Tribunal: TJES
Processo: 5028401-81.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar
Data de julgamento: 2024-03-27

Ementa:
EMENTA: A
PELAÇÃO CÍVEL
.
MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. CIRCULAÇÃO FÍSICA DE MERCADORIA. INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES. MODULAÇÃO DOS EFEITOS NO JULGAMENTO DA ADC Nº 49 QUE NÃO TEM APTIDÃO DE AUTORIZAR A COBRANÇA DO IMPOSTO.

RECURSO
CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1)
Antes mesmo da tese firmada pelo STF, a jurisprudência pátria já era dominante no sentido de que a hipótese de incidência do ICMS somente se verifica quando há transferência da posse ou propriedade de uma mercadoria, que passa do patrimônio de uma pessoa para outra, através de um ato de mercância empreendido com o propósito de obtenção de lucro. Nas situações onde essa circulação é apenas física, por ter sido realizada entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, sem qualquer alteração na titularidade da posse ou propriedade da mercadoria, não há substrato para a exigência do supracitado imposto.

2
)
No julgamento da ADC nº 49, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucionais os dispositivos da LC nº 87/96 que preveem a incidência de ICMS em caso de mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, reafirmando o entendimento de que

a circulação econômica do bem é imprescindível para a ocorrência do fato gerador do ICMS. Todavia, ao julgar os embargos de declaração opostos em face do acórdão proferido na ADC nº 49, a Suprema Corte decidiu modular os efeitos da decisão, a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024.

3
)
A

modulação temporal dos efeitos realizada pelo Pretório Excelso não tem o condão de autorizar que o Estado continue efetuando a cobrança de imposto que sabidamente não tem incidência, mas tão somente de evitar o ajuizamento em massa de ações de repetição de indébito tributário e a anulação dos créditos tributários decorrentes de operações anteriores, de modo a preservar a segurança jurídica.

4)
No entender desta c. Câmara Cível, a modulação dos efeitos operada no julgamento da ADC nº 49 não autoriza a cobrança do ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica até o início no exercício financeiro de 2024, mas tão somente (i)

impede

a propositura de ações de repetição de indébito dos valores que eventualmente tenham sido recolhidos a tal título, bem como (ii)

obsta a anulação dos créditos tributários relativos às operações anteriores, ressalvadas as demandas ajuizadas em momento anterior à conclusão do julgamento de mérito.

5)
Inexiste óbice ao reconhecimento da inexigibilidade do imposto por meio de ação declaratória, tal qual efetuado no presente caso, a fim de afastar eventuais cobranças que a parte requerente esteja sofrendo do fisco. O que não se admite, durante o período de modulação de efeitos, é a repetição de indébito tributário e a anulação do creditamento já realizado, de modo a assegurar a segurança jurídica.

6
)
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5028401-81.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: DISAC COMERCIAL LTDA

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: A
PELAÇÃO CÍVEL
.
MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. CIRCULAÇÃO FÍSICA DE MERCADORIA. INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES. MODULAÇÃO DOS EFEITOS NO JULGAMENTO DA ADC Nº 49 QUE NÃO TEM APTIDÃO DE AUTORIZAR A COBRANÇA DO IMPOSTO.

RECURSO
CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1)
Antes mesmo da tese firmada pelo STF, a jurisprudência pátria já era dominante no sentido de que a hipótese de incidência do ICMS somente se verifica quando há transferência da posse ou propriedade de uma mercadoria, que passa do patrimônio de uma pessoa para outra, através de um ato de mercância empreendido com o propósito de obtenção de lucro. Nas situações onde essa circulação é apenas física, por ter sido realizada entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, sem qualquer alteração na titularidade da posse ou propriedade da mercadoria, não há substrato para a exigência do supracitado imposto.

2
)
No julgamento da ADC nº 49, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucionais os dispositivos da LC nº 87/96 que preveem a incidência de ICMS em caso de mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, reafirmando o entendimento de que

a circulação econômica do bem é imprescindível para a ocorrência do fato gerador do ICMS. Todavia, ao julgar os embargos de declaração opostos em face do acórdão proferido na ADC nº 49, a Suprema Corte decidiu modular os efeitos da decisão, a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024.

3
)
A

modulação temporal dos efeitos realizada pelo Pretório Excelso não tem o condão de autorizar que o Estado continue efetuando a cobrança de imposto que sabidamente não tem incidência, mas tão somente de evitar o ajuizamento em massa de ações de repetição de indébito tributário e a anulação dos créditos tributários decorrentes de operações anteriores, de modo a preservar a segurança jurídica.

4)
No entender desta c. Câmara Cível, a modulação dos efeitos operada no julgamento da ADC nº 49 não autoriza a cobrança do ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica até o início no exercício financeiro de 2024, mas tão somente (i)

impede

a propositura de ações de repetição de indébito dos valores que eventualmente tenham sido recolhidos a tal título, bem como (ii)

obsta a anulação dos créditos tributários relativos às operações anteriores, ressalvadas as demandas ajuizadas em momento anterior à conclusão do julgamento de mérito.

5)
Inexiste óbice ao reconhecimento da inexigibilidade do imposto por meio de ação declaratória, tal qual efetuado no presente caso, a fim de afastar eventuais cobranças que a parte requerente esteja sofrendo do fisco. O que não se admite, durante o período de modulação de efeitos, é a repetição de indébito tributário e a anulação do creditamento já realizado, de modo a assegurar a segurança jurídica.

6
)
Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, negar provimento ao recurso, a teor do voto da Des. Eliana Junqueira Munhos Ferreira, designada para redigir o Acórdão.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 06/12/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (RELATOR):-

Trata-se de
REMESSA NECESSÁRIA
e recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. sentença ID 5351993 da origem, que nos autos do Mandado de Segurança impetrado por
DISAC COMERCIAL LTDA
, concedeu a segurança para determinar que a Autoridade Coatora se abstenha de exigir ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de titularidade da Impetrante (matriz para filiais/filiais para matriz).

Em suas razões, ID 5351996, o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO ser devido o pagamento do ICMS na operação de transferência e a impossibilidade de declaração de inexistência de relação jurídica em todas as operações.

Aduz, ainda, que o Poder Judiciário não pode atuar como legislador positivo, de modo a não ser possível proferir sentença que estabeleça norma de conduta a ser adotada em casos futuros e hipotéticos.

Decisão ID 4011221 em que recebe o recurso em seu efeito devolutivo, uma vez que indefere a tutela antecipada recursal.

Contrarrazões ID 5351999, pugnando pela manutenção da sentença.

Despacho ID 5694599 oportunizando manifestação das partes acerca do julgamento dos Embargos de Declaração opostos na ADC 49 do STF.

Manifestação das partes ID 5767633 e ID 6002650.

É o breve relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 10 de janeiro de 2024.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (RELATOR):-

Como relatado, trata-se de
REMESSA NECESSÁRIA
e recurso de

APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. sentença ID 5351993 da origem, que nos autos do Mandado de Segurança impetrado por
DISAC COMERCIAL LTDA
, concedeu a segurança para determinar que a Autoridade Coatora se abstenha de exigir ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de titularidade da Impetrante (matriz para filiais/filiais para matriz).

Em suas razões, ID 5351996, o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO ser devido o pagamento do ICMS na operação de transferência e a impossibilidade de declaração de inexistência de relação jurídica em todas as operações.

Aduz, ainda, que o Poder Judiciário não pode atuar como legislador positivo, de modo a não ser possível proferir sentença que estabeleça norma de conduta a ser adotada em casos futuros e hipotéticos.

Decisão ID 4011221 em que recebe o recurso em seu efeito devolutivo, uma vez que indefere a tutela antecipada recursal.

Contrarrazões ID 5351999, pugnando pela manutenção da sentença.

Despacho ID 5694599 oportunizando manifestação das partes acerca do julgamento dos Embargos de Declaração opostos na ADC 49 do STF.

Manifestação das partes ID 5767633 e 6002650.

No caso dos autos, a questão controversa diz respeito a incidência ou não de ICMS nas transferências interestaduais de mercadorias entre os estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (matriz x filiais).

Como se sabe, o entendimento jurisprudencial é no sentido de que a incidência de ICMS está condicionada a
circulação jurídica da mercadoria
. Isso porque a hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. A operação somente pode ser tributada quando envolve essa transferência, a qual não pode ser apenas física e econômica, mas também jurídica.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça possui verbete sumular com o seguinte conteúdo:
“
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”
(Súmula 166).

Assim, a melhor leitura do art. 155
1
, inciso II da Constituição Federal de 1988, é no sentido de que os Estados possuem autorização para instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias que importem em transferência de propriedade, mas não em relação ao simples deslocamento físico de bens de uso e consumo de um mesmo sujeito passivo (como, por exemplo, matriz x filial).

Isto porque, ao conceituar “circulação”, a doutrina especializada nos ensina que “
é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação `física', mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro” (
SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 1360).

Há, ainda, precedente qualificado do E. Supremo Tribunal Federal sobre a matéria (Tema 1099):

EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança.
Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.

(ARE 1255885 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020)

Igualmente, no julgamento da ADC nº 49, o Pretório Excelso manifestou-se pela declaração de inconstitucionalidade de lei que considerava fato gerador de incidência do ICMS o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. A propósito, vejamos a ementa:

Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIEDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2.
O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996
.

(ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021)

Em face do referido acórdão houve a oposição de embargos de declaração que, dentre outros pedidos, requereu que houvesse modulação de efeitos da indigitada decisão.

Em 31.03.2023, os aclaratórios foram parcialmente acolhidos, estabelecendo-se eficácia
pro futuro
da declaração de inconstitucionalidade naquelas normas, tendo o dispositivo constante no voto condutor a seguinte redação:

O Tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos para
modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.

Com efeito, a partir da referida modulação, existem 03 (três) cenários possíveis em relação à cobrança de ICMS cujo fato gerador é a transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica: (i) a partir do exercício financeiro de 2024; (ii) quando houve propositura de processo administrativo ou judicial até 19.04.2021, data do julgamento do mérito da ADC nº 49; e (iii) entre os dois marcos temporais, isto é, entre 19.04.2021 até o início do exercício financeiro de 2024.

Em relação aos dois primeiros cenários, não é possível a cobrança de ICMS nos termos mencionados. Por outro lado,
a modulação de efeitos

atinge exatamente os casos descritos no terceiro cenário, consubstanciados na potencial cobrança de ICMS antes do início financeiro de 2024, em relação a contribuintes que não tenham ajuizado demandas judiciais ou administrativas até 19.04.2021
.

No caso em apreço, o mandado de segurança de origem, foi impetrado em 01/09/2022, amoldando-se, assim, ao terceiro cenário narrado, em que é possível a cobrança do ICMS.

Isto posto, o reconhecimento da impossibilidade de cobrança de ICMS em relação à transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, a partir da modulação de efeitos do Pretório Excelso, atingirá, apenas, os fatos geradores que acontecerem após o exercício financeiro de 2024 ou àqueles casos com ações propostas até 19/04/2021.

E, em respeito aos precedentes qualificados exarados pelo E. STF,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE PROVIMENTO
, para
DENEGAR
a segurança. Julgo
PREJUDICADA
a remessa necessária.

Em razão da inversão da sucumbência,

CONDENO
a impetrante ao pagamento das custas processuais.

Sem honorários advocatícios.

É como voto.

*

DATA DA SESSÃO: 20/02/2024

V O T O – V I S T A

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Sr. Presidente,

Eminentes Desembargadores,

Antes de proceder ao exame da questão, recobro aos eminentes pares que, conforme bem exposto pelo Desembargador Relator, trata-se de recurso de
apelação cível
(id 5351996) interposto pelo
Estado do Espírito Santo

contra sentença de id 5351993, proferida pelo d. Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, no
mandado de segurança
impetrado por

Disac Comercial Ltda
, concedeu a segurança pretendida, a fim de “
determinar que a Autoridade Coatora se abstenha de exigir ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de titularidade da Impetrante(matriz para filiais/filiais para matriz)
”.

Em seu voto, o eminente Relator, Des.
Telêmaco Antunes de Abreu Filho
, conheceu e deu provimento ao recurso, sob a justificativa de que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 49, modulou os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade dos dispositivos de lei que consideram fato gerador de incidência do ICMS o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular
.

Após pedir vista e examinar cuidadosamente os autos, rogando as devidas vênias

ao ilustre Relator, a quem cumprimento pelo judicioso voto, cheguei a conclusão distinta, por entender que a modulação operada pelo STF não tem o condão de autorizar a cobrança de ICMS sobre operações que sabidamente não há incidência do imposto.

Deveras, não há como desconsiderar que, antes mesmo da tese firmada pelo STF, a jurisprudência pátria já era dominante no sentido de que a hipótese de incidência do ICMS somente se verifica quando há transferência da posse ou propriedade de uma mercadoria, que passa do patrimônio de uma pessoa para outra, através de um ato de mercância empreendido com o propósito de obtenção de lucro.

Nas situações onde essa circulação é apenas física, por ter sido realizada entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, sem qualquer alteração na titularidade da posse ou propriedade da mercadoria, não há substrato para a exigência do supracitado imposto, diante da manifesta impossibilidade de realizar um negócio jurídico consigo mesmo, mesmo porque a relação jurídica pressupõe a participação de, no mínimo, duas pessoas em polos opostos.

Referido entendimento, consolidado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça desde a edição da Súmula nº 166, segundo a qual “
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
”, cujo teor foi reafirmado pelo Pretório Excelso, ocasião em que se definiu que a não incidência do tributo abarca até mesmo as hipóteses em que os estabelecimentos se localizam em estados distintos
(
STF. Plenário. ARE 1255885 RG, Rel. Ministro Presidente Dias Toffoli, julgado em 14/08/2020 (Repercussão Geral – Tema 1099
).

Nesse sentido,
no julgamento da ADC nº 49, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucionais os dispositivos da LC nº 87/96 que preveem a incidência de ICMS em caso de mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular (STF. Plenário. ADC 49/RN, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 16/4/2021), reafirmando o entendimento de que a circulação econômica do bem é imprescindível para a ocorrência do fato gerador do ICMS, de modo que a mera circulação física entre matriz e filial não autoriza a cobrança do referido imposto.

Todavia, ao julgar os embargos de declaração opostos em face do acórdão proferido na ADC nº 49, a Suprema Corte decidiu modular os efeitos da decisão, a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando apenas os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, o que ocorreu em 19.04.2021.

Por isso, considerando que o feito de origem somente foi ajuizado em junho de 2022, o insigne Des. Relator concluiu que a sociedade empresária recorrida está sujeita à incidência do ICMS na hipótese em debate, visto que se encontra abarcada pela modulação de efeitos efetuada pelo Pretório Excelso.

A meu ver, contudo, considerando que o entendimento já era pacífico nos Tribunais Superiores e neste e. Sodalício, embasado até mesmo em enunciado de súmula do c. STJ – que, como se sabe, constitui precedente de observância obrigatória, na forma do art. 927, inciso IV, do CPC –,
a modulação temporal dos efeitos realizada pelo Pretório Excelso não tem o condão de autorizar que o Estado continue efetuando a cobrança de imposto que sabidamente não tem incidência
, mas tão somente de evitar o ajuizamento em massa de ações de repetição de indébito tributário e a anulação dos créditos tributários decorrentes de operações anteriores, de modo a preservar a segurança jurídica.

De fato, nas palavras do Relator, Ministro Edson Fachin, a modulação dos efeitos levou em consideração o “
risco de revisão de incontáveis operações de transferências realizadas e não contestadas no quinquênio que precede a prolação da decisão embargada
” (ADC 49 ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2023, Divulg. 14-08-2023, Public. 15-08-2023), não tendo os Ministros em nenhum momento anuído com a continuidade da cobrança do tributo, mas apenas destacado a importância de manutenção intacta das situações já constituídas até o momento.

É dizer,

a modulação dos efeitos operada no julgamento da ADC nº 49
não autoriza a cobrança do ICMS
nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica
até o início no exercício financeiro de 2024, mas tão somente
(i)
impede

a propositura de ações de repetição de indébito dos valores que eventualmente tenham sido recolhidos a tal título, bem como
(ii)
obsta a anulação dos créditos tributários relativos às operações anteriores, ressalvadas as demandas ajuizadas em momento anterior à conclusão do julgamento de mérito.

O voto do Ministro Nunes Marques bem esclarece a questão, explicitando que “
eventual modulação de efeitos não autoriza o Fisco a autuar contribuintes ou a cobrar o tributo de quem não o recolheu por observância à jurisprudência consolidada nos Tribunais. Em suma:
se não houve autuação até o instante do julgamento de mérito, não é após a declaração de inconstitucionalidade do tributo que se fará a exigência
” (grifo nosso).

Ou seja, não há óbice ao reconhecimento da inexigibilidade do imposto por meio de ação declaratória, tal qual efetuado no presente caso, a fim de afastar eventuais cobranças que a parte requerente esteja sofrendo do fisco. O que não se admite, durante o período de modulação de efeitos, é a repetição de indébito tributário e a anulação do creditamento já realizado, de modo a assegurar a segurança jurídica.

Frisa-se à exaustão, não tendo o contribuinte recolhido o ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, a hipótese é, de fato, de inexigibilidade do imposto. Em contrapartida, caso o respectivo montante já tenha sido recolhido, não se admite a repetição de indébito, devendo o contribuinte, nesse caso, valer-se do creditamento que faz jus em razão do caráter não cumulativo do tributo.

Por tais razões, sem maiores delongas e rogando mais uma vez as devidas vênias

ao eminente Relator,
divirjo
da solução proposta pelo voto de relatoria para
conhecer
e
negar

provimento
ao apelo.

Deixo de arbitrar honorários advocatícios sucumbenciais, haja vista cuidar-se de mandado de segurança (art. 25, Lei nº 12.016/2009), o que afasta a incidência do regime do art. 85, §11º, do CPC/15, consoante entendimento pacífico do c. STJ (RMS n. 52.024/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 6/10/2016, DJe de 14/10/2016).

É como voto
.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (PRESIDENTE):-

O processo vai com vista para o e. Desembargador Robson Luiz Albanez.

*

DATA DA SESSÃO: 27/02/2024

V O T O – V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ:-

Eminentes pares.
Cuida-se de recurso de apelação cível interposto pelo Estado do Espírito Santo em face da sentença de id 5351993, que nos autos do mandado de segurança impetrado por Disac Comercial Ltda, concedeu a ordem pretendida, para “
determinar que a Autoridade Coatora se abstenha de exigir ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de titularidade da Impetrante(matriz para filiais/filiais para matriz)
”.

Em seu substancioso voto, o eminente Relator, Des.
Telêmaco Antunes de Abreu Filho
, conheceu e deu provimento ao recurso, sob a justificativa de que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 49, modulou os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade dos dispositivos de lei que consideram fato gerador de incidência do ICMS o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular
.

Entendeu sua excelência “que a partir da referida modulação, existem 03 (três) cenários possíveis em relação à cobrança de ICMS cujo fato gerador é a transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica: (i) a partir do exercício financeiro de 2024; (ii) quando houve propositura de processo administrativo ou judicial até 19.04.2021, data do julgamento do mérito da ADC nº 49; e (iii) entre os dois marcos temporais, isto é, entre 19.04.2021 até o início do exercício financeiro de 2024.”

Assim, concluiu que o mandado de segurança de origem foi impetrado em 01/09/2022, amoldando-se, assim, ao terceiro cenário narrado, em que é possível a cobrança do ICMS.

A seguir, inaugurando divergência, a insigne Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira entendeu “que
a modulação dos efeitos operada no julgamento da ADC nº 49 não autoriza a cobrança do ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica
até o início no exercício financeiro de 2024, mas tão somente
(i)
impede

a propositura de ações de repetição de indébito dos valores que eventualmente tenham sido recolhidos a tal título, bem como
(ii)
obsta a anulação dos créditos tributários relativos às operações anteriores, ressalvadas as demandas ajuizadas em momento anterior à conclusão do julgamento de mérito.”

A despeito dos substanciosos fundamentos consignados no voto do eminente Relator, entendo que a melhor solução é a conferida pela divergência.

Isso porque,
e a existência da modulação dos efeitos da decisão proferida na ADC nº 49/RN, com eficácia a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de julgamento quando da publicação da ata de julgamento pelo STF, por si só não é capaz de afastar a aplicação do enunciado da Súmula nº 166/STJ e a tese firmada no Tema 1.099/STF, assim redigidos:

Súmula 166 do STJ - "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte."

Tema 1009/STF - "Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia"

Em verdade, como bem pontuou a Desembargador Eliana, a decisão proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49/RN reafirmou o teor da Súmula mencionada e Tema 1.099/STF, no sentido o ICMS tem como objetivo a tributação da circulação de mercadorias, cujo termo não pode ser entendido exclusivamente em seu sentido físico, qual seja, o singelo deslocamento da mercadoria da localidade onde se encontra, mas sim, no seu sentido jurídico-econômico, presumindo, assim, a geração de riqueza.

Na lição do professor ROQUE ANTÔNIO CARRAZZA:

"E bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança da titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS" (ICMS 1a Edição, Malheiros Editores, São Paulo, 2006, p. 39)

Assim, o Supremo Tribunal Federal não alterou o entendimento quanto à não incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, mas tão somente fez atribuir eficácia pro-futuro, a partir do exercício financeiro de 2024, ao capítulo da decisão que reconheceu a possibilidade de creditamento de ICMS pago em decorrência de operações anteriores.

Confira-se, nesse sentido, julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo:

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. REMESSA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE.
A remessa de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não implica circulação econômica a ensejar imposição tributária por ICMS. Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49/RN, com observância da modulação de seus efeitos. Exegese da Súmula 166 do STJ e Tema 1.099 do STF. Precedentes. Reconhecimento de que, caso o imposto tenha incidido na operação anterior, cabível a preservação dos créditos aproveitados de ICMS relativos às entradas dos bens objeto das transferências internas e interestaduais subsequentes, tudo a evitar que o contribuinte seja duplamente tributado em tais circunstâncias, gerando indesejado e injurídico bis in eadem. Possibilidade de creditamento do ICMS somente a partir do exercício financeiro de 2024. Precedente de observância imperativa, na forma do inc. I do art. 927 do CPC. Solução do primeiro grau que comporta pequena alteração com a limitação temporal delineada
. Recursos voluntário e oficial parcialmente providos. (TJ-SP - Apelação: 1003586-63.2023.8.26.0053 São Paulo, Relator: Márcio Kammer de Lima, Data de Julgamento: 20/02/2024, 11ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 20/02/2024).

Por todo o exposto, rogando todas as vênias ao eminente Relator,
acompanho a divergência
inaugurada pela preclara Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira, para também negar provimento ao recurso.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA:-

Senhor Presidente, peço vista dos autos.

*

kfm*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO:
12/03/2024

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA:-

Eminentes Pares, relembro a Vossas Excelências que a controvérsia em apreço cinge-se em aferir o acerto da cobrança de ICMS empreendida pelo Estado do Espírito Santo sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de titularidade de Disac Comercial LTDA (matriz para filiais/filiais para matriz).

Ao proferir o voto de relatoria, o Eminente Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho deu provimento à Apelação Cível para denegar a segurança postulada pela empresa, por entender que o “
reconhecimento da impossibilidade de cobrança de ICMS em relação à transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, a partir da modulação de efeitos do Pretório Excelso
[no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 49]
, atingirá, apenas, os fatos geradores que acontecerem após o exercício financeiro de 2024 ou aqueles casos com ações propostas até 19/04/2021
”. Desse modo, como o
mandamus
em tela somente foi impetrado em 01/09/2022, reputou ser cabível a cobrança de ICMS na hipótese.

Inaugurando divergência, a Eminente Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira manifestou-se por negar provimento ao recurso ao fundamento de que:

“[...] não há como desconsiderar que, antes mesmo da tese firmada pelo STF, a jurisprudência pátria já era dominante no sentido de que a hipótese de incidência do ICMS somente se verifica quando há transferência da posse ou propriedade de uma mercadoria, que passa do patrimônio de uma pessoa para outra, através de um ato de mercância empreendido com o propósito de obtenção de lucro.

Nas situações onde essa circulação é apenas física, por ter sido realizada entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, sem qualquer alteração na titularidade da posse ou propriedade da mercadoria, não há substrato para a exigência do supracitado imposto, diante da manifesta impossibilidade de realizar um negócio jurídico consigo mesmo, mesmo porque a relação jurídica pressupõe a participação de, no mínimo, duas pessoas em polos opostos.

[...] considerando que o entendimento já era pacífico nos Tribunais Superiores e neste e. Sodalício, embasado até mesmo em enunciado de súmula do c. STJ – que, como se sabe, constitui precedente de observância obrigatória, na forma do art. 927, inciso IV, do CPC –, a modulação temporal dos efeitos realizada pelo Pretório Excelso não tem o condão de autorizar que o Estado continue efetuando a cobrança de imposto que sabidamente não tem incidência, mas tão somente de evitar o ajuizamento em massa de ações de repetição de indébito tributário e a anulação dos créditos tributários decorrentes de operações anteriores, de modo a preservar a segurança jurídica.”

Vieram os autos conclusos ao meu gabinete e, após analisá-los, observei que, em situações semelhantes, tenho me manifestado no mesmo sentido daquele externado pela Desembargadora Eliana, ou seja, de que a remoção de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não configura hipótese de incidência do ICMS e, consequentemente, de Diferencial de Alíquota (DIFAL).

Assim, rogando vênias aos que entendem de maneira diversa, acompanho integralmente o voto de divergência da Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira a fim de
negar provimento ao

recurso
.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY:-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

lsl*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO
:
1
9
/03/2024

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY:-

Pedi vista dos autos para melhor examinar a controvérsia e não tenho dúvidas em acompanhar o E. Relator.

Tenho me posicionado no sentido de que a modulação de efeitos realizada pelo Supremo Tribunal Federal estabeceleu critérios bem definidos acerca da aplicabilidade da declaração de inconstitucionalidade realizada no julgamento do ADC nº 49, em que foi reconhecida a inconstitucionalidade dos dispositivos da LC nº 87/96 que preveem a incidência de ICMS em caso de mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.

Embora o entendimento jurisprudencial acerca da matéria já estivesse consolidado no sentido de que o deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo titular não configura hipótese de incidência tributária antes mesmo do julgamento da referida ADC, o fato é que a modulação de efeitos foi estabelecida pelo Supremo em julgamento qualificado.

Desse modo, considerando que na referida modulação
“O Tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que
tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024
,
ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
”
, é certo nos processos ajuizados após a publicação da referida ata (19/04/2021) não se pode reconhecer a hipótese de não incidência tributária.

Como indicado pelo E. Relator, o presente
mandamus
foi impetrado em 01/09/2022, ou seja, após a publicação da ata de julgamento da ADC nº 49, de modo que não se pode reputar inconstitucional a cobrança da exação tributária impugnada.

Posto isto, acompanho o E. Relator para
CONHECER e DAR PROVIMENTO
ao recurso, denegando a segurança pleiteada.

É como voto.

*

lsl*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Sr. Presidente,

Eminentes Desembargadores,

Antes de proceder ao exame da questão, recobro aos eminentes pares que, conforme bem exposto pelo Desembargador Relator, trata-se de recurso de
apelação cível
(id 5351996) interposto pelo
Estado do Espírito Santo

contra sentença de id 5351993, proferida pelo d. Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, no
mandado de segurança
impetrado por

Disac Comercial Ltda
, concedeu a segurança pretendida, a fim de “
determinar que a Autoridade Coatora
se abstenha de exigir ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de titularidade da Impetrante(matriz para filiais/filiais para matriz)
”.

Em seu voto, o eminente Relator, Des.
Telêmaco Antunes de Abreu Filho
, conheceu e deu provimento ao recurso, sob a justificativa de que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 49, modulou os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade dos dispositivos de lei que consideram fato gerador de incidência do ICMS o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular
.

Após pedir vista e examinar cuidadosamente os autos, rogando as devidas vênias

ao ilustre Relator, a quem cumprimento pelo judicioso voto, cheguei a conclusão distinta, por entender que a modulação operada pelo STF não tem o condão de autorizar a cobrança de ICMS sobre operações que sabidamente não há incidência do imposto.

Deveras, não há como desconsiderar que, antes mesmo da tese firmada pelo STF, a jurisprudência pátria já era dominante no sentido de que a hipótese de incidência do ICMS somente se verifica quando há transferência da posse ou propriedade de uma mercadoria, que passa do patrimônio de uma pessoa para outra, através de um ato de mercância empreendido com o propósito de obtenção de lucro.

Nas situações onde essa circulação é apenas física, por ter sido realizada entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, sem qualquer alteração na titularidade da posse ou propriedade da mercadoria, não há substrato para a exigência do supracitado imposto, diante da manifesta impossibilidade de realizar um negócio jurídico consigo mesmo, mesmo porque a relação jurídica pressupõe a participação de, no mínimo, duas pessoas em polos opostos.

Referido entendimento, consolidado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça desde a edição da Súmula nº 166, segundo a qual “
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
”, cujo teor foi reafirmado pelo Pretório Excelso, ocasião em que se definiu que a não incidência do tributo abarca até mesmo as hipóteses em que os estabelecimentos se localizam em estados distintos
(
STF. Plenário. ARE 1255885 RG, Rel. Ministro Presidente Dias Toffoli, julgado em 14/08/2020 (Repercussão Geral – Tema 1099
).

Nesse sentido,
no julgamento da ADC nº 49, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucionais os dispositivos da LC nº 87/96 que preveem a incidência de ICMS em caso de mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular (STF. Plenário. ADC 49/RN, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 16/4/2021), reafirmando o entendimento de que a circulação econômica do bem é imprescindível para a ocorrência do fato gerador do ICMS, de modo que a mera circulação física entre matriz e filial não autoriza a cobrança do referido imposto.

Todavia, ao julgar os embargos de declaração opostos em face do acórdão proferido na ADC nº 49, a Suprema Corte decidiu modular os efeitos da decisão, a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando apenas os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, o que ocorreu em 19.04.2021.

Por isso, considerando que o feito de origem somente foi ajuizado em junho de 2022, o insigne Des. Relator concluiu que a sociedade empresária recorrida está sujeita à incidência do ICMS na hipótese em debate, visto que se encontra abarcada pela modulação de efeitos efetuada pelo Pretório Excelso.

A meu ver, contudo, considerando que o entendimento já era pacífico nos Tribunais Superiores e neste e. Sodalício, embasado até mesmo em enunciado de súmula do c. STJ – que, como se sabe, constitui precedente de observância obrigatória, na forma do art. 927, inciso IV, do CPC –,
a modulação temporal dos efeitos realizada pelo Pretório Excelso não tem o condão de autorizar que o Estado continue efetuando a cobrança de imposto que sabidamente não tem incidência
, mas tão somente de evitar o ajuizamento em massa de ações de repetição de indébito tributário e a anulação dos créditos tributários decorrentes de operações anteriores, de modo a preservar a segurança jurídica.

De fato, nas palavras do Relator, Ministro Edson Fachin, a modulação dos efeitos levou em consideração o “
risco de revisão de incontáveis operações de transferências realizadas e não contestadas no quinquênio que precede a prolação da decisão embargada
” (ADC 49 ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2023, Divulg. 14-08-2023, Public. 15-08-2023), não tendo os Ministros em nenhum momento anuído com a continuidade da cobrança do tributo, mas apenas destacado a importância de manutenção intacta das situações já constituídas até o momento.

É dizer,
a modulação dos efeitos operada no julgamento da ADC nº 49
não autoriza a cobrança do ICMS
nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica
até o início no exercício financeiro de 2024, mas tão somente
(i)
impede

a propositura de ações de repetição de indébito dos valores que eventualmente tenham sido recolhidos a tal título, bem como
(ii)
obsta a anulação dos créditos tributários relativos às operações anteriores, ressalvadas as demandas ajuizadas em momento anterior à conclusão do julgamento de mérito.

O voto do Ministro Nunes Marques bem esclarece a questão, explicitando que “
eventual
modulação de efeitos não autoriza o Fisco a autuar contribuintes ou a cobrar o tributo de quem não o recolheu por observância à jurisprudência consolidada nos Tribunais. Em suma:
se não houve autuação até o instante do julgamento de mérito, não é após a declaração de inconstitucionalidade do tributo que se fará a exigência
” (grifo nosso).

Ou seja, não há óbice ao reconhecimento da inexigibilidade do imposto por meio de ação declaratória, tal qual efetuado no presente caso, a fim de afastar eventuais cobranças que a parte requerente esteja sofrendo do fisco. O que não se admite, durante o período de modulação de efeitos, é a repetição de indébito tributário e a anulação do creditamento já realizado, de modo a assegurar a segurança jurídica.

Frisa-se à exaustão, não tendo o contribuinte recolhido o ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, a hipótese é, de fato, de inexigibilidade do imposto. Em contrapartida, caso o respectivo montante já tenha sido recolhido, não se admite a repetição de indébito, devendo o contribuinte, nesse caso, valer-se do creditamento que faz jus em razão do caráter não cumulativo do tributo.

Por tais razões, sem maiores delongas e rogando mais uma vez as devidas vênias

ao eminente Relator,
divirjo
da solução proposta pelo voto de relatoria para
conhecer
e
negar
provimento
ao apelo.

Deixo de arbitrar honorários advocatícios sucumbenciais, haja vista cuidar-se de mandado de segurança (art. 25, Lei nº 12.016/2009), o que afasta a incidência do regime do art. 85, §11º, do CPC/15, consoante entendimento pacífico do c. STJ (RMS n. 52.024/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 6/10/2016, DJe de 14/10/2016).

É como voto
.

Des
ª
.
Eliana Junqueira Munhós Ferreira

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA Nº 5028401-81.2022.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: DISAC COMERCIAL LTDA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Pedi vista dos autos para melhor examinar a controvérsia e não tenho dúvidas em acompanhar o E. Relator.

Tenho me posicionado no sentido de que a modulação de efeitos realizada pelo Supremo Tribunal Federal estabeceleu critérios bem definidos acerca da aplicabilidade da declaração de inconstitucionalidade realizada no julgamento do ADC nº 49, em que foi reconhecida a inconstitucionalidade dos dispositivos da LC nº 87/96 que preveem a incidência de ICMS em caso de mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.

Embora o entendimento jurisprudencial acerca da matéria já estivesse consolidado no sentido de que o deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo titular não configura hipótese de incidência tributária antes mesmo do julgamento da referida ADC, o fato é que a modulação de efeitos foi estabelecida pelo Supremo em julgamento qualificado.

Desse modo, considerando que na referida modulação
“O Tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que
tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024
,
ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
”
, é certo nos processos ajuizados após a publicação da referida ata (19/04/2021) não se pode reconhecer a hipótese de não incidência tributária.

Como indicado pelo E. Relator, o presente
mandamus
foi impetrado em 01/09/2022, ou seja, após a publicação da ata de julgamento da ADC nº 49, de modo que não se pode reputar inconstitucional a cobrança da exação tributária impugnada.

Posto isto, acompanho o E. Relator para
CONHECER e DAR PROVIMENTO
ao recurso, denegando a segurança pleiteada.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA Nº 5028401-81.2022.8.08.0024

APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO:
DISAC COMERCIAL LTDA

RELATOR:
DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO
VISTA

Eminentes pares.

Cuida-se de recurso de apelação cível interpost
o
pelo Estado do Espírito Santo em face da sentença de id 5351993, que nos autos do mandado de segurança impetrado por Disac Comercial Ltda, concedeu a ordem pretendida, para “
determinar que a Autoridade Coatora se abstenha de exigir ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de titularidade da Impetrante(matriz para filiais/filiais para matriz)
”.

Em seu substancioso voto, o eminente Relator, Des.
Telêmaco Antunes de Abreu Filho
, conheceu e deu provimento ao recurso, sob a justificativa de que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 49, modulou os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade dos dispositivos de lei que consideram fato gerador de incidência do ICMS o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular
.

Entendeu sua excelência “que a partir da referida modulação, existem 03 (três) cenários possíveis em relação à cobrança de ICMS cujo fato gerador é a transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica: (i) a partir do exercício financeiro de 2024; (ii) quando houve propositura de processo administrativo ou judicial até 19.04.2021, data do julgamento do mérito da ADC nº 49; e (iii) entre os dois marcos temporais, isto é, entre 19.04.2021 até o início do exercício financeiro de 2024.”

Assim, concluiu que o mandado de segurança de origem foi impetrado em 01/09/2022, amoldando-se, assim, ao terceiro cenário narrado, em que é possível a cobrança do ICMS.

A seguir, inaugurando divergência, a insigne Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira entendeu “que
a modulação dos efeitos operada no julgamento da ADC nº 49 não autoriza a cobrança do ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica

até o início no exercício financeiro de 2024, mas tão somente
(i)
impede

a propositura de ações de repetição de indébito dos valores que eventualmente tenham sido recolhidos a tal título, bem como
(ii)
obsta a anulação dos créditos tributários relativos às operações anteriores, ressalvadas as demandas ajuizadas em momento anterior à conclusão do julgamento de mérito.”

A despeito dos substanciosos fundamentos consignados no voto do eminente Relator, entendo que a melhor solução é a conferida pela divergência.

Isso porque,
e a existência da modulação dos efeitos da decisão proferida na ADC nº 49/RN, com eficácia a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de julgamento quando da publicação da ata de julgamento pelo STF, por si só não é capaz de afastar a aplicação do enunciado da Súmula nº 166/STJ e a tese firmada no Tema 1.099/STF, assim redigidos:

Súmula 166 do STJ - "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte."

Tema 1009/STF - "Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia"

Em verdade, como bem pontuou a Desembargador Eliana, a decisão proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49/RN reafirmou o teor da Súmula mencionada e Tema 1.099/STF, no sentido o ICMS tem como objetivo a tributação da circulação de mercadorias, cujo termo não pode ser entendido exclusivamente em seu sentido físico, qual seja, o singelo deslocamento da mercadoria da localidade onde se encontra, mas sim, no seu sentido jurídico-econômico, presumindo, assim, a geração de riqueza.

Na lição do professor ROQUE ANTÔNIO CARRAZZA:

"E bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança da titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS" (ICMS 1a Edição, Malheiros Editores, São Paulo, 2006, p. 39)

Assim, o Supremo Tribunal Federal não alterou o entendimento quanto à não incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, mas tão somente fez atribuir eficácia pro-futuro, a partir do exercício financeiro de 2024, ao capítulo da decisão que reconheceu a possibilidade de creditamento de ICMS pago em decorrência de operações anteriores.

Confira-se, nesse sentido, julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo:

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. REMESSA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE.
A remessa de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não implica circulação econômica a ensejar imposição tributária por ICMS. Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49/RN, com observância da modulação de seus efeitos. Exegese da Súmula 166 do STJ e Tema 1.099 do STF. Precedentes. Reconhecimento de que, caso o imposto tenha incidido na operação anterior, cabível a preservação dos créditos aproveitados de ICMS relativos às entradas dos bens objeto das transferências internas e interestaduais subsequentes, tudo a evitar que o contribuinte seja duplamente tributado em tais circunstâncias, gerando indesejado e injurídico bis in eadem. Possibilidade de creditamento do ICMS somente a partir do exercício financeiro de 2024. Precedente de observância imperativa, na forma do inc. I do art. 927 do CPC. Solução do primeiro grau que comporta pequena alteração com a limitação temporal delineada
. Recursos voluntário e oficial parcialmente providos. (TJ-SP - Apelação: 1003586-63.2023.8.26.0053 São Paulo, Relator: Márcio Kammer de Lima, Data de Julgamento: 20/02/2024, 11ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 20/02/2024).

Por todo o exposto, rogando todas as vênias ao eminente Relator,

acompanho a divergência
inaugurada pela preclara Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira, para também negar provimento ao recurso.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ.

QUARTA CÂMARA CÍVEL

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 5028401-81.2022.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADA: DISAC COMERCIAL LTDA

RELATOR: DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

PEDIDO DE VISTA: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO-VISTA

Eminentes Pares, relembro a Vossas Excelências que a controvérsia em apreço cinge-se em aferir o acerto da cobrança de ICMS empreendida pelo Estado do Espírito Santo sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de titularidade de Disac Comercial LTDA (matriz para filiais/filiais para matriz).

Ao proferir o voto de r
elatoria, o Eminente Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho deu provimento à Apelação Cível para denegar a segurança postulada pela empresa, por entender que o
“
reconhecimento da impossibilidade de cobrança de ICMS em relação à transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, a partir da modulação de efeitos do Pretório Excelso
[n
o julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 49]
, atingirá, apenas, os fatos geradores que acontecerem após o exercício financeiro de 2024 ou aqueles casos com ações propostas até 19/04/2021
”. Desse modo, como o
mandamus
em tela somente foi impetrado em 01/09/2022, reputou ser cabível a cobrança de ICMS na hipótese.

Inaugurando divergência, a Eminente Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira manifestou-se por negar provimento ao recurso ao fundamento de que:

“[...] não há como desconsiderar que, antes mesmo da tese firmada pelo STF, a jurisprudência pátria já era dominante no sentido de que a hipótese de incidência do ICMS somente se verifica quando há transferência da posse ou propriedade de uma mercadoria, que passa do patrimônio de uma pessoa para outra, através de um ato de mercância empreendido com o propósito de obtenção de lucro.

Nas situações onde essa circulação é apenas física, por ter sido realizada entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, sem qualquer alteração na titularidade da posse ou propriedade da mercadoria, não há substrato para a exigência do supracitado imposto, diante da manifesta impossibilidade de realizar um negócio jurídico consigo mesmo, mesmo porque a relação jurídica pressupõe a participação de, no mínimo, duas pessoas em polos opostos.

[...] considerando que o entendimento já era pacífico nos Tribunais Superiores e neste e. Sodalício, embasado até mesmo em enunciado de súmula do c. STJ – que, como se sabe, constitui precedente de observância obrigatória, na forma do art. 927, inciso IV, do CPC –, a modulação temporal dos efeitos realizada pelo Pretório Excelso não tem o condão de autorizar que o Estado continue efetuando a cobrança de imposto que sabidamente não tem incidência, mas tão somente de evitar o ajuizamento em massa de ações de repetição de indébito tributário e a anulação dos créditos tributários decorrentes de operações anteriores, de modo a preservar a segurança jurídica.”

Vieram os autos conclusos ao meu gabinete e, após analisá-los, observei que, em situações semelhantes, tenho me manifestado no mesmo sentido daquele externado pela Desembargadora Eliana, ou seja, de que a remoção de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não configura hipótese de incidência do ICMS e, consequentemente, de Diferencial de Alíquota (DIFAL).

Assim, rogando vênias aos que entendem de maneira diversa,
acompanho integralmente o voto de divergência da Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira a fim de
negar provimento ao

recurso
.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA
Nº
5028401-81.2022
.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO
:
DISAC COMERCIAL LTDA

RELATOR: DES.
TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Como relatado, trata-se de
REMESSA NECESSÁRIA
e recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. sentença ID 5351993 da origem, que nos autos do Mandado de Segurança impetrado por
DISAC COMERCIAL LTDA
, concedeu a segurança para determinar que a Autoridade Coatora se abstenha de exigir ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de titularidade da Impetrante (matriz para filiais/filiais para matriz).

Em suas razões, ID 5351996, o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO ser devido o pagamento do ICMS na operação de transferência e a impossibilidade de declaração de inexistência de relação jurídica em todas as operações.

Aduz, ainda, que o Poder Judiciário não pode atuar como legislador positivo, de modo a não ser possível proferir sentença que estabeleça norma de conduta a ser adotada em casos futuros e hipotéticos.

Decisão ID 4011221 em que recebe o recurso em seu efeito devolutivo, uma vez que indefere a tutela antecipada recursal.

Contrarrazões ID 5351999, pugnando pela manutenção da sentença.

Despacho ID 5694599 oportunizando manifestação das partes acerca do julgamento dos Embargos de Declaração opostos na ADC 49 do STF.

Manifestação das partes ID 5767633 e 6002650.

No caso dos autos, a questão controversa diz respeito a incidência ou não de ICMS nas transferências interestaduais de mercadorias entre os estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (matriz x filiais).

Como se sabe, o entendimento jurisprudencial é no sentido de que a incidência de ICMS está condicionada a
circulação jurídica da mercadoria
. Isso porque a hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. A operação somente pode ser tributada quando envolve essa transferência, a qual não pode ser apenas física e econômica, mas também jurídica.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça possui verbete sumular com o seguinte conteúdo:
“
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”
(Súmula 166).

Assim, a melhor leitura do art. 155
1
, inciso II da Constituição Federal de 1988, é no sentido de que os Estados possuem autorização para instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias que importem em transferência de propriedade, mas não em relação ao simples deslocamento físico de bens de uso e consumo de um mesmo sujeito passivo (como, por exemplo, matriz x filial).

Isto porque, ao conceituar “circulação”, a doutrina especializada nos ensina que “
é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação `física', mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro” (
SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 1360).

Há, ainda, precedente qualificado do E. Supremo Tribunal Federal sobre a matéria (Tema 1099):

EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança.
Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.

(ARE 1255885 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020)

Igualmente, no julgamento da ADC nº 49, o Pretório Excelso manifestou-se pela declaração de inconstitucionalidade de lei que considerava fato gerador de incidência do ICMS o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. A propósito, vejamos a ementa:

Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIEDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2.
O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996
.

(ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021)

Em face do referido acórdão houve a oposição de embargos de declaração que, dentre outros pedidos, requereu que houvesse modulação de efeitos da indigitada decisão.

Em 31.03.2023, os aclaratórios foram parcialmente acolhidos, estabelecendo-se eficácia
pro futuro
da declaração de inconstitucionalidade naquelas normas, tendo o dispositivo constante no voto condutor a seguinte redação:

O Tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos para
modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.

Com efeito, a partir da referida modulação, existem 03 (três) cenários possíveis em relação à cobrança de ICMS cujo fato gerador é a transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica: (i) a partir do exercício financeiro de 2024; (ii) quando houve propositura de processo administrativo ou judicial até 19.04.2021, data do julgamento do mérito da ADC nº 49; e (iii) entre os dois marcos temporais, isto é, entre 19.04.2021 até o início do exercício financeiro de 2024.

Em relação aos dois primeiros cenários, não é possível a cobrança de ICMS nos termos mencionados. Por outro lado,
a modulação de efeito
s
atinge exatamente os casos descritos no terceiro cenário, consubstanciados na potencial cobrança de ICMS antes do início financeiro de 2024, em relação a contribuintes que não tenham ajuizado demandas judiciais ou administrativas até 19.04.2021
.

No caso em apreço, o mandado de segurança de origem, foi impetrado em 01/09/2022, amoldando-se, assim, ao terceiro cenário narrado, em que é possível a cobrança do ICMS.

Isto posto, o reconhecimento da impossibilidade de cobrança de ICMS em relação à transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, a partir da modulação de efeitos do Pretório Excelso, atingirá, apenas, os fatos geradores que acontecerem após o exercício financeiro de 2024 ou àqueles casos com ações propostas até 19/04/2021.

E, em respeito aos precedentes qualificados exarados pelo E. STF,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE PROVIMENTO
, para
DENEGAR
a segurança. Julgo
PREJUDICADA
a remessa necessária.

Em razão da inversão da sucumbência,
CONDENO
a impetrante ao pagamento das custas processuais.

Sem honorários advocatícios.

É como voto.

1
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: [...] II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;