Tribunal: TJES
Processo: 0007783-07.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-12-13

Ementa:
PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À ADOÇÃO DE FRAÇÃO PRÉ-FIXADA. EXASPERAÇÃO QUE SE DEU DE FORMA PROPORCIONAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.
BIS IN IDEN
IDENTIFICADO. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO.
MODUS OPERANDI
DO CRIME. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A jurisprudência dos tribunais superiores aponta que inexiste “
direito subjetivo do réu à utilização das frações de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor, porquanto o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação concreta e adequada, além da proporcionalidade na exasperação da pena
” (...) (AgRg no AREsp n. 2.166.755/PI, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 1/10/2024, DJe de 3/10/2024.)

2. No caso, nota-se que a exasperação não se deu de forma desproporcional ou desarrazoada, estando dentre os parâmetros de 1/6 a 1/8, os quais são amplamente aceitos pela jurisprudência pátria.

3. Para “
fazer jus à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto
” (AgRg no REsp n. 2.112.800/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 10/6/2024.)

4. No caso, a variedade e quantidade de drogas já foram utilizadas na primeira fase para exasperar a pena-base e a apreensão de armas e munições constitui já constitui a causa de aumento, havendo indevido bis in idem na fundamentação adotado pelo Juízo de origem.

5. O acusado faz jus a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, contudo, em fração inferior (1⁄4), considerando o modus operandi do crime, isto é, o acusado enterrava os entorpecentes num terreno próximo ao local dos fatos, o adolescente fazia a entrega do dinheiro e, assim, o réu pegava a quantidade adquirida, o que demonstra um certo grau de premeditação e organização, justificando a fixação de fração distinta da máxima.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0007783-07.2021.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: BRUCE MARTINS DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À ADOÇÃO DE FRAÇÃO PRÉ-FIXADA. EXASPERAÇÃO QUE SE DEU DE FORMA PROPORCIONAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.
BIS IN IDEN
IDENTIFICADO. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO.
MODUS OPERANDI
DO CRIME. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A jurisprudência dos tribunais superiores aponta que inexiste “
direito subjetivo do réu à utilização das frações de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor, porquanto o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação concreta e adequada, além da proporcionalidade na exasperação da pena
” (...) (AgRg no AREsp n. 2.166.755/PI, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 1/10/2024, DJe de 3/10/2024.)

2. No caso, nota-se que a exasperação não se deu de forma desproporcional ou desarrazoada, estando dentre os parâmetros de 1/6 a 1/8, os quais são amplamente aceitos pela jurisprudência pátria.

3. Para “
fazer jus à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto
” (AgRg no REsp n. 2.112.800/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 10/6/2024.)

4. No caso, a variedade e quantidade de drogas já foram utilizadas na primeira fase para exasperar a pena-base e a apreensão de armas e munições constitui já constitui a causa de aumento, havendo indevido bis in idem na fundamentação adotado pelo Juízo de origem.

5. O acusado faz jus a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, contudo, em fração inferior (1⁄4), considerando o modus operandi do crime, isto é, o acusado enterrava os entorpecentes num terreno próximo ao local dos fatos, o adolescente fazia a entrega do dinheiro e, assim, o réu pegava a quantidade adquirida, o que demonstra um certo grau de premeditação e organização, justificando a fixação de fração distinta da máxima.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
BRUCE MARTINS DE OLIVEIRA
em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
julgou procedente, em parte, a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 33 c/c art. 40, IV e VI, ambos da Lei nº 11.343/2006 à pena de 7 (sete) anos, 2 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 600 (seiscentos) dias-multa.

A Defesa, em suas razões (ID nº 9975169), aduz que deve ser reconhecida a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, já que o acusado preenche todos os requisitos para tanto, além disso, aponta que houve a exasperação da pena-base sem a necessária fundamentação idônea e de forma desproporcional.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida a fim de reduzir a pena do acusado e, por conseguinte, a sua substituição por pena restritiva de direitos.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado do Espírito Santo (ID nº 10047621), com registro de tese a sustentar a manutenção da sentença recorrida.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID nº 10164317), opinando pelo conhecimento e desprovimento do apelo.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
BRUCE MARTINS DE OLIVEIRA
em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
julgou procedente, em parte, a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 33 c/c art. 40, IV e VI, ambos da Lei nº 11.343/2006 à pena de 7 (sete) anos, 2 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 600 (seiscentos) dias-multa.

A Defesa, em suas razões (ID nº 9975169), aduz que deve ser reconhecida a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, já que o acusado preenche todos os requisitos para tanto. Além disto, aponta que houve a exasperação da pena-base sem a necessária fundamentação idônea e de forma desproporcional.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida a fim de reduzir a pena do acusado e, por conseguinte, a sua substituição por pena restritiva de direitos.

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo a apreciar as teses defensivas.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia em desfavor do acusado, imputando-lhe as práticas dos crimes previstos no art. 33 c/c art. 40, VI, ambos da Lei nº 11.343/2006 e no art. 14 da Lei nº 10.826/2003, narrando que, no dia 29/04/2021, policiais militares em patrulhamento no Beco do Alemão, bairro Alecrim, Vila Velha/ES, local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, visualizaram um indivíduo, posteriormente identificado como sendo o adolescente M. S., entregando uma certa quantia para outro indivíduo, posteriormente identificado como sendo o acusado.

Ato contínuo, o denunciado se dirigiu a uma pedra e pegou uma carga de maconha e entregou ao adolescente, o que levou os agentes a darem voz de prisão em flagrante aos envolvidos, os quais tentaram empreender fuga, mas acabaram se rendendo.

Em buscas realizadas no local, os militares localizaram uma arma de fogo, calibre . 38, com dois carregadores sobressalentes, e 75 (setenta e cinco) munições de calibres diversos.

Ademais, no terreno onde estava o denunciado, foram encontradas enterradas 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) buchas de maconha, 5 (cinco) tabletes de maconha, 49 (quarenta e nove) pedras de crack e 15 (quinze) pinos de cocaína, bem como a quantia de R$370,00 (trezentos e setenta reais) em espécie.

Conquanto não seja objeto de irresignação recursal, registro que a materialidade se encontra demonstrada por meio do auto de apreensão, laudo químico e laudo de balística.

A autoria, por sua vez, restou demonstrada por meio dos depoimentos dos policiais que participaram da diligência.

Embora o acusado também tenha sido denunciado como incurso nas sanções do art. 14 da Lei nº 10.826/2003, o Juízo
a quo
entendeu que não havia elementos suficientes para condená-lo pelo crime autônomo de porte ilegal de arma de fogo, razão pela qual entendeu que houve a configuração da majorante prevista no art. 40, IV, da Lei de Drogas.

Em relação à dosimetria da pena, verifica-se que, na primeira fase, o Juízo
a quo
fixou a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, valorando negativamente a natureza e a quantidade de droga.

E, de fato, a apreensão de aproximadamente 8 kg (oito quilogramas) de substâncias como maconha, cocaína e crack se mostra muito além do inerente ao tipo penal, sendo suficiente para exasperar a pena-base.

Quanto à fração de exasperação adotada pela Sentenciante, relembro que a jurisprudência dos tribunais superiores aponta que inexiste “
direito subjetivo do réu à utilização das frações de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor, porquanto o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação concreta e adequada, além da proporcionalidade na exasperação da pena
” (...) (AgRg no AREsp n. 2.166.755/PI, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 1/10/2024, DJe de 3/10/2024.)

No caso, nota-se que a exasperação não se deu de forma desproporcional ou desarrazoada, estando dentre os parâmetros de 1/6 a 1/8, os quais são amplamente aceitos pela jurisprudência pátria.

Na segunda fase, não houve o reconhecimento de circunstâncias atenuantes e agravantes.

Na terceira fase, houve o reconhecimento das majorantes previstas no art. 40, IV (utilização de arma de fogo) e VI (envolvimento de adolescente), o que levou o Juízo
a quo
a majorar a pena em 1/5 (um quinto), o que reputo adequado dada a expressiva quantidade de munição encontrada.

Quanto à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o Juízo
a quo
a afastou “
tendo em vista que ainda que o denunciado seja tecnicamente primário, observa-se dos autos que ele não preenche os requisitos para a obtenção do referido benefício, vez que a nocividade, variedade e quantidade de drogas apreendidas, aliado à apreensão de arma de fogo e munições de diversos calibres”.

Com efeito, para “
fazer jus à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto
” (AgRg no REsp n. 2.112.800/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 10/6/2024.)

Na hipótese, como se percebe, a variedade e quantidade de drogas já foram utilizadas na primeira fase para exasperar a pena-base e a apreensão de armas e munições constitui já constitui a causa de aumento, havendo indevido
bis in idem
na referida fundamentação.

Assim, entendo que o acusado faz jus a dita causa de diminuição de pena, mas em fração inferior (1⁄4), considerando o
modus operandi
do crime, isto é, o acusado enterrava os entorpecentes num terreno próximo ao Beco do Alemão, o adolescente fazia a entrega do dinheiro e, assim, o réu pegava a quantidade adquirida, o que demonstra um certo grau de premeditação e organização, justificando a fixação de fração distinta da máxima.

Dessa forma, fixo a pena definitiva em 5 (cinco) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de detenção e 450 (quatrocentos e cinquenta) dias-multa.

Mantenho o regime semiaberto para início do cumprimento da reprimenda.

Dado o
quantum
de pena, é inviável a sua substituição por penas restritivas de direitos.

Ante todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso para
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida a fim de reduzir a pena do acusado para 5 (cinco) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de detenção e 450 (quatrocentos e cinquenta) dias-multa.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes Pares, Senhor Presidente na última Sessão, respeitosamente, pedi vista dos autos para melhor análise da questão neles tratada.

A fim de rememorar o tema debatido,
trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
BRUCE MARTINS DE OLIVEIRA
em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
julgou procedente, em parte, a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 33 c/c art. 40, IV e VI, ambos da Lei nº 11.343/2006 à pena de 7 (sete) anos, 2 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 600 (seiscentos) dias-multa.

Após análise aprofundada dos autos, v
erifica-se, mais uma vez, que a

relatora agiu com brilhantismo, destacado que:
a variedade e quantidade de drogas já foram utilizadas na primeira fase para exasperar a pena-base e a apreensão de armas e munições constitui já constitui a causa de aumento, havendo indevido
bis in idem
na referida fundamentação.

Aplicando, deste modo a jurisprudência que
o Colendo Tribunal da Cidadania tem

consolidado ao citar que “
à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto
” (AgRg no REsp n. 2.112.800/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 10/6/2024.)

Importante ressaltar que a Desembargadora relatora, aplicou devidamente fração inferior (1⁄4), considerando o
modus operandi
do crime, isto é, o acusado enterrava os entorpecentes num terreno próximo ao Beco do Alemão
.

Portanto, acompanho o voto da Eminente Desembargadora Relatora.

É como voto, Senhor Presidente.