Tribunal: TJES
Processo: 0018520-46.2018.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2024-02-01

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ERRO NA DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO DO ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.343/06. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. PENA DE MULTA. PROPORCIONAL. BENEFÍCIO DE JUSTIÇA GRATUITA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1.
C
onsign
ado
que a autoria e materialidade do delito imputado aos apelantes foram devidamente comprovados nos autos, especialmente se consideramos o
depoimento
do Policial Civil Fabio Luiz Simões Vieira em sede policial (fls. 21/22) e em juízo (fls.
277/278
), o depoimento
de Jennifer da Silva Lírio de Oliveira em sede policial (fls. 32) e em juízo (fls.
280/283
), o depoimento de Israel Dias dos Santos Mercês em sede policial (fls. 34), o Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (fls. 41), o Auto de Apreensão (fls. 43/44).

2.

A respeito das ponderações defensivas, não se pode desconsiderar que a palavra dos policiais, que aturaram de maneira direta na prisão dos agentes, não pode ser relevada ou considera suspeita apenas em razão de sua função, pois seria inadmissível que o Estado, que lhes depositou a tarefa de proteção aos cidadãos, desconsiderasse suas palavras, justamente quando presta contas de suas diligências.

3.
Assim como concluiu o juiz de primeiro grau, a prova coligida aos autos indica que a droga apreendida era de propriedade dos apelantes e se destinada à venda, razão pela qual, não há como se acolher a pretensão de absolvição.

4.

Quanto ao apelante Israel Dias dos Santos:
Pena redimensionada. Reconhecimento do art. 33, §4º da Lei de Drogas. Fixado regime aberto para cumprimento inicial de pena.

5
.

Quanto ao apelante Weverton Dias Passos: Pena redimensionada. Impossibilidade de afastar a causa de aumento de pena do art. 40
, inc. III
e IV
da Lei nº 11.343/06.
Fixado regime semiaberto para cumprimento inicial de pena.

6
.

P
ara a aplicação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é necessário que o réu preencha os requisitos do art. 44 do Código Penal, sendo esses cumulativos.
Portanto, incabível tal substituição.

7.
Inviável a suspensão condicional da pena, por não estarem presentes os requisitos do art. 77 do Código Penal.

8
.

Quanto a apelante Jennifer da Silva Lírio de Oliveira: Pena redimensionada. Reconhecimento do art. 33, §4 da Lei de Drogas. Fixado regime aberto para cumprimento inicial de pena.

9
.

Em relação a pena de multa, entend
ido
que está fixada em total consonância com a pena corpórea aplicada.

1
0
.
Quanto ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, com isenção do pagamento das custas e despesas processuais, nos termos do arts. 3, inc. I a III e art. 12, ambos da Lei nº 1.060/50, este deverá ser feito perante o Juízo das Execuções Penais.

1
1
.
Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0018520-46.2018.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WEVERTON DIAS PASSOS e outros (2)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ERRO NA DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO DO ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.343/06. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. PENA DE MULTA. PROPORCIONAL. BENEFÍCIO DE JUSTIÇA GRATUITA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1.
C
onsign
ado
que a autoria e materialidade do delito imputado aos apelantes foram devidamente comprovados nos autos, especialmente se consideramos o
depoimento
do Policial Civil Fabio Luiz Simões Vieira em sede policial (fls. 21/22) e em juízo (fls.
277/278
), o depoimento
de Jennifer da Silva Lírio de Oliveira em sede policial (fls. 32) e em juízo (fls.
280/283
), o depoimento de Israel Dias dos Santos Mercês em sede policial (fls. 34), o Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (fls. 41), o Auto de Apreensão (fls. 43/44).

2.

A respeito das ponderações defensivas, não se pode desconsiderar que a palavra dos policiais, que aturaram de maneira direta na prisão dos agentes, não pode ser relevada ou considera suspeita apenas em razão de sua função, pois seria inadmissível que o Estado, que lhes depositou a tarefa de proteção aos cidadãos, desconsiderasse suas palavras, justamente quando presta contas de suas diligências.

3.
Assim como concluiu o juiz de primeiro grau, a prova coligida aos autos indica que a droga apreendida era de propriedade dos apelantes e se destinada à venda, razão pela qual, não há como se acolher a pretensão de absolvição.

4.

Quanto ao apelante Israel Dias dos Santos:
Pena redimensionada. Reconhecimento do art. 33, §4º da Lei de Drogas. Fixado regime aberto para cumprimento inicial de pena.

5
.

Quanto ao apelante Weverton Dias Passos: Pena redimensionada. Impossibilidade de afastar a causa de aumento de pena do art. 40
, inc. III
e IV
da Lei nº 11.343/06.
Fixado regime semiaberto para cumprimento inicial de pena.

6
.

P
ara a aplicação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é necessário que o réu preencha os requisitos do art. 44 do Código Penal, sendo esses cumulativos.
Portanto, incabível tal substituição.

7.
Inviável a suspensão condicional da pena, por não estarem presentes os requisitos do art. 77 do Código Penal.

8
.

Quanto a apelante Jennifer da Silva Lírio de Oliveira: Pena redimensionada. Reconhecimento do art. 33, §4 da Lei de Drogas. Fixado regime aberto para cumprimento inicial de pena.

9
.

Em relação a pena de multa, entend
ido
que está fixada em total consonância com a pena corpórea aplicada.

1
0
.
Quanto ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, com isenção do pagamento das custas e despesas processuais, nos termos do arts. 3, inc. I a III e art. 12, ambos da Lei nº 1.060/50, este deverá ser feito perante o Juízo das Execuções Penais.

1
1
.
Recursos conhecidos e parcialmente providos.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Revisor / 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
0018520-46.2018.8.08.0012

APELANTE: WEVERTON DIAS PASSOS, ISRAEL DIAS DOS SANTOS MERCES, JENNIFER DA SILVA LIRIO DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: LORENA PALCICH BULHOES - ES29071-A, BRUNA PALCICH BULHOES - ES24513-A
Advogado do(a) APELANTE: LOHANY WAGNER SOARES FERREIRA - ES34438-A

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
WEVERTON DIAS PASSOS, ISRAEL DIAS DOS SANTOS MERCES e JENNIFER DA SILVA LIRIO DE OLIVEIRA
, em face da Sentença de fls.
3
10/317
proferida pel
a
M.M. Ju
iz
de Direito da
2
ª Vara Criminal de
Cariacica
/ES
,
que julgou parcialmente
procedente a pretensão punitiva estatal para absolver os Apelantes em relação ao delito do art. 35 da Lei nº 11.343/06, com fulcro no art. 386, inc. VII, do Código de Processo Penal
e
condenar:

a)
Israel Dias dos Santos Mercês
pela prática do crime previsto no art. 33, caput c/c art. 40, inc. III e VI, ambos da Lei nº 11.343/06,
a pena de

08 (oito) anos, 01 (um) mês e 06 (seis) dias de reclusão
em regime inicial fechado, conforme art. 33, §2º, “a” do Código Penal, e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa;

b)
Jennifer da Silva Lírio de Oliveira
pela prática do crime previsto no art. 33, caput c/c art. 40, inc. III e VI, ambos da Lei nº 11.343/06, a pena de
07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão
em regime inicial semiaberto, conforme art. 33, §2º, “b” do Código Penal, e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

b)
Weverton Dias Passos
pela prática do crime previsto no art. 33, caput c/c art. 40, inc. III, IV e VI, todos da Lei nº 11.343/06, a pena de
08 (oito) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão
em regime inicial fechado, conforme art. 33, §2º, “a” do Código Penal, e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

R
ecurso de
Israel Dias dos Santos Mercês
pretendendo-se, em síntese:
(i)
a absolvição de Israel, com fulcro no art. 386, inc. VII, do CPP;
(ii)
subsidiariamente, a fixação da pena-base no mínimo legal;
(iii)
o reconhecimento da circunstância atenuante da primariedade para o acusado;
(iv)
a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 a ser fixada em 2/3;
(v)
a fixação da pena de multa em seu mínimo legal;
(vi)
a concessão dos benefícios da justiça gratuita, com a isenção do pagamento das custas e despesas processuais, nos termos do arts. 3º, I a III e 12, ambos da Lei nº 1.060/50.

Recurso de
Weverton Dias Passos
preten
d
e, em síntese:
(i)
a aplicação da pena base no mínimo legal;
(ii)
seja atenuada em seu patamar máximo, pois presentes as atenuantes de menoridade relativa e confissão espontânea;
(iii)
a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 a ser fixada em 2/3
;
(iv)
o afastamento da causa de aumento de pena do art. 40, inc. III da Lei nº 11.343/06, pois não há que se falar em uso da arma para praticar violência, grave ameaça ou qualquer meio de intimidação difusa ou coletiva por parte do apelante;
(v)
o afastamento da causa de aumento de pena do art. 40, inc. VI da Lei nº 11.343/06;
(vi)
que seja estabelecido o regime inicial aberto para cumprimento de pena, conforme art. 33, §2º, “c” do CP;
(vii)
a substituição da pena privativa de liberdade por restitiva de direitos, nos termos do art. 44, §2º do Código Penal;
(viii)
que seja concedido, de forma alternativa, o benefício da suspensão condicional da pena, nos termos do art. 77do Código Penal.

Recurso de
Jennifer da Silva Lírio de Oliveira
pretendendo-se, em síntese:
(i)
a absolvição da apelante, com fulcro no art. 386, inc. VII do CPP;
(ii)
o redimensionamento da reprimenda inicial, com a fixação da pena-base no mínimo legal, bem como, na segunda fase da dosimetria, sejam aplicadas as atenuantes da primariedade, confissão espontânea e menoridade relativa;
(iii)
a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06;
(iv)
a fixação da pena de multa no mínimo legal;
(v)
a concessão dos benefícios da justiça gratuita, com a isenção do pagamento das custas e despesas processuais, nos termos do art. 3º, inc. I a III, e art. 12, ambos da Lei nº 1.060/50.

Contrarrazões apresentadas as fls. 408/418 pugnando pelo improvimento dos recursos, sendo em mesmo sentido o Parecer da d. Procuradoria de Justiça (ID nº 5373865).

Presente os pressupostos de admissibilidade do recurso, passo à análise do mérito.

Consta nos autos que Israel e Weverton, bem como Jennifer e seu namorado adolescente C.E.D.S.R., se associaram para praticar o crime de tráfico de drogas ilícitas, sendo que no dia 13 de novembro de 2018, Jennifer e seu namorado estavam juntos nas imediações da Escola Mariano Firme, bairro Bandeirantes, Cariacica/ES, tendo ambos juntos em sua posse com a finalidade de mercância o total de 04 (quatro) cargas contendo cada uma 13 (treze) pedras de crack e pinos de cocaína e Weverton e Israel se encontravam também nas proximidades da mesma escola tendo em sua posse 02 (duas) cargas de cocaína e 01 (uma) carga de crack, quando foram flagrados em seu ato por Policiais Civis.

Policiais Civis com a finalidade de coibir o tráfico de drogas nas imediações da referida escola, se deslocaram até o local, onde chegando passaram a fazer diligências.

Os Policiais Civis percebendo a presença no local de Jennifer, de seu namorado e da pessoa de M.A.D.S.M. em atitude suspeita, os abordaram e ao realizarem revista pessoal nos mesmos, encontraram 03 (três) cargas contendo cada uma 13 (treze) pedras de crack dentro da bermuda do adolescente C.E.D.S.R., 01 (uma) carga de cocaína dentro da blusa de Jennifer e nada de ilícito com M.A.D.S.M.

Informados por Jennifer e por seu namorado que eles estavam dormindo em uma casa próxima ao local onde foram abordados, os Policiais Civis no intuito de verificar se eles possuíam mais drogas ilícitas, se deslocaram até o imóvel indicado por eles, onde chegando encontraram as pessoas Kevin Rêgos de Castro e sua companheira Beatriz Pereira de Araújo, tendo sido apurado que a residência pertencia a terceira pessoa e que esta havia sido alugada por Kevin.

Ao realizarem revista no imóvel e em Kevin e Beatriz, os Policiais Civis nada de ilícito encontraram, todavia, durante as diligências que realizavam no local, um dos celulares apreendidos por eles recebeu uma mensagem que informava que haveria uma entrega de entorpecentes na residência, fato que os levou a permanecer no imóvel.

Passando alguns minutos, chegaram a residência Weverton e Israel, que foram imediatamente abordados pelos Policiais, sendo encontrado e apreendido em posse de Weverton 02 (duas) cargas que juntas totalizavam 70 (setenta) pedras de crack e 01 (uma) carga contendo 26 (vinte e seis) pinos de cocaína.

Após a abordagem de Weverton e Israel, os Policiais Civis suspeitando que eles poderiam ter mais drogas ilícitas guardadas em suas casas e precisando identificá-los, já que estavam sem documentos, se deslocaram até suas respectivas residências.

Na residência de Weverton, os Policiais encontraram 01 (um) revólver calibre .38, municiado com 06 (seis) projéteis intactos, numeração raspada, que ele possuía e tinha em depósito sem ter autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, além de pinos de cocaína, buchas de maconha e 01 (uma) sacola contendo pó de crack. E na residência de Israel foi encontrado 24 (vinte e quatro) pedras de crack.

Pois bem.

Primeiramente, as defesas de Israel e Jennifer, pugnam pela absolvição dos apelantes, com fulcro no art. 386, inc. VII do CPP

C
onsigno que a autoria e materialidade do delito imputado aos apelantes foram devidamente comprovados nos autos, especialmente se consideramos o depoimento do Policial Civil Fabio Luiz Simões Vieira em sede policial (fls. 21/22) e em juízo (fls. 277/278), o depoimento de Jennifer da Silva Lírio de Oliveira em sede policial (fls. 32) e em juízo (fls. 280/283), o depoimento de Israel Dias dos Santos Mercês em sede policial (fls. 34), o Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (fls. 41), o Auto de Apreensão (fls. 43/44).
1

Os policiais que participaram das diligências narraram, em síntese que:

“
(...) Que os Policiais se dirigiram para as cercanias da mencionada escola e lá começaram a fazer um acompanhamento do que estava ocorrendo; Que passado algum tempo o depoente e seus colegas Policiais viram passando a denunciada Jennifer com mais uma outra mulher e um outro rapaz, este último menor de idade; (...) Que a referida casa/”base” ficava a cem metros da escola Mariano Firme; Que na casa mencionada foram apreendidos aparelhos celulares e uma quantia em dinheiro; (...) Que os Policiais ficaram observando os aparelhos celulares que foram apreendidos em poder da ré e no interior da casa, quando vieram mensagens por Whastapp, perguntando se estavam precisando de mais entorpecentes para a distribuição; (...) Que a bem da verdade, passado mais de uma hora, chegou o denunciado Israel e um pouco atrás deste, o denunciado Weverton na casa referida; (...) Que o denunciado Israel trazia consigo na mencionada ocasião várias “cargas” de drogas (crack e cocaína); (...) Que as drogas encontradas com a denunciada Jennifer tinham características semelhantes aquelas apreendidas na casa de Weverton; (...) Que a cocaína que estava na casa de Weverton era semelhante aquela que foi apreendida em poder de Israel quando o mesmo se aproximava do local indicado como sendo de distribuição de entorpecentes (...)”. (Depoimento do Policial Civil Fábio Luiz Simões Vieira em juízo, fls. 277/278).

Diante desse conjunto probatório, não há como prosperar o pleito de absolvição.

Como visto, a diligência que culminou com as prisões dos apelantes foi motivada com a finalidade de coibir o tráfico de drogas nas imediações da Escola Mariano Firme, bairro Bandeirantes, Cariacica/ES.

Os policiais dirigiram-se até o endereço mencionado, e perceberam Jennifer, seu namorado e M.A.D.S.M em atitude suspeita, os abordaram e feita a revista pessoal, encontraram 03 (três) cargas contendo cada uma 13 (treze) pedras de crack dentro da bermuda de C.E.D.S.R.,
01 (uma) carga de cocaína dentro da blusa de Jennifer
e nada com M.A.D.S.M.

Quando realizaram revista no imóvel (alugado por Kevin) que Jennifer estava dormindo, nada de ilícito foi encontrado, mas durante a diligência, um dos celulares apreendidos recebeu uma mensagem que informava que haveria uma entrega de drogas na residência. Passados alguns minutos, chegaram a residência Weverton e Israel.
Na residência de Israel foi encontrado 24 (vinte e quatro) pedras de crack.

A respeito das ponderações defensivas, não se pode desconsiderar que a palavra dos policiais, que aturaram de maneira direta na prisão dos agentes, não pode ser relevada ou considera suspeita apenas em razão de sua função, pois seria inadmissível que o Estado, que lhes depositou a tarefa de proteção aos cidadãos, desconsiderasse suas palavras, justamente quando presta contas de suas diligências.

Nesse sentido, vale ressaltar a jurisprudência deste Tribunal de Justiça (TJES, Classe: Apelação, 50090040051, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 028/03/2018, Data de Publicação no Diário: 04/04/2018), bem como do Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ, HC 404.514/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe: 12/03/2018), são uníssonas quanto ao valor probante da palavra firme e coerente dos Policiais Militares, que realizaram a prisão em flagrante, no sentido de se prestar à comprovação dos fatos narrados na denúncia, sempre que isenta de qualquer suspeita fundada e em harmonia com o conjunto probatório constante nos autos.

Assim como concluiu o juiz de primeiro grau, a prova coligida aos autos indica que a droga apreendida era de propriedade dos apelantes e se destinada à venda, razão pela qual, não há como se acolher a pretensão de absolvição.

DOSIMETRIA
DE
ISRAEL

A d. Defesa de
Israel
requer a fixação da pena-base no mínimo legal, o reconhecimento da circunstância atenuante da primariedade para o acusado e a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 a ser fixada em 2/3.

Na primeira, fase o MM Magistrado afastou a pena-base do mínimo legal, citando somente os vetores considerados como negativos, sob os seguintes fundamentos:

“
A
culpabilidade
, ou seja, a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem, deve ser desconsiderada em desfavor do réu, por se tratar de um pressuposto de imposição de pena; Os antecedentes criminais, estão in albis (fl. 101);
[...]
;

Entendo que o d. Magistrado utilizou elementos inerentes ao tipo penal para desvalorar a culpabilidade, de modo que afasto tal circunstância.

Por fim, entendo que foram encontradas grandes quantidade de drogas (229 pedras de crack, 95 papelotes de cocaína, 6 buchas de maconha, 01 pedaço de maconha pesando aproximadamente 90 g e aproximadamente 380 g da cocaína), e trata-se de substâncias com alto grau de reprovabilidade, de modo que reputo negativas as circunstâncias do art. 42 da Lei nº 11.343/06.

Ante o exposto, ainda que mantida somente a circunstância relativa a natureza e nocividade das drogas, vejo que o MM. Magistrado de piso fixou a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, de modo que, não podendo agravar a situação do réu em recurso exclusivo da defesa, mantenho a pena-base fixada.

A d. Defesa requer o reconhecimento da atenuante da primariedade, nesse sentido, trago entendimento deste E. Tribunal de Justiça:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. NÃO VERIFICADA. ATENUANTE INOMINADA. PRIMARIEDADE. DIFICULDADE FINANCEIRA. SÚMULA 231 STJ. DETRAÇÃO PENAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
(...)
2. A primariedade do agente não pode ser considerada como atenuante inominada, devendo a circunstância ser analisada na primeira fase da dosimetria da pena. Precedentes.
(...) (TJ-ES - APR: 00184055920178080012, Relator: ELISABETH LORDES, Data de Julgamento: 02/02/2022, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 16/02/2022)

Ato contínuo, vejo que foi reconhecida a atenuante da menoridade relativa. Assim, aplicando a fração de 1/6, comumente utilizada pela doutrina e jurisprudência pátria, fixo a pena intermediária do apelante em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses e 500 (quinhentos) dias-multa.

Não há agravantes.

Aplico a causa de diminuição de pena previsto no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, uma vez que o Apelante é primário e sem antecedentes, e não há prova categórica nos autos de que ele tinha intenso envolvimento com a prática ou organização criminosa. Portanto,
reduzo a pena em 1⁄2, uma vez que, mesmo não reconhecida a associação criminosa, o crime foi praticado em conjunto de agentes, que alugaram uma casa para prática do tráfico de entorpecentes, o que demonstra uma maior reprovabilidade da conduta.

Por esses motivos, fixo a reprimenda em 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa. Fixo o regime aberto, conforme art. 33, §2º, “c” do Código Penal.

DOSIMETRIA DE WEVERTON

Em seguida, a d. Defesa de Weverton requer a aplicação da pena base no mínimo legal e seja atenuada em seu patamar máximo, pois presentes as atenuantes de menoridade relativa e confissão espontânea, o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, para que seja reduzida a pena em seu patamar máximo, ou seja, 2/3 (dois terços); o afastamento da causa de aumento de pena do art. 40, inc. III e VI da Lei nº 11.343/06 e que seja estabelecido o regime inicial aberto para cumprimento de pena, conforme art. 33, §2º, “c” do CP.

Na primeira, fase o MM Magistrado afastou a pena-base do mínimo legal, citando somente os vetores considerados como negativos, sob os seguintes fundamentos:

“
A
culpabilidade
, ou seja, a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem, deve ser desconsiderada em desfavor do réu, por se tratar de um pressuposto de imposição de pena; ”.

Entendo que o d. Magistrado utilizou elementos inerentes ao tipo penal para desvalorar a culpabilidade, de modo que afasto tal circunstância.

Por fim, entendo que foram encontradas grandes quantidade de drogas (229 pedras de crack, 95 papelotes de cocaína, 6 buchas de maconha, 01 pedaço de maconha pesando aproximadamente 90 g e aproximadamente 380 g da cocaína), e trata-se de substâncias com alto grau de reprovabilidade, de modo que reputo negativas as circunstâncias do art. 42 da Lei nº 11.343/06.

Ante o exposto, ainda que mantida somente a circunstância relativa a natureza e nocividade das drogas, vejo que o MM. Magistrado de piso fixou a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, de modo que, não podendo agravar a situação do réu em recurso exclusivo da defesa, mantenho a pena-base fixada
.

Ato contínuo, vejo que foram reconhecidas as atenuantes do art. 65, inc. I (menoridade relativa) e inc. III, “d” (confissão espontânea), do Código Penal. Assim, aplicando a fração de 1/6 para cada uma, comumente utilizada pela doutrina e jurisprudência pátria, fixo a pena intermediária do apelante em 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 400 (quatrocentos) dias-multa.

Inexistem agravantes.

Impossível afastar a causa de aumento de pena do art. 40, inc. III da Lei nº 11.343/06, pois comprovado que o Apelante praticou tráfico de drogas nas imediações de estabelecimento de ensino. De mesmo modo, impossível afastar a causa de aumento de pena do art. 40, inc. IV da referida lei, pois, de acordo com o depoimento dos Policiais Civis demonstram que o armamento e os entorpecentes ficavam guardados no mesmo contexto e residência, merecendo a majoração mais elevada da pena, conforme
adiante exposto
.

Portanto
, aumento a pena em 1⁄4, devendo ser fixada em 06 (seis) anos e 27 (vinte e sete) dias e 600 (seiscentos) dias-multa,
tornando-a em definitivo
.
Fixo
o regime inicial semiaberto, conforme art. 33, §2º, “
b
” do Código Penal.

A defesa de Weverton pugna, ainda, pela substituição da pena privativa de liberdade por restitiva de direitos, nos termos do art. 44, §2º do Código Penal.

Entendo que é impossível a substituição da pena privativa de liberdade por restitiva de direitos,
conforme
dispõe o art. 44, I, do Código Penal, já que aplicada a pena em patamar superior a 04 (quatro) anos).

Assim, para a aplicação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é necessário que o réu preencha os requisitos do art. 44 do Código Penal, sendo esses cumulativos. Portanto, incabível tal substituição.

Por fim, a defesa de Weverton,
embora requeira
o benefício da suspensão condicional da pena, nos termos do art. 77do Código Penal,
observo que se tornou i
nviável a suspensão condicional da pena, por não estarem presentes os requisitos do art. 77 do Código Penal,
já que a pena foi fixada em patamar superior a 02 (dois) anos.

DOSIMETRIA JENNIFER

A d. Defesa de Jennifer pugna pelo redimensionamento da reprimenda inicial, com a fixação da pena-base no mínimo legal, bem como, na segunda fase da dosimetria, sejam aplicadas as atenuantes da primariedade, confissão espontânea e menoridade relativa e a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06.

Na primeira, fase o MM Magistrado afastou a pena-base do mínimo legal, citando somente os vetores considerados como negativos, sob os seguintes fundamentos:

“
A
culpabilidade
, ou seja, a reprovação social que o crime e a autora do fato merecem, deve ser desconsiderada em desfavor da ré, por se tratar de um pressuposto de imposição de pena; .

Entendo que o d. Magistrado utilizou elementos inerentes ao tipo penal para desvalorar a culpabilidade, de modo que afasto tal circunstância.

Considero, entretanto,
que foram encontradas grandes quantidade de drogas (229 pedras de crack, 95 papelotes de cocaína, 6 buchas de maconha, 01 pedaço de maconha pesando aproximadamente 90 g e aproximadamente 380 g da cocaína), e trata-se de substâncias com alto grau de reprovabilidade, de modo que reputo negativas as circunstâncias do art. 42 da Lei nº 11.343/06.

Ante o exposto, ainda que mantida somente a circunstância relativa a natureza e nocividade das drogas, vejo que o MM. Magistrado de piso fixou a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, de modo que, não podendo agravar a situação do réu em recurso exclusivo da defesa, mantenho a pena-base fixada.

A d. Defesa requer o reconhecimento da atenuante da primariedade, nesse sentido, trago entendimento deste E. Tribunal de Justiça:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. NÃO VERIFICADA. ATENUANTE INOMINADA. PRIMARIEDADE. DIFICULDADE FINANCEIRA. SÚMULA 231 STJ. DETRAÇÃO PENAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
(...)
2. A primariedade do agente não pode ser considerada como atenuante inominada, devendo a circunstância ser analisada na primeira fase da dosimetria da pena. Precedentes.
(...) (TJ-ES - APR: 00184055920178080012, Relator: ELISABETH LORDES, Data de Julgamento: 02/02/2022, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 16/02/2022)

Ato contínuo, vejo que foram reconhecidas as atenuantes do art. 65, inc. I (menoridade relativa) e inc. III, “d” (confissão espontânea), do Código Penal. Assim, aplicando a fração de 1/6 para cada uma, comumente utilizada pela doutrina e jurisprudência pátria, fixo a pena intermediária do apelante em 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 400 (quatrocentos) dias-multa.

Inexistem agravantes.

Aplico a causa de diminuição de pena previsto no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, uma vez que
a
Apelante é primário e sem antecedentes, e não há prova categórica nos autos de que el
a
tinha intenso envolvimento com a prática ou organização criminosa. Portanto,
reduzo a pena em 1⁄2, uma vez que, mesmo não reconhecida a associação criminosa, o crime foi praticado em conjunto de agentes, que alugaram uma casa para prática do tráfico de entorpecentes, o que demonstra uma maior reprovabilidade da conduta.

Por esses motivos, fixo a reprimenda em 02 (dois) anos, 05 (cinco) meses e 05 (cinco) dias e 200 (duzentos) dias-multa.

C
omprovado que a Apelante praticou tráfico de drogas nas imediações de estabelecimento de ensino
e de posse de
armamento, merece majoração mais elevada da pena,
eis que presentes as
causas de aumentos do art. 40, inc. III e VI da Lei nº 11.343/06, por isso, aumento a pena em 1/5 (um quinto), devendo ser fixada em 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa.

Por isso, fixo a pena definitiva em 02 (dois) anos e 11 (onze meses de reclusão, e ao pagamento de 200 (duzentos) dias-multa.

Fixo o regime inicial aberto, conforme art. 33, §2º, “c” do Código Penal.

As defesas de Israel e Jennifer pugnam pela fixação da pena de multa no mínimo legal e pela concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Em relação a pena de multa, entendo que está fixada em total consonância com a pena corpórea aplicada.

Por fim, quanto ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, com isenção do pagamento das custas e despesas processuais, nos termos do arts. 3, inc. I a III e art. 12, ambos da Lei nº 1.060/50, este deverá ser feito perante o Juízo das Execuções Penais.

Sobre isso, cito entendimento deste E. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO. ART. 155, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO MINISTERIAL. 1. (..) 3. O pedido de concessão da gratuidade da justiça e/ou isenção das custas processuais constituem matérias afetadas ao juiz da execução, competente para aferir sobre a condição financeira dos réus no instante do pagamento. 4. Recursos conhecidos e, no mérito, provido o apelo ministerial e parcialmente provido o pleito defensivo. (TJES; APCr 0004553-58.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg 26/05/2021; DJES 17/06/2021)

Pelo exposto,
CONHEÇO
dos recursos para, no mérito,
DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO
, tão somente para redimensionar a pena dos apelantes.

8

1
“(...) Que perguntado a interrogada o que foi encontrado consigo, respondeu que foi encontrado pedras de crack e 03 pinos de cocaína, não sabendo dizer a quantidade; (...) Que Maikely pediu para a interrogada guardar essas drogas porque ela viu os policiais; Que a interrogada estava indo acompanhar Carlos Eduardo que ia vender drogas no bairro Bandeirantes (...)”. (Depoimento de Jennifer em sede policial, fls. 32) “(...) Que realmente naquela ocasião foram apreendidas drogas em poder da interroganda, dentro de seu sutiã; Que foi a interroganda que colocou as drogas mencionadas dentro de seu sutiã (...)” (Depoimento de Jennifer em juízo, fls.. 280/283) “(...) Que o interrogado mostrou aos policiais que na sua casa tinha 24 pedras de crack; Que o interrogado esclarece que Carlos Eduardo que pediu o interrogado para guardar essa droga; (...) Que ganhou R$ 50,00 para guardar as drogas com Carlos Eduardo (...)” (Depoimento de Israel em sede policial, fls. 34)

_________________________________________________________________________________________________________________________________