Tribunal: TJES
Processo: 0007496-44.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Rescisão / Resolução; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-10-16

Ementa:
Ementa
: DIREITO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL. RESOLUÇÃO CONTRATUAL DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RETENÇÃO DE VALORES. CONTRATO
FIRMADO
APÓS A LEI 13.786/2018. PARCELAMENTO DA DEVOLUÇÃO. JUROS DE MORA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta contra sentença que, nos autos de ação de resolução contratual, decretou a dissolução do contrato de compra e venda de imóvel, sem culpa da ré, e a condenou a restituir 75% das parcelas pagas pela autora, excluídas as despesas de corretagem, com correção monetária e juros a partir da citação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão:
(i)
verificar a alegação de inovação recursal;
(ii)
definir se a retenção de valores deve obedecer ao percentual de 10%
sobre o valor total do contrato
;
(iii)
determinar se a devolução das parcelas pagas pela compradora deve ocorrer em 12 parcelas;
(iv)

definir o
termo inicial para aplicação dos juros de mora;
(v)
estabelecer se houve sucumbência recíproca entre as partes.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A preliminar de inovação recursal
deve ser
rejeitada, uma vez que a matéria referente ao art. 32-A da Lei 13.786/2018 e à retenção de 10% já havia sido contestada e discutida nos autos, tanto na contestação quanto na réplica.
4.
O contrato foi celebrado após a vigência da Lei 13.786/2018,
porém considerando que no contexto dos autos a manutenção da cláusula penal de retenção de 10% do valor total do contrato mostra-se abusiva, visto que resultaria em montante superior aos valores pagos a título de prestações pela requerente, deve ser mantida a sentença quanto ao percentual de retenção pela Recorrente em 25% do total da quantia paga pela Recorrida.

5. A taxa de fruição do bem é indevida, pois o lote não estava edificado, seguindo o entendimento pacífico do STJ.

6. A devolução dos valores pagos deve ocorrer em 12 parcelas, conforme previsto no art. 32-A, §1º, da Lei 13.786/2018.

7. Os juros de mora devem incidir a partir do trânsito em julgado, conforme entendimento do STJ.

8. Houve sucumbência recíproca, considerando que parte dos pedidos da autora foi parcialmente deferida e outro parcialmente indeferido, o que justifica a redistribuição proporcional dos encargos sucumbenciais.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A alegação de inovação recursal não prospera quando a matéria já foi contestada e discutida no curso do processo. 2. A retenção de valores pagos em contratos de promessa de compra e venda de imóvel pode ser limitada a 25% quando o percentual previsto em contrato se mostrar abusivo. 3. A taxa de fruição não é devida em contratos envolvendo lotes não edificados. 4. A devolução dos valores pagos deve ocorrer em até 12 parcelas, conforme o art. 32-A, §1º, da Lei 13.786/2018. 5. Os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado quando a resolução contratual é requerida pela parte compradora.
6. A sucumbência recíproca deve ser aplicada quando há deferimento parcial dos pedidos formulados na inicial.

Dispositivos relevantes citados
: Lei 13.786/2018, art. 32-A; Código de Defesa do Consumidor; Súmula 543/STJ.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp n. 2.073.412/SP; STJ, AgInt no REsp n. 2.020.258/SP.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007496-44.2021.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: VILA VELHA IV EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA

APELADO: FRANCIELLE RIBEIRO DA SILVA DE OLIVEIRA

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL. RESOLUÇÃO CONTRATUAL DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RETENÇÃO DE VALORES. CONTRATO
FIRMADO
APÓS A LEI 13.786/2018. PARCELAMENTO DA DEVOLUÇÃO. JUROS DE MORA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta contra sentença que, nos autos de ação de resolução contratual, decretou a dissolução do contrato de compra e venda de imóvel, sem culpa da ré, e a condenou a restituir 75% das parcelas pagas pela autora, excluídas as despesas de corretagem, com correção monetária e juros a partir da citação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão:
(i)
verificar a alegação de inovação recursal;
(ii)
definir se a retenção de valores deve obedecer ao percentual de 10%
sobre o valor total do contrato
;
(iii)
determinar se a devolução das parcelas pagas pela compradora deve ocorrer em 12 parcelas;
(iv)

definir o
termo inicial para aplicação dos juros de mora;
(v)
estabelecer se houve sucumbência recíproca entre as partes.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A preliminar de inovação recursal
deve ser
rejeitada, uma vez que a matéria referente ao art. 32-A da Lei 13.786/2018 e à retenção de 10% já havia sido contestada e discutida nos autos, tanto na contestação quanto na réplica.
4.
O contrato foi celebrado após a vigência da Lei 13.786/2018,
porém considerando que no contexto dos autos a manutenção da cláusula penal de retenção de 10% do valor total do contrato mostra-se abusiva, visto que resultaria em montante superior aos valores pagos a título de prestações pela requerente, deve ser mantida a sentença quanto ao percentual de retenção pela Recorrente em 25% do total da quantia paga pela Recorrida.

5. A taxa de fruição do bem é indevida, pois o lote não estava edificado, seguindo o entendimento pacífico do STJ.

6. A devolução dos valores pagos deve ocorrer em 12 parcelas, conforme previsto no art. 32-A, §1º, da Lei 13.786/2018.

7. Os juros de mora devem incidir a partir do trânsito em julgado, conforme entendimento do STJ.

8. Houve sucumbência recíproca, considerando que parte dos pedidos da autora foi parcialmente deferida e outro parcialmente indeferido, o que justifica a redistribuição proporcional dos encargos sucumbenciais.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A alegação de inovação recursal não prospera quando a matéria já foi contestada e discutida no curso do processo. 2. A retenção de valores pagos em contratos de promessa de compra e venda de imóvel pode ser limitada a 25% quando o percentual previsto em contrato se mostrar abusivo. 3. A taxa de fruição não é devida em contratos envolvendo lotes não edificados. 4. A devolução dos valores pagos deve ocorrer em até 12 parcelas, conforme o art. 32-A, §1º, da Lei 13.786/2018. 5. Os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado quando a resolução contratual é requerida pela parte compradora.
6. A sucumbência recíproca deve ser aplicada quando há deferimento parcial dos pedidos formulados na inicial.

Dispositivos relevantes citados
: Lei 13.786/2018, art. 32-A; Código de Defesa do Consumidor; Súmula 543/STJ.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp n. 2.073.412/SP; STJ, AgInt no REsp n. 2.020.258/SP.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO – PRELIMINAR: INOVAÇÃO RECURSAL

A apelada suscitou, preliminarmente, a ocorrência de inovação recursal pela apelante, uma vez que teria deixado de contestar a matéria objeto de seu recurso, especialmente quanto a aplicação do artigo 32-A da Lei n° 13.786/18 e a retenção de 10% (dez por cento) do valor do contrato e devolução em 12 parcelas.

Entretanto, a alegação não merece prosperar, pois,
observa-se que na contestação
(fls. 95/105)
, ainda que de forma restrita, a apelante defende
que em caso de distrato requerido pela promitente compradora deveria ser aplicado o disposto no art. 32-A da Lei n° 13.786/18, como disposto no item 7 da promessa de compra e venda.

Inclusive, na réplica à contestação (fls. 127/132), a parte recorrida impugna o argumento da recorrente quanto a aplicação do art. 32-A, incisos I a V, da Lei n° 13.786/2018, bem como em relação a retenção do percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor do contrato.

Além disso, o presente recurso fundamenta-se na suposta omissão da sentença recorrida quanto a aplicação do disposto no supracitado
dispositivo.

Assim, não vislumbro a alegada inovação recursal, razão pela qual
REJEITO
a preliminar.

V O T O - MÉRITO

Conforme relatado,
t
rata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
VILA VELHA IV EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA
contra a sentença de ID nº 8275718, proferida pelo magistrado Dr. Manoel Cruz Doval da 6ª Vara Cível do Juízo de Vila Velha, que, nos autos da ação de resolução contratual ajuizada por
FRANCIELLE RIBEIRO DA SILVA DE OLIVEIRA
, decretou a dissolução do contrato celebrado entre as partes, sem culpa da parte requerida, bem como condenou a ré na restituição equivalente a 75% de todas as parcelas pagas pela parte autora (que não sejam a título de corretagem), com correção monetária a partir do efetivo pagamento e com juros contados da citação.

Condenou, ainda, a requerida no pagamento das custas e despesas judiciais
, bem como nos honorários advocatícios que arbitrou em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Em suas razões recursais (ID n° 8275719), a apelante

sustenta, em resumo, que:
(I)
a sentença ignorou o artigo 32-A da lei de distrato, que prevê retenção de até 10% do valor total, e a restituição parcelada em até 12 meses;
(II)
os compradores tinham direito de uso do imóvel e, portanto, devem pagar uma taxa de 0,75% sobre o valor do contrato, mesmo sem edificação no lote;
(III)
a devolução dos valores devem ocorrer em 12 parcelas mensais, conforme previsto pela Lei
do distrato
;
(IV)
os juros de mora devem ser aplicados apenas após o trânsito em julgado;
(V)
houve a sucumbência recíproca das partes.

Com base em tais argumentos, pede a reforma da sentença,
a fim de que seja
(i)
aplicado integralmente o disposto no
art. 32-A da Lei 13.786/2018,
e
caso seja reconhecido que existe valor a ser restituído,
deve ocorrer
em
12 (doze) parcelas mensais e sucessivas;
(ii)
fixado o trânsito em julgado como o termo inicial para aplicação dos juros de mora;
(iii)
reconhecida a sucumbência recíproca.

A parte apelada apresentou contrarrazões, alegando, preliminarmente,
o não conhecimento do recurso ante a
inovação recursal
da
apelante, que teria deixado de contestar a matéria objeto de seu recurso. No mérito, pugnou pelo desprovimento do recurso.

Inicialmente,

pertinente tecer algumas considerações acerca dos fatos da presente controvérsia.

Extrai-se dos autos que
FRANCIELLE RIBEIRO DA SILVA DE OLIVEIRA
ajuizou ação

de resolução contratual com restituição dos valores pagos em face de VILA VELHA IV EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, pedindo a rescisão do contrato de compra e venda de um lote em razão de aumento no valor das parcelas, que teria tornado o pagamento inviável.

Afirmou que, após a assinatura do contrato, houve um aumento significativo no valor das parcelas, sem justificativa adequada, de modo que solicitou a rescisão contratual por e-mail em março de 2021, mas a ré não aceitou encerrar o contrato sem a assinatura de um termo de distrato, que previa retenção de valores considerados abusivos.

Alega que mesmo após a solicitação de rescisão, a requerida continuou emitindo boletos, gerando novas dívidas para a autora.

Ao final, requereu a (i) Rescisão do contrato; (ii) Restituição dos valores pagos, com retenção de apenas 10% sobre as parcelas pagas, não sobre o valor total do contrato; (iii) Danos morais no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais); (iv) Declaração de nulidade das cláusulas abusivas do contrato, especialmente a que previa retenção integral dos valores pagos.

Por outro lado, a requerida
VILA VELHA IV EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA

defendeu que as

cobranças e o aumento no valor das parcelas estavam de acordo com o contrato assinado, que previa o reajuste pelo IGPM e que a rescisão do contrato foi causada pela desistência da autora, sendo aplicável a retenção prevista no contrato.

Sustentou ainda que a retenção de valores conforme previsto no contrato, está em consonância com os dispositivos trazidos pela Lei 13.786/2018, que alterou a Lei do Parcelamento do Solo (Lei 6.766/79), especialmente considerando que o contrato em análise foi firmado em 2020, ou seja, após a
alteração
legislativa.

Encerrada a instrução processual, o juízo de primeiro grau proferiu sentença, julgando procedente o pedido de dissolução do contrato celebrado entre as partes, sem culpa da parte requerida,
bem como
condenou
a parte requerida, ao pagamento de indenização ressarcitória dos danos materiais, estes consistentes na restituição equivalente a 75% de todas as parcelas pagas pela parte autora (que não sejam a título de corretagem), com correção monetária a partir do efetivo pagamento e com juros contados da citação.

Pois bem
.
Analisando os autos, verifica-se que o desfazimento do contrato de promessa de compra e venda decorreu exclusivamente da desistência da promitente compradora, ora recorrida, conforme dispõe na própria petição inicial.

Nesse contexto, a questão posta no presente recurso cinge-se em verificar acerca da devolução de valores pagos após a dissolução do contrato particular de promessa de compra e venda de imóvel, por parte da promitente compradora.

O contrato particular de promessa de compra e venda do imóvel firmado entre partes (fls. 116/124), em seu item 7, previu a forma de devolução dos valores pagos e as aludidas retenções, quando o pedido de rescisão for imputado a promitente compradora:

7) Da Rescisão Por Fato Imputado ao(s) PROMITENTES(S) COMPRADOR(ES): Conforme previsão legal, em caso de rescisão contratual por fato imputado ao(s) PROMITENTES(S) COMPRADOR(ES), serão restituídos os valores por ele pagos, com desconto CUMULATIVOS dos seguintes itens:

a) O valor pago a título DE CORRETAGEM, conforme estabelecido no “item 4” do Quadro Resumo;

b) A título de taxa de administração, o percentual de 10% (dez por cento) do valor atualizado do contrato;

c) Os encargos moratórios relativos às prestações pagas em atraso pelo(s) PROMITENTES(S) COMPRADOR(ES);

d) Os débitos de impostos sobre a propriedade predial e territorial urbana – IPTU e demais taxas e tarifas incidentes sobre o lote, incluindo laudêmio, bem como tributos, custas e emolumentos incidentes sobre a restituição do imóvel e/ou rescisão do contrato;

e) Pela fruição do imóvel, o valor mensal correspondente a 0,75% (setenta e cinco centésimos por cento) do valor atualizado do contrato, contados desde a data da transmissão da posse do imóvel ao(s) PROMITENTES(S) COMPRADOR(ES) até sua restituição à PROMITENTE VENDEDORA.

7.2) Da Restituição dos Valores Pagos: Em qualquer das hipóteses de rescisão, o pagamento da restituição ocorrerá em até 12 (doze) parcelas mensais, corrigidas monetariamente pelo índice e forma contratuais. O início do pagamento respeitará os seguintes prazos de carência:

a) Se o loteamento estiver com as obras em andamento: o pagamento da 1ª (primeira) parcela ocorrerá 180 (cento e oitenta) dias após o prazo contratualmente previsto para conclusão das obras;

b) Se o loteamento estiver com as obras concluídas: o pagamento da 1ª (primeira) parcela ocorrerá 12 (doze) meses após a formalização da rescisão contratual.

Consoante o entendimento do c. STJ,
“ausente qualquer peculiaridade, na apreciação da razoabilidade da cláusula penal estabelecida em contrato anterior à Lei 13.786/2018, deve prevalecer o parâmetro estabelecido pela Segunda Seção no julgamento dos EAg 1.138.183/PE, DJe 4.10.2012, sob a relatoria para o acórdão do Ministro Sidnei Beneti, a saber

o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelos adquirentes, reiteradamente afirmado por esta Corte como adequado para indenizar o construtor das despesas gerais e desestimular o rompimento unilateral do contrato. Tal percentual tem caráter indenizatório e cominatório, não havendo diferença, para tal fim, entre a utilização ou não do bem, prescindindo também da demonstração individualizada das despesas gerais tidas pela incorporadora com o empreendimento”.
(REsp n. 1.723.519/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, julgado em 28/8/2019, DJe de 2/10/2019.)

Pelo exposto acima, o referido entendimento aplica-se aos contratos firmados em momento anterior à Lei nº 13.786/2018.

No caso em exame, verifica-se que o contrato sub judice foi firmado em 13/03/2020 (fls. 116/124), ou seja, posteriormente à vigência da Lei nº 13.786/2018, que incluiu o art. 32-A, na Lei nº 6.766/79, nos seguintes termos:

“
Art. 32-A. Em caso de resolução contratual por fato imputado ao adquirente, respeitado o disposto no § 2º deste artigo, deverão ser restituídos os valores pagos por ele, atualizados com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, podendo ser descontados dos valores pagos os seguintes itens:

I – os valores correspondentes à eventual fruição do imóvel, até o equivalente a 0,75% (setenta e cinco centésimos por cento) sobre o valor atualizado do contrato, cujo prazo será contado a partir da data da transmissão da posse do imóvel ao adquirente até sua restituição ao loteador;

II – o montante devido por cláusula penal e despesas administrativas, inclusive arras ou sinal, limitado a um desconto de 10% (dez por cento) do valor atualizado do contrato;

III – os encargos moratórios relativos às prestações pagas em atraso pelo adquirente;

IV – os débitos de impostos sobre a propriedade predial e territorial urbana, contribuições condominiais, associativas ou outras de igual natureza que sejam a estas equiparadas e tarifas vinculadas ao lote, bem como tributos, custas e emolumentos incidentes sobre a restituição e/ou rescisão;

V – a comissão de corretagem, desde que integrada ao preço do lote.

§ 1º O pagamento da restituição ocorrerá em até 12 (doze) parcelas mensais, com início após o seguinte prazo de carência:

I – em loteamentos com obras em andamento: no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias após o prazo previsto em contrato para conclusão das obras;

II – em loteamentos com obras concluídas: no prazo máximo de 12 (doze) meses após a formalização da rescisão contratual.

Ocorre que, o Superior Tribunal de Justiça já manifestou que, mesmo nos contratos celebrados após a referida Lei, em casos excepcionais, é possível a redução da cláusula penal quando sua aplicação se mostrar manifestamente excessiva. Veja-se:

CIVIL, CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE DESFAZIMENTO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DISTRATO POR INICIATIVA DO COMPRADOR. PACTO CELEBRADO APÓS A LEI Nº 13.786/2018, QUE INCLUIU O ART. 32-A NA LEI Nº 6.766/79. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. DIREITO DE RETENÇÃO DE VALORES. CLÁUSULA PENAL QUE, NO CASO ESPECÍFICO, SE MOSTRA ABUSIVA. AFRONTA ÀS NORMAS DO CÓDIGO CIVIL E CONSUMEIRISTAS. ACÓRDÃO PROFERIDO PELO TRIBUNAL ESTADUAL QUE ADOTOU SOLUÇÃO RAZOÁVEL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Não há que se falar em negativa de prestação jurisdicional ou omissão quando todos os pontos essenciais foram fundamentadamente julgados, ainda que de forma contrária aos interesses da parte.
2. É possível a redução da cláusula penal ajustada nos limites autorizados pela lei quando, como no caso concreto, sua aplicação se mostrar manifestamente excessiva tendo em vista a natureza e a finalidade do contrato em que disposta.
3. O dissídio jurisprudencial não pode ser conhecido porque não realizado o necessário cotejo analítico entre os julgados trazidos a confronto. 4. Recurso especial conhecido em parte e não provido. (REsp n. 2.073.412/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 3/10/2023, DJe de 5/10/2023.)

Nesse mesmo sentido: REsp 2.114.982/SP, Relator Ministro João Otávio de Noronha, decisão monocrática, publicada em 19/1/2024; e REsp 2.101.038/SP, Relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, decisão monocrática publicada em 13/11/2023.

Pelo contrato disponibilizado nos autos, percebe-se que o valor total pactuado foi de R$ 197.185,98 (cento e noventa e sete mil e cento e oitenta e cinco reais e noventa e oito centavos, além da quantia de R$ 5.895,00 (cinco mil e oitocentos e noventa e cinco reais) pagos a título de corretagem.

Constata-se que caso seja aplicado o percentual de 10% do valor total do contrato, como defende a apelante, representaria a perda de todo o valor já pago pela promitente compradora (aproximadamente R$ 17.782,76), o que revela violação à lei consumerista e, ainda, ao próprio art. 32-A, incluído pela Lei nº 13.786/2018, que prevê a restituição parcial dos valores já pagos ao adquirente.

Esse também foi o entendimento deste Tribunal
em caso análogo
:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. RESILIÇÃO CONTRATUAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL FIRMADA APÓS A LEI Nº 13.786/2018. DESISTÊNCIA DOS ADQUIRENTES. RETENÇÃO NOS TERMOS PACTUADOS NO CONTRATO. ABUSIVIDADE. PERCENTUAL DE RETENÇÃO FIXADO EM 25%. TAXA DE FRUIÇÃO INDEVIDA. PRAZO DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES APURADOS. 12 (DOZE) MESES. APLICAÇÃO DA LEI Nº 13.786/2018, CONTRATUALMENTE PREVISTA. TERMO INICIAL DA CORREÇÃO MONETÁRIA DESDE O DESEMBOLSO E DOS JUROS DE MORA DESDE O TRÂNSITO EM JULGADO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA MANTIDA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. A controvérsia trata da devolução de valores pagos após a resilição (denúncia) de contrato particular de promessa de compra e venda de imóvel, por desistência dos promitentes-compradores. 2. O contrato particular de promessa de compra e venda do imóvel foi firmado na vigência da Lei nº 13.786/2018, que incluiu o art. 32-A, na Lei nº 6.766/79. 3.
É possível a redução da cláusula penal ajustada nos limites autorizados pela lei quando, como no caso concreto, sua aplicação se mostrar manifestamente excessiva tendo em vista a natureza e a finalidade do contrato em que disposta. (REsp n. 2.073.412/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 3/10/2023, DJe de 5/10/2023.) 4. No caso, a retenção no percentual de 10% do valor atualizado total do contrato representaria a perda de todo o valor já pago pelos promitentes-compradores, o que revela violação à lei consumerista e, ainda, ao próprio art. 32-A, incluído pela Lei nº 13.786/2018, que prevê a restituição parcial dos

valores já pagos ao adquirente. 5. A Segunda Seção do STJ, por ocasião do julgamento do Resp 1.723.519/SP, há muito consolidou o entendimento de que, na rescisão de contrato de compra e venda de imóvel por desistência do comprador, deve prevalecer o percentual padrão de 25% (vinte e cinco por cento) de retenção pelo fornecedor,
tal como definido no julgamento dos EAg 1.138.183/PE (Rel. Ministro SIDNEI BENETI, DJe de 4.10.2012), por ser esse percentual adequado e suficiente para indenizar o construtor das despesas gerais e do rompimento unilateral do contrato. Precedentes. [...]. 12. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES – 2ª Câmara Cível – Apelação Cível n.º 5014755-04.2022.8.08.0024 – Relator: Des. Samuel Meira Brasil Junior – Julgado em: 21/11/2023)

Desse modo, considerando que no contexto dos autos a manutenção da cláusula penal de retenção de 10% do valor total do contrato mostra-se abusiva, visto que resultaria em montante superior aos valores pagos a título de prestações pela requerente, deve ser mantida a sentença quanto ao percentual de retenção pela Recorrente em 25% do total da quantia paga pela Recorrida.

Quanto ao pedido da
apelante
pela aplicabilidade de retenção da taxa de fruição do bem, mesmo que se trate de imóvel não edificado, não assiste razão à Recorrente.

Destaca-se que o STJ possui entendimento no sentido de que “
Quanto à taxa de fruição, nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, é indevida a taxa de ocupação ou fruição após o desfazimento de promessa de compra e venda de lote não edificado, porquanto a resilição não enseja nenhum enriquecimento do comprador ou empobrecimento do vendedor
” (AgInt no REsp n. 2.020.258/SP, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023).

Nesses termos, tratando-se a avença firmada entre as partes da promessa de compra de um lote de terreno não edificado, impertinente é a retenção de qualquer valor a título de fruição do bem.

Por outro lado, em relação ao argumento de que a
restituição dos valores apurados
deve ocorrer em 12 (doze) parcelas mensais, observado o prazo de carência estipulado, assiste razão à Recorrente.

Sobre a questão, não se desconhece da jurisprudência firmada pelo c. STJ, no enunciado de Súmula nº 543/STJ:

“
Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento”.

Porém, o referido entendimento também foi firmado sob a égide dos contratos firmados anteriormente à Lei nº 13.786/2018.
No caso em exame
,
tendo em vista que o contrato
foi firmado em
2020
, aplica-se o disposto no §1º, do art. 32-A, da referida lei:

§ 1º O pagamento da restituição ocorrerá em até 12 (doze) parcelas mensais, com início após o seguinte prazo de carência:

I – em loteamentos com obras em andamento: no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias após o prazo previsto em contrato para conclusão das obras;

II – em loteamentos com obras concluídas: no prazo máximo de 12 (doze) meses após a formalização da rescisão contratual.

Nesse sentido, é
o entendimento no
âmbito deste tribunal e
dos
tribunais pátrios,
analisando contratos firmados
posteriormente a

Lei nº 13.786/2018:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE LITISCONSÓRCIO ATIVO NECESSÁRIO. RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DIREITOS OBRIGACIONAIS. PARTICIPAÇÃO DO CÔNJUGE NA RELAÇÃO PROCESSUAL. DESNECESSIDADE. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA POSTERIOR À LEI FEDERAL Nº 13.786/18. DESISTÊNCIA PELO PROMITENTE COMPRADOR. RESCISÃO CONTRATUAL. RETENÇÃO DE PERCENTUAL PAGO ÀS PROMITENTES VENDEDORAS. COMISSÃO DE CORRETAGEM NÃO INTEGRADA AO PREÇO DO LOTE. RETENÇÃO INDEVIDA. LOTE NÃO EDIFICADO. INEXIGIBILIDADE DE TAXA DE FRUIÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
[...] II.III.
Em relação ao prazo de restituição, a hipótese atrai a incidência do disposto no inciso II, do § 1º, do artigo 32-A, da Lei Federal nº 6.766/1979 (redação da Lei Federal nº 13.786/2018), de modo que o pagamento da restituição deverá ocorrer em até 12 (doze) parcelas mensais
, cujo prazo de carência, em hipótese de loteamento com obras concluídas, será de 12 (doze) meses após a formalização da rescisão contratual. (TJES –
3ª Câmara Cível
– Apelação Cível n.º 5002116-33.2022.8.08.0030 – Relator: Des. Namyr Carlos de Souza Filho – Julgado em: 19/05/2024)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. PROCESSO CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA.
CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA de unidade imobiliária POSTERIOR À LEI 13.786/18. DESISTÊNCIA PELO PROMITENTE COMPRADOR. RESCISÃO CONTRATUAL. RETENÇÃO DE PERCENTUAL PAGO ÀS PROMITENTES VENDEDORAS
. LOTE NÃO EDIFICADO. TAXA DE FRUIÇÃO INDEVIDA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. Dispõe o artigo 32-A, da Lei 6766/79, inserido pela Lei 13786/18, que, em caso de resolução contratual por fato imputado ao adquirente (hipótese dos autos), deverão ser restituídos os valores pagos, atualizados com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, podendo ser descontados os itens descritos em seus incisos.
II. Nos termos do §1º, inciso II, do artigo 32-A, da Lei 6766/79, o pagamento da restituição ocorrerá em até 12 (doze) parcelas mensais, cujo prazo de carência, em loteamentos com obras concluídas, será de 12 (doze) meses após a formalização da rescisão contratual.
[...] (TJES –
3ª Câmara Cível
– Apelação Cível n.º 5005524-32.2022.8.08.0030 – Relator: Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS – Julgado em: 30/Nov/2023
)

PROMESSA DE COMPRA E VENDA – AÇÃO DE RESOLUÇÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – APELAÇÃO DA RÉ – PRETENSÃO DE ELEVAÇÃO DO PERCENTUAL A SER DEVOLVIDO – PROCEDÊNCIA – O PERCENTUAL DE RETENÇÃO DEVE CORRESPONDER A 25% DO VALOR PAGO – O VALOR PAGO A TÍTULO DE ARRAS/SINAL DEVE INTEGRAR O MONTANTE A SER DEVOLVIDO – RECURSO DA RÉ PROVIDO, NÃO PROVIDO O DOS AUTORES. I – Pertinente a rescisão de contrato de venda e compra de imóvel objeto de incorporação imobiliária ante a confessada incapacidade financeira da adquirente; II – Ante a edição da Lei nº 13.786/2018, aliada ao entendimento jurisprudencial sedimentado por esta corte, o percentual de retenção deve corresponder a 25% sobre o valor atualizado das prestações pagas; III – O valor previsto a título de sinal faz parte do preço do imóvel e tem por objetivo confirmar o contrato, tratando-se, pois, de arras confirmatórias. PROMESSA DE COMPRA E VENDA – AÇÃO DE RESOLUÇÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL (LOTE) RESCINDIDO POR SENTENÇA – DEVOLUÇÃO DE VALORES DE FORMA PARCELADA – APLICAÇÃO DA LEI DO DISTRATO. I
– A Lei do Distrato Imobiliário (Lei nº 13.786/2018) entrou em vigor em 27/12/2018, posteriormente à edição da Súmula 543 do Superior Tribunal de Justiça e da Súmula 2 do TJSP, devendo ser aplicada ao caso, já que o contrato entre as partes foi realizado no ano de 2021; II – De acordo com o art. 32-A, § 1º e inciso II, introduzido pela Lei 13.786/18 à Lei nº 6.766/79, a restituição do valor indicado na sentença deve ocorrer em até 12 parcelas mensais, no período de 12 meses contados da rescisão.
(TJ-SP – AC: 10098185920228260269 Itapetininga, Relator: Paulo Ayrosa, Data de Julgamento: 28/06/2023, 31ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 28/06/2023)

Dessa forma, merece provimento o pleito recursal para determinar que a restituição dos valores apurados ocorra em
12 (doze) parcelas mensais
, observado o prazo de carência estipulado, na forma do §1º, do art. 32-A, da Lei nº 13.786/2018.

Igualmente
, assiste razão à apelante quanto aos juros de mora, cujo entendimento prevalente no STJ e também neste E.
TJES
,
é de que se contam a partir do trânsito em julgado
:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. RESCISÃO CONTRATUAL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. SEM OMISSÃO. AJUSTAMENTO DO JULGADO AO ENTENDIMENTO DE OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
[...]
3. Nos termos sedimentados pelo c. STJ no Tema 1002, Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei nº 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada,
os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão
. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido, para estabelecer que o valor pertinente à restituição da quantia paga pelo consumidor deve ser acrescido de juros de mora a contar do trânsito em julgado. (TJES; EDcl-AP 0011678-24.2012.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida; Julg. 31/10/2022; DJES 09/11/2022)

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS C/C DANO MORAL. PERCENTUAL DE RETENÇÃO. CULPA DO ADQUIRENTE. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. PRECEDENTE DO STJ. JULGAMENTO DE RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CRITÉRIOS DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 – A Segunda Seção do STJ, ao julgar o RESP 1.300.418/SC sob a sistemática dos recursos repetitivos, firmou entendimento de que na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por iniciativa ou culpa do comprador, as parcelas pagas devem ser devolvidas parcialmente.
[...]

3 – Em caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel, a correção monetária das parcelas pagas, para efeitos de restituição, incide a partir de cada desembolso
e os juros de mora a partir do trânsito em julgado da decisão.
Precedentes do STJ.
4 – Recurso parcialmente provido. (TJES; AC 0032964-15.2018.8.08.0035; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Manoel Alves Rabelo; Julg. 29/08/2022; DJES 06/09/2022)

Por fim, resta analisar o pedido para que seja reconhecida a sucumbência recíproca.

A jurisprudência do c. STJ orienta que a apuração da sucumbência recíproca deve levar em conta o quantitativo de pedidos (isoladamente considerados) que foram deferidos em contraposição aos indeferidos. (AgInt no REsp n. 1.902.427/DF, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 30/8/2021, DJe de 2/9/2021.).

Pela leitura da inicial
, constata-se que a parte autora/apelada efetuou os seguintes pedidos:
a)
resolução do contrato de promessa de compra e venda celebrado entre as partes com a restituição dos valores pagos;
b)
declaração de nulidade da cláusula 7, item b do contrato, a fim de fixar a retenção de apenas 10% sobre os valores pagos e não sobre o total do contrato;
c)
condenação por danos morais no valor de R$ 3.000,00;
d)
reconhecimento da abusividade da cobrança de 4% a título de taxa administrativa.

A seu turno, a sentença recorrida concedeu:
a)
a dissolução do contrato celebrado entre as partes;
b)
condenação da requerida ao pagamento de indenização ressarcitória dos danos materiais, estes consistentes na restituição equivalente a 75% de todas as parcelas pagas pela parte autora (que não sejam a título de corretagem).

Nota-se, assim, que
a autora
formulou
quatro
pedidos, tendo sido
vencedora

integralmente em apenas um (resolução do contrato), uma vez que em relação os pedidos de
fixação

da
retenção
em
10% sobre os valores pagos e da
declaração de abusividade da
taxa administrativa obteve êxito parcial, tendo em vista que a sentença fixou a retenção no limite de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos.

Diante de tais circunstâncias, entendo que houve sucumbência recíproca das partes e, nessa linha, redimensiono os ônus sucumbenciais condenando as partes ao pagamento das custas processuais, cabendo 30%
à

autora
e 70% à requerida. Quanto aos honorários advocatícios, caberá
a autora arcar com 10% sobre o benefício econômico obtido pela requerida, que corresponde à diferença entre o pedido de retenção de 10% sobre os valores pagos e o percentual de 25% estabelecido na sentença (15% por cento dos valores pagos à imobiliária), acrescido do valor pleiteado de ressarcimento por danos morais (R$ 3.000,00). Por sua vez, a requerida deverá pagar 10% sobre o total dos valores a serem restituídos, devidamente atualizados.

S
uspensa a exigibilidade de tais verbas em relação a
apelada
, ante o deferimento do benefício de gratuidade da justiça, na forma do art. 98, § 3º, do CPC.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de
VILA VELHA IV EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA
, apenas para
(i)
determinar que a restituição dos valores apurados ocorra em 12 (doze) parcelas mensais, observado o prazo de carência estipulado, na forma do §1º, do art. 32-A, da Lei nº 13.786/2018;
(ii)

estabelecer que o
termo inicial dos juros de mora deve ser a partir do trânsito em julgado;
(iii)
reconhecer a sucumbência recíproca no presente caso.

Dessa forma
,
redimensiono os ônus sucumbenciais condenando as partes ao pagamento das custas processuais, cabendo 30% à autora e 70% à requerida.

No que se refere aos honorários advocatícios, a autora deverá arcar com 10% sobre o benefício econômico obtido pela requerida, que corresponde à diferença entre o pedido de retenção de 10% sobre os valores pagos e o percentual de 25% estabelecido na sentença (15% por cento dos valores pagos à imobiliária), acrescido do valor pleiteado de ressarcimento por danos morais (R$ 3.000,00). Por sua vez, a requerida deverá pagar 10% sobre o total dos valores a serem restituídos, devidamente atualizados.

Suspensa a exigibilidade de tais verbas em relação a apelada, ante o deferimento do benefício de gratuidade da justiça, na forma do art. 98, § 3º, do CPC.

Deixo de arbitrar honorários recursais em razão do parcial provimento do apelo interposto.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PARCIAL PROVIMENTO
para (i) determinar que a restituição dos valores apurados ocorra em 12 (doze) parcelas mensais, observado o prazo de carência estipulado, na forma do §1º, do art. 32-A, da Lei nº 13.786/2018; (ii) estabelecer que o termo inicial dos juros de mora deve ser a partir do trânsito em julgado; (iii) reconhecer a sucumbência recíproca no presente caso; bem como redimensionar os ônus sucumbenciais na mesma esteira.