Tribunal: TJES
Processo: 0003848-90.2017.8.08.0069
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Recebimento de bolsa de estudos
Data de julgamento: 2024-08-01

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO.
SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
MUNICÍPIO DE MARATAÍZES.

AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEIÇÃO
PROVA PERICIAL PELA AUSÊNCIA DE INSALUBRIDADE.
RECURSO
CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Preliminar de cerceamento de defesa:
Não há que se falar em cerceamento de defesa, na medida

q
ue a recorrente não requereu a prova pericial, mas sim que o próprio Município realizasse estudo das atividades da recorrente em seu local de trabalho, não aceitando, assim, o estudo já realizado e colacionado aos autos
e submetido ao contraditório.

Preliminar rejeitada.
2. Mérito:
O adicional de insalubridade é vantagem pecuniária de natureza transitória e
propter laborem, sendo devido a
o servidor apenas quando este efetivamente for exposto aos agentes nocivos à saúde de maneira, que quando cessam os motivos que lhe dão causa, as mesmas não podem ser percebidas pelo servidor.
3
.
Destaca-se que conforme sedimentado neste Egrégio Tribunal de Justiça, para o recebimento do adicional de insalubridade, é necessária a sua regulamentação pelo ente público, pois a norma constitucional que cuida do direito social do trabalho (art. 7º, XXIII, CF/88),
tem eficácia limitada.
4.
No Município de Marataízes
somente foi instituída legislação específica em
2021 –
Lei Complementar nº
nº
2.205/2021.

5.
A prova pericial assume relevante papel na solução de demandas envolvendo atividades insalubres, haja vista a natureza técnica, a fim de comprovar se o ambiente em que
a
servidor
a
trabalha é considerado insalubre ou não,
já que na presente hipótese exerce o cargo de auxiliar de serviços gerais
.

6
.
Embora contrária a pretensão da recorrente, a perícia produzida é suficiente para concluir sobre os contornos envolvendo a questão de insalubridade, afastando o dever do Município ao pagamento do referido adicional, uma vez que nem a atividade exercida pela requerente ou local são considerados insalubres.
7.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003848-90.2017.8.08.0069

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MARIA DO AMPARO MARVILA

APELADO: MUNICIPIO DE MARATAIZES

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO.
SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
MUNICÍPIO DE MARATAÍZES.

AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEIÇÃO
PROVA PERICIAL PELA AUSÊNCIA DE INSALUBRIDADE.
RECURSO
CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Preliminar de cerceamento de defesa:
Não há que se falar em cerceamento de defesa, na medida

q
ue a recorrente não requereu a prova pericial, mas sim que o próprio Município realizasse estudo das atividades da recorrente em seu local de trabalho, não aceitando, assim, o estudo já realizado e colacionado aos autos
e submetido ao contraditório.

Preliminar rejeitada.
2. Mérito:
O adicional de insalubridade é vantagem pecuniária de natureza transitória e
propter laborem, sendo devido a
o servidor apenas quando este efetivamente for exposto aos agentes nocivos à saúde de maneira, que quando cessam os motivos que lhe dão causa, as mesmas não podem ser percebidas pelo servidor.
3
.
Destaca-se que conforme sedimentado neste Egrégio Tribunal de Justiça, para o recebimento do adicional de insalubridade, é necessária a sua regulamentação pelo ente público, pois a norma constitucional que cuida do direito social do trabalho (art. 7º, XXIII, CF/88),
tem eficácia limitada.
4.
No Município de Marataízes
somente foi instituída legislação específica em
2021 –
Lei Complementar nº
nº
2.205/2021.

5.
A prova pericial assume relevante papel na solução de demandas envolvendo atividades insalubres, haja vista a natureza técnica, a fim de comprovar se o ambiente em que
a
servidor
a
trabalha é considerado insalubre ou não,
já que na presente hipótese exerce o cargo de auxiliar de serviços gerais
.

6
.
Embora contrária a pretensão da recorrente, a perícia produzida é suficiente para concluir sobre os contornos envolvendo a questão de insalubridade, afastando o dever do Município ao pagamento do referido adicional, uma vez que nem a atividade exercida pela requerente ou local são considerados insalubres.
7.
Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0003848-90.2017.8.08.0069

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MARIA DO AMPARO MARVILA

Advogados do(a) APELANTE: TAIS XAVIER DE CASTRO FARIA - ES24960-A, LAURO VIANNA CHAVES JUNIOR - ES22486-A, LINDEMBERG DE OLIVEIRA JACINTHO JUNIOR - ES24179-A
APELADO: MUNICIPIO DE MARATAIZES

VOTO

(Preliminar de Cerceamento de defesa)

Preliminarmente a recorrente alega a ocorrência de cerceamento de defesa por não ter sido realizada prova técnica isenta, devendo, portanto, a sentença ser anulada e devolvida à origem. Sem razão a recorrente. Explico.

Verifica-se que às fl. 133 Despacho tarifando às partes que se manifestassem sobre o laudo e que informassem se teriam outras provas a serem produzidas. Em sequência, às fl. 161, foi proferido Despacho para os requerimentos que entendessem pertinentes. Manifestação da recorrente que fosse renovado a intimação do Município para elaboração de documento hábil a fim de instruir a demanda, a fim de trazer relatório de todas as atividades desempenhadas pela recorrente.

Neste contexto, percebe-se que a recorrente não requereu a prova pericial, mas sim que o próprio Município realizasse estudo das atividades da recorrente em seu local de trabalho, não aceitando, assim, o estudo já realizado e colacionado aos autos e submetido ao contraditório.

Neste sentido:
Não evidenciado o cerceamento de defesa alegado, rejeita-se a preliminar de nulidade da sentença a tal título eriçada.
Data: 28/05/2024. Órgão julgador: 1ª Câmara Cível. Número: 0001125-72.2019.8.08.0055. Magistrado: JANETE VARGAS SIMOES. Classe: APELAÇÃO CÍVEL. Assunto: Inadimplemento.

Ademais, o
“Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que “o indeferimento do pedido de produção de provas não configura cerceamento de defesa quando constatada a existência de provas suficientes para o convencimento do magistrado, como ocorre na hipótese
”. Preliminar de nulidade por cerceamento de defesa rejeitada. Data: 20/06/2024. Órgão julgador: 2ª Câmara Cível. Número: 0000838-31.2018.8.08.0060. Magistrado: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA. Classe: APELAÇÃO CÍVEL. Assunto: Indenização por Dano Moral.

Diante do exposto,
REJEITO
a presente preliminar.

É como voto.

VOTO

(Mérito)

Passada a preliminar, avançamos ao mérito. Presentes os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a enfrentar-lhe o mérito.

Considerando a sucumbência, cinge-se a controvérsia em saber se as atividades exercidas pela servidora em questão são consideradas insalubres, e em qual grau deve ser concedido o referido adicional.

O adicional de insalubridade é vantagem pecuniária de natureza transitória e
propter laborem,
sendo devido ao servidor apenas quando este efetivamente for exposto aos agentes nocivos à saúde de maneira, que quando cessam os motivos que lhe dão causa, as mesmas não podem ser percebidas pelo servidor.

Destaco que conforme sedimentado neste Egrégio Tribunal de Justiça, para o recebimento do adicional de insalubridade, é necessária a sua regulamentação pelo ente público, pois a norma constitucional que cuida do direito social do trabalho (art. 7º, XXIII, CF/88),
tem eficácia limitada
, vejamos:

PROCESSO CIVIL. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. PAGAMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AOS SERVIDORES DE ANCHIETA. CONTROVÉRSIA JURISPRUDENCIAL NÃO OBSERVADA. INEXISTÊNCIA DE RISCO DE OFENSA À ISONOMIA E À SEGURANÇA JURÍDICA. FALTA DE REQUISITO DO ART. 976 DO CPC/15. INADMISSÃO. 1.
O Município de Anchieta pretende que se defina se o adicional de insalubridade é ou não devido aos servidores municipais, e, caso entenda devido, se considerar-se-á como base as respectivas remunerações ou a menor remuneração paga pela administração municipal a seus servidores.
[...]
Em que pese o primeiro grau decidir pela concessão do adicional com base na remuneração do servidor, este e. Tribunal, em apreciação dos recursos de apelação interpostos ou em remessa necessária, tem seguidamente reformado as sentenças, evidenciando ser sólido o entendimento desta corte de justiça sobre a questão, inexistindo, pois, risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica.
[...] (TJES, Classe: Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, 100190008076, Relator : EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 01/08/2019, Data da Publicação no Diário: 09/08/2019)

Tal paradigma já foi tratado pelo Supremo Tribunal Federal, que entendo pertinente colacionar:

Servidor público. Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. Art. 7º, XXIII, da CF. O art. 39, § 2º, da CF apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados,

mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista. Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que deles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação.
(RE 169.173, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 10-5-1996, Primeira Turma, DJ de 16-5-1997.) No mesmo sentido: RE 637.282, rel. min. Dias Toffoli, decisão monocrática, julgamento em 23-8-2012, DJE de 31-8-2012.

Portanto, para fazer jus ao referido adicional, é necessária previsão legal expressa e regulamentadora pelo ente ao qual esteja a servidora vinculado, isso porque a norma constitucional tem eficácia limitada, sendo imprescindível lei específica.

Neste contexto, verifica-se que existe previsão legal sobre o adicional de insalubridade naquele Município desde 1997, porém trata-se de norma geral trazida pela Lei Complementar nº 53/1997 (Estatuto dos Servidores), em seu artigo 90, senão vejamos:

Art. 90.
O servidor público que trabalhe com habitualidade em locais considerados insalubres ou perigosos ou que exerça atividades penosas fará jus a uma gratificação a ser fixada em regulamento. [...]
§ 4º.
As gratificações referidas neste artigo serão fixadas em percentuais variáveis entre quinze e quarenta por cento do respectivo vencimento, de acordo com o grau de insalubridade, periculosidade ou penosidade a que esteja exposto o servidor público, e que será definido em regulamento.

Assim, encontra-se em vigor desde 2022 a Lei Complementar nº 2.271/2022, que alterando a Lei Complementar nº 2.205/2021, modificou a base de cálculo do adicional de insalubridade. Colaciono artigos de ambas legislações pertinentes ao caso:

Art. 1º
O § 4º do artigo 90 da Lei Complementar nº 53 de 09/10/1997 passa a ter a seguinte redação: § 4º Os valores dos adicionais de insalubridade, penosidade e de periculosidade serão fixados a partir da aplicação dos percentuais entre 10% (dez por cento) a 40% (quarenta por cento), a depender do grau, sobre o menor valor de vencimento inicial de cada categoria." [...]
§ 6º
A base de cálculo sobre a qual incidirá os percentuais dos adicionais de insalubridade, penosidade e periculosidade não poderá ser inferior ao salário mínimo nacional."

Art. 90
[...]
§ 4º
Os valores dos adicionais de insalubridade serão fixados a partir da aplicação dos percentuais entre 20% (vinte por cento) a 40% (quarenta por cento), a depender do grau, sobre o menor padrão de vencimento do quadro geral de pessoal desta municipalidade.
§ 6º
A base de cálculo sobre a qual incidirá os percentuais dos adicionais de insalubridade e periculosidade não poderá ser inferior ao salário mínimo nacional.

Art. 91
Será alterado ou suspenso o pagamento da gratificação de insalubridade ou periculosidade durante o afastamento do efetivo exercício do cargo ou função, exceto nos casos de férias, licenças previstas no art. 115, I, II, IV e X, casamento, luto e serviço obrigatório por lei, ou quando ocorrer a redução ou eliminação da insalubridade ou periculosidade, ou forem adotadas medidas de proteção contra os seus efeitos.

Portanto, até 2021 não há como determinar o pagamento do adicional por ausência de legislação específica, não podendo o Poder Judiciário intervir na estrutura administrativa, sob pena de gerar despesas sem norma anterior, especialmente pela via judicial escolhida pela recorrente. Assim, deve-se analisar nos autos as provas produzidas que possam conduzir na concessão ou não do adicional a partir da Lei Complementar nº 2.205/2021.

Assim, destaca-se, por oportuno, que a Portaria nº 3.214/78, NR nº 15, Anexo 14, do Ministério da Saúde, busca eliminar ou diminuir os efeitos das atividades insalubres sobre a Pessoa Humana e classifica como insalubridade de grau máximo

as seguintes atividades:

“Trabalho ou operações, em contato permanente com: pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados; carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pêlos e dejeções de animais portadores de doenças infectocontagiosas (carbunculose, brucelose, tuberculose); esgotos (galerias e tanques);
lixo urbano (coleta e industrialização)”.

Contudo, não basta o enquadramento no Anexo 14 da Norma Regulamentar expedida pelo Ministério da Saúde, é necessário a constatação da insalubridade por meio de uma perícia para que a servidor tenha direito ao respectivo adicional.

A prova pericial assume relevante papel na solução de demandas envolvendo atividades insalubres, haja vista a natureza técnica, a fim de comprovar se o ambiente em que a servidora trabalha é considerado insalubre ou não, já que na presente hipótese exerce o cargo de auxiliar de serviços gerais.

O Ministro Rel. Benedito Gonçalves, da Primeira Seção, do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do PUIL 413/RS, analisando a matéria decidiu que:

“ (...)
o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade

está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores,
de modo que não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual (...)".

Nesse passo, verifico que embora contrária a pretensão da recorrente, a perícia produzida às fl. 153 é suficiente para concluir sobre os contornos envolvendo a questão de insalubridade, afastando o dever do Município ao pagamento do referido adicional, uma vez que nem a atividade exercida pela requerente ou local são considerados insalubres

In verbis:

“
Portanto, a exposição e/ou contato com o risco Biológico/higienização de sanitários de forma eventual é caracterizado como NÃO INSALUBRE, porém não desobriga o fornecimento e a utilização das medidas de proteção administrativa, coletiva e individuais cabíveis. [...] “Visto que o(s) servidor(es) no exercício de suas atividades não está(ão) exposto(s) de forma significativa a agente(s) de riscos estabelecidos pela NR 15 da Portaria 3.214/78 do M.T.E, o(s) cargo(s) não faz(em) jus ao adicional de insalubridade.”

A propósito, trago precedente idêntico julgado por este Tribunal de Justiça, envolvendo mesmo Município e o mesmo cargo:

APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. AUXILIAR DE SERVIÇOS DE LIMPEZA E CONSERVAÇÃO EM AMBIENTE ESCOLAR. PRETENSÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LAUDO PERICIAL QUE AFASTA O EXERCÍCIO DE ATIVIDADE FUNCIONAL INSALUBRE. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1) O pagamento do adicional de insalubridade está condicionado ao laudo pericial que prove efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores. 2) O laudo pericial é conclusivo por exercício de atividade laboral “não insalubre”. Ao contrário do que sustenta a autora recorrente, o fato de ter sido transferida de escola é irrelevante e torna desnecessária a realização de nova perícia, na medida em que a atividade funcional permanece a mesma, ou seja, auxiliar de serviços de limpeza e conservação em ambiente escolar. 3) É vedado ao Poder Judiciário aumentar ou conceder verbas remuneratórias sob fundamento de isonomia ou analogia, consoante a ‘ratio’ da Súmula Vinculante nº 37, sob pena de atuar como legislador positivo e ofender o Princípio da Separação dos Poderes. 4) Recurso de apelação conhecido e improvido, para manter a sentença guerreada, que rejeitou a pretensão inicial. Data: 01/09/2023. Órgão julgador: 2ª Câmara Cível. Número: 0003180-51.2019.8.08.0069. Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA. Classe: APELAÇÃO CÍVEL. Assunto: Inadimplemento.

Assim, mesmo insatisfeita a requerente impugnou o laudo pericial, sob o argumento de que a perícia teria sido realizada de forma genérica. Entretanto, o mero inconformismo com o resultado da prova não é suficiente para não ser considerada meio de prova válida e apta a negar a gratificação, eis que produzida por profissional habilitado, e sob o crivo do contraditório.

Diante dos argumentos acima expostos,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação cível, mantendo a sentença na íntegra.

Sem majoração dos honorários advocatícios porque não houve sucumbência da recorrente.

É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Desembargador Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 22.07.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão Virtual - 22.07.2024 a 26.07.2024:

Acompanho o voto do E. Desembargador Relator.