Tribunal: TJES
Processo: 5016422-55.2023.8.08.0035
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão julgador: IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Contratos Bancários; Bancários
Data de julgamento: 2024-12-06

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5016422-55.2023.8.08.0035
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: VITOR HUGO DE FARIA SOUZA
RECORRIDO: BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.
RELATOR(A):
IDELSON SANTOS RODRIGUES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO Nº
5016422-55.2023.8.08.0035

RECTE.:

VITOR HUGO DE FARIA SOUZA

RECDO.:
BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO IDELSON SANTOS RODRIGUES

EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO POR MEIO DIGITAL. FRAUDE PRATICADA POR TERCEIROS( CORRESPONDENTE BANCARIO). NEGLIGÊNCIA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. FALHA NA VERIFICAÇÃO DOS DADOS APRESENTADOS. INSUFICIÊNCIA DOS REQUISITOS PARA CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO. DANO MATERIAL E MORAL DEVIDOS. RECURSO INOMINADO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

R E L A T Ó R I O

Relatório dispensado nos termos do art. 38, da Lei 9.099/95.

Recurso Inominado interposto no Id. 9331222. Contrarrazões apresentada pelo recorrido, id. 9331225,

com registro de que a parte recorrida encontra-se assistida de advogado desde o início.

VOTO

Isto posto, conheço do Recurso Inominado interposto (Id 9331222), eis que ele preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei nº 9.099/1995, já que se verifica que se encontra tempestivo, cabível e preparado e passo a julgar o mérito.

Ainda, concedo ao recorrente os benefícios da Justiça Gratuita, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95 C/C art. 98 do Código de Processo Civil (CPC).

O presente Recurso Inominado tem como objetivo a reforma da sentença objurgada (Id 9331216), em que o juiz
a quo
julgou nos seguintes termos:

“Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTE os pedidos iniciais e via de consequência, JULGO EXTINTO O FEITO, com resolução do mérito, na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.”

Trata-se de ação declaratória de inexistência de débito c/c reparação de danos materiais e morais,

sob argumento que em 09/06/2022 procurou a agência Olé Consignados, sendo enganado pela atendente, pois afirma ser analfabeto, idoso e que não tinha conhecimento que o manuseio de seu celular e seus dados pessoais estavam sendo utilizados para poder formalizar os empréstimos consignados 239818770 e 241875084. Afirma que posteriormente, a atendente realizou saques na conta do autor. Postula em se de tutela antecipada a suspensão dos descontos indevidos de sua conta, a restituição em dobro dos valores descontados indevidamente do benefício do autor, além de reparação moral.

O Recorrente em suas razões recursais pleiteia a reforma da r. Sentença, alegando,

que contraiu empréstimo sem sua vontade, que a atendente da Olé, inclusive, ao final, retirou os valores do empréstimo depositado na conta do autor, sustenta a ocorrência de fraude.

Pois bem, em que pese as alegações recursais de regularidade da contratação, em análise dos documentos acostados nos autos e, invertendo o ônus da prova por se tratar de evidente relação de consumo em conformidade com o art. 6º, VIII, do CDC c/c art. 373, II, do CPC, caberia à demandada juntar prova do real interesse do autor/recorrido em contratar o empréstimo, sem vícios.

Verifica-se, no caso, a negligência da Recorrida ao permitir a contratação de empréstimos sem as devidas precauções
. Mesmo que a contratação por meios digitais seja legítima, a documentação juntada pela empresa não demonstra, de forma inequívoca, o aceite por parte do consumidor.

Nesse sentido, convém ressaltar que não se desconhece que a validade do negócio jurídico independe, de regra, de forma legal, porquanto no âmbito das relações privadas as partes têm ampla liberdade de contratar e esta liberdade alcança, também a forma e por este motivo, contratos celebrados por meios eletrônicos, inclusive por telefone, são perfeitamente possíveis, mas em se tratando de relação de consumo em que uma das partes se apresenta em extrema posição de vantagem em relação ao consumidor, se deve exigir que o fornecedor promova o registro mínimo de evidências que comprovem a regularidade da contratação, importando ressaltar ainda que é jurisprudência pacífica dos Tribunais, inclusive deste Egrégio que a simples “selfie” não é suficiente para atestar a contratação, sobretudo porque o envio das fotos pelos consumidores (predominantemente idosos e hipossuficientes) ocorre a pedido do correspondente bancário, com a falsa premissa de que a foto seria apenas para estipular condições do contrato e não efetivá-lo.

Para pertinência, veja-se estudo e jurisprudência nesse sentido:

‘‘(...) - Fraude na operação digital: A operação é realizada em nome do cliente de forma digital através de falsa solicitação em nome dele via aplicativo, whastapp ou site do banco. Hoje é muito comum a contratação ser feita desse modo e cada banco tem seu procedimento para essas operações digitais.
Falsários se aproveitam da fragilidade de alguns procedimentos para se passar pelo cliente
. Nesse tipo de operação, de modo geral,
para contratar o cliente envia uma selfie (foto) sua ao banco junto com a cópia dos seus documentos pessoais e também recebe uma mensagem via sms, aplicativo ou whatsapp para que confirme o "aceite" da operação
. Alguns bancos só aceitam esse "aceite" para a contratação se o cliente o realizar através de um login no internet banking do próprio banco e nesse caso a fraude é muito mais difícil, eis que demanda uma senha cadastrada em geral pessoalmente e anteriormente pelo cliente.
Porém, quando o procedimento do banco para a confirmação da contratação pelo cliente é feito via SMS, Whatsapp ou aplicativo comum,
criminosos as vezes conseguem, utilizando uma selfie/foto do cliente, se passar por ele
. A insegurança se demonstra clara a partir do fato que alguns bancos sequer confirmam se o telefone e e-mail informados na contratação digital é mesmo do cliente, assim, uma vez que os fraudadores criem um e-mail, forneçam um número de telefone e contatem o banco se passando pelo cliente, o caminho para uma tentativa de fraude esta criado e se o setor de análise de segurança do banco falhar, a fraude se concretiza.
IMPORTANTE
. Nem em toda fraude em contratos consignados o dinheiro vai parar na conta de terceiros. Acredite se quiser, em parte das fraudes que tem ocorrido atualmente no mundo do empréstimo consignado, o dinheiro entra na conta do cliente!
É isso mesmo, é feito um contrato não solicitado pelo cliente e o dinheiro da operação vai para a conta dele. Quando isso ocorre,
em geral é sinal de que a fraude foi feita por um Banco, Correspondente Bancário ou Agente de Crédito
desonestos para obter lucro de juros e/ou comissões em cima dessa operação.
É claro que um criminoso comum não faria uma fraude que não o beneficiasse, assim, não há porque fraudar um contrato em nome do cliente se for para o próprio cliente receber o dinheiro, exceto se o criminoso fizer parte da cadeia de venda desse contrato. Para mim, esse tipo de criminoso é o pior que existe em questão de fraudes de contratos, pois se aproveita de sua posição com acesso ao sistema e informações bancárias privilegiadas para causar prejuízos a pessoas inocentes e em grande parte idosas e vulneráveis (...)’’ (Por
Susanne Schaefer | Schaefer & Souza Advogados Associados, 05.11.2020).

Ação indenizatória por fraude e quebra de sigilo bancário – Descontos indevidos em benefício previdenciário da autora relativos a contrato de empréstimo não contratado – Aplicação do Código de Defesa do Consumidor - Responsabilidade objetiva do Banco réu por danos gerados por fortuito interno (súmula 479 do STJ) – Requerido não comprovou a legitimidade da contratação do empréstimo, ônus da prova do Banco requerido (art. 6º, VIII, do CDC) – Réu apresentou contrato de empréstimo eletrônico –
"Biometria facial" não permite verificar a regularidade da contratação pela autora – Falta de prova da contratação
– Danos morais – Desconto indevido na aposentadoria da autora – Indenização devida - Danos morais que se comprovam como a ocorrência do fato (damnum in re ipsa) – Indenização arbitrada em consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade – Recurso negado. Repetição em dobro dos valores ilicitamente debitados da conta corrente da autora – Má fé do Banco réu não demonstrada – Caso de devolução simples – Recurso provido. Recurso provido em parte.* (TJSP; Apelação Cível 1002456-15.2022.8.26.0266; Relator (a): Francisco Giaquinto; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Privado; Foro de Itanhaém - 1ª Vara; Data do Julgamento: 18/12/2022; Data de Registro: 19/12/2022)

Analisando os autos, não há provas do envio de mensagens
SMS
,
apresentação de
e-mails
de confirmação, gravação/transcrição de conversas telefônicas ou qualquer outro demonstrativo da efetiva manifestação de vontade do consumidor acerca da suposta contratação dos empréstimos questionados, sendo impossível, portanto, reconhecer sua constituição válida e regular.

Observa-se ainda que o valor dos empréstimos depositados na conta do autor foram transferidos, logo após a realização do empréstimo, à terceiros.

Ademais, conforme Súmula da jurisprudência dominante nº 479 do STJ: "
As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias
".

O ilícito cometido pelos fraudadores é risco atrelado e inerente às atividades econômicas. As circunstâncias criminosas dos acontecimentos não rompem o nexo causal, não retiram sua responsabilidade. Qualificam-se, em concreto, como fortuito interno.

No mais, ao que parece, um correspondente usufruiu dos serviços prestados pelo requerido, conquanto indevidamente. A despeito da propalada regularidade da conduta do réu, nada foi juntado aos autos para comprovar que foram empreendidas todas as diligências possíveis antes da contratação.

Destarte, não tendo sido comprovada a regularidade da contratação do empréstimo
,

voto pela reforma da r. sentença, no sentido de reconhecer o ilícito praticado, e DETERMINAR a suspensão dos descontos indevidos da conta do autor referentes aos empréstimos 239818770 e 241875084, no prazo de até 30 dias, sob pena de multa a ser arbitrada pelo juízo.

Ainda, entendo que os valores descontados indevidamente devem ser restituídos em dobro, pois não se pode desconsiderar que tal matéria é significativamente corriqueira no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis. Assim,

a repetição do indébito deve ocorrer em dobro, em decorrência de violação ao princípio da boa-fé objetiva, conforme jurisprudência fixada no Tema 929 do c. Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR.
REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO
. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO/MÁ-FÉ OU CULPA. IRRELEVÂNCIA.
PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO DA BOA-FÉ OBJETIVA
. MODULAÇÃO DE EFEITOS PARCIALMENTE APLICADA. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA. [...]. 10. A presente divergência deve ser solucionada à luz do princípio da vulnerabilidade e do princípio da boa-fé objetiva, inarredável diretriz dual de hermenêutica e implementação de todo o CDC e de qualquer norma de proteção do consumidor.
O art. 42, parágrafo único, do CDC faz menção a engano e nega a devolução em dobro somente se for ele justificável. Ou seja, a conduta-base ou ponto de partida para a repetição dobrada de indébito é o engano do fornecedor
. Como argumento de defesa, a justificabilidade (= legitimidade) do engano, para afastar a devolução em dobro, insere-se no domínio da causalidade, e não no domínio da culpabilidade, pois está se resolve, sem apelo ao elemento volitivo, pelo prisma da boa-fé objetiva. [...]. 28.
Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO
. [...]. [STJ, Corte Especial, EAREsp 600.663/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura e Rel. Min. para acórdão Herman Benjamin, DJE 30/03/2021].

Desta forma DECLARO a inexistência da relação jurídica entre as partes, declarando nulo os contratos

239818770 e 241875084, determinando ainda, a devolução em dobro dos valores indevidamente descontados da conta do autor, valores estes que deverão ser devidamente comprovados quando do cumprimento de sentença.

De outra quadra, entendo devida a lesão moral no caso em comento, uma vez que a situação vivenciada pelo autor ultrapassa o limite do mero aborrecimento, haja vista que percebeu descontos em seu benefício previdenciário, verba de natureza alimentar, sobre contrato que certamente não celebrou, se tratando, portanto,
de lesão moral
in re ipsa
.

Em relação ao quantum arbitrado,

devem ser observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, atendo-se as particularidades do caso concreto, a partir da analise da gravidade do fato em si, culpabilidade do agente, culpa concorrente da vitima e condição econômica das partes.

Ademais, insta frisar que a condenação em indenização por danos morais, possui o caráter dúplice, ou seja, o de punir o infrator e o de desestimular a reiteração da conduta em contrapartida a satisfação da vítima, cuja lesão sofrida e amenizada pela pecúnia. (STJ, EDcl no REsp n° 845001/MG).

Nesse sentido, necessário aferir a dimensão do dano para que a indenização não venha a se transformar em meio de enriquecimento sem causa. Tenho, pois, que como ponto de equilíbrio e que atende ao princípio da razoabilidade, deve ela ser fixada em R$ 4.000,00 (quatro mil reais), o que entendo compatível com a extensão do dano provocado, bem como para cumprir as finalidades da sanção aplicada.

Ante ao exposto
, CONHEÇO
do recurso inominado
, E LHE CONFIRO PROVIMENTO,
afim de reformar a r.
sentença, JULGANDO PROCEDENTE O PEDIDO
para:

-

reconhecer a nulidade dos contratos de empréstimo nºs.

239818770 e 241875084
, assim, lhe tornar nulo,
CONDENANDO
o réu
BANCO SANTANDER BRASIL

S.A
. a baixar o negócio jurídico, o débito e se abster de cobrar, no prazo de até trinta dias corridos, sob pena de multa a ser fixada pelo juízo;

-
CONDENO
ainda o
BANCO SANTANDER BRASIL

S.A

a restituir ao autor

VITOR HUGO DE FARIA SOUZA
os valores indevidamente descontados de sua conta, em dobro,
com juros moratórios a partir da citação pela taxa SELIC, vedada cumulação com correção monetária.
Tais valores devem ser devidamente comprovados quando do cumprimento de sentença, sob pena de não recebimento.

-
CONDENO
o réu
BANCO SANTANDER BRASIL

S.A
. a indenizar o requerente
VITOR HUGO DE FARIA SOUZA
, na quantia de R$4.000,00 (quatro mil reais),
A TÍTULO DE DANO MORAL
,

com incidência de juros desta Sessão de Julgamento, pela taxa SELIC, vedada
cumulação com correção monetária.

Sem custas e honorários advocatícios, face ao provimento do recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)