Tribunal: TJES
Processo: 0014190-04.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão julgador: VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções
Data de julgamento: 2024-11-21

Ementa:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DADOS FISCAIS OBTIDOS DE OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO JULGADO. LEGALIDADE DA AUTUAÇÃO FISCAL. EMBARGOS REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

1.
Embargos de declaração opostos por Felicidades em Geral Bar e Restaurante Ltda EPP, alegando omissão no acórdão que negou provimento ao recurso de apelação. A empresa sustenta nulidade do auto de infração por violação ao devido processo legal, ao argumento de que os dados fiscais obtidos de administradoras de cartões de crédito foram utilizados sem a notificação prévia do contribuinte, em desacordo com a jurisprudência do STJ e do STF.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) definir se o acórdão incorreu em omissão ao não abordar a jurisprudência que exige notificação prévia ao contribuinte na utilização de dados fiscais obtidos de administradoras de cartão de crédito; (ii) estabelecer se o auto de infração é nulo em razão da ausência dessa notificação, violando o contraditório e a ampla defesa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
Não há omissão no acórdão, pois a validade da utilização de dados obtidos de administradoras de cartão de crédito fora devidamente analisada, com fundamento no art. 13, §1º, inciso XIII, alínea "f", da Lei Complementar nº 123/2006, que permite a aplicação da legislação geral do ICMS às empresas optantes pelo Simples Nacional em casos de omissão de receitas.

4.
A alegada nulidade do auto de infração por falta de notificação prévia do contribuinte não prospera, pois a legislação pertinente (Resolução CGSN nº 140/2018, art. 142, I) autoriza a utilização desses dados sem necessidade de notificação prévia, desde que respaldada em discrepâncias verificadas entre as declarações fiscais e as informações das operadoras de cartão.

5.
A pretensão recursal visa a rediscutir o mérito da decisão, o que é inadmissível em sede de embargos de declaração, que se destinam apenas à correção de omissões, contradições ou obscuridades.

6.
A jurisprudência citada pelo embargante não possui caráter vinculante, conforme art. 927 do CPC, e não impõe obrigatoriedade de sua aplicação ao caso concreto.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.
Embargos de declaração rejeitados.

Tese de julgamento
:

1. A utilização de dados obtidos de administradoras de cartão de crédito, para fins de autuação fiscal por omissão de receita, não exige notificação prévia ao contribuinte quando a legislação permite tal procedimento.

2. A contradição apta a justificar embargos de declaração é a interna ao julgado, e não a mera divergência de interpretação entre tribunais.

Dispositivos relevantes citados
: CPC/2015, art. 1.022; LC nº 123/2006, art. 13, §1º, inciso XIII, alínea "f"; Resolução CGSN nº 140/2018, art. 142, inciso I; CF/1988, art. 150, IV.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp nº 1.838.257, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 09.12.2019; TJES, Apelação / Remessa Necessária, 024190189241, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, j. 29.03.2022; TJES, Embargos de Declaração Cível Ap, 035190194403, Rel. Des. Janete Vargas Simões, j. 15.03.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0014190-04.2017.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DADOS FISCAIS OBTIDOS DE OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO JULGADO. LEGALIDADE DA AUTUAÇÃO FISCAL. EMBARGOS REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

1.
Embargos de declaração opostos por Felicidades em Geral Bar e Restaurante Ltda EPP, alegando omissão no acórdão que negou provimento ao recurso de apelação. A empresa sustenta nulidade do auto de infração por violação ao devido processo legal, ao argumento de que os dados fiscais obtidos de administradoras de cartões de crédito foram utilizados sem a notificação prévia do contribuinte, em desacordo com a jurisprudência do STJ e do STF.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) definir se o acórdão incorreu em omissão ao não abordar a jurisprudência que exige notificação prévia ao contribuinte na utilização de dados fiscais obtidos de administradoras de cartão de crédito; (ii) estabelecer se o auto de infração é nulo em razão da ausência dessa notificação, violando o contraditório e a ampla defesa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
Não há omissão no acórdão, pois a validade da utilização de dados obtidos de administradoras de cartão de crédito fora devidamente analisada, com fundamento no art. 13, §1º, inciso XIII, alínea "f", da Lei Complementar nº 123/2006, que permite a aplicação da legislação geral do ICMS às empresas optantes pelo Simples Nacional em casos de omissão de receitas.

4.
A alegada nulidade do auto de infração por falta de notificação prévia do contribuinte não prospera, pois a legislação pertinente (Resolução CGSN nº 140/2018, art. 142, I) autoriza a utilização desses dados sem necessidade de notificação prévia, desde que respaldada em discrepâncias verificadas entre as declarações fiscais e as informações das operadoras de cartão.

5.
A pretensão recursal visa a rediscutir o mérito da decisão, o que é inadmissível em sede de embargos de declaração, que se destinam apenas à correção de omissões, contradições ou obscuridades.

6.
A jurisprudência citada pelo embargante não possui caráter vinculante, conforme art. 927 do CPC, e não impõe obrigatoriedade de sua aplicação ao caso concreto.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.
Embargos de declaração rejeitados.

Tese de julgamento
:

1. A utilização de dados obtidos de administradoras de cartão de crédito, para fins de autuação fiscal por omissão de receita, não exige notificação prévia ao contribuinte quando a legislação permite tal procedimento.

2. A contradição apta a justificar embargos de declaração é a interna ao julgado, e não a mera divergência de interpretação entre tribunais.

Dispositivos relevantes citados
: CPC/2015, art. 1.022; LC nº 123/2006, art. 13, §1º, inciso XIII, alínea "f"; Resolução CGSN nº 140/2018, art. 142, inciso I; CF/1988, art. 150, IV.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp nº 1.838.257, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 09.12.2019; TJES, Apelação / Remessa Necessária, 024190189241, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, j. 29.03.2022; TJES, Embargos de Declaração Cível Ap, 035190194403, Rel. Des. Janete Vargas Simões, j. 15.03.2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao recurso .

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS - Relator / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Adoto o relatório do eminente Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama.

Os embargos de declaração se destinam, precipuamente, a sanar obscuridades, contradições ou omissões contidas nos provimentos jurisdicionais, a teor do art. 1.022 do CPC.

Na espécie, os embargantes alegam, de início, omissão no julgado quanto à tese firmada sobre a utilização de dados obtidos junto a operadores de cartão de crédito sem notificação prévia ao contribuinte, sustentando, ainda, a nulidade do auto de infração com base na falta de observância do contraditório e da ampla defesa.

É inequívoco que a questão relativa à validade dos dados obtidos junto a administradoras de cartões de crédito foi integralmente apreciada no acórdão embargado, abordando de forma exaustiva a aplicação do art. 13, § 1º, inciso XIII, alínea f da Lei Complementar nº 123/2006, além de considerar que a jurisprudência pacificada desta Corte é no sentido de que a omissão de receita identificada, a partir da discrepância entre as informações das administradoras de cartão e os dados fiscais da empresa, enseja a aplicação da legislação geral do ICMS.

Em relação à notificação prévia do contribuinte, o acórdão destacou a ausência de nulidade, já que o procedimento fiscal está respaldado em dispositivos legais que permitem a utilização desses dados, como bem delineado no art. 142, inciso I, da Resolução CGSN nº 140/2018, não se verificando, pois, qualquer omissão no julgamento que possa justificar a interposição de embargos declaratórios.

A propósito, confira-se o teor do voto condutor do acórdão embargado:

“Narra a exordial que a apelante fora autuada por ter omitido receitas tributárias, descobertas após a constatação da diferença entre os valores das operações declaradas na DASN, no PGDAS e no DIEF, e as quantias informadas pelas administradoras de cartões de crédito e débito.

A insurgência da recorrente diz respeito à alíquota de 17% (dezessete) de ICMS aplicada pelo Fisco Estadual, pois, segundo afirma, por ser optante do Simples Nacional e fazer jus a tratamento tributário diferenciado, a omissão de receitas não pode ensejar alíquotas diversas daquelas previstas no regime da LC nº 123/06.

Pois bem. Não procede a irresignação recursal.

Isso porque, a jurisprudência desta egrégia Corte há tempo firmou-se no sentido de que a própria Lei Complementar nº 123/2006, na alínea
f
do inciso XIII do §1° do art. 13, prevê a aplicação da legislação geral que regulamenta o ICMS às empresas optantes pelo Simples Nacional na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal.

É de se conferir:

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA DIREITO TRIBUTÁRIO
EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL OMISSÃO DE RECEITA NÃO EMISSÃO DE NOTA FISCAL RECOLHIMENTO DE ICMS NA FORMA ART. 13, § 1°, INC. XIII, ALÍNEA F DA LC N° 123/2006 APLICABILIDADE DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia em definir se é aplicável às pessoas jurídicas aderentes ao Simples Nacional, em caso de omissão de receita com origem identificada (não emissão de nota fiscal), o regime previsto no art. art. 39, § 2º, da Lei Complementar Federal nº 123/2006 (aplicação da alíquota máxima prevista no Anexo I da referida Lei), combinado com o art. 83 da Resolução CGSN nº 94/2011 ou se, em sentido diverso, aplicam-se as disposições do artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea f, da Lei Complementar nº 123/2006, que expressamente afasta o recolhimento mensal do ICMS pela sistemática do Simples Nacional quando as operações mercantis não forem lastreadas em documento fiscal. 2.
Constatada, após realização de fiscalização pela SEFAZ, diferença entre os valores relativos às operações efetuadas/registradas pela empresa agravada e as informadas pelas operadoras de cartões de crédito e débito durante todo o exercício de 2011, tendo a autoridade apurado omissão de receita que ocasionou sonegação ICMS e, tendo em conta ainda que a omissão possui origem identificada (operação desacobertada por documento fiscal), aplica-se à hipótese o que dispõe o artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea f, da Lei Complementar nº 123/2006, que determina a observância da legislação aplicável às demais pessoas jurídicas
. 3. Aplicabilidade do § 2º do art. 39, da Lei Complementar nº 123/2006 limitada às hipóteses de omissão de receita sobre as quais não se possa identificar a origem, o que não representa o caso dos autos, uma vez identificado que a omissão decorreu de operações desacobertadas por nota fiscal. 4. Recurso conhecido e provido. Reexame necessário prejudicado. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024190189241, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/03/2022, Data da Publicação no Diário: 05/05/2022). (Sem grifo no original).

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. VÍCIOS. INOCORRÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. O acórdão recorrido analisou com minúcia a questão posta a apreciação, sendo expresso quanto à possibilidade de identificação da origem da omissão de receita e esclarecendo que ao contrário do exposto pela empresa recorrente, a constatação da existência de diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e aqueles declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito configura identificação da origem da omissão de receita, não sendo necessário, para tanto, a delimitação dos elementos de cada relação jurídica. 2.
A legalidade da utilização da legislação estadual relativa ao ICMS fora expressamente reconhecida, destacando-se que, Como exposto na sentença, ' a incidência da alíquota prevista na Lei Complementar n° 123/2006 não decorre da mera opção pelo regime do Simples Nacional, haja vista que o próprio regulamento prevê que a legislação a ser aplicável nos casos em que restar caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal será aquela utilizada para autuar as demais pessoas jurídicas (in casu, o RICMS/ES)', referindo-se o magistrado ao art. 13, §1º, XIII, f, da Lei Complementar nº 123/2006
. 3. Embargos de declaração rejeitados. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap, 035190194403, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/03/2022, Data da Publicação no Diário: 19/04/2022). (Sem grifo no original).

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTO DE INFRAÇÃO. OPERAÇÃO EM CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO DESACOBERTADA DE NOTA FISCAL. APLICABILIDADE DO ART. 13, § 1º, XIII, F, LEI COMPLEMENTAR 123/2006. ORIGEM DA OMISSÃO DA RECEITA IDENTIFICADA. INOBSERVÂNCIA DO SISTEMA ÚNICO DE FISCALIZAÇÃO, LANÇAMENTO E CONTENCIOSO (SEFISC). AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. POSSIBILIDADE. ART. 142, I, DA RESOLUÇÃO FEDERAL DO COMITÊ GESTOR DO SIMPLES NACIONAL (CGSN). MULTA CONFISCATÓRIA. ACIMA DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. ART. 150, IV, CF. 1. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA E PREJUDICADA. 1. Dispõe o art. 13º, §1º, inciso XIII, alínea f da Lei Complementar nº 123/2006, que o recolhimento não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: XIII - ICMS devido: f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal. Noutro giro, prevê o art. 39, §2º, do mesmo diploma legal que no caso em que o contribuinte do Simples Nacional exerça atividades incluídas no campo de incidência do ICMS e do ISS e seja apurada omissão de receita de que não se consiga identificar a origem, a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista nesta Lei Complementar, e a parcela autuada que não seja correspondente aos tributos e contribuições federais será rateada entre Estados e Municípios ou Distrito Federal. 2. Da leitura combinada dos dispositivos, conclui-se que i) no recolhimento pelo Simples Nacional de ICMS na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal deve ser utilizada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas; ii) no caso do contribuinte do Simples com atividade de ICMS e do ISS em que seja apurada omissão de receita que não identificada na origem, a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista na Lei complementar em análise. 3.
A origem da omissão de receita é plenamente identificável uma vez que o fisco constatou a omissão a partir da diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e os declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito. Desta forma, correta a imposição do dispositivo art. 13º, §1º, inciso XIII, alínea f da Lei Complementar nº 123/2006 e das determinações da Lei Estadual 7.000/2001
. 4. Quanto à ausência de autuação pelo Sistema Único de Fiscalização, Lançamento e Contencioso (Sefisc), não há nulidade, na medida em que não houve alegação, tampouco prova, de eventual prejuízo, bem como por haver permissão legal neste sentido, conforme art. 142, inciso I, alíneas a e b , da Resolução Federal do Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN). 5. No que se refere à multa aplicada, entendo que a sentença que reconheceu a sua abusividade merece ser mantida, haja vista a sua natureza confiscatória, eis que seus valores representam cerca de 180% e 178% dos tributos devidos e espelhados nos autos de infração nº, 5.057.755-5 e 5.057.779-9, respectivamente. O Supremo Tribunal Federal, ao interpretar o art. 150 inciso IV, da Constituição Federal, na qual se encontra o princípio da vedação ao confisco, possui atual entendimento no sentido de que a incidência de multas punitivas (de ofício) que não extrapolem 100% do valor do débito não importa em afronta ao art. 150, IV, da Constituição. 6. Assim, tendo a multa ultrapassado o percentual de 100%, está caracterizado o seu efeito confiscatório, não havendo, entretanto que se falar em nulidade do auto de infração, apenas adequação aos limites legais. 7. Conheço e dou parcial provimento ao recurso. Remessa necessária conhecida e prejudicada. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024200034486, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/12/2021, Data da Publicação no Diário: 27/01/2022). (Sem grifo no original).

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. AUTO DE INFRAÇÃO. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DO REGIME DO ICMS. POSSIBILIDADE. MULTA. AUSÊNCIA DE NATUREZA CONFISCATÓRIA. SENTENÇA REFORMADA. I
Havendo omissão de receita tributável pela empresa optante do SIMPLES NACIONAL deixar de registrar a escrita fiscal das notas fiscais relativas a saída de mercadorias, entre os valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e os valores declarados pelo contribuinte, a tributação será realizada sem a incidência do regime especial, consoante previsão contida na LC nº 123/2006, em seu artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea 'f'
. II A mera opção pelo Simples Nacional não faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais fique caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% sobre o valor das vendas não declaradas. III. Recurso conhecido e provido, para reformar a sentença e declarar a higidez do auto de infração, bem como da sua respectiva CDA, invertendo, por consequência, os ônus da sucumbência. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024180180721, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA C MARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/09/2021, Data da Publicação no Diário: 30/09/2021). (Sem grifo no original).

AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. VENDA DE MERCADORIA SEM NOTA FISCAL. APLICAÇÃO DAS NORMAS REFERENTES ÀS DEMAIS PESSOAS JURÍDICAS. DISPOSIÇÃO EXPRESSA DA LEI COMPLEMENTAR 123/2006. MULTA TRIBUTÁRIA PUNITIVA SUPERIOR A 100% (CEM POR CENTO) DO VALOR DO TRIBUTO. LIMITAÇÃO DA MULTA FISCAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I.
Nos termos do artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea f da Lei Complementar nº 123/2006, aplica-se o disposto na legislação geral que regulamenta o ICMS às Empresas optantes pelo Simples Nacional na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal
. II. A Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSM nº 140/2018 também determina a aplicação às Empresas optantes pelo Simples Nacional da legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, nas hipóteses de operações ou prestações relativas ao ICMS realizadas sem emissão do documento fiscal correspondente. III.
In casu, na medida em que a Empresa Recorrida restou autuada por deixar emitir nota fiscal em suas atividades, uma vez constatada a diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e o valor informado ao Fisco, verifica-se correta a atuação do Ente Estatal ao determinar a cobrança do ICMS com alíquota de 17% (dezessete por cento), tendo em vista que, conforme demonstrado, a legislação expressamente afasta o recolhimento mensal do ICMS pela sistemática do Simples Nacional quando as operações mercantis não forem lastreadas em documento fiscal
. (...). (TJES, Classe: Apelação Cível, 035190233995, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA C MARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/08/2021, Data da Publicação no Diário: 19/08/2021).

A manutenção da sentença denegatória de segurança, portanto, é medida que se impõe.

Do exposto,
e por tudo mais que dos autos consta
,
conheço do recurso e a ele
nego
provimento
.
”

Como se vê, a modalidade recursal não é adequada para o fim desejado, pois a contradição que autoriza a sua oposição é a interna do próprio julgado, caracterizada pela ausência de relação lógica e coerente entre os fundamentos adotados como
ratio decidendi
e o próprio dispositivo, conforme pacífica jurisprudência deste Sodalício:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA CAUSA. RESP 1.838.257. PRECEDENTE NÃO VINCULANTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Os embargos de declaração devem atender aos requisitos insertos no artigo 1.022, do CPC/2015, quais sejam suprir omissão, contradição, obscuridade e/ou erro material. 2 . A questão foi enfrentada com profundidade no acórdão e todos os fundamentos que se apresentaram nucleares para a decisão da causa foram devidamente apreciados, inexistindo vícios capazes de comprometer a integridade da mesma.
3. Relativamente ao REsp nº 1.838.257, deve-se destacar que se trata de precedente não obrigatório e que não possui força vinculante, porquanto não se encontra previsto no rol do artigo 927 do Código de Processo Civil
. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível AI, 024199016072, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 13/03/2023, Data da Publicação no Diário: 28/03/2023)

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA E REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE PELA VIA ACLARATÓRIA. AUSÊNCIA DE VÍCIOS. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Inexiste qualquer vício embargável no acórdão em apreço, porquanto este órgão jurisdicional considerou toda a matéria suscitada pelas partes, pronunciando-se expressamente em relação àquelas pertinentes e suficientes para solução da controvérsia, salientando que O órgão julgador não é obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos apresentados pelas partes em defesa da tese que sustentam, devendo apenas enfrentar as questões relevantes e imprescindíveis à resolução da demanda (AgRg no REsp 1463883/PR, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 20/08/2021);
2. A contradição apta a justificar os embargos é aquela decorrente da ausência de nexo e coerência entre as premissas invocadas e a conclusão alcançada, de modo que a mera divergência de entendimento entre câmaras ou mesmo em precedente não vinculante do STJ não configura vício embargável
; 4. Embargos de declaração rejeitados. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap, 035180018679, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 08/02/2022, Data da Publicação no Diário: 07/03/2022)

Vale salientar que ao caso também se aplica,
mutatis mutandis
, o entendimento firmado pelo STJ no sentido de que
“
a regra do art. 489, § 1º, VI, do CPC/15, segundo a qual o juiz, para deixar de aplicar enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, deve demonstrar a existência de distinção ou de superação,
somente se aplica às súmulas ou precedentes vinculantes, mas não às súmulas e aos precedentes apenas persuasivos
.”
(REsp 1.698.774/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 1º/9/2020, DJe 9/9/2020; AgInt no AREsp n. 2.242.933/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 5/6/2023, DJe de 9/6/2023).

A rejeição dos aclaratórios é, por assim dizer, medida que se impõe, porque ressoa inequívoco que pretensão recursal não busca esclarecer situação de obscuridade, omissão ou contradição, mas questionar o entendimento jurídico esposado no julgado e, assim, viabilizar indevido reexame da causa.

Em casos como o presente, a jurisprudência desta Corte assim tem se pronunciado:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. VÍCIO DE CONTRADIÇÃO E OMISSÃO. NÃO CARACTERIZADO. INVIABILIDADE DO MANEJO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARA O FIM DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA JÁ APRECIADA NA DECISÃO EMBARGADA. LEI N° 1.612/2013. MENÇÃO, EQUIVOCADA, NO CORPO DO ACÓRDÃO, DA LEI N° 3.357/2012. MERO ERRO MATERIAL. CORREÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Os embargos de declaração são cabíveis quando o provimento jurisdicional padece de omissão, contradição ou obscuridade, bem como quando há erro material a ser sanado
. 2. Tratando-se de ação de controle concentrado de constitucionalidade, somente aqueles legitimados à atuação como sujeitos processuais nessa espécie de ação têm legitimidade para a interposição de recursos e, mesmo assim, quando figurarem como requerentes ou requeridos, por tratar-se de ação objetiva.
3. A decisão ora recorrida apreciou, com exatidão e inteireza, de forma devida e suficiente, a quaestio juris posta em discussão, não havendo como sequer inferir a ocorrência dos alegados vícios que infirmariam, acaso existentes, a validade intrínseca do acórdão embargado. 4. É inviável a utilização dos embargos de declaração para revisão das teses jurídicas adotadas no julgamento, com a alteração do conteúdo da decisão objurgada, para que o resultado se volte aos interesses do embargante.
[...] (TJES, Classe: Embargos de Declaração ADI, 100130018292, Relator : SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 31/10/2013, Data da Publicação no Diário: 04/11/2013)

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso
e

a ele
nego provimento
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão do dia 05.11.2024.
Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior: Acompanho a Relatora.

Sessão dia 05/11/2024

Voto: Acompanhar Relatoria

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões