Tribunal: TJES
Processo: 5003829-55.2023.8.08.0047
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): GUSTAVO HENRIQUE PROCOPIO SILVA
Órgão julgador: GUSTAVO HENRIQUE PROCOPIO SILVA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 2ª Turma
Assuntos: Cartão de Crédito; Indenização por Dano Moral; Bancários; Cartão de Crédito; Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2024-04-30

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003829-55.2023.8.08.0047
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: AUDA ZORDAN DOS SANTOS
RECORRIDO: BANCO BMG SA
RELATOR(A):
GUSTAVO HENRIQUE PROCOPIO SILVA

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 2ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
PROCESSO Nº 5003829-55.2023.8.08.0047

ORIGEM:
Juízo de São Mateus - 2º Juizado Especial Cível

RECORRENTE:
AUDA ZORDAN DOS SANTOS

RECORRIDO:
BANCO BMG S.A.

DATA DA SESSÃO DE JULGAMENTO
: conforme intimação prévia.

-
VOTO
-

Relator
: Dr. Gustavo Henrique Procópio Silva

Relatório dispensado (Enunciado 92 do FONAJE) e voto com fundamentação sucinta, na forma de ementa (Lei 9.099/95, art. 46).

Recurso conhecido por preencher os
pressupostos de admissibilidade.

VOTO/EMENTA:
RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO. DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO. AUSÊNCIA DO INSTRUMENTO CONTRATUAL. DECLARAÇÃO DE NULIDADE CONTRATUAL. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

(1).

Narra a parte autora que foi averbado um cartão de crédito consignado do banco réu em seu benefício previdenciário. Nesse contexto, afirma que sofre descontos mensais a título do empréstimo. Alega que nunca realizou tal contratação, logo, requer a declaração de inexistência do débito e a condenação a fim de que seja restituído o valor dos descontos, bem como indenização por dano moral.

(2).
A sentença objurgada julgou improcedentes os pedidos autorais.

(3).
Da preliminar de ofensa ao princípio da dialeticidade recursal, que restou levantada nas contrarrazões. Não ocorrência. Apesar da repetição de argumentos lançados na petição inicial, vê-se no recurso a impugnação específica aos fundamentos da sentença objurgada. Nesse sentido é a posição do E. TJES,
in verbis
: “
[...] Preliminar de ausência de dialeticidade recursal. Considerando que o princípio da dialeticidade recursal deve ser compreendido como ônus atribuído ao recorrente de evidenciar os motivos de fato e de direito para a reforma da decisão recorrida (STJ, REsp 1244485/ES, Rel. Min. CASTRO MEIRA, Segunda Turma, julgado em 10/05/2011, DJe 25/05/2011), e restando evidenciado que as razões recursais apresentam os motivos que conduzem o pedido de reforma, controvertendo, inclusive, fundamentos utilizados pelo julgador a quo para dar suporte à r. sentença objurgada, deve ser rejeitada a alegada ofensa ao princípio da dialeticidade recursal, como forma de obstar o conhecimento do apelo interposto. [...]
” (TJES, Apelação 020150018024, Relator: Des. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Data de Julgamento: 04/06/2019, Data da Publicação no Diário: 13/06/2019). Rejeição da preliminar de ausência de dialeticidade.

(4).
Da questão processual.
A autora pugna pela gratuidade de justiça por não possuir condições de arcar com as custas processuais. Em contrarrazões, a ré impugna o pleito em destaque, sob o argumento central de não ter sido demonstrada a situação financeira da postulante do benefício da justiça gratuita. Sobre o tema, imperioso ressaltar a regra contida no §§ 2º e 3º, ambos do art. 99 do CPC,
in verbis
: “
§ 2º. O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte
a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos. § 3º. Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.
” Com isso, a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça é firme em orientar que a simples declaração de pobreza tem presunção
juris tantum
, bastando, por tal razão, o simples requerimento para a concessão da assistência judiciária gratuita, o que, por óbvio, não impede o indeferimento do pleito, mormente quando o magistrado se convencer, com base nos elementos dos autos, de que não se trata de hipótese de miserabilidade jurídica (AgInt no AREsp n. 1.716.192/SC, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, Quarta Turma, julgado em 30/11/2020, DJe 18/12/2020). No caso dos autos, nota-se que inexiste elemento a evidenciar a falta dos pressupostos legais para a concessão da gratuidade. Por tais motivos, rejeita-se a preliminar em apreciação e, em consequência, reconhece-se que a parte autora faz jus aos beneplácitos da justiça gratuita.

(5).
Da prejudicial de mérito. Prescrição. Observa-se que o ajuizamento da ação ocorreu em 19/07/2023, logo, se mostra extemporânea a pretensão de ressarcimento dos valores cobrados em data anterior à 19/07/2020, porquanto aplicável ao caso a prescrição trienal prevista no art. 206, §3º, IV do CC. Assim, pronuncio, de ofício, a prescrição para afastar a pretensão de devolução de quantia anterior ao limite estabelecido.

(6).
Em relação ao mérito recursal, a sentença proferida merece reforma. A ação versa sobre a suposta contratação do cartão de crédito consignado nº. 12379752, o qual foi averbado em 04/02/2017 ao benefício previdenciário da autora. Apesar de a instituição financeira sustentar a regularidade da contratação e das cobranças, não apresentou nenhuma prova do negócio jurídico, ônus que lhe incumbia por força do art. 373, II do CPC. A ausência de prova nesse sentido reclama o reconhecimento da ausência de relação jurídica entre as partes e retorno ao
status quo ante
.

(7).
Oportuno
oportuno salientar que eventual fraude por parte de terceiro na contratação não afasta a responsabilidade da instituição ré, porquanto não lhe é permitido transferir ao autor-consumidor os encargos do negócio jurídico. Trata-se da aplicação da teoria do risco, intrinsecamente ligada ao fato do serviço, já que aquele que retira proveito de uma atividade fornecida em larga escalada deve suportar os danos daí provenientes.

(8).
No que se refere aos valores cobrados indevidamente, O TJDFT, em caso análogo, decidiu da seguinte forma:
"A respeito da devolução do montante indevidamente descontado pela instituição financeira, consoante art. 42, parágrafo único, do CDC, para que haja a devolução em dobro do indébito, é necessária a comprovação de três requisitos: a) que a cobrança tenha sido indevida; b) que haja efetivo pagamento pelo consumidor; c) e a ausência de engano justificável do fornecedor. Sobre o último requisito – ausência de engano justificável –, recentemente, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos de Divergência, EAREsp 676.608/RS, do Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 21/10/2020, fixou tese, de que “A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva.” Desse modo, para que haja a devolução em dobro não mais se exige a demonstração da culpa ou má-fé do fornecedor, sendo, portanto, irrelevante o elemento volitivo que deu causa à cobrança indevida. A expressão “salvo hipótese de engano justificável”, constante do art. 42, parágrafo único, do CDC, deve ser compreendida como elemento de causalidade, e não como elemento de culpabilidade, cujo ônus probatório, para a excludente da repetição dobrada, é do fornecedor. Destaco houve a modulação dos efeitos do julgado, para somente “ser aplicada aos indébitos não decorrentes da prestação de serviço, cobrados a partir da publicação do acórdão”. Significa dizer decorrentes da prestação de serviço, cobrados a partir da publicação do acórdão para os contratos de consumo que não envolvam a prestação de serviço público, o entendimento somente poderá ser aplicado aos débitos cobrados após a data de publicação do acórdão paradigma, em 30/03/2021." (grifos no original).
Acórdão 1787313
, 07085833220228070020, Relator: ALFEU MACHADO, Sexta Turma Cível, data de julgamento: 14/11/2023, publicado no PJe: 2/12/2023.”.
Nesse sentido, considerando a data limite de pretensão do débito (2020), a restituição deve ser de forma simples.

(9).
Por último, a situação narrada é configuradora de dano moral, que, por sinal, se dá na modalidade
in re ipsa
. Os descontos indevidos nos proventos da parte autora, a partir de contratação indesejada, caracterizam dano moral indenizável, por não se confundir com o mero dissabor cotidiano ou simples inadimplemento contratual, sendo, por tais motivos, devida a indenização pelos danos extrapatrimoniais. No tocante ao
quantum
indenizatório, tem-se por razoável e proporcional o arbitramento no patamar de R$ 4.000,00 (quatro mil reais).

(10).
Com o retorno das partes à situação anterior à contratação, mostra-se coerente a compensação dos valores, uma vez que há demonstração nos autos do recebimento do crédito e confirmação pela parte autora.

(11).

Da conclusão.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
, para o fim de reformar a r. sentença, de modo que:
i)

declara-se nulo o contrato objeto da lide firmado entre as partes
, devendo a instituição ré ( BANCO BMG S.A.), por tal razão, providenciar que sejam
imediatamente cessados os descontos perante o órgão pagador de renda à parte autora
;
ii)

condenar a ré no pagamento das seguintes verbas em favor da parte autora
:
ii.a)
a título de restituição simples os valores descontados indevidamente a partir de 19/07/2020, já considerado o prazo prescricional, além de outras parcelas descontadas no decorrer da ação até que sejam definitivamente cessadas, devendo o montante ser atualizado monetariamente desde cada parcela e acrescido de juros legais a partir da citação;
ii.b)
a título de dano moral, a quantia de
R$ 4.000,00 (quatro mil reais) em favor da parte autoras
, cuja quantia deve ser atualizada monetariamente a partir da publicação desta Decisão (Súmula 362 do STJ) e acrescido de juros legais a partir da citação, pois se trata de uma relação contratual;
iii)
por último, conforme determina o art. 497 do CPC, concede-se a tutela de urgência no presente ato e, com a baixa do feito ao Juízo de origem, determina-se que,
independentemente do trânsito em julgado
, seja oficiado pela Secretaria da Unidade de origem diretamente ao órgão pagador da parte autora para que seja promovido o cancelamento imediato dos descontos inerentes do empréstimo consignado objeto da demanda.

(12).
Sem custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais à parte autora, pois esta se sagrou vencedora na instância recursal em ao menos parte de seu pleito (art. 55, da Lei 9.099/95 e Enunciado nº 06 da Turma de Uniformização e Interpretação de Lei dos Juizados Especiais do Espírito Santo).

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)