Tribunal: TJES
Processo: 0000038-60.2023.8.08.0049
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-06-17

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000038-60.2023.8.08.0049

APELANTES: JOÃO GABRIEL MARTINS DE OLIVEIRA, PAULO CÉSAR SILVA JÚNIOR e TAIANE JOSÉ DA SILVA

Advogado do(a) APELANTE: RENATA CAMILA NASCIMENTO - ES17549
Advogado do(a) APELANTE: DIOGO PACHECO TEIXEIRA - ES25271

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÊS
APELANTES.
1. DA
(
IN
)
VALIDADE DAS PROVAS –
NULIDADE DA BUSCA PESSOAL
.

INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES.
2
.

D
A QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA.

INOCORRÊNCIA.

3
.

DO
CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
(
ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06
).

ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

4
. DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35, DA LEI Nº 11.343/06
)
.
ABSOLVIÇÃO. POSSIBILIDADE
APENAS QUANTO AO APELANTE JOÃO GABRIEL
.
5
. D
A MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI Nº 11.343/06
.

AFASTAMENTO. NECESSIDADE.

6
. APLICAÇÃO DAS PENAS.
PENA-BASE.
REDUÇÃO. NECESSIDADE. AGRAVANTE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. VALORAÇÃO INFERIOR. NECESSIDADE. TEMA REPETITIVO Nº 1.172/STJ. AGRAVANTE (ART. 62, I, DO CÓDIGO PENAL). AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
RECONHECIMENTO DO “TRÁFICO PRIVILEGIADO”. POSSIBILIDADE
PARA O APELANTE JOÃO GABRIEL.

RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. DA
(
IN
)
VALIDADE DAS PROVAS –
NULIDADE DA BUSCA PESSOAL
.
Caso em que restou plenamente justificada a busca pessoal, que não foi baseada em “denúncias anônimas”, nem em meras intuições ou subjetivismos dos policiais militares, tendo ambos relatado firme e concretamente as fundadas suspeitas que levaram à realização da diligência.

2
.

D
A QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA.
Na espécie, não houve violação à cadeia de custódia, e, ainda que houvesse, a defesa não apontou nenhum elemento capaz de suscitar, concretamente, alguma dúvida sobre a idoneidade ou a integridade das provas colhidas, de modo que o argumento não prospera, neste ponto.

3
.

DO
CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
(
ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06
).
Comprovada a materialidade dos fatos e a autoria por parte dos apelantes, não é possível acolher o pleito absolutório.

4
. DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35, DA LEI Nº 11.343/06
)
.
Conclui-se pela manutenção do decreto condenatório em face de TAIANE e PAULO CÉSAR, mas não em relação a JOÃO GABRIEL, não sendo possível alcançar o convencimento condenatório em seu desfavor.

5. DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI Nº 11.343/06.
Por mais que a apreensão tenha sido realizada durante patrulhamento de segurança da Festa do Tomate, os acusados transportavam os entorpecentes com destino à residência de Taiane, e a defesa logrou comprovar que o endereço dessa residência dista mais de 1 km (um quilômetro) do Centro de Eventos “Tomatão”, não sendo possível afirmar a sua prática nas “imediações” do evento, tampouco havendo provas de que seria distribuída na referida festa cultural.

6. APLICAÇÃO DAS PENAS.

6.1. PAULO CÉSAR SILVA JÚNIOR.
Na 1ª fase, a valoração aplicada se revela claramente excessiva, motivo pelo qual resta necessário reduzi-la proporcionalmente. Na 2ª fase, incide a agravante da reincidência, e, neste ponto, assiste razão à defesa ao argumentar que a utilização da fração de 1⁄4 (um quarto) revelou-se excessiva, à luz do Tema Repetitivo nº 1.172/STJ. Na
3ª fase
, impossível aplicar a minorante do chamado “tráfico privilegiado”, tendo em vista a condenação pelo crime de associação. Jurisprudência.

6.2. TAIANE JOSÉ DA SILVA.
Na 1ª fase, reduzida a pena-base, conforme fixado ao corréu. Na 2ª fase, mantida a agravante prevista no inciso I, do art. 62, do Código Penal, tendo em vista que a apelante ocupa posição de chefia e comando do tráfico de drogas na região de Alto Caxixe, tanto que era a destinatária da droga e financiou até mesmo o combustível da motocicleta de Paulo César. Na 3ª fase, impossível aplicar a minorante do chamado “tráfico privilegiado”, tendo em vista a condenação pelo crime de associação para o tráfico.

6.3. JOÃO GABRIEL MARTINS DE OLIVEIRA.
Na 1ª fase, reduzida a pena-base, conforme fixado aos corréus. Na 2ª fase, não há agravantes ou atenuantes. Na 3ª fase, reconhecida a minorante do “tráfico privilegiado”, em seu favor, modulada para a fração de 1/3 (um terço), diante das circunstâncias concretas.

7. A jurisprudência dominante, tanto do c. STJ, quanto deste eg. TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

8. Recursos a que se dá parcial provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000038-60.2023.8.08.0049

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOAO GABRIEL MARTINS DE OLIVEIRA e outros (2)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000038-60.2023.8.08.0049

APELANTES: JOÃO GABRIEL MARTINS DE OLIVEIRA, PAULO CÉSAR SILVA JÚNIOR e TAIANE JOSÉ DA SILVA

Advogado do(a) APELANTE: RENATA CAMILA NASCIMENTO - ES17549
Advogado do(a) APELANTE: DIOGO PACHECO TEIXEIRA - ES25271

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÊS
APELANTES.
1. DA
(
IN
)
VALIDADE DAS PROVAS –
NULIDADE DA BUSCA PESSOAL
.

INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES.
2
.

D
A QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA.

INOCORRÊNCIA.

3
.

DO
CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
(
ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06
).

ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

4
. DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35, DA LEI Nº 11.343/06
)
.
ABSOLVIÇÃO. POSSIBILIDADE
APENAS QUANTO AO APELANTE JOÃO GABRIEL
.
5
. D
A MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI Nº 11.343/06
.

AFASTAMENTO. NECESSIDADE.

6
. APLICAÇÃO DAS PENAS.
PENA-BASE.
REDUÇÃO. NECESSIDADE. AGRAVANTE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. VALORAÇÃO INFERIOR. NECESSIDADE. TEMA REPETITIVO Nº 1.172/STJ. AGRAVANTE (ART. 62, I, DO CÓDIGO PENAL). AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
RECONHECIMENTO DO “TRÁFICO PRIVILEGIADO”. POSSIBILIDADE
PARA O APELANTE JOÃO GABRIEL.

RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. DA
(
IN
)
VALIDADE DAS PROVAS –
NULIDADE DA BUSCA PESSOAL
.
Caso em que restou plenamente justificada a busca pessoal, que não foi baseada em “denúncias anônimas”, nem em meras intuições ou subjetivismos dos policiais militares, tendo ambos relatado firme e concretamente as fundadas suspeitas que levaram à realização da diligência.

2
.

D
A QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA.
Na espécie, não houve violação à cadeia de custódia, e, ainda que houvesse, a defesa não apontou nenhum elemento capaz de suscitar, concretamente, alguma dúvida sobre a idoneidade ou a integridade das provas colhidas, de modo que o argumento não prospera, neste ponto.

3
.

DO
CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
(
ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06
).
Comprovada a materialidade dos fatos e a autoria por parte dos apelantes, não é possível acolher o pleito absolutório.

4
. DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35, DA LEI Nº 11.343/06
)
.
Conclui-se pela manutenção do decreto condenatório em face de TAIANE e PAULO CÉSAR, mas não em relação a JOÃO GABRIEL, não sendo possível alcançar o convencimento condenatório em seu desfavor.

5. DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI Nº 11.343/06.
Por mais que a apreensão tenha sido realizada durante patrulhamento de segurança da Festa do Tomate, os acusados transportavam os entorpecentes com destino à residência de Taiane, e a defesa logrou comprovar que o endereço dessa residência dista mais de 1 km (um quilômetro) do Centro de Eventos “Tomatão”, não sendo possível afirmar a sua prática nas “imediações” do evento, tampouco havendo provas de que seria distribuída na referida festa cultural.

6. APLICAÇÃO DAS PENAS.

6.1. PAULO CÉSAR SILVA JÚNIOR.
Na 1ª fase, a valoração aplicada se revela claramente excessiva, motivo pelo qual resta necessário reduzi-la proporcionalmente. Na 2ª fase, incide a agravante da reincidência, e, neste ponto, assiste razão à defesa ao argumentar que a utilização da fração de 1⁄4 (um quarto) revelou-se excessiva, à luz do Tema Repetitivo nº 1.172/STJ. Na
3ª fase
, impossível aplicar a minorante do chamado “tráfico privilegiado”, tendo em vista a condenação pelo crime de associação. Jurisprudência.

6.2. TAIANE JOSÉ DA SILVA.
Na 1ª fase, reduzida a pena-base, conforme fixado ao corréu. Na 2ª fase, mantida a agravante prevista no inciso I, do art. 62, do Código Penal, tendo em vista que a apelante ocupa posição de chefia e comando do tráfico de drogas na região de Alto Caxixe, tanto que era a destinatária da droga e financiou até mesmo o combustível da motocicleta de Paulo César. Na 3ª fase, impossível aplicar a minorante do chamado “tráfico privilegiado”, tendo em vista a condenação pelo crime de associação para o tráfico.

6.3. JOÃO GABRIEL MARTINS DE OLIVEIRA.
Na 1ª fase, reduzida a pena-base, conforme fixado aos corréus. Na 2ª fase, não há agravantes ou atenuantes. Na 3ª fase, reconhecida a minorante do “tráfico privilegiado”, em seu favor, modulada para a fração de 1/3 (um terço), diante das circunstâncias concretas.

7. A jurisprudência dominante, tanto do c. STJ, quanto deste eg. TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

8. Recursos a que se dá parcial provimento.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000038-60.2023.8.08.0049

APELANTES: JOÃO GABRIEL MARTINS DE OLIVEIRA, PAULO CÉSAR SILVA JÚNIOR e TAIANE JOSÉ DA SILVA

Advogado do(a) APELANTE: RENATA CAMILA NASCIMENTO - ES17549
Advogado do(a) APELANTE: DIOGO PACHECO TEIXEIRA - ES25271

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recursos de Apelação Criminal interpostos por
JOÃO GABRIEL MARTINS DE OLIVEIRA, PAULO CÉSAR SILVA JÚNIOR e TAIANE JOSÉ DA SILVA

em face da r. Sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única de Venda Nova do Imigrante (Id. 7646211), por meio da qual os apelantes foram condenados pela prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35, da Lei nº 11.343/06, às seguintes penas:

1) JOÃO GABRIEL MARTINS DE OLIVEIRA:

13 (treze) anos,
0
2 (dois) meses e 13 (treze) dias de reclusão e multa de 1.873 (mil oitocentos e setenta e três) dias-multa
,
em regime inicial
fechado
;

2)
PAULO CÉSAR SILVA JÚNIOR:

16 (dezesseis) anos,
0
5 (cinco) meses e 27 (vinte e sete) dias de reclusão e 2.162 (dois mil cento e sessenta e dois) dias-multa
,
em regime inicial
fechado
;

3)
TAIANE JOSÉ DA SILVA:
15 (quinze) anos,
0
6 (seis) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão 2.072 (dois mil e setenta e dois) dias-multa
, em regime inicial
fechado
.

Emerge da Denúncia que, no dia 27 de janeiro de 2023, por volta das 21h20min, na 37ª Festa do Tomate, realizada no Alto Caxixe, zona rural, Campo Verde, em Venda Nova do Imigrante, a equipe da Polícia Militar avistou dois suspeitos em uma motocicleta, ocupada por JOÃO GABRIEL (piloto) e PAULO CÉSAR (carona), os quais entraram bruscamente em um beco, ao avistarem a guarnição, tendo Paulo César arremessado uma sacola por cima da cerca, e, após abordagem e recolhimento, constatou-se conter 02 (dois) pedaços de crack.

Durante as diligências, um colaborador anônimo informou que os denunciados estavam levando a droga para a residência de Taiane José da Silva, localizada no final daquele beco.

Consta, ainda, que os denunciados estavam associados para a prática do tráfico de drogas, a partir de elementos colhidos durante as investigações.

Devidamente processados, os réus foram condenados pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, majorados por terem sido praticados em recinto onde se realizam espetáculos ou diversões de qualquer natureza.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do
s
recurso
s
e passo à análise do mérito.

1. DA
(
IN
)
VALIDADE DAS PROVAS –
NULIDADE DA BUSCA PESSOAL
.

Ao postular a absolvição por insuficiência probatória, a defesa de PAULO CÉSAR pretende,
inicialmente
, a declaração de
nulidade
d
as provas
, sob o argumento de ilegalidade da busca pessoal realizada.

O entendimento jurisprudencial mais recente acerca da matéria é no sentido de que
“Nos termos do art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal - CPP, para a realização de busca pessoal é necessária a presença de
fundada suspeita
no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de drogas, objetos ou papéis que constituam corpo de delito”
(AgRg no HC n. 843.466/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024).

Na mesma linha, há julgado do c. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, nos seguintes termos:
“
O policiamento preventivo e ostensivo, próprio das Polícias Militares, a fim de salvaguardar a segurança pública, é dever constitucional. 4.
Fugir ao avistar viatura, pulando muros, gesticular como quem segura algo na cintura e reagir de modo próprio e conhecido pela ciência aplicada à atividade policial, objetivamente, justifica a busca pessoal em via pública
”
(RHC 229514 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 2/10/2023).

No presente caso, observa-se que o policial militar Miller Pires de Mendonça afirmou,
em juízo
, que os suspeitos, ao visualizarem a guarnição, empreenderam fuga por um beco, lançaram uma sacola por cima de uma cerca e saltaram da motocicleta, porém foram alcançados e detidos.

Mais especificamente, esclareceu que a atitude suspeita dos envolvidos consistiu em ficarem olhando assustados para a viatura, e, depois, entrarem correndo bruscamente em direção a um beco, onde lançaram uma sacola. Posteriormente, identificou-se que havia drogas na referida sacola e que referido beco terminava na casa da ré Taiane, que era a destinatária da droga transportada pelos réus.

Tais relatos são corroborados nas declarações extrajudiciais do policial militar Nata Chrisóstomo Amorim (Vol. 01, parte 01, p. 22).

Considero, portanto,
plenamente justificada a busca pessoal,
que não foi baseada em “denúncias anônimas”, nem em meras intuições ou subjetivismos dos policiais militares, tendo ambos relatado firme e concretamente as fundadas suspeitas que levaram à realização da diligência.

Por outro lado, a negativa dos apelantes resta isolada e carente de credibilidade, motivo pelo qual não prospera a pretensão de anulação das provas.

2. DA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA.

Argumenta a defesa de PAULO CÉSAR que o Estado falhou em comprovar a higidez das informações colhidas na extração de dados do aparelho celular, de modo que estaria comprometida a idoneidade do material obtido, diante de eventual adulteração.

Como corolário do devido processo legal, o direito à prova plena carrega consigo a necessidade de que se resguarde a
cadeia de custódia
, mecanismo garantidor da autenticidade das evidências coletadas e examinadas, mediante documentação rastreável de sua posse e manuseio.

Esse tema recebeu grande atenção na reforma de 2019 (“Pacote Anticrime” – Lei nº 13.964/19) e tem por objeto a
atribuição de critérios e parâmetros objetivos para a preservação e registro do caminho da prova, desde a sua coleta
, com o escopo de assegurar
“que a prova valorada é exatamente e integralmente aquel
a
que foi colhida”
(princípio da “mesmidade”)
1
, bem como para garantir a lisura e a validade das provas, maximizando-se o devido processo legal.

A definição legal é trazida no
caput,
do art. 158-A, do Código de Processo Penal, pelo qual
“Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte”.

De antemão, cumpre relembrar que a doutrina
2
e a jurisprudência vêm ponderando que eventual interferência na cadeia de custódia da prova
não implica necessária e automaticamente a sua imprestabilidade,

devendo ser sopesada pelo magistrado com todos os elementos produzidos na instrução, a fim de aferir se a prova é confiável
(STJ, AgRg no RHC 147.885/SP, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 07/7/2021; HC 653.515/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, Rel. Acd. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, julgado em 23/11/2021).

Com efeito, a relevância da cadeia de custódia reside em assegurar a máxima confiabilidade da prova (autenticidade e integridade) e permitir o exercício pleno do contraditório e da ampla defesa, mas
não pode ser fundamento para protelar o prosseguimento do processo, nem para perquirir questões laterais, insignificantes e de pouca repercussão concreta sobre a higidez probatória.

É a partir dessas diretrizes, que a jurisprudência tem afirmado que a alegação da quebra na cadeia de custódia deve ser acompanhada de elementos concretos indicativos de adulteração ou manipulação das provas, a ponto de, ao menos, induzir dúvida quanto a sua higidez (HC n. 831.357/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 20/10/2023; AgRg no HC n. 827.023/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 11/10/2023).

No caso vertente, alega-se violação à cadeia de custódia ocorrida no momento da extração de dados, porém verifico que consta nos autos a identificação do aparelho no Auto de Apreensão (Vol. 01, parte 01, p. 39) e o devido formulário de cadeia de custódia, com respectiva identificação de lacre (Vol. 02, parte 03, pp. 02-05).

Além disso, consta o Relatório Circunstanciado de Investigação e Extração de Dados, com todos os elementos de prova colhidos, bem como existe uma pasta com todas as fotografias e vídeos pertinentes (pasta “mídia”), e a defesa não apontou concretamente nenhuma inidoneidade do material colhido (Vol. 01, parte 03, p. 29 a Vol. 01, parte 04, p. 02).

Ademais, foram ouvidos os policiais civis responsáveis pela lavratura do Relatório, os quais esclareceram que o procedimento padrão, tando da Polícia Civil, quanto da Polícia Militar, é de colocar os aparelhos apreendidos em “modo avião” e retirar o
chip
, eliminando qualquer contato com a rede, e evitando que o aparelho receba ou envie os dados que serão futuramente analisados. Uma das fotografias constantes no Relatório comprova que, de fato, o aparelho em questão estava em “modo avião” e fora de rede, conforme procedimento padrão.

Portanto, não houve violação à cadeia de custódia, e, ainda que houvesse, a defesa não apontou nenhum elemento capaz de suscitar, concretamente, alguma dúvida sobre a idoneidade ou a integridade das provas colhidas, de modo que o
argumento não prospera
, neste ponto.

3. DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06).

Ultrapassados os pontos inerentes à alegada ilicitude das provas, observo que a
materialidade
está devidamente demonstrada pelo Boletim Unificado (Vol. 01, parte 01, pp. 09-13), pelo Auto de Apreensão (Vol. 01, parte 01, p. 39), e pelo Laudo de Exame Químico Definitivo (Id. 7646199), no qual se constatou a existência dos seguintes entorpecentes:

1) 02 (duas) unidades de crack, com massa total de 60,6 g (sessenta gramas e seis decigramas.

Com relação à
autoria
, observo que
João Gabriel
afirmou, em juízo, que conhece Paulo César de infância, porém não são amigos íntimos nem convivem. Disse que ambos residiam em Castelo, porém, no dia dos fatos, foi a Venda Nova levar Paulo César na Festa do Tomate, no Caxixe, sendo abordados pela polícia quando já estavam chegando, tendo parado a motocicleta assim que recebeu a ordem. Esclareceu que estava pilotando a motocicleta de Paulo César, a pedido deste, o qual não estava devidamente habilitado, e que deixaria Paulo César na festa e retornaria para Castelo, na motocicleta daquele, desconhecendo que o carona portava drogas.

Tal versão é um tanto diversa daquela prestada na esfera policial, quando afirmara que estava levando Paulo César
“na casa de uma mulher”
, e não na Festa do Tomate, bem como que estava pilotando a motocicleta daquele, pois Paulo César
“pilota mal à noite”
,
tendo aceitado dar essa carona
“sem saber como seria a volta”
. Dissera, também, não saber o que Paulo faria na casa daquela mulher, mas que, diante da situação da abordagem,
“desconfiou que Paulo tivesse dispensado alguma coisa”
(Vol. 01, parte 01, p. 24).

Paulo César
, de seu turno, ficou silente em seu interrogatório, limitando-se a negar que conhecia a corré Taiane. Porém, na esfera extrajudicial, disse que
“foi convidado para ir para uma festa, mas que errou o caminho”
, bem como que
“a droga não é sua, sendo encontrada em um quintal longe do declarante”
(Vol. 01, parte 01, p. 30).

Taiane
, por fim, também negou responsabilidade sobre as drogas, bem como negou conhecer os corréus, dizendo, ainda, que, embora haja provas de contato de Paulo César com a linha telefônica registrada em seu nome, inclusive identificado como “Taiane Lora”, tal linha era utilizada por uma terceira pessoa, Vanda de Souza, que seria conhecida como “Lora”.

Nota-se que as versões dos acusados são contraditórias entre si, e acabam rechaçadas pelas provas dos autos.

Com efeito, os policiais militares responsáveis pela ocorrência afirmaram ter percebido atitude suspeita dos ocupantes da motocicleta, os quais entraram em um beco, tendo o carona (Paulo César) dispensado a sacola contendo drogas.

Diante disso, foi apreendido o aparelho celular de Paulo César, e, após autorização judicial, foram colhidos os dados contidos, localizando-se diversas fotografias de armas, tijolos de drogas e um vídeo em que o réu ostenta arma de fogo.

Não apenas isso, verificou-se, também, que Paulo César mantinha conversas relacionadas a transporte e vendas de drogas, conforme consta no Relatório Policial (Vol. 01, parte 03, p. 29 a Vol. 01, parte 04, p. 02). Aliás, constatou-se que
Paulo César manteve contato com a ré Taiane
,
no dia dos fatos
(27/01/2023) e
em alguns dias antes
(10 e 11/01/2023), ficando evidente que era responsável por transportar drogas até Taiane:

10 de janeiro de 2023

PAULO CESAR: "boa noite... eu sou o menino que vai levar a parada pra você ai... do "babão"..... sé que eu caí de moto .... tem importância de eu levar amanhã cedo ai .... essa parada pra você?" (áudio)

TAIANE LORA: “oi boa noite" (texto)

PAULO CESAR: "mensagem apagada"

PAULO CESAR: "mensagem apagada"

TAIANE LORA: "Vixi, ta tudo bem" (texto)

PAULO CESAR: "mensagem apagada"

TAIANE LORA: "PD sim" (texto)

PAULO CESAR: “show"

11 de janeiro de 2023

PAULO CESAR: “opa" (texto)

PAULO CESAR: "op” (texto)

PAULO CESAR: "BB om dia" (texto)

TAIANE LORA: "Oi bom dia" (texto)

PAULO CESAR; "então tem como eu subir pra eu levar sua mercadoria agora?" (áudio)

TAIANE LORA: "PD vir" (texto)

PAULO CESAR: "Show" (texto)

PAULO CESAR: "Opa" (texto)

PAULO CESAR: "Em o "babão" pediu pra jogar em você ai.... tem como você mandar R$ 50 reais pra colocar gasolina? ... no pix? .... ele falou que você jogava!" (áudio)

PAULO CESAR: "Em? tem como mandar a localização também? Que eu não sei onde é que é...!” (áudio)

(...)

PAULO CESAR: "Localização atual" (texto)

PAULO CESAR: "Manda" (texto)

TAIANE LORA: "Mandei meu querido!" (áudio)

[IMAGEM DE LOCALIZAÇÃO]

27 de janeiro de 2023

PAULO CESAR: "Opa" 19h26min (texto)

PAULO CESAR: "Então... boa noite! Só estou colocando gasolina e saindo de castelo!" 19h26min (áudio)

TAIANE LORA: "Oi boa noite" 19h26min (texto)

TAIANE LORA: "Tá jóia" 19h26min (texto)

TAIANE LORA: "lai parceiro" 20h21min (texto)

Fica nítido, portanto, que, no dia dos fatos,
Paulo César estava se dirigindo para encontrar Taiane, e não para a Festa do Tomate.

Também ficou claro que, alguns dias antes, Paulo César havia levado a “mercadoria” para Taiane, a pedido de terceiro chamado “Babão”, tendo ela, inclusive, enviado dinheiro para ele abastecer a motocicleta, e encaminhado a sua localização.

A propósito, identificou-se que tal localização correspondia à residência de Taiane, justamente no final do beco onde os réus foram abordados, portando uma sacola contendo drogas.

Ademais, restou totalmente
isolada
e
carente de credibilidade
a versão de Taiane, de que a linha habilitada
em seu nome, em seu endereço e identificada no aparelho de Paulo César como “Taiane Lora”
, na verdade, era utilizada por uma terceira pessoa (“Vanda”).

Portanto,
as provas são incontestes de que Paulo César estava transportando a droga para Taiane, e que já havia feito tal transporte alguns dias antes.

Em relação a João Gabriel, embora não haja conversas que o envolvam, as provas dos autos também são suficientes para comprovar sua coparticipação.

Com efeito, as versões de João Gabriel são contraditórias e pouco convincentes, na medida em que afirmou não ter muito contato com Paulo César, mas aceitou levá-lo de Castelo para Venda Nova.

Além disso, João Gabriel afirmou, em primeiro momento, que levaria Paulo César na motocicleta deste, para
“a casa de uma mulher”
e
não sabia como voltaria
. Já em juízo, alegou que levava Paulo César
para a Festa do Tomate
e que
deixaria o carona lá, voltando para Castelo na motocicleta dele.

Portanto, considerando que os policiais afirmaram que ambos os ocupantes da motocicleta se mostraram assustados diante da aproximação da guarnição e que João Gabriel, o piloto da motocicleta, não apresentou uma versão consistente, não tenho como afastar sua autoria, motivo pelo qual o pleito absolutório dos réus
não prospera.

4. DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35, DA LEI Nº 11.343/06).

Com relação ao crime do
art. 35, da Lei de Drogas (associação para o tráfico)
, a doutrina ensina que “
a característica da associação é a estabilidade do vínculo que une os agentes, mesmo que nenhum dos crimes por eles planejados venha a se concretizar. Por isso, por mais que o art. 35 da Lei de Drogas faça uso da expressão
‘reiteradamente
ou não’, a tipificação desse crime depende da estabilidade ou da permanência (societas sceleris), características que o diferenciam de um concurso eventual de agentes (CP, art. 29)
3
”.

No caso vertente, após analisar cuidadosamente as provas constantes nos autos,
concluí pela
manutenção do decreto condenatório
em face de TAIANE e PAULO CÉSAR,
mas
não em relação a JOÃO GABRIEL
.

Com efeito, destaca-se que há provas concretas e documentais apontando vínculo associativo estável entre TAIANE, PAULO CÉSAR e a pessoa de alcunha “BABÃO”, sendo certo que não era a primeira vez em que Taiane encomendava drogas deste, que eram transportadas por Paulo César.

Oportuno registrar que, naturalmente, a pessoa destacada para realizar o transporte de drogas desfruta de maior relação de
confiança
entre os traficantes da origem e do destino, ainda mais quando se está diante do transporte intermunicipal de entorpecentes.

Aliás, por mais que, nas conversas de 10 e 11 de janeiro, Paulo César estivesse se apresentando para Taiane, como o transportador, e sequer soubesse do local da entrega (residência de Taiane), o fato é que, em 27 de janeiro, ele já estava transportando drogas para Taiane, no mínimo, pela segunda vez, em 15 (quinze) dias, e já era, inclusive, chamado por ela de “parceiro”, bem como tivera o abastecimento de gasolina financiado por Taiane na ocasião anterior.

Além disso, as diversas fotografias e vídeos encontrados no aparelho celular de Paulo César, ostentando diferentes armas e grandes tabletes de drogas revelam que ele já estava inserido no seio criminoso de maneira mais profunda.

Portanto, entendo por
preservar a condenação em desfavor de Taiane e Paulo César.

Por outro lado,
as provas em desfavor de João Gabriel não são convincentes acerca da associação
, na medida em que somente ficou comprovado que ele era o piloto da motocicleta
no dia 27 de janeiro
, não havendo qualquer prova oral ou documental de que mantinha algum vínculo estável com Paulo César, tampouco com Taiane. Entendo, portanto, que não é possível alcançar o convencimento condenatório em seu desfavor, e
acolho seu pleito absolutório
, quanto a este crime.

5. DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI Nº 11.343/06.

Prosseguindo, assiste razão às defesas, ao questionarem a incidência da majorante prevista no inciso III, do art. 40, da Lei nº 11.343/06, tendo em vista que
não há provas de que o tráfico fora praticado nas imediações de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza.

Com efeito, não há nenhuma prova consistente de que as drogas seriam comercializadas durante a Festa do Tomate, na localidade de Alto Caxixe, em Venda Nova do Imigrante.

A alegação de que estava levando Paulo César para a Festa do Tomate surgiu dos relatos João Gabriel, no entanto, restou nítido que se tratava de uma versão carente de credibilidade, com intuito de alcançar sua absolvição.

Com efeito, por mais que a apreensão tenha sido realizada durante patrulhamento de segurança da Festa do Tomate, os acusados transportavam os entorpecentes com
destino à
residência de Taiane
, e a defesa logrou comprovar que
o endereço dessa residência dista mais de 1 km (um quilômetro) do Centro de Eventos “Tomatão”
(Id. 7646252, p. 09), não sendo possível afirmar a sua prática nas “imediações” do evento, tampouco havendo provas de que seria distribuída na referida festa cultural.

Portanto,
concluo por afastar a majorante em questão.

6. APLICAÇÃO DAS PENAS.

6.1. PAULO CÉSAR SILVA JÚNIOR.

6.1.a) Tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/06).

Passando à
dosimetria
, quanto ao crime do
art. 33, da Lei nº 11.343/06
, questiona-se a elevação da pena-base de 05 (cinco) para
07 (sete) anos de reclusão e
7
00 (
setecentos
) dias-multa
, em razão das
circunstâncias do crime
(
“
natureza das drogas – cocaína
”
).

De fato, a negativação empreendida atende ao comando do art. 42, da Lei Antitóxicos, valendo esclarecer, somente, que, embora as drogas vulgarmente conhecidas como “crack” e “cocaína” contenham a mesma substância psicoativa,
no caso dos autos, as circunstâncias mais se aproximam do
“crack”
, porquanto tratava-se de pequenas pedras compactadas, de cor bege
(Laudo de Id. 7646199). De qualquer forma, registra-se que, de acordo com a jurisprudência, o crack é reconhecidamente entorpecente com maior potencial nocivo e viciante, exigindo uma maior repressão (
STJ
, AgRg no HC n. 862.248/RS, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024;
TJES
, Apelação, 0001227-75.2020.8.08.0050, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Rel.: Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO, julgado em 11/9/2023).

Contudo, a valoração aplicada se revela claramente excessiva, motivo pelo qual considero proporcional estabelecer a pena-base em
05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão e
562 (quinhentos e sessenta e dois)
dias-multa.

Na
2ª fase
, incide a agravante da reincidência (nº 001503-96.2015.8.08.0013), e, neste ponto,
assiste razão à defesa
ao argumentar que a utilização da fração de 1⁄4 (um quarto) revelou-se excessiva. Neste ponto, destaco o
Tema Repetitivo nº 1.172/STJ
, por meio do qual se definiu que
“A reincidência específica como único fundamento só justifica o agravamento da pena em fração mais gravosa que 1/6 em casos excepcionais e mediante detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso”
(REsp n. 2.003.716/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 25/10/2023, DJe de 31/10/2023).

Portanto, não havendo fundamentação específica, agravo a pena em 1/6 (um sexto), resultando em
06 (seis) anos, 08 (oito) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 655 (seiscentos e cinquenta e cinco) dias-multa
.

Na
3ª fase
,
impossível
aplicar a minorante do chamado “tráfico privilegiado”, tendo em vista que
“A condenação pelo crime de associação para o tráfico, por si só, já tem o condão de inviabilizar a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, pois essa circunstância impede que o agente preencha os requisitos legais para a aplicação da minorante”
(STJ, AgRg no HC n. 854.242/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023).

Portanto, torno DEFINITIVA a pena de
06 (SEIS) ANOS, 08 (OITO) MESES E 15 (QUINZE) DIAS DE RECLUSÃO E 655 (SEISCENTOS E CINQUENTA E CINCO) DIAS-MULTA
, quanto ao crime do
art. 33, da Lei nº 11.343/06.

6.1.b) Associação para o tráfico (art. 35, da Lei nº 11.343/06).

Em relação ao crime de associação para o tráfico (art. 35, da Lei nº 11.343/06), valho-me das considerações anteriores para preservar a negativação das circunstâncias do crime, em razão da natureza das drogas, mas reduzo a majoração da pena-base de 04 (quatro) anos, 04 (quatro) meses e 03 (três) dias de reclusão e 795 (setecentos e noventa e cinco) dias-multa para
03 (três) anos, 05 (cinco) meses e 07 (sete) dias de reclusão e 731 (setecentos e trinta e um) dias-multa.

Na
2ª fase
, presente a agravante da reincidência, valorada em 1/6 (um sexto), elevando-se a pena para
04 (QUATRO) ANOS E 03 (TRÊS) DIAS DE RECLUSÃO E 852 (OITOCENTOS E CINQUENTA E DOIS) DIAS-MULTA,
tornando-se DEFINITIVA, por inexistirem causas de aumento e de diminuição, na
3ª fase
.

Aplica-se, no caso, a regra do concurso material de crimes (art. 69, do Código Penal), totalizando a pena de
PAULO CÉSAR SILVA JÚNIOR
em
10 (DEZ) ANOS, 08 (OITO) MESES E 18 (DEZOITO) DIAS DE RECLUSÃO E 1.507 (MIL QUINHENTOS E SETE) DIAS-MULTA.

Tendo em vista a quantidade de pena e a reincidência, mantenho o regime inicial
fechado
, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.

6.2. TAIANE JOSÉ DA SILVA.

6.2.a) Tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/06).

Em relação à apelante TAIANE JOSÉ DA SILVA, quanto ao crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, valho-me da fundamentação em relação ao corréu, para fixar a pena-base em
05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão e
562 (quinhentos e sessenta e dois)
dias-multa.

Na
2ª fase
, questiona-se a incidência da agravante prevista no inciso I, do art. 62, do Código Penal, porém observo que o Delegado de Polícia afirmou, em juízo, que
a apelante ocupa posição de chefia e comando do tráfico de drogas
na região de Alto Caxixe, tanto que era a destinatária da droga e financiou até mesmo o combustível da motocicleta de Paulo César. Portanto, entendo por preservar a incidência dessa agravante, na fração de 1/6 (um sexto), de modo que a pena intermediária resulta em
06 (seis) anos, 08 (oito) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 655 (seiscentos e cinquenta e cinco) dias-multa
.

Na
3ª fase
,
impossível
aplicar a minorante do chamado “tráfico privilegiado”, tendo em vista a condenação pelo crime de associação para o tráfico, tornando-se DEFINITIVA a pena de
06 (SEIS) ANOS, 08 (OITO) MESES E 15 (QUINZE) DIAS DE RECLUSÃO E 655 (SEISCENTOS E CINQUENTA E CINCO) DIAS-MULTA
, quanto ao crime do
art. 33, da Lei nº 11.343/06.

6.2.b) Associação para o tráfico (art. 35, da Lei nº 11.343/06).

Quanto ao crime de associação para o tráfico (art. 35, da Lei nº 11.343/06), por isonomia ao corréu Paulo César, reduzo a pena-base para
03 (três) anos, 05 (cinco) meses e 07 (sete) dias de reclusão e 731 (setecentos e trinta e um) dias-multa.

Na
2ª fase
, presente a agravante do inciso I, do art. 62, do Código Penal (1/6 – um sexto), elevando-se a pena para
04 (QUATRO) ANOS E 03 (TRÊS) DIAS DE RECLUSÃO E 852 (OITOCENTOS E CINQUENTA E DOIS) DIAS-MULTA,
que se torna DEFINITIVA, por inexistirem causas de aumento e de diminuição, na
3ª fase
.

Aplica-se, no caso, a regra do concurso material de crimes (art. 69, do Código Penal), totalizando a pena de
TAIANE JOSÉ DA SILVA
em
10 (DEZ) ANOS, 08 (OITO) MESES E 18 (DEZOITO) DIAS DE RECLUSÃO E 1.507 (MIL QUINHENTOS E SETE) DIAS-MULTA.

Tendo em vista a quantidade de pena e a reincidência, mantenho o regime inicial
fechado
, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.

6.3. JOÃO GABRIEL MARTINS DE OLIVEIRA.

Finalmente, quanto ao apelante
JOÃO GABRIEL,
em relação ao crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, valho-me da fundamentação em relação ao corréu, para fixar a pena-base em
05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão e
562 (quinhentos e sessenta e dois)
dias-multa.

Na
2ª fase
, não há agravantes ou atenuantes.

Na
3ª fase
, a absolvição do crime de associação para o tráfico reabre a possibilidade de reconhecimento da minorante do chamado “tráfico privilegiado”, benesse legal prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06.

Nessa linha, não verifico óbice à concessão do benefício, tendo em vista que o apelante João Gabriel é primário e não há provas de que se dedica às atividades criminosas, nem que integra organização criminosa. Referido apelante somente possui uma passagem, concernente a posse de drogas para uso próprio (nº 0000811-68.2013.8.08.0013), que não possui pertinência, nem contemporaneidade para impedir a concessão do benefício.

Por outro lado, entendo que não é possível aplicar a fração máxima de redução, tendo em vista que o apelante
praticou o crime em concurso de pessoas
, e em
situação de transporte intermunicipal de drogas
, revelando estar em processo de inserção no contexto criminoso. Dessa forma, considero razoável e proporcional aplicar a fração redutora de 1/3 (um terço), de modo que a pena é totalizada em
03 (TRÊS) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO E 375 (TREZENTOS E SETENTA E CINCO) DIAS-MULTA.

Diante da quantidade de pena e da primariedade, além do tempo de prisão preventiva (desde 27/01/2023), fixo regime inicial
ABERTO
, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal.

Presentes os requisitos do art. 44, do Código Penal,
substituo
a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em
(a)
prestação de serviços à comunidade e
(b)
interdição temporária de direitos, a serem regulamentadas pelo Juízo da Execução.

7. CONCLUSÃO E DISPOSIÇÕES FINAIS.

Mantenho o valor de cada dia-multa no mínimo legal, conforme aplicado na r. Sentença.

Quanto ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, a jurisprudência dominante, tanto do c. STJ, quanto deste eg. TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

Considero prequestionadas as matérias debatidas.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU PARCIAL

PROVIMENTO
aos recursos, a fim de: a)
absolve
r
o apelante JOÃO GABRIEL MARTINS DE OLIVEIRA do crime previsto no art. 35, da Lei nº 11.343/06, com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal; b)
conceder
ao apelante
JOÃO GABRIEL MARTINS DE OLIVEIRA
a benesse legal prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06; c)
afastar
a majorante prevista no inciso III, do art. 40, da Lei nº 11.343/06, para todos os réus; d) reduzir as penas dos apelantes, da seguinte forma:

1) PAULO CÉSAR SILVA JÚNIOR
e
TAIANE JOSÉ DA SILVA
(artigos 33 e 35, da Lei nº 11.343/06):
10 (DEZ) ANOS, 08 (OITO) MESES E 18 (DEZOITO) DIAS DE RECLUSÃO E 1.507 (MIL QUINHENTOS E SETE) DIAS-MULTA
,
em regime inicial
fechado
;

2)
JOÃO GABRIEL MARTINS DE OLIVEIRA
(art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06):
03 (TRÊS) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO E 375 (TREZENTOS E SETENTA E CINCO) DIAS-MULTA
,
em regime inicial
aberto,
substituída por duas restritivas de direitos.

Caso prevaleça este entendimento na eg. Segunda Câmara Criminal, EXPEÇA-SE ALVARÁ DE SOLTURA em favor de JOÃO GABRIEL MARTINS DE OLIVEIRA, a fim de que seja imediatamente colocado em liberdade, desde que não esteja preso por outro motivo.

É como voto.

1
LOPES JUNIOR, Aury.
Direito processual penal.
17.ed. São Paulo: Saraiva, 2020.

p. 656-657.

2
PACELLI, Eugênio.
Curso de processo penal.
25.ed. São Paulo: Atlas, 2021. p. 547.

3
LIMA, Renato Brasileiro de.
Legislação criminal especial comentada:
volume único. 8.ed. Salvador: JusPODIVM, 2020. pg. 1.080.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)