Tribunal: TJES
Processo: 0005572-56.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Prestação de Serviços; Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução
Data de julgamento: 2024-05-16

Ementa:
PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CONTRATO DE FORNECIMENTO DE GÁS LIQUEFEITO DE PETRÓLEO - GLP. DESCUMPRIMENTO POR QUEBRA DE EXCLUSIVIDADE. APLICAÇÃO DE PENALIDADE CONVENCIONAL. INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. INÉRCIA. INEXIGIBILIDADE E FALTA DE LIQUIDEZ DO TÍTULO. RECURSO PROVIDO.

1)
O título executivo extrajudicial deve corresponder a obrigação certa, líquida e exigível, mediante demonstração de condição ou termo, de modo que a falta de um desses requisitos acarreta a nulidade da execução, que pode ser pronunciada até mesmo de ofício, independentemente de embargos.

2)
Conquanto o diploma processual atribua ao embargante o ônus de provar a inexequibilidade do título (art. 917), admite-se a distribuição dinâmica na forma do § 1º do art. 373.

3)
O douto juízo
a quo
inverteu o ônus probatório e determinou a exibição das faturas de consumo aptas a lastrear o título executivo.

4)
Inerte a embargada, afigura-se nula a execução, por ausência de exigibilidade e liquidez do título, porquanto não comprovados o descumprimento da cláusula de exclusividade no fornecimento de GLP e os valores indicados do cálculo do crédito exequendo.

5)
Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005572-56.2021.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: GRANLATINA GRANITOS E MARMORES DO BRASIL LTDA
APELADO: SUPERGASBRAS ENERGIA LTDA
RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

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EMENTA
PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CONTRATO DE FORNECIMENTO DE GÁS LIQUEFEITO DE PETRÓLEO - GLP. DESCUMPRIMENTO POR QUEBRA DE EXCLUSIVIDADE. APLICAÇÃO DE PENALIDADE CONVENCIONAL. INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. INÉRCIA. INEXIGIBILIDADE E FALTA DE LIQUIDEZ DO TÍTULO. RECURSO PROVIDO.

1)
O título executivo extrajudicial deve corresponder a obrigação certa, líquida e exigível, mediante demonstração de condição ou termo, de modo que a falta de um desses requisitos acarreta a nulidade da execução, que pode ser pronunciada até mesmo de ofício, independentemente de embargos.

2)
Conquanto o diploma processual atribua ao embargante o ônus de provar a inexequibilidade do título (art. 917), admite-se a distribuição dinâmica na forma do § 1º do art. 373.

3)
O douto juízo
a quo
inverteu o ônus probatório e determinou a exibição das faturas de consumo aptas a lastrear o título executivo.

4)
Inerte a embargada, afigura-se nula a execução, por ausência de exigibilidade e liquidez do título, porquanto não comprovados o descumprimento da cláusula de exclusividade no fornecimento de GLP e os valores indicados do cálculo do crédito exequendo.

5)
Recurso provido.

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ACÓRDÃO
Decisão
: ACORDA esta Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade de votos, conhecer do recurso e a ele dar provimento.
Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
Segundo se depreende, a apelante
Granlatina Gran e Mármores do Brasil Ltda - ME
opôs, na origem, embargos à execução de título extrajudicial movida por
Supergasbrás Energia Ltda
, consistente em contrato de fornecimento de gás liquefeito de petróleo - GLP, supostamente descumprido em razão da quebra da exclusividade.

Prolatada sentença de improcedência dos pedidos, a apelante postula o reconhecimento da inexigibilidade do título por ausência de prova do descumprimento contratual, iliquidez e abusividade da cláusula penal.

Pois bem. O contrato fora celebrado em
09/12/2010
, com vigência de
60 meses
e expressa previsão de obrigatoriedade de compra do GLP exclusivamente da fornecedora, conforme cláusula terceira (fls. 61/64).

Um dia após o vencimento do prazo contratual, em
10/12/2015
, a apelada enviou notificação extrajudicial comunicando a prorrogação automática do contrato até
09/12/2020
, por força da cláusula décima-sexta (fls. 66/67).

Entretanto, no mesmo documento, alega que a recorrente “deixou de consumir o GLP da notificante embora esteja com suas atividades normais, comprando-o de outra fornecedora”, isto é, cometeu infração contratual que induz a rescisão e a aplicação de pena convencional, correspondente à média das três maiores compras, multiplicada pelo preço corrente do GLP e da metade da duração restante do contrato, além do ressarcimento dos custos de investimentos e desmontagem do equipamento (cláusula décima-quarta).

Lado outro, não informou em que circunstâncias se dera a compra do produto de outra fornecedora, nem tampouco apresentou fatura de consumo ou qualquer outro documento para demonstrar as três maiores compras, para fins de cálculo da penalidade.

Ainda causa espécie a rescisão no dia seguinte ao vencimento e primeiro dia de prorrogação automática da avença, ensejando o cômputo de metade do prazo restante, isto é, 30 dos 60 meses do prazo contratual cheio, fator preponderante no valor da multa
.

Nesse contexto, é cediço que o título executivo extrajudicial deve corresponder a obrigação certa, líquida e exigível, mediante demonstração de condição ou termo.

A falta de um desses requisitos acarreta a nulidade da execução, que pode ser pronunciada até mesmo de ofício, independentemente de embargos, conforme expressa dicção do art. 803 do CPC:

Art. 803. É nula a execução se:

I - o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível;

II - o executado não for regularmente citado;

III - for instaurada antes de se verificar a condição ou de ocorrer o termo.

Parágrafo único. A nulidade de que cuida este artigo será pronunciada pelo juiz, de ofício ou a requerimento da parte, independentemente de embargos à execução.

Ademais, conquanto o diploma processual atribua ao embargante o ônus de provar a inexequibilidade do título (art. 917), admite-se a distribuição dinâmica na forma do § 1º do art. 373:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

[...]

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

Ora, o douto juízo a quo, atendendo a pedido da recorrente, determinou a exibição pela apelada das faturas de consumo aptas a lastrear o título executivo, com esteio no aludido dispositivo processual:

“INTIME-SE a Embargada, por seu advogado, para se manifestar no prazo de 15 (quinze) dias, conforme art. 920, inciso I, do CPC, sobre os embargos. Neste prazo, DEVE a embargada apresentar os documentos pedidos pela Embargante as fls. 111-111 v (item I), em razao da incidência do § 1º do art. 373, do CPC.” (g. n.)

Logo, à fornecedora cabia se desincumbir do ônus e apresentar o histórico de consumo, que possibilitaria, inclusive, a constatação da alegada interrupção da compra do GLP pela recorrente.

No entanto, a apelada se manteve inerte, não interpôs recurso e se limitou a afirmar que tal ônus deveria ser suportado pela apelante.

Com efeito, à míngua de lastro mínimo do descumprimento contratual, afigura-se nula a execução, por ausência de exigibilidade e liquidez do título.

Nesse sentido é iterativa a jurisprudência desta Corte:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. IMPOSSIBILIDADE DE DESCONTO. AUSÊNCIA DE MARGEM CONSIGNÁVEL. VENCIMENTO ANTECIPADO DA DÍVIDA. NULIDADE DO TÍTULO. AUSÊNCIA DE PROVA CLARA DE COMPLETA AUSÊNCIA DE MARGEM CONSIGNÁVEL. ÔNUS DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO CONJUNTA. EMBARGOS À EXECUÇÃO E EXECUÇÃO. LIMITE AO TETO DE 20%. TEMA 587, STJ. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. Do que se extrai dos autos, o exequente propôs execução de título executivo extrajudicial em razão do vencimento antecipado de contrato de empréstimo consignado pelo inadimplemento de três parcelas, tendo em vista que não foram possíveis os descontos referentes aos meses de julho, agosto e setembro de 2020, diante da ausência de margem consignável do executado. 2.
Dispõe o art. 803, inciso I, do CPC que é nula a execução se o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível. 3. O caso em questão revela típica relação de consumo, em as partes se enquadram nas figuras de consumidor e fornecedora, na forma dos artigos 2º e 3º do CDC, devendo ser aplicados os respectivos institutos, como a facilitação da defesa dos direitos do consumidor e a interpretação de maneira mais favorável ao consumidor, na forma do art. 47 (As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor). 4. Dessa forma, entendo que era ônus da instituição financeira fazer a prova de que o título executivo judicial correspondia a obrigação certa, líquida e exigível. Em outras palavras, cabia à prestadora de serviço demonstrar que a impossibilidade de descontos em folha de pagamento se deu em razão da ausência de margem consignável do consumidor e, com isso, houve o regular vencimento antecipado da dívida.
[...] Assim, considerando que o título executivo extrajudicial não reflete obrigação certa líquida e exigível, haja vista a ausência de regular vencimento antecipado da dívida, deve ser mantida a sentença que extinguiu o feito com fundamento no art. 803, inciso I, do CPC.
[...] 7. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. (Data: 11/Oct/2023 Órgão julgador: 1ª Câmara Cível Número: 5026177-73.2022.8.08.0024 Magistrado: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR Classe: APELAÇÃO CÍVEL Assunto: Adimplemento e Extinção)

EMENTA agravo de instrumento – embargos à execução – PRETENSÃO DE DESCONSTITUIÇÃO DO TÍTULO – CONFISSÃO DE DÍVIDA – DISTRIBUIÇÃO DIN MICA do ônus da prova – POSSIBILIDADE – ART. 373, §1º, CPC – necessidade de exibição de documentos e prova pericial para APURAÇÃO DO AN DEBEATUR E DO QUANTUM DEBEATUR. RECURSO PROVIDO. 1.
Como sabido, em decorrência da presunção de certeza, liquidez e exigibilidade que emana do título de crédito, nos embargos à execução cabe ao embargante demonstrar a existência de fatos hábeis a infirmar a existência, total ou parcial, da dívida inscrita no título executivo extrajudicial, nos termos do art. 373, inciso I, do CPC. 2. A regra insculpida na lei processual civil prevê a distribuição estática do ônus da prova, contudo, comporta exceção (Art. 373, §1º, CPC) quando diante de peculiaridades da causa se verificar a impossibilidade ou a excessiva dificuldade de cumprir o encargo por aquele sobre quem recai o ônus ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato pela parte contrária, podendo, então, o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso (distribuição dinâmica). 3. Na vertente hipótese, verifica-se a necessidade da distribuição dinâmica do ônus da prova, de forma que o encargo recaia sobre a empresa exequente/embargada, ora agravada, para comprovação da causa debendi dos títulos de crédito que embasam o feito executivo, vez que a mesma detém melhores condições para produzir a prova, bem como interesse, em demonstrar a higidez e licitude do título. [...]Destarte, deve a empresa agravada comprovar o efetivo cumprimento do contrato firmado com a associação agravante, bem como os valores devidos, para tanto, faz-se necessária a exibição dos documentos enumerados nas razões do presente recurso.
Apresentados os referidos documentos, os mesmos deverão ser submetidos à prova pericial para apuração do an debeatur e do quantum debeatur. 6. Recurso provido. (Data: 29/Apr/2021Órgão julgador: 2ª Câmara Cível Número: 5000926-96.2020.8.08.0000 Magistrado: CARLOS SIMOES FONSECA Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO Assunto: Liquidação / Cumprimento / Execução)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL – CONTRATO DE ANTECIPAÇÃO DE CRÉDITO – AUSÊNCIA LIQUIDEZ E CERTEZA DO TÍTULO – EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO- RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A execução do título extrajudicial deve ser lastreada em obrigação certa, líquida e exigível, a teor do que dispõe o art. 783 do CPC. Ocorre que, na hipótese dos autos, trata-se de contrato de antecipação de crédito, que se destina a concessão de um “limite de crédito em conta corrente até o valor” estabelecido no contrato e aditivos, destinado a realização de operações de desconto de recebíveis (duplicatas e cheque), em diversos valores. 2.
O contrato não goza de certeza e liquidez porque possui diversos aditivos, estabelecendo valores limite para as operações, portanto, a execução é nula, nos termos do art. 803, inciso I do CPC: “É nula a execução se: I – o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível”. 3. Embargos à execução julgados procedentes e reconhecida a nulidade do título executivo, o que implica, na extinção do feito executivo sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, IV do CPC.
4. Recurso parcialmente provido. (Data: 25/Jan/2023 Órgão julgador: Câmaras Cíveis Reunidas Número: 0009124-05.2019.8.08.0014 Magistrado: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA Classe: APELAÇÃO CÍVEL Assunto: Bancários)

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e a ele dou provimento, para, reformando a r. sentença, julgar procedentes os pedidos deduzidos nos embargos
e extinguir
a execução com fulcro no inciso IV do art. 485 do CPC.

Inverto as verbas de sucumbência, majorando os honorários advocatícios para 15%, na forma do § 11 do art. 85 do CPC
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Pedi vista em razão do tempo exíguo para análise dos votos proferidos e, verificada a inexequibilidade do título, acompanho o e. Relator para dar provimento ao recurso.
Acompanho o relator.