Tribunal: TJES
Processo: 5026561-70.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar; Pessoa Idosa; Planos de saúde; Fornecimento de insumos; Tratamento médico-hospitalar; Tratamento Domiciliar (Home Care)
Data de julgamento: 2024-08-24

Ementa:
CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO OBRIGACIONAL. FORNECIMENTO DE TRATAMENTO DOMICILIAR. COMPROVAÇÃO DA NECESSIDADE. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS AFASTADA. DÚVIDA JURÍDICA RAZOÁVEL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1
)
O serviço na modalidade
home care
é considerado desdobramento do atendimento hospitalar, expresso no contrato, de maneira que não se admite a limitação genérica pelo plano de saúde. Precedentes do STJ.

2)
A internação domiciliar é destinada a dependentes de assistência ventilatória mecânica invasiva e/ou infusão parenteral por acesso periférico ou profundo continuamente.

3
)
A despeito da conclusão do perito judicial no sentido da manutenção do tratamento de assistência domiciliar, as demais provas técnicas evidenciam a necessidade de internação domiciliar por equipe multidisciplinar, com equipamentos, insumos e medicamentos imprescindíveis ao tratamento médico.

4
)
A dissidência em torno da matéria, manifestada por laudos médicos com posições opostas e espelhada nos votos lançados pelos eminentes pares, revela dúvida jurídica razoável, motivo pelo qual não há como considerar abusiva a conduta da operadora.

5
)
Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5026561-70.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: TERESINHA TATAGIBA TEIXEIRA

APELADO: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO OBRIGACIONAL. FORNECIMENTO DE TRATAMENTO DOMICILIAR. COMPROVAÇÃO DA NECESSIDADE. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS AFASTADA. DÚVIDA JURÍDICA RAZOÁVEL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1
)
O serviço na modalidade
home care
é considerado desdobramento do atendimento hospitalar, expresso no contrato, de maneira que não se admite a limitação genérica pelo plano de saúde. Precedentes do STJ.

2)
A internação domiciliar é destinada a dependentes de assistência ventilatória mecânica invasiva e/ou infusão parenteral por acesso periférico ou profundo continuamente.

3
)
A despeito da conclusão do perito judicial no sentido da manutenção do tratamento de assistência domiciliar, as demais provas técnicas evidenciam a necessidade de internação domiciliar por equipe multidisciplinar, com equipamentos, insumos e medicamentos imprescindíveis ao tratamento médico.

4
)
A dissidência em torno da matéria, manifestada por laudos médicos com posições opostas e espelhada nos votos lançados pelos eminentes pares, revela dúvida jurídica razoável, motivo pelo qual não há como considerar abusiva a conduta da operadora.

5
)
Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto médio do Exmo. Sr. Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama, designado relator para elaboração do acórdão.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Eminentes pares,

Cuida-se de
a
pelação cível

por meio da qual pretende,
Teresinha
Tatagiba Teixeira
(Id. 8127889), ver reformada a sentença (Id. 8127886) que julgou improcedentes os pedidos de condenação da
Unimed Vitória Cooperativa de Trabalho Médico
ao fornecimento e custeio de tratamento médico na modalidade internação domiciliar (
home care
) e de indenização por danos morais.

O

eminente
R
elator,
Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior,

conferiu

provimento ao recurso
para julgar procedentes os pedidos de internação domiciliar e indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00, condenando a recorrida ao pagamento de custas e honorários fixados em 20% sobre o valor da condenação.

Acompanhou-o o douto Desembargador Júlio César Costa de Oliveira
.

Inaugurando divergência
,
a
cult
a
Desembargador
a

Marianne Júdice de Mattos

negou

provimento ao recurso,
a
companh
ada

pela
nobre Desembargadora Janete Vargas Simões
.

Pois bem. Visando manter a objetividade,
a
nuncio

parcial
aderência ao
bem-lançado voto
de relatoria
, pelas razões a seguir delineadas.

À evidência, o caso envolve relação de consumo, pautado sob a ótica do Código de Defesa do Consumidor.

De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, o serviço na modalidade
home care
é considerado desdobramento do atendimento hospitalar, expresso no contrato, de maneira que não se admite a limitação genérica pelo plano de saúde:

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO CPC/73. CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA. TRATAMENTO HOME CARE. RECUSA INJUSTIFICADA. CLÁUSULA ABUSIVA. TRIBUNAL ESTADUAL ALINHADO À JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA Nº 83 DO STJ. PRECEITOS LEGAIS NÃO PREQUESTIONADOS. SÚMULA Nº 282 E 356 DO STF. CONCLUSÕES DO ACÓRDÃO LOCAL ACERCA DA NECESSIDADE DO TRATAMENTO PLEITEADO. SÚMULA Nº 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Inaplicabilidade do NCPC a este julgamento ante os termos do Enunciado Administrativo nº 2 aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 2. Não se conhece de recurso especial se ausente o prequestionamento dos preceitos ditos violados, ainda que opostos embargos de declaração. Súmulas nºs 282 e 356 do STF.
3. O serviço de home care (tratamento domiciliar) constitui desdobramento do tratamento hospitalar contratualmente previsto que não pode ser limitado pela operadora do plano de saúde. Na dúvida, a interpretação das cláusulas dos contratos de adesão deve ser feita da forma mais favorável ao consumidor (REsp nº 1.378.707/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Terceira Turma, DJe 15/6/2015).
Aplicação da Súmula nº 83 do STJ. 4. A revisão das conclusões do acórdão recorrido acerca da necessidade do consumidor em receber o tratamento home care é obstado, na via especial, pela Súmula nº 7 do STJ. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 835.018/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/02/2017, DJe 16/02/2017)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. TRATAMENTO MÉDICO DOMICILIAR (HOME CARE). CLÁUSULA CONTRATUAL OBSTATIVA. ABUSIVIDADE. DECISÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. 1. A jurisprudência do STJ tem entendimento firmado no sentido de ser abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do segurado,
porque o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura.
Precedentes. Incidência da Súmula 83/STJ. (AgRg no AREsp 734.111/DF, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 03/02/2016).2. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 987.203/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 02/02/2017)

No mesmo sentido, o entendimento deste Tribunal:

CONSTITUCIONAL PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO DIREITO A SAÚDE FORNECIMENTO DE TRATAMENTO DOMICILIAR JURIDICIDADE DA DECISÃO IMPUGNADA RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1.
O serviço de home care (tratamento domiciliar) constitui desdobramento do tratamento hospitalar contratualmente previsto que não pode ser limitado pela operadora do plano de saúde. (AgInt no AREsp 1201805/SP; AgInt no AREsp 1071680/MG; AgInt no AREsp 622.630/PE).
2. As peculiaridades da hipótese em julgamento realmente remete para a imperiosa conclusão de que a materialização do fornecimento do tratamento em favor do paciente, sob o método e forma prescritos, revela-se como de primordial importância para fins de preservação da sua vida e da sua saúde, direitos claramente garantidos pela Constituição Federal. 3. Demonstra apta, para fins de deferimento do pleito, a manifestação do profissional médico que apontara a necessidade de efetivação do tratamento domiciliar indicado com acompanhamento de profissional técnico. 4. O rol de procedimentos médicos da ANS não é exaustivo, bem como que a seguradora não pode excluir determinada opção terapêutica reputada pela equipe médica do segurado como a mais adequada ao controle e tratamento de determinada doença. 5. O risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, no caso, se materializa inversamente em desfavor do agravado, em razão da natureza dos serviços almejados, cuja ausência impede que o seu desenvolvimento regular se concretize. 6. Recurso conhecido e improvido.(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035199003274, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/09/2019, Data da Publicação no Diário: 04/10/2019)

Com efeito, o serviço de
home care
comporta atendimento em vários níveis, conforme o estado clínico do paciente,
destinando-se a
modalidade de internação
a
os
dependentes de assistência ventilatória mecânica invasiva e/ou infusão parenteral por acesso periférico ou profundo continuamente
.

Na hipótese, restou demonstrada a necessidade da internação domiciliar pois, como bem salientou o eminente Relator, “
a avaliação do quadro clínico da paciente tomou por base diagnóstico realizado no ano de 2020 e, portanto, desconsidera o agravamento do estado de saúde da paciente, que,
atualmente,

conta com a utilização contínua de sonda vesical (bexiga) de demora, depende de alimentação parenteral por sonda de gastrostomia (GTT), necessita de aspiração de osofaringe recorrente e apresenta infecções urinárias de repetição bem uso eventual de oxigênio nasal através de catéter
”.

Ademais, o laudo médico produzido pelo neurologista Dr. Pedro de Almeida Cazzador (CRM-ES 14.714) “
descreve a situação clínica delicada da apelante e recomenda o tratamento domiciliar na modalidade internação, com visita de médicos, enfermeiros, fisioterapeutas e fonoaudiólogos, com necessidade de assistência de equipe de enfermagem em tempo integral, além de informar que o atraso nos referidos atendimentos acarretará prejuízos graves à saúde da paciente
”.

A despeito da conclusão do perito judicial no sentido da manutenção do tratamento de assistência domiciliar, as demais provas técnicas evidenciam a necessidade de internação domiciliar por equipe multidisciplinar, com equipamentos, insumos e medicamentos imprescindíveis ao tratamento médico.

Assim, como o magistrado é o destinatário das provas (arts. 371 do CPC) e não está adstrito ao exame pericial (art. 479 do CPC), merece acolhida a pretensão de obrigação de fazer.

Lado outro,
alcancei conclusão diversa a respeito da indenização por danos morais
.

A

dissidência
em torno da matéria,
manifestada por laudos médicos com posições opostas e

espelhada nos votos lançados pelos eminentes pares, revela dúvida jurídica razoável,

motivo pelo qual não
há como considerar abusiva a conduta da
operadora.

Confira-se, a propósito, recente aresto do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. MEDICAMENTO ANTINEOPLÁSICO. TRATAMENTO DE CÂNCER. RECUSA ABUSIVA. ROL DA ANS. NATUREZA. IRRELEVÂNCIA. CUSTEIO. OPERADORA. HIPÓTESES. USO DOMICILIAR OU AMBULATORIAL. RESTRIÇÕES. RECUSA INDEVIDA. SAÚDE DA PACIENTE. PRECARIEDADE. AGRAVAMENTO. DANOS MORAIS. CARACTERIZAÇÃO.

[...]
Em regra, a recusa indevida pela operadora de plano de saúde de cobertura médico-assistencial gera dano moral, porquanto agrava o sofrimento psíquico do usuário, já combalido pelas condições precárias de saúde, não constituindo, portanto, mero dissabor, ínsito às situações correntes de inadimplemento contratual.

6.
Existem casos em que há dúvida jurídica razoável na interpretação de cláusula contratual, não podendo ser reputada ilegítima ou injusta, violadora de direitos imateriais, a conduta de operadora que optar pela restrição de cobertura sem ofender, em contrapartida, os deveres anexos do contrato, tal qual a boa-fé, o que afasta a pretensão de compensação por danos morais.
[...]

(AgInt no REsp n. 2.098.737/PB, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 3/6/2024, DJe de 5/6/2024.)

Do exposto,
e por tudo mais que dos autos consta,

acompanho
parcialmente
o eminente

R
elator
para
dar parcial provimento
ao recurso,
a fim
de reconhecer a procedência do pedido obrigacional e rejeitar o pleito indenizatório.

Condeno as partes ao pagamento de custas e honorários advocatícios que fixo em 1
5
% sobre o valor
atualizado
da causa, redimensionando
a sucumbência

na proporção de 70% para a recorrida e 30% para a recorrente,
observada a suspensão da exigibilidade em decorrência da gratuidade da justiça
.

C
om esteio no Tema Repetitivo 1.059/
STJ
1
, deixo de majorar os honorários sucumbenciais na forma do § 11 do art. 85 do CPC.

É como voto.

1
"Tema Repetitivo 1.059: A majoração dos honorários de sucumbência prevista no art. 85, § 11, do CPC pressupõe que o recurso tenha sido integralmente desprovido ou não conhecido pelo tribunal, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente.
Não se aplica o art. 85, § 11, do CPC em caso de provimento total ou parcial do recurso, ainda que mínima a alteração do resultado do julgamento e limitada a consectários da condenação
".

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5026561-70.2021.8.08.0024

RELATOR: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Junior

VOTO DIVERGENTE

Após apreciar os autos, cheguei a conclusão diversa daquela adotada pelo Eminente Desembargador Relator, que em seu voto concluiu por conhecer e dar provimento ao recurso interposto por
TERESINHA TATAGIBA TEIXEIRA
para reformar a sentença, acolhendo os pedidos constantes da exordial, para determinar que a parte Apelada,
UNIMED VITÓRIA

COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
, forneça e custeie o tratamento médico domiciliar na modalidade internação domiciliar, com acompanhamento por equipe de saúde multiprofissional bem como todos os aparelhos, medicamentos e insumos médico-hospitalares necessários à saúde da agravada, conforme prescrição, ressalvada a possibilidade de exclusão, inclusão ou alteração destes tratamentos mediante justificativa médica prévia, bem como para condenar a apelada ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Assim, peço vênia ao E. Desembargador Relator para proferir o meu voto tal como segue.

Pois bem. Após analisar detidamente a farta documentação colacionada aos autos, inclusive laudo pericial realizado pelo perito nomeado pelo juízo a quo, entendo que deve ser mantida irretocável a sentença, haja vista que devidamente demonstrado que o regime atual de Assistência Domiciliar já prestado à Apelante é capaz de suprir às suas necessidades, sendo desnecessária a alteração do seu tratamento para o regime de Internação Domiciliar.

Vale transcrever trecho do laudo pericial, para melhor compreensão:
"Os cuidados a serem prestados à Autora, embora cansativos fisicamente e penosos no aspecto emocional, além do custo financeiro, não necessitam de conhecimentos técnicos específicos e/ou especializados.
Os cuidados a serem prestados à Autora são de natureza paliativa, sem perspectiva de cura ou melhora, portanto crónicos, progressivos e irreversíveis.
Eventuais complicações e intercorrências deverão ser comunicadas à equipe médica responsável, para a tomada das medidas necessárias.
A Autora não apresenta, atualmente, indicação de internação hospitalar nem de internação domiciliar.
Os cuidados a serem prestados à Autora são do tipo Assistência domiciliar."

Nesses termos vale consignar que de acordo com os artigos 10, inciso VI, 12, inciso I, “c” e II, “g” da Lei 9.656/98, a prestação de assistência de saúde domiciliar não se insere dentre as hipóteses de exigências mínimas do denominado “plano referência” estabelecido na referida Lei,
verbis
:

Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto:

(...)

VI - fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, ressalvado o disposto nas alíneas ‘c’ do inciso I e ‘g’ do inciso II do art. 12;

Art. 12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas:

I - quando incluir atendimento ambulatorial:

c) cobertura de tratamentos antineoplásicos domiciliares de uso oral, incluindo medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes;

II - quando incluir internação hospitalar:

g) cobertura para tratamentos antineoplásicos ambulatoriais e domiciliares de uso oral, procedimentos radioterápicos para tratamento de câncer e hemoterapia, na qualidade de procedimentos cuja necessidade esteja relacionada à continuidade da assistência prestada em âmbito de internação hospitalar;

Assim, vê-se que em relação à assistência domiciliar, incluem-se dentre as exigências mínimas do plano referência descrito na Lei, a cobertura de tratamentos antineoplásicos de uso oral e o fornecimento de bolsas de colostomia, ileostomia e urostomia. Isto é, tais tratamentos deverão ser prestados em caráter domiciliar, independentemente de previsão contratual, bastando a solicitação médica nesse sentido.

Outrossim, acerca da internação domiciliar, o art. 13 da Resolução Normativa nº 465/2021 da Agência Nacional de Saúde Suplementar dispõe que:

Art. 13. Caso a operadora ofereça a internação domiciliar em substituição à internação hospitalar, com ou sem previsão contratual, deverá obedecer às exigências previstas nos normativos vigentes da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA e nas alíneas "c", "d", "e" e "g" do inciso II do art. 12 da Lei n.º 9.656, de 1998.

Parágrafo único. Nos casos em que a atenção domiciliar não se dê em substituição à internação hospitalar, deverá obedecer à previsão contratual ou à negociação entre as partes.

Da análise de tais dispositivos, conclui-se, portanto, que a assistência domiciliar não é obrigatória para todas as hipóteses de tratamento.

O C. STJ, apreciando a questão acerca da prestação de saúde domiciliar, realizou importante distinção entre a internação domiciliar (home care) e a assistência domiciliar. Veja-se:

(
...) 5. À luz da Lei nº 9.656/1998, é pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser abusiva a cláusula contratual que veda a internação domiciliar (home care) como alternativa à internação hospitalar. Precedentes.

6. Distinção entre internação domiciliar e assistência domiciliar, sendo esta entendida como conjunto de atividades de caráter ambulatorial, programadas e continuadas desenvolvidas em domicílio.

7. No caso, do contexto delineado no acórdão recorrido, conclui-se que o tratamento pretendido pela autora amolda-se à hipótese de assistência domiciliar, e não de internação domiciliar, o que afasta a obrigatoriedade de custeio do plano de saúde.

8. Recurso especial não provido.”

(REsp 1766181/PR, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Rel. p/ Acórdão Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 03/12/2019, DJe 13/12/2019)

Concluo portanto, que a hipótese dos autos revela situação em que a parte não demanda a assistência na modalidade internação domiciliar, isto é, aquela que ocorre em substituição à internação hospitalar, mas sim de assistência domiciliar, de modo que a recusa da Operadora de Saúde Apelada é plenamente legítima.

Nesse sentido, precedente deste E. TJES:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. PLANO DE SAÚDE. EXTENSÃO DA COBERTURA. EXCLUSÃO EXPRESSA NO CONTRATO. RESTRIÇÃO NÃO VIOLA AS NORMAS CONSUMERISTAS. MODALIDADES DE COBERTURA DA SAÚDE SUPLEMENTAR. DISTINÇÃO ENTRE INTERNAÇÃO DOMICILIAR (HOME CARE) E ASSISTÊNCIA DOMICILIAR. POSSIBILIDADE DE LIMITAÇÃO A UMA DAS ESPÉCIES DO GÊNERO ATENÇÃO DOMICILIAR. PRECEDENTE DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO REFORMADA. 1. Há muito o colendo Superior Tribunal de Justiça entende que o Código de Defesa do Consumidor é aplicável aos contratos de plano de saúde, o que está consolidado no enunciado da Súmula nº 608, a saber: aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão. 2. Contudo, a incidência das normas consumeristas não garante, por si só, a invalidade de todas as cláusulas contratuais que imponham limites aos direitos dos usuários do plano da saúde, vez que as restrições aos procedimentos médicos e cirúrgicos disponíveis no mercado são inerentes à própria formação do preço da mensalidade do referido plano. Em outras palavras, quanto maior a oferta de procedimentos e hospitais credenciados na rede de atendimento maior será o valor a ser pago pelo usuário a título de mensalidade do plano de saúde, de modo que a não observância desta regra importa no desrespeito ao equilíbrio econômico-financeiro contratual. 3. No caso em apreço, a cláusula quarta - exclusões de cobertura é expressa nos itens VI, XV e XVI, in verbis: [...] estão excluídos da cobertura deste plano: VI - fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde, com exceção dos medicamentos previstos no inciso III do item 3.9 e no item 3.9.2 deste contrato, e ressalvados os casos de tratamentos antineoplásicos ambulatoriais e domiciliares de uso oral, procedimentos radioterápicos para tratamento de câncer, hemoterapia e internação domiciliar oferecida pela contratada em substituição à internação hospitalar; XV - consultas e atendimentos domiciliares, mesmo em caráter de urgência ou emergência, bem como remoção domiciliar, salvo nos casos de internação domiciliar oferecida pela operadora em substituição à internação hospitalar; XVI - enfermagem ou cuidador em caráter particular, seja em regime hospitalar ou domiciliar. 4. Em julgado recente, o colendo Superior Tribunal de Justiça sedimentou que 5. À luz da Lei nº 9.656/1998, é pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser abusiva a cláusula contratual que veda a internação domiciliar (home care) como alternativa à internação hospitalar. Precedentes. 6. Distinção entre internação domiciliar e assistência domiciliar, sendo esta entendida como conjunto de atividades de caráter ambulatorial, programadas e continuadas desenvolvidas em domicílio. 7. No caso, do contexto delineado no acórdão recorrido, conclui-se que o tratamento pretendido pela autora amolda-se à hipótese de assistência domiciliar, e não de internação domiciliar, o que afasta a obrigatoriedade de custeio do plano de saúde. 8. Recurso Especial não provido (RESP 1766181/PR, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Rel. P/ Acórdão Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 03/12/2019, DJe 13/12/2019). 5. No caso em voga, tal como na situação apreciada pelo c. STJ no precedente supramencionado, o beneficiário do plano de saúde não necessita de internação domiciliar (home care), mas sim assistência domiciliar configurada pela presença de equipe multidisciplinar para o acompanhar. Isto porque, o autor não precisa de atenção em tempo integral com tecnologia especializada, mas tão somente de um conjunto de atividades de caráter ambulatorial, programadas e continuadas desenvolvidas em domicílio. Tanto que o pedido principal é a disponibilização diária de enfermeiro e fisioterapeuta, semanal de psicólogo e mensal de psiquiatra. 6. Recurso conhecido e provido. (TJES; AI 0003301-59.2019.8.08.0011; Segunda Câmara Cível; Rel. Desig. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy; Julg. 03/03/2020; DJES 06/10/2020)

Assim, considerada a ausência de abusividade na recusa do Plano de Saúde, também deve ser rechaçado o pleito indenizatório, na medida que inexistiu ato ilícito por parte da operadora de saúde apelada.

Diante do exposto, com a devida vênia ao eminente Relator, divirjo do entendimento adotado para NEGAR provimento ao recurso, MANTENDO a sentença proferida pelo juízo a quo que julgou improcedente o pedido autoral.

É como voto.

Apelação Cível nº
5026561-70.2021.8.08.0024

Apelante:

Teresinha Tatagiba Teixeira

Apelada:

Unimed Vitória Cooperativa de Trabalho Médico

Relator:

Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior

Vogal:

Desembargadora Janete Vargas Simões

VOTO – VISTA

(Técnica de Julgamento – art. 30, RITJES c/c art. 942, CPC)

Da análise dos autos cheguei às mesmas conclusões as quais chegou a divergência, motivo pelo qual, com a devida vênia ao eminente Relator, acompanho a eminente Desembargadora Marianne Judice de Mattos, para negar provimento ao apelo
.

É como voto.

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5026561-70.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: TERESINHA TATAGIBA TEIXEIRA

Advogado do(a) APELANTE: JAMILLY DE OLIVEIRA GUASTI - ES34865-A
APELADO: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

Advogados do(a) APELADO: MARIANA CERDEIRA OLIVEIRA - ES15067, FRANCISCO CARLOS DE MORAIS SILVA - ES3876, JEFFERSON DOUGLAS DA SILVA VAGMAKER - ES21639

VOTO

Trata-se de apelação cível interposta contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 6ª Vara Cível de Vitória/ES, que julgou improcedente o pedido de condenação do plano de saúde ao fornecimento e custeio de tratamento médico na modalidade internação domiciliar (
home care
), além de aparelhos e insumos médico-hospitalares, medicamentos, fraldas e suplementos que se fizessem necessários, bem como ao pagamento de indenização por danos morais.

Em suas razões recursais, a apelante sustenta que: i) as doenças citadas na inicial, no laudo pericial e no plano de atenção domiciliar são doenças crônicas que exigem atenção hospitalar em tempo integral; ii) a paciente encontra-se acamada, com sequelas motoras e neurológicas, necessitando de cuidados diários, com dependência total de terceiros; e iii) o médico que lhe assiste informou que o tratamento de Assistência Domiciliar não mais supre as necessidades patológicas da Autora, sendo necessária a Internação Domiciliar; iv) o laudo técnico de perícia judicial foi generalista e contraditório em diversos pontos, pois não atentou para as especificidades do caso concreto, que apontam para a necessidade de internação domiciliar com urgência.

Consta da inicial e dos documentos que a acompanham
(ID
8127130
)
que
Teresinha Tatatiba Teixeira
é
idosa de 97 anos,
portador
a
de
Doença de Alzheimer com degeneração neurológica avançada, Hipertensão arterial sistêmica, Divertículo de Zenker, disfagia severa e penumonia aspirativa (broncoaspiração) e
, em decorrência das referidas patologias, encontra-se acamad
a,
gastrostomizad
a e faz uso de sonda vesical de demora,
necessitando de cuidados médicos permanentes, inclusive para que seja ministrada alimentação enteral.
Possui ainda duas próteses femorais e no quadril, além de realizar aspiração pulmonar com cat
é
ter
durante dia e noite
.

Também em razão das sequelas neurofisiológicas é que a UNIMED, desde a via administrativa, e antes mesmo do ajuizamento da presente ação, disponibilizou à apelante os serviços de tratamento domiciliar
(home care)
na modalidade assistencial – tendo negado o pedido de internação domiciliar com base na ausência de previsão contratual, bem como na falta de justificativa técnica para ampliação dos serviços já prestados.

Cinge-se o presente recurso, portanto, em definir qual a modalidade de tratamento domiciliar de que necessita a ora apelante, a fim de verificar o acerto ou desacerto da negativa administrativa da operadora de saúde.

Pois bem.

O Parecer Técnico n° 05/GEAS da Agência Nacional de Saúde Suplementar, que trata dos serviços médicos prestados em regime de atenção domiciliar (
home care
), define Assistência Domiciliar como o “conjunto de atividades de caráter ambulatorial, programadas e continuadas, desenvolvidas em domicílio”.

O termo Internação Domiciliar, por sua vez, refere-se ao “conjunto de atividades prestadas no domicílio, caracterizadas pela atenção em tempo integral ao paciente com quadro clínico mais complexo e com necessidade de tecnologia especializada”, e que serão oferecidas pelas operadoras em substituição à internação hospitalar, sob indicação exclusiva do médico assistente do beneficiário.

Para ilustrar a diferença entre internação e assistência domiciliar, cito o seguinte julgado:

2) Especificamente no que concerne ao serviço de
internação domiciliar
, nos termos do contrato, seu fornecimento se justifica-se na hipótese de clientes dependentes de assistência ventilatória mecânica invasiva e/ou que necessitem de infusão parenteral por acesso periférico ou profundo continuamente. 3) Por outro lado, a
assistência domiciliar
visa a atender o cliente em seu domicílio quando o mesmo for portador de doença que invalide total ou parcialmente suas atividades de vida diária.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 005179000111, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/04/2018, Data da Publicação no Diário: 04/05/2018).

Partindo dessa premissa, ao compulsar atentamente os autos, verifico que os laudos médicos anexados indicam, de forma substancial, que a Sra. Teresinha necessita de tratamento
home care
na modalidade de internação domiciliar; e não de simples assistência domiciliar. Explico.

É incontroverso nos autos que a paciente se encontra acamada definitivamente, em razão de patologia neurológica grave (doença de Alzheimer avançado), apresentando quase nenhum grau de interação ou consciência e, portanto, sendo totalmente dependente de terceiros para seus cuidados.

Tal condição não é sequer contestada pela operadora de saúde, que negou o pedido de internação domiciliar tão somente pelo suposto enquadramento do quadro clínico da paciente como de “Baixa Complexidade”, com base na somatória de pontos em TABELA DE CLASSIFICAÇÃO DE PACIENTE POR COMPLEXIDADE ASSISTÊNCIA DOMICILIAR UNIMED (ID 8127776).

Ocorre que a avaliação do quadro clínico da paciente tomou por base diagnóstico realizado no ano de 2020 e, portanto, desconsidera o agravamento do estado de saúde da paciente, que, atualmente, conta com a utilização contínua de sonda vesical (bexiga) de demora, depende de alimentação parenteral por sonda de gastrostomia (GTT), necessita de aspiração de osofaringe recorrente e apresenta infecções urinárias de repetição bem uso eventual de oxigênio nasal através de catéter,
tudo
conforme consignado em laudo pericial de ID 8127868
.

Assim,

a
despeito

das conclusões alcançadas pelo
expert
,
no sentido de que
“
o
s cuidados a serem prestados à Autora são do tipo
a
ssistência domiciliar”
,
entendo que o resultado do exame clínico apontado no laudo pericial é suficiente para enquadrar a apelante como paciente de alta complexidade e, portanto, apta à internação domiciliar
(home care)
, tomando como base a sistemática de pontuação prevista na mesma Tabela de Classificação
.

Ressalto que o diploma processual pátrio adota o sistema do livre convencimento motivado (art. 131 do CPC), tendo o juiz ampla liberdade na apreciação do conjunto probatório para a formação de seu convencimento. Assim, embora a prova pericial seja de notável relevância para a formação da convicção, em razão da natureza técnica da discussão instaurada, o juiz não está adstrito às conclusões alcançadas pelo laudo, podendo dele divergir, desde que haja motivação idônea.

É pacífico o entendimento do Col. Superior Tribunal de Justiça de que “cabe ao magistrado, como destinatário final, respeitando os limites adotados pelo Código de Processo Civil, a interpretação da prova necessária à formação do seu convencimento” (
STJ - EDcl nos EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp: 689893 PE 2015/0074767-2, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 08/08/2017, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/08/2017).

Ademais, o laudo médico emitido pelo neurologista Dr. Pedro de Almeida Cazzador (CRM-ES 14.714) em 16/11/2021, descreve a situação clínica delicada da apelante e recomenda o tratamento domiciliar na modalidade internação, com visita de médicos, enfermeiros, fisioterapeutas e fonoaudiólogos, com necessidade de assistência de equipe de enfermagem em tempo integral, além de informar que o atraso nos referidos atendimentos acarretará prejuízos graves à saúde da paciente (ID 8127898).

Superada a discussão acerca da existência de justificativa médica para a internação domiciliar, verifico que a negativa de cobertura do plano de saúde buscou fundamento também na ausência de previsão contratual do
home care
, pois o procedimento não estaria listado em rol da ANS.

No ponto, tenho que não se sustenta a referida tese, pois o
fato do
tratamento
não constar no rol divulgado pela ANS não exclui a responsabilidade do plano de saúde de cobrir tais procedimentos, já que o rol é apenas exemplificativo e tão somente o básico que o plano de saúde deve oferecer.

Esse também é o entendimento adotado por este Egrégio Tribunal de Justiça, vejamos:

O rol divulgado pela ANS indica tão somente os procedimentos básicos que as operadoras de planos de saúde devem oferecer de forma compulsória a seus clientes, ou seja, não exaure a relação de tratamentos e exames a serem cobertos pelo plano, sendo, portanto, relação meramente exemplificativa. Tampouco poderia ser diferente, uma vez que compete ao médico responsável pelo tratamento/acompanhamento estabelecer, dentre os procedimentos possíveis, o mais adequado para confirmar a doença que acomete o paciente com intenção de restabelecer sua saúde. Precedentes do STJ e deste órgão fracionário.
(TJES, Classe: Apelação, 024120020862, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/06/2018, Data da Publicação no Diário: 20/06/2018)

Além disso, considerando que o contrato não exclui expressamente a cobertura em relação a doença que acomete a apelante, não cabe ao plano de saúde indicar o tratamento necessário para combatê-la, sobretudo porque tal hipótese restringe-se ao médico que acompanha o paciente. Nesse sentido:

D
essa forma, sendo fato incontroverso a cobertura securitária para a enfermidade em questão, inviável a insurgência da recorrente pretendendo limitar o tipo de tratamento a que deve se submeter a paciente.
III - O fato de o medicamento não constar do rol da Agência Nacional de Saúde (ANS) não afasta o dever de cobertura do plano de saúde, haja vista se tratar de catálogo meramente exemplificativo, não se admitindo restrição imposta no contrato quanto à obtenção de tratamento necessário à completa recuperação da saúde do beneficiário. (TJES; AI 0032571-26.2018.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 18/03/2019; DJES 25/03/2019)

É pacífico o entendimento deste e. Tribunal de Justiça no sentido de que,
havendo divergência entre o entendimento do médico assistente e da Junta Médica instaurada pelo plano de saúde, deve prevalecer aquele.
(TJES; Apl 0041407-95.2012.8.08.0024; Rel. Des. Subst. Jaime Ferreira Abreu; Julg. 12/02/2019; DJES 28/02/2019)

É abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento prescrito pelo médico para o tratamento do beneficiário, sendo ele off label, de uso domiciliar, ou ainda, não previsto em rol da ANS, e, portanto, experimental, mesmo se tratando de instituições sem fins lucrativos e que operam por autogestão. Precedente do STJ. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199002197, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto : VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 06/08/2019, Data da Publicação no Diário: 14/08/2019)

Na mesma trilha, especificamente quanto à internação domiciliar, o Col. STJ possui entendimento de que “é
abusiva a cláusula contratual que veda a internação domiciliar como alternativa à internação hospitalar, visto que, da natureza do negócio firmado (arts. 423 e 424 do CC), há situações em que tal procedimento é altamente necessário para a recuperação do paciente sem comprometer o equilíbrio financeiro do plano considerado coletivamente. (AgInt no AREsp 1185766/MS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/06/2018, DJe 18/06/2018).
”

Com isso em mente, sendo o tratamento domiciliar um desdobramento e, por natureza, verdadeira extensão do tratamento hospitalar (REsp 1662103/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 13/12/2018), não vejo motivos para limitar a cobertura do plano de saúde.

O mesmo entendimento deve ser aplicado em relação àqueles materiais e profissionais que normalmente seriam fornecidos ao paciente se no hospital ainda estivesse, como, por exemplos: médicos, enfermeiros, fisioterapeutas, técnicos em enfermagem, gases, álcool, luvas, seringas, medicamentos, cama hospitalar e colchão próprio, oxigênio, suportes para soro, entre outros.

Afinal, entendo que impor tal limitação seria caminhar na contramão do próprio conceito de tratamento
home care,
como desdobramento daquele prestado no hospital, haja vista que teria o condão de impedir a plena recuperação da paciente em razão do não fornecimento de meios que, se ainda estivesse internado no nosocômio, teria acesso.

Diante do exposto, sendo a internação domiciliar imprescindível para a continuidade do tratamento médico da apelante, a reforma integral da sentença objurgada é medida que se impõe.

Por derradeiro, quanto à prova do dano moral, tal emerge à feição de uma presunção natural da própria negativa de cobertura a tratamento que se mostrava, conforme os laudos médicos, imprescindível à manutenção segura da vida da apelante, cuja conduta do plano de saúde se mostrou capaz de gerar constrangimento, abalo, privação, angústia, dúvida, expectativa, apreensão e toda gama de males que dispensam uma maior constatação, restando claramente configurado o dano moral.

Demonstrados, portanto, os pressupostos legais ensejadores da responsabilidade civil, quais sejam: o ato ilícito, o dano suportado acima exposto e o consequente nexo causal entre ambos; assim, o dever de reparação da parte apelante.

Acerca do valor da condenação, com fundamento nos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, somados aos requisitos já expendidos, sempre evitando o enriquecimento sem causa, entendo que a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) apresenta-se justa e suficiente a título de indenização por danos morais, valor este condizente com a gravidade da conduta da apelada, com a extensão dos danos experimentados pela apelante, com a capacidade econômica das partes e com os precedentes desta Egrégia Primeira Câmara,
in verbis
:

“
Mantém-se o quantum indenizatório fixado na sentença (R$ 5.000,00), eis que estabelecido em patamar condizente com a extensão do dano, sem qualquer afronta ao princípio da razoabilidade, sendo observada a capacidade econômica das partes, sem causar enriquecimento indevido
. (TJES, Classe: Apelação, 12080194645, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/11/2013, Data da Publicação no Diário: 12/11/2013)” (original sem grifo)”

Por todas as razões expostas,
CONHEÇO
do recurso e a ele
DOU PROVIMENTO
para condenar a apelada ao:

a)
fornecimento e custeio de tratamento médico domiciliar (home care) na modalidade internação domiciliar, com acompanhamento por equipe de saúde multiprofissional, incluindo profissional médico (uma vez por mês), fisioterapia (três vezes por semana), fonoaudiologia (três vezes por semana), enfermeiros e técnicos em enfermagem (tempo integral, enquanto houver solicitação médica) e nutricionista (uma vez por mês); bem como todos os aparelhos, medicamentos e insumos médico-hospitalares necessários à saúde da agravada, conforme prescrição, ressalvada a possibilidade de exclusão, inclusão ou alteração destes tratamentos mediante justificativa médica prévia.

b)
indenização por danos morais no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com juros de mora pela Taxa Selic desde o arbitramento, vedada a cumulação com correção monetária.

c
)
custas e honorários advocatícios sucumbenciais que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

Sr. Presidente e E. Pares,

Após examinar os autos, acompanho o posicionar apresentado pelo Desembargador Relator.

É como voto.