Tribunal: TJES
Processo: 5008140-28.2023.8.08.0035
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON
Órgão julgador: SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON
Órgão colegiado: Turma Recursal - 2ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Bancários
Data de julgamento: 2024-05-28

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008140-28.2023.8.08.0035
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: BANCO BMG SA
RECORRIDO: ISABEL CRISTINA DE OLIVEIRA PAIVA
RELATOR(A):
SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Voto servindo como ementa.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 2ª Turma Recursal - Gabinete 3
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
Recurso Inominado nº
5008140-28.2023.8.08.0035

Recorrente:
BANCO BMG S/A

Recorrido:
ISABEL CRISTINA DE OLIVEIRA PAIVA

V O T O S

DR. SALOMÃO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON – RELATOR

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

EMENTA:
EMENTA: JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR.
PACTA SUNT SERVANDA
. CONTRATO DE CONSUMO. DIRIGISMO CONTRATUAL. NORMAS DE ORDEM PÚBLICA E DE INTERESSE SOCIAL. POSSIBILIDADE DE REVISÃO DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS. CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. CONSUMIDOR QUE CONTRATOU CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO ACREDITANDO SE TRATAR DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO CONVENCIONAL. EMISSÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO VINCULADO À OPERAÇÃO. METODOLOGIA CONTRATUAL QUE INDUZ O CONSUMIDOR A ERRO SOBRE A FORMA DE PAGAMENTO. EXPECTATIVA LEGÍTIMA, BASEADA NAS INFORMAÇÕES SOBRE O CONSIGNADO COMUM, DE QUE AS PARCELAS ABATIDAS EM FOLHA AMORTIZEM PROGRESSIVAMENTE O DÉBITO, QUITANDO-O EM PRAZO PRÉ-DEFINIDO. RETENÇÃO DE MARGEM CONSIGNÁVEL. LANÇAMENTOS A TÍTULO DE PAGAMENTO MÍNIMO DA FATURA. PRÁTICA ABUSIVA.
RESTITUIÇÃO EM DOBRO QUE SE MANTÉM. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO DE VALORES RECEBIDOS PELA CONSUMIDORA. RESTITUIÇÃO DEVIDA. DANO MORAL CONFIGURADO. INDENIZAÇÃO FIXADA
EM MONTANTE ACIMA DOS PADRÕES PARA CASOS SIMILARES.
QUANTUM
INDENIZATÓRIO QUE DEVE SE
R
REDUZIDO.
R
ECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SEM CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS, HAJA VISTA O PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.

Dispensado o relatório, conforme dispõe o art. 38 e 46, da Lei n°9.099/95, passo a decidir.

MÉRITO DIRETO - É indubitável que as transações e serviços bancários encontram-se, no plano abstrato, sujeitas ao regramento do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, porquanto tal diploma legal contenha norma expressa nesse sentido (Lei n° 8.078/90, art. 3°, §2°: “ CDC, art. 3°, § 2º. “Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”). A questão, ademais, encontra-se pacificada no seio do Superior Tribunal de Justiça, proclamando a jurisprudência do Colendo Sodalício que “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”. (SÚMULA STJ Nº 297 - DJ 09.09.2004 p.00149).

Decerto que a principiologia clássica dos contratos propugna a intangibilidade do conteúdo das avenças, imutáveis que seriam pela vontade unilateral dos contraentes. Consoante o celebre brocardo pacta sunt servanda, uma vez concluído o ajuste, deveria ele permanecer incólume, imutável nas suas disposições, intocável pela iniciativa exclusiva de uma das partes. A obrigatoriedade das convenções resultaria em que somente a vontade conjunta dos contratantes poderia revisitar o pactuado, alterando, revisando ou suprimindo o que restara estabelecido.

No entanto, é cediço que essa concepção pura da autonomia da vontade e da obrigatoriedade das estipulações há muito já não reina absoluta.

O caso em comento, que revolve relação de consumo, tangencia um dos domínios em que ela não impera, que é aquele governado pelo dirigismo contratual.

De fato, é livre a manifestação de vontade dos contratantes, que podem regular como bem entenderem os seus interesses, desde porém que não contrariem disposições de ordem pública.

Como dito, a relação jurídica que enlaça a parte Autora e o Réu está sob o pálio da legislação consumerista, consoante o art. 3°, §2°, da Lei n°8.078/90, portanto, balizada por preceitos imperativos inarredáveis, derrogatórios da autonomia irrestrita da vontade, assim considerados de ordem pública e de interesse social por preceito expresso, contido no seu art. 1º.

No elenco de direitos básicos do consumidor está prevista textualmente a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais, não se olvidando, outrossim, que a norma regente fulmina de nulidade absoluta as estipulações contrárias aos seus ditames, que importem abusividade, em detrimento do consumidor pactuante.

Logo, não afronta as escoras constitucionais da intangibilidade do ato jurídico perfeito a revisão do contrato pelo Poder Judiciário, eis que essa intangibilidade, por óbvio, encontra suas fronteiras nas normas públicas de observância cogente, olvidadas pelo fornecedor, e que são dotadas do mesmo substrato constitucional (CF, art. 5, XXXII).

Sendo assim, é imperioso remover do mundo jurídico a contratação inquinada, no tocante às práticas e cláusulas estatuídas em detrimento das aludidas normas.

Neste feito restou incontroverso o fato de a parte autora ter adquirido um empréstimo junto à demandada, restando a controvérsia sobre a forma de pagamento convencionada, que se operaria via contrato adjeto de cartão de crédito.

Neste sentido, considerando a evidência inequívoca de que o contrato de cartão de crédito fora celebrado por ocasião da liberação de empréstimo consignado em folha de pagamento, bem assim pela prova documental de que o saldo devedor do cartão de crédito tem sofrido amortizações sobre a margem consignável da parte postulante, tenho que toda a narrativa exordial passa a revestir-se de suficiente verossimilhança.

Tem-se, portanto, como digna do condão de veracidade a assertiva do que a consumidora não pretendia adquirir qualquer serviço de cartão de crédito, constituindo um serviço/produto não solicitado por ela. Tal prática tem-se desenvolvido de forma corriqueira pelos agentes financeiros que operam empréstimos consignados, ocasionando manifesto prejuízo à parte aderente.

A metodologia contratual empregada induz o consumidor a erro sobre a forma de pagamento. Cria-se nele uma expectativa legítima, baseada nas informações sobre o consignado comum, de que as parcelas abatidas em folha amortizem progressivamente o débito, quitando-o em prazo pré-definido. No entanto, o que se vê na prática é que o desconto mínimo do valor da fatura, correspondente ao limite da margem consignável, ou até inferior a esse, acarreta amortização ínfima ou mesmo negativa, prolongando o débito e os encargos para além do razoável. Ela denota abusividade, não apenas por encerrar forma solerte de induzir o consumidor a aceder a pactuação diversa daquela que lhe interessa, como por obliquamente impor-lhe condições manifestamente mais onerosas dos que as que seriam praticadas em face do negócio jurídico colimado.

É crível, porque racional, que o propósito da parte autora não era contratar um sistema de amortização de parcelas mínimas de cartão de crédito, sujeitando-se aos juros escorchantes correspondentes ao rotativo, mas o de pactuar empréstimo consignado, em prestações fixas, que sabidamente ostentam taxas de juros dentre as menores oferecidas pelo mercado.

Corrobora com a verossimilhança das alegações exordiais o fato de que a parte consumidora jamais realizou outras operações com o aventado cartão, tendo sido todos os lançamentos correspondentes à quitação do valor mínimo das faturas, aos juros e encargos da mora.

Não socorre à recorrente a alegação de que o cartão fora concretamente utilizado para saque da quantia apontada em contestação, pois, ao que se descortina do exame acurado dos autos, a parte aderente fora induzida, por intermédio de expediente inegavelmente malicioso, a efetuar o saque do próprio valor mutuado por intermédio do referido cartão, lastreando a aparência de que, assim agindo, aderira voluntariamente ao indigitado serviço, obviamente não solicitado, nem desejado.

O Superior Tribunal de Justiça já reconheceu como categoria jurídica a hipervulnerabilidade, salientando que “[...] A vulnerabilidade informacional agravada ou potencializada, denominada hipervulnerabilidade do consumidor, prevista no art. 39, IV, do CDC, deriva do manifesto desequilíbrio entre as partes. [...]” (REsp 1329556/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/11/2014, DJe 09/12/2014)

Do voto condutor do aresto, extraem-se as seguintes digressões: '[...] O desequilíbrio da relação negocial decorre da capacidade de persuasão do fornecedor, único e verdadeiro detentor da informação acerca do produto e da sua eficácia, havendo, indubitavelmente, um desencontro de forças. A vulnerabilidade informacional agravada ou potencializada é denominada hipervulnerabilidade (art. 39, IV, do CDC).'

Cláudia Lima Marques e Bruno Miragem explicitam que: '(...) a hipervulnerabilidade seria a situação social fática e objetiva de agravamento da vulnerabilidade da pessoa física consumidora, por circunstâncias pessoais aparentes ou conhecidas do fornecedor, como (...) sua situação de doente. (...) Em outras palavras, enquanto a vulnerabilidade 'geral' do art. 4º, I se presume e é inerente a todos os consumidores (em especial tendo em vista a sua posição nos contratos, tema desta obra), a hipervulnerabilidade seria inerente e 'especial' à situação pessoal de um consumidor, seja permanente (prodigalidade, incapacidade, deficiência física ou mental) ou temporária (doença , gravidez, analfabetismo, idade)'. (O Novo Direito Privado e a Proteção dos Vulneráveis, Editora Revista dos Tribunais, págs. 188-189 - grifou-se) [...]

Louvo-me uma vez mais nas lições magistrais de Bruno Miragem: '[...] certas qualidades pessoais do consumidor podem dar causa a uma soma de fatores de reconhecimento da vulnerabilidade, razão pela qual se pode falar em situação de vulnerabilidade agravada, ou como também vem denominando a doutrina, hipervulnerabilidade do consumidor. [...] (p. 131)

Pertinente ao núcleo da lide, tenho como abusiva, e desprovida de alicerce jurídico, a emissão de cartão de crédito, imposta ao mutuário como condição para que usufruísse do empréstimo desejado, eis que, além de constituir-se em venda casada, repudiada veementemente pelo Código de Defesa do Consumidor (art. 39, I, do CDC), impinge ao contratante hipossuficiente obrigação excessivamente onerosa, implicando a adição de encargos supérfluos e a incidência, na hipótese de eventual inadimplemento, de taxas abusivamente superiores às praticadas no próprio contrato de mútuo, que se constituía no cerne e na motivação exclusiva impulsionadora da manifestação de vontade do consumidor aderente.

E cogitar que parte Consumidora tenha optado por uma contratação mais desvantajosa foge do senso comum, sendo crível aceitar que a parte Autora fora ludibriada pelo agente financeiro ou seus prepostos a pactuar a aquisição de cartão de crédito consignado quando, na verdade, pretendia a contratação de simples empréstimo consignado com taxa de juros mais reduzidas se comparada com o contrato verdadeiramente celebrado.

A má-fé da instituição financeira é patente, dado o engodo no qual enlaçara a parte consumidora, induzindo-a a erro sobre as condições e natureza da transação concluída, praticando venda casada e impingindo condições de excessiva onerosidade ao aderente, parte vulnerável na contratação. A presunção, in casu, máxime em face da condição de hipervulnerável da parte autora, é de que não foi cumprido a contento o dever informativo inalienável do fornecedor, violando-se um dos pilares da boa-fé objetiva.
Uma vez que não houve, por parte da Requerida, a prova de engano justificável, a diferença recebida abusivamente deve ser ressarcida em dobro, na forma do art. 42, parágrafo único, do CDC
.

A oferta de cartão de crédito, como instrumento para a liberação da quantia pactuada à guisa de empréstimo, representa prática maliciosa e abusiva, verdadeiro ardil, que embute em um contrato desejado pelo consumidor a assunção de obrigações não colimadas, insertas na pactuação adjeta do cartão.

A abusividade manifesta de tal prática importa na nulidade das cláusulas do contrato, naquilo em que se divorcia da vontade do consumidor aderente, da boa-fé e da equidade, e, consequente, implica no restabelecimento da isonomia das prestações, com a reposição ao consumidor do que tenha sido prestado em excesso.

Caso houvesse o contrato se desenvolvido de acordo com os índices e valores pactuados, mas utilizando o sistema de prestações fixas, a evolução do saldo devedor poderia, de modo aproximado, ser resumida da forma a seguir,

considerando as quantias recebidas pela parte autora a título de saque complementar.

O valor recebido no 1º empréstimo/saque foi de R$ 1022,49 na data de 17/11/2015. O número de parcelas a pagar seria de 16,64 prestações, no valor de R$ 85,27 cada. O saldo devedor seria de R$ 1022,49. O número de parcelas em aberto ao cabo seria de 17. O valor total das prestações em aberto seria: R$ 1418,89.

O novo valor recebido no 2º empréstimo/saque foi de R$ 1411,38, o qual, somado ao saldo devedor preexistente, totalizaria R$ 2433,87 na data de 14/12/2015. O número de prestações a pagar, caso fosse mantido como valor da parcela o limite da margem consignável, seria infinito, pois a amortização, nesse caso, seria
negativa.

Taxa de juros: 3,99% a.m.

Parcela = Limite da Margem Consignável: R$85,27.

EVOLUÇÃO DO CÁLCULO

Nº V.PREST. V.AMORT. V.JUROS SALDO DEVEDOR

- (R$) (R$) (R$) (R$)

1 85,27 -11,84 97,11 2445,71

2 85,27 -12,31 97,58 2458,03

3 85,27 -12,81 98,08 2470,83

4 85,27 -13,32 98,59 2484,15

5 85,27 -13,85 99,12 2497,99

6 85,27 -14,4 99,67 2512,39

7 85,27 -14,97 100,24 2527,37

8 85,27 -15,57 100,84 2542,94

9 85,27 -16,19 101,46 2559,13

10 85,27 -16,84 102,11 2575,97

11 85,27 -17,51 102,78 2593,48

12 85,27 -18,21 103,48 2611,69

13 85,27 -18,94 104,21 2630,63

14 85,27 -19,69 104,96 2650,32

15 85,27 -20,48 105,75 2670,8

16 85,27 -21,29 106,56 2692,1

17 85,27 -22,14 107,41 2714,24

18 85,27 -23,03 108,3 2737,27

Teriam sido pagas até o saque/empréstimo subsequente 18 parcelas.

O saldo devedor, após a amortização, seria de R$ 2737,27.

O novo valor recebido no 3º empréstimo/saque foi de R$ 382,85, o qual, somado ao saldo devedor preexistente, totalizaria R$ 3120,12 na data de 29/06/2017. O número de prestações a pagar, caso fosse mantido como valor da parcela o limite da margem consignável, seria infinito, pois a amortização, nesse caso, seria
negativa
.

Taxa de juros: 3,69% a.m.

Parcela = Limite da Margem Consignável: R$101,06.

EVOLUÇÃO DO CÁLCULO

Nº V.PREST. V.AMORT. V.JUROS SALDO DEVEDOR

- (R$) (R$) (R$) (R$)

1 101,06 -14,07 115,13 3134,19

2 101,06 -14,59 115,65 3148,78

3 101,06 -15,13 116,19 3163,91

4 101,06 -15,69 116,75 3179,6

5 101,06 -16,27 117,33 3195,87

6 101,06 -16,87 117,93 3212,74

7 101,06 -17,49 118,55 3230,23

8 101,06 -18,14 119,2 3248,36

9 101,06 -18,8 119,86 3267,17

10 101,06 -19,5 120,56 3286,67

11 101,06 -20,22 121,28 3306,88

12 101,06 -20,96 122,02 3327,85

13 101,06 -21,74 122,8 3349,59

14 101,06 -22,54 123,6 3372,13

15 101,06 -23,37 124,43 3395,5

16 101,06 -24,23 125,29 3419,73

17 101,06 -25,13 126,19 3444,86

18 101,06 -26,06 127,12 3470,91

19 101,06 -27,02 128,08 3497,93

20 101,06 -28,01 129,07 3525,94

21 101,06 -29,05 130,11 3554,99

22 101,06 -30,12 131,18 3585,11

23 101,06 -31,23 132,29 3616,34

24 101,06 -32,38 133,44 3648,72

25 101,06 -33,58 134,64 3682,3

26 101,06 -34,82 135,88 3717,12

27 101,06 -36,1 137,16 3753,22

28 101,06 -37,43 138,49 3790,66

29 101,06 -38,82 139,88 3829,47

30 101,06 -40,25 141,31 3869,72

31 101,06 -41,73 142,79 3911,45

32 101,06 -43,27 144,33 3954,72

33 101,06 -44,87 145,93 3999,59

34 101,06 -46,52 147,58 4046,12

35 101,06 -48,24 149,3 4094,36

36 101,06 -50,02 151,08 4144,38

Teriam sido pagas até o saque/empréstimo subsequente 36 parcelas.

O saldo devedor, após a amortização, seria de R$ 4144,38.

O novo valor recebido no 4º empréstimo/saque foi de R$ 299,07, o qual, somado ao saldo devedor preexistente, totalizaria R$ 4443,45 na data de 13/07/2020. O número de prestações a pagar, caso fosse mantido como valor da parcela o limite da margem consignável, seria infinito, pois a amortização, nesse caso, seria
negativa
.

Taxa de juros: 2,7% a.m.

Parcela = Limite da Margem Consignável: R$103,83.

EVOLUÇÃO DO CÁLCULO

Nº V.PREST. V.AMORT. V.JUROS SALDO DEVEDOR

- (R$) (R$) (R$) (R$)

1 103,83 -16,14 119,97 4459,59

2 103,83 -16,58 120,41 4476,17

3 103,83 -17,03 120,86 4493,2

Teriam sido pagas até o saque/empréstimo subsequente 3 parcelas.

O saldo devedor, após a amortização, seria de R$ 4493,2.

O novo valor recebido no 5º empréstimo/saque foi de R$ 233,00, o qual, somado ao saldo devedor preexistente, totalizaria R$ 4.726,2 na data de 04/11/2020.

Assim, o
número de prestações a pagar, caso fosse mantido como valor da parcela o limite da margem consignável, seria infinito, pois a amortização, nesse caso, seria negativa
.

Em que pese a desejável aplicação do princípio de conservação das avenças, o que se infere no caso em apreço é que, mesmo na hipótese de aplicação dos índices do contrato para a convolação em parcelas fixas, seria obtido um saldo impagável, já que a amortização verificada
in concreto
seria negativa. Logo, manifestada a incompatibilidade entre o pacto e a vontade do consumidor e sendo impraticável o expurgo das cláusulas inquinadas, solução não resta senão a resolução da avença, com o retorno das partes ao
status quo ante
.

Por conseguinte, c
abe à parte autora restituir à parte demandada os valores liberados contratualmente, devidamente corrigidos
, e ao agente financeiro restituir em dobro as parcelas já descontadas. Isso porque, em se tratando de prática manifestamente abusiva, não se cogita de engano justificável, para afastar a incidência do art. 42, p.un., do CDC.

Tendo o banco contestante causado dano injusto à vítima, privando-a de parte dos seus rendimentos mensais, fica ele adstrito objetivamente à reparação da mácula (CDC, art. 14, §1º, II), inclusive no tocante aos seus reflexos personalíssimos, conforme disposto na sentença
a quo.

Com pertinência ao
quantum
indenizatório, a doutrina elenca diversos fatores a serem sopesados: a repercussão do dano, a intensidade e a duração do sofrimento infligido à vítima, a reprovabilidade da conduta ilícita, a capacidade econômica do ofensor e as condições sociais do ofendido. Ressalta-se, ademais, o caráter dúplice da condenação: o de pena privada, destinada a punir o infrator e a desestimular a reiteração da conduta; e o de satisfação à vítima, cuja amargura é amenizada não só pelo incremento patrimonial obtido, mas, igualmente, pelo sentimento de que o infrator sofreu adequada punição.

Anote-se a esse respeito que o princípio da proporcionalidade, também por vezes denominado “princípio da proibição do excesso”, é desdobrado por J.J. Canotilho em três subprincípios, quais sejam: “(a) princípio da conformidade ou adequação de meios, que exige comprovada aptidão e conformidade dos meios em relação aos fins justificativos de sua adoção (adequação medida/fim), (b) princípio da exigibilidade ou da necessidade, que exige a seleção do meio menos oneroso para o cidadão, e (c)
princípio da proporcionalidade em sentido restrito, que impõe uma ponderação
‘(...) com o objectivo de se avaliar se o meio utilizado é ou não desproporcionado em relação ao fim’”. A incidência dos referidos princípios, enfatiza o aludido autor, abarca todas as espécies de atos dos poderes públicos, inclusive os situados na esfera jurisdicional, tal qual o ora examinado (PRADO, Francisco Octavio de Almeida Prado. Improbidade administrativa. São Paulo: Malheiros Editores, 2001. pp.39-42).

Como consequência, evitando o enriquecimento sem causa, a quantia arbitrada a título de indenização por danos morais (
R$
6
.000,00
) deve ser reduzida para o importe de
R$
4
.000,00
(quatro mil reais), em respeito ao princípio da proporcionalidade. Tal patamar se afigura mais consentâneo com a gravidade dos fatos e com os precedentes desta Colenda Turma.

DISPOSITIVO

Destarte,
conheço do recurso
e
lhe d
ou
parcial provimento
de modo que se reforma o ato sentencial para DETERMINAR à parte autora/recorrida a restituir à parte demandada/recorrente os valores liberados em seu favor, devidamente corrigidos monetariamente, segundo os índices da Corregedoria Geral de Justiça-CGJES, desde a data do recebimento,
sendo possível, conforme pleiteado pelo recorrente, que seja feita a compensação,
nos termos acima expostos. Feitas as devidas compensações, caso haja saldo devedor em prol do consumidor, deverá o valor apurado ser pago, com juros legais incorrendo desde a citação, para as parcelas a ela anteriores, e a partir do recebimento, para as posteriores ao ato citatório, além da correção monetária desde cada parcela descontada. Ainda, para REDUZIR o
quantum
indenizatório fixado a título de danos morais para o patamar de R$ 4.000,00 (quatro mil reais). Sem custas e honorários.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)