Tribunal: TJES
Processo: 0006402-27.2018.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Receptação; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Tráfico Ilícito de Drogas praticado por Funcionário Público; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-08-07

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0006402-27.2018.8.08.0048

APELANTES: JOÃO VICTOR OLIVEIRA BRAZ, OTÁVIO LOPES VIEIRA OLIVEIRA, GEIZON COELHO DE SOUZA, ERIC MACHADO VIEIRA e RAFAEL HENRIQUE DA VITÓRIA MARTINS

Advogado do(a) APELANTE: ROGER DUTRA DE AGUIAR FIOROTTI - ES19365-A
Advogado do(a) APELANTE: AILTON RIBEIRO DA SILVA - RJ197586

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
CINCO
APELANTES.
1.

PREJUDICIAL DE MÉRITO:
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA.
APELANTE JOÃO VICTOR. ACOLHIDA EM PARTE. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.
2.
DA ILICITUDE DAS PROVAS POR
VIOLAÇÃO DO SIGILO TELEMÁTICO –
FLAGRANTE FORJADO/PREPARADO
.

REJEITADA.
3
.
DO
CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
(
ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06
).

ABSOLVIÇÃO. POSSIBILIDADE APENAS QUANTO AO APELANTE GEIZON.
4
. DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35, DA LEI Nº 11.343/06
)
.
ABSOLVIÇÃO. POSSIBILIDADE APENAS QUANTO AO APELANTE GEIZON.
5
. DO
CRIME DE
PECULATO (ART. 312, DO
CÓDIGO PENAL
).

ABSOLVIÇÃO DOS APELANTES OTÁVIO, ERIC
E GEIZON
. MANTIDA
A
CONDENAÇÃO DOS APELANTES RAFAEL E JOÃO VICTOR.
6
. DOS CRIMES CONTRA O ESTATUTO DO DESARMAMENTO.

NECESSÁRIA INDIVIDUALIZAÇÃO. ABSOLVIÇÃO DE OTÁVIO (ART. 16, DA LEI Nº 10.826/03), DE ERIC (ART. 12, DA LEI Nº 10.826/03) E DE GEIZON (AMBOS OS CRIMES).
PRESCRITA O CRIME EM RELAÇÃO A JOÃO VICTOR (ART. 12, DA LEI Nº 10.826/03).
MANTIDAS AS DEMAIS CONDENAÇÕES.
7. DOSIMETRIA.
PENA-BASE. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. OCORRÊNCIA APENAS QUANTO AO APELANTE ERIC (ANTECEDENTES). 2ª FASE. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NECESSIDADE QUANTO AO APELANTE RAFAEL
(ART. 33. DA LEI Nº 11.343/06) E QUANTO AO APELANTE OTÁVIO (ART. 12, DA LEI Nº 10.826/03)
.
8.

RECURSO
DE
GEIZON PROVIDO.
DEMAIS RECURSOS
PARCIALMENTE PROVIDO
S
.

1.
PREJUDICIAL DE MÉRITO: PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA.

Acolhida em parte a prejudicial suscitada pela defesa, e, na linha do Parecer ministerial, julga-se extinta a punibilidade do apelante João Victor Oliveira Braz, exclusivamente com relação ao crime previsto no art. 12, da Lei nº 10.826/03, em razão da prescrição, nos termos do art. 107, IV, do Código Penal.

2. MÉRITO.
DA ILICITUDE DAS PROVAS POR
VIOLAÇÃO DO SIGILO TELEMÁTICO –
FLAGRANTE FORJADO/PREPARADO
.
Caso em que não há elementos concretos indicativos de que houve “flagrante preparado”, mas, sim, ocorreu flagrante esperado, o que enseja a licitude das provas produzidas. Portanto, não havendo elemento concreto que induza dúvida quanto à higidez das diligências e à idoneidade dos elementos de prova colhidos, afasta-se a alegação de flagrante preparado.

3.
DO
CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
(
ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06
).
Comprovada a materialidade dos fatos e a autoria por parte dos apelantes Rafael, João Victor, Otávio e Eric, não é possível acolher o pleito absolutório.

3.1. Não há prova de nenhuma conduta de
Geizon
, para além de ter cedido informalmente o apartamento alugado para Otávio, o que, no entanto, não configura crime, motivo pelo qual
acolh
e-se
o pleito absolutório em relação a todos os crimes.

3.2. O apelante Rafael pretende o reconhecimento da causa de diminuição do “tráfico privilegiado” (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), porém resta impossível acolher a pretensão, tendo em vista as circunstâncias concretas dos fatos, notadamente a presença de armas de fogo e munições, a divisão de tarefas para obtenção de ilícitas matérias-primas e insumos, bem como o entendimento de que
“A condenação pelo crime de associação para o tráfico, por si só, já tem o condão de inviabilizar a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas”
. Jurisprudência.

3.3. Além disso, o benefício é inviável para João Victor, Otávio e Eric, pois não são primários.

4
. DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35, DA LEI Nº 11.343/06
)
.
As provas dos autos evidenciam que havia vínculo associativo, com ânimo de estabilidade e permanência, entre OTÁVIO, JOÃO VICTOR, ERIC e RAFAEL, motivo pelo qual resta impossível acolher o pleito absolutório desses apelantes, em relação ao crime de associação para o tráfico de drogas, porém, com relação a GEIZON, as provas são insuficientes à condenação penal, acolhendo-se o recurso, neste ponto.

5. DO CRIME DE PECULATO (ART. 312, DO CÓDIGO PENAL).
O delito previsto no art. 312, do Código Penal, compõe o rol dos crimes praticados por funcionário público contra a Administração, sendo considerado, quanto ao sujeito ativo, um crime próprio, que demanda condição especial do agente criminoso, isto é, a situação de funcionário público (art. 327, do Código Penal). No presente caso, somente o apelante
RAFAEL
possuía a condição de funcionário público, atendendo ao requisito típico, não havendo dúvidas razoáveis para afastar sua
condenação
.

5.1. À luz do disposto nos artigos 29 e 30, do Código Penal, que consagram a teoria monista e a possibilidade de concurso de agentes nos crimes próprios quanto aos sujeitos ativos, faz-se necessário que o comportamento de determinado agente tenha relevância causal para a consecução do resultado, seja na execução dos núcleos típicos (autor/coautor – primário), seja induzindo, instigando ou prestando auxílio material (partícipe – secundário).

5.2. Em síntese, como regra, não pratica peculato o agente que apenas adquire os bens oriundos (produtos) desse crime. À vista disso, as provas dos autos somente revelam que, no momento do flagrante,
OTÁVIO
estava em posse de parte dos medicamentos subtraídos, enquanto
ERIC
fora o responsável por encontrar Rafael, para buscar as ampolas adquiridas. Tais condutas, à toda evidência, não os tornam coautores ou partícipes do crime de peculato antecedente, podendo ser punidos a título de receptação, o que, no entanto, não pode ser reformado nesta oportunidade (
emendatio libelli
), para não incorrer em violação ao princípio da correlação, motivo pelo qual conclui-se por
absolvê-los deste crime.

5.3. Também
absolve-se

GEIZON
deste crime, pois não há qualquer prova de seu envolvimento no peculato.

5.4. Segundo consta nos autos, Rafael foi provocado por terceiros a realizar a subtração de epinefrina do Hospital, e, indubitavelmente,
JOÃO VICTOR
foi responsável por sugerir a prática desse delito, fazendo nascer a ideia criminosa para o autor, conduta que caracteriza
“induzimento”
, e, portanto, assume figura de
partícipe
do peculato. Doutrina. Mantida a condenação de João Victor, na condição de partícipe, sem incidência da causa de diminuição da
“participação de menor importância”
(art. 29, § 1º, do Código Penal).

6
. DOS CRIMES CONTRA O ESTATUTO DO DESARMAMENTO.

Caso em que todos os réus foram condenados pela prática dos crimes previstos nos artigos 12 e 16, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.826/03, ou seja, todas as armas e munições apreendidas foram atribuídos a todos os réus, o que não corresponde à realidade estampada nas provas do processo. À luz das informações contidas nos autos de apreensão e de todo o contexto revelado nos autos, não é possível atribuir todos os materiais a todos os réus indistintamente. Os materiais foram apreendidos em locais e contextos diversos, sendo necessário realizar a devida individualização, para evitar indesejada responsabilidade objetiva.

6.1. Mantida a condenação de Rafael por ambos os crimes. Mantida a condenação de João Victor apenas pela prática do crime previsto no art. 16,
caput,
da Lei nº 10.826/03, em razão da prescrição do outro delito. Mantida a condenação de Otávio apenas pela prática do crime previsto no art. 12, da Lei nº 10.826/03. Mantida a condenação de Eric apenas pela prática do crime previsto no art. 16, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.826/06. Geizon absolvido de todos os crimes.

7. APLICAÇÃO DAS PENAS.
Na 1ª fase, quanto às circunstâncias do crime (art. 33 e 35, da Lei nº 11.343/06), a fundamentação é idônea, não sendo empregados fundamentos genéricos, abstratos ou inerentes ao tipo penal. Por outro lado, afasta-se a negativação dos antecedentes em relação ao apelante Eric.

7.1. Na 2ª fase, reconhecida a atenuante da confissão espontânea para os apelantes Rafael (art. 33, da Lei nº 11.343/06) e Otávio (art. 12, da Lei nº 10.826/03).

8. Matérias prequestionadas.

9
.
Recurso
de GEIZON COELHO DE SOUZA
provi
do
.
Recursos de JOÃO VICTOR OLIVEIRA BRAZ
, OTAVIO LOPES VIEIRA OLIVEIRA, RAFAEL HENRIQUE DA VITÓRIA MARTINS
e
ERIC MACHADO VIEIRA
parcialmente
providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006402-27.2018.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOAO VICTOR OLIVEIRA BRAZ e outros (4)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0006402-27.2018.8.08.0048

APELANTES: JOÃO VICTOR OLIVEIRA BRAZ, OTÁVIO LOPES VIEIRA OLIVEIRA, GEIZON COELHO DE SOUZA, ERIC MACHADO VIEIRA e RAFAEL HENRIQUE DA VITÓRIA MARTINS

Advogado do(a) APELANTE: ROGER DUTRA DE AGUIAR FIOROTTI - ES19365-A
Advogado do(a) APELANTE: AILTON RIBEIRO DA SILVA - RJ197586

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
CINCO
APELANTES.
1.

PREJUDICIAL DE MÉRITO:
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA.
APELANTE JOÃO VICTOR. ACOLHIDA EM PARTE. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.
2.
DA ILICITUDE DAS PROVAS POR
VIOLAÇÃO DO SIGILO TELEMÁTICO –
FLAGRANTE FORJADO/PREPARADO
.

REJEITADA.
3
.
DO
CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
(
ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06
).

ABSOLVIÇÃO. POSSIBILIDADE APENAS QUANTO AO APELANTE GEIZON.
4
. DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35, DA LEI Nº 11.343/06
)
.
ABSOLVIÇÃO. POSSIBILIDADE APENAS QUANTO AO APELANTE GEIZON.
5
. DO
CRIME DE
PECULATO (ART. 312, DO
CÓDIGO PENAL
).

ABSOLVIÇÃO DOS APELANTES OTÁVIO, ERIC
E GEIZON
. MANTIDA
A
CONDENAÇÃO DOS APELANTES RAFAEL E JOÃO VICTOR.
6
. DOS CRIMES CONTRA O ESTATUTO DO DESARMAMENTO.

NECESSÁRIA INDIVIDUALIZAÇÃO. ABSOLVIÇÃO DE OTÁVIO (ART. 16, DA LEI Nº 10.826/03), DE ERIC (ART. 12, DA LEI Nº 10.826/03) E DE GEIZON (AMBOS OS CRIMES).
PRESCRITA O CRIME EM RELAÇÃO A JOÃO VICTOR (ART. 12, DA LEI Nº 10.826/03).
MANTIDAS AS DEMAIS CONDENAÇÕES.
7. DOSIMETRIA.
PENA-BASE. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. OCORRÊNCIA APENAS QUANTO AO APELANTE ERIC (ANTECEDENTES). 2ª FASE. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NECESSIDADE QUANTO AO APELANTE RAFAEL
(ART. 33. DA LEI Nº 11.343/06) E QUANTO AO APELANTE OTÁVIO (ART. 12, DA LEI Nº 10.826/03)
.
8.

RECURSO
DE
GEIZON PROVIDO.
DEMAIS RECURSOS
PARCIALMENTE PROVIDO
S
.

1.
PREJUDICIAL DE MÉRITO: PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA.

Acolhida em parte a prejudicial suscitada pela defesa, e, na linha do Parecer ministerial, julga-se extinta a punibilidade do apelante João Victor Oliveira Braz, exclusivamente com relação ao crime previsto no art. 12, da Lei nº 10.826/03, em razão da prescrição, nos termos do art. 107, IV, do Código Penal.

2. MÉRITO.
DA ILICITUDE DAS PROVAS POR
VIOLAÇÃO DO SIGILO TELEMÁTICO –
FLAGRANTE FORJADO/PREPARADO
.
Caso em que não há elementos concretos indicativos de que houve “flagrante preparado”, mas, sim, ocorreu flagrante esperado, o que enseja a licitude das provas produzidas. Portanto, não havendo elemento concreto que induza dúvida quanto à higidez das diligências e à idoneidade dos elementos de prova colhidos, afasta-se a alegação de flagrante preparado.

3.
DO
CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
(
ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06
).
Comprovada a materialidade dos fatos e a autoria por parte dos apelantes Rafael, João Victor, Otávio e Eric, não é possível acolher o pleito absolutório.

3.1. Não há prova de nenhuma conduta de
Geizon
, para além de ter cedido informalmente o apartamento alugado para Otávio, o que, no entanto, não configura crime, motivo pelo qual
acolh
e-se
o pleito absolutório em relação a todos os crimes.

3.2. O apelante Rafael pretende o reconhecimento da causa de diminuição do “tráfico privilegiado” (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), porém resta impossível acolher a pretensão, tendo em vista as circunstâncias concretas dos fatos, notadamente a presença de armas de fogo e munições, a divisão de tarefas para obtenção de ilícitas matérias-primas e insumos, bem como o entendimento de que
“A condenação pelo crime de associação para o tráfico, por si só, já tem o condão de inviabilizar a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas”
. Jurisprudência.

3.3. Além disso, o benefício é inviável para João Victor, Otávio e Eric, pois não são primários.

4
. DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35, DA LEI Nº 11.343/06
)
.
As provas dos autos evidenciam que havia vínculo associativo, com ânimo de estabilidade e permanência, entre OTÁVIO, JOÃO VICTOR, ERIC e RAFAEL, motivo pelo qual resta impossível acolher o pleito absolutório desses apelantes, em relação ao crime de associação para o tráfico de drogas, porém, com relação a GEIZON, as provas são insuficientes à condenação penal, acolhendo-se o recurso, neste ponto.

5. DO CRIME DE PECULATO (ART. 312, DO CÓDIGO PENAL).
O delito previsto no art. 312, do Código Penal, compõe o rol dos crimes praticados por funcionário público contra a Administração, sendo considerado, quanto ao sujeito ativo, um crime próprio, que demanda condição especial do agente criminoso, isto é, a situação de funcionário público (art. 327, do Código Penal). No presente caso, somente o apelante
RAFAEL
possuía a condição de funcionário público, atendendo ao requisito típico, não havendo dúvidas razoáveis para afastar sua
condenação
.

5.1. À luz do disposto nos artigos 29 e 30, do Código Penal, que consagram a teoria monista e a possibilidade de concurso de agentes nos crimes próprios quanto aos sujeitos ativos, faz-se necessário que o comportamento de determinado agente tenha relevância causal para a consecução do resultado, seja na execução dos núcleos típicos (autor/coautor – primário), seja induzindo, instigando ou prestando auxílio material (partícipe – secundário).

5.2. Em síntese, como regra, não pratica peculato o agente que apenas adquire os bens oriundos (produtos) desse crime. À vista disso, as provas dos autos somente revelam que, no momento do flagrante,
OTÁVIO
estava em posse de parte dos medicamentos subtraídos, enquanto
ERIC
fora o responsável por encontrar Rafael, para buscar as ampolas adquiridas. Tais condutas, à toda evidência, não os tornam coautores ou partícipes do crime de peculato antecedente, podendo ser punidos a título de receptação, o que, no entanto, não pode ser reformado nesta oportunidade (
emendatio libelli
), para não incorrer em violação ao princípio da correlação, motivo pelo qual conclui-se por
absolvê-los deste crime.

5.3. Também
absolve-se

GEIZON
deste crime, pois não há qualquer prova de seu envolvimento no peculato.

5.4. Segundo consta nos autos, Rafael foi provocado por terceiros a realizar a subtração de epinefrina do Hospital, e, indubitavelmente,
JOÃO VICTOR
foi responsável por sugerir a prática desse delito, fazendo nascer a ideia criminosa para o autor, conduta que caracteriza
“induzimento”
, e, portanto, assume figura de
partícipe
do peculato. Doutrina. Mantida a condenação de João Victor, na condição de partícipe, sem incidência da causa de diminuição da
“participação de menor importância”
(art. 29, § 1º, do Código Penal).

6
. DOS CRIMES CONTRA O ESTATUTO DO DESARMAMENTO.

Caso em que todos os réus foram condenados pela prática dos crimes previstos nos artigos 12 e 16, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.826/03, ou seja, todas as armas e munições apreendidas foram atribuídos a todos os réus, o que não corresponde à realidade estampada nas provas do processo. À luz das informações contidas nos autos de apreensão e de todo o contexto revelado nos autos, não é possível atribuir todos os materiais a todos os réus indistintamente. Os materiais foram apreendidos em locais e contextos diversos, sendo necessário realizar a devida individualização, para evitar indesejada responsabilidade objetiva.

6.1. Mantida a condenação de Rafael por ambos os crimes. Mantida a condenação de João Victor apenas pela prática do crime previsto no art. 16,
caput,
da Lei nº 10.826/03, em razão da prescrição do outro delito. Mantida a condenação de Otávio apenas pela prática do crime previsto no art. 12, da Lei nº 10.826/03. Mantida a condenação de Eric apenas pela prática do crime previsto no art. 16, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.826/06. Geizon absolvido de todos os crimes.

7. APLICAÇÃO DAS PENAS.
Na 1ª fase, quanto às circunstâncias do crime (art. 33 e 35, da Lei nº 11.343/06), a fundamentação é idônea, não sendo empregados fundamentos genéricos, abstratos ou inerentes ao tipo penal. Por outro lado, afasta-se a negativação dos antecedentes em relação ao apelante Eric.

7.1. Na 2ª fase, reconhecida a atenuante da confissão espontânea para os apelantes Rafael (art. 33, da Lei nº 11.343/06) e Otávio (art. 12, da Lei nº 10.826/03).

8. Matérias prequestionadas.

9
.
Recurso
de GEIZON COELHO DE SOUZA
provi
do
.
Recursos de JOÃO VICTOR OLIVEIRA BRAZ
, OTAVIO LOPES VIEIRA OLIVEIRA, RAFAEL HENRIQUE DA VITÓRIA MARTINS
e
ERIC MACHADO VIEIRA
parcialmente
providos.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, DAR PROVIMENTO ao recurso de GEIZON COELHO DE SOUZA, e DAR PARCIAL PROVIMENTO aos recursos de JOÃO VICTOR OLIVEIRA BRAZ, OTAVIO LOPES VIEIRA OLIVEIRA, RAFAEL HENRIQUE DA VITÓRIA MARTINS e ERIC MACHADO VIEIRA, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0006402-27.2018.8.08.0048

APELANTES: JOÃO VICTOR OLIVEIRA BRAZ, OTÁVIO LOPES VIEIRA OLIVEIRA, GEIZON COELHO DE SOUZA, ERIC MACHADO VIEIRA e RAFAEL HENRIQUE DA VITÓRIA MARTINS

Advogado do(a) APELANTE: ROGER DUTRA DE AGUIAR FIOROTTI - ES19365-A
Advogado do(a) APELANTE: AILTON RIBEIRO DA SILVA - RJ197586

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

PREJUDICIAL DE MÉRITO: PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA

O apelante
JOÃO VICTOR
postula o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva quanto aos crimes
do art. 312, do
Código Penal,
e
dos artigos
12 e 16, da Lei nº 10.826/03
. A d. Promotora de Justiça corroborou com o pedido, porém o e. Procurador de Justiça manifestou-se pelo parcial acolhimento, exclusivamente quanto ao crime do art. 12, do Estatuto do Desarmamento.

Cumpre destacar que, a teor do art. 119, do Código Penal,
“No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente”
. Registra-se, também, que, de acordo com o art. 109, VI, do Código Penal, os prazos devem ser reduzidos à
metade
, pois o apelante, nascido em 08/10/1997, era menor de 21 (vinte e um) anos de idade no momento dos fatos – 26/3/2018 (art. 115, do Código Penal).

A partir desses registros, as penas isoladas e seus respectivos prazos prescricionais, à luz do art. 109, do Código Penal, podem ser assim elencados:

1) art. 12, da Lei nº 10.826/03
– pena aplicada: 01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção e multa; prazo prescricional
reduzido à metade
:
0
2
(
dois
) anos
;

2) art. 312, do
Código Penal
– pena aplicada: 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e multa; prazo prescricional
reduzido à metade
:
04 (quatro) anos
;

3) art. 16, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.826/03:
pena aplicada: 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e multa; prazo prescricional
reduzido à metade
:
04 (quatro) anos
.

Os fatos ocorreram em
2
6
/
3
/20
1
8
e a Denúncia foi recebida em
17
/
7
/201
8

(Vol. 02, parte 01, pp. 03-09), quando o prazo prescricional foi interrompido (art. 117, I, do CP). A Sentença foi publicada em
21
/
02
/20
2
2
,
não tendo ocorrido outra causa suspensiva ou interruptiva do prazo. A acusação foi intimada e não apresentou recurso, tendo ocorrido o trânsito em julgado.

Dessa forma, fica evidente que
houve transcurso de lapso temporal superior a 0
2

(
dois
)
anos,
entre o recebimento da Denúncia e a publicação da Sentença, tendo ocorrido a prescrição da pretensão punitiva retroativa, nos termos do art. 110, § 1º, do Código Penal, com relação ao delito de
posse irregular de arma de fogo de uso permitido
.

Por outro lado,
quanto aos
demais crimes
,
não
decorreu
o prazo prescricional,
uma vez que
não foi extrapolado o prazo de 04 (quatro) anos
.

Ante o exposto, ACOLHO EM PARTE a prejudicial suscitada pela defesa, e, na linha do Parecer ministerial,
JULGO
EXTINTA A PUNIBILIDADE
do

apelante
JOÃO VICTOR OLIVEIRA BRAZ
, exclusivamente com relação ao crime previsto no
art.
12, da Lei nº 10.826/03
,
em razão da prescrição, nos termos do art. 107, IV, do Código Penal.

É como voto.

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recursos de Apelação Criminal interpostos por
JOÃO VICTOR OLIVEIRA BRAZ, OTÁVIO LOPES VIEIRA OLIVEIRA, GEIZON COELHO DE SOUZA, ERIC MACHADO VIEIRA e RAFAEL HENRIQUE DA VITÓRIA MARTINS

em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal da Serra/ES (Id. 7084456, vol. 3, parte 3, pp. 65-113), por meio da qual os réus foram condenados pela prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35, da Lei nº 11.343/06, do artigo 312, do Código Penal e dos artigos 12 e 16, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.826/03, nos seguintes termos:

A) JOÃO VICTOR OLIVEIRA BRAZ:
16 (dezesseis) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, 01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção e 1.668 (mil seiscentos e sessenta e oito) dias-multa, em regime inicial fechado;

B) OTAVIO LOPES VIEIRA OLIVEIRA:
15 (quinze) anos e 02 (dois) meses de reclusão, 01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção e 1.668 (mil seiscentos e sessenta e oito) dias-multa, em regime inicial fechado;

C) GEIZON COELHO DE SOUZA:
14 (quatorze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, 01 (um) ano de detenção e 1.430 (mil quatrocentos e trinta) dias-multa, em regime inicial fechado;

D) RAFAEL HENRIQUE DA VITÓRIA MARTINS:
14 (quatorze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, 01 (um) ano de detenção e 1.430 (mil quatrocentos e trinta) dias-multa, em regime inicial fechado;

E) ERIC MACHADO VIEIRA:
19 (dezenove) anos, 06 (seis) meses e 03 (três) dias de reclusão, 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de detenção e 1.946 (mil novecentos e quarenta e seis) dias-multa, em regime inicial fechado.

Emerge da Denúncia que, no dia 26 de março de 2018, por volta das 13h20min, policiais da Delegacia Especializada de Tóxicos e Entorpecentes – DETEN se deslocaram até o endereço do suspeito OTÁVIO LOPES VIEIRA OLIVEIRA, no Residencial das Laranjeiras Condomínio Clube, torre B, apartamento 808, situado no Bairro Colina de Laranjeiras, na Serra, onde localizaram:

a) 02 (duas) porções de cocaína, com massa aproximada de 600 g (seiscentos gramas);

b) 50 (cinquenta) ampolas do fármaco Epinefrina, pertencentes ao Hospital Estadual Dr. Jayme dos Santos Neves;

c) 01 (uma) balança de precisão;

d) material para preparo e embalo de drogas (sacolas, faca, tigela e colher sujas de cocaína);

e) 01 (uma) munição, calibre .380 Auto.

Durante as buscas no referido imóvel, os policiais encontraram uma nota fiscal das Lojas Simonetti, na qual constava o nome do suspeito OTÁVIO como destinatário, porém contendo endereço diverso:
Rua Antônio Francisco Vecci, nº 37, Bloco D, apto 402, Chácara Parreiral, Serra
. Diante disso, os policiais foram ao local, e, motivados pelo forte odor, adentraram no imóvel, encontrando:

a) 10 (dez) frascos para embalo de lança-perfume;

b) 01 (uma) porção de cocaína, com massa aproximada de 07 g (sete gramas);

c) 02 (dois) carregadores de arma de fogo para munição calibre .380;

d) 35 (trinta e cinco) munições calibre .40;

e) 01 (uma) caixa fechada contendo 100 (cem) ampolas de Epinefrina;

f) 06 (seis) pinos de cocaína;

g) 02 (duas) buchas de maconha.

Na ocasião, foi localizada uma Carteira de Trabalho (CTPS) em nome de
JOÃO VICTOR OLIVEIRA BRAZ
.

Diante da ação policial, o proprietário do primeiro imóvel, senhor Bonifácio Rangel, disponibilizou as informações acerca do inquilino, e, posteriormente ouvida pela autoridade policial, a corretora Nidilceia da Silva Braz explicou que o contrato de locação fora assinado por
GEIZON COELHO DE SOUZA.

Consta, ainda, que, no dia 28 de março de 2018, os policiais se deslocaram ao Hospital Estadual Dr. Jayme dos Santos Neves para averiguar a notícia de desvio de 97 (noventa e sete) ampolas de Epinefrina, sendo flagrado, pelas câmeras de vigilância, que o funcionário
RAFAEL HENRIQUE DA VITÓRIA
fora o responsável pelas subtrações. Ato contínuo, em buscas no endereço deste suspeito (Rua Acácia, nº 45, Bairro José de Anchieta, na Serra), foi localizado o seguinte:

a) 01 (uma) maleta Taurus, utilizada para acomodar pistolas;

b) 01 (uma) pistola Glock, calibre .40, com número de série raspado;

c) 62 (sessenta e duas) munições, calibre .40;

d) 01 (um) carregador para pistola, calibre .40;

e) 02 (dois) alongadores utilizados nos carregadores de pistola;

f) 02 (dois) carregadores para pistola Glock, calibre .40;

g) 02 (dois) equipamentos de mira a
laser;

h) 97 (noventa e sete) ampolas de Epinefrina.

Apurou-se que o referido suspeito praticava desvios de Epinefrina desde o dia 03 de março de 2018, lançando tal medicamento no prontuário de pacientes, sem, contudo, utilizá-los.

Ao ser questionado, Rafael admitiu que praticou desvios sucessivos de 50 (cinquenta), 100 (cem) e 97 (noventa e sete) ampolas, tendo vendido as duas primeiras remessas para seu amigo
JOÃO VICTOR
, pelo valor unitário de R$ 1,00 (um real), sabendo que João Victor era traficante. Afirmou, também, que a maleta e a pistola Glock, calibre .40, e suas respectivas munições, pertenciam a João Victor.

Em seguida, Rafael admitiu que tinha um encontro marcado com
ERIC MACHADO VIEIRA
(“Biá”), para entregar as 97 (noventa e sete) ampolas restantes, no Posto Shell, às margens da BR-101, em José de Anchieta, na Serra.

Ato contínuo, os policiais encontraram o suspeito ERIC, em um veículo Volkswagen Fox, branco, porém este apontou uma arma de fogo prata e tentou empreender fuga, somente parando ao bater em um semirreboque (carreta), que estava estacionado.

Após o devido processo, os réus foram condenados pela prática dos crimes de tráfico de drogas, associação para o tráfico, posse irregular de arma de fogo de uso permitido, porte ilegal de arma de fogo de uso restrito e peculato.

Nesta oportunidade, declarou-se a prescrição do crime de posse irregular de arma de fogo, para o réu JOÃO VICTOR.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do
s
recurso
s
e passo à análise do mérito.

1. DA ILICITUDE DAS PROVAS POR VIOLAÇÃO DO SIGILO TELEMÁTICO – FLAGRANTE FORJADO/PREPARADO – CRIME IMPOSSÍVEL.

O apelante
ERIC MACHADO VIEIRA
alega que as provas devem ser anuladas, por terem sido colhidas a partir de acesso desautorizado no aparelho celular de RAFAEL, ocasião em que ter-se-ia simulado um encontro com o ora apelante Eric, sendo caso, portanto, de flagrante forjado (preparado) a ensejar crime impossível, nos termos da
Súmula nº 145/STF:

“
Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.”

Em primeiro lugar, não se pode confundir a figura do
flagrante preparado (forjado)
– situação ilícita na qual os agentes criam provas e provocam a ação criminosa
1
–, com a chamada “ação controlada” (flagrante retardado, diferido, postergado) – circunstância plenamente lícita que somente tem o condão de postergar a deflagração do flagrante para momento mais conveniente à investigação, a fim de identificar coautores ou outros elementos de prova, e que possui previsão legal (art. 53, II, da Lei nº 11.343/06).

A “ação controlada” é diligência muito comum e útil em crimes de tráfico de drogas, ainda mais em situação de coautoria.

No presente caso, não ignoro que o apelante
RAFAEL
, em seu interrogatório, apresentou versão de que realmente desviava os medicamentos do Hospital Jayme, mas que os vendia para pessoa de nome Ederson (“Pônei”), negando qualquer envolvimento dos corréus. Afirmou que Ederson havia enviado mensagem indicando apenas o horário do encontro, mas não dizia o local,
dizendo
que os policiais foram os responsáveis por marcar o encontro no posto de gasolina
, utilizando-se do celular do interrogando. Disse, ainda, que
não pôde ler seu depoimento extrajudicial
e que
fora pressionado pelo Delegado
, que pediu que colaborasse, mas não com a verdade (Vol. 03, parte 02, pp. 14-17).

Ocorre que seu interrogatório é manifestamente
contraditório
com aquele prestado na esfera extrajudicial,
na presença de uma assessora de imprensa do Hospital Jayme e de seu
advogado
, quando afirmara ter vendido as ampolas subtraídas em outra oportunidade para JOÃO VICTOR e que
tinha marcado um encontro com ERIC (“Biá”), para entregar as ampolas subtraídas na data do flagrante
(IP, parte 02, pp. 27-29).

Aliás, existe uma
contradição
até mesmo nas declarações de Eric e Rafael, pois, embora
este tenha alegado que os policiais se comunicaram ilicitamente com a pessoa de Ederson
,
aquele (Eric) afirmou que se comunicara diretamente com Rafael, ou seja, sem a intermediação de Ederson
(Vol. 03, parte 02, pp. 26-27).

Observa-se que, em juízo, Rafael modificou substancialmente sua versão dos fatos, e, para conferir credibilidade a essa nova versão, ter-se-ia que presumir que todos os envolvidos – policiais civis, Delegado de Polícia, assessora de imprensa e o próprio advogado do então suspeito – teriam arquitetado ou teriam sido coniventes com uma grande conspiração para incriminar os corréus, inclusive forjando provas ilícitas e marcando encontros enganosos, o que
não se sustenta.

Com efeito, em juízo, o policial civil WILLIAMS BOF DE SOUZA (Vol. 03, parte 02, p. 99), um dos responsáveis pelo flagrante, foi firme em relatar, harmonicamente com seu depoimento extrajudicial (IP, parte 02, pp. 16-19) e com as declarações do policial Elson do Nascimento Filgueiras (IP, parte 02, pp. 16-19), que, ao ser flagrado, Rafael
colaborou e franqueou acesso a seu aparelho celular, bem como não houve negociação
entre os policiais e
Eric durante a colaboração de Rafael
,
ou seja, não há sequer indícios razoáveis de que os policiais,
coercitivamente
, tiveram acesso às comunicações do suspeito, tampouco que se comunicaram com terceiros, passando-se por ele.

Neste ponto, é importante destacar que deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos,
o que é justamente o presente caso,
valendo ressaltar que isso não significa atribuir-lhes automático caráter absoluto ou supervalorizado (STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

No presente caso, como visto, não há elementos concretos indicativos de que houve “flagrante preparado”, mas, sim, ocorreu flagrante esperado, o que enseja a
licitude
das provas produzidas.

Portanto, não havendo elemento concreto que induza dúvida quanto à higidez das diligências e à idoneidade dos elementos de prova colhidos,
afasto
a alegação de flagrante preparado.

2. DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06).

A
materialidade
do crime de tráfico de drogas está devidamente demonstrada pelos Boletins Unificados (IP, parte 01, pp. 08-13; parte 02, pp. 51-53), pelos Autos de Apreensão (IP, parte 01, pp. 25-27; parte 02, pp. 33-35), e pelo Laudo de Exame Químico Definitivo (Vol. 02, parte 01, pp. 73-75), no qual se constatou o seguinte:

1) 02 (duas) porções de cocaína, com massa total de 657,3 g (seiscentos e cinquenta e sete gramas e três decigramas);

2) 01 (um) papelote de cocaína, com massa total de 6,5 g (seis gramas e cinco decigramas);

3) 06 (seis) pinos de cocaína, com massa total de 9,9 g (nove gramas e nove decigramas);

4) 02 (duas) buchas de maconha, com massa total de 3,1 g (três gramas e um decigrama);

5) 01 (uma) colher contendo resquícios de cocaína;

6) 01 (uma) faca, contendo resquícios de maconha.

Também constam nos autos os Laudos de Armas de Fogo e Material (Vol. 02, parte 01, pp. 69-72; Vol. 03, parte 02, pp. 44-50).

Quanto à
autoria
, destaca-se, de início, que as drogas e grande parte das armas foram localizadas em endereços do réu
OTÁVIO LOPES
.

Com efeito, as notícias recebidas eram no sentido de que determinado indivíduo abastecia pontos de venda em Novo Horizonte, bem como mantinha um laboratório de drogas, informando-se, ainda, as motocicletas e placas usadas por esse indivíduo, tendo as investigações prévias levado os agentes à identificação de Otávio e seu endereço em Colina de Laranjeiras, onde foram localizados:
657,3 g (seiscentos e cinquenta e sete gramas e três decigramas)
de cocaína; 01 (uma) munição .380 Auto; balança de precisão; material para embalo de drogas (sacolas, faca, tigela e colher sujas de cocaína; 50 (cinquenta) ampolas de epinefrina, pertencente
s
ao Hospital
Dr.
Ja
y
me Santos Neves
.

No local, também foi localizada uma nota fiscal das Lojas Simonetti, dando conta da entrega de um colchão, em nome de Otávio, porém para endereço diverso (Chácara Parreiral).

Nesse novo local, foram encontrados:
10 (dez) frascos de lança-perfume vazios; 01 (um) papelote de cocaína;
06 (seis) pinos de cocaína; 02 (duas) buchas de maconha; 02 (dois) carregadores para munição calibre .380; 35 (trinta e cinco) munições intactas calibre .40; 01 (uma) caixa fechada, contendo 100 (cem) ampolas de epinefrina
. Também foi localizado 01 (um) documento de identidade e 01 (uma) carteira de trabalho, ambos em nome de
João Victor Oliveira Braz
.

Na esfera extrajudicial,
OTÁVIO

confessou
os fatos, dizendo, de início, que
os materiais lhe pertencem
e que
tem envolvimento com o tráfico de drogas
, porém decidiu ficar em silêncio a partir de então (IP, parte 04, pp. 20-22). Também
confirmou
as acusações, em seu interrogatório, dizendo que os materiais lhe pertenciam, e que, quanto ao apartamento de Chácara Parreiral, os materiais também pertenciam a indivíduo de alcunha “Pônei”, que residia no local, e fora responsável por arrumar as ampolas de epinefrina. Alegou que os documentos de João Victor estavam nesse apartamento de Chácara Parreiral, pois dormiram com algumas mulheres nesse apartamento na noite anterior, após retornarem de uma boate, porém João Victor não teria nenhum envolvimento com os materiais ilícitos.

Em relação a
JOÃO VICTOR
, observa-se que
havia documentos pessoais deste no apartamento de Chácara Parreiral
. Em seu interrogatório, negou envolvimento com os fatos, mas admitiu que conhece RAFAEL de infância e os corréus OTÁVIO e ERIC de bailes. Disse que passara a noite no apartamento de Chácara Parreiral com Otávio e algumas meninas que conheceram na boate, mas, no dia seguinte, sua namorada ligou e saiu às pressas, motivo pelo qual deixou os documentos para trás.

Ocorre que Rafael, em suas declarações extrajudiciais, confirmou que
vendia as ampolas de epinefrina subtraídas do Hospital para
João Victor
,
seu amigo de infância, o qual sabia ser traficante. Disse, também, que “Biá” (Eric) provavelmente morava com João Victor e que seria o responsável por coletar as ampolas subtraídas naquela data (IP, parte 02, pp. 27-29).

Não ignoro que, em seu interrogatório,
Rafael alterou sua versão
, dizendo que o destinatário das ampolas era pessoa de nome Ederson (“Pônei”), porém, conforme explorado no item anterior, sua mudança de versão carece de credibilidade.

Cumpre ressaltar que o indivíduo de alcunha “Pônei” somente surgiu nos autos com as versões dos acusados nos seus interrogatórios, não sendo mencionado por nenhum deles no momento do flagrante.

Prosseguindo, quanto a
ERIC MACHADO
(“Biá”), este fora o responsável por encontrar-se com Rafael para coletar o medicamento subtraído do Hospital Dr. Jayme Santos Neves, e, ainda, estava armado, tendo efetuado disparos contra os policiais civis. De fato, Eric foi flagrado na posse de uma pistola .380, semiautomática, com número de série raspado, havendo uma cápsula deflagrada no interior de seu veículo, evidenciando que efetuou disparo contra os agentes públicos.

Como visto, não há dúvidas de que Eric se comunicava com Rafael para combinar a entrega dos medicamentos, estando inequivocamente envolvido nesse contexto, com união de vontades com Otávio e João Victor.

Da mesma forma, em relação a
RAFAEL
,

não ignoro
que
subtraiu
ampolas de
epinefrina
do Hospital Jayme Santos Neves, conduta analisada no crime de
peculato
, e que não há laudo químico em relação aos medicamentos por ele revendidos aos corréus. Além disso, de fato, a substância epinefrina
não está incluída
em nenhuma das listas constantes na Portaria SVS/MS nº 344/1998
(substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial
– art. 66, da Lei nº 11.343/06), e, portanto,
não pode ser considerada “
droga
” para fins penais
.

Contudo, segundo consta no Relatório Policial, o uso da epinefrina (uma espécie de adrenalina com função broncodilatadora)
“serve para potencializar o vício e os efeitos da droga, deixando ela ainda mais perigosa”

(IP, parte 02, p. 47).

Nesse sentido, ressalta-se que Rafael afirmou, judicial e extrajudicialmente, que sabia que
João Victor usava
tais medicamentos
no preparo de drogas
, especificamente
cocaína
, sabendo que esse corréu, seu amigo de infância, era traficante.

Além disso, ressalto que Rafael guardava, em sua residência,
arma de fogo, munições e acessórios
, tendo declarado, em ambas oportunidades, que
tais materiais pertenciam aos criminosos a quem vendia os medicamentos subtraídos
.

A propósito, Rafael alegou, em primeiro momento, que João Victor deixara tais materiais com ele, em razão das buscas ocorridas no dia anterior, porém é certo que
o traficante jamais confiar
i
a o armamento a pessoa não envolvida
com o grupo criminoso.

Ademais, o Auto de Apreensão (IP, parte 02, pp. 33-35) revela que, na residência de RAFAEL também foi encontrada
uma sacola contendo vários pinos de plástico comumente utilizados no embalo de drogas (cocaína)
.

Oportuno mencionar, ainda, que Rafael afirmou ter
subtraído
um total de 247 (duzentas e quarenta e sete) ampolas de medicamentos, em três oportunidades diversas, vendendo-as pelo valor unitário de R$ 1,00 (um real), ou seja,
teria assumido grande risco a seu emprego e a sua liberdade, para obter um lucro ínfimo de R$ 247,00 (duzentos e quarenta e sete reais)
, elementos que não correspondem a uma realidade lógica.

Tais elementos, conjugados, evidenciam que Rafael
aderiu subjetivamente
ao tráfico de drogas praticado pelos corréus, ainda que com papel diferenciado, motivo pelo qual concluo por
preservar
a
condenação
.

2.1. Do apelante GEIZON COELHO DE SOUZA.

Reputo necessário analisar a conduta do apelante
GEIZON
COELHO DE SOUZA
em tópico específico.

Este réu foi denunciado e condenado por todos os crimes, por ser o locatário do apartamento em residencial Laranjeiras, onde residia OTÁVIO, e onde foram localizadas diversas drogas.

De fato, Geizon detinha a posse do imóvel, conforme consta no respectivo contrato de locação (IP, parte 01, pp. 53-55). No mesmo sentido, a corretora NIDILCEA DA SILVA BRAZ (IP, parte 01, pp. 39-41) relatou ter intermediado a celebração do contrato de locação entre o proprietário Bonifácio e o locatário Geizon.

Contudo, após analisar as provas dos autos,
não tenho como preservar nenhuma das condenações em relação a este apelante.

Com efeito, somente há provas de que ele foi signatário do contrato de locação do imóvel, cedendo-o a Otávio, seu amigo, o qual utilizou o apartamento na prática do tráfico de drogas.

Por mais que seja possível que ele estivesse coadunado com os demais réus, não há provas nesse sentido, sendo
extremamente temerário
manter sua condenação pela prática de crimes tão graves, apenas pelo fato de ter cedido a terceiro o apartamento alugado, sendo que
Otávio é quem utilizou o imóvel para fins ilícitos
.

Importante asseverar que não houve
nenhuma
investigação acerca da coparticipação de Geizon no grupo criminoso, isto é, não há elementos evidenciando que ele tenha aderido subjetivamente à conduta dos corréus, sendo condenado,
exclusivamente
, por ter cedido a Otávio o apartamento alugado.

Registra-se, ainda, que Geizon não possui qualquer registro criminal, e nunca foi preso.

Portanto, não há prova de nenhuma conduta de Geizon, para além de ter cedido informalmente o apartamento alugado para Otávio, o que, no entanto, não configura crime, motivo pelo qual
acolho o pleito absolutório

em relação a todos os crimes.

2.2. Do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06).

O apelante
Rafael
pretende o reconhecimento da causa de diminuição do “tráfico privilegiado” (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), porém considero
impossível acolher a pretensão
, tendo em vista as circunstâncias concretas dos fatos, notadamente a presença de armas de fogo e munições, a divisão de tarefas para obtenção ilícitas matérias-primas e insumos, bem como o entendimento de que
“A condenação pelo crime de associação para o tráfico, por si só, já tem o condão de inviabilizar a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, pois essa circunstância impede que o agente preencha os requisitos legais para a aplicação da minorante”
(AgRg no HC n. 854.242/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023).

Além disso, o benefício é inviável para
João Victor, Otávio e Eric
, pois
não são primários,
e, portanto, não preenchem os requisitos legais cumulativos.

3. DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35, DA LEI Nº 11.343/06).

Acerca do crime previsto no
art. 35, da Lei de Drogas (associação para o tráfico)
, a doutrina ensina que “
a característica da associação é a estabilidade do vínculo que une os agentes, mesmo que nenhum dos crimes por eles planejados venha a se concretizar. Por isso, por mais que o art. 35 da Lei de Drogas faça uso da expressão
‘reiteradamente
ou não’, a tipificação desse crime depende da estabilidade ou da permanência (societas sceleris), características que o diferenciam de um concurso eventual de agentes (CP, art. 29)
2
”.

Passando à análise das provas, ressalto que, no caso, a maior parte das drogas estavam no apartamento Otávio, em Colina de Laranjeiras, onde também havia ampolas do fármaco Epinefrina, balança de precisão, material para preparo e embalo de drogas (sacolas, faca, tigela e colher sujas de cocaína).

Contudo, Otávio também mantinha um segundo apartamento, em Chácara Parreiral, onde foram encontradas menores quantidades de drogas, havendo, ainda, frascos para embalo de lança-perfume, 02 (dois) carregadores de arma de fogo, munições calibre .40 e 01 (uma) caixa fechada contendo 100 (cem) ampolas de Epinefrina.

No local, foram encontrados documentos de João Victor (RG e CTPS), indicando que ele também utilizava o apartamento, tendo alegado, contudo, que somente passara a noite no imóvel, deixando os documentos, por ter saído às pressas.

Em primeiro lugar, relembro que Rafael afirmou que,
por duas vezes
,
vendeu
ampolas de epinefrina
diretamente para João Victor
, sendo que tais medicamentos foram encontrados
nos dois apartamentos utilizados por Otávio
.

Além disso, havia documentos de João Victor no apartamento de Otávio, em Chácara Parreiral, valendo ressaltar que um dos documentos apreendidos foi a Carteira de Trabalho (CTPS), sendo extremamente incomum que tal documento seja levado para bailes e boates, o que somente enfraquece a versão de que João Victor esquecera tais documentos no local, por ter saído às pressas, após passar uma noite no local.

Importante mencionar, também, que, embora
Otávio
tenha alegado que cedera a Ederson (“Pônei”) a utilização daquele apartamento de Chácara Parreiral – versão trazida apenas em juízo – o fato é que o próprio acusado traz a versão de que utilizara o imóvel na noite dos fatos, e, além disso, consta uma nota fiscal da compra de um colchão recentemente enviado justamente para aquele apartamento. Tais elementos comprovam que Otávio utilizava aquele local, e também demonstra que João Victor também frequentava o imóvel.

Relevante ponderar, ainda, que havia ampolas do medicamento subtraído por Rafael em ambos os apartamentos, comprovando que eram utilizados por indivíduos associados.

Da mesma forma, em relação a
ERIC
, observo que ele foi o responsável por buscar as drogas encomendadas com Rafael, e este afirmou que, pelo que pôde perceber, Eric morava com João Victor.

Importante ressaltar, ainda, que Eric já foi armado ao local do encontro, e, inclusive, tentou fugir e efetuou disparo contra os policiais civis no momento do flagrante, elementos que somente reforçam seu envolvimento com o grupo criminoso.

Quanto a
RAFAEL
, relembro que este admitiu ter vendido para João Victor,
em
duas
oportunidades
, medicamentos subtraídos de seu local de trabalho, bem como afirmou saber que João Victor era traficante e que os medicamentos fornecidos seriam utilizados no tráfico de drogas, mais especificamente cocaína.

Além disso, Rafael admitiu que guardava, em sua residência,
uma bolsa
fornecida por João Victor
, contendo
maleta com arma, munições, carregadores e miras a
laser,

elementos que revelam laços de envolvimento mais profundo com esse corréu.

E mais. O Auto de Apreensão (IP, parte 02, pp. 33-35) revela que, na residência de RAFAEL também foi encontrada
uma sacola contendo vários pinos de plástico comumente utilizados no embalo de drogas (cocaína)
.

Destarte, há
evidências
de que Rafael
nutria vinculação subjetiva
, principalmente com João Victor, com
intuito
específico
de praticarem o tráfico de drogas, tanto que
forneceu
, reiteradamente, medicamentos subtraídos do Hospital onde trabalhava, com consciência de que seriam utilizados na preparação de drogas, bem como
guardava
, para João Victor, arma de fogo, munições e
pinos vazios
para embalar cocaína.

Portanto, não tenho dúvidas em preservar a condenação de
OTÁVIO,

JOÃO VICTOR

e ERIC
pela prática do crime de associação para o tráfico.

Ultrapassado esse ponto, consoante manifestado anteriormente, também estou absolvendo
GEIZON
deste crime, pois a única prova em seu desfavor é o fato de ter cedido o apartamento a Otávio.

Portanto, em suma, tenho por manter a
condenação
de OTÁVIO, JOÃO VICTOR, ERIC e RAFAEL, mas
absolv
o
GEIZON do crime em voga.

4. DO CRIME DE PECULATO (ART. 312, DO CÓDIGO PENAL).

As provas são incontestes de que
RAFAEL
, valendo-se da condição de auxiliar administrativo do Hospital Estadual Dr. Jayme dos Santos Neves,
subtraiu
ampolas do medicamento Epinefrina, para posterior venda a terceiros, estando devidamente comprovado pelos autos de apreensão, pelas declarações dos policiais e da funcionária do Hospital (IP, parte 02, pp. 24-26) e pela confissão do réu, que
não formulou pedido absolutório quanto a este crime.

Pontuo, apenas, que, a rigor, deveriam ter sido considerados 03 (três) crimes de peculato, pois o próprio réu narrou 03 (três) subtrações em dias e quantitativos diversos, o que, no entanto, não pode ser reformado neste recurso exclusivo da defesa.

Passando à análise do crime em relação aos corréus, relembro que, como cediço, o delito previsto no art. 312, do Código Penal, compõe o rol dos crimes praticados por funcionário público contra a Administração, sendo considerado, quanto ao sujeito ativo, um
crime próprio
, que demanda condição especial do agente criminoso, isto é, a situação de funcionário público (art. 327, do Código Penal).

No presente caso,
somente o apelante RAFAEL possuía a condição de funcionário público
, atendendo ao requisito típico (CTPS – Vol. 01, parte 01, pp. 114-120).

Nesse contexto, não ignoro que o art. 29, do Código Penal, consagrou a Teoria Monista, pela qual
“Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”
. A partir dessa concepção, inegável que,
em crimes de sujeição ativa própria
,
“é perfeitamente admissível, segundo o texto do art. 30 do CP, a comunicação da circunstância da função pública aos co-autores e partícipes do crime, inclusive quanto àquele estranho ao serviço público”
(AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.174.298/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 13/2/2023.)

Ocorre que a concorrência capaz de ensejar o concurso de pessoas traz, consigo, a indispensabilidade da presença de elementos de natureza
objetiva
e
subjetiva
(causalidade física e psíquica), desdobrados em alguns substratos, tais como: a) a pluralidade de participantes e condutas; b) a relevância causal de cada conduta; c) o vínculo subjetivo entre os participantes; d) a identidade de infração penal
3
.

Dessa forma, faz-se necessário que o comportamento de determinado agente tenha
relevância causal
para a consecução do resultado, seja na execução dos núcleos típicos (autor/coautor – primário), seja
induzindo
, instiga
ndo
ou presta
ndo
auxílio material (partícipe –
secundário
)
.

Faço tais ponderações para ressaltar que
o fato de determinada pessoa somente adquirir os bens oriundos do peculato não a torna coautora ou partícipe daquele crime originário
, pois seu comportamento (adquirir bens oriundos do crime) não tem relação de causalidade com a conduta do agente público e o resultado, sendo, em verdade, uma postura claramente posterior, passível de punição a título de crime autônomo, notadamente, a receptação (art. 180, do Código Penal).

Em síntese, como regra,
não pratica peculato o agente que apenas adquire os bens oriundos
(produtos)

desse crime
.

À vista disso, as provas dos autos somente revelam que, no momento do flagrante,
OTÁVIO
estava
em
posse de parte dos medicamentos subtraídos,
enquanto
ERIC

fora o responsável por encontrar Rafael, para buscar as ampolas adquiridas
. Tais condutas, à toda evidência,
não os tornam coautores ou partícipes do crime de peculato antecedente,
podendo ser punidos a título de receptação, o que, no entanto, não pode ser reformado nesta oportunidade (
emendatio libelli
), para não incorrer em violação ao princípio da correlação, motivo pelo qual concluo por
absolvê-los
deste crime.

Registro que é plenamente possível que Otávio e Eric fossem parte da mesma associação para o tráfico integrada por Rafael, e, mesmo assim, não tenham executado ou participado do peculato realizado por este.

A conduta de
JOÃO VICTOR
, por outro lado, merece especial análise.

Com efeito, RAFAEL afirmou, extrajudicialmente, que vendia os medicamentos para seu amigo de infância JOÃO VICTOR, sabendo ser este traficante. Ao ser questionado como foi abordado, relatou que
“JOÃO VICTOR teve conhecimento de que o interrogado trabalhava na farmácia do hospital e
pediu para que o interrogado verificasse se lá existia a substância que ele precisava
; que o interrogado verificou e então passou a pegar as ampolas”
(IP, Vol. 01, parte 02, pp. 27-29).

Em juízo, Rafael tentou afastar a coparticipação de João Victor, passando a afirmar que vendia os medicamentos para terceiro (Ederson – “Pônei”), porém já foram expressados os motivos pelos quais tal redirecionamento não foi capaz de induzir dúvidas. De qualquer forma, mesmo nessa oportunidade, Rafael
continuou relatando ter sido
provocado
por alguém a
praticar o peculato
, e, ainda, acabou
confirmando a coparticipação de João Victor nas negociações
:

“
[...]; que EDERSON em dezembro procurou o interrogado pela rede social porque sabia que o interrogado trabalhava na área de farmácia e perguntou se o interrogado tinha acesso a ‘adrenalina’ no hospital e perguntou se o interrogado poderia trazer essa medicação a ele mas o interrogado não levou; [...]; que tinha que pagar aluguel, prestação de carro e em uma situação desesperadora procurou EDERSON e que [sic] tinha acesso aos medicamentos e que se ele precisasse o interrogado fornecia; [...]; que na verdade EDERSON e JOÃO VICTOR negociavam a venda de epinefrina”
(Vol. 03, parte 02, pp. 16-17).

Extrai-se, portanto, que, segundo consta nos autos, Rafael foi provocado por terceiros a realizar a subtração de epinefrina do Hospital, e que, indubitavelmente,
JOÃO VICTOR foi responsável por sugerir a prática desse delito, fazendo nascer a ideia criminosa para o autor
, conduta que caracteriza
“induzimento”
, e, portanto, assume figura de partícipe do peculato:

“
Induzir ou determinar é criar, incutir, colocar, fazer brotar a ideia criminosa na cabeça do agente/autor. Nessa modalidade de participação, o autor não tinha a ideia criminosa, cuja semente lhe é lançada pelo partícipe
4
.”

Portanto, concluo pela manutenção da
condenação de João Victor
, na condição de partícipe.

Rechaço, desde já, a possibilidade de reconhecimento da causa de diminuição da
“participação de menor importância”
(art. 29, § 1º, do Código Penal), pois considero substancial e relevante o envolvimento de João Victor, na medida em que não apenas provocou a atuação do agente, mas ainda prometeu adquirir os bens subtraídos, como, de fato, o fez.

Por fim, ressalto que, novamente, estou absolvendo
GEIZON
deste crime, pois a única prova em seu desfavor é o fato de ter cedido o apartamento a Otávio, não havendo qualquer prova de seu envolvimento no peculato.

5. DOS CRIMES CONTRA O ESTATUTO DO DESARMAMENTO.

A
materialidade
dos crimes contra o Estatuto do Desarmamento encontra-se demonstrada pelos Autos de Apreensão (IP, parte 01, pp. 25-27; parte 02, pp. 33-35), e pelos Laudos de Armas de Fogo e Material (Vol. 02, parte 01, pp. 69-72; Vol. 03, parte 02, pp. 44-50), nos quais se constatou o seguinte:

1) 01 (uma) munição, calibre .380 Auto (9mm Browning Short) – apreendida na residência de
Otávio Lopes Vieira Oliveira
, em Colina de Laranjeiras;

2) 02 (dois) carregadores para munição calibre .380 – apreendida na residência utilizada por
Otávio Lopes Vieira Oliveira
e João Victor de Oliveira Br
á
s
, em Chácara Parreiral;

3) 35 (trinta e cinco) munições calibre .40 – apreendida na residência utilizada por
Otávio Lopes Vieira Oliveira
e João Victor de Oliveira Br
á
s
, em Chácara Parreiral;

4) 01 (uma) pistola Glock, calibre .40, com
dispositivo seletor de rajada para tiro contínuo
– apreendida em poder
Rafael Henrique da Vitória Martins
;

5) 62 (sessenta e duas) munições, calibre .40;

6) 02 (dois) carregadores para pistolas calibre .40, um com capacidade para 29 (vinte e nove) munições e outro com capacidade para 19 (dezenove) munições;

7) 02 (dois) alongadores utilizados nos carregadores de pistolas;

8) 02 (dois) carregadores para pistola Glock, calibre .40, com capacidade de 15 (quinze) munições cada;

9) 02 (duas) miras
laser
utilizadas em pistolas;

10) 45 (quarenta e cinco) munições, calibre .380 intactas;

11) 03 (três) munições, calibre 9mm Luger;

12) 01 (uma) pistola Taurus, calibre .380, semiautomática,
com número de série raspado
– apreendida com
Eric Machado Vieira
;

13) 02 (duas) munições, calibre .380, encontradas dentro do veículo de
Eric Machado Vieira
, sendo uma deflagrada e uma intacta.

Quanto à
autoria
, todos os réus foram condenados pela prática dos crimes previstos nos artigos 12 e 16, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.826/03, ou seja,
todas as armas e munições apreendidas foram atribuídos a todos os réus
, o que
não corresponde à realidade estampada n
as provas d
o processo.

À luz das informações contidas nos autos de apreensão e de todo o contexto revelado nos autos, entendo que
não é possível atribuir todos os materiais a todos os réus indistintamente
.

Com efeito, os materiais foram apreendidos em locais e contextos diversos, sendo necessário realizar a devida
individualização
, para evitar
inde
sejada
responsabilidade objetiva
, valendo ressaltar que
não há imputação de que as armas e munições fo
ram
utilizadas como forma de intimidação e facilitação no contexto do tráfico de drogas
, não havendo emprego da majorante prevista no inciso IV, do art. 40, da Lei nº 11.343/06.

Portanto, não havendo incidência da causa de aumento respectiva, mas sim o reconhecimento de
crimes autônomos
, sem insurgência das partes, seria um
contrassenso
atribuir a responsabilidade penal pelas armas e munições de maneira automática e idêntica à condenação pelo tráfico de drogas ou pela associação, sem qualquer individualização.

Nesse sentido, a única munição apreendida no apartamento de
Otávio
em Colina de Laranjeiras (
item 01
) somente pode ser atribuída a este réu, não havendo indicativo de que também seja de responsabilidade dos demais.

Por outro lado, os materiais apreendidos no apartamento de Chácara Parreiral (
itens 02 e 03
) devem ser atribuídos a
Otávio e João Victor
, porquanto os autos revelam que utilizavam aquele imóvel para seus fins ilícitos.

De seu turno, os materiais apreendidos no apartamento de
Rafael
(itens 04 a 11), devem ser atribuídos a ele e a
João Victor
, pois o próprio Rafael afirmou que foram deixados por João Victor em sua residência.

Finalmente, a arma e as munições apreendidas e utilizadas por
Eric
(
itens 12 e 13
) somente podem ser sujeitadas a sua responsabilidade, não havendo qualquer indicativo de que também pertencessem aos demais corréus.

Passando à tipificação, segundo consta nos referidos Laudos Periciais, as armas e munições calibre .380 são classificadas como de
uso permitido
, enquanto as armas e munições calibres .40 e 9mm Luger, eram classificadas como de uso restrito, porém, com as modificações nos decretos presidenciais supervenientes, passaram a integrar a lista de
uso permitido
(embora tenham retornado à classificação de uso restrito atualmente).

Em relação às miras a
laser
, também sobreveio
supressão
de sua classificação como acessório de uso restrito (TJES, ApCrim nº 0006891-68.2020.8.08.0024, 2ª Câmara Criminal, julgado em 24/5/2023; TJGO; ACr 5066193-53.2021.8.09.0064, Julg. 07/07/2022; TJPR; APL 0000964-92.2017.8.16.0125; Julg. 29/08/2022; TJSC, ACR 0002570-46.2015.8.24.0015, DJSC 29/09/2020).

Como cediço, a
superveniência de norma penal mais favorável
(
novatio legis in mellius
) deve
retroagir
em benefício do réu (art. 5º, XL, da Constituição da República e art. 2º, parágrafo único, do Código Penal) (TJES, Classe: Revisão Criminal, 100210013130, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 08/11/2021, Data da Publicação no Diário: 16/11/2021).

Por outro lado, as armas com dispositivo
seletor de rajada
(tiro contínuo – automática) são classificadas como de
uso restrito
(STJ, AgRg no HC n. 665.574/GO, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 5/6/2023). Além disso, a arma com numeração de série
raspada
é
equipada à de uso restrito
(art. 16, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.826/03).

Acerca do concurso de crimes,
“A jurisprudência do STJ entende ser
incabível aplicar o princípio da consunção entre os crimes dos arts. 12, 14 e 16 da Lei n. 10.826/2003
, por tutelarem bens jurídicos distintos,
sobretudo quando praticados em contextos diversos
”
(AgRg no REsp n. 2.041.702/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 25/5/2023).

Dessa forma, a incidência de crime único teria lugar
(I)
quando a apreensão envolve armas com classificação única (uso restrito ou permitido) – caso contrário, existirá violação a bens jurídicos tutelados diversos (STJ, AgRg no HC n. 643.847/GO, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 26/6/2023) – e
(II)
quando há conduta e contexto fático únicos.

Ainda nesse tema, segundo a jurisprudência,
“deve ser aplicado o
concurso formal
quando apreendidas armas ou munições de uso permitido e de uso restrito no mesmo contexto fático”
(AgRg no REsp n. 1.624.632/RS, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 28/4/2020, DJe de 30/4/2020). Por outro lado, aplicar-se-á a regra do
concurso material
(art. 69, do Código Penal), quando a apreensão decorrer de contextos diversos.

Por fim, novamente absolvo
GEIZON
de todos os crimes, por absoluta ausência de provas.

A partir dessas considerações, conclui-se que, quanto aos crimes contra o Estatuto do Desarmamento, as tipificações podem ser assim individualizadas:

A) JOÃO VICTOR OLIVEIRA BRAZ:
art. 12, da Lei nº 10.826/06 (itens 02, 03, 05 a 11 –
extinta a punibilidade em razão da prescrição
); art. 16,
caput,
da Lei nº 10.826/03 (item 04);

B) OTAVIO LOPES VIEIRA OLIVEIRA:
art. 12, da Lei nº 10.826/06 (itens 01, 02 e 03);

C) GEIZON COELHO DE SOUZA:
absolvido de todos os crimes;

D) RAFAEL HENRIQUE DA VITÓRIA MARTINS:
art. 12, da Lei nº 10.826/06 (itens 05 a 11) e art. 16,
caput,
da Lei nº 10.826/06 (item 04), na forma do
art.
70
, do
Código Penal
;

E) ERIC MACHADO VIEIRA:
art. 16, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.826/06 (itens 12 e 13).

3. APLICAÇÃO DAS PENAS.

3.1. JOÃO VICTOR OLIVEIRA BRAZ.

3.1.a) Art. 33, da Lei nº 11.343/06.

A pena-base foi elevada de 05 (cinco) para
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e multa
, em razão das
circunstâncias do fato
(
“são prejudiciais, uma vez que para fins da traficância os fatos se deram com desvio de substância oriunda de hospital público”
).

Por oportuno, ressalto que a menção à negativação dos antecedentes caracteriza mero erro material, tendo em vista a quantidade de majoração empregada e o fato de que, quanto aos corréus, foi aplicada a mesma pena-base, possuindo eles apenas a negativação das circunstâncias dos fatos.

Nota-se que, quanto às circunstâncias do crime, a fundamentação é
idônea
, não sendo empregados fundamentos genéricos, abstratos ou inerentes ao tipo penal.

Na
2ª fase
, mantenho valorada em 1/6 (um sexto) a agravante da reincidência (nº 0027937-17.2015.8.08.0048), de modo que a pena intermediária é mantida em
06 (seis) anos, 0
9
(
nove
) meses e 2
0
(vinte) dias de reclusão e 6
80
(seiscentos e
oitenta
) dias-multa
, tornando-se DEFINITIVA, por inexistirem causas de aumento e de diminuição, na
3ª fase
.

3.1.b) Art. 35, da Lei nº 11.343/06.

A pena-base foi elevada de 03 (três) para
0
3
(
três
) anos e
06
(
seis
) meses de reclusão e multa
, em razão das
circunstâncias do fato
(
“são prejudiciais, uma vez que para fins da traficância os fatos se deram com desvio de substância oriunda de hospital público”
), valendo-me dos fundamentos anteriores, para justificar a idoneidade da fundamentação e do incremento de pena.

Na
2ª fase
, mantenho valorada em 1/6 (um sexto) a agravante da reincidência (nº 0027937-17.2015.8.08.0048), de modo que a pena intermediária é mantida em
0
4
(
quatro
) anos
e 01 (um) mês
de reclusão e
952
(
novecentos e cinquenta e dois
) dias-multa
, tornando-se DEFINITIVA, por inexistirem causas de aumento e de diminuição, na
3ª fase
.

3.1.c) Art. 312, do Código Penal.

Nada há que se reformar, pois a pena-base fora fixada no mínimo legal, havendo apenas o agravamento da pena em 1/6 (um sexto) em razão da reincidência, motivo pelo qual preserva-se a pena DEFINITIVA em
02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa.

3.1.d) Art. 16,
caput
, da Lei nº 10.826/03.

Nada há que se reformar, pois a pena-base fora fixada no mínimo legal, havendo apenas o agravamento da pena em 1/6 (um sexto) em razão da reincidência, motivo pelo qual preserva-se a pena DEFINITIVA em
03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa.

3.1.e) Art. 12, da Lei nº 10.826/03 – extinta a punibilidade.

3.1.f) Concurso de crimes.

Incide, no caso, a regra do concurso material de crimes, de modo que a pena de
JOÃO VICTOR OLIVEIRA BRAZ
é totalizada em 16 (DEZESSEIS) ANOS, 08 (OITO) MESES E 20 (VINTE) DIAS DE RECLUSÃO E 1.656 (MIL SEISCENTOS E CINQUENTA E SEIS) DIAS-MULTA.

Mantenho o regime inicial
fechado
, tendo em vista a quantidade de pena, a reincidência e a insuficiência do tempo de prisão preventiva para autorizar regime diverso, nos termos do art. 33, § 2º, “a”, do Código Penal e do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal.

3.2. OTAVIO LOPES VIEIRA OLIVEIRA.

3.2.a) Art. 33, da Lei nº 11.343/06.

A pena-base foi elevada de 05 (cinco) para
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e multa
, em razão das
circunstâncias do fato
(
“são prejudiciais, uma vez que para fins da traficância os fatos se deram com desvio de substância oriunda de hospital público”
), valendo-me dos fundamentos anteriores, para justificar a idoneidade da fundamentação e do incremento de pena.

Na
2ª fase
, compensam-se a reincidência e a confissão espontânea, de modo que a pena DEFINITIVA é mantida em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
e 5
83
(quinhentos e
oitenta e três
) dias-multa
, por inexistirem causas de aumento e de diminuição, na
3ª fase
.

3.2.b) Art. 35, da Lei nº 11.343/06.

A pena-base foi elevada de 03 (três) para
0
3
(
três
) anos e
06
(
seis
) meses de reclusão e multa
, em razão das
circunstâncias do fato
(
“são prejudiciais, uma vez que para fins da traficância os fatos se deram com desvio de substância oriunda de hospital público”
), valendo-me dos fundamentos anteriores, para justificar a idoneidade da fundamentação e do incremento de pena.

Na
2ª fase
, compensam-se a reincidência e a confissão espontânea, de modo que a pena DEFINITIVA é fixada em
0
3
(
três
) anos e
06
(
seis
) meses de reclusão
e
816
(
oitocentos e dezesseis
) dias-multa
, por inexistirem causas de aumento e de diminuição, na
3ª fase
.

3.2.c) Art. 312, do Código Penal – absolvido.

3.2.d) Art. 16,
caput
, da Lei nº 10.826/03 – absolvido.

3.2.e) Art. 12, da Lei nº 10.826/03.

Na
1ª fase
, nada a reformar, pois a pena-base fora mantida no mínimo legal –
01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa
.

Na
2ª fase
, incide a agravante da reincidência. Necessário reconhecer em favor do apelante a atenuante da confissão espontânea, pois
confessou
a posse das armas e munições com ele encontradas. Por esse motivo, compenso a atenuante e a agravante, de modo que, inexistindo causas de aumento e de diminuição, na
3ª fase
, a pena DEFINITIVA é fixada em
01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa.

3.2.f) Concurso de crimes.

Incide, no caso, a regra do concurso material de crimes, de modo que a pena de
OTAVIO LOPES VIEIRA OLIVEIRA
é totalizada em 09 (NOVE) ANOS E 04 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO, 01 (UM) ANO DE DETENÇÃO, E 1.409 (MIL QUATROCENTOS E NOVE) DIAS-MULTA.

Mantenho o regime inicial
fechado
, tendo em vista a quantidade de pena, a reincidência e a insuficiência do tempo de prisão preventiva para autorizar regime diverso, nos termos do art. 33, § 2º, “a”, do Código Penal e do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal.

3.3. RAFAEL HENRIQUE DA VITÓRIA MARTINS.

3.3.a) Art. 33, da Lei nº 11.343/06.

A pena-base foi elevada de 05 (cinco) para
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e multa
, em razão das
circunstâncias do fato
(
“são prejudiciais, uma vez que para fins da traficância os fatos se deram com desvio de substância oriunda de hospital público”
), valendo-me dos fundamentos anteriores, para justificar a idoneidade da fundamentação e do incremento de pena.

Na
2ª fase
,
assiste razão à defesa e ao Ministério Público
, ao pugnarem pelo reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (Súmula nº 545/STJ), apenas quanto a este delito, de modo que atenuo a pena em 1/6 (um sexto), devolvendo-a ao mínimo legal (Súmula nº 231/STJ), tornando-se DEFINITIVA em
05 (cinco) anos de reclusão
e 5
00
(quinhentos) dias-multa
, por inexistirem causas de aumento e de diminuição, na
3ª fase
.

3.3.b) Art. 35, da Lei nº 11.343/06.

A pena-base foi elevada de 03 (três) para
0
3
(
três
) anos e
06
(
seis
) meses de reclusão e multa
, em razão das
circunstâncias do fato
(
“são prejudiciais, uma vez que para fins da traficância os fatos se deram com desvio de substância oriunda de hospital público”
), valendo-me dos fundamentos anteriores, para justificar a idoneidade da fundamentação e do incremento de pena.

Na
2ª fase
, não há que se reconhecer a atenuante da confissão, porquanto o apelante não admitiu – mesmo que parcialmente – a prática do vínculo associativo com ânimo de permanência, de modo que a pena DEFINITIVA é mantida em
0
3
(
três
) anos e
06
(
seis
) meses de reclusão
e
81
6
(
oitocentos e dezesse
is
) dias-multa
, por inexistirem causas de aumento e de diminuição, na
3ª fase
.

Justifico, por oportuno, a redução de 01 (um) dia-multa para garantir isonomia com o corréu Otavio.

3.3.c) Art. 312, do Código Penal.

Nada há que se reformar, pois a pena-base fora fixada no mínimo legal, sendo reconhecida a atenuante da confissão espontânea (Súmula nº 545/STJ), motivo pelo qual preserva-se a pena DEFINITIVA em
02 (dois) anos de reclusão e 1
0
(
dez
) dias-multa.

3.3.d) Art. 16,
caput
, da Lei nº 10.826/03.

Nada há que se reformar, pois a pena-base fora fixada no mínimo legal, devendo ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea, limitada pela Súmula nº 231/STJ, motivo pelo qual preserva-se a pena DEFINITIVA em
03 (três) anos de reclusão e 1
0
(
dez
) dias-multa.

3.3.e) Art. 12, da Lei nº 10.826/03.

Nada há que se reformar, pois a pena-base fora fixada no mínimo legal, devendo ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea, limitada pela Súmula nº 231/STJ, motivo pelo qual preserva-se a pena DEFINITIVA em
0
1
(
um
) ano de
detenção
e 1
0
(
dez
) dias-multa
.

3.3.f) Concurso de crimes.

Incide, entre os crimes do Estatuto do Desarmamento, a regra do
concurso formal
(artigos 70 e 72, do Código Penal), motivo pelo qual exaspero a pena mais grave em 1/6 (um sexto), totalizando
03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 20 (vinte) dias-multa
.

Quanto aos demais crimes, aplica-se a regra do concurso material, de modo que a pena de
RAFAEL HENRIQUE DA VITÓRIA MARTINS
é totalizada em 14 (QUATORZE) ANOS DE RECLUSÃO E 1.346 (MIL TREZENTOS E QUARENTA E SEIS) DIAS-MULTA.

Mantenho o regime inicial
fechado
, tendo em vista a quantidade de pena e a insuficiência do tempo de prisão preventiva para autorizar regime diverso, nos termos do art. 33, § 2º, “a”, do Código Penal e do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal.

3.4. ERIC MACHADO VIEIRA.

3.4.a) Art. 33, da Lei nº 11.343/06.

A pena-base foi elevada de 05 (cinco) para
0
6
(
seis
) anos,
09
(
nove
) meses
e 20 (vinte) dias
de reclusão e multa
, em razão dos
antecedentes
e das
circunstâncias do fato
(
“são prejudiciais, uma vez que para fins da traficância os fatos se deram com desvio de substância oriunda de hospital público”
).

Quanto às
circunstâncias do fato
, valho-me dos fundamentos anteriores, para justificar a idoneidade da fundamentação e do incremento de pena.

Em relação aos
antecedentes
, a questão foi assim delineada na r. Sentença:

“O acusado ERIC MACHADO VIEIRA é reincidente uma vez que possui guia de execução definitiva cujo trânsito em julgado se deu em 18/09/2017, e possuidor de maus antecedentes uma vez que possui guia de execução definitiva por fato praticado em 29/03/2017, cujo trânsito em julgado se deu em 19/09/2019”.

Compulsando-se os autos acerca dos antecedentes do apelante (Vol. 03, parte 02, pp. 06-08), e, em pesquisa aos Sistemas do TJES (SEEU nº 0021131-92.2017.8.08.0048), colhem-se os seguintes registros:

1 – 0021426-03.2015.8.08.0048. Art. 33, da Lei nº 11.343/06 e art. 12, da Lei de Armas; Data do fato: 12/9/2015; Data do trânsito em julgado: 18/9/2017.
Reincidência;

2 – 0019647-42.2017.8.08.0048. Art. 121, § 2º, I e IV, do Código Penal. Data do fato: 05/6/2017; Data do trânsito em julgado:
não há – recurso de apelação pendente
.
Não configura antecedente, nem reincidência,
por ausência de trânsito em julgado
;

3 – 0006669-96.2018.8.08.0048. Apensado ao de nº 0006402-27.2018.8.08.0048 (este processo).
Não configura antecedente, nem reincidência.

4 – 0028233-34.2018.8.08.0048. Art. 16, parágrafo único, da Lei nº 10.826/03;
Data do fato:
07
/
12
/201
8
; Data do trânsito em julgado: outubro de 2019.
Não configura antecedente, nem reincidência, por ser fato posterior.

5 – 0006922-21.2017.8.08.0048.
Art. 28, da Lei nº 11.343/06
. Data do fato: 29/3/2017; Data do trânsito em julgado: 19/9/2019.
Não configura antecedente, nem reincidência, pela natureza da infração;

6 – 0019979-04.2020.8.08.0048. Art. 121, § 2°, incisos I e IV; Art. 121, § 2°, incisos I e IV c/c art. 14, II, todos do Código Penal e Art. 1°, I, "a" c/c §4°, III (se o crime é cometido mediante sequestro) da Lei n°. 9455/97. Data do fato: 28/02/2018. Data do trânsito em julgado:
não há – ação penal em curso.

Não configura antecedente, nem reincidência,
por ausência de trânsito em julgado
.

7 – 0026633-75.2018.8.08.0048. Artigos 33 e 35, da Lei nº 11.343/06;
Data do fato:
19
/
1
1
/201
8
; Data do trânsito em julgado:
não há – recurso de apelação pendente
.
Não configura antecedente, nem reincidência,
por ausência de trânsito em julgado
e
por ser fato posterior.

8 – 0027949-26.2018.8.08.0048. Art. 121, § 2º, I, III e IV. Data do fato: 24/10/2017; Data do trânsito em julgado:
não há – recurso
especial
pendente
.
Não configura antecedente, nem reincidência,
por ausência de trânsito em julgado.

Diante dessas informações, conclui-se que somente é possível utilizar o
item 01
a título de
reincidência,
não havendo outro registro criminal idôneo à configuração de antecedente, motivo pelo qual concluo pela necessidade de decotar a negativação dessa circunstância judicial.

Portanto, remanesce apenas
um
vetor desfavorável (circunstâncias do crime), e, em nome da isonomia com os corréus, reduzo a pena-base para
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
e 5
83
(quinhentos e
oitenta e três
) dias-multa.

Na
2ª fase
, incide a agravante da reincidência, devidamente valorada em 1/6 (um sexto), resultando em
06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa
, tornando-se DEFINITIVA, por inexistirem causas de aumento e de diminuição, na
3ª fase
.

3.4.b) Art. 35, da Lei nº 11.343/06.

A pena-base foi elevada de 03 (três) para
0
4
(
quatro
) anos e
0
1
(
um
) m
ê
s de reclusão e multa
, em razão dos
antecedentes
e das
circunstâncias do fato
(
“são prejudiciais, uma vez que para fins da traficância os fatos se deram com desvio de substância oriunda de hospital público”
), valendo-me dos fundamentos anteriores, para justificar a idoneidade da fundamentação e do incremento de pena em relação às
circunstâncias
, sendo necessário, contudo, decotar a desvaloração dos
antecedentes
. Portanto, devolvo a pena-base para
0
3
(
três
) anos e
06
(
seis
) meses de reclusão e
81
6
(
oitocentos e dezesse
is
) dias-multa
.

Na
2ª fase
, mantenho valorada em 1/6 (um sexto) a agravante da reincidência, de modo que a pena intermediária é mantida em
0
4
(
quatro
) anos
e 01 (um) mês
de reclusão e
952
(
novecentos e cinquenta e dois
) dias-multa
, tornando-se DEFINITIVA, por inexistirem causas de aumento e de diminuição, na
3ª fase
.

3.4.c) Art. 312, do Código Penal – absolvido.

3.4.d) Art. 16, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.826/03.

A pena-base fora elevada de 03 (três) para
03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e multa
, em razão dos
antecedentes
, porém, conforme fundamentação supra, não há registro criminal idôneo, motivo pelo qual devolvo a pena ao mínimo legal –
03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa
.

Na
2ª fase
, incide a agravante da reincidência, valorada em 1/6 (um sexto), resultando em
03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa,
tornando-se DEFINITIVA, por inexistirem causas de aumento e de diminuição, na
3ª fase.

3.4.e) Art. 12, da Lei nº 10.826/03 – absolvido.

3.4.f) Concurso de crimes.

Incide, no caso, a regra do concurso material de crimes, de modo que a pena de
ERIC MACHADO VIEIRA
é totalizada em 14 (QUATORZE) ANOS, 04 (QUATRO) MESES E 20 (VINTE) DIAS DE RECLUSÃO E 1.644 (MIL SEISCENTOS E QUARENTA E QUATRO) DIAS-MULTA.

Mantenho o regime inicial
fechado
, tendo em vista a quantidade de pena, a reincidência e a insuficiência do tempo de prisão preventiva para autorizar regime diverso, nos termos do art. 33, § 2º, “a”, do Código Penal e do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal.

4. DISPOSIÇÕES FINAIS E CONCLUSÃO.

Mantenho cada dia-multa da forma fixada na r. Sentença.

Impossível conceder os benefícios previstos nos artigos 44 e 77, tendo em vista a quantidade das penas respectivas aplicadas a todos os réus e a reincidência (João Victor, Otávio e Eric).

Considero prequestionadas as matérias debatidas.

Arrimado nas considerações ora tecidas:

1
) DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de
JOÃO VICTOR OLIVEIRA BRAZ,
a fim de declarar a
prescrição
da pretensão punitiva do crime previsto no
art. 12, da Lei nº 10.826/03
, mantendo a
condenação
pela prática dos demais crimes, com as respectivas penas, da seguinte forma:
a
rtigos 33 e 35, da Lei nº 11.343/06,
a
rtigo 312,
c/c art. 29, do
Código Penal
,
e
a
rtigo 16,
caput
,
da Lei nº 10.826/03,
todos na forma do art. 69, do
Código Penal
– 16 (DEZESSEIS) ANOS, 08 (OITO) MESES E 20 (VINTE) DIAS DE RECLUSÃO E 1.656 (MIL SEISCENTOS E CINQUENTA E SEIS) DIAS-MULTA, em regime inicial fechado;

2
) DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de
OTAVIO LOPES VIEIRA OLIVEIRA,
a fim de
absolvê-lo
dos crimes previstos no
a
rt. 312, do
Código Penal,
e no a
rt. 16,
caput
, da Lei nº 10.826/03,
com fulcro no art. 386, V, do Código de Processo Penal, mantendo a
condenação
pela prática dos demais crimes, com as respectivas penas, da seguinte forma:
a
rtigos 33 e 35, da Lei nº 11.343/06 e
a
rtigo 1
2
, da Lei nº 10.826/03,
todos na forma do art. 69, do
Código Penal
– 09 (NOVE) ANOS E 04 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO, 01 (UM) ANO DE DETENÇÃO, E 1.409 (MIL QUATROCENTOS E NOVE) DIAS-MULTA, em regime inicial fechado;

3
) DOU PROVIMENTO
ao recurso de
GEIZON COELHO DE SOUZA
,
absolvendo-o
de todas as acusações, com fulcro no art. 386, V, do Código de Processo Penal;

4
) DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de
RAFAEL HENRIQUE DA VITÓRIA MARTINS,
a fim de manter a
condenação
pela prática de todos os crimes, com redução das respectivas penas, da seguinte forma:
a
rtigos 33 e 35, da Lei nº 11.343/06,
a
rtigo 312,
c/c art. 29, do
Código Penal
,

a
rtig
os

12 e
16,
caput
,
ambos
da Lei nº 10.826/03,
os dois
últimos, na forma do art. 70, do Código Penal e os demais
na forma do art. 69, do
Código Penal
– 14 (QUATORZE) ANOS DE RECLUSÃO E 1.346 (MIL TREZENTOS E QUARENTA E SEIS) DIAS-MULTA, em regime inicial fechado;

5
) DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de
ERIC MACHADO VIEIRA,
a fim de
absolvê-lo
dos crimes previstos no
a
rt. 312, do
Código Penal,
e no a
rt. 1
2
, da Lei nº 10.826/03,
com fulcro no art. 386, V, do Código de Processo Penal, mantendo a
condenação
pela prática dos demais crimes, com as respectivas penas, da seguinte forma:
a
rtigos 33 e 35, da Lei nº 11.343/06 e
a
rtigo 1
6
,
parágrafo único, IV,
da Lei nº 10.826/03,
todos na forma do art. 69, do
Código Penal
– 14 (QUATORZE) ANOS, 04 (QUATRO) MESES E 20 (VINTE) DIAS DE RECLUSÃO E 1.644 (MIL SEISCENTOS E QUARENTA E QUATRO) DIAS-MULTA, em regime inicial fechado.

Desnecessário expedir alvará de soltura, pois o apelante GEIZON já se encontra em liberdade desde 22/6/2023.

É como voto.

1
Súmula nº 145/STF. “Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”.

2
LIMA, Renato Brasileiro de.
Legislação criminal especial comentada:
volume único. 8.ed. Salvador: JusPODIVM, 2020. pg. 1.080.

3
BITENCOURT, Cezar Roberto.
Tratado de direito penal.
26.ed. São Paulo: Saraiva, 2020. p. 1.220-1.231.

4
GRECO, Rogério.
Curso de direito penal:
parte geral
. 19.ed. Niterói: Impetus, 2017.

p. 584.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)