Tribunal: TJES
Processo: 5000262-95.2021.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-10-31

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO BANCÁRIO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. NEGATIVA DE CONTRATAÇÃO. ALEGAÇÃO DE FRAUDE. ASSINATURA NÃO RECONHECIDA. ÔNUS DA PROVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.
RESTITUIÇÃO EM DOBRO. PRECEDENTE DO STJ. DANO MORAL CONFIGURADO. INDENIZAÇÃO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1. A declaração do consumidor no sentido de que não anuiu à celebração do contrato de empréstimo impõe à instituição financeira a constituição de prova de que é dele a assinatura lançada no instrumento. Inteligência do art. 429, inciso II, do CPC, e da Tese firmada no Tema Repetitivo n. 1.061 do STJ.

2. Instituição financeira que não se desincumbiu do ônus de demonstrar a inequívoca contratação do empréstimo.

3. Conforme orientação firmada pelo c. STJ no
EREsp n. 1.413.542/RS, a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, portanto, independentemente do elemento volitivo. Necessidade, entretanto, de se observar a modulação de efeitos.

4. A falha na prestação do serviço (CDC, art. 14) supera o mero aborrecimento, ao ponto que evidenciada mácula aos direitos da personalidade do autor, justificando-se a fixação do desagravo extrapatrimonial em R$ 3.000,00 (três mil reais).

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000262-95.2021.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO C6 CONSIGNADO S.A.

APELADO: ALENICE RIBEIRO VIEIRA

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO BANCÁRIO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. NEGATIVA DE CONTRATAÇÃO. ALEGAÇÃO DE FRAUDE. ASSINATURA NÃO RECONHECIDA. ÔNUS DA PROVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.
RESTITUIÇÃO EM DOBRO. PRECEDENTE DO STJ. DANO MORAL CONFIGURADO. INDENIZAÇÃO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1. A declaração do consumidor no sentido de que não anuiu à celebração do contrato de empréstimo impõe à instituição financeira a constituição de prova de que é dele a assinatura lançada no instrumento. Inteligência do art. 429, inciso II, do CPC, e da Tese firmada no Tema Repetitivo n. 1.061 do STJ.

2. Instituição financeira que não se desincumbiu do ônus de demonstrar a inequívoca contratação do empréstimo.

3. Conforme orientação firmada pelo c. STJ no
EREsp n. 1.413.542/RS, a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, portanto, independentemente do elemento volitivo. Necessidade, entretanto, de se observar a modulação de efeitos.

4. A falha na prestação do serviço (CDC, art. 14) supera o mero aborrecimento, ao ponto que evidenciada mácula aos direitos da personalidade do autor, justificando-se a fixação do desagravo extrapatrimonial em R$ 3.000,00 (três mil reais).

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

V O T O

Conforme relatado, trata-se de

recurso de apelação interposto pelo
Banco C6 Consignado S.A.
contra a sentença (id. 8710829) proferida pelo Juízo da 5ª Vara Cível da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim, que julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzidos por Alenice Ribeiro da Cunha, aqui apelada, para
(i)
declarar a inexistência do débito vinculado ao contrato n. 010015620984;
(ii)
condenar o Banco C6 à restituição em dobro dos valores descontados no benefício previdenciário do apelado;
(iii)
condenar o Banco C6 ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais).

Em suas razões recursais (id. 8710838), o apelante sustenta que
(i)
em caso de dúvida quanto à autenticidade da assinatura, deveria o juízo requerer a prova respectiva, em respeito ao princípio da busca da verdade material;
(ii)
o contrato de empréstimo consignado celebrado com a apelada foi regular, uma vez que por ela foi devidamente assinado, conforme laudo técnico juntado aos autos, além de ter havido a disponibilização do crédito na conta bancária indicada;
(iii)
não há prova da má-fé que justifique a restituição em dobro do valor cobrado;
(iv)
a situação vivenciada não ultrapassa o mero aborrecimento.

Pois bem.

A
quaestio iuris
posta em discussão diz respeito à apuração da existência da contratação de empréstimo consignado pela apelada, que, na inicial, negou ter aderido a qualquer linha de crédito do apelante, ainda que os valores oriundos do contrato tenham sido depositados na sua conta bancária.

A apelante, em sua defesa, sustentou a regularidade da contratação, sob argumento de que o contrato foi assinado, além do crédito dele decorrente ter sido depositado em conta bancária da apelada.

A tese, então, foi renovada no recurso de apelação.

Com efeito, como bem mencionado na sentença, ao presente caso se aplica a Tese firmada no Tema Repetitivo n. 1.061, no sentido de que “
na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)
”.

Destarte, incumbe ao apelante o ônus da demonstração da regularidade da contratação do empréstimo consignado, uma vez ter sido a autenticidade da assinatura impugnada pela apelada quando da apresentação da réplica.

A propósito, estabelece a norma do art. 429, inciso II, do Código de Processo Civil,
in litteris
:

Art. 429. Incumbe o ônus da prova quando: I - se tratar de falsidade de documento ou de preenchimento abusivo, à parte que a arguir;
II - se tratar de impugnação da autenticidade, à parte que produziu o documento.

Acrescenta-se à fundamentação o fato de que o suposto “laudo técnico” mencionado nas razões recursais é deveras frágil, uma vez que, embora faça menção à proposta à qual supostamente a apelada aderiu, não faz referência a outros elementos identificadores do contrato, além de não possuir assinatura do responsável técnico pela análise e comprovação da respectiva capacitação para realização de tal análise, além de tratar-se, à evidência, de prova unilateral (id. 8710811).

Conclui-se, portanto, que o apelante não apresentou prova cujo ônus de produção a ele competia, visto que, após a prolação da decisão saneadora, uma vez instado à especificação das provas pretendidas, pleiteou apenas a tomada do depoimento pessoal da apelada (id. 8710810), cuja confissão não logrou obter, razão pela qual deve ser mantida a sentença no que diz respeito à declaração de nulidade do contrato e inexistência do débito.

Nesse sentido:

APELAÇÃO. PROCESSO CIVIL. DIREITO CIVIL. RELAÇÃO CONSUMERISTA. TESE 1061, STJ. CONTRATO BANCÁRIO. IMPUGNAÇÃO DE ASSINATURA. ÔNUS DO FORNECEDOR. DANO MATERIAL. DANO MORAL. COMPENSAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. Prescreve o artigo 14, caput e § 3º, do CDC, que o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, salvo se comprovar que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste, ou, ainda, a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. II. Nos termos da Tese 1061, do e. STJ, “Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II).” III. Consequentemente, diante da tese autoral, segundo a qual o consumidor não teria participado da elaboração do contrato, tendo, inclusive,
impugnado as assinaturas postas, revela-se ônus da instituição bancária a comprovação da integridade e da autenticidade das assinaturas atribuídas a ele e seu cônjuge, nos termos do Tema Repetitivo 1061, do e. STJ, situação não observada no feito
. IV. Evidenciado o defeito na prestação do serviço e, consequentemente, da lisura da contratação, exsurge o dever de o fornecedor indenizar o consumidor pelos danos experimentados, com fulcro na inversão do ônus probatório decorrente do artigo 14, §3º, do CDC, tal como operacionalizado no comando sentencial. V. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, Classe: Apelação Cível n. 5002019-33.2022.8.08.0030, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Relator: Des. Jorge Henrique Valle dos Santos, j. em 11/04/2024)

Ademais, forçoso acentuar que o entendimento que tem prevalecido no âmbito deste eg. Tribunal de Justiça, à luz da
Tese firmada no Tema Repetitivo n. 1.061, é a de que a ausência de determinação de produção de prova de ofício não induz nulidade, notadamente quando a parte, expressamente, opta por não produzi-la (TJES, AP n. 0027429-37.2016.8.08.0048, 4ª Câmara Cível).

Além disso, a ausência da produção de prova pericial grafotécnica não é o único elemento de convicção extraído dos autos.

Deve-se considerar, ainda, na formação do convencimento, algumas circunstâncias relevantes no exame da questão controvertida: (i) existência de dados incorretos da apelada no instrumento contratual, havendo divergência quanto ao endereço residencial e estado civil; (ii) celebração de contrato por meio de correspondente sediado em Estado diverso da Federação, muito embora conste a pactuação em Cachoeiro de Itapemirim; (iii) ajuizamento da ação realizada tão logo a apelada obteve informação da contratação em seu extrato de benefício previdenciário, portanto, após um mês após (em 01/02/2021); (iv) depósito judicial do valor liberado na conta bancária da apelada.

Nesse contexto, penso não merecer retoques a sentença objurgada quanto ao reconhecimento da nulidade do negócio jurídico impugnado por ausência de manifestação de vontade.

Quanto à restituição em dobro dos valores indevidamente descontados, depreende-se que o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar os Embargos de Divergência n. 1.413.542, assim concluiu,
verbis
:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO/MÁ-FÉ OU CULPA. IRRELEVÂNCIA. PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. MODULAÇÃO DE EFEITOS PARCIALMENTE APLICADA. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA

1. Trata-se de Embargos de Divergência que apontam dissídio entre a Primeira e a Segunda Seções do STJ acerca da exegese do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor - CDC. A divergência refere-se especificamente à necessidade de elemento subjetivo para fins de caracterização do dever de restituição em dobro da quantia cobrada indevidamente.

2. Eis o dispositivo do CDC em questão: "O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável" (art. 42, parágrafo único, grifo acrescentado). ENTENDIMENTO DA EMINENTE MINISTRA RELATORA

[...]

21. Tal qual ocorre nos contratos de consumo de serviços públicos, nas modalidades contratuais estritamente privadas também deve prevalecer a interpretação de que a repetição de indébito deve ser dobrada quando ausente a boa-fé objetiva do fornecedor na cobrança realizada. Ou seja, atribui-se ao engano justificável a natureza de variável da equação de causalidade, e não de elemento de culpabilidade, donde irrelevante a natureza volitiva da conduta que levou ao indébito. RESUMO DA PROPOSTA DE TESE RESOLUTIVA DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL

22. A proposta aqui trazida - que procura incorporar, tanto quanto possível, o mosaico das posições, nem sempre convergentes, dos Ministros MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, NANCY ANDRIGHI, LUIS FELIPE SALOMÃO, OG FERNANDES, JOÃO OTÁVIO DE NORONHA E RAUL ARAÚJO - consiste em reconhecer a irrelevância da natureza volitiva da conduta (se dolosa ou culposa) que deu causa à cobrança indevida contra o consumidor, para fins da devolução em dobro a que refere o parágrafo único do art. 42 do CDC, e fixar como parâmetro excludente da repetição dobrada a boa-fé objetiva do fornecedor (ônus da defesa) para apurar, no âmbito da causalidade, o engano justificável da cobrança.

[...]

26. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos estritamente privados, seguiu compreensão (critério volitivo doloso da cobrança indevida) que, com o presente julgamento, passa a ser completamente superada, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados.

27. Parece prudente e justo, portanto, que se deva modular os efeitos da presente decisão, de maneira que o entendimento aqui fixado seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados após a data da publicação deste acórdão. TESE FINAL

28.
Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS

29. Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado - quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público - se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão. RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO

30. Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido fixou como requisito a má-fé, para fins do parágrafo único do art. 42 do CDC, em indébito decorrente de contrato de prestação de serviço público de telefonia, o que está dissonante da compreensão aqui fixada.

Impõe-se a devolução em dobro do indébito. CONCLUSÃO

31. Embargos de Divergência providos.

(EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021.)

Compulsando os autos do processo, observa-se que a suspensão dos descontos foi determinada apenas em 18/08/2022, portanto, em data posterior à publicação do suprarreferido precedente do c. STJ, em 30/03/2021, sendo certo, contudo, que os descontos iniciaram-se em fevereiro/2021.

Assim, em alinhamento aos termos do julgado supracitado, forçoso convir que a sentença merece diminuto retoque, apenas para delimitar que os descontos realizados após 30/03/2021 é que deverão ser restituídos em dobro.

Por fim, quanto ao dano moral, verifica-se que a inexistência de relação jurídica decorrente da contratação irregular de empréstimo corresponde à falha na prestação dos serviços (CDC, art. 14), de modo a justificar o desagravo extrapatrimonial pretendido pela apelada.

A situação narrada nos autos denota que foi ultrapassada a barreira do mero aborrecimento, uma vez que a apelada sofreu descontos indevidos em seu benefício previdenciário, com potencial capacidade de comprometimento da sua manutenção básica mensal, violando-se, portanto, seus direitos da personalidade e justificando-se o dever de indenizar como consequência da falha na prestação dos serviços.

Sabendo-se que o
quantum
deverá ser estabelecido diante das contingências factuais da lide, afigura-se justa a fixação a título de reparação por danos morais em R$ 3.000,00 (três mil reais), não destoando do que já fora fixado alhures por esta c. Câmara, conforme precedente aqui citado.

Posto isto,
CONHEÇO
do recurso interposto e lhe dou
PARCIAL PROVIMENTO
, apenas para delimitar que a restituição em dobro deverá observar a modulação implementada pelo c. STJ no julgamento do EREsp n. 1.413.542/RS.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)