, sem a devida análise da desproporcionalidade da cláusula, resultaria em violação aos princípios da boa-fé e da função social do contrato, podendo gerar enriquecimento injusto dos exequentes.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.
Recurso provido.

Tese de julgamento
: 1. A cláusula penal de contrato de prestação de serviços advocatícios pode ser anulada ou reduzida se for desproporcional, nos termos do art. 413 do Código Civil. 2. Matérias de ordem pública, como a nulidade de cláusula penal, podem ser conhecidas de ofício pelo juiz, independentemente de preclusão temporal.

Dispositivos relevantes citados
: CPC/2015, arts. 505, 507, 508; CC/2002, art. 413.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp nº 1.989.439/MG, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 04.10.2022; STJ, AgInt no AREsp nº 2.348.277/MG, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 23.10.2023.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso de agravo interno para, reformando a decisão monocrática, conhecer do recurso de agravo de instrumento e a ele dar provimento parcial, a fim de anular a decisão proferida pelo juízo a quo e possibilitar a apreciação da segunda exceção de pré-executividade manejada pelos executados, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de agravo interno interposto por
Imex Brasil Comércio Exterior Ltda.
e
Carlos Alberto Lopes Gonçalves
contra
a r. decisão monocrática (id 7740844) que
não conheceu do recurso de agravo de instrumento
, o qual foi interposto contra a decisão proferida pelo juízo da 10ª Vara Cível de Vitória-ES (ID 7618393) que, nos autos da
ação de execução de título extrajudicial

(nº 0005595-79.2018.8.08.0024) proposta por
Luiz Fernando Chiabai Pipa Silva

e

Leonardo Brabosa Cabral
, rejeitou a nova exceção de pré-executividade oposta pelos recorrentes e, por conseguinte, determinou o prosseguimento do feito executivo.

Por meio da decisão monocrática impugnada, o recurso de agravo de instrumento não foi admitido diante da suposta
“
ausência de
regularidade forma
l
, em virtude da violação ao princípio da dialeticidade, visto que o
s
recorrente
s
se limit
aram

a reproduzir as teses de nulidade da cláusula contratual penal para subsidiar o processo executivo originário e de desproporcionalidade do montante cobrado, deixando, por sua vez, de impugnar o único fundamento utilizado pelo juízo a quo para rejeitar a exceção de pré-executividade por eles manejada, qual seja, a preclusão consumativa e a existência de coisa julgada a respeito da matéria invocada por já terem sido objeto de apreciação em anteriores embargos à execução (nº
0011835-16.2020.8.08.0024)
e exceção de pré-executividade”
.

Ocorre que, após refletir melhor a respeito do requisito de admissibilidade da regularidade formal, à luz do princípio da dialeticidade e dos argumentos apresentados pelos agravantes neste recurso, peço vênia aos eminentes pares para
reconsiderar minha posição anterior e
conhecer do recurso de agravo de instrumento
, no escopo de efetivar o princípio da primazia do julgamento do mérito (arts. 4º e 6 do CPC/2015) e evitar, com isso, que a matéria de ordem pública objeto de questionamento entre as partes litigantes não seja objeto de apreciação pelo Poder Judiciário em decorrência de meros vícios formais.

De fato, além de a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça possuir entendimento consolidado no sentido que a mera reprodução da petição de propositura da exceção de pré-executividade nas razões de agravo de instrumento não enseja, por si só, afronta ao princípio da dialeticidade
1
, ainda que os recorrentes não tenham impugnado especificamente o fundamento da preclusão invocado pelo juízo
a quo
na decisão objurgada, ao reproduzirem nas razões do agravo de instrumento a tese exposta na segunda exceção de pré-executividade manejada na origem, consistente na nulidade da cláusula penal por rescisão antecipada do contrato de prestação de serviços advocatícios, é perfeitamente possível compreender que a motivação utilizada pelo julgador monocrático foi indiretamente contestada nesta instância revisora, já que a própria utilização de uma segunda exceção de pré-executividade parte da premissa que a matéria a ser debatida é de ordem pública e, por isso, eventualmente poderia ser suscitada a qualquer tempo e grau de jurisdição.

A bem da verdade, a interpretação lógico-sistemática das razões do agravo de instrumento, que decorre do disposto no art. 322, § 2º, do CPC/2015, e deve ser efetuada com base na boa-fé processual, permite concluir que o princípio da dialeticidade e, por consectário, o requisito da regularidade formal, foram observados pelos agravantes, pois é possível extrair daquelas razões o que se pretende obter com a exceção de pré-executividade apresentada na demanda originária, o que necessariamente pressupõe a superação do fundamento utilizado pelo juízo
a quo
na decisão objurgada, qual seja, a eventual ocorrência da preclusão a respeito do pedido de nulidade da cláusula penal que embasa a cobrança efetuada pelos agravados, de forma que, reconsiderando meu posicionamento anterior, afasto a conclusão que teria havido descumprimento do previsto nos arts. 1.002 e 1.016, inciso III, do Código de Processo Civil.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem orientado que
“Alegação de malferimento dos arts. 1.009, §1°, 1013,
caput
, e §1°, em razão da suposta não observância do efeito devolutivo da apelação, que não se sustenta. Interpretação lógico-sistemática do pedido que decorre dos exatos termos do art. 322, §2° do CPC, analisando-se o conjunto da pretensão, observada a boa-fé processual. Doutrina. Precedentes.”
(AgInt no REsp n. 1.974.838/MG, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 6/3/2024, STJ) e que
“O julgador não viola os limites da causa quando reconhece os pedidos implícitos formulados na inicial e não se restringe apenas ao que está expresso no capítulo referente aos pedidos, pois a ele é permitido extrair da interpretação lógico-sistemática da peça inicial aquilo que se pretende obter com a demanda (art. 322, § 2º, do CPC/2015).”
(AgInt no REsp n. 2.039.633/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 28/6/2023, STJ).

Em atenção a instrumentalidade das formas que deve nortear o processo civil (art. 277 do CPC/2015) e com base na interpretação lógico-sistemática (art. 322, § 2º, do CPC/2015) de todo conjunto da pretensão formulada desde a primeira instância, a mera reprodução dos argumentos anteriormente apresentados na exceção de pré-executividade manejada na origem não deve implicar a inadmissibilidade do recurso de agravo de instrumento, pois a impugnação relacionada ao fundamento da preclusão utilizado na decisão objurgada foi, ainda que indiretamente, implementada pelos agravantes.

Portanto,
conheço
do recurso de
agravo interno
e
a ele dou provimento
a fim de reformar a decisão monocrática anteriormente proferida e, com isso,
conhecer do recurso de agravo de instrumento
, por constatar o preenchimento do requisito de admissibilidade da regularidade formal, e, por estar apto para julgamento – contrarrazões já apresentadas pelos agravados –, passo imediatamente a apreciar seu mérito.

A matéria devolvida a exame desta instância revisora no recurso de agravo de instrumento cinge-se em aferir se as teses invocadas na segunda exceção de pré-executividade proposta pelos agravantes na demanda originária de invalidade/abusividade ou desproporcionalidade da cláusula penal por rescisão antecipada de contrato de prestação de serviços advocatícios, que sustenta o título executivo judicial cobrado pelos agravados, estariam abarcadas pela preclusão consumativa e pela coisa julgada (arts. 505 e 507 do CPC/2015), uma vez que o juízo
a quo
sequer as apreciou na decisão objurgada por considerar que aqueles argumentos já teriam sido objeto de apreciação na primeira exceção de pré-executividade e em embargos à execução opostos anteriormente pelos recorrentes, cujas decisões lhes foram desfavoráveis e transitaram em julgado.

A resolução desta questão depende, inequivocamente, do conhecimento do histórico do processo executivo originário, razão pela qual apresentarei um breve resumo de seu processamento.

Depreende-se do caderno processual que Luiz Fernando Chiabai Pipa Silva e Leonardo Barbosa Cabral, ora agravados, propuseram ação de execução de título extrajudicial (nº 0005595-79.2018.8.08.0024) em desfavor de Imex Brasil Comércio Exterior Ltda. e Carlos Alberto Lopes Gonçalves, ora agravantes, objetivando receber o crédito atualizado, até 28/02/2018, de R$ 4.670.042,79 (quatro milhões, seiscentos e setenta mil e quarenta e dois reais e setenta e nove centavos), decorrente de cláusula penal de contrato de prestação de serviços advocatícios entabulado entre as partes que foi rescindindo antecipadamente sem o respectivo pagamento previsto no instrumento contratual – fls. 13/26.

Por considerarem que a referida cláusula penal
2
seria manifestamente abusiva, ao estipular que os contratantes agravantes teriam que efetuar o pagamento aos advogados agravados de 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, acrescido de correção monetária e juros de mora, em decorrência da rescisão antecipada do contrato de prestação de serviços advocatícios antes do término do processo judicial para o qual tinham sido contratados (nº 0001678-38.2007.8.08.0024), os executados recorrentes opuseram
embargos à execução
(nº 0011835-16.2020.8.08.0024) que, todavia, foi julgado
extint
o
sem resolução do mérito
, por ausência do pagamento das custas processuais (art. 290 c/c art. 485, inciso IV, do CPC/2015) – fl. 295 –, motivo pelo qual o juízo
a quo
autorizou a penhora dos ativos financeiros dos devedores por meio do SISBAJU, logrando parcial êxito em bloquear somente a quantia de R$ 437,64 (quatrocentos e trinta e sete reais e sessenta e quatro centavos) – fl. 133.

Alguns meses após o trânsito em julgado da mencionada sentença proferida nos embargos à execução, os executados protocolaram
exceção de pré-executividade
nos autos do processo executivo questionando novamente a ilegalidade da referida cláusula penal contratual que embasa a execução– fls. 138/157 –, a qual, em maio de 2022, foi
rejeitada pelo juízo
a quo

sob o fundamento
que o
citado
incidente
processual teria sido
utilizado como sucedâneo dos embargos à execução
que não teve seu mérito apreciado
, com manifesto intuito protelatório, razão pela qual ainda determinou o prosseguimento da execução – fls. 349/351 –, decisão esta que foi impugnada pelo recurso de
agravo de instrumento nº 5008113-53.2023.8.08.0000
, o qual, todavia,
não foi conhecido por esta colenda Câmara em virtude do reconhecimento de sua intempestividade
.

Os exequentes agravados, então, solicitaram que fosse certificado o trânsito em julgado da decisão que rejeitou a primeira exceção de pré-executividade e, com isso, fosse dado prosseguimento ao processo executivo com a adoção de medidas constritivas em face do patrimônio dos devedores e coercitivas, o que foi concedido, em 11/07/2023, pelo juízo
a quo
, tendo sido determinado tanto a certificação do trânsito em julgado daquele anterior
decisum
quanto deferido o pedido de pesquisa por meio dos sistemas SNIPER, RENAJUD e INFOJUD, além de ter sido concedido o pleito de registro dos executados nos cadastros de inadimplentes (art. 782, § 3º, do CPC/2015) [ID 27810415].

Diante deste cenário, os executados agravantes apresentaram, em setembro de 2023, a segunda exceção de pré-executividade pretendendo, novamente, a declaração de nulidade da mencionada cláusula penal contratual em virtude de sua natureza abusiva e pela desproporcionalidade do valor de multa estipulado, a qual, após apresentação de impugnação pelos exequentes agravados, foi rejeitada pelo juízo
a quo
sob o fundamento que os devedores buscam novamente discutir
“questões que já foram analisadas e apreciadas”
na sentença que extinguiu, sem resolução do mérito, os embargos à execução e na decisão que rejeitou a primeira exceção de pré-executividade, o que ensejou a interposição do presente recurso de agravo de instrumento pelos executados.

Após os exequentes agravados informarem a respeito da decisão monocrática que inadmitiu o presente recurso de agravo de instrumento e que foi objeto de retratação desta Desembargadora nesta oportunidade, o juízo
a quo
proferiu decisão, em 24/04/2024, deferindo o pedido de penhora no rosto dos autos do processo de cumprimento provisório de sentença nº 5026929-45.2022.8.08.0024 para que seja averbado em favor dos recorridos eventual crédito existente dos executados agravantes até o montante de R$ 10.312.76,64 (dez milhões, trezentos e doze mil e setenta e seis reais e sessenta e quatro centavos) [ID 41936625], que corresponde ao valor atualizado, até 25/03/2024, cobrado pelos advogados exequentes no processo executivo originário fundado na cláusula penal pela rescisão antecipada do contrato de prestação de serviços advocatícios, somado aos honorários advocatícios sucumbenciais (ID 40336349).

Feito este breve resumo do processo executivo originário e confrontados os argumentos apresentados pelas partes com o fundamento utilizado na decisão objurgada, constato que
o juízo
a quo

se equivocou
ao rejeitar a segunda exceção de pré-executividade formulada pelos executados agravantes com base na preclusão consumativa e na coisa julgada
, tendo em vista que, a despeito de as teses de nulidade da cláusula contratual penal que subsidia a cobrança dos agravados na demanda originária e de desproporcionalidade do montante cobrado terem sido suscitadas pelos recorrentes tanto nos embargos à execução nº 0011835-16.2020.8.08.0024 quanto na primeira exceção de pré-executividade,
em nenhuma destas 02 (duas) oportunidades anteriores àquelas questões invocadas pelos executados agravantes foi objeto de apreciação pelo Poder Judiciário de qualquer instância
,
o que possibilita o seu debate neste segundo incidente processual pelo magistrado condutor da execução
, especialmente por se tratar de matéria de ordem pública, a qual pode ser examinada a qualquer momento e grau de jurisdição.

A pretensão dos executados agravantes nesta segunda exceção de pré-executividade não tem o condão de afrontar a coisa julgada (art. 502 do CPC/2015) estabelecida na sentença que julgou extinta, sem resolução do mérito, os embargos à execução nº 0011835-16.2020.8.08.0024, e na decisão que rejeitou a primeira exceção de pré-executividade por suposta utilização indevida como sucedâneo daqueles embargos que não tiveram seu mérito apreciado, assim como não implica em ofensa à preclusão consumativa (arts. 505 e 507 do CPC/2015), na medida em que as teses de nulidade da cláusula penal contratual e de desproporcionalidade de seu valor não configuram
“questões já decididas”
, considerando que naqueles 02 (dois) pronunciamentos anteriores o juízo
a quo
deixou de se manifestar acerca daqueles argumentos diante do reconhecimento de vícios de ordem processual.

O escopo da coisa julgada e da preclusão consumativa é obstar que o Poder Judiciário decida novamente questões já apreciadas relativas à mesma lide, situação que não abarca esta segunda exceção de pré-executividade, na medida em que, apesar de os executados agravantes terem suscitado as teses de invalidade da cláusula penal contratual e desproporcionalidade de seu valor anteriormente, por ocasião dos citados embargos à execução e primeira exceção de pré-executividade, aqueles argumentos não foram examinados em nenhuma ocasião pelo juízo da execução e nem por esta Corte de Justiça, já que vícios formais obstaram a apreciação do mérito daqueles feitos.

Justamente por não ter sido proferida sequer decisão de mérito nos embargos à execução e na primeira exceção de pré-executividade, não há como incidir ao caso a norma constante no art. 508 do CPC/2015, segundo a qual
“
Transitada em julgado a decisão de mérito, considerar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e as defesas que a parte poderia opor tanto ao acolhimento quanto à rejeição do pedido”
.

Ao contrário do entendimento adotado pelo magistrado
a quo
, a exceção de pré-executividade tem por finalidade exatamente indicar ao juízo da execução questões que deveriam ter sido conhecidas por ele de ofício, como as atinentes à liquidez do título executivo, os pressupostos processuais e as condições da ação executiva, mas que passaram desapercebidas, bastando que não demandem dilação probatória, consoante orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça na Súmula nº 393
3
. Dessa forma, ainda que os executados agravantes tenham suscitado a nulidade e a desproporcionalidade da cláusula penal contratual nos embargos à execução e na primeira exceção de pré-executividade, como tais questões possuem natureza de ordem pública (art. 413 do CC/02
4
) que poderia/deveria ser objeto de deliberação, inclusive de ofício, pelo juízo da execução, e dispensa a produção de provas para sua aferição, sendo suficiente a sua análise de plano,
revela-se equivocada a conclusão adotada na decisão objurgada que sequer a apreciou, já que não foi objeto de deliberação em nenhum pronunciamento anterior
.

É importante ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de reconhecer a natureza de ordem pública tanto da pretensão de anular quanto de reduzir cláusula penal contratual com base na interpretação do art. 413 do Código Civil, ao deliberar que
“O art. 413 do CC/2002 não veda que o Juiz, em vez de reduzir, anule a cláusula penal, em razão de excepcional e manifesta hipótese de violação à boa-fé objetiva, a partir das circunstâncias concretas. São soluções distintas que não se confundem. A despeito de ser imprescindível preservar a autonomia da vontade, em virtude da boa-fé objetiva que deve nortear as relações contratuais, não se pode admitir cláusulas decorrentes de abuso, por uma das partes, de determinada situação fática que deixa a outra em condição manifestamente desfavorável, suportando excessivo e injustificável prejuízo, notadamente quando deveria prevalecer o dever de cooperação e colaboração”
(REsp n. 1.989.439/MG, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 6/10/2022, STJ).

No mesmo sentido, o Tribunal da Cidadania já esclareceu que
“no atual Código Civil, o abrandamento do valor da cláusula penal em caso de adimplemento parcial é norma cogente e de ordem pública, consistindo em dever do juiz e direito do devedor a aplicação dos princípios da função social do contrato, da boa-fé objetiva e do equilíbrio econômico entre as prestações, os quais convivem harmonicamente com a autonomia da vontade e o princípio pacta sunt servanda”
(REsp n. 1.888.028/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 24/8/2022, STJ).

Somente haveria que falar em ofensa à coisa julgada e à preclusão consumativa, caso o juízo da execução já tivesse proferido alguma decisão transitada em julgado rechaçando, expressa e fundamentadamente, as teses da invalidade e desproporcionalidade da cláusula penal contratual, visto que nem mesmo matérias de ordem pública podem ser objeto de reapreciação pelo Poder Judiciário
5
. Todavia, tal situação não se verifica na hipótese, uma vez que, nas 02 (duas) oportunidades em que foram suscitadas pelos executados agravantes, questões formais obstaram a sua análise pelo juízo da execução, de forma que era perfeitamente possível aos executados recorrentes manejarem uma segunda exceção de pré-executividade para submetê-las ao Poder Judiciário que, como dito, poderia/deveria conhecê-las até mesmo de ofício.

Assim, é indubitável que
o magistrado
a quo
incorreu em erro ao rejeitar a segunda exceção de pré-executividade
com base na preclusão consumativa e na coisa julgada, motivo pelo qual
deve ser a decisão objurgada
anulada
para que uma nova seja proferida pelo juízo da execução apreciando as teses de nulidade e desproporcionalidade da cláusula penal contratual
, que, apesar de se tratar de matéria de ordem pública, deve ser submetida primeiramente à instância primeva a fim de afastar a indesejada supressão de instância que resulta indiretamente em violação ao princípio constitucional do duplo grau de jurisdição.

Enfatizo, antes de concluir, que, seguindo a orientação do Superior Tribunal de Justiça, o art. 413 do Código Civil autoriza que o Poder Judiciário anule ou reduza o valor manifestamente excessivo de cláusula penal que tenha desbordado dos postulados da função social do contrato, da boa-fé objetiva e do equilíbrio econômico entre as prestações, os quais convivem harmonicamente com a autonomia da vontade e o princípio
pacta sunt servanda
, com o objetivo de evitar a preservação de disposição contratual abusiva para uma das partes e impedir, com isso, que seja mantida em condição manifestamente desfavorável, suportando excessivo e injustificável prejuízo.

Ora, na hipótese, sem adiantar meu convencimento acerca da matéria, verifico por meio de superficial exame dos autos originários que, muito embora os causídicos agravados tenham sido contratados para prestar serviços advocatícios aos executados agravantes no processo nº 0001678-38.2007.8.08.0024 com base em cláusula
ad exitum
estipulada em 25% (vinte e cinco por cento) do valor atualizado da eventual condenação – que, em 2018, foi imposta na sentença em R$ 2.178.262,84 – (cláusula terceira), como tiveram o mandato revogado pelos recorrentes durante o trâmite daquela demanda, na qual teriam praticado poucos atos processuais, se utilizam da cláusula penal prevista no contrato que estipula para o caso de rescisão antecipada o pagamento pelos agravantes de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa (R$ 10.519.615,86 no ano de 2007 – ID 30409805), acrescido de correção monetária e juros de mora (parágrafo segundo), o que aparentemente demonstraria eventual abusividade e desproporcionalidade frente aos princípios da boa-fé objetiva e do equilíbrio econômico entre as prestações.

A
lém de haver fundada dúvida a respeito da própria validade desta cláusula penal
, já que o Superior Tribunal de Justiça possui posicionamento sedimentado no sentido que a multa compensatória nos contratos de prestação de serviços advocatícios está adstrita às situações de mora e/ou inadimplemento do pagamento pelo cliente e desde que respeitada a razoabilidade, não podendo ser estipulada para o caso de renúncia ou revogação unilateral do mandado do advogado, que apenas terá o direito de ajuizar ação de arbitramento para postular honorários proporcionais à sua atuação
6
, constata-se que a utilização daquela disposição contratual está possibilitando aos causídicos agravados terem direito de receber quantia significativamente superior ao próprio cliente que o contratou.

De acordo com os cálculos elaborados, em 26/09/2023, pela contadoria judicial e homologados pelo juízo nos autos do cumprimento provisório de sentença nº 5026929-45.2022.8.08.0024 proposto pelos executados agravantes após o desprovimento do recurso de apelação cível que manteve a sentença proferida no processo nº 0001678-38.2007.8.08.0024, os recorrentes farão jus, pelo proveito econômico obtido naquele feito (R$ 20.501.423,31), após compensação com a quantia também devida para a parte requerida (R$ 8.937.788,17), da quantia de R$ 11.563.635,14 (ID 34406172), sendo que os advogados agravados pretendem receber no processo executivo originário, como multa pela rescisão antecipada do contrato de prestação de serviços advocatícios naquele feito, atualmente o montante de R$ 10.312.76,64 (dez milhões, trezentos e doze mil e setenta e seis reais e sessenta e quatro centavos) [ID 41936625], que teve ordem de penhora determinada naquele cumprimento provisório de sentença pelo juízo
a quo
.

Em outras palavras, atualmente, por terem apresentado a petição inicial e realizado alguns atos processuais como patronos dos executados agravantes no processo nº 0001678-38.2007.8.08.0024, os exequentes agravados estão objetivando receber na demanda executiva originária, a título de multa compensatória pela rescisão antecipada do contrato de prestação de serviços advocatícios, praticamente a mesma quantia a que têm direito os recorrentes por terem sido parcialmente vitoriosos no feito, de modo que os advogados contratados pela parte teriam direito a receber aproximadamente R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), enquanto o cliente ficaria com apenas pouco mais de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), o que aparentemente se revela abusivo e desproporcional, questão esta que justamente deve ser objeto de apreciação pelo magistrado a quo ao proferir nova decisão na segunda exceção de pré-executividade manejada pelos executados agravantes.

Por tais considerações,
conheço
do recurso de
agravo interno
e
a ele dou provimento
a fim de reformar a decisão monocrática anteriormente proferida e, com isso,
conhecer do recurso de agravo de instrumento
e
a ele dar provimento parcial
para anular a decisão proferida pelo juízo
a quo
que rejeitou a segunda exceção de pré-executividade na
ação de execução de título extrajudicial
nº 0005595-79.2018.8.08.0024 e, assim, determinar que novo
decisum
seja proferido pela instância primeva para que a validade da cláusula penal contratual que embasa a execução possa ser objeto de deliberação.

Caso esta proposta seja acolhida por esta colenda Câmara,
oficie-se
imediatamente o juízo
a quo
para que tenha ciência do resultado deste julgamento.

É como voto.

1
“Segundo a jurisprudência do STJ, aplicável ao caso, mutatis mutandis, em atenção ao princípio instrumentalidade das formas, ‘a mera circunstância de terem sido reiteradas, na petição da apelação, as razões anteriormente apresentadas na inicial da ação ou na contestação, não é suficiente para o não conhecimento do recurso, eis que a repetição dos argumentos não implica, por si só, ofensa ao princípio da dialeticidade’ (REsp 1.665.741/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 03/12/2019, DJe de 05/12/2019)’ (AgInt no AREsp 1.618.482/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 10/5/2021, DJe 9/6/2021).” (AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp n. 1.946.771/SP, relator Ministro Afrânio Vilela, Segunda Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024, STJ).

2
Cláusula terceira. (...). b) em remuneração dos serviços descritos na cláusula anterior, O CONTRATANTE pagará a título de honorários convencionais aos CONTRATADOS, a importância líquida de 25% (vinte e cinco) por cento do proveito econômico que obtiver, por força de sentença condenatória transitada em julgado; (...). Parágrafo Segundo: Se houver, por parte do CONTRATANTE, o desinteresse em continuar a litigar em juízo ou mesmo dispensa dos serviços ora contratados (destituição), será devida a importância líquida de 10% (dez) por cento do valor atualizado da causa, com correção monetária e juros moratórios.

3
Súmula nº 393 do STJ – A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

4
Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.

5
“Segundo a jurisprudência do STJ, as matérias de ordem pública não estão sujeitas à preclusão temporal, porém, uma vez decididas e julgados ou não interpostos os recursos cabíveis, submetem-se à preclusão consumativa, não podendo ser reapreciadas, a teor do disposto nos arts. 505 e 507 do CPC/2015.” (REsp n. 1.989.439/MG, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 6/10/2022, STJ).

6
“5. A jurisprudência do STJ é no sentido de que não é possível a estipulação de multa no contrato de honorários para as hipóteses de renúncia ou revogação unilateral do mandato do advogado, independentemente de motivação, respeitado o direito de recebimento dos honorários proporcionais ao serviço prestado, como é a hipótese dos autos. Precedentes do STJ. 6. Tendo sido rescindido o contrato por iniciativa do mandante antes do término da prestação de serviço, ao advogado assiste o direito de ajuizar ação de arbitramento para postular honorários proporcionais à sua atuação. Precedentes.” (AgInt no AREsp n. 2.348.277/MG, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 25/10/2023, STJ).

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto da e. Relatora.