Tribunal: TJES
Processo: 0000717-41.2022.8.08.0002
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão julgador: VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2024-10-30

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000717-41.2022.8.08.0002

APELANTE: JONATHAN PEIXOTO DA SILVA, ELISANGELA BALDOTTO DO NASCIMENTO

Advogado do(a) APELANTE: VANESSA RIBEIRO CHAVES - MG199396
Advogado do(a) APELANTE: VANESSA RIBEIRO CHAVES - MG199396

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE CAUSAS DE DIMINUIÇÃO DE PENA. INAPLICABILIDADE. MANUTENÇÃO DAS PENAS. RECURSOS DESPROVIDOS.

1. As provas constantes dos autos, especialmente o testemunho dos policiais, o material apreendido e a ausência de elementos comprobatórios das alegações da defesa, confirmam a participação de Elisângela no tráfico de drogas, não havendo espaço para absolvição ou desclassificação.

2. A aplicação da causa de diminuição de pena do “tráfico privilegiado” é inviabilizada pela condenação dos apelantes por associação para o tráfico, conforme precedentes do STJ, além da reincidência do apelante Jonathan.

3. A confissão parcial de Jonathan, limitada ao tráfico de drogas e sem reconhecer a associação, não justifica a aplicação da atenuante da confissão espontânea quanto a tal crime.

4. O regime inicial fechado para Jonathan é adequado à quantidade de pena, à reincidência e ao tempo de prisão provisória, não havendo elementos que justifiquem a alteração do regime.

5. Quanto ao pedido de isenção do pagamento da pena de multa, pela hipossuficiência financeira do apelante, a situação de miserabilidade econômica não admite a supressão da pena legalmente cominada, por se tratar de consequência direta da condenação, e, segundo o c. STJ,
“o momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução”
(AgRg no AREsp 1309078/PI, julgado em 23/10/2018).

6
.
Recurso
s
a que se
nega
provimento.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA a
Egrégia
Segunda
Câmara Criminal
, do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade de votos,
NEGAR
PROVIMENTO
aos recursos.

Vitória-ES,

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000717-41.2022.8.08.0002

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JONATHAN PEIXOTO DA SILVA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000717-41.2022.8.08.0002

APELANTE: JONATHAN PEIXOTO DA SILVA, ELISANGELA BALDOTTO DO NASCIMENTO

Advogado do(a) APELANTE: VANESSA RIBEIRO CHAVES - MG199396
Advogado do(a) APELANTE: VANESSA RIBEIRO CHAVES - MG199396

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE CAUSAS DE DIMINUIÇÃO DE PENA. INAPLICABILIDADE. MANUTENÇÃO DAS PENAS. RECURSOS DESPROVIDOS.

1. As provas constantes dos autos, especialmente o testemunho dos policiais, o material apreendido e a ausência de elementos comprobatórios das alegações da defesa, confirmam a participação de Elisângela no tráfico de drogas, não havendo espaço para absolvição ou desclassificação.

2. A aplicação da causa de diminuição de pena do “tráfico privilegiado” é inviabilizada pela condenação dos apelantes por associação para o tráfico, conforme precedentes do STJ, além da reincidência do apelante Jonathan.

3. A confissão parcial de Jonathan, limitada ao tráfico de drogas e sem reconhecer a associação, não justifica a aplicação da atenuante da confissão espontânea quanto a tal crime.

4. O regime inicial fechado para Jonathan é adequado à quantidade de pena, à reincidência e ao tempo de prisão provisória, não havendo elementos que justifiquem a alteração do regime.

5. Quanto ao pedido de isenção do pagamento da pena de multa, pela hipossuficiência financeira do apelante, a situação de miserabilidade econômica não admite a supressão da pena legalmente cominada, por se tratar de consequência direta da condenação, e, segundo o c. STJ,
“o momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução”
(AgRg no AREsp 1309078/PI, julgado em 23/10/2018).

6
.
Recurso
s
a que se
nega
provimento.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA a
Egrégia
Segunda
Câmara Criminal
, do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade de votos,
NEGAR
PROVIMENTO
aos recursos.

Vitória-ES,

RELATORA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000717-41.2022.8.08.0002

APELANTE: JONATHAN PEIXOTO DA SILVA, ELISANGELA BALDOTTO DO NASCIMENTO

Advogado do(a) APELANTE: VANESSA RIBEIRO CHAVES - MG199396
Advogado do(a) APELANTE: VANESSA RIBEIRO CHAVES - MG199396

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recursos de Apelação Criminal interpostos por JONATHAN PEIXOTO DA SILVA e ELISÂNGELA BALDOTTO DO NASCIMENTO em face da r. Sentença (
link
no Id. 8564660, parte 11, pp. 67-81), proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara de Alegre, por meio da qual os apelantes foram condenados pela prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35, da Lei nº 11.343/06, da seguinte forma:

1
)
JONATHAN PEIXOTO DA SILVA
:

08
(
oito
) anos
e 0
3
(
três
) meses
de reclusão e
1.2
3
0
(
mil duzentos e
trinta
) dias-multa
, em regime inicial
fechado
;

2)
ELISÂNGELA BALDOTTO DO NASCIMENTO
:
08
(
oito
) anos

de reclusão e
1.2
0
0
(
mil
e
duzentos
) dias-multa
, em regime inicial
semiaberto
.

Emerge da Denúncia que, no dia 29 de junho de 2022, por volta das 07h12min, na Rua Euclides Jaccoud, nº 49, distrito de Rive, em Alegre, os denunciados tinham em depósito, sem autorização, 17 (dezessete) pinos de cocaína, 248 (duzentas e quarenta e oito) pedras de crack e 02 (duas) buchas de maconha.

Narra-se que os fatos decorreram de cumprimento do mandado de busca e apreensão expedido nos autos de nº 0000670-67.2022.8.08.0002, tendo em vista os indícios de tráfico de drogas praticado na residência do casal, local onde também foram encontrados 07 (sete) aparelhos celulares, R$ 30,00 (trinta reais) em espécie, material para embalo de entorpecentes e uma folha de caderno contendo anotações do tráfico.

Afirma-se que os denunciados residiam juntos há 03 (três) anos e estavam associados, de maneira estável e permanente, para a prática do tráfico de drogas.

Devidamente processados, os réus foram condenados pela prática dos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do
s
recurso
s
e passo à análise do mérito.

1.
DO
CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
(
ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06
).

A materialidade está devidamente demonstrada nos autos, notadamente, no Boletim Unificado (parte 01, pp. 30-37), no Auto de Apreensão (parte 02, pp. 07-09), e no Laudo de Exame Químico Definitivo (parte 07, pp. 19-21), no qual se constatou o seguinte:

1) 248 (duzentas e quarenta e oito) pedras de crack, com massa total de 50,1 g (cinquenta gramas e um decigrama);

2) 17 (dezessete) pinos de cocaína, com massa total de 28,1 g (vinte e oito gramas e um decigramas);

3) 02 (duas) buchas de maconha, com massa total de 1,2 g (um grama e dois decigramas).

Em relação à autoria, verifico que o apelante
JONATHAN não questiona a condenação
quanto a este delito, tendo confessado sua prática em juízo
1
e na esfera policial, negando, contudo, que Elisângela estivesse envolvida em seu comércio ilícito (parte 01, pp. 22-24).

Existe, contudo,
pleito absolutório em favor da apelante ELISÂNGELA
, a qual afirmou, em ambas oportunidades, que não sabia dos entorpecentes, tampouco da venda de drogas realizada por seu companheiro Jonathan (parte 01, pp. 16-17).

Não ignoro que, no presente caso, as versões de Jonathan e Elizângela convergem na negativa autoria por parte da apelante, alegando-se que ela desconhecia o tráfico de drogas por ele realizado, pois trabalhava em um carrinho de “churrasquinho” e cachorro-quente.

Contudo, as versões dos acusados não se confirmam nos demais elementos dos autos.

Em primeiro lugar, registra-se que Jonathan afirmou que traficava na rua, próximo a uma ponte ou no campo, porém os
policiais
relataram que toda a conduta dos réus se resumia à residência, motivo pelo qual era impossível realizar o flagrante se não fosse por mandado de busca e apreensão, pois os suspeitos não traficavam na rua.

Além disso, em relação ao papel apreendido, contendo supostas anotações do tráfico, o acusado Jonathan alegou que se tratava de registros de clientes que haviam comprado “churrasquinho” “fiado” com Elisângela.

Entretanto,
nem mesmo Elisângela trouxe tal afirmação
, nada afirmando sobre as anotações, em juízo, mas, extrajudicialmente, havia afirmado
não
reconhecer aquele papel e a sua grafia (parte 01, pp. 16-17). Aliás, vale ressaltar que a defesa sequer comprovou a atividade comercial de Elisângela, e, mesmo assim, não seria determinante para desconstituir a convicção condenatória.

Por oportuno, registro que o Policial Militar Jonatas Teixeira da Silva afirmou que frequenta a Praça de Rive e nunca viu barraca de churrasquinho no local.

Além disso, os policiais militares ouvidos em juízo foram uníssonos em relatar que sempre que havia apreensão de drogas na Praça de Rive, os cidadãos apontavam a
residência
em questão como a origem da venda de drogas.

A propósito, o Policial Militar Adilson Carlos de Oliveira acrescentou que a residência já estava chamando muito atenção dos moradores, como sendo ponto de intenso tráfico de drogas, havendo informação de que as drogas eram vendidas apenas dentro da casa, no 2º andar, ou seja, que os usuários subiam, compravam e já desciam com a droga.

Além disso, registro que foi expedido mandado de busca e apreensão para o endereço, indicando-se como
suspeita
a própria apelante Elisângela (parte 03, pp. 01-04).

Neste ponto, é importante destacar que deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que é justamente o presente caso, valendo ressaltar que isso não significa atribuir-lhes automático caráter absoluto ou supervalorizado (STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

Assim, estabelecida a premissa de que a apelante era corresponsável pela droga apreendida, resta apenas esclarecer se estas seriam destinadas ao tráfico ou para seu consumo pessoal a fim de subsumir corretamente a sua conduta ao tipo penal pertinente.

No intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei 11.343/06, segundo o qual
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
.

No presente caso, é evidente que as drogas eram destinadas à venda, conforme reiterado pelo corréu Jonathan e amplamente relatado pelos policiais militares responsáveis pela diligência. Aliás, a apelante Elisângela e Jonathan afirmaram que ela sequer era usuária.

De qualquer forma, cumpre ressaltar que não há óbice a que se confundam, na mesma pessoa, as figuras do traficante e do usuário, sendo, em verdade, situação bastante comum.

Portanto, após analisar as provas dos autos, considero suficientemente comprovado que Elisângela estava envolvida no tráfico de drogas, juntamente com Jonathan, motivo pelo qual os pleitos absolutório e desclassificatório não prosperam.

2. DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35, DA LEI Nº 11.343/06).

Com relação ao crime do art. 35, da Lei de Drogas (associação para o tráfico), a doutrina ensina que “
a característica da associação é a estabilidade do vínculo que une os agentes, mesmo que nenhum dos crimes por eles planejados venha a se concretizar. Por isso, por mais que o art. 35 da Lei de Drogas faça uso da expressão
‘reiteradamente
ou não’, a tipificação desse crime depende da estabilidade ou da permanência (societas sceleris), características que o diferenciam de um concurso eventual de agentes (CP, art. 29)
2
”.

No caso vertente, restou demonstrado que, além de residirem juntos há vários meses, o tráfico de drogas era intensamente realizado no interior da residência também há alguns meses, sendo o local conhecido pelos cidadãos daquele Bairro como origem das drogas comercializadas, informações estas que já haviam chegado aos agentes de segurança pública.

Ademais, as contradições existentes nos depoimentos dos apelantes, somadas ao fato de que havia também
material para embalo de entorpecentes
, somente reforçam a noção de que, além de agirem em concurso de pessoas, os acusados mantinham vínculo com ânimo de estabilidade.

Tanto é verdade, cumpre reforçar, que a residência fora alvo de levantamentos prévios, que deram ensejo à expedição de mandado de busca e apreensão para o endereço.

À luz desses elementos, tenho por rejeitar os pleitos absolutórios.

3. APLICAÇÃO DAS PENAS.

Quanto ao crime de
tráfico de drogas
(art. 33, da Lei nº 11.343/06), as penas de ambos os apelantes foram fixadas no mínimo legal – 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa – valendo registrar, quanto a Jonathan, que houve compensação entre a confissão espontânea e a reincidência (Súmula nº 231/STJ).

Neste ponto, ressalto ser impossível aplicar a ambos os apelantes a minorante do chamado “tráfico privilegiado”, tendo em vista que
“A condenação pelo crime de associação para o tráfico, por si só, já tem o condão de inviabilizar a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, pois essa circunstância impede que o agente preencha os requisitos legais para a aplicação da minorante”
(STJ, AgRg no HC n. 854.242/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023).

Além disso, o Jonathan é reincidente, e, também por esse motivo, não faria jus ao benefício, por não preencher todos seus requisitos cumulativos.

Em relação ao crime de
associação para o tráfico
(art. 35, da Lei nº 11.343/06), a pena de Elisângela também fora fixada no mínimo legal –
03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa
–, sendo a pena de Jonathan agravada pela reincidência, resultando em
03 (três) anos, 0
3 (três) meses e
7
30 (
setecentos e
trinta) dias-multa
.

A defesa deste apelante requer o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, porém não lhe assiste razão, tendo em vista que somente confessou a prática do crime de tráfico de drogas. Com efeito, Jonathan afirmou que vendia drogas apenas para si, sem relação com terceiros, bem como negou a participação da corré.

Portanto, não houve confissão da associação, ainda que de maneira parcial, qualificada ou retratada, motivo pelo qual não faz jus à atenuante, devendo serem mantidas as penas aplicadas.

Quanto ao regime inicial de Jonathan, considerando a quantidade de pena, a reincidência do réu e o tempo de prisão provisória (desde 29/6/2022 – aproximadamente 02 anos e 02 meses), correta a aplicação do regime inicial
fechado
(art. 33, § 2º, “a”, do Código Penal e art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal).

Por fim, quanto ao pedido de isenção do pagamento da pena de multa, pela hipossuficiência financeira do apelante, destaco que a situação de miserabilidade econômica não admite a supressão da pena legalmente cominada, por se tratar de consequência direta da condenação, e, segundo o c. STJ,
“o momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução”
(AgRg no AREsp 1309078/PI, julgado em 23/10/2018).

Arrimado nas considerações ora tecidas,
NEGO PROVIMENTO aos recursos.

É como voto.

1
https://tjes-jus-br.zoom.us/rec/play/EoYy1m0BqlLh6QcPs9luZejnBXUI1BA8jOvTXasa0wRXY01urSIVWSrYsSmTkjqCOG9d3K0ftKXz6K6e.etrxZ0uiYY8pftcn

2
LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada: volume único. 8.ed. Salvador: JusPODIVM, 2020. pg. 1.080.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)