Tribunal: TJES
Processo: 5005079-08.2021.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão julgador: VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-06-28

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ALEGAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE REVELIA. NÃO OCORRÊNCIA. TEMPESTIVIDADE DA PEÇA CONTESTATÓRIA EVIDENCIADA. DECISÃO SANEADORA. INDEFERIMENTO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE IRRESIGNAÇÃO. ESTABILIZAÇÃO. ARTIGO 357, § 1º, DO CPC. PRECLUSÃO. MÉRITO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO QUANTO ÀS ALEGAÇÕES PELA PARTE AUTORA. ART. 373, INCISO I, DO CPC. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1)
No que concerne ao requerimento de decretação da revelia da parte ré, ora apelada, não assiste razão à recorrente, na medida em que a parte requerida apresentou sua defesa tempestivamente, conforme certidão da serventia do juízo juntada aos autos. Outrossim, pelo cotejo dos expedientes na origem, verifica-se que prazo final para apresentação de contestação pela parte requerida, considerando a intimação/citação, foi em 05/11/2021, no mesmo dia em que a parte requerida apresentou a peça contestatória. Portanto, considerando a certidão dada pela serventia do juízo e o prazo constante no expediente dos autos de origem, verifica-se que a contestação foi oferecida dentro do prazo legal, não merecendo acolhida a tese recursal quanto à ocorrência da revelia na hipótese.

2)
A relação jurídica existente entre as partes caracteriza-se como de consumo, submetendo-se às normas do Código de Defesa do Consumidor. No entanto, tal fato não impõe o deferimento automático do pedido da inversão do ônus probatório. Com efeito, a hipossuficiência prevista no art. 6º, inciso VIII, do CDC não é presumida, pois em nenhum momento o dispositivo faz uma presunção iure et iure, competindo ao julgador analisar a situação posta em juízo e decidir conforme estabelece a legislação em vigor. O consumidor só será considerado hipossuficiente quando não puder, de forma mínima, comprovar o seu direito.

3)

In casu
, verifico que o pedido de inversão do ônus da prova foi indeferido pelo magistrado de primeiro grau, por considerar inverossímeis as alegações autorais. No entanto, o apelante não requereu esclarecimentos ou interpôs recurso contra a referida decisão, dando ensejo à ocorrência de estabilização da lide e preclusão do direito de nova discussão da questão.

4)
Dessa forma, caberia à apelante, nos termos do citado dispositivo legal, pedir esclarecimentos ou solicitar ajustes, evitando, assim, a estabilização da decisão. Porém, assim não o fez, visto que após tal decisão, a apelante não se insurgiu contra a mencionada decisão, ocorrendo, portanto, a sua estabilização e a impossibilidade de rediscussão da matéria.

5)
Nessa linha, constata-se que a parte autora não logrou êxito em comprovar minimamente o fato constitutivo do direito que alega possuir (art. 373, I, CPC), impõe-se a improcedência do pedido.

6)
Como já sedimentado pelo juízo
a quo,
“não há nenhum elemento probatório demonstrando a tentativa de marcação de consulta ou de rescisão do contrato, assim como a negativa pela requerida”, ao passo que “tal fato seria facilmente comprovado pela parte, por meio de prova testemunhal ou com a juntada de cópia de e-mail ou mensagem trocada com a demandada, ou mesmo um histórico de ligação telefônica”. Ademais, como também pontuado pelo Magistrado Primevo, “a requerente optou por pleitear o julgamento antecipado, mesmo após o indeferimento da liminar e a não inversão do ônus da prova”.

7) Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. Honorários Advocatícios majorados.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005079-08.2021.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MARLENE SILVA DOS ANJOS BELLATO

APELADO: KALIL & VON HELD ODONTOLOGIA LTDA

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ALEGAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE REVELIA. NÃO OCORRÊNCIA. TEMPESTIVIDADE DA PEÇA CONTESTATÓRIA EVIDENCIADA. DECISÃO SANEADORA. INDEFERIMENTO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE IRRESIGNAÇÃO. ESTABILIZAÇÃO. ARTIGO 357, § 1º, DO CPC. PRECLUSÃO. MÉRITO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO QUANTO ÀS ALEGAÇÕES PELA PARTE AUTORA. ART. 373, INCISO I, DO CPC. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1)
No que concerne ao requerimento de decretação da revelia da parte ré, ora apelada, não assiste razão à recorrente, na medida em que a parte requerida apresentou sua defesa tempestivamente, conforme certidão da serventia do juízo juntada aos autos. Outrossim, pelo cotejo dos expedientes na origem, verifica-se que prazo final para apresentação de contestação pela parte requerida, considerando a intimação/citação, foi em 05/11/2021, no mesmo dia em que a parte requerida apresentou a peça contestatória. Portanto, considerando a certidão dada pela serventia do juízo e o prazo constante no expediente dos autos de origem, verifica-se que a contestação foi oferecida dentro do prazo legal, não merecendo acolhida a tese recursal quanto à ocorrência da revelia na hipótese.

2)
A relação jurídica existente entre as partes caracteriza-se como de consumo, submetendo-se às normas do Código de Defesa do Consumidor. No entanto, tal fato não impõe o deferimento automático do pedido da inversão do ônus probatório. Com efeito, a hipossuficiência prevista no art. 6º, inciso VIII, do CDC não é presumida, pois em nenhum momento o dispositivo faz uma presunção iure et iure, competindo ao julgador analisar a situação posta em juízo e decidir conforme estabelece a legislação em vigor. O consumidor só será considerado hipossuficiente quando não puder, de forma mínima, comprovar o seu direito.

3)

In casu
, verifico que o pedido de inversão do ônus da prova foi indeferido pelo magistrado de primeiro grau, por considerar inverossímeis as alegações autorais. No entanto, o apelante não requereu esclarecimentos ou interpôs recurso contra a referida decisão, dando ensejo à ocorrência de estabilização da lide e preclusão do direito de nova discussão da questão.

4)
Dessa forma, caberia à apelante, nos termos do citado dispositivo legal, pedir esclarecimentos ou solicitar ajustes, evitando, assim, a estabilização da decisão. Porém, assim não o fez, visto que após tal decisão, a apelante não se insurgiu contra a mencionada decisão, ocorrendo, portanto, a sua estabilização e a impossibilidade de rediscussão da matéria.

5)
Nessa linha, constata-se que a parte autora não logrou êxito em comprovar minimamente o fato constitutivo do direito que alega possuir (art. 373, I, CPC), impõe-se a improcedência do pedido.

6)
Como já sedimentado pelo juízo
a quo,
“não há nenhum elemento probatório demonstrando a tentativa de marcação de consulta ou de rescisão do contrato, assim como a negativa pela requerida”, ao passo que “tal fato seria facilmente comprovado pela parte, por meio de prova testemunhal ou com a juntada de cópia de e-mail ou mensagem trocada com a demandada, ou mesmo um histórico de ligação telefônica”. Ademais, como também pontuado pelo Magistrado Primevo, “a requerente optou por pleitear o julgamento antecipado, mesmo após o indeferimento da liminar e a não inversão do ônus da prova”.

7) Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. Honorários Advocatícios majorados.

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ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
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RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por
MARLENE SILVA DOS ANJOS BELLATO
com vistas ao reexame de r. sentença proferida pelo d. juízo da 5ª Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim/ES que, nos autos da “ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos materiais e morais" ajuizada em face de
KALIL & VON HELD ODONTOLOGIA LTDA
, julgou improcedente o pleito autoral, condenando a parte requerente/recorrente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, suspendendo, contudo, a exigibilidade de tais verbas, nos termos do art 98, § 3º, do Código de Processo Civil.

Irresignada, a parte recorrente aduz, em síntese, que:
(i)
“o pedido de julgamento antecipado do mérito foi devido ao fenômeno da Revelia, que com todo o respeito o Magistrado a quo não se manifestou”, ao passo que “o Requerido foi Revel, devendo por tanto a sentença ser reformada condenando a Ré aos termos da inicial”;
(ii)
“A empresa dissimula ao dizer em sua contestação que a Requerente não procurou mais a Requerida, quando na verdade estava insatisfeita com a prestação de serviços de qualidade aquém do esperado, tanto que tentou solucionar sua problemática junto ao Procon municipal e junto ao Juizado Especial”;
(iii)
“A Ré confessa que rescindiria o contrato, mas se comprometendo ao pagamento de R$ 1.000,00 (mil reais), contudo, de onde a Requerida tirou tal número, devendo ser apresentado a planilha de gastos e mão de obra despendida, uma vez que tal número parece simplesmente aleatória”;
(iv)
“e existe prática abusiva por parte da Apelada, no qual está assoberbando ainda mais o Judiciário e por tanto pugna que seja Oficiado o Ministério Público para que analise tal situação;
(v)
“o serviço prestado, está completamente destoante do valor de mercado como afirma em peça de defesa”;
(vi)
“é possível verificar que os valores dos serviços beiram a importância de R$ 1.800,00 (mil e oitocentos reais) em média entre outras prestadoras de serviço e a demandada”;
(vii)
“não há como dizer que o serviço prestado à Apelante foi de R$ 8.500,00 (oito mil e quinhentos reais), uma vez que foram duas extrações dentárias e duas resinagens, posto que o serviço em média custa R$ 1.800,00 (mil e oitocentos reais), o valor pago encontra-se fora da realidade, havendo latente prejuízo material a Autora, uma vez que pagou muito além do que fora pactuado”;
(viii)
“a não execução dos serviços impactaram diretamente na vida cotidiana da Autora, uma vez que atrapalhavam na ingestão de alimentos, e a inexecução dos serviços geraram na Apelante ansiedade, uma vez que tenta solucionar tal problemática desde o ano de 2021, através de demandas no Procon Municipal e processo anterior julgado sem mérito no Juizado”.

Diante de tais argumentos, pugna pela reforma da r. sentença, a fim de acolher o pleito inicial.

Contrarrazões de
KALIL & VON HELD ODONTOLOGIA LTDA
apresentadas no ID nº 7664084, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por
MARLENE SILVA DOS ANJOS BELLATO
com vistas ao reexame de r. sentença proferida pelo d. juízo da 5ª Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim/ES que, nos autos da “ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos materiais e morais" ajuizada em face de
KALIL & VON HELD ODONTOLOGIA LTDA
, julgou improcedente o pleito autoral, condenando a parte requerente/recorrente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, suspendendo, contudo, a exigibilidade de tais verbas, nos termos do art 98, § 3º, do Código de Processo Civil.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo à análise do mérito.

Antes, porém, convém tecer algumas considerações acerca da questão posta em juízo.

Na origem, MARLENE SILVA DOS ANJOS BELLATO ajuizou a ação indenizatória em face de KALIL & VON HELD ODONTOLOGIA LTDA aduzindo o seguinte:

Ao dia 10/08/20 a requerente foi submetida a uma avaliação odontológica. Na data de 13/08/2020, foi formalizado um contrato de prestação de serviço odontológico com a empresa Reclamada, para tratamento dentário de colocação de prótese, conforme cópia do contrato em anexo.

Foi constatado que era necessário fazer 02 extrações e a colocação de 03 coroas, totalizando o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), que foram parcelados sendo o valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) em 12 (doze) parcelas de R$ 166,66 (cento e sessenta e seis reais e sessenta e seis centavos) no cartão de crédito da mesma (5411.xxxx.xxxx.2541), e no carne do consultório em 10x de R$ 100,00 (cem reais), conforme comprovantes em anexo (faturas e declaração).

Ocorro que, no momento da 2ª extração foi detectado outro problema no dente número 13, que estava com dor e precisava de tratamento nesse, ao qual esse novo serviço ficou no valor de 600,00 (seiscentos reais), que também foram divididos no cartão de crédito da requerente, em 06 parcelas de R$ 100,00 cada.

Deu continuidade no tratamento para colocar a 1ª coroa, mas o dentista percebeu que não iria fixar por conta de um problema na raiz do dente e deveria também ser colocado uma prótese, implante ou protocolo.

Na data de 14/08/20, a requerente optou pelo colocação de um “protocolo”, que vem a ser um tipo de implante, porém o tratamento total aumentaria para R$ 8.500,00 (oito mil e quinhentos reais), como já havia parcelado o valor total de R$ 3.600,00 (três mil e seiscentos reais) a diferença dos valores para o tratamento total ficaria em R$ 4.900,00 (quatro mil e novecentos reais).

Assim, o valor remanescente necessário foi realizar um novo parcelamento no cartão de crédito, sendo R$ 900,00 (novecentos reais) em 12 parcelas de R$ 75,00 (setenta e cinco reais) e o valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) em 12 parcelas de R$ 333,31 (trezentos e trinta e três reais e trinta e um centavos) no cartão de crédito de seu filho Matheus dos Anjos Bellato, uma vez que não havia mais limite no seu crédito.

Por diversos motivos somente foi agendado para o dia 01/10/2020 a realização do procedimento. Mas infelizmente a empresa requerida teve de cancelar toda a agenda do dentista do referido dia e reagendou para o dia 28/10/2020.

No dia 28 de Outubro de 2020, foi constatado que a requerente estava com as taxas de glicose alterada e não poderia ser realizado o serviço, contudo, se comprometeram ligar para agendar a nova data.

Ocorre que do mês de novembro de 2020 até a presente data, a Requerente, ora consumidora, já procurou a parte requerida por diversas vezes para realizar o agendamento do serviço, mas sempre sem êxito.

Sendo assim, procurou a empresa para solicitar o cancelamento do serviço, para efetuá-lo com outra empresa, todavia, teve seu pedido negado.

Assim, procurou o PROCON Municipal que, no dia 22/01/2021 entrou em contato com a requerida pelo número (28) 3028-0378, sob atendimento da senhora Raiane, às 14:41 horas relatando o ocorrido.

A funcionária da requerida confirmou que depois do dia 28/10/2020 não teve nenhum outro agendamento em nome da consumidora e, verificada com o gerente da época, a razão para ter ocorrido o fato, solicitando um tempo para a tratativa.

O PROCON informou, ainda, que encaminharia a demanda para o e-mail informado, ou seja, superyisaogeral.odontocompany@gmail.com, com prazo de retorno do consumidor para verificar a resposta, de 5 dias úteis.

A requerente se mostrou muito insatisfeita com o serviço da empresa reclamada e deseja o cancelamento imediato do contrato, seguido do estorno dos valores que lhe são de direito, uma vez que conforme consta no contrato de prestação de serviços odontológicos
na clausula IV”, em caso de desistência por parte do paciente, o cirurgião resguardará o direito do ressarcimento das despesas de material e contratação de terceiros decorrentes do mesmo, até a data da desistência”.

Os serviços que somente foram realizados foram: 02 extrações de dentes, uma exame panorâmico, e tentativa de colocar 01 coroa que não fixou. Esses valores devem ser descontados do valor total já pago através da operadora do cartão de crédito e seja devolvido o valor remanescente para seja realizado o serviço com outro profissional.

Destarte, todas as tentativas da requerente de realizar o cancelamento do serviço, não obteve êxito, e considerando a inflexibilidade da empresa requerida quanto a manter seu plano, foi solicitado o cancelamento do contrato, com abatimento dos custos da empresa e descrição detalhada destes, a fim de comprovação que o desconto foi devido, porém, não aceito.

A Requerente retornou ao PROCON Municipal no dia 29/01/2021 para verificar a resposta, porém, aquele órgão não acusou o recebimento de nenhum e-mail, sendo assim, entrou em contato, por telefone mais uma vez, para verificar o posicionamento da empresa. Sob atendimento da senhora Ana, às 13:38 horas do dia 21/01/2021, lhe foi dito que não tinha conhecimento sobre o ocorrido e repassaria a informação para seu supervisor, encerrando a ligação.

Diante da falta de manifestação da empresa, o Procon Municipal abriu uma CIP (carta de investigação preliminar), todavia, sem êxito, o que motivou o ingresso de uma ação no 1º Juizado Especial Cível (50006881020218080011), que fora julgada improcedente por incompetência do juizado em virtude da necessidade de realização de perícia.

A requerente já procurou no mês de maio outro profissional para que seja enfim realizada o tão sonhado serviço de implante dentário, que não é apenas uma questão estética e sim de saúde também, conforme termo de conscientização em anexo.

Assim, ainda inconformada com a situação ainda em que está pendente uma vez que ainda está com o prejuízo de um serviço pago e não realizado, motivou o ingresso da presente ação na justiça Comum.

Argumentando a ilicitude do proceder da demandada, a parte autora requereu, liminarmente, que fosse determinada a realização de perícia judicial.

O pleito liminar foi indeferido pelo Juízo
a quo
(ID nº 7663682), por não vislumbrar urgência no provimento, uma vez que “os fatos ocorreram no final do ano passado [2020] e no início deste ano, sendo que, somente agora, a requerente busca a tutela jurisdicional”

Após ter sido devidamente citada, a parte requerida apresentou contestação (ID nº 7664038), alegando, em síntese, que: (1) Os comprovantes do fl. 8 do id 9230234 seriam reproduções idênticas aos comprovantes fl. 2 do id. 9230234, tendo sido apresentado em duplicidade para apenas para tentar induzir o juízo a erro; (2) Após a contratação dos serviços, a ré logo iniciou o tratamento da autora extraindo os dentes 15 e 26 e realizando a moldagem para confecção das coroas que foram implantadas na autora, tendo finalizado o tratamento contratado; (3) na data em que foi marcada a consulta da autora (01 de outubro de 2020), o dentista responsável teve um imprevisto familiar, levando à remarcação de toda sua agenda para a data mais próxima (28 de outubro de 2020), ocasião em que a autora só não foi atendida, porque estava com problemas de saúde que impediam a realização do tratamento adequado, conforme ela mesma confessa em sua inicial; (4) Desde então, a autora nunca mais retornou na clínica para refazer o tratamento que havia sido realizado pela ré e a ré não conseguia entrar em contato com a autora para agendar as consultas, uma vez que não atendia às ligações, dando a entender que havia resolvido e adaptado ao tratamento que fora realizado; (5) a todo o momento a clínica sempre esteve aberta para a autora, bastando tão somente comparecer e agendar a consulta; (6) em momento algum a ré negou rescindir o contrato, só não seria possível devolver o valor integral do tratamento, pois foram feitos serviços na boca da autora, conforme ela mesma confessa na inicial (extração dos dentes e implantação das coroas); (7) O valor que poderia ser devolvido seria de R$ 1.000,00 das duas coroas que não foram colocadas, o que não foi aceito pela autora; (8) Com relação à reclamação no PROCON, a ré informa que, diferente do alegado na inicial, não tomou conhecimento da mesma e, caso tivesse tomado, teria respondido ao procedimento administrativo com as mesmas justificativas que apresenta neste momento.

Em decisão saneadora de ID nº 7664055, o MM. Juiz de Direito fixou os seguintes pontos controvertidos:

1. A falha na prestação do serviço pela ré, consistente no atraso dos agendamentos e na negativa de cancelar o contrato;

2. Se houve dano material e, nessa hipótese, a sua extensão;

3. A existência de dano moral e, nesse caso, o justo quantum compensatório.

Ainda na decisão de ID nº 7664055, o Magistrado
a quo
indeferiu a inversão do ônus da prova, por considerar inverossímeis as alegações autorais. Outrossim, determinou a intimação das partes para, querendo, apresentarem manifestação quanto à eventual existência de provas a produzir.

Petitório da parte autora no ID nº 7664057 pugnando pela realização de Audiência de Conciliação para tratativas de mediação e informando que não tinha interesse na produção de prova testemunhal. Pugnou ainda pelo julgamento antecipado da lide, em caso de não designação de conciliação.

Audiência de Conciliação e Mediação designada em 07/03/2023, tendo sido designada nova audiência para 30/03/2023, atendendo a um pedido da parte autora, considerado o fato da ré estar patrocinada por novos advogados (ID nº 7664065).

Petitório da parte requerida no ID nº 7664069 manifestando a ausência de interesse na produção de provas.

Seguindo o
iter
procedimental, sobreveio prolação de sentença, conforme já brevemente delineado, nos seguintes termos:

II.2. Da inexistência de falha na prestação do serviço

Cinge-se a controvérsia em verificar a falha na prestação do serviço pela requerida.

A propósito, narra-se, na inicial, que a demandante procurou a ré, por diversas vezes, para realizar o agendamento de consultas, sem êxito.

Aduz, ainda, que tentou cancelar o contrato e reaver o montante pago, também sem sucesso.

A demandada, a seu turno, alega que não houve qualquer negativa de sua parte, já que a requerente não lhe procurou para marcar novos atendimentos.

E, a meu ver, razão assiste à ré.

Explico.

Compulsando os autos, observa-se que a demandante trouxe o contrato de prestação de serviços odontológicos, comprovantes de pagamento e reclamação realizada junto ao Procon (vide ID's 9230220, 9230222, 9230225, 9230227, 9230229, 9230234, 9230236 e 9230238).

Vê-se, porém, que
não há nenhum elemento probatório demonstrando a tentativa de marcação de consulta ou de rescisão do contrato, assim como a negativa pela requerida
.

Ressalto, a esse respeito, que tal fato seria facilmente comprovado pela parte, por meio de prova testemunhal ou com a juntada de cópia de e-mail ou mensagem trocada com a demandada, ou mesmo um histórico de ligação telefônica.
Mas a requerente optou por pleitear o julgamento antecipado, mesmo após o indeferimento da liminar e a não inversão do ônus da prova.

Saliento ainda que, mesmo incidindo ao caso as normas consumeristas e como dito alhures, não houve a inversão do ônus da prova (vide ID 15158367), em virtude da ausência de verossimilhança das alegações autorais, ou seja, cabia à requerente demonstrar os fatos constitutivos de seu direito, a teor do art. 373, I, do CPC, do que não se desincumbiu.

Por essas razões, entendo que não restou cabalmente demonstrada a falha na prestação de serviço pela ré, inexistindo, assim, o dever de indenizar.

Friso, por oportuno, que a reclamação junto ao Procon, por si só, não comprova a prática de ato ilícito pela requerida, notadamente porque efetuada unicamente com base nas alegações da consumidora, estando desacompanhada de outros elementos de prova.

Com o escopo de corroborar esse entendimento, colaciono os seguintes julgados:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REPARATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. RESPONSABILIDADE CIVIL. Requerente que postula reparação por lesões patrimonial e imaterial decorrentes de alegada recusa injustificada de atendimento odontológico. Sentença de improcedência. Irresignação autoral. Profissionais liberais que respondem pelos danos que causarem em sua atuação, desde que demonstrada a existência de culpa, por força da responsabilidade civil subjetiva estatuída no art. 14, §4º, do CDC. Reclamação administrativa apresentada junto ao Conselho Regional de Odontologia e alegado registro policial que, por si sós, não se revelam suficientes para indicar que a recusa da profissional teria sido indevida. Alegações defensivas no sentido de que a Demandante teria faltado a consultas ajustadas e teria deixado de apresentar os exames requeridos, conforme indicado na ficha de acompanhamento da paciente, o que teria ensejado o cancelamento do tratamento originalmente avençado entre as partes.
Impossibilidade de se extrair dos autos, de forma inequívoca, a versão dos fatos apresentada na exordial, tampouco a aduzida conduta desidiosa da 1ª Demandada. Parecer Ministerial no sentido de que "não trouxe a autora nenhuma prova capaz de demonstrar que houve negativa indevida de atendimento ou ato ilícito praticado pela ré". Inexistência, nos autos, de substratos instrutórios aptos a demonstrarem falha na prestação do serviço
. Precedentes desta Corte Fluminense. Sentença escorreita, a qual prescinde de reforma. Aplicação do disposto no art. 85, §11, do CPC, observado o art. 98, §3º, do CPC. Conhecimento e desprovimento do recurso. (TJRJ; APL 0441371-17.2013.8.19.0001; Rio de Janeiro; Décima Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Sérgio Nogueira de Azeredo; DORJ 09/02/2022; Pág. 314)

O LAUDO PERICIAL CONCLUIU PELA AUSÊNCIA DE VÍCIOS NA INDICAÇÃO E REALIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO DE IMPLANTE ODONTOLÓGICO REALIZADO PELA CLÍNICA RÉ. INEXISTÊNCIA DE FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. 2. Dano moral não configurado.
Aplicação das normas de defesa consumeristas que não afasta o encargo da autora de comprovação mínima dos fatos constitutivos de seu direito
. Aplicação do enunciado nº 330 da Súmula do TJRJ. 3. A autora optou por continuar o tratamento dentário com outros profissionais especializados em implantodontia, abandonando o tratamento iniciado na clínica demandada. Logo, deve suportar os custos do tratamento escolhido. 4. Manutenção da sentença. 5. NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO. (TJRJ; APL 0007832-94.2016.8.19.0042; Petrópolis; Vigésima Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Sergio Seabra Varella; DORJ 11/04/2019; Pág. 638)

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO. A ação é delimitada pela causa de pedir e pelos pedidos declinados na petição inicial, sendo vedado à parte modificar a pretensão. Caso em que as razões de apelação da parte autora inova na tese defensiva ao trazer fundamento novo não amparado na sua peça vestibular. Inovação recursal vedada pelo ordenamento jurídico. RESPONSABILIDADE CIVIL. PROCEDIMENTO ODONTOLÓGICO. EXTRAÇÃO DE RESÍDUOS DENTÁRIOS E COLOCAÇÃO DE PRÓTESE. ALEGAÇÃO DE MÁ-PRESTAÇÃO DO SERVIÇO E NEXO DE CAUSALIDADE NÃO DEMONSTRADOS. ABANDONO DE TRATAMENTO. AUSÊNCIA DE PROVA DOS FATOS CONSTITUTIVOS DECLINADOS NA INICIAL.
Caso em que inexiste nos autos comprovação do fato jurídico que embasa a pretensão indenizatória, qual seja, a má prestação de serviço odontológico
de extração de resíduo dentário e colocação de prótese dentária.
Conjunto probatório que não autoriza a confirmação do afirmado na inicial acerca da falha na prestação do serviço odontológico
e a ocorrência de processo infeccioso. Tratamento que se limitou à extração dos fragmentos aparentes de raiz dentária e colocação de prótese provisória, e que não restou concluído pelo abandono do tratamento pela própria autora.
Ausência de prova dos fatos constitutivos do direito reclamado. Inexistência do dever de indenizar
. APELO PARCIALMENTE CONHECIDO, E DESPROVIDO. (TJRS; AC 370390-82.2018.8.21.7000; Pelotas; Nona Câmara Cível; Rel. Des. Tasso Caubi Soares Delabary; Julg. 27/02/2019; DJERS 06/03/2019)

Dessarte,
impõe-se a improcedência da pretensão autoral.

Irresignada, a parte recorrente aduz, em síntese, que:
(i)
“o pedido de julgamento antecipado do mérito foi devido ao fenômeno da Revelia, que com todo o respeito o Magistrado a quo não se manifestou”, ao passo que “o Requerido foi Revel, devendo por tanto a sentença ser reformada condenando a Ré aos termos da inicial”;
(ii)
“A empresa dissimula ao dizer em sua contestação que a Requerente não procurou mais a Requerida, quando na verdade estava insatisfeita com a prestação de serviços de qualidade aquém do esperado, tanto que tentou solucionar sua problemática junto ao Procon municipal e junto ao Juizado Especial”;
(iii)
“A Ré confessa que rescindiria o contrato, mas se comprometendo ao pagamento de R$ 1.000,00 (mil reais), contudo, de onde a Requerida tirou tal número, devendo ser apresentado a planilha de gastos e mão de obra despendida, uma vez que tal número parece simplesmente aleatória”;
(iv)
“e existe prática abusiva por parte da Apelada, no qual está assoberbando ainda mais o Judiciário e por tanto pugna que seja Oficiado o Ministério Público para que analise tal situação;
(v)
“o serviço prestado, está completamente destoante do valor de mercado como afirma em peça de defesa”;
(vi)
“é possível verificar que os valores dos serviços beiram a importância de R$ 1.800,00 (mil e oitocentos reais) em média entre outras prestadoras de serviço e a demandada”;
(vii)
“não há como dizer que o serviço prestado à Apelante foi de R$ 8.500,00 (oito mil e quinhentos reais), uma vez que foram duas extrações dentárias e duas resinagens, posto que o serviço em média custa R$ 1.800,00 (mil e oitocentos reais), o valor pago encontra-se fora da realidade, havendo latente prejuízo material a Autora, uma vez que pagou muito além do que fora pactuado”;
(viii)
“a não execução dos serviços impactaram diretamente na vida cotidiana da Autora, uma vez que atrapalhavam na ingestão de alimentos, e a inexecução dos serviços geraram na Apelante ansiedade, uma vez que tenta solucionar tal problemática desde o ano de 2021, através de demandas no Procon Municipal e processo anterior julgado sem mérito no Juizado”.

Diante de tais argumentos, pugna pela reforma da r. sentença, a fim de acolher o pleito inicial.

Contrarrazões de
KALIL & VON HELD ODONTOLOGIA LTDA
apresentadas no ID nº 7664084, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Inicialmente, no que concerne ao requerimento de decretação da revelia da parte ré, ora apelada, entendo que não assiste razão à recorrente, na medida em que a parte requerida apresentou sua defesa tempestivamente, conforme certidão de ID nº 7664047.

Outrossim, pelo cotejo dos expedientes na origem, verifica-se que prazo final para apresentação de contestação pela parte requerida, considerando a intimação/citação (6394059), foi em 05/11/2021, no mesmo dia em que a parte requerida apresentou a peça contestatória.

Portanto, considerando a certidão dada pela serventia do juízo e o prazo constante no expediente dos autos de origem (ID nº 6969497), verifica-se que a contestação foi oferecida dentro do prazo legal, não merecendo acolhida a tese recursal quanto à ocorrência da revelia na hipótese.

Em evolução, registro que a relação jurídica existente entre as partes caracteriza-se como de consumo, submetendo-se às normas do Código de Defesa do Consumidor. No entanto, tal fato não impõe o deferimento automático do pedido da inversão do ônus probatório.

Com efeito, a hipossuficiência prevista no art. 6º, inciso VIII, do CDC não é presumida, pois em nenhum momento o dispositivo faz uma presunção iure et iure, competindo ao julgador analisar a situação posta em juízo e decidir conforme estabelece a legislação em vigor. O consumidor só será considerado hipossuficiente quando não puder, de forma mínima, comprovar o seu direito.

In casu
, verifico que o pedido de inversão do ônus da prova foi indeferido pelo magistrado de primeiro grau, por considerar inverossímeis as alegações autorais. No entanto, o apelante não requereu esclarecimentos ou interpôs recurso contra a referida decisão, dando ensejo à ocorrência de estabilização da lide e preclusão do direito de nova discussão da questão.

Sobre o assunto, dispõe o artigo 357, parágrafo 1º do CPC:

Artigo 357: Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo:

I - resolver as questões processuais pendentes, se houver;

II - delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova admitidos;

III - definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373;

IV - delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito;

V - designar, se necessário, audiência de instrução e julgamento.

§ 1o Realizado o saneamento, as partes têm o direito de pedir esclarecimentos ou solicitar ajustes, no prazo comum de 5 (cinco) dias, findo o qual a decisão se torna estável.(...)

Conforme leciona Daniel Amorim Assunção Neves:

"Nos termos do § 1º do art. 357 do Novo CPC, realizado o saneamento, as partes têm direito de pedir esclarecimentos ou solicitar ajustes, no prazo comum de cinco dias, findo o qual a decisão se torna estável. Trata-se de preclusão que vincula tanto as partes como o juízo, de forma que aquilo que foi esclarecido e decidido não possa ser mais modificado.

A previsão é importante porque a decisão de saneamento e organização do processo não está prevista no art. 1.015 do Novo CPC como recorrível por agravo de instrumento, de forma que esse pedido de esclarecimento e ajustes será a única forma de as partes se insurgirem contra a decisão, indiscutivelmente de natureza interlocutória. A exceção fica por conta do capítulo referente à distribuição do ônus da prova, recorrível por agravo de instrumento, nos termos do inciso XI do art. 1.015 do Novo CPC." (Manual de Direito Processual Civil - Volume Único - Daniel Amorim Assumpção Neves - 8ª edição - Editora Juspodvim)

Dessa forma, caberia à apelante, nos termos do citado dispositivo legal, pedir esclarecimentos ou solicitar ajustes, evitando, assim, a estabilização da decisão.

Porém, assim não o fez, visto que após tal decisão, a apelante não se insurgiu contra a mencionada decisão, ocorrendo, portanto, a sua estabilização e a impossibilidade de rediscussão da matéria.

Nessa linha, constata-se que a parte autora não logrou êxito em comprovar minimamente o fato constitutivo do direito que alega possuir (art. 373, I, CPC), impõe-se a improcedência do pedido.

Assim, perfilho do mesmo entendimento já sedimentado pelo juízo
a quo
no sentido de que “não há nenhum elemento probatório demonstrando a tentativa de marcação de consulta ou de rescisão do contrato, assim como a negativa pela requerida” e de que “tal fato seria facilmente comprovado pela parte, por meio de prova testemunhal ou com a juntada de cópia de e-mail ou mensagem trocada com a demandada, ou mesmo um histórico de ligação telefônica”.

Ainda como bem pontuado pelo Magistrado Primevo, “a requerente optou por pleitear o julgamento antecipado, mesmo após o indeferimento da liminar e a não inversão do ônus da prova”

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto por
MARLENE SILVA DOS ANJOS BELLATO
e, no tocante ao mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo
in totum
a sentença objurgada.

Outrossim, considerando o desprovimento do apelo, majoro para 11% (onze por cento) a verba honorária advocatícia, nos termos do §11 do art. 85, do Diploma Processual Civil. Todavia, mantenho a suspensão da exigibilidade de tal verba, considerando a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, nos termos do §3º do art. 98, do CPC.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar