Tribunal: TJES
Processo: 0003736-57.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Receptação; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-05-08

Ementa:
E
MENTA:

APELAÇÃO. REANÁLISE DA SENTENÇA. POSSIBILIDADE. AMPLO EFEITO DEVOLUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. PROVAS ROBUSTAS. MENORIDADE RELATIVA. AUSÊNCIA DE INTERESSE. DOSIMETRIA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. RECURSO
CONHECIDO E
DESPROVIDO.
SENTENÇA MANTIDA.

1
. Este e. Tribunal de Justiça possui o entendimento segundo o qual, em se tratando de Apelação Criminal de matérias que não sejam relacionadas ao Tribunal do Júri, aplica-se o amplo efeito devolutivo.

2.
Embora o réu pudesse fazer jus à referida atenuante, encontra-se pacificado no c. STJ, por meio da Súmula de enunciado nº. 231, que “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

3.
Sentença mantida, tendo em vista ausência de ilegalidade ou erro no julgamento.

4.
Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003736-57.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ANDRE JOVENCIO DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

E
MENTA:

APELAÇÃO. REANÁLISE DA SENTENÇA. POSSIBILIDADE. AMPLO EFEITO DEVOLUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. PROVAS ROBUSTAS. MENORIDADE RELATIVA. AUSÊNCIA DE INTERESSE. DOSIMETRIA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. RECURSO
CONHECIDO E
DESPROVIDO.
SENTENÇA MANTIDA.

1
. Este e. Tribunal de Justiça possui o entendimento segundo o qual, em se tratando de Apelação Criminal de matérias que não sejam relacionadas ao Tribunal do Júri, aplica-se o amplo efeito devolutivo.

2.
Embora o réu pudesse fazer jus à referida atenuante, encontra-se pacificado no c. STJ, por meio da Súmula de enunciado nº. 231, que “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

3.
Sentença mantida, tendo em vista ausência de ilegalidade ou erro no julgamento.

4.
Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO
CRIMINAL
Nº
0003736-57.2020.8.08.0024

O
RIGEM:
VITÓRIA
–
2ª VARA CRIMINAL

APELANTE
:
ANDRÉ JOVÊNCIO DOS SANTOS

APELAD
O
:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. CONVOCADO MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

(Preliminar de Admissibilidade)

Conforme relatado, o Ministério Público sustenta a prejudicialidade parcial, quanto ao pedido de reexame necessário, ao argumento de que inexiste previsão legal.

Contudo, ao analisar os autos, verifica-se que a defensoria pública, na verdade, pretende a reanálise da sentença em sua totalidade, “como se totalmente impugnada fosse”.

Neste particular, em que pese questionável a admissibilidade do apelo em razão do princípio da dialeticidade – que impõe ao recorrente a impugnação específica dos fundamentos da sentença recorrida –; este e. Tribunal de Justiça adota o entendimento segundo o qual, em se tratando de Apelação Criminal de matérias que não sejam relacionadas ao Tribunal do Júri, aplica-se o amplo efeito devolutivo.

Desta forma, em observância ao amplo efeito devolutivo e ao princípio da ampla defesa,
rejeito
a tese suscitada.

VOTO

(Mérito)

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO
CRIMINAL
interposto por
ANDRÉ JOVÊNCIO DOS SANTOS

em face da sentença proferida pelo MM. Juiz da 2ª Vara Criminal de Vitória, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e o condenou à
pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, em regime inicialmente
semiaberto
, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Em suas razões recursais, a defesa almeja a reapreciação da sentença de Primeiro Grau, em sua integralidade, bem como a aplicação da atenuante referente à menoridade relativa.

Em contrarrazões, o Ministério Público alega a prejudicialidade da tese do reexame e, quanto ao pedido de reconhecimento da atenuante, pugna pelo desprovimento do recurso.

A d. Procuradoria de Justiça, no parecer de id 7902055, opinou pelo
provimento parcial
do recurso.

Inicialmente, verifico que a materialidade e a autoria foram devidamente comprovadas por meio do auto de prisão em flagrante, no qual constam o auto de apreensão (fl. 11), o auto de constatação provisório de natureza e quantidade de droga (fl. 12), o boletim unificado (fls. 17/20 e 27/28) e o auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas (fl. 14); o laudo químico (fl. 69), somados aos depoimentos prestados no decorrer da instrução criminal, conforme consignado na r. sentença:

“(...) A testemunha SD/PMES Carlos Cesar Ventura Junior, relatou: “[...] que o depoente na condição de policial militar já conhecia o acusado antes dos fatos em apuração em razão de outras abordagens policiais, inclusive outros policiais já haviam apreendido drogas com o mesmo; que o interrogando no dia dos fatos em apuração estava em serviço juntamente com o subtenente Will, fazendo policiamento preventivo no bairro Itararé nesta capital quando por volta das 10 horas avistaram o acusado agachado na beira do campo de grama sintética da praça central de Itararé; que como ele já era conhecido resolveu fazer a abordagem e se dirigiram para o acusado que não saiu do lugar em que estava agachado; que fizeram a revista pessoal do acusado não se recorda se foi apreendido dinheiro; que no local onde o acusado estava agachado, levantaram o tapete de grama sintética e acharam uma sacola com drogas; que não se recorda se o acusado assumiu a propriedade da droga apreendida próxima a ele; que é comum esconderem drogas debaixo do tapete de grama sintética e das lixeiras; que o local é de intenso tráfico de entorpecentes; que não se recorda como as drogas estavam embaladas em razão do longo tempo da ocorrência policial que o que parece o acusado estava sozinho quando foi abordado; que confirma suas declarações da esfera policial; que o tenente Will encontra-se de licença remunerada por aproximadamente 3 meses, salvo não se engana. DADA A PALAVRA A ADVOGADA, nada perguntou O MM. JUIZ nada perguntou. (...)”. (fl. 99 – grifos acrescidos)

“(...) A testemunha SGT/PMES William Will, relatou: “[...] que confirma suas declarações prestadas na esfera policial acostada nas fls 05 dos autos; que o depoente na época dos fatos em apuração era SUB TENENTE da PMES e estava de serviço juntamente com outros colegas de farda, saindo do bairro da Penha e ao passar pelo bairro Itararé viu o acusado agachado no meio do campo de grama sintética; que como já conhecia o acusado de outras ocasiões desembarcou da viatura para abordá-lo, logrando êxito; que no local onde o acusado havia se agachado foi apreendido debaixo da grama sintéticas drogas, dinheiro e celular; que em razão do passar do tempo não se recorda a quantidade de droga apreendida, porém está descriminada no BU; que esclarece que o acusado já era conhecido do depoente e ele é uma liderança do tráfico de drogas na praça de Itararé; que já empreendeu fugas outras vezes deixando para trás telefone celular e dinheiro em espécie; que o acusado foi conduzido para delegacia de polícia para as providências legais; que o acusado anda sumido do bairro Itararé, achando até que estivesse preso; que depois dos fatos em apuração o depoente já observou o acusado traficando drogas no mesmo lugar salvo não se engano; que visualizou o acusado escondendo a sacola debaixo da grama sintética do campo de futebol. DADA A PALAVRA A DEFENSORA PÚBLICA, respondeu: que não se recorda se o acusado justificou os r$85,00 achados no saco. O MM. JUIZ nada perguntou. (...)”. (fl. 122 – grifos acrescidos)

Cumpre ressaltar que os depoimentos prestados pelos policiais que participaram da diligência revestem-se de extrema importância para a elucidação dos fatos, ainda mais quando corroborados em juízo, sob o crivo do contraditório (AgRg no AREsp n. 2.096.763/TO, rel. ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022).

Ademais, a jurisprudência dos tribunais é consolidada no sentido de ser prescindível a prova do comércio, bastando que o agente seja surpreendido ao realizar uma das elementares do referido tipo penal.

Dessa forma, entendo que o apelante incorreu em conduta formal e materialmente típica, ilícita (porque não incidente qualquer excludente de ilicitude) e culpável (imputável; com potencial consciência da ilicitude e sendo exigível que o mesmo se comportasse de forma diversa).

Por esses motivos, não há nenhuma dúvida quanto à destinação ilícita dos entorpecentes, razão pela qual a condenação deve ser mantida.

Quanto à dosimetria, inicialmente verifica-se que a primeira fase foi fixada no mínimo legal, não havendo análise a ser realizada.

Na segunda fase, a defesa pretende a reforma da r. sentença, para reconhecer a atenuante referente à menoridade relativa, uma vez que, na época dos fatos, o apelante contava com 20 (vinte) anos de idade.

Contudo, embora o réu pudesse fazer
jus
à referida atenuante, encontra-se pacificado no c. STJ, por meio da Súmula de enunciado nº. 231, que
“a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
.

Desta feita, entendo que lhe carece interesse recursal neste particular, conforme tem sido reconhecido por este e. Tribunal:

(...)
Falta de interesse recursal do acusado quanto aos pedidos de redução da pena-base ao mínimo legal e aplicação da atenuante da menoridade relativa, vez que a pena-base já se encontra no mínimo lega
l, bem como que à época dos fatos o réu era maior de 21 anos (...)
(Classe: Apelação Criminal, 0003515-02.2020.8.08.0048, Relatora Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL. Data de julgamento: 11/05/2023)
(grifei)

_____________

APELAÇÃO CRIMINAL. TRAFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. TESTEMUNHO DOS POLICIAIS. PENA-BASE. AUSÊNCIA DE INTERESSE. CAUSA DE AUMENTO RELATIVA À PARTICIPAÇÃO DE MENOR CORRETAMENTE RECONHECIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O depoimento de policiais pode ser meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório. Precedentes. 2.
Pena-base já fixada no mínimo legal. Ausência de interesse. 3. Mesmo se reconhecida a atenuante da menoridade relativa, a pena não poderá ser diminuída, considerando o óbice previsto na Sumula 231 do STJ.
4. Corretamente reconhecida a participação do menor da prática delitiva, quer seja pelos testemunhos dos policiais, já mencionados, quer seja em razão do procedimento instaurado em desfavor do adolescente.
(Classe: Apelação Criminal, 0000704-10.2020.8.08.00, Relator Desembargador Wiliam Silva, órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL. Data de julgamento: 26/09/2022)
(grifei)

Portanto, mantenho a r. sentença na segunda fase.

Na terceira fase, o nobre Magistrado sentenciante, ao afastar o tráfico privilegiado, fundamentou da seguinte forma:

“(...) In casu, os policiais afirmam que o acusado é liderança do tráfico de drogas da região, já tendo sido abordado diversas vezes anteriormente. Isso em consonância com as circunstâncias da apreensão das substâncias entorpecentes já individualizadas para disseminação, a diversidade e a quantidade de entorpecentes (35 (trinta e cinco) unidades de material em pó, contidas em microtubos plásticos (pinos), com massa total de 67,3 gramas, sendo detectada a presença de éster metílico da benzoilecgonina, 01 (uma) unidade de material em pó, envolta por plástico, com massa total de 4,9 gramas, sendo detectada a presença de éster metílico da benzoilecgonina e 8 (oito) unidades de fragmentos vegetais, envoltas individualmente por plástico, com massa total de 28,8 gramas, sendo detectada a presença de tetrahidrocannabinol), aliadas ao fato do acusado responder outras ações penais em curso pelo crime de tráfico de drogas (processo nºs 0007135-26.2022.8.08.0024 e 0025747-85.2017.8.08.0024) demonstram a dedicação às atividades criminosas, não se tratando de traficante casual, razão pela qual não faz jus a aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, uma vez que não preenche os requisitos legais.”

Não ignora-se o julgamento do c. STJ, em tese de repercussão geral, no Tema Repetitivo 1139, no sentido de que “
é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06”
(REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022)
.

Tampouco deixo de reconhecer a seguinte tese, igualmente firmada pelo c. Tribunal de Cidadania:
“isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado"
(Tema 1.154 do STJ).

Contudo, conforme bem ponderado na r. sentença, as circunstâncias do caso, analisadas de maneira conjunta, permitem a conclusão de que o apelante dedicava-se a atividades criminosas, o que impõe o afastamento do privilégio.

Nesse sentido, a jurisprudência desta c. Câmara Criminal:

(...) Com relação a aplicação do tráfico privilegiado, não há como aplicar-lhe a diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, em razão da natureza e quantidade de drogas apreendidas, a forma como estavam acondicionadas, o local da apreensão, que já era conhecido das forças policiais pela intensa movimentação do tráfico de drogas, bem como as circunstâncias da abordagem, além do apelante responder a processo de homicídio, por questões referentes ao tráfico, restando comprovada sua dedicação ao tráfico de drogas. (...)
(Apelação Criminal, 0007505-98.2020.8.08.0048, Órgão julgador: 2ª Câmara Criminal, Relator Desembargador Ubiratan Almeida Azevedo. Julgado em 22/Jun/2023)
(grifei)

Portanto, mantenho a pena fixada em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, bem como o regime inicial de cumprimento de pena no semiaberto, em observância ao preceito normativo contido no art. 33, do Código Penal.

Mantenho o restante da r. sentença, eis que inexiste qualquer ilegalidade.

Mediante tais fundamentos,
CONHEÇO
do recurso, para
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a r. sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator, para negar provimento ao recurso.

É como voto.