Tribunal: TJES
Processo: 5011920-81.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Requerimento de Reintegração de Posse
Data de julgamento: 2024-03-27

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. TUTELA PROVISÓRIA INDEFERIDA LIMINARMENTE, DÚVIDA DO JUÍZO A QUO A RESPEITO DA ORIGEM DA POSSE. NECESSIDADE DE ESCLARECIMENTO POR MEIO DE DESIGNAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. DIREITO DO AUTOR. NULIDADE DA DECISÃO QUE NÃO OBSERVOU O PROCEDIMENTO CORRETO. TUTELA PROVISÓRIA QUE DEVE SER NOVAMENTE APRECIADA APÓS A REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. RECURSO PROVIDO.

1)
O art. 562 do Código de Processo Civil prevê 02 (duas) hipóteses para que seja apurada a expedição de mandado liminar de manutenção ou de reintegração de posse a favor do autor. Na primeira parte, dispondo a exordial de prova robusta que demonstre o cumprimento dos requisitos do art. 561 do Código de Processo Civil, o magistrado expedirá mandado liminar de posse, sem a necessidade de prévia citação do réu, valendo-se do contraditório diferido, positivado no art. 9º, parágrafo único, inciso II, do mencionado Diploma Processual. Na segunda parte, caso não haja comprovação a respeito da situação fática que norteia a questão possessória, deverá o julgador permitir ao autor a demonstração do alegado por provas a serem produzidas durante audiência de justificação previamente designada para este escopo, caso em que fará citar o requerido.

2
)
Se a petição inicial já vier instruída com provas que esclareçam a situação fática que envolve o debate possessório, poderá o magistrado decidir pela concessão, ou não, da tutela provisória possessória. Por outro lado, se verificar que a exordial não dispõe de provas suficientes a respeito dos fatos narrados, especialmente quando impossibilitar a expedição do mandado liminar de posse, deverá o julgador cumprir o que dispõe a segunda parte do art. 562 do Código de Processo Civil e, assim, determinar a realização de audiência de justificação prévia com a finalidade de permitir ao autor a oportunidade de comprovar suas alegações.

3
)
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido que, não estando a inicial instruída com elementos suficientes para a expedição de mandado liminar, deverá o magistrado designar audiência de justificação com o intuito de possibilitar ao autor da ação a demonstração do alegado.

4
)
No cenário da demanda originária, no qual o magistrado
a quo
não desfrutava de provas suficientes a respeito da situação fática que explicaria a razão da ocupação do imóvel litigioso pela requerida agravada, não deveria ele ter imediatamente indeferido o pedido de tutela provisória, mas, sim, determinado a realização de audiência de justificação para conceder à autora agravante a oportunidade de comprovar suas alegações por meio de prova oral, em atenção ao previsto no art. 562, segunda parte, do Código de Processo Civil, descortinando a nulidade da decisão objurgada.

5
)
Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011920-81.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MARILAND SANTOS SPINELLI

AGRAVADO: MAIRA DA PENHA MORAES FERREGUETTI

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. TUTELA PROVISÓRIA INDEFERIDA LIMINARMENTE, DÚVIDA DO JUÍZO A QUO A RESPEITO DA ORIGEM DA POSSE. NECESSIDADE DE ESCLARECIMENTO POR MEIO DE DESIGNAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. DIREITO DO AUTOR. NULIDADE DA DECISÃO QUE NÃO OBSERVOU O PROCEDIMENTO CORRETO. TUTELA PROVISÓRIA QUE DEVE SER NOVAMENTE APRECIADA APÓS A REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. RECURSO PROVIDO.

1)
O art. 562 do Código de Processo Civil prevê 02 (duas) hipóteses para que seja apurada a expedição de mandado liminar de manutenção ou de reintegração de posse a favor do autor. Na primeira parte, dispondo a exordial de prova robusta que demonstre o cumprimento dos requisitos do art. 561 do Código de Processo Civil, o magistrado expedirá mandado liminar de posse, sem a necessidade de prévia citação do réu, valendo-se do contraditório diferido, positivado no art. 9º, parágrafo único, inciso II, do mencionado Diploma Processual. Na segunda parte, caso não haja comprovação a respeito da situação fática que norteia a questão possessória, deverá o julgador permitir ao autor a demonstração do alegado por provas a serem produzidas durante audiência de justificação previamente designada para este escopo, caso em que fará citar o requerido.

2
)
Se a petição inicial já vier instruída com provas que esclareçam a situação fática que envolve o debate possessório, poderá o magistrado decidir pela concessão, ou não, da tutela provisória possessória. Por outro lado, se verificar que a exordial não dispõe de provas suficientes a respeito dos fatos narrados, especialmente quando impossibilitar a expedição do mandado liminar de posse, deverá o julgador cumprir o que dispõe a segunda parte do art. 562 do Código de Processo Civil e, assim, determinar a realização de audiência de justificação prévia com a finalidade de permitir ao autor a oportunidade de comprovar suas alegações.

3
)
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido que, não estando a inicial instruída com elementos suficientes para a expedição de mandado liminar, deverá o magistrado designar audiência de justificação com o intuito de possibilitar ao autor da ação a demonstração do alegado.

4
)
No cenário da demanda originária, no qual o magistrado
a quo
não desfrutava de provas suficientes a respeito da situação fática que explicaria a razão da ocupação do imóvel litigioso pela requerida agravada, não deveria ele ter imediatamente indeferido o pedido de tutela provisória, mas, sim, determinado a realização de audiência de justificação para conceder à autora agravante a oportunidade de comprovar suas alegações por meio de prova oral, em atenção ao previsto no art. 562, segunda parte, do Código de Processo Civil, descortinando a nulidade da decisão objurgada.

5
)
Recurso provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
agravo de instrumento

interposto por
Mariland Santos Spinelli

contra a r. decisão proferida pelo d. Juízo da 6ª Vara Cível de Serra-ES (ID 6237975) que, nos autos da
ação
de reintegração de posse
(nº 5014428-50.2023.8.08.0048) proposta pela recorrente em desfavor de
Maíra da Penha Moraes Ferreguetti
, indeferiu o pedido de tutela de urgência, deixando de determinar a reintegração da autora na posse do imóvel descrito na inicial, diante da dúvida a respeito da origem da ocupação dita indevida.

Depreende-se da exordial que a agravante e seu marido Paulo Renato Spinelli seriam proprietários do imóvel situado na Rodovia Norte Sul, 4905, Torre 3, apto 7, Parque Residencial Laranjeiras, Serra/ES, CEP 29.165-010, e, logo após sua aquisição, teriam autorizado, por meio de comodato verbal, que seu filho Renato Santos Spinelli e sua ex-esposa, ora agravada, residissem no local gratuitamente, por prazo indeterminado.

Ocorre que, desde agosto de 2022, o casal se separou e o filho da agravante foi residir noutro local, tendo notificado, em 06/04/2023, a recorrida para desocupar o imóvel no prazo de 30 (trinta) dias, o que não ocorreu após mais de 60 (sessenta) dias, ensejando a propositura da ação de reintegração de posse.

Por considerar que não há prova pré-constituída da existência do comodato verbal, já que a notificação extrajudicial enviada à agravada pela agravante, isoladamente, seria incapaz de demonstrar tal fato, o juízo
a quo
entendeu temerário o deferimento da tutela provisória possessória, sendo prudente assegurar o contraditório à recorrida para melhor esclarecer a origem da ocupação e aferir a existência, ou não, de esbulho possessório, o que acarretou a interposição do presente recurso de agravo de instrumento pela autora, no qual alega, em apertada síntese, que o magistrado
a quo
não teria observado o procedimento legal para o trâmite da ação possessória, que recomendaria, nesta hipótese, a realização de audiência de justificação.

Em cognição sumária, foi proferida decisão deferindo o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, para determinar que o juízo
a quo
designe a realização da audiência de justificação, com a maior celeridade possível, a fim de possibilitar a reapreciação do pedido de tutela provisória de reintegração de posse formulado pela autora agravante. E, após reapreciar a matéria posta em exame, não vejo motivos para dissentir do entendimento exposado naquele pronunciamento primevo.

A matéria devolvida a exame desta instância revisora cinge-se, portanto, em aferir se havia necessidade de o juízo a quo designar a realização de audiência de justificação antes de se manifestar a respeito do pedido de tutela provisória possessória.

A ação de reintegração de posse é movida pelo esbulhado com o escopo de recuperar a posse perdida em razão de violência, clandestinidade ou precariedade, em consonância com o previsto no art. 1.210 do Código Civil
1
e no art. 560 do Código de Processo Civil
2
.

O art. 561 do Código de Processo Civil, por sua vez, versa incumbir ao autor da ação possessória o ônus de provar: a) a sua posse; b) a turbação ou o esbulho praticado pelo réu; c) a data da turbação ou do esbulho; e d) a continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção, ou a perda da posse, na ação de reintegração. Além disso, o art. 562 do Código de Processo Civil estabelece que
“
Estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá, sem ouvir o réu, a expedição do mandado liminar de manutenção ou de reintegração, caso contrário, determinará que o autor justifique previamente o alegado, citando-se o réu para comparecer à audiência que for designada.”
.

O dispositivo em questão (art. 562 do CPC/2015) prevê 02 (duas) hipóteses para que seja apurada a expedição de mandado liminar de manutenção ou de reintegração de posse a favor do autor. Na primeira parte, dispondo a exordial de prova robusta que demonstre o cumprimento dos requisitos do art. 561 do Código de Processo Civil, o magistrado expedirá mandado liminar de posse, sem a necessidade de prévia citação do réu, valendo-se do contraditório diferido, positivado no art. 9º, parágrafo único, inciso II, do mencionado Diploma Processual. Na segunda parte,
caso não haja comprovação a respeito da situação fática que norteia a questão possessória,
deverá o julgador permitir ao autor a demonstração do alegado por provas a serem produzidas durante audiência de justificação previamente designada
para este escopo, caso em que fará citar o requerido.

Em outras palavras, se a petição inicial já vier instruída com provas que esclareçam a situação fática que envolve o debate possessório, poderá o magistrado decidir pela concessão, ou não, da tutela provisória possessória. Por outro lado, se verificar que a exordial não dispõe de provas suficientes a respeito dos fatos narrados, especialmente quando impossibilitar a expedição do mandado liminar de posse, deverá o julgador cumprir o que dispõe a segunda parte do art. 562 do Código de Processo Civil e, assim, determinar a realização de audiência de justificação prévia com a finalidade de permitir ao autor a oportunidade de comprovar suas alegações.

Esta determinação legal objetiva conferir uma segunda oportunidade ao autor de demonstrar, por meio de prova oral, a existência dos requisitos essenciais para a concessão da tutela provisória possessória, principalmente por se tratar a posse de uma questão de fato, e não de direito, portanto, de mais difícil comprovação. Nessa linha, o egrégio Tribunal de Justiça mineiro já explicitou que
“A audiência de justificação é prevista no Código Processual Civil para que o autor da ação possessória justifique suas alegações iniciais para fins de concessão da medida liminar, sendo arroladas por ele as testemunhas que serão ouvidas naquela oportunidade (art. 562 do CPC)”
(TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.23.091479-8/001, Relator(a): Des.(a) Sérgio André da Fonseca Xavier, 18ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 21/11/2023, publicação da súmula em 22/11/2023).

Nada obsta, frise-se, que, ao término da audiência de justificação, após a análise das novas provas colhidas, e caso não sejam sanadas eventuais dúvidas a respeito dos requisitos autorizadores da posse, que se negue o pedido de tutela provisória possessória feito pelo demandante.

Sobre o tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido que, não estando a inicial instruída com elementos suficientes para a expedição de mandado liminar, deverá o magistrado designar audiência de justificação com o intuito de possibilitar ao autor da ação a demonstração do alegado, vejamos:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL.
MANUTENÇÃO DE POSSE. LIMINAR. INDEFERIMENTO. AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. NECESSIDADE.
ANULAÇÃO. ATOS SUBSEQUENTES. DEPENDÊNCIA. ANÁLISE. 1. (...).
2. Nas hipóteses em que a petição inicial não traz provas suficientes para embasar a expedição do mandado liminar de reintegração ou manutenção na posse, deve ser marcada audiência de justificação antes da análise do pedido liminar, permitindo-se ao autor comprovar suas alegações.
3. Nos termos do artigo 281 do CPC/2015, anulado o ato, consideram-se sem nenhum efeito todos os subsequentes atos que dele dependam, sem prejuízo dos que dele sejam independentes. 4. A análise acerca da impossibilidade de aproveitamento dos atos processuais já realizados, diante da dependência em relação ao ato anulado, deve ser feita pelo juízo de primeiro grau, pois refoge ao âmbito do recurso especial. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.741.898/PR, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 25/3/2019, DJe de 29/3/2019, STJ).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MITIGAÇÃO DA REGRA DE RETENÇÃO DO RECURSO ESPECIAL. MEDIDA LIMINAR. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211/STJ. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA 283/STF. INDEFERIMENTO DE LIMINAR DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO PRÉVIA. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO. (...)
5 - Se a petição inicial não traz provas suficientes para justificar a expedição de mandado liminar de posse, deve o juiz determinar a realização de audiência de justificação prévia, com a finalidade de permitir ao autor a oportunidade de comprovar suas alegações. Precedentes.
6 - Agravo interno provido. Agravo em recurso especial conhecido. Recurso especial parcialmente conhecido e provido. (AgInt no AREsp 986.891/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 31/03/2017, STJ).

Na hipótese, o juízo
a quo
não encontrou elementos probatórios que justificassem a concessão
inaudita altera pars
da tutela provisória possessória e, por isso, indeferiu o requerimento, enfatizando que se fazia necessário aguardar o contraditório da parte requerida agravada para melhor esclarecer a respeito da origem da posse do imóvel pela recorrida, isto é, se seria fruto de um comodato verbal concedido pela recorrente ou se por outra razão.

Neste cenário, no qual o magistrado
a quo
não desfrutava de provas suficientes a respeito da situação fática que explicaria a razão da ocupação do imóvel litigioso pela requerida agravada, não deveria ele ter imediatamente indeferido o pedido de tutela provisória, mas, sim, determinado a realização de audiência de justificação para conceder à autora agravante a oportunidade de comprovar suas alegações por meio de prova oral, em atenção ao previsto no art. 562, segunda parte, do Código de Processo Civil, descortinando a nulidade da decisão objurgada.

É importante ressaltar neste ponto que, se a questão fática narrada na exordial estivesse esclarecida pelas provas acostadas aos autos, seria perfeitamente possível ao magistrado indeferir liminarmente o pedido de tutela provisória possessória. Entretanto, como, no caso, o juízo
a quo
externou sua dúvida acerca dos fatos que norteiam a posse do imóvel pela requerida agravada, era imprescindível que, antes de indeferir o requerimento de tutela provisória possessória, designasse a realização de audiência de justificação prévia, a fim que o correto procedimento legal fosse observado.

Não se trata de faculdade do julgador, mas um direito de quem defende a posse em juízo. Se os fatos que evidenciariam a existência da posse e a ocorrência do esbulho não estão devidamente esclarecidos, não há como conceder imediatamente a tutela provisória possessória, mas enseja a realização de audiência de justificação prévia.

Em hipóteses semelhantes, os egrégios Tribunais pátrios têm concluído no mesmo sentido, vejamos:

REINTEGRAÇÃO DE POSSE – INSURGÊNCIA CONTRA A DECISÃO QUE INDEFERIU A LIMINAR POR DÚVIDA ACERCA DA OCORRÊNCIA DO ESBULHO – ERROR IN PROCEDENDO VERIFICADO - NULIDADE DA DECISÃO AGRAVADA, PARA QUE SEJA APRECIADA A LIMINAR POSSESSÓRIA DEPOIS DE REALIZADA A AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO
– As ações possessórias com pedido liminar seguem rito especial, não cabendo o indeferimento do pedido de reintegração de posse por ausência de provas do alegado, com o prosseguimento do feito, sem antes ser designada audiência de justificação prévia para aferição dos requisitos autorizadores da concessão da liminar - Aplicação do art. 562 do CPC/2015 – Decisão anulada
– Recurso provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2051143-91.2023.8.26.0000; Relator (a): Walter Fonseca; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Privado; Foro de Campinas - 9ª Vara Cível; Data do Julgamento: 16/05/2023; Data de Registro: 16/05/2023).

AGRAVO. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. LIMINAR. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO SUFICIENTE DA POSSE. DESIGANÇAO DE AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. MEDIDA QUE SE IMPÕE. INOBSERVANCIA DO RITO. NULIDADE.
A ausência de comprovação dos requisitos necessários para o deferimento da liminar de reintegração de posse não enseja o indeferimento, de plano, do pedido de urgência, mas, sim, a designação de audiência de justificação para comprovação daqueles, operando, após sua realização, a análise do pedido liminar. O vilipendio ao rito previsto no CPC materializa nulidade, ensejando seu reconhecimento e retorno dos autos a 1ª Instância para que seja observado.
(TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.23.139153-3/001, Relator(a): Des.(a) Amauri Pinto Ferreira, 17ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 13/09/2023, publicação da súmula em 13/09/2023).

Portanto,
a decisão objurgada deve ser anulada
para que a tutela provisória seja apreciada observando o rito especial das ações possessórias, depois de realizada a aludida audiência de justificação prévia.

Antes de concluir, também vislumbro a presença do
periculum in mora
para a agravante com a ausência de designação da audiência de justificação, pois o pedido de tutela provisória foi examinado sem que tivesse a oportunidade de aclarar adequadamente os fatos, prejudicando sua defesa, e, com isso, a requerida agravada permanece ocupando o imóvel litigioso gratuitamente, sem que a questão possessória seja esclarecida, ainda que apenas em cognição sumária.

Ante tais considerações,
conheço
do recurso de agravo de instrumento e
a ele
dou
provimento
, a fim de, ratificando a decisão que antecipou os efeitos da tutela recursal, anular o
decisum
objurgado e determinar que o juízo
a quo
designe a realização da audiência de justificação, com a maior celeridade possível, para possibilitar a reapreciação do pedido de tutela provisória de reintegração de posse formulado pela autora agravante.

É como voto.

1
Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado.

2
Art. 560. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação e reintegrado em caso de esbulho.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a Eminente Relatora.