Tribunal: TJES
Processo: 5009145-89.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Bancários; Indenização por Dano Moral; Empréstimo consignado
Data de julgamento: 2024-04-28

Ementa:
EMENTA.
CONSUMIDOR. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. FRAUDE. OCORRÊNCIA. EVENTUAL RESTITUIÇÃO. FORMA SIMPLES. DANOS MORAIS. MANUTENÇÃO. JUROS DE MORA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras, nos termos do enunciado da Súmula n.º 297, do STJ.

2. Em se cuidando de relação de consumo envolvendo a restituição de valores cobrados indevidamente por vício na prestação de serviço e reparação de danos, deve ser aplicada a regra disposta no art. 14, do CDC.

3. Na hipótese em que a consumidora impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta última o ônus de provar a autenticidade. Precedente do STJ.

4. Não havendo motivos aptos a afastar a contratação fraudulenta do empréstimo e a conduta contrária à boa-fé objetiva da instituição financeira, deve ser reconhecida a falha na prestação do serviço e determinada a recomposição dos danos sofridos pela consumidora, como decorrência automática da inexistência do contrato.

5. A Corte Especial do STJ adotou a tese de que [...] a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo [...] (EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021). Considerando que houve a modulação dos efeitos do novo posicionamento, de modo a alcançar apenas os casos de desconto indevido ocorrido após a publicação do aresto (30.03.2021), deve ser aplicada ao presente caso a jurisprudência anterior, quanto à devolução do indébito de forma simples, porque não comprovada a má-fé do fornecedor.

6. A falha na prestação do serviço causou abalos na esfera pessoal da recorrida, passível de reparação pelos danos morais sofridos.

7. Considerando as inquietações e os dissabores suportados pela recorrida, suas condições sócio-econômicas, e considerando que a indenização por danos morais deve se revestir de caráter inibidor e compensatório, o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) atende aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, descabendo a redução.

8. Em se cuidando de relação extracontratual, os juros de mora incidem a partir do evento danoso (Súmula n.º 54, do STJ).

9. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009145-89.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO ITAU CONSIGNADO S.A.

APELADO: ANA LUCIA COSTABEBER

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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EMENTA

EMENTA.
CONSUMIDOR. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. FRAUDE. OCORRÊNCIA. EVENTUAL RESTITUIÇÃO. FORMA SIMPLES. DANOS MORAIS. MANUTENÇÃO. JUROS DE MORA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras, nos termos do enunciado da Súmula n.º 297, do STJ.

2. Em se cuidando de relação de consumo envolvendo a restituição de valores cobrados indevidamente por vício na prestação de serviço e reparação de danos, deve ser aplicada a regra disposta no art. 14, do CDC.

3. Na hipótese em que a consumidora impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta última o ônus de provar a autenticidade. Precedente do STJ.

4. Não havendo motivos aptos a afastar a contratação fraudulenta do empréstimo e a conduta contrária à boa-fé objetiva da instituição financeira, deve ser reconhecida a falha na prestação do serviço e determinada a recomposição dos danos sofridos pela consumidora, como decorrência automática da inexistência do contrato.

5. A Corte Especial do STJ adotou a tese de que [...] a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo [...] (EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021). Considerando que houve a modulação dos efeitos do novo posicionamento, de modo a alcançar apenas os casos de desconto indevido ocorrido após a publicação do aresto (30.03.2021), deve ser aplicada ao presente caso a jurisprudência anterior, quanto à devolução do indébito de forma simples, porque não comprovada a má-fé do fornecedor.

6. A falha na prestação do serviço causou abalos na esfera pessoal da recorrida, passível de reparação pelos danos morais sofridos.

7. Considerando as inquietações e os dissabores suportados pela recorrida, suas condições sócio-econômicas, e considerando que a indenização por danos morais deve se revestir de caráter inibidor e compensatório, o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) atende aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, descabendo a redução.

8. Em se cuidando de relação extracontratual, os juros de mora incidem a partir do evento danoso (Súmula n.º 54, do STJ).

9. Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇ
ÃO
CÍVE
L
N.º
5009145-89.2021.8.08.0024

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : BANCO ITAÚ CONSIGNADO S.A.

ADVOGADO : EDUARDO CHALFIN

RECORRIDA : ANA LÚCIA COSTABEBER

ADVOGADO : LEONARDO DOS SANTOS SOUZA

MAGISTRADO : JÚLIO CÉSAR BABILON

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

A controvérsia devolvida na apelação cível cinge-se à averiguação da regularidade ou não da contratação de empréstimo consignado, dos eventuais danos materiais e morais sofridos e a sua dimensão.

Extrai-se dos autos, que a Apelada ingressou com a demanda declaratória de inexistência de débito c/c repetição do indébito e indenização por danos morais, narrando que não realizou qualquer contratação de empréstimo junto ao banco Apelante.

Segundo a Apelada, o contrato de empréstimo foi firmado sem a sua anuência, sendo creditado em sua conta bancária o valor de
R$
1.278,96
(um mil, duzentos e setenta e oito reais e noventa e seis centavos), a ser adimplido através de descontos em seu benefício previdenciário, no total de
84
(oitenta e quatro) parcelas mensais de
R$
30,03
(trinta reais e três centavos), o que vem lhe causando inúmeros dissabores.

Por esses motivos, requereu o deferimento da tutela de urgência para que o Apelante se abstenha de efetuar os descontos e a autorização para que a Apelada proceda ao depósito judicial do valor transferido para a sua conta bancária. No mérito, pediu que fosse declarada a inexistência da relação jurídica, condenando o Apelante à restituição em dobro dos valores descontados e ao pagamento da indenização por danos morais, no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Por fim, pleiteou o deferimento da assistência judiciária gratuita (ID 5365862).

Em sua defesa, o Apelante refutou os termos da inicial, asseverando a regularidade da contratação, o descabimento da devolução em dobro dos valores descontados e a não configuração dos danos morais (ID 5365883).

Encerrada a instrução da causa, foi proferida a sentença julgando parcialmente procedentes os pedidos iniciais, confirmando a tutela de urgência ao seu tempo deferida, para declarar a inexistência de relação jurídica entre as partes, advinda do contrato de empréstimo com desconto em folha de pagamento.

Por consequência, condenou o Apelante à restituição em dobro dos valores indevidamente descontados do benefício previdenciário da Apelada, bem como ao pagamento da indenização por danos morais, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com correção monetária e juros de mora, autorizando a compensação em relação ao valor depositado na conta bancária desta última.

Ao final, condenou o banco Apelante ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação (ID 5365925).

Não se conformando, o Apelante requer, inicialmente, a concessão do efeito suspensivo ao recurso. No mérito, pretende reformar a sentença, sustentando que (i) as provas produzidas demonstram a regularidade da contratação, tendo a Apelada apresentado seus documentos e assinado o contrato, sendo disponibilizado o valor de R$ 1.278,96 (um mil, duzentos e setenta e oito reais e noventa e seis centavos) na conta bancária; (ii) agiu em exercício regular de direito ao descontar o valor das parcelas; (iii) é indevida a restituição em dobro, por não estar comprovada a má-fé; (iv) inexistem os danos morais, ou, ao menos, deve ser reduzida a indenização, e (v) os juros de mora na indenização por danos morais incidem a partir do arbitramento (ID 5365928).

Nas contrarrazões, a Apelada pede o desprovimento do recurso (ID 5365932).

Pois bem.

Para melhor compreensão, examino o recurso nos tópicos a seguir, nos limites de sua devolutividade.

DA ATRIBUIÇÃO DO EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO:

O Apelante

requer a atribuição do efeito suspensivo, com o intuito de obstar eventual execução provisória da sentença recorrida.

O disposto no art. 1.012, do CPC, prevê, regra geral, que a sentença possui efeito suspensivo. No entanto, conforme seu § 1º, inciso V, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que concede a tutela provisória, hipótese dos autos.

Assim, somente é possível suspender a eficácia da sentença se demonstrada a probabilidade de provimento do recurso ou, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação (§ 4º, do art. 1.012, do CPC).

O Apelante diz que está na iminência de sofrer risco de dano grave, com o possível levantamento de valores pela Apelada em execução provisória.

Por sua vez, o Apelante não trouxe qualquer prova concreta do perigo de dano grave ou de difícil reparação a ser suportado tão só pela eventual execução provisória da sentença.

Afinal, o Apelante possui um capital social de R$ 1.798.266.923,60 (um bilhão, setecentos e noventa e oito milhões, duzentos e sessenta e seis mil, novecentos e vinte e três reais e sessenta centavos), não sendo crível que a presente demanda lhe acarretará tamanho prejuízo a ponto de lhe causar dano grave ou de difícil reparação.

A ausência de prova inequívoca do dano e do perecimento do direito que o Apelante poderia sofrer com eventual cumprimento da sentença, portanto, impede a aplicação do efeito suspensivo ao recurso.

Dito isso,
INDEFIRO a atribuição de efeito suspensivo à apelação cível
.

DO MÉRITO:

De partida, consigno que o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras, nos termos do enunciado da Súmula n.º 297, do c. Superior Tribunal de Justiça.

Em se cuidando de relação de consumo envolvendo a restituição de valores cobrados indevidamente por vício na prestação de serviço e reparação de danos, deve ser aplicada a regra disposta no art. 14, do CDC.

Nessa situação, a responsabilidade do prestador de serviço é objetiva, somente podendo ser afastada se ficar provado
[...] I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro [...].

A propósito, o enunciado da Súmula n.º 479, do c. Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que
[...] As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias [...].

Analisando os autos, verifico que a Apelada negou ter assinado o contrato de empréstimo juntado pelo banco Apelante, embora este defenda a existência e a regularidade da contratação.

Ocorre que cabia à instituição financeira Apelante comprovar que a Apelada, de fato, firmou o contrato impugnado, haja vista a inversão do ônus da prova determinada pelo Juízo de origem (ID 5365909).

O disposto no art. 429, II, do CPC, prevê que
[...] Incumbe o ônus da prova quando: [...] II – se tratar de impugnação da autenticidade, à parte que produziu o documento [...]
.

O c. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n.º 1.846.649/MA e dos seus aclaratórios, submetidos ao rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.061), sob a relatoria do Min. Marco Aurélio Bellizze, asseverou que
[...] Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II) [...]
.

O Apelante
não
pleiteou a realização de perícia grafotécnica no documento, como forma de corroborar a sua tese de regularidade da contratação por autenticidade da assinatura. Ao contrário, disse estar satisfeito com as provas produzidas, evidenciado o seu desinteresse na produção da prova pericial (ID 5365922).

Assim, em que pese às alegações do banco Apelante, a demanda foi julgada com base no arcabouço probatório dos autos, à vista dos fatos apresentados na inicial, prevalecendo a presunção de vulnerabilidade da Apelada, em relação a qual não se podia exigir a prova negativa da contratação.

E uma vez não havendo motivos aptos a afastar os argumentos a respeito da contratação fraudulenta do empréstimo e da conduta contrária à boa-fé objetiva do Apelante, foi reconhecida na sentença a falha na prestação do serviço e determinada a recomposição dos danos sofridos pela Apelada, como decorrência automática da inexistência do contrato.

A conclusão adotada na sentença
não
merece reforma, inclusive, restou consignado que o valor depositado na conta da consumidora, a título de empréstimo, poderá ser compensado pelo Apelante em razão da sua condenação à repetição do indébito e ao pagamento da indenização por danos morais.

Há apenas uma correção a fazer quanto à repetição do indébito.

A sentença recorrida determinou que eventuais valores descontados do benefício previdenciário da Apelada devem ser restituídos em dobro, diante do disposto no art. 42, parágrafo único, do CDC.

É sabido que a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça apreciou a sistemática, no julgamento de recursos que traziam divergência entre julgados das Turmas que compõem a Primeira e a Segunda Seções, a respeito da interpretação a ser dada à norma inserta no parágrafo único, do art. 42, do CDC, que prevê a repetição do indébito em dobro pelo fornecedor, salvo quando houver engano justificável (EREsp 1.413.542/RS e EAREsps 664.888/RS, 600.663/RS, 622.897/RS e 676.608/RS).

A Corte Especial adotou a tese de que
[...] a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo [...]
(EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021).

Não obstante, houve a modulação dos efeitos desse novo posicionamento, quanto às relações jurídicas exclusivamente privadas, de modo a alcançar apenas os casos de desconto indevido realizados após a publicação do aresto (
30.03.2021
), como forma de garantir a observância do princípio da proteção da confiança dos jurisdicionados e para trazer segurança jurídica aos casos ocorridos sob a égide do entendimento anterior.

Na hipótese dos autos, aplica-se a aludida modulação de efeitos por se cuidar de cobrança indevida de débito exclusivamente privado, realizada anteriormente à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Diante disso, considerando que a contratação foi realizada em
15.05.2020
(ID 5365886), deve prevalecer a jurisprudência anterior que exigia a comprovação da má-fé do banco, e uma vez não estando esta demonstrada, é de se reformar a sentença para que ocorra a devolução do indébito de forma simples.

Destaco:

"AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ALEGAÇÃO DE ÍNDOLE IRRISÓRIA. INOVAÇÃO RECURSAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COBRANÇA INDEVIDA SEM MÁ-FÉ DO CREDOR. REPETIÇÃO DO INDÉBITO NA FORMA SIMPLES, POR MODULAÇÃO, CONFORME PRECEDENTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. PACTUAÇÃO EXPRESSA. INEXIGIBILIDADE ATÉ 30/04/2008. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. "Inviável o conhecimento da matéria que foi suscitada apenas em agravo interno, constituindo indevida inovação recursal, ante a configuração da preclusão consumativa". Precedentes.

2.
A Corte Especial, nos autos dos EREsp 1.413.542/RS, ao modificar o entendimento até então prevalecente na Segunda Seção acerca dos requisitos para a devolução em dobro do indébito ao consumidor, nas hipóteses do art. 42, parágrafo único, do CDC, modulou os efeitos do novo posicionamento, quanto às relações jurídicas exclusivamente privadas, para alcançar apenas os casos de desconto indevido ocorrido após a publicação daquele aresto
.

3.
Aplicada a modulação na espécie, impõe-se a manutenção do acórdão recorrido para autorizar a repetição simples do indébito, porquanto não atestada a conduta de má-fé da parte credora
.

4. Nos contratos bancários celebrados até 30.4.2008 (fim da vigência da Resolução CMN 2.303/96), era válida a pactuação das tarifas de abertura de crédito (TAC) e de emissão de carnê (TEC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador, ressalvado o exame de índole abusiva em cada caso concreto.

5. O entendimento adotado no acórdão recorrido coincide com a jurisprudência assente desta Corte Superior, circunstância que atrai a incidência da Súmula 83/STJ.

6. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.759.883/PR, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 3/10/2022, DJe de 14/10/2022.)" (destaquei)

Quanto à indenização por dano moral, não merece procedência a insurgência do Apelante para o seu afastamento ou a redução para evitar o enriquecimento sem causa da Apelada.

A falha na prestação do serviço causou abalos na esfera pessoal da Apelada, passível de reparação.

Vejam que não se cuida de mera cobrança indevida pelo Apelante, mas sim, de cobrança desprovida de lastro, acarretando situações tormentosas que abalam o estado de espírito e o equilíbrio psicológico da parte lesada.

No que tange à quantificação do dano moral, vislumbro que em situações dessa natureza, o Julgador tem que se pautar em um juízo de equidade, levando em conta as circunstâncias do caso, correspondendo o
quantum
à lesão e não a ela ser equivalente, porquanto impossível, materialmente, nesta seara, alcançar essa equivalência.

Sopesando as inquietações e os dissabores suportados pela Apelada, as condições sócio-econômicas dos ofensores, e considerando que a indenização deve se revestir de caráter inibidor e compensatório, o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) atende aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, descabendo falar em redução.

Ademais, não vislumbro que a indenização por danos morais tenha o objetivo de enriquecer a Apelada, mas sim, tentar reparar o dano sofrido pela situação a que foi submetida.

Tampouco merece correção o termo inicial dos juros de mora, eis que em se cuidando de relação extracontratual, a sua incidência se dá a partir do evento danoso, nos termos da Súmula n.º 54, do Superior Tribunal de Justiça, como definido na sentença.

DISPOSITIVO:

Pelo exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação cível
, reformando a sentença apenas no tocante à restituição do indébito, para que seja sob a forma simples.

Deixo de majorar os honorários advocatícios sucumbenciais, na fase recursal, na forma do art. 85, § 11, do CPC, diante do provimento parcial do recurso.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

TJES/SMBJ/242/5009145-89.2021.8.08.0024_ACi

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)