Tribunal: TJES
Processo: 0001144-34.2016.8.08.0039
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade; Revisão Geral Anual (Mora do Executivo - inciso X, art. 37, CF 1988)
Data de julgamento: 2024-09-13

Ementa:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA. MÉRITO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. GRATIFICAÇÃO DE INSALUBRIDADE. PERÍCIA JUDICIAL. EXPOSIÇÃO EM GRAU MÁXIMO. MAJORAÇÃO PARA 40%. PAGAMENTO DA DIFERENÇA EM RELAÇÃO AO PERCENTUAL PAGO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1)

O indeferimento do pedido de produção de provas não configura cerceamento de defesa quando constatada a existência de provas suficientes para o convencimento do magistrado, como ocorre na hipótese, em que subsistia prova técnica a esmiuçar o cerne da controvérsia. Preliminar de Nulidade por cerceamento de defesa rejeitada. Precedentes do STJ.

2
)
Considerando que a norma constitucional que assegura o direito ao adicional de salubridade não é autoaplicável, o art. 94 da Lei n. 827/2004 - Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Pancas, adequadamente disciplina a concessão da gratificação aos servidores municipais.

3
)
O pagamento do adicional de insalubridade é devido somente a partir da constatação das condições insalubres, isto é, da data da confecção do laudo técnico. Precedentes do STJ e desta Corte.

4)
Laudo técnico produzido atestou a exposição habitual das funções de mecânico e lanterneiro aos agentes químicos denominados hidrocarbonetos e outros compostos do carbono, em grau máximo de insalubridade, nos termos do Anexo 13 da NR-15.

5)
Constatada a ausência da devida majoração do adicional para o grau máximo de 40%, imperiosa a condenação do Município ao pagamento da diferença relativa à gratificação de insalubridade concedida no grau médio de 20%, no período de efetivo exercício das funções.

6)

Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001144-34.2016.8.08.0039

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: VALTER CORREA DA COSTA e outros (2)

APELADO: MUNICIPIO DE PANCAS

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA. MÉRITO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. GRATIFICAÇÃO DE INSALUBRIDADE. PERÍCIA JUDICIAL. EXPOSIÇÃO EM GRAU MÁXIMO. MAJORAÇÃO PARA 40%. PAGAMENTO DA DIFERENÇA EM RELAÇÃO AO PERCENTUAL ANTES FIXADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1)

O indeferimento do pedido de produção de provas não configura cerceamento de defesa quando constatada a existência de provas suficientes para o convencimento do magistrado, como ocorre na hipótese, em que subsistia prova técnica a esmiuçar o cerne da controvérsia. Preliminar de Nulidade por cerceamento de defesa rejeitada. Precedentes do STJ.

2
)
Considerando que a norma constitucional que assegura o direito ao adicional de salubridade não é autoaplicável, o art. 94 da Lei n. 827/2004 - Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Pancas, adequadamente disciplina a concessão da gratificação aos servidores municipais.

3
)
O pagamento do adicional de insalubridade é devido somente a partir da constatação das condições insalubres, isto é, da data da confecção do laudo técnico. Precedentes do STJ e desta Corte.

4)
Laudo técnico produzido atestou a exposição habitual das funções de mecânico e lanterneiro aos agentes químicos denominados hidrocarbonetos e outros compostos do carbono, em grau máximo de insalubridade, nos termos do Anexo 13 da NR-15.

5)
Constatada a ausência da devida majoração do adicional para o grau máximo de 40%, imperiosa a condenação do Município ao pagamento da diferença relativa à gratificação de insalubridade concedida no grau médio de 20%, no período de efetivo exercício das funções.

6)

Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Primeira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, por igual votação, dar parcial provimento ao apelo.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA

Os recorrentes suscitam preliminar de nulidade da sentença em virtude de suposto cerceamento de defesa, porquanto não oportunizada a produção de prova pericial.

Sem embargo, há muito o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que “
o indeferimento do pedido de produção de provas não configura cerceamento de defesa quando constatada a existência de provas suficientes para o convencimento do magistrado, como ocorre na hipótese
” (AgInt no AgRg no AREsp 717.723/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe 02/04/2018).

Vale ressaltar ainda o princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão racional do juiz, positivado nos arts. 370 e 371 do CPC
1
, segundo os quais cabe a ele determinar as provas necessárias ao julgamento de mérito e apreciá-las motivadamente na decisão.

Sob esse prisma, como bem pontuado na sentença, subsistem laudos técnicos a esmiuçar suficientemente o cerne da controvérsia e, por conseguinte, a afastar a alegação de nulidade.

Do exposto,
rejeito a preliminar
.

MÉRITO

A celeuma gravita em torno da majoração do grau de insalubridade, de 20% para o grau máximo de 40%, para fins de pagamento de gratificação pelo
Município de
Pancas
a servidores no exercício das funções de mecânico de manutenção e lanterneiro.

Como cediço, a Constituição da República estabelece no inciso XXIII do art. 7º o direito dos trabalhadores ao adicional de insalubridade.

No entanto, por força do disposto no § 3º do art. 39 da Carta Magna, a norma não é autoaplicável ao servidor público, sendo necessária, a partir da EC nº 19/98, a regulamentação pelo Poder Executivo do ente federativo correspondente.

Nesse sentido, confira-se a jurisprudência do STF e deste Sodalício:

SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE REMUNERAÇÃO PARA AS ATIVIDADES PENOSAS, INSALUBRES OU PERIGOSAS, NA FORMA DA LEI. ART. 7º, XXIII, DA CF.
O art. 39, § 2º, da CF apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista. Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas,
quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que deles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação.
(RE 169.173, Relator: Min. Moreira Alves, julgamento em 10/05/1996, Primeira Turma, DJ 16/05/1997)

EMENTA Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Servidor público estadual. Adicional noturno. Extensão de direitos sociais a servidores públicos. Necessidade de norma reguladora da matéria. Precedentes. 1.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 169.173/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 10/5/96, firmou o entendimento de que cabe à legislação infraconstitucional, com observância das regras de competência de cada ente federado (União, Estados, Municípios e Distrito Federal), a regulamentação da extensão dos direitos sociais constantes no rol do art. 7º da Constituição Federal aos servidores públicos civis
. 2. Agravo regimental não provido. 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.

(ARE 1309741 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 29/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022)

APELAÇÃO REEXAME NECESSÁRIO CONCESSÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE A SERVIDOR ESTATUTÁRIO AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PRECEDENTES DO STF RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO SENTENÇA MANTIDA.
1.
Conquanto o direito à percepção de adicional de insalubridade previsto no artigo 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, seja um direito social extensível aos integrantes de regime estatutário, este depende de expressa regulamentação legal exarada pelo ente público competente, não sendo possível o pagamento do adicional remuneratório com base na legislação trabalhista, consoante entendimento do excelso Supremo Tribunal Federal.
2. Na jurisprudência dos Tribunais Estaduais também está sedimentado o entendimento de que o pagamento do adicional de insalubridade resta condicionado ao exercício do poder regulamentar por parte do legislador municipal, vez que é incabível a sua concessão com base em ato normativo diverso. [...] (TJES, Classe: Apelação, 14150105766, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 18/04/2018)

In casu
, o art. 94 da Lei n. 827/2004 - Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Pancas, adequadamente disciplina a concessão da gratificação de insalubridade aos servidores municipais, a saber:

Art. 94. O servidor público que trabalhe com habitualidade em locais considerados insalubres ou perigosos ou que exerça atividades penosas fará jus a uma gratificação calculada sobre o vencimento do cargo efetivo ou em comissão que exerça.

§ 1º Considera-se insalubre o trabalho realizado em contato com portadores de moléstias infecto-contagiosas ou com substâncias tóxicas, poluentes e radioativas ou em atividades capazes de produzir sequelas.

§ 2º Considera-se perigoso o trabalho realizado em contato permanente com inflamáveis, explosivos e em setores de energia elétrica sob condições de periculosidade.

§ 3º Consideram-se penosas às atividades normalmente cansativas ou excepcionalmente desgastantes exercidas com habitualidade pelo servidor público, na forma prevista em regulamento.

§ 4º As gratificações referidas neste artigo serão fixadas em percentuais variáveis entre quinze e quarenta por cento do respectivo vencimento, de acordo com o grau de insalubridade, periculosidade ou penosidade a que esteja exposto o servidor público, e que será definido em regulamento.

Critérios detalhados para avaliação da insalubridade constam dos anexos da Norma Regulamentadora nº 15, editada pela Portaria n° 3.214/78, do Ministério do Trabalho e Emprego.

Oportuno salientar que
o
pagamento d
o
adicional de insalubridade
é devido a partir da
constatação das condições
insalubres,
isto é, da
data da confecção do
laudo técnico,
na esteira de firme jurisprudência do STJ e deste Tribunal:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – GRAU MÁXIMO (40%) – RECONHECIDO EM PERÍCIA TÉCNICA – TERMO INICIAL – DATA DA CONFECÇÃO DO LAUDO – ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA – IPCA-E – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1. A Lei n.º 2.360/2001 do Município de Serra prevê o direito do servidor à percepção do adicional de insalubridade, o qual será devido desde que cumpridos determinados requisitos, podendo variar de 10 (dez) a 40% (quarenta por cento). 2.
O pagamento de adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores, de modo que não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do respectivo laudo, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas pretéritas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual. Precedentes STJ e TJES. 3.

Recurso conhecido e desprovido. Remessa Necessária conhecida para reformar em parte a sentença, tão-só, para condicionar o termo inicial do pagamento do adicional de insalubridade em seu grau máximo (40%) à data da confecção do Laudo Pericial.
(Data:
17/May/2024
Órgão julgador: 1ª Câmara Cível Número: 0003263-96.2020.8.08.0048 Magistrado: ALDARY NUNES JUNIOR Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA Assunto: Adicional de Insalubridade)

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LEI N. 2.360/2001 DO MUNICÍPIO DE SERRA. COMPROVAÇÃO POR MEIO DE PROVA PERICIAL. EXPOSIÇÃO EM GRAU MÁXIMO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O pagamento do adicional de insalubridade aos servidores públicos civis depende de previsão legal específica do ente federado, conforme disposto nos arts. 7º e 39, § 2º da CF (RE 169173). 2.
Além disso, sabe-se que “A jurisprudência desta Corte é no sentido de que: ‘o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores, de modo que não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual’ (STJ, PUIL 413/RS, relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 18/4/2018)” (AgInt no AgInt no AREsp n. 1.953.114/SP, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 25/5/2023.).

[...]
5. Recurso conhecido e desprovido. (Data:
01/Sep/2023
Órgão julgador: 1ª Câmara Cível Número: 0021723-68.2019.8.08.0048 Magistrado: JANETE VARGAS SIMOES Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA Assunto: Adicional de Insalubridade)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ORDINÁRIA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – PAGAMENTO RETROATIVO – IMPOSSIBILIDADE – CORREÇÃO MONETÁRIA – TEMA 905 – IPCA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO 1. Ao tratar dos servidores públicos, o artigo 39, § 3º, incluído pela Emenda Constitucional nº 19/98, aduz que “aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.” 2.
O Superior Tribunal de Justiça possui sedimentada jurisprudência o sentido de ser inviável o pagamento do adicional em período anterior à confecção laudo, já que há não como se presumir que a atividade era realizada de forma insalubre. 3. Em que pese haja comprovação de que a servidora substituída deve receber adicional de insalubridade em grau máximo, a referida benesse somente pode ser concedida a partir da confecção do laudo pericial, isto é, em 23.05.2019, o qual não pode retroagir.
[...]

(Data:
31/Oct/2023
Órgão julgador: 4ª Câmara Cível Número: 0028550-95.2019.8.08.0048 Magistrado: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO Classe: APELAÇÃO CÍVEL Assunto: Adicional de Insalubridade)

Fincadas essas premissas,
o
laudo técnico
produzido

pela empresa especializada MEDTRAB,
em
29/12/2015
,
atestou

a
exposição
habitual
d
as funções de
mecânico e lanterneiro

aos agentes químicos denominados
hidrocarbonetos e outros compostos do carbono
,
em grau máximo de insalubridade, nos termos da Anexo 13 da NR-15
(fl. 150).

Por sua vez, o próprio Município admitiu a necessidade de majoração do percentual de 20% - grau médio, até então concedido com esteio em laudo técnico firmado em
2013
(fls. 146/149).

Durante a tramitação do feito (fls. 190/192), ofertou proposta, rejeitada pelos recorrentes, de
deferimento do adicional

no
grau máximo de 40%, a partir de janeiro de 2016
até a data da exoneração
,
a

Josibe Marcelino da
Ro
cha e Arildo Gonçalves da Silva
, como subsegue:

Quanto ao recorrente
Valter Correa da Costa
, limitou-se a informar a efetiva majoração do adicional a 40%, a contar do reinício na função em maio de 2019 (fl. 192), fato não controvertido no recurso.

Ao prolatar a sentença, o douto juízo
a quo
consignou que, “
a teor das fichas financeiras de fl. 127-131, 133-138 e 140-145, alusivas ao período de
01/2011 a 09/2016
, houve o pagamento adequado, de acordo com o grau identificado à época
”, julgando, via de consequência, improcedentes os pedidos.

Todavia,
as
mencionadas
fichas
financeiras

de
Josibe
e
Arildo

revelam

a ausência da devida majoração do
adicional

para 40%

a partir d
a elaboração do laudo técnico
.

I
mperiosa,
portanto,
a
condenação do Município a
o pagamento da diferença
remuneratória em relação
à
gratificação de insalubridade
percebida
no grau médio de 20%
,
no período de efetivo exercício das funções.

Quanto aos consectários legais, segundo definido no Tema 905/STJ
2
, ao montante a ser apurado em liquidação de sentença devem ser acrescidos
correção monetária pelo IPCA-E,
desde a data em que era devido,

e juros de mora pelo índice de remuneração da caderneta de poupança,
desde a citação.

Após a data de publicação da Emenda Constitucional 113, de 08/12/21,
deve incidir
a taxa SELIC,
na forma do art. 3º
3
.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso
e

a ele

dou parcial provimento, a fim de
reformar a sentença e julgar parcialmente procedentes os pedidos, conden
ando

o recorrido
a
o pagamento da diferença
remuneratória

entre a
gratificação de insalubridade
percebida
no grau
médio de 20% e a devida no grau
máximo
de 40%,

aos recorrentes

Josibe Marcelino da
Ro
cha
,
no período de
janeiro de 2016 a maio de 2019,
e
Arildo Gonçalves da Silva
,
no lapso
entre
janeiro de 2016 a
abril de 2017,

a ser
apurada
em sede de liquidação de sentença
.

Por conseguinte, exting
o
o processo com resolução de mérito, nos moldes do inciso I do art. 487 do CPC.

Configurada a
sucumbência recíproca, porquanto acolhida
a
majoração do adicional, mas rejeitad
os
na instância
a quo
os pedidos de indenização por danos morais e danos mater
i
a
i
s (ausência de revisão geral anual).

Assim,
condeno as partes,

na proporção de 30% para o recorrido e 70% para os apelantes, ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios a serem fixados na liquidação, na forma do inciso II do § 4º do art. 85 do CPC, observada a suspensão da exigibilidade em razão da gratuidade da justiça deferida aos recorrentes,
conforme
§3º do art. 98 do
diploma processual
.

É como voto.

1
Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Art. 371. O

juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.

2
Tema 905/STJ: “as condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos sujeitam-se aos seguintes encargos: [...] (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E”.

3
“Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.”.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão de 02 a 06.09.2024

Voto: Acompanho o eminente relator.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões

DES. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR:

Acompanhar.