Tribunal: TJES
Processo: 5007229-24.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Taxa de Licenciamento de Estabelecimento
Data de julgamento: 2024-03-11

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - TAXA DE FISCALIZAÇÃO, LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO - PODER DE POLÍCIA - BASE DE CÁLCULO - ATIVIDADE EXERCIDA - CONTISTITUCIONALIDADE DO DISPOSTIVO - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Nos termos do Art. 145, II, da CF, compete ao Município instituir taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição.

2
. Dispõe o Art. 95, da Lei Municipal nº 5.397/02 que a taxa de fiscalização de localização, instalação e funcionamento
“é devida em razão da atuação dos órgãos competentes do Executivo que exercem o poder de polícia, desenvolvendo atividades permanentes de controle, vigilância ou fiscalização do cumprimento da legislação municipal disciplinadora do uso e ocupação do solo urbano, da higiene, saúde, segurança, transportes, ordem ou tranquilidade públicas relativamente aos estabelecimentos situados no Município
”

3
. A diferenciação da taxa de fiscalização de localização, instalação e funcionamento (TLIF), nesse primeiro momento, não se revela como injusto, tendo em vista que esta taxa tem por fato gerador o exercício do poder de polícia realizado pelo Município no tocante à observância, pelos estabelecimentos comerciais, industriais e prestadores de serviços, das normas de postura relativas à saúde, à segurança, ao meio ambiente e outros. Além mais, rememora-se que a matéria de fundo destes autos está sendo debatida no Supremo Tribunal Federal - Tema 1.035: Constitucionalidade da utilização do tipo de atividade exercida pelo estabelecimento como parâmetro para definição do valor de taxa instituída em razão do exercício do poder de polícia.

4.
Enquanto pendente de conclusão o julgamento do tema n. 1.035 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, reputa-se constitucional que a base de cálculo da taxa de fiscalização, localização e funcionamento seja determinada em função da natureza da atividade. Precedentes jurisprudenciais.

5
. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007229-24.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

AGRAVADO: MC ROCHAS ORNAMENTAIS LTDA - EPP e outros (2)

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO - TAXA DE FISCALIZAÇÃO, LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO - PODER DE POLÍCIA - BASE DE CÁLCULO - ATIVIDADE EXERCIDA - CONTISTITUCIONALIDADE DO DISPOSTIVO - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Nos termos do Art. 145, II, da CF, compete ao Município instituir taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição.

2
. Dispõe o Art. 95, da Lei Municipal nº 5.397/02 que a taxa de fiscalização de localização, instalação e funcionamento
“é devida em razão da atuação dos órgãos competentes do Executivo que exercem o poder de polícia, desenvolvendo atividades permanentes de controle, vigilância ou fiscalização do cumprimento da legislação municipal disciplinadora do uso e ocupação do solo urbano, da higiene, saúde, segurança, transportes, ordem ou tranquilidade públicas relativamente aos estabelecimentos situados no Município
”

3
. A diferenciação da taxa de fiscalização de localização, instalação e funcionamento (TLIF), nesse primeiro momento, não se revela como injusto, tendo em vista que esta taxa tem por fato gerador o exercício do poder de polícia realizado pelo Município no tocante à observância, pelos estabelecimentos comerciais, industriais e prestadores de serviços, das normas de postura relativas à saúde, à segurança, ao meio ambiente e outros. Além mais, rememora-se que a matéria de fundo destes autos está sendo debatida no Supremo Tribunal Federal - Tema 1.035: Constitucionalidade da utilização do tipo de atividade exercida pelo estabelecimento como parâmetro para definição do valor de taxa instituída em razão do exercício do poder de polícia.

4.
Enquanto pendente de conclusão o julgamento do tema n. 1.035 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, reputa-se constitucional que a base de cálculo da taxa de fiscalização, localização e funcionamento seja determinada em função da natureza da atividade. Precedentes jurisprudenciais.

5
. Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - JAIME FERREIRA ABREU - Relator / 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº
5007229-24.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
AGRAVADO: MC ROCHAS ORNAMENTAIS LTDA - EPP, ELISABETE DA PAZ DUTRA, GILBERTO ALESSANDRO MACHADO

VOTO

Presente os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Conforme relatado, trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM/ES
, contra decisão proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registro Público, Meio Ambiente e Execuções Fiscais da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim/ES, que, na execução fiscal ajuizada em desfavor de
MC ROCHAS ORNAMENTAIS LTDA - EPP, ELISABETE DA PAZ DUTRA, GILBERTO ALESSANDRO MACHADO
,
reconheceu a inexigibilidade da Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento, em razão da inconstitucionalidade do Art. 97, da Lei Municipal n. 5.394/2002 (Código Tributário Municipal) declarada em sede de controle difuso, por entender que referido dispositivo afronta os Arts. 145, § 2º e 150, II, da Constituição Federal.

Em suas razões, sustenta o apelante que a referida decisão ocasionará risco na arrecadação tributária municipal, visto que o magistrado declarou a inexigibilidade do crédito referente a taxa em comento, o que prejudicará a arrecadação, diminuindo o orçamento deste e dos próximos anos.

Relata que a legislação municipal define, de maneira muito clara, a hipótese de incidência, o contribuinte e a base de cálculo da Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento. Sobre esse último elemento (base de cálculo), é imperioso destacar que, conforme previsto no Art. 97, o Código Tributário Municipal originalmente trouxe uma tabela com valores da atuação do fisco (na época, estipulados em moeda nacional). Obviamente, com o decurso do tempo e, diante da necessidade de trazer mais eficiência à letra da Lei, essa tabela sofreu alterações (Lei 6.058/2007) – passando a prever o custo da atividade fiscalizatória em unidades fiscais do Município – UFCI

Aduz que o Art. 145, II, da CF, o assegura ao ente Municipal a competência para instituir a Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento (TFLIF) em comento. Entretanto, relata que para o exercício do poder de polícia, o município de Cachoeiro de Itapemirim/ES muniu-se de todo um aparato administrativo, com estrutura fiscalizatória das condições de funcionamento dos estabelecimentos, de modo que essas atividades não interfiram na ordem social dentro dos limites do Município.

Assim, defende que a decisão guerreada deve ser reformada, tendo em vista que a lesão ao erário é manifesta diante das consequências jurídicas e econômicas originadas da decisão
a quo
para o sistema público financeiro.

Pois bem. E
m nova análise dos autos, verifica-se não haverem elementos capazes de mudar o entendimento firmado na decisão que concedeu o efeito suspensivo (id. 5474482).

Isso porque, na decisão combatida, observa-se que o magistrado reconheceu a inexigibilidade da taxa de fiscalização, localização e funcionamento, por entender que o Art. 97, do Código Tributário Municipal de Cachoeiro de Itapemirim/ES, é inconstitucional, sob os seguintes fundamentos:
a
) a vedação constitucional no que se refere à identidade de base de cálculo entre taxas e impostos e;
b
) a adoção de critério discriminatório de acordo com a atividade a ser fiscalizada e a capacidade contributiva do contribuinte fiscalizado.

De plano, nos termos do Art. 145, II, da CF,
compete ao Município
instituir taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição.

Dito isso, dispõe o Art. 95, da Lei Municipal nº 5.397/02 que a taxa de fiscalização de localização, instalação e funcionamento
“é devida em razão da atuação dos órgãos competentes do Executivo que exercem o poder de polícia, desenvolvendo atividades permanentes de controle, vigilância ou fiscalização do cumprimento da legislação municipal disciplinadora do uso e ocupação do solo urbano, da higiene, saúde, segurança, transportes, ordem ou tranquilidade públicas relativamente aos estabelecimentos situados no Município
”.

Desse modo, verifica-se que o mencionado artigo versa sobre o poder de polícia do Município, legitimando a competência para exigir a referida taxa objeto da lide.

Já o Art. 97, do mesmo diploma, o qual o magistrado entendeu ser inconstitucional, dispõe que "
A base de cálculo da Taxa será determinada em função da natureza da atividade, e o seu valor corresponderá ao estabelecido na tabela I que integra este código"
.

Em análise da mencionada tabela, presente nas razões recursais, pode se observar que a municipalidade estabelece como critério para a base de cálculo, a atividade econômica explorada.

A diferenciação da
taxa de fiscalização de localização, instalação e funcionamento (TLIF)
, nesse primeiro momento, não se revela como injusto, tendo em vista que esta taxa tem por fato gerador o exercício do poder de polícia realizado pelo Município no tocante à observância, pelos estabelecimentos comerciais, industriais e prestadores de serviços, das normas de postura relativas à saúde, à segurança, ao meio ambiente e outros.

Além mais, rememora-se que a matéria de fundo destes autos está sendo debatida no Supremo Tribunal Federal - Tema 1.035:
Constitucionalidade da utilização do tipo de atividade exercida pelo estabelecimento como parâmetro para definição do valor de taxa instituída em razão do exercício do poder de polícia.

Apesar de ainda estar pendente a conclusão do julgamento do mérito, denota-se que já foi firmada maioria na jurisprudência da Corte, seguindo o posicionamento adotado pelo Relator Min. Gilmar Mendes, que assim fundamenta:

[...] Percebe-se, assim, que o tipo de atividade exercida pelo estabelecimento objeto de fiscalização é critério válido para definição do valor de taxa instituída em razão do exercício do poder de polícia. Nesse sentido, não se pode ignorar que o exercício do poder de polícia, o qual engloba a atividade de controle, vigilância e fiscalização de estabelecimentos, será mais ou menos custoso ao Poder Público de acordo com a atividade desempenhada pelo estabelecimento objeto de fiscalização. Dessa forma, é natural compreender, por exemplo, que um posto de combustível deve pagar valor superior, a título de taxa de poder de polícia, em comparação a uma agência de viagem. Afinal, a fiscalização do primeiro estabelecimento, por envolver maior risco à saúde e à segurança, deverá ser feita de maneira mais cautelosa que a do segundo estabelecimento [...] (ARE 9990094).

Por fim, ressalta-se que esta colenda 2ª Câmara Cível, em casos análogos, vem reiteradamente dando provimento aos recursos manejados pelo Munícipio de Cachoeiro de Itapemirim, conforme se observa:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. TAXA DE FISCALIZAÇÃO, LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO. EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA. BASE DE CÁLCULO. ATIVIDADE EXERCIDA. CONSTITUCIONALIDADE. PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. APLICABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1) Enquanto pendente de conclusão o julgamento do tema n. 1.035 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, reputa-se constitucional que a base de cálculo da taxa de fiscalização, localização e funcionamento seja determinada em função da natureza da atividade. 2) A escolha do tipo de atividade exercida pelo fiscalizado não desvincula o tributo do custo efetivo da atividade exercida como manifestação do poder de polícia; ao revés, uma vez que, por certo, a variação da atividade econômica exercida no estabelecimento fiscalizado impacta diretamente na atividade fiscalizatória da Municipalidade. 3) Na esteira da jurisprudência do Pretório Excelso, o princípio da capacidade contributiva aplica-se às taxas. 4) Recurso de agravo de instrumento conhecido e provido. (
TJES
, AI 5007193-79.2023.8.08.0000, Rel. Des.
RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
, 2ª Câmara Cível, DJe 6/12/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – TAXA DE FISCALIZAÇÃO, LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO – SUPOSTA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 97 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM – INOCORRÊNCIA – DISTINÇÃO LEGÍTIMA DA BASE DE CÁLCULO – HIGIDEZ DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. A Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento é legalmente prevista, exigível e decorre do poder de polícia exercido pela Municipalidade, considerando-se o teor do art. 78 do CTN que define o poder de polícia. 2. A diferenciação da base de cálculo da taxa de fiscalização de localização, de instalação e funcionamento (TLIF), de acordo com a atividade exercida, revela-se como fator discriminatório legal e justo, tendo em vista que tal exação tem por fato gerador o exercício do poder de polícia realizado pelo Município no tocante à observância, pelos estabelecimentos comerciais, industriais e prestadores de serviços, das normas de postura relativas à saúde, à segurança, à tranquilidade, ao meio ambiente, à ocupação do solo, etc. 3. A distinção estabelecida na legislação municipal em análise se baseia no entendimento de que a fiscalização realizada pela Administração pode variar em termos de quantidade e qualidade, levando em consideração a natureza da atividade econômica empreendida pelo contribuinte. Dessa forma, a diferenciação da base de cálculo da taxa é justificada pelo fato de que diferentes atividades exigem diferentes níveis de fiscalização (frequência, extensão, intensidade, entre outros), o que justifica a adequação dos valores cobrados para cada tipo de estabelecimento. 4. Considerando o propósito da taxa de fiscalização e a necessidade de manter uma relação coerente entre o custo da intervenção estatal e o tipo de atividade econômica, não há inconstitucionalidade no dispositivo da legislação municipal em análise. 5. Recurso conhecido provido. Decisão reformada.(
TJES
, AI 5008518-89.2023.8.08.0000, Rel. Des.
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
, 2ª Câmara Cível, DJe 17/11/2023)

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TAXA DE FISCALIZAÇÃO. UTILIZAÇÃO DE UM OU MAIS ELEMENTOS DA BASE DE CÁLCULO DE IPTU. CONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA VINCULANTE Nº 29. RECURSO PROVIDO.
1) A fixação da base de cálculo da taxa de polícia deve levar em conta parâmetros objetivos e guardar correspondência com os custos do exercício do poder de polícia. 2) Não se identifica a alegada incompatibilidade do art. 97 do CTM de Cachoeiro de Itapemirim com a Constituição Federal, porquanto estejam as hipóteses de incidência e bases de cálculo previstas para a taxa de fiscalização, localização e funcionamento em conformidade com o que dispõem o inciso II do art. 145 da CF e o art. 79 do CTN, tendo em vista a aparente correspondência com a atividade pública retributiva ou contraprestacional. 3) O simples fato da norma ter utilizado um ou mais elementos da base de cálculo do IPTU não implica inconstitucionalidade. Súmula Vinculante 29. 4) Recurso provido. (
TJES
, AI 5007112-33.2023.8.08.0000, Rel. Des.
JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
, 2ª Câmara Cível, DJE 18/12/2023)

Mediante tais fundamentos,
DOU PROVIMENTO
ao agravo de instrumento, para reformar a decisão combatida afastando a tese de inconstitucionalidade do art. 97, do Código Tributário Municipal e determinar o prosseguimento do feito de origem inclusive quanto à taxa de fiscalização, localização e funcionamento objeto da execução fiscal originária.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)