Tribunal: TJES
Processo: 0026737-72.2019.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-29

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0026737-72.2019.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: SAMUEL MOURA DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ARTIGO 33, “CAPUT”, DA LEI Nº 11.343/06
, DO CÓDIGO PENAL
–
PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL - PRESENÇA DE FUNDADAS RAZÕES - PRELIMINAR REJEITADA –
MÉRITO -
ABSOLVIÇÃO E
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA REFERIDA LEI - I
MPOSSIBILIDADE
–

REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O PATAMAR
ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DO RECONHECIMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA
MENORIDADE RELATIVA – DESCABIMENTO – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 231, DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
-
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º, DO ARTIGO 33, DA NOVA LEI DE TÓXICOS
EM SEU PATAMAR MÁXIMO
–
IMPOSSIBILIDADE –
DEDICAÇÃO DO RÉU ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS
–
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.

PRELIMINAR DE
NULIDADE
DO PROCESSO EM RAZÃO DA INEXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA A REALIZAÇÃO DE BUSCA PESSOAL.
1. A busca pessoal, a teor do que dispõe o artigo 244, do Código de Processo Penal, não pressupõe mandado judicial quando houver fundada suspeita de que o indivíduo esteja na posse de arma, objetos ou papéis que constituam corpo de delito. Na espécie, extrai-se das provas dos autos que os Policiais Militares realizavam patrulhamento onde puderam visualizar o momento em que o apelante ao notar a presença policial, se evadiu do local e abaixou-se atrás de alguns arbustos. Logo, é possível observar que os policiais presenciaram condutas que, claramente, evidenciavam um potencial tráfico de entorpecentes, legitimando a pronta atuação. Assim, ausente ilegalidade na abordagem e busca pessoal, precedidas que estava de fundadas razões, impossível acolher a alegação defensiva. 2. Preliminar rejeitada.

MÉRITO.
1. Estando a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas induvidosamente comprovadas, a mera alegação do recorrente de ser usuário de drogas não enseja a desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/06 sendo a sua incursão no tipo penal do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, medida que se impõe. 2. Descabido o acolhimento do pleito defensivo postulando a redução do apenamento para abaixo do mínimo legal em razão do reconhecimento da menoridade relativa, a teor do que dispõe a Súmula nº 231, do Superior Tribunal de Justiça. 3. Inviável a aplicação da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/2006 em seu patamar máximo, tendo em vista a demonstração de que o réu se dedica às atividades criminosas. 4. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0026737-72.2019.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: SAMUEL MOURA DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0026737-72.2019.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: SAMUEL MOURA DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ARTIGO 33, “CAPUT”, DA LEI Nº 11.343/06
, DO CÓDIGO PENAL
–
PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL - PRESENÇA DE FUNDADAS RAZÕES - PRELIMINAR REJEITADA –
MÉRITO -
ABSOLVIÇÃO E
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA REFERIDA LEI - I
MPOSSIBILIDADE
–

REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O PATAMAR
ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DO RECONHECIMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA
MENORIDADE RELATIVA – DESCABIMENTO – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 231, DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
-
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º, DO ARTIGO 33, DA NOVA LEI DE TÓXICOS
EM SEU PATAMAR MÁXIMO
–
IMPOSSIBILIDADE –
DEDICAÇÃO DO RÉU ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS
–
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.

PRELIMINAR DE
NULIDADE
DO PROCESSO EM RAZÃO DA INEXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA A REALIZAÇÃO DE BUSCA PESSOAL.
1. A busca pessoal, a teor do que dispõe o artigo 244, do Código de Processo Penal, não pressupõe mandado judicial quando houver fundada suspeita de que o indivíduo esteja na posse de arma, objetos ou papéis que constituam corpo de delito. Na espécie, extrai-se das provas dos autos que os Policiais Militares realizavam patrulhamento onde puderam visualizar o momento em que o apelante ao notar a presença policial, se evadiu do local e abaixou-se atrás de alguns arbustos. Logo, é possível observar que os policiais presenciaram condutas que, claramente, evidenciavam um potencial tráfico de entorpecentes, legitimando a pronta atuação. Assim, ausente ilegalidade na abordagem e busca pessoal, precedidas que estava de fundadas razões, impossível acolher a alegação defensiva. 2. Preliminar rejeitada.

MÉRITO.
1. Estando a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas induvidosamente comprovadas, a mera alegação do recorrente de ser usuário de drogas não enseja a desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/06 sendo a sua incursão no tipo penal do artigo 33 da referida legislação, medida que se impõe. 2. Descabido o acolhimento do pleito defensivo postulando a redução do apenamento para abaixo do mínimo legal em razão do reconhecimento da menoridade relativa, a teor do que dispõe a Súmula nº 231, do Superior Tribunal de Justiça. 3. Inviável a aplicação da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/2006 em seu patamar máximo, tendo em vista a demonstração de que o réu se dedica às atividades criminosas. 4. Recurso conhecido e improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: à unanimidade, REJEITAR A PRELIMINAR ARGUIDA, E NO MÉRITO, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0026737-72.2019.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: SAMUEL MOURA DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO EM RAZÃO DA INEXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA A REALIZAÇÃO DE BUSCA PESSOAL

A defesa alinha que a abordagem realizada pela polícia não encontrava-se legitimada por fundadas razões do cometimento de crime, razão pela qual seria ilegal a busca pessoal e as provas colhidas a partir daquela diligência.

A busca pessoal, a teor do que dispõe o artigo 244, do Código de Processo Penal, não pressupõe mandado judicial quando houver fundada suspeita de que o indivíduo esteja na posse de arma, objetos ou papéis que constituam corpo de delito. Nesse caso, percebe-se que a diligência está autorizada quando houver razões suficientes para incutir no agente estatal a suspeita de que a pessoa traz consigo objetos ilegais ou que, de alguma forma, provem a ocorrência de crime.

Na espécie, extrai-se das provas dos autos que os Policiais Militares realizavam patrulhamento onde puderam visualizar o momento em que o apelante ao notar a presença policial, se evadiu do local e abaixou-se atrás de alguns arbustos.

Logo, é possível observar que os policiais presenciaram condutas que, claramente, evidenciavam um potencial tráfico de entorpecentes, legitimando a pronta atuação.

Assim, ausente ilegalidade na abordagem e busca pessoal, precedidas que estava de fundadas razões, impossível acolher a alegação defensiva.

Neste sentido:

2. A abordagem decorreu da evasão à ordem de parada realizada pela polícia rodoviária na cidade de Vacaria/RS, revelando, portanto, a indispensável fundada suspeita que autorizava a diligência em comento. Assim, não há que se falar em nulidade das buscas pessoal e veicular, que resultaram na apreensão de cerca de 90 kg de maconha. (AgRg no RHC n. 175.545/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 15/5/2023.).

Ante o exposto, rejeito a preliminar arguida.

É como voto.

MÉRITO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
SAMUEL MOURA DE OLIVEIRA
,
por encontrar-se irresignado com a r. sentença que o condenou nas sanções do artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, sendo-lhe imposta a pena definitiva de 05 (cinco) anos de reclusão e multa, para cumprimento no regime semiaberto.

Narra a denúncia, em síntese, no dia 27 de outubro de 2019, o denunciado Samuel Moura de Oliveira trazia consigo 18 (dezoito) "buchas de maconha" e a quantia de R$ 20,00 (vinte reais) em espécie, ocasião em que avistou uma viatura policial em patrulhamento e passou a correr, abaixando-se próximo a uns arbustos existentes na mesma rua, o que despertou a suspeita da guarnição.

Ato contínuo, o denunciado foi abordado e revistado, tendo os policias encontrado sob sua posse o numerário em espécie. Já em buscas realizadas nos arbustos para onde o denunciado correu, foram encontradas as "buchas de maconhas" (auto de apreensão de fls. 15 e auto de constatação de fls. 16), verificando-se que Samuel havia ocultado as drogas no local, por já temer uma possível abordagem por parte da guarnição.

Consta, ainda, que pelas circunstâncias delineadas nos autos, toda a substância entorpecente apreendida era destinada a comercialização.

Em suas razões de recurso, a defesa do apelante requer a absolvição, ou, a desclassificação do delito para a conduta prevista no artigo 28 da Lei 11.343/06. Pede ainda, a redução do apenamento base para o patamar mínimo legal na segunda fase da dosimetria pela aplicação da circunstância atenuante da menoridade relativa. Ao final, pretende a aplicação da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei nº 11.343/06.

A materialidade delitiva restou comprovada pelo laudo de exame químico de fls. 64.

Por ocasião do seu interrogatório, o acusado negou a autoria delitiva.

Entretanto, da análise das provas contidas nos autos, colhe-se o depoimento dos policiais militares Micharion Ferreira de Oliveira e Wender Chieppe Dias, que confirmaram que procederam a abordagem do réu uma vez que ao ser abordado o sentenciado tentou se evadir do local, senão vejamos, os relatos, respectivamente:

“
(...) Que a detenção se deu após 18 buchas de maconha terem sido encontradas num local em que SAMUEL havia tentado se esconder da guarnição; Que SAMUEL inicialmente foi avistado pela guarnição durante patrulhamento realizado na Rua Tancredo Neves, bairro João Goulart, neste município; Que ao perceber a presença da guarnição SAMUEL correu e se abaixou próximo a alguns arbustos existentes na referida rua, o que levantou suspeita e redundou numa abordagem; Que Samuel foi revistado, sendo encontrado em poder da quantia de R$ 20,00 (vinte reais); Que em buscas realizadas nos arbustos em que Samuel havia se aproximado e se agachado a guarnição localizou 18 buchas de substância semelhante a maconha; (...)”. (Declarações prestadas por Micharison Ferreira C. de Oliveira, policial militar, na esfera policial – fl. 07 e ratificado em Juízo – mídia anexa).

“
(...) Que ratifica todos os termos do boletim de ocorrência, o BU 40744410; Que um indivíduo, em atitude suspeita, foi avistado pela guarnição durante patrulhamento realizado na Rua Tancredo Neves, bairro João Goulart, neste município; Que ao perceber a presença da guarnição o tal indivíduo correu e se abaixou próximo a alguns arbustos existentes na referida rua, o que levantou suspeita e redundou numa abordagem; Que identificado como Samuel Moura de Oliveira o abordado foi revistado, sendo encontrado em poder da quantia de R$ 20,00 (vinte reais); Que ao realizar buscas nos arbustos em que Samuel havia se aproximado e se agachado a guarnição localizou 18 buchas de substância semelhante a maconha; Que diante de tais fatos Samuel foi detido e conduzido a 2ª Delegacia Regional - Vila Velha/ES”. (Declarações prestadas por Wender Chieppe Dias, policial militar, na esfera policial – fl. 08 e ratificado em Juízo – mídia anexa).

Portanto, as provas oriundas dos depoimentos prestados pelos policiais militares – que possuem relevante valor probatório – demonstram claramente que o acusado restou incursa no tipo penal previsto no artigo 33, da Lei Antidrogas.

Destaco ainda, que muito embora a defesa tente apresentar o acusado como mero usuário, é sabido que nada impede que possam coexistir, numa mesma pessoa, as duas figuras - usuário e traficante - daí, pois, ainda que no caso focado o agente seja usuário, restou demonstrado que o mesmo praticava conduta dirigida para a vontade de traficar ilicitamente substância entorpecente.

A rigor, o crime de tráfico de entorpecentes não exige para a sua configuração a venda da substância tóxica a terceiros. A
ratio legis
pretende antecipar a proteção ao bem jurídico saúde pública, não exigindo a ocorrência de um dano concreto, mas tão somente uma situação onde ocorra perigo à saúde de um grupo indeterminado de pessoas.

Destaco ainda, que com a manutenção da condenação do recorrente nas penas do artigo 33, da Lei 11.343/06, inviável se torna o acolhimento do pleito formulado requerendo a desclassificação do delito para o artigo 28 da referida lei, eis que ausente a prova da exclusividade de uso próprio, como restou demonstrado.

Neste sentido, é a jurisprudência desta Egrégia Câmara:

Deve ser mantido o Decreto condenatório em hipótese na qual a materialidade e a autoria do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, restaram suficientemente comprovadas pela prisão em flagrante do réu, bem como pela prova oral produzida na fase inquisitorial e em Juízo, com destaque para as declarações harmônicas e coerentes dos policiais que atuaram no caso, bem como para o depoimento do usuário. Se o acervo probatório revela que o entorpecente apreendido destinava-se à traficância, afigura-se inviável a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006. (TJDF; APR 07289.22-63.2022.8.07.0003; 174.5778; Primeira Turma Criminal; Rel. Des. Esdras Neves; Julg. 17/08/2023; Publ. PJe 31/08/2023).

Adiante, postula a defesa pela redução do apenamento para abaixo do mínimo legal em razão do reconhecimento da menoridade relativa.

De plano rechaço a pretensão defensiva tendo em vista que a pena-base do réu restou fixada em seu patamar mínimo legal, a saber, 05 (cinco) anos de reclusão, estando sua pretensão inviabilizada pelo teor da Súmula nº 231, do Superior Tribunal de Justiça.

Por fim, a defesa do recorrente requer a fixação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei nº 11.343/06.

Inicialmente, ressalto que para aplicação do §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Assim, preenchidos os referidos requisitos, estaria o magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como, as circunstâncias da prisão e a quantidade de droga apreendida.

No caso focado, com bem destacado pela douta Procuradoria de Justiça em seu parecer, “
observa-se que o insigne Magistrado afastou a concessão da benesse acertadamente, diante do histórico do apelante na reiteração de atos infracionais enquanto menor (fls. 221/231), bem como na existência de duas ações penais em trâmite em seu desfavor pela suposta prática de crime de tráfico de drogas”
, restando demonstrada assim, a dedicação do réu às atividades criminosas.

Neste sentido:

“
(...)
5. A causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado), exige que o acusado preencha, cumulativamente, todos os requisitos autorizadores para o usufruto da benesse, ou seja, primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa. 6. As diversas passagens por atos infracionais análogos aos crimes de tentativa de roubo, tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, revela a clara dedicação do réu a atividades criminosas, inviabilizando a incidência do privilégio do art. 33, § 4º, da LAD. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJDF; APR 07388.13-51.2021.8.07.0001; 179.0257; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Arnaldo Corrêa Silva; Julg. 23/11/2023; Publ. PJe 01/12/2023)”.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO, MAS NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter intacta a sentença objurgada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.