Tribunal: TJES
Processo: 0000244-28.2023.8.08.0032
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2024-07-23

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33,
CAPUT,
DA LEI Nº 11.343/06
.
VIOLAÇÃO AO DOMICÍLIO.
TRÁFICO DE DROGAS. CRIME PERMANENTE.
BUSCA PESSOAL. SUBJETIVISMO POLICIAL AFASTADO. FUNDADAS RAZÕES
. P
RECEDENTES
. PRELIMINAR
REJEITADA.

ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS.
DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28, DA LEI Nº 11.343/2006.
DESCABIMENTO
.

BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO
.

1.
A moldura fática delineada nos autos deixa claro que as etapas que antecederam a busca pessoal e ingresso no domicílio não representa mero subjetivismo policial, pois demonstra, concreta e inequivocamente, a existência de fundada suspeita a legitimar, por força do disposto nos artigos 240, § 2º e 244, ambos do Código de Processo Penal, a revista pessoal.
2
.
O colendo Superior Tribunal de Justiça, em recente oportunidade, assentou o entendimento de que “o estado flagrancial do delito de tráfico de drogas consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI, do art. 5º da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade na ausência de mandado de busca e apreensão e violação de domicílio, porquanto dispensável em tais hipóteses”. (STJ; AgRg-REsp 1.985.642; Proc. 2022/0044484-7; MG; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Julg. 14/02/2023; DJE 22/02/2023). Preliminar rejeitada.
3
.
Os depoimentos dos policiais merecem especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, haja vista que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.
4.
Conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restaram devidamente comprovadas, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.
5.
Caberá ao magistrado responsável pela execução da pena a análise de eventual pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e §1° do CPC.
6
.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000244-28.2023.8.08.0032
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: WINGUISON XAVIER MATEUS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33,
CAPUT,
DA LEI Nº 11.343/06
.
VIOLAÇÃO AO DOMICÍLIO.
TRÁFICO DE DROGAS. CRIME PERMANENTE.
BUSCA PESSOAL. SUBJETIVISMO POLICIAL AFASTADO. FUNDADAS RAZÕES
. P
RECEDENTES
. PRELIMINAR
REJEITADA.

ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS.
DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28, DA LEI Nº 11.343/2006.
DESCABIMENTO
.

BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO
.

1.
A moldura fática delineada nos autos deixa claro que as etapas que antecederam a busca pessoal e ingresso no domicílio não representa mero subjetivismo policial, pois demonstra, concreta e inequivocamente, a existência de fundada suspeita a legitimar, por força do disposto nos artigos 240, § 2º e 244, ambos do Código de Processo Penal, a revista pessoal.
2
.
O colendo Superior Tribunal de Justiça, em recente oportunidade, assentou o entendimento de que “o estado flagrancial do delito de tráfico de drogas consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI, do art. 5º da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade na ausência de mandado de busca e apreensão e violação de domicílio, porquanto dispensável em tais hipóteses”. (STJ; AgRg-REsp 1.985.642; Proc. 2022/0044484-7; MG; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Julg. 14/02/2023; DJE 22/02/2023). Preliminar rejeitada.
3
.
Os depoimentos dos policiais merecem especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, haja vista que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.
4.
Conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restaram devidamente comprovadas, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.
5.
Caberá ao magistrado responsável pela execução da pena a análise de eventual pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e §1° do CPC.
6
.
Recurso conhecido e desprovido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

PRELIMINAR
DE
NULIDADE DAS PROVAS

EM RAZÃO DE SUPOSTA VIOLAÇÃO AO DOMICÍLIO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
WINGUISON XAVIER MATEUS
, em face da r. sentença (id 8181693), integrada pelo
decisum
(id 8181704), proferida pela MM. Juíza de Direito da 2ª Vara da Comarca de Mimoso do Sul, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos, 11 (onze) meses e 08 (dias) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 132 (cento e trinta e dois) dias-multa.

Inicialmente, a defesa requer seja reconhecida a nulidade das provas, em razão da suposta ilegalidade das diligências que culminaram na prisão em flagrante do recorrente e da entrada na residência de Sônia Maria Santana, alegando que “em momento algum registraram o início da abordagem policial, acerca da maneira em que adentraram ao interior da residência da mesma, mas apenas gravaram o vídeo após a mesma encontrar-se assustada com toda a situação e que não teve qualquer tipo de defesa para apresentar seus argumentos, principalmente por medo de sofrer a mesma represália que a pessoa de WINGUISON sofreu naquele dia. Com isso, o medo maior de SÔNIA não era da pessoa de WINGUISON, mas sim do que os policiais militares poderiam fazer com a mesma.”.

Alega, ainda, que os policiais militares embasaram seus argumentos de que a pessoa de WINGUISON XAVIER MATEUS estaria promovendo a venda de entorpecentes com base em denúncias anônimas, não informando sobre investigações pretéritas que envolvam a pessoa do apelante com a prática de tráfico de entorpecentes no local, demonstrando, assim, que tal prova foi o único argumento cabal a demonstrar tal argumento, inexistindo qualquer tipo de investigação prévia comprovada e que demonstrasse tais argumentos.

Pois bem. De início, importante frisar que idênticos argumentos já foram integralmente rechaçados pela magistrada, por ocasião da prolação da decisão integrativa proferida em sede de embargos de declaração. Confira-se:

“No caso dos autos, e após análise hodierna e meticulosa, constatei omissão na referida decisão. Isso porque, a referida preliminar não fora de fato analisada. Em audiência de instrução e julgamento a Defesa do acusado sustentou em sede de alegações finais preliminar de nulidade, argumentando, em síntese, violação aos artigos 240, § 2º c/c art.244, ambos do Código de Processo Penal, de forma que a busca domiciliar foi ilegal.

Sobre o argumento apresentado, destaca-se, inicialmente, que o artigo 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade domiciliar como uma das expressões do direito à intimidade do indivíduo, o qual somente pode ser mitigado havendo fundadas razões, justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem a ocorrência, no interior da casa, situação de flagrante delito.

A propósito, vejamos o entendimento jurisprudencial:

“[...]. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE 603.616/RO, DJe 8/10/2010). Nessa linha de raciocínio, o ingresso em moradia alheia depende, para sua validade e sua regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. Precedentes desta Corte. [...]”. (STJ; AgRg-HC 653.202/PE; 5ª Turma; DJE 24/05/2021).

“[...]. A garantia constitucional de inviolabilidade ao domicílio é excepcionada nos casos de flagrante delito, não se exigindo, em tais hipóteses, mandado judicial para ingressar na residência do agente. Todavia, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio (RHC 140.916/MG, 5ª T, DJe 11/02/21). [...]”. (STJ; HC 635.980/SP; 6ª Turma; DJE 28/04/21).

No caso sob apreço, observa-se fundadas razões acerca da existência da prática de crime de tráfico de drogas no interior do domicílio do acusado que precederam a ação policial, a saber: a) patrulhamento tático realizado, em razão de informações precisas sobre o tráfico de drogas realizado no Bairro Antiga Exposição por um indivíduo conhecido como ‘Beraldi’, dentro da casa da moradora Sônia; b) a casa de Sônia já conhecida pelos policiais do município, porque é um ponto de uso e comércio de drogas; c) informações recebidas pela Polícia Militar no sentido de que o denunciado exercia o comércio ilícito de substâncias entorpecentes na “Antiga Exposição; c) na parte externa da residência, os policiais militares avistaram Winguison tentando dispensar uma sacola com maconha pela janela da casa; d) policiais avistaram mais entorpecentes em cima da cama, tais como cocaína e maconha, além de uma balança de precisão; e) que Sônia concordou com a entrada da polícia militar em sua residência.

Como demonstrado, a existência de informações anônimas sobre a prática do tráfico de drogas no local, associada à cognição de que o denunciado já era conhecido no envolvimento com o tráfico de drogas, inclusive com condenação definitiva, os policiais presenciaram o acusado dispensando uma sacola com maconha em um terreno vizinho, a proprietária da residência, Srª Sônia havia autorizado a entrada dos policiais, são fundamentos suficientes para autorizar a conclusão de que, na residência em questão, havia indícios da prática do delito permanente.

Com efeito, além da credibilidade que se deve atribuir aos depoimentos dos militares, observa-se que as denúncias apócrifas de que o acusado guardava substância entorpecente no local se mostraram aptas para investigações iniciais, que culminaram na exitosa apreensão de substâncias ilícitas.

Destarte, rejeito a questão preliminar sustentada pela Defesa.

Ante o exposto, acolho os embargos de declaração opostos pela Defesa às fls.35780398 e, por não estarem presentes as hipóteses legais, conforme fundamentação acima disposta, nego-lhes provimento”.

Sob tal perspectiva, a moldura fática delineada nos autos deixa claro que as etapas que antecederam a busca pessoal não representaram o mero subjetivismo policial, eis que demonstram a existência de fundada suspeita a legitimar, por força do disposto nos artigos 240, § 2º, e 244, ambos do Código de Processo Penal, a revista pessoal.

Nesse sentido:

1. Nos termos do art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal - CPP, para a realização de busca pessoal é necessária a presença de fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de drogas, objetos ou papéis que constituam corpo de delito. 2. A abordagem dos policiais somente se deu em virtude de fundada suspeita de que o paciente estava realizando o comércio ilícito de entorpecentes, porquanto estava em local conhecido como ponto de venda de drogas e, quando viu a viatura, saiu correndo com um volume no seu moleton, o que gerou fundada suspeita de ilicitude. Suspeita confirmada após a revista pessoal, uma vez que foram encontradas 5g de cocaína e 44g de maconha em poder do agravante
. 3. Nesse contexto, a partir da leitura dos autos, verifica-se que foi constatada a existência de indícios prévios da prática da traficância, a autorizar a atuação policial, não havendo falar em nulidade da busca pessoal. 4. Para afastar a conclusão das instâncias ordinárias a respeito da prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes é necessário o reexame de todo o conjunto probatório, procedimento vedado na via mandamental. Precedentes. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 810.639; Proc. 2023/0092240-0; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 29/06/2023).

I
n casu
, e conforme destacado, “a) em patrulhamento tático realizado, em razão de informações precisas sobre o tráfico de drogas realizado no Bairro Antiga Exposição por um indivíduo conhecido como ‘Beraldi’, dentro da casa da moradora Sônia; b) a casa de Sônia já conhecida pelos policiais do município, porque é um ponto de uso e comércio de drogas; c) informações recebidas pela Polícia Militar no sentido de que o denunciado exercia o comércio ilícito de substâncias entorpecentes na ‘Antiga Exposição; c) na parte externa da residência, os policiais militares avistaram Winguison tentando dispensar uma sacola com maconha pela janela da casa; d) policiais avistaram mais entorpecentes em cima da cama, tais como cocaína e maconha, além de uma balança de precisão; e) que Sônia concordou com a entrada da polícia militar em sua residência’.”.

Evidencia-se, portanto, que a abordagem inicial e a busca pessoal ocorreram de modo plenamente justificado em elementos objetivos, e não por mero subjetivismo policial.

No ponto, saliento que o colendo Superior Tribunal de Justiça, em recente oportunidade, assentou o entendimento de que “o estado flagrancial do delito de tráfico de drogas consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI, do art. 5º da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade na ausência de mandado de busca e apreensão e violação de domicílio, porquanto dispensável em tais hipóteses”. (STJ; AgRg-REsp 1.985.642; Proc. 2022/0044484-7; MG; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Julg. 14/02/2023; DJE 22/02/2023).

Dessa forma, entendo que todo esse contexto se amolda às hipóteses legais de mitigação do direito à inviolabilidade de domicílio, atestando a legalidade da atuação dos policiais militares, o que, como já anteriormente comprovado, afasta a pretensão de nulidade das provas.

Nesse sentido:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES. PRISÃO PREVENTIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na esteira do decidido em repercussão geral pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616, para a adoção da medida de busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em fundadas razões as quais indiquem a situação de flagrante delito no imóvel.
2. No caso, o Tribunal de origem reconheceu a busca domiciliar como válida, porque precedida de justa causa, constando dos autos que os policiais obtiveram informações de moradores vizinhos no sentido de que ocorria tráfico de drogas na residência do agravante.
Antes mesmo de o investigado abrir a porta do apartamento, os policiais sentiram forte odor de maconha, e, em sequência, foi possível já visualizar um torrão da mesma substância em cima de uma mesa. 3. Observou-se, portanto, que tais circunstâncias não deixam dúvida quanto à presença de fundadas razões de que naquela localidade estaria ocorrendo o delito de tráfico, o que autoriza o ingresso forçado dos policiais na residência do réu. [...] (AgRg no HC n. 802.743/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 24/4/2023).

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. BUSCA DOMICILIAR. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. CONFIRMAÇÃO DE DENÚNCIA ANÔNIMA ESPECIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento segundo o qual a ‘entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas
a posteriori,
que indiquem que, dentro da casa, ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados’. 2. No caso, o ingresso em domicílio está fundado em denúncia anônima especificada. Desse modo, a denúncia anônima foi minimamente averiguada, sendo que a busca domiciliar traduziu-se em exercício regular da atividade de policiamento ostensivo conduzida pelos agentes de segurança, o que justificou a abordagem. 3. Investigação policial e diligências prévias que redundam em acesso à residência do acusado não se traduz em constrangimento ilegal, mas sim em exercício regular da atividade investigativa promovida pelas autoridades policiais.
(AGRG no RHC n. 169.456/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022) 4. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-HC 824.056; Proc. 2023/0166111-7; MG; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 15/08/2023; DJE 22/08/2023).

À luz do exposto,
rejeito a preliminar.

É como voto.

MÉRITO

Superada a preliminar arguida pela defesa, passo à análise do mérito do presente recurso de apelação.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público às fls. 02/03, narra, em resumo, que:

“
(...) no dia 07 de abril de 2023, no bairro antiga exposição, nesta cidade e comarca, o denunciado Wuingson Xavier Mateus, de forma livre e consciente, vendia drogas em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Conforme se depreende, nas circunstâncias de tempo e local acima descritas, a Polícia Militar (PMES) ao realizar patrulhamento tático recebeu denúncia de que no bairro antiga exposição um indivíduo conhecido como ‘Beraldi’ estava dentro da casa da moradora Sônia, utilizando a residência para fracionamento de entorpecentes para comercialização e também, estava na companhia de mulheres que estava bebendo no local.

Diante dessa situação, a guarnição da Policia Militar intensificou o patrulhamento no local indicado, momento em que realizaram o cerco na referida residência dentro da residência havia uma movimentação. Diante disso, o denunciado foi até a janela nos fundos da casa para tentar dispensar uma sacola plástica e ao ver o soldado Luan correu para o banheiro da casa, ocasião em que o referido militar viu, através da janela da casa, que havia maconha e cocaína num prato em cima da cama, além do cheiro forte da droga.

Ato seguinte, tal fato foi comunicado aos policiais que estavam na frente da residência que tentaram verbalizar para que Sônia, dona da residência, abrisse o portão. Todavia, os militares notaram que ela estava sendo impedida. Assim, adentram e localizaram embaixo do sanitário do banheiro a sacola plástica contendo nove buchas de maconha, crack ainda não fracionado, 08 (oito) pedras de crack prontas para venda e 47 (quarenta e sete) buchas de maconha.

Além disso, foi localizado em cima da cama duas porções médias de maconha, dois papelotes de cocaína e uma balança de precisão, o que demonstra o intuito de mercancia.

Insta consignar que as drogas localizadas no banheiro dentro da sacola é a mesma sacola visualidade (sic) anteriormente pelo Soldado Luan nas mãos do denunciado”.

Como dito, diante dos fatos acima apontados e após o regular desenvolvimento do processo, o apelante foi condenado nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos, 11 (onze) meses e 08 (dias) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 132 (cento e trinta e dois) dias-multa.

Em suas razões recursais, a defesa pugna pela absolvição do apelante, sob o argumento de que o acusado havia se deslocado até a residência da pessoa de SÔNIA MARIA SANTANA, tão somente com a finalidade de promover o consumo de entorpecentes com a pessoa de nome TAYLANE, a convite desta mesma.

“Assim, a pessoa que deverá ser indiciada, processada e julgada pela existência de tais entorpecentes era a pessoa de SÔNIA MARIA SANTANA, tendo em vista que a mesma era quem tinha em sua residência a posse dos entorpecentes e que eram utilizados com a finalidade de tráfico, ao passo em que, os argumentos apresentados pelos policiais militares, principalmente o policial militar HUMBERTO TEIXEIRA GOMES, de que esta era ‘uma pobre coitada’ e que é ‘usuária contumaz’ se mostra um tanto quanto esdrúxula para apuração de um crime tão grave”.

Pois bem. De início, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a materialidade dos crimes de tráfico de drogas restaram incontestes, por meio do Boletim Unificado nº 50796767, de fls. 28/33, do Auto de Apreensão de fls. 36/37, do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fl. 39 e do Laudo de Exame Químico nº 3.316/2023, de fls. 131/133.

Acerca da autoria, vejamos com a r. sentença tratou o tema:

“Quando ouvidos em Juízo, os policiais militares responsáveis pela ocorrência, além de atestarem a integralidade dos depoimentos apresentados em sede policial, descreveram toda a dinâmica dos fatos, conforme narrado na denúncia, confirmando a apreensão das substâncias entorpecentes e dinheiro. Vejamos:

‘Que conhece o acusado; que o conhece de ocorrências anteriores; que conhece Winguison porque já foi abordado anteriormente pela prática do tráfico de drogas; que Winguison é objeto de denúncias anônimas; que Winguison é conhecido como ‘Beraldi’; que foram até o bairro Antiga Exposição porque recebeu uma denúncia anônima de que Winguison estava fracionando a droga para comércio; que a casa onde Winguison foi encontrado pertence a Sônia; que a casa já é conhecida pelos policiais do município, porque é um ponto de uso e comércio de drogas; que Sônia Maria já é conhecida pela Polícia Militar, porque é usuária de droga; que do lado de fora da residência já viram Winguison tentar dispensar uma sacola com maconha pela janela da casa em um terreno vazio; que a janela da residência estava aberta; que Winguison correu para o banheiro; que o depoente viu mais entorpecentes em cima da cama; que viram que Sônia estava sendo impedida por Winguison de autorizar a entrada dos policiais militares; que em cima da cama havia cocaína e maconha; que na sacola dispensada por Winguison haviam outros entorpecentes; que Winguison estava escondido no banheiro; que encontraram mais entorpecentes no banheiro; que Sônia concordou com a entrada da polícia militar em sua residência; que o SD/PMES Coqui gravou um vídeo da ocorrência; que a balança de precisão encontrada estava em cima da cama; que apurou que a droga pertencia a Winguison porque ele quem dispensou a droga e porque correu para o banheiro; que não conhece Tamires e Tailane pelo envolvimento no tráfico; que não pode identificar quem repassou as denúncias porque a pessoa pode sofrer represálias; que a denúncia foi feita pessoalmente para o comandante do depoente, que o denunciante pediu anonimato; que a denúncia não foi formalizada; que a pessoa que prestou a denúncia não tem envolvimento com o tráfico de drogas; que se descolaram ao local da abordagem no período da tarde/noite; que esse tipo de ocorrência demora, que uma das meninas passou mal; que ocorrências do tipo são realizadas por esse quantitativo de policiais, que 7 policiais foram dirigidos ao local, a equipe da força tática e o k9; que o depoente já abordou Winguison antes; que o depoente nunca havia encontrado nada de ilícito com Winguison; que conversou com Sônia no local; que o vídeo gravado pelos policiais mostram as circunstâncias da abordagem; que a residência de Sônia é frequentado por usuários de droga; que denúncias desse local são corriqueiras; que informou a Winguison que tinha o direito de permanecer em silêncio; que na hora de conduzir Winguison para o compartimento de segurança, ele não aceitou; que por isso ocorreu o controle de contato; que um dos militares imobilizou Winguison e colocou no compartimento de segurança; que não conduziram Sônia porque ela foi qualificada como testemunha; que estavam na residência 3 mulheres e 2 adolescentes; que essas pessoas estavam ingerindo bebida alcoólica no local; que as pessoas relataram que estavam no local apenas bebendo; que não sabe se Winguison é parente dessas pessoas; que apenas Sônia reside na casa.” (SD/PMES Luan dos Santos Casadinho).

“Que se recorda da ocorrência; que Winguison já era conhecido dos policiais pelo envolvimento no tráfico de drogas; que recebiam denúncia de que Winguison realizava o tráfico de drogas na Rua da Serra, na Antiga Exposição etc; que Winguison tinha participação ativa no tráfico de drogas; que Winguison tem o apelido de ‘Beraldi’; que recebeu diversas denúncias anônimas de moradores; que onde Winguison foi preso já é um local conhecido pelos policiais militares; que Sônia é proprietária da casa e aceita que realizem o tráfico em sua casa a troco de droga; que Sônia é usuária de drogas; que no dia dos fatos receberam denúncias anônimas que estavam no local ingerindo bebida alcoólica enquanto ‘Beraldi’ preparava a droga para comércio; que a denúncia anônima significa que foi realizada por um informante; que as denúncias do envolvimento de Winguison no tráfico vinham de vários informantes; que já abordaram Winguison várias vezes antes, mas nunca foi encontrado nada com ele, por que escondia a droga em um local fora de suspeita; que realizam o tráfico entregando de moto, bicicleta ou a pé; que quando receberam as denúncias já tinham conhecimento do local; que utilizam a casa de Sônia por acharem que não levantaria suspeita; que antes da abordagem de Winguison, os policiais cercaram a casa para averiguar a movimentação; que no dia dos fatos parte da equipe ficou na frente da casa, e a outra parte ficou no beco que dá acesso à saída; que Winguison foi dispensar uma sacola com buchas de maconha no beco da casa e deu de cara com o policial Luan; que Winguison retornou para dentro da casa e se escondeu no banheiro; que ouviu Winguison dizer à Sônia ‘não abre que é pior’, para que ela não abrisse a casa para os policiais militares; que encontraram mais drogas dentro da residência; que o depoente retirou Winguison de dentro do banheiro; que o depoente acredita que Wingusion estava sob efeito de entorpecentes; que encontraram entorpecentes dentro do banheiro; que
Winguison tentou esconder a droga embaixo do sanitário; que os policiais chegaram e logo as pessoas dentro da casa perceberam a presença da polícia; que os vizinhos de Sônia também fazem uso e comercializam droga, que acredita que os vizinhos informaram a Berladi a presença dos policiais; que a casa da Sônia é pequena, de dois cômodos; que o banheiro de Sônia fica do lado da porta que dá acesso à casa; que ouviu Winguison dizer ‘vai ficar pior depois’, caso Sônia abrisse a porta da casa para que os policiais entrassem; que Sônia teme por sua vida no vídeo que os policiais gravaram; que outro traficante instalou uma câmera de videomonitoramento na residência de Sônia, que a câmera vigia a rua; que o depoente sentiu forte odor de entorpecentes dentro da residência; que o policial Luan viu uma balança de precisão além da droga encontrada; que receberam a denúncia de um popular, que procurou os policias e informou que naquele momento ‘Beraldi’ estava preparando a droga para comércio na residência de Sônia; que os populares não formalizam denúncias por medo; que já abordou Winguison anteriormente; que não se recorda se já encontrou algo de ilícito na posse de Winguison antes dessa ocorrência; que lograram êxito na ocorrência porque descobriram o modo de operar de Winguison; que entraram na residência quando tiveram certeza do flagrante e porque tiveram certeza que Sônia estava sendo impedida de autorizar a entrada dos policias; que a sacola com entorpecentes foi encontrada na posse de Winguison; que Sônia havia chegado em casa minutos antes dos policiais entrarem.” (CB/PMES Humberto Teixeira Gomes).

Já as testemunha arroladas pela Defesa em nada contribuíram para esclarecimento dos fatos, tendo em vista que não presenciaram os fatos narrados na denúncia. (...).

Quando interrogado em Juízo, o acusado negou a prática do crime de tráfico imputado na denúncia”.

Sob tal perspectiva, imperioso rememorar que o depoimento dos policiais merece especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, haja vista que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.

Quanto ao tema, colaciono entendimento sufragado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça em recente julgado. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS. TESE DE NULIDADE E DE NEGATIVA DE AUTORIA. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA N. 182, STJ. AGRAVO DESPROVIDO. I - Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada. II - As instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e das provas carreadas aos autos da ação penal originária concluíram pela existência de provas suficientes de autoria e de materialidade para condenação do agravante. Conforme consta na decisão agravada, sobre o ponto, foi o próprio agravante que, ao ver os policiais, falou que tinha "perdido" e se entregou, não obstante as denúncias que já indicavam o mercado espúrio por parte dele.
III - Esta Corte reconhece a validade dos depoimentos policiais em geral, tendo em vista ser pacífico na jurisprudência que suas palavras merecem a credibilidade e a fé pública inerentes ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, caso ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada. Precedentes.
lV - Assente nesta Corte Superior que o habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações amplas de negativa de autoria, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Precedentes. V - No mais, os argumentos atraem a Súmula n. 182, STJ. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 737.535; Proc. 2022/0116294-2; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 08/03/2024).

No ponto, destaco que o recebimento com reservas das declarações dos policiais somente seria possível caso demonstrada e comprovada nos autos a existência ao menos de indícios de parcialidade, vingança, perseguição e/ou dúvidas capazes de torná-las imprestáveis, o que não é o caso
sub examine
.

E não é só. A partir das declarações do próprio apelante que,
apesar de
alegar que seria um mero
usuário de drogas
,
é possível caracterizar algumas das condutas elencadas no artigo 33, da Lei nº 11.343/06, quais sejam, “preparar”, “ter em depósito” e “guardar” os entorpecentes.

Sendo assim, ainda que não tenha sido flagrado comercializando as substâncias entorpecentes encontradas, tal fato não elide a caracterização do tráfico, pois é cediço que o crime não se configura exclusivamente com a prática de atos de mercancia, mas também por meio de uma série de outras condutas, conforme mencionado acima.

Ou seja, mesmo que o apelante fosse um mero usuário, assim como alega, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Nesse sentido, colaciono precedente deste egrégio Tribunal de Justiça:

(...). 2. Assim, configurada a conduta típica do art. 33 da Lei nº 11.343/06, inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e desclassificação para o delito de posse de drogas para o consumo próprio,
sendo imperioso ressaltar que de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180007863, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021). [...] (TJES; APCr 0003374-94.2017.8.08.0045; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021).

Desse modo, entendo pela caracterização do crime de tráfico de entorpecentes imputado ao acusado, uma vez que, assim como outrora exposto, praticou três dos dezoito tipos verbais elencados no artigo 33, da Lei nº 11.343/06, não havendo que se falar em insuficiência probatória.

Portanto, analisando os elementos probatórios presentes nos autos, aliadas às circunstâncias da prisão, entendo que restou cabalmente comprovado que o apelante praticava a traficância de entorpecentes, razão pela qual, além do pleito absolutório,
também

o
pedido de desclassificação para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, n
ão merece prosperar.

Isso porque, como dito, as provas coligidas aos autos são conclusivas para a condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar em posse de droga para consumo, já que, nos termos do artigo 28, § 2º, da Lei n° 11.343/06, a quantidade de entorpecente e as circunstâncias da apreensão não deixam margem para que se entenda de forma diversa, restando inequívoco que a substância tinha como fim o comércio.

Nesse sentido:

3. As circunstâncias, denúncia prévia, apreensão de porção de droga na posse do acusado e, na residência dele, apreensão de outras porções de droga, balanças de precisão, máquina de cartão de crédito e dinheiro, somadas aos depoimentos dos policiais que realizaram o flagrante, são provas suficientes do crime de tráfico de drogas. [...] (TJDF; APR 00055.99-47.2020.8.07.0001; Ac. 161.4753; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Jair Soares; Julg. 08/09/2022; Publ. PJe 21/09/2022).

Sendo assim, e por tudo que foi dito, afasto a aplicação do princípio
in dubio pro reo,
conforme requerido pela defesa, pois as provas produzidas superam o estado de dúvida quanto à atribuição dos fatos narrados, razão pela qual a versão trazida pelos policiais responsáveis pela abordagem do recorrente, neste caso, devem prevalecer.

Incabível, ainda, a procedência do pleito de concessão dos benefícios da gratuidade da Justiça.

Isso porque, apesar de a sentença de primeiro grau ter condenado o recorrente ao pagamento das custas processuais, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária gratuita seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Nesse sentido:

(...). 3. Reitera-se o entendimento jurisprudencial predominante deste egrégio tribunal de justiça quanto à competência do juízo da execução penal para a cobrança das despesas processuais e, por conseguinte, apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado para fins de isenção de custas processuais. Apesar de o apelante ser assistido pela defensoria pública estadual/defensor dativo nomeado, faz-se necessária nova análise da capacidade financeira do acusado em fase de execução penal, momento em que se oportunizará a comprovação de sua hipossuficiência e, posteriormente, será concedido o direito à isenção ou suspensão das custas processuais. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; APCr 0000299-74.2018.8.08.0057; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Rachel Durão Correia Lima; Julg. 05/05/2021; DJES 21/05/2021).

Desse modo, caso o magistrado responsável pela execução da pena entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas processuais, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3°, do CPC, posto que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1º, do CPC.

À luz de todo o exposto, e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do recurso e a ele
NEGO
PROVIMENTO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)