Tribunal: TJES
Processo: 0010159-44.2013.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda; Indenização por Dano Moral; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-07-02

Ementa:
EMENTA:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO N
A APELAÇÃO CÍVEL

–
ALEGAÇ
ÃO
DE
OMISSÃO
E CONTRADIÇÃO
N
O JULGADO – OCORRÊNCIA
–
RECURSO PROVIDO –
RETENÇÃO DE 25% DO MONTANTE ADIMPLIDO PELOS PROMITENTES COMPRADORES –
INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA SEGUNDO OS ÍNDICES CONTRATUALMENTE PREVISTOS
.
RECURSO PROVIDO.

1 – Os embargos de declaração constituem espécie recursal de fundamentação vinculada, de modo que a sua utilização deve estar adstrita ao disposto no art. 1.022 do Código de Processo Civil, ou seja, quando houver na decisão combatida vício de obscuridade, omissão, contradição ou, ainda, para correção de erros materiais.

2 – Sentença parcialmente reformada, para estabelecer que o valor a ser retido pela construtora corresponda a 25% do montante adimplido pelos promitentes compradores. Precedentes STJ.

3 – Havendo índices de correção monetária e juros de mora previstos no contrato de promessa de compra e venda para a hipótese de devolução de valores por desistência do promitente comprador, devem estes prevalecer em detrimento do INPC e da SELIC. Precedentes TJES.

4 – Na hipótese, sobre as parcelas a serem restituídas deverão incidir correção monetária, a contar de cada desembolso e juros de mora a partir do trânsito em julgado, segundo os índices contratualmente previstos.

5 - Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0010159-44.2013.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: RAPHAEL BRINGHENTI DE OLIVEIRA

APELADO: SPE - CONSTRUTORA SA CAVALCANTE - ES XX LTDA. e outros

RELATOR:
FÁBIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO N
A APELAÇÃO CÍVEL

–
ALEGAÇ
ÃO
DE
OMISSÃO
E CONTRADIÇÃO
N
O JULGADO – OCORRÊNCIA
–
RECURSO PROVIDO –
RETENÇÃO DE 25% DO MONTANTE ADIMPLIDO PELOS PROMITENTES COMPRADORES –
INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA SEGUNDO OS ÍNDICES CONTRATUALMENTE PREVISTOS
.
RECURSO PROVIDO.

1 – Os embargos de declaração constituem espécie recursal de fundamentação vinculada, de modo que a sua utilização deve estar adstrita ao disposto no art. 1.022 do Código de Processo Civil, ou seja, quando houver na decisão combatida vício de obscuridade, omissão, contradição ou, ainda, para correção de erros materiais.

2 – Sentença parcialmente reformada, para estabelecer que o valor a ser retido pela construtora corresponda a 25% do montante adimplido pelos promitentes compradores. Precedentes STJ.

3 – Havendo índices de correção monetária e juros de mora previstos no contrato de promessa de compra e venda para a hipótese de devolução de valores por desistência do promitente comprador, devem estes prevalecer em detrimento do INPC e da SELIC. Precedentes TJES.

4 – Na hipótese, sobre as parcelas a serem restituídas deverão incidir correção monetária, a contar de cada desembolso e juros de mora a partir do trânsito em julgado, segundo os índices contratualmente previstos.

5 - Recurso provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Quarta Câmara Cível, à unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Eminente Desembargador Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NA
APELAÇ
ÃO
CÍVE
L

Nº 0010159-44.2013.8.08.0035

EMBARGANTE
:
SPE – CONSTRUTORA SÁ CAVALCANTE-ES XX LTDA.

EMBARGA
DO
S
:
RAPHAEL BRINGHENTI DE OLIVEIRA
E OUTRA

RELATOR: DES
.
FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de embargos de declaração opostos por
SPE – CONSTRUTORA SÁ CAVALCANTE-ES XX LTDA.
em face do acórdão (id. 5261242) proferido por esta 4ª Câmara Cível que, à unanimidade de votos, negou provimento ao apelo de
RAPHAEL BRINGHENTI DE OLIVEIRA
E OUTRA
e, por outro lado, deu parcial provimento ao apelo por ela manejado,
“
apenas para redimensionar os ônus sucumbenciais, a fim de condenar os requerentes ao pagamento de 60% (sessenta por cento) das custas processuais e honorários de advogado, cabendo às requeridas o percentual restante de 40% (quarenta por cento), mantida a base de cálculo da sentença.
”.

Em suas razões (id. 6024126) aduz a embargante, em suma, a existência de contradição no julgado, porquanto a despeito de fundamentar que a retenção deverá observar o percentual de 25%, e não o de 10% fixado na sentença, dita modificação não restou assentada no dispositivo do voto.

Sustenta, ainda, que o aresto apenas registra a incidência de correção monetária desde os desembolsos e de juros de mora a partir da citação, sem analisar os índices prevalecentes no caso concreto.

Pleiteia, de conseguinte, a incidência exclusiva da SELIC a partir do trânsito em julgado, vedada a sua cumulação com correção monetária.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do
recurso
.

Os embargos de declaração constituem espécie recursal de fundamentação vinculada, de modo que a sua utilização deve estar adstrita ao disposto no art. 1.022 do Código de Processo Civil, ou seja, quando houver na decisão combatida vício de obscuridade, omissão, contradição ou, ainda, para correção de erros materiais.

Na hipótese, após detida análise dos autos, verifico assistir razão à recorrente, porquanto restou fundamentado “
que a retenção deverá observar o percentual de 25% (vinte e cinco por cento) estabelecido pelo c. STJ, e não o de 10% (dez por cento) fixado pelo julgador a quo
”.

Essa conclusão não consta, todavia, do dispositivo do voto. Vejamos:

“[...]
Assim, afigura-se devida a retenção parcial dos valores pagos pelos requerentes, ex vi da Súmula de nº 543 do c. STJ, assim redigida
:

Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.

Nada obstante, tenho que a retenção deverá observar o percentual de 25% (vinte e cinco por cento) estabelecido pelo c. STJ, e não o de 10% (dez por cento) fixado pelo julgador a quo, senão vejamos os seguintes precedentes da Corte Superior
:

[...]

A única ressalva que deve ser feita a sentença diz respeito à distribuição dos ônus sucumbenciais, tal como defendido pela primeira requerida
.

No particular, os requerentes obtiverem êxito apenas em relação à restituição dos valores, e de forma parcial, sucumbindo integralmente nos danos morais
.

Destarte, devem ser redimensionados os ônus sucumbenciais para condenar os requerentes ao pagamento de 60% (sessenta por cento) das custas processuais e honorários de advogado, cabendo às requeridas o percentual restante de 40% (quarenta por cento), mantida a base de cálculo da sentença.

Por todo exposto, sendo despiciendas maiores considerações, conheço da apelação cível interposta pela primeira requerida e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para redimensionar os ônus sucumbenciais, a fim de condenar os requerentes ao pagamento de 60% (sessenta por cento) das custas processuais e honorários de advogado, cabendo às requeridas o percentual restante de 40% (quarenta por cento), mantida a base de cálculo da sentença.

Ainda, conheço da apelação cível aviada pelos requerentes, mas NEGO-LHE PROVIMENTO.

De acordo com § 11 do art. 85 do CPC, observado o grau de zelo da profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza da causa, o trabalho realizado e o tempo exigido para o seu serviço, majoro os honorários sucumbenciais devidos pelos requerentes em 2% (dois por cento).

É como voto.”

Constato, ademais, que de fato não restaram especificados os índices de juros e correção monetária aplicáveis ao caso, devendo, pois, ser suprida a omissão. Confira-se:

“
Em relação a correção monetária das parcelas pagas, para efeitos de restituição, incide a partir de cada desembolso. Já no que concerne aos juros de mora, a incidência ocorre a partir do trânsito em julgado, tudo conforme pacificado pela jurisprudência
:

PROCESSO CIVIL. CIVIL. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO. DEVOLUÇÃO DE QUANTIAS PAGAS. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA NÃO CONFIGURADO NA HIPÓTESE. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. RETENÇÃO DE PARCELAS PAGAS. LEGALIDADE. EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO. CORREÇÃO MONETÁRIA. DESEMBOLSO. JUROS DE MORA. TRÂNSITO EM JULGADO. [...]
8.
A jurisprudência do STJ é assente no sentido de que, em caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel, a correção monetária das parcelas pagas, para efeitos de restituição, incide a partir de cada desembolso.
Precedentes do STJ. No que concerne aos juros de mora, o Tema 1002 do STJ define que sua incidência é a partir do trânsito em julgado da decisão.
9. Agravo conhecido. Recurso especial, em juízo de retratação e novo julgamento, parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido. Decisão monocrática reconsiderada. Prejudicada a análise do agravo interno. (AgInt no AgInt no AREsp n. 1.644.843/DF, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 21/9/2020, DJe de 24/9/2020).”

Não se sustenta, contudo, o pedido de aplicação exclusiva da taxa Selic a contar do trânsito em julgado.

No julgamento de caso bastante similar, esta Corte orientou que, “
Havendo índices de correção monetária e juros de mora previstos no contrato de promessa de compra e venda para a hipótese de devolução de valores por desistência do promitente comprador, devem estes prevalecer em detrimento do INPC e da SELIC
” (Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 0002408-98.2016.8.08.0035, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Magistrado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Data: 07/May/2023)

Na hipótese, o item 4.2 da promessa de compra e venda prevê que, “
Operando-se a rescisão contratual nas hipóteses estabelecidas no item 4.1 acima, serão apuradas as quantias pagas pelo COMPRADOR,
atualizadas de acordo co
m
o critério utilizado para pagamento das prestaç
õ
es
, sendo deduzidas as seguintes verbas indenizatórias
[...]:”

Acerca das condições gerais do pagamento, estabelece o quadro resumo (fl. 98):

“(H) DAS CONDIÇÕES GERAIS DO PAGAMENTO

(h.1) As parcelas representativas do saldo do preço que tenham vencimento até a data de Setembro/2014, inclusive, serão atualizadas pela variação do Índice Nacional da Construção Civil – Disponibilidade Interna, publicado pela Fundação Getúlio Vargas (JNCC/FGV).

(h.2)
As
p
arcelas
q
ue tenham vencimento at
é
a data de Setembro/2014, serão atualizadas pela variação do
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ndice Nacional da Construção Civil, publicado pela Fundação Get
ú
lio Vargas (INCC/FGV) at
é
Agosto/2014 e a partir do seguinte ser
ã
o atualizadas variaç
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o do
Í
ndice Geral de Preços – Mercado, publicado pela mesma Fundação Get
ú
lio Vargas (IGP-M/FGV) e, sobre estas, incidirão
j
uros de 1% (
um por
cento) ao mês,
calculados pelo sistema da Tabela Price, tendo como base, para início de seu cômputo, o mês de Setembro/2014.”

Devem incidir, destarte, os índices contratualmente previstos.

Considerando que os ônus da sucumbência já foram redistribuídos no decisum embargado, levando em consideração o êxito da construtora no pedido de retenção de 25% do valor pago pelos promitentes compradores, deixo de redimensioná-los nesta oportunidade.

Do exposto,
DOU
PROVIMENTO
aos embargos para suprir a omissão, nos termos da fundamentação supra, de tal forma que a presente decisão passe a fazer parte integrante do acórdão proferido em apelação cível, cujo dispositivo passa a ostentar a seguinte redação:

“Por todo exposto, sendo despiciendas maiores considerações, conheço da apelação cível interposta pela primeira requerida e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, a fim de que a retenção recaia sobre 25% das parcelas adimplidas pelos consumidores.

Sobre as parcelas a serem restituídas deverão incidir correção monetária, a contar de cada desembolso e juros de mora a partir do trânsito em julgado, segundo os índices contratualmente previstos.

Redistribuo os ônus sucumbenciais, a fim de condenar os requerentes ao pagamento de 60% (sessenta por cento) das custas processuais e honorários advocatícios, cabendo às requeridas o percentual restante de 40% (quarenta por cento), mantida a base de cálculo da sentença.

Ainda, conheço da apelação cível aviada pelos requerentes, mas
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

De acordo com § 11 do art. 85 do CPC, observado o grau de zelo da profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza da causa, o trabalho realizado e o tempo exigido para o seu serviço, majoro os honorários sucumbenciais devidos pelos requerentes em 2% (dois por cento)."

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho, integramente, o voto exarado pelo douto relator.

Acompanho o voto de relatoria e, portanto, dou provimento ao recurso.