Tribunal: TJES
Processo: 0033417-53.2012.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Repetição de indébito; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-07-31

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL -

AÇÃO
DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO – ISSQN – DIREITO NÃO RECONHECIDO NA VIA ADMINISTRATIVA – PARECER PRÉVIO QUE NÃO FOI HOMOLOGADO POR SUPERIOR HIERÁRQUICO - DECISÃO JUDICIAL RECONHECENDO O CARÁTER EMPRESARIAL DA APELANTE
-
RECURSO
DESP
ROVIDO
.

1. Não obstante incumbir à gerência a “emissão de pareceres sobre questões jurídicas em processos que versem sobre o interesse da municipalidade”, fato é que referida manifestação, via de regra, possui natureza opinativa.

2. Necessária a sua posterior apreciação e aprovação pelo superior hierárquico que, no caso, é quem possui o poder para decidir a questão posta à administração (direito do contribuinte à repetição do indébito).

3. Não há falar em reconhecimento do direito pela administração tão somente em razão da existência de um parecer prévio que não restou homologado pela autoridade competente.

4. Inegável que no processo nº 024.030.120.323 foi reconhecido o caráter empresarial da apelante, circunstância capaz de obstar o recolhimento do ISS sob a forma fixa, de modo que não há falar em direito a qualquer restituição.

5. Apelação conhecida e não provida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0033417-53.2012.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CENTRO DE DIAGNOSTICO POR IMAGEM LTDA

APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA

RELATOR:
FABIO BRASIL NERY

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL -

AÇÃO
DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO – ISSQN – DIREITO NÃO RECONHECIDO NA VIA ADMINISTRATIVA – PARECER PRÉVIO QUE NÃO FOI HOMOLOGADO POR SUPERIOR HIERÁRQUICO - DECISÃO JUDICIAL RECONHECENDO O CARÁTER EMPRESARIAL DA APELANTE
-
RECURSO
DESP
ROVIDO
.

1. Não obstante incumbir à gerência a “emissão de pareceres sobre questões jurídicas em processos que versem sobre o interesse da municipalidade”, fato é que referida manifestação, via de regra, possui natureza opinativa.

2. Necessária a sua posterior apreciação e aprovação pelo superior hierárquico que, no caso, é quem possui o poder para decidir a questão posta à administração (direito do contribuinte à repetição do indébito).

3. Não há falar em reconhecimento do direito pela administração tão somente em razão da existência de um parecer prévio que não restou homologado pela autoridade competente.

4. Inegável que no processo nº 024.030.120.323 foi reconhecido o caráter empresarial da apelante, circunstância capaz de obstar o recolhimento do ISS sob a forma fixa, de modo que não há falar em direito a qualquer restituição.

5. Apelação conhecida e não provida.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta pelo Centro de Diagnóstico por Imagem Ltda. em razão da sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, nos autos da ação de repetição de indébito tributário ajuizada em face da municipalidade, que julgou improcedente o pedido inicial.

Em suas razões de fls. 366/383 sustenta o apelante, inicialmente, que a manifestação lançada às fls. 119/125 do processo administrativo é contrária à lei, não havendo previsão legal para que outro procurador municipal homologue o parecer anterior exarado por servidor do mesmo nível hierárquico.

E mais: há reconhecimento administrativo do pleito autoral, devendo ser garantido o seu direito à restituição.

Contrarrazões id. 7721813 pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 20 de junho de 2024.

DES. FÁBIO BRASIL NERY

Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº
033417-53.2012.8.08.0024

APELANTE
:
CENTRO DE DIAGNÓSTICO POR IMAGEM LTDA.

APELADO
:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de apelação cível interposta pelo Centro de Diagnóstico por Imagem Ltda. em razão da sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, nos autos da ação de repetição de indébito tributário ajuizada em face da municipalidade, que julgou improcedente o pedido inicial.

Em suas razões de fls. 366/383 sustenta o apelante, inicialmente, que a manifestação lançada às fls. 119/125 do processo administrativo é contrária à lei, não havendo previsão legal para que outro procurador municipal homologue o parecer anterior exarado por servidor do mesmo nível hierárquico.

E mais: há reconhecimento administrativo do pleito autoral, devendo ser garantido o seu direito à restituição.

Pois bem.

Pretende o apelante a repetição do indébito tributário sob a alegação de que, não obstante o direito ao recolhimento do ISSQN sob a forma fixa, durante o período de 1998 a janeiro de 2000, recolheu sob a forma variável, sendo mister a devolução da diferença.

Alega que formulou o pleito na esfera administrativa e, embora conste manifestação favorável no parecer nº 76/2011, sobreveio outra manifestação às fls. 119/125 em sentido contrário, sendo esta homologada pelo procurador geral (fl. 126).

Aponta o recorrente a ilegalidade do procedimento e, sem delongas, adianto não lhe assistir razão.

Como consignado na sentença, “
o processo administrativo do
autor
foi encaminhado ao procurador vinculado a ação judicial n
º
24.980.014.880, o qual exarou parecer favorável ao contribuinte.
A
pós, foi para a Gerência Tributária em razão da matéria, oportunidade em que fora lavrado parecer contrário ao contribuinte, e, por fim, chegou ao Procurador Geral, o qual, entendeu por bem homologar o segundo parecer
”.

Consoante previsto no Decreto Municipal nº 14.951, vigente à época, a procuradoria geral do município era composta por inúmeros órgãos, todos vinculados ao gabinete do procurador geral, consoante anexo I do citado ato normativo.

Embora de incumbência da gerência a “
emissão de pareceres sobre questões jurídicas em processos que versem sobre o interesse da municipalidade
”, fato é que referida manifestação, via de regra, possui natureza opinativa.

Como leciona Alexandre Mazza, “
p
arecer é a manifestação enunciativa expedida por órgão técnico ou agente competente acerca de assunto submetido à sua apreciação.
Seu objetivo é dar suporte especializado à autoridade solicitante
.
(Manual de Direito Administrativo. 12. ed. São Paulo: SaraivaJur, 2022).

Assim, necessária a sua posterior apreciação e aprovação pelo superior hierárquico que, no caso, é quem possui o poder para decidir a questão posta à administração (direito do contribuinte à repetição do indébito).

Sob tal enfoque, comprovou o apelado que o procurador Eduardo Casseb Lois, responsável pelo segundo parecer, exercia a função gratificada de gerente tributário, atuando, portanto, no limite de sua competência.

A correção do rito procedimental restou corroborada pela declaração apresentada pelo procurador geral do município à fl. 325, de seguinte teor: “
Declaramos para os devidos fins que, no que se refere as rotinas administrativas desta Procuradoria Geral, todos os pareceres exarados pelos Procuradores Municipais são submetidos ã apreciação,
primeiramente, do Gerente da respectiva área de atuação, o qual opinará acerca de seu teor, podendo sugerir acréscimos, ou ainda mesmo, exarar nova manifestação caso assim entenda. Após manifestação da Gerência, o processo é encaminhado ao Procurador Geral do Município, que poderá homologar o entendimento consubstanciado naquele instrumento ou elaborar novo Parecer, se divergir do posicionamento firmado.

Por representar a verdade, firmo a presente em duas vias de igual teor.”

Ratificando, o regimento interno da procuradoria geral do município dispõe que compete à gerência fiscal e tributária
“manifestar-se fundamentadamente nos processos administrativos e judiciais vinculados a sua gerência
antes de remetê-los à apreciação do gabinete
;
”

Assim, não há falar em reconhecimento do direito pela administração tão somente em razão da existência de um parecer prévio que não restou homologado pela autoridade competente.

Ademais, inegável que no processo nº 024.030.120.323 foi reconhecido o caráter empresarial da apelante, circunstância capaz de obstar o recolhimento do ISS sob a forma fixa, de modo que não há falar em direito a qualquer restituição.

De conseguinte,
N
EGO

P
ROVIMENTO

ao recurso.

Na forma do art. 85, §11, do CPC, majoro em 1% (um por cento) os honorários advocatícios sucumbenciais.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)