Tribunal: TJES
Processo: 0009462-75.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Depósito Judicial
Data de julgamento: 2024-06-14

Ementa:
ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ICMS.
AUSÊNCIA DE
PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO OU MEDIDA DE FISCALIZAÇÃO. MULTA MORATÓRIA. AFASTADA.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A
apelada declarou que identificou, em algumas de suas filiais localizadas no Estado do Espírito Santo, problemas na medição do volume de produção de óleo/gás, que geraram falhas no procedimento de emissão de algumas notas fiscais para recolhimento do ICMS, tributo sujeito a lançamento por homologação.

2. O

art. 138, do CTN,
prevê a possibilidade de pagamento do tributo por meio de
denúncia espontânea, apresentada a
ntes d
o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração,
com o intuito de estimular o contribuinte a providenciar sua regularidade fiscal.

3.
A
Súmula n. 360
e o
REsp n 962.379,
julgado
sob a sistemática dos recursos repetitivos - Tema 61 do c. STJ,
prev
eem
que os tributos sujeitos a lançamento por homologação não poderiam ser beneficiados pela denúncia espontânea.

4.
No entanto, a apelada não deixou de recolher o tributo dentro do prazo estabelecido em lei, mas, tão somente, identificou
que houve o pagamento a menor,
falha ocasionada pela mudança da unidade de medida comercial de PM3 para MMBtu, quando do cadastramento do Ajuste SINIEF 03/18.

5. A
ntes mesmo de qualquer fiscalização da autoridade fazendária, procedeu à complementação do valor do tributo devido, denunciando, espontaneamente, o ocorrido.

6. Mostra-se
cabível a denúncia espontânea realizada pela apelada e a consequente inexigibilidade da multa moratória, ante ao pagamento do principal acrescido de juros e atualização monetária, anteriormente à instauração de qualquer procedimento de fiscalização da autoridade fazendária.

7. Recurso conhecido e desprovido. Honorários majorados.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009462-75.2021.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ICMS.
AUSÊNCIA DE
PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO OU MEDIDA DE FISCALIZAÇÃO. MULTA MORATÓRIA. AFASTADA.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A
apelada declarou que identificou, em algumas de suas filiais localizadas no Estado do Espírito Santo, problemas na medição do volume de produção de óleo/gás, que geraram falhas no procedimento de emissão de algumas notas fiscais para recolhimento do ICMS, tributo sujeito a lançamento por homologação.

2. O

art. 138, do CTN,
prevê a possibilidade de pagamento do tributo por meio de
denúncia espontânea, apresentada a
ntes d
o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração,
com o intuito de estimular o contribuinte a providenciar sua regularidade fiscal.

3.
A
Súmula n. 360
e o
REsp n 962.379,
julgado
sob a sistemática dos recursos repetitivos - Tema 61 do c. STJ,
prev
eem
que os tributos sujeitos a lançamento por homologação não poderiam ser beneficiados pela denúncia espontânea.

4.
No entanto, a apelada não deixou de recolher o tributo dentro do prazo estabelecido em lei, mas, tão somente, identificou
que houve o pagamento a menor,
falha ocasionada pela mudança da unidade de medida comercial de PM3 para MMBtu, quando do cadastramento do Ajuste SINIEF 03/18.

5. A
ntes mesmo de qualquer fiscalização da autoridade fazendária, procedeu à complementação do valor do tributo devido, denunciando, espontaneamente, o ocorrido.

6. Mostra-se
cabível a denúncia espontânea realizada pela apelada e a consequente inexigibilidade da multa moratória, ante ao pagamento do principal acrescido de juros e atualização monetária, anteriormente à instauração de qualquer procedimento de fiscalização da autoridade fazendária.

7. Recurso conhecido e desprovido. Honorários majorados.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado,
t
rata-se de recurso de apelação cível interposto pelo ESTADO DO ESPIRITO SANTO contra a r. sentença (ID n. 7253149), proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, Comarca da Capital, que nos autos da ação declaratória com depósito judicial ajuizada por PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS, julgou procedente o pedido inicial para declarar, por força do instituto da denúncia espontânea (art. 138, do CTN), a inexigibilidade do pagamento da multa moratória relativa ao ICMS devido pela empresa, declarando devidos apenas o principal, os juros de mora e a correção monetária.

Condenou o Estado, ainda, ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor do proveito econômico obtido (valor da multa moratória de R$ 438.067,29).

O apelante sustenta, em suas razões recursais (ID n. 7253154) que: (i) “a autora/apelada requereu a aplicação dos benefícios da denúncia espontânea para fins de afastar a incidência da multa de mora. No entanto, ao invés de proceder o pagamento do tributo, resolveu realizar um depósito judicial”; (ii) “a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é bastante clara ao vedar o afastamento da multa (denúncia espontânea) quando o devedor realiza o depósito judicial ao invés do pagamento”; (iii) “somente se admite depósito quando o montante do tributo depender de apuração”; (iv) “mesmo na hipótese de a multa ser afastada, considerando-se a existência de denúncia espontânea, o encargo sucumbencial não pode ser imputado ao Estado”, eis que “a discussão sobre a multa de R$ 438.067,29 somente existe porque a apelada deixou de recolher os seus tributos tempestivamente. E mais, deixou de abrir o processo administrativo e efetuar o pagamento em seu bojo”.

Sob essas premissas, requer
seja
mantida
a
aplicação da multa. Subsidiariamente, em sendo afastada a multa, pugna pela não condenação do Estado à sucumbência, haja vista o princípio da causalidade.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (ID n. 7253157).

Presentes os requisitos
intrínsecos e extrínsecos
de admissibilidade,
conheço do recurso.

Na origem,
foi ajuizada ação declaratória com depósito judicial por PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
alegando, em síntese,
que
“
identificou, em algumas de suas filiais localizadas no Estado do Espírito Santo, problemas na medição do volume de produção de óleo/gás, que geraram falhas no procedimento de emissão de algumas notas fiscais dos aludidos estabelecimentos”, “gerando uma base de cálculo do imposto estadual inferior em aproximadamente 26 vezes”.

Por tal razão, “
o correspondente ajuste no custo fiscal foi realizado, possibilitando a correção das operações via notas fiscais complementares objeto deste processo”
e, uma vez que
“o Sistema da Fazenda do Estado do Espírito Santo não permite a emissão da guia de pagamento do tributo sem a inclusão do valor da multa moratória”
, ajuizou a presente demanda.

Assim, pleiteou o
reconheci
mento

d
o cabimento da denúncia espontânea (art. 138, do CTN) com relação ao valor de R$ 9.316.290,12 (nove milhões, trezentos e dezesseis mil, duzentos e noventa reais e doze centavos), referente ao principal + juros de mora + atualização monetária, a título de ICMS e que fosse declarada a inexistência de crédito tributário em relação à multa de mora no importe de R$ 438.067,29 (quatrocentos e trinta e oito mil e sessenta e sete reais e vinte e nove centavos).

O douto
juízo
de primeiro grau

acolheu a denúncia espontânea, aos seguintes fundamentos:

[...]
Não se trata do caso dos autos de débito declarado e pago em atraso
, isto porque, no momento da realização da operação foi apurado o valor do ICMS, declarada e pago, não restando nenhum saldo.
O que foi denunciado pela requerente se trata de complementação de ICMS que não havia sido declarado nas notas fiscais originais.

A requerente contribuinte antes de qualquer fiscalização verificou provável equívoco no procedimento de emissão de algumas notas fiscais e procedeu a correção gerando um valor complementar de ICMS que se encontra depositado em juízo.

Desse modo, entendo que
não se trata de ICMS declarado e pago em com atraso, mas de nova declaração do valor, antes de qualquer fiscalização aberta ou em andamento relacionado aos fatos narrados,
conforme até mesmo informado pelo requerido em sua defesa, devendo, portanto, se aplicar o instituto da denúncia espontânea. [...]

Pois bem. Alega o Estado do Espírito Santo
a impossibilidade de reconhecimento
da denúncia espontânea no presente caso,
uma vez que teria sido ajuizada como forma da apelada se furtar ao pagamento da
multa de mora
por quitação de tributo a destempo.

Inicialmente, cumpre registrar que o art. 138, do CTN, prevê a possibilidade de pagamento do tributo por meio de denúncia espontânea,
apresentada a
ntes d
o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração
, com o intuito de estimular o contribuinte a providenciar sua regularidade fiscal, como se vê:

Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração.

Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração.

No presente, a apelada declarou que identificou, em algumas de suas filiais localizadas no Estado do Espírito Santo, problemas na medição do volume de produção de óleo/gás, que geraram falhas no procedimento de emissão de algumas notas fiscais para recolhimento do
ICMS, tributo sujeito a lançamento por homologação.

A
Súmula n. 360, do c. STJ,
em sua literalidade, prevê que os tributos sujeitos a lançamento por homologação não poderiam ser beneficiados pela denúncia espontânea:

Súmula 360.
O benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação
regularmente declarados, mas pagos a destempo.

No mesmo sentido foi o julgamento do REsp n 962.379, sob a sistemática dos recursos repetitivos,
Tema 61, do c. STJ
:

TRIBUTÁRIO. TRIBUTO DECLARADO PELO CONTRIBUINTE E PAGO COM ATRASO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. SÚMULA 360/STJ. 1. Nos termos da Súmula 360/STJ,
"O benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo".
É que
a apresentação de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de constituição do crédito tributário, dispensando, para isso, qualquer outra providência por parte do Fisco. Se o crédito foi assim previamente declarado e constituído pelo contribuinte, não se configura denúncia espontânea (art. 138 do CTN) o seu posterior recolhimento fora do prazo estabelecido.
2. Recurso especial desprovido. Recurso sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (REsp 962.379/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/10/2008, DJe 28/10/2008)

No entanto, a apelada não deixou de recolher o tributo dentro do prazo estabelecido em lei, mas, tão somente, identificou
que houve o pagamento a menor,
falha ocasionada pela mudança da unidade de medida comercial de PM3 para MMBtu, quando do cadastramento do Ajuste SINIEF 03/18.

Neste caso, verifica-se que apesar de ter havido o recolhimento do tributo a menor pelo contribuinte, ao identificar a falha tentou proceder ao pagamento do montante remanescente.

Contudo, é cediço que
o Sistema da Fazenda do Estado do Espírito Santo não permite a emissão da guia de pagamento do tributo sem a inclusão do valor da multa moratória,
razão pela qual procedeu à denúncia espontânea do valor remanescente devido
e incontroverso de R$ 9.316.290,12 (nove milhões, trezentos e dezesseis mil, duzentos e noventa reais e doze centavos,
que corresponde ao principal+juros+multa+atualização monetária.

Depositou, ainda, o valor da multa moratória, ora controvertida, no importe de R$ 438.067,29 (quatrocentos e trinta e oito mil, sessenta e sete reais e vinte e nove centavos).

Assim, como bem salientado na sentença de primeiro grau,
“o que foi denunciado pela requerente se trata de complementação de ICMS que não havia sido declarado nas notas fiscais originais”,
não se aplicando, portanto, o Tema 61 e a Súmula 360, ambas do c. STJ.

Isso porque,
antes mesmo de qualquer fiscalização da autoridade fazendária
, procedeu à complementação do valor do tributo devido, denunciando, espontaneamente, o ocorrido.

Nesse mesmo sentido é a jurisprudência desse egrégio TJES:

[...]
3.
O instituto da denúncia espontânea exige que nenhum lançamento tenha sido feito, isto é, que a infração não tenha sido identificada pelo fisco
nem se encontre registrada nos livros fiscais e/ou contábeis do contribuinte.
(
TJES,
Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Número: 5001355-63.2020.8.08.0000, Magistrado: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Data: 11/Nov/2020
)

[...]
2)
A denúncia espontânea do ilícito – acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora – constitui instituto do Direito Tributário que exclui a responsabilidade por infrações à legislação tributária, desde que a confissão do infrator seja feita antes que tenha início qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização relacionada com o fato ilícito.
3) Neste contexto, a lei estadual nº 7.000/2001 prevê procedimento denominado pelo legislador como “autorregularização”, consistindo na possibilidade de o Fisco orientar os contribuintes para que corrijam voluntariamente eventuais inconsistências antes da ação fiscal, como forma de reduzir ou até mesmo evitar a incidência de multa punitiva. A causa de pedir da recorrente é justamente a alegação de que o referido procedimento não foi devidamente observado pelo Fisco.
[...] (TJES,
4ª Câmara Cível, Número: 5006363-50.2022.8.08.0000, Magistrado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Data: 06/Oct/2022
).

A jurisprudência de outros tribunais de justiça se coaduna com o presente entendimento, afastando-se a
incidência da multa moratória quando houver a denúncia espontânea do ICMS, anteriormente ao procedimento administrativo de fiscalização:

EMENTA: AÇÃO ORDINÁRIA - ICMS - DENÚNCIA ESPONTÂNEA - MULTA MORATÓRIA - INCIDÊNCIA AFASTADA. -
A denúncia espontânea ocorre quando o contribuinte apresenta informações antes de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, acompanhado do pagamento do tributo e juros, mas sem multa, ou do depósito da importância. - O CTN, ao dispor sobre a denúncia espontânea no art. 138, prevê que se o contribuinte, antes de qualquer procedimento fiscal ou medida de fiscalização, espontaneamente reconhece e confessa eventual infração cometida quando do recolhimento de um determinado tributo, efetuando o pagamento do valor acrescido dos juros de mora, ficará excluído da multa punitiva prevista
- Não é possível prosperar a manutenção de multa em caso de denúncia espontânea por ausência de previsão legal, quanto à sua exclusão, no âmbito da legislação estadual, tendo em vista o princípio da hierarquia das normas -
O c. STJ, sob a sistemática do recurso repetitivo, reconheceu a aplicação do benefício da denúncia espontânea mesmo nos casos de tributo sujeito a lançamento por homologação.

Isso ocorre quando o contribuinte efetua o pagamento do tributo que entendia devido, posteriormente, constata o pagamento a menor e, de forma antecipada realiza o pagamento do valor remanescente, acrescido de juros de mora, apresentando declaração retificadora.
(TJ-MG - AC: 10000212121784001 MG, Relator: Ângela de Lourdes Rodrigues, Data de Julgamento: 26/11/2021, Câmaras Cíveis / 8ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/12/2021)

APELAÇÃO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO. ICMS. Denúncia espontânea. Pagamento do tributo acrescido de juros e correção monetária. Isenção da multa. Tema 810 do STF (RE 870.747). Alegação da Fazenda do Estado de que deve ser afastada apenas a multa punitiva. Inadmissibilidade.
Denúncia espontânea caracterizada. Inaplicável a Súmula 360 e a tese fixada no julgamento do Tema 61, ambas do STJ, porque o tributo sequer havia sido declarado. Inteligência do artigo 138 do CTN, que não diferencia multa moratória ou punitiva, isentando de responsabilidade o contribuinte que faz a denúncia espontânea, com pagamento do tributo devido acrescido de juros de mora, antes de instaurado procedimento administrativo ou medida de fiscalização pelo Fisco.
Sentença mantida. Recurso não provido. (TJ-SP - APL: 10507130220208260053 SP 1050713-02.2020.8.26.0053, Relator: Jose Eduardo Marcondes Machado, Data de Julgamento: 21/05/2021, 10ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 21/05/2021)

Diante da fundamentação acima exposta, entendo cabível a denúncia espontânea realizada pela apelada e a consequente inexigibilidade da multa moratória, ante ao pagamento do principal acrescido de juros e atualização monetária, anteriormente à instauração de qualquer procedimento de fiscalização da autoridade fazendária.

Pelo exposto,

N
EGO PROVIMENTO
ao recurso
interposto,
mantendo incólume a sentença de primeiro grau.

M
ajor
o
os honorários advocatícios
para 12% (doze por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido (valor da multa moratória de R$ 438.067,29).

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Outrossim, majorar os honorários advocatícios para o importe de 1
2% (doze por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido (valor da multa moratória de R$ 438.067,29).

Acompanho o voto de relatoria.