Tribunal: TJES
Processo: 5000294-66.2023.8.08.0032
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2024-05-16

Ementa:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ANULATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR. APURAÇÃO UNILATERAL. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. RECURSOS DESPROVIDOS.

1
)
A falha na prestação de serviço restou consubstanciada pela postura da recorrente que realizou vistoria tendente a apurar fraude no medidor sem observar o procedimento estabelecido pela ANEEL.

2)
A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude. Precedentes.

3
)
A mera cobrança não gera, por si só, danos morais, notadamente se ausente a interrupção do fornecimento de energia e a inscrição do consumidor nos órgãos de restrição cadastral. Precedentes.

4
)
Recurso
s

des
provido
s
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000294-66.2023.8.08.0032

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A. e outros

APELADO: VALDECY LOPES DE VASCONCELOS e outros

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

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EMENTA

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ANULATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR. APURAÇÃO UNILATERAL. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. RECURSOS DESPROVIDOS.

1
)
A falha na prestação de serviço restou consubstanciada pela postura da recorrente que realizou vistoria tendente a apurar fraude no medidor sem observar o procedimento estabelecido pela ANEEL.

2)
A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude. Precedentes.

3
)
A mera cobrança não gera, por si só, danos morais, notadamente se ausente a interrupção do fornecimento de energia e a inscrição do consumidor nos órgãos de restrição cadastral. Precedentes.

4
)
Recurso
s

des
provido
s
.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer dos recursos e a eles negar provimento.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 014 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Tendo em vista a correlação entre os fundamentos recursais, passo a apreciar os apelos conjuntamente.

Cinge-se a controvérsia a perquirir o cumprimento do procedimento legal para constatação de irregularidade no medidor de energia, disposto na Resolução Normativa nº 1.000/2021 da ANEEL.

Ao que se depreende da exordial, o recorrido fora surpreendido com a existência de multa decorrente do Termo de Ocorrência e Inspeção nº 9462410, oportunidade na qual tomou conhecimento de débito no valor de R$ 4.338,63, em razão de suposto consumo irregular de energia.

Relatou, ainda, que nunca utilizou ligações clandestinas de energia elétrica ou qualquer outro artifício que pudesse burlar o consumo, não reconhecendo a legitimidade da cobrança, uma vez que a inspeção ocorrera à revelia.

Pois bem.

A
EDP
afirma que o procedimento adotado encontra respaldo na Resolução Normativa nº 1.000/2021 da ANEEL.

Sem embargo, examinando o aludido comando normativo, não é a conclusão que se extrai:

Art. 590.
Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização, compondo um conjunto de evidências por meio dos seguintes procedimentos
:

I - emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme instruções da ANEEL;

II - solicitar a verificação ou a perícia metrológica, a seu critério ou quando requerida pelo consumidor;

III - elaborar relatório de avaliação técnica quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, contendo as informações técnicas e a descrição das condições físicas de suas partes, peças e dispositivos, exceto quando for solicitada a perícia metrológica do inciso II;

IV - avaliar o histórico de consumo e das grandezas elétricas; e

V - implementar, quando julgar necessário:

a) medição fiscalizadora, com registros em memória de massa de pelo menos 15 dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 1º A medição fiscalizadora, calibrada conforme padrão do INMETRO ou órgão metrológico delegado, pode permanecer instalada no circuito da medição de faturamento da unidade consumidora, com o objetivo de comparação das grandezas elétricas medidas, pelo tempo que a distribuidora julgar necessário.

§ 2º Enquadra-se como procedimento irregular o aumento de carga ou de geração à revelia da distribuidora que cause defeito no sistema de medição, o que deve ser comprovado pela distribuidora.

§ 3º Em caso de defeito na medição sem comprovação do procedimento irregular ou do aumento de carga à revelia, a distribuidora deve proceder conforme Seção V do Capítulo VIII do Título I, não se aplicando o disposto neste Capítulo.

Art. 591. Ao emitir o TOI, a distribuidora deve:

I -
entregar cópia legível ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, mediante recibo com assinatura do consumidor ou do acompanhante
; e

II – informar:

a) a possibilidade de solicitação de verificação ou de perícia metrológica junto ao INMETRO ou ao órgão metrológico delegado; e

b) os prazos, os custos de frete e de verificação ou da perícia metrológica, e que o consumidor será responsabilizado pelos custos se comprovada a irregularidade, vedada a cobrança de outros custos.

§ 1º É permitida a emissão eletrônica do TOI e a coleta eletrônica da assinatura do consumidor ou daquele que acompanhar a inspeção, devendo a distribuidora garantir a impressão no local ou o envio ao consumidor com comprovação do recebimento.

§ 2
o
Se o consumidor se recusar a receber a cópia do TOI, a distribuidora deve armazenar evidências que comprovem a recusa, inclusive, se for o caso, com prova testemunhal.

§ 3º Em caso de recusa do recebimento do TOI ou se não for o consumidor que acompanhar a inspeção, a distribuidora deve enviar ao consumidor em até 15 dias da emissão, por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento, a cópia do TOI e demais informações dos incisos do
caput
.

§ 4º
O consumidor tem 15 dias, contados a partir do recebimento do TOI, para solicitar à distribuidora a verificação ou a perícia metrológica no medidor e demais equipamentos junto ao INMETRO ou órgão metrológico delegado.

§ 5º As marcas de selagem que são controladas pelo INMETRO ou pelo órgão metrológico delegado não podem ser rompidas pela distribuidora enquanto dentro do prazo do § 4º ou antes da realização da verificação ou da perícia metrológica.

§ 6º A cópia do TOI e do conjunto de evidências utilizados para caracterização da irregularidade devem ser disponibilizadas adicionalmente no espaço reservado de atendimento pela internet.

Art. 592. Constatada a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve:

I - acondicionar o medidor e demais equipamentos de medição em invólucro específico;

II - lacrar o invólucro no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção;

III - encaminhar o medidor e demais equipamentos para realização da avaliação técnica; e

IV -
comunicar ao consumidor por escrito, mediante comprovação e com pelo menos 10 dias de antecedência, o local, data e horário da realização da avaliação técnica, para que ele possa acompanhá-la caso deseje.

§ 1º O consumidor pode solicitar um novo agendamento para realização da avaliação técnica uma única vez, desde que antes da data previamente informada pela distribuidora.

§ 2º A distribuidora pode reagendar a data da avaliação técnica do equipamento caso o consumidor não compareça na data previamente informada, devendo proceder conforme inciso IV do
caput
.

§ 3º A distribuidora pode oferecer ao consumidor, de forma gratuita, a possibilidade de acompanhar a realização da avaliação técnica por meio de metodologias interativas de comunicação audiovisual.

A propósito do tema, este Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que “
o termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude para ocasionar a suspensão do serviço, sendo imprescindível a realização de perícia técnica para comprovação de eventual fraude [...]
”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 002193001167, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/05/2019, Data da Publicação no Diário: 04/06/2019).

Sobreleva notar que,
in casu
, a ausência do recorrido no momento da lavratura do TOI e, precipuamente, a inobservância das regras procedimentais, acarretou a inviabilidade da realização da prova técnica, uma vez que, no próprio ato da inspeção, os prepostos da concessionária procederam à violação dos lacres, a fim de constatar unilateralmente a irregularidade e, ainda, substituíram o medidor.

Com efeito, se tal procedimento dinâmico, por um lado, possibilita à apelante a verificação imediata de eventual irregularidade, por outro, em caso de impugnação judicial ou mesmo administrativa, acarreta-lhe o ônus de arcar com a inviabilização da referida perícia.

Logo,
a concessionária não se desincumbiu do
onus probandi
quanto ao consumo irregular e regularidade da cobrança.

Dessarte,
i
mperios
a
a manutenção da anulação do TOI
,
na medida em que, ao constatar a
irregularidade
e
calcular
o débito de forma unilateral, a concessionária
violou
as garantias do contraditório e da ampla defesa,
consoante remansosa jurisprudência do STJ
:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR. ALEGADA APURAÇÃO UNILATERAL. CONDUTA NÃO VERIFICADA. SÚMULA 7/STJ.
1. É ilegal o corte do serviço de fornecimento de energia elétrica se o suposto débito decorre de apuração unilateral de fraude no medidor de consumo.
[...] (REsp 1310260/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 28/09/2017)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SUSPENSÃO NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR DE CONSUMO APURADA, UNILATERALMENTE, PELA CONCESSIONÁRIA. ILEGALIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. [...] III.
O Tribunal de origem, em consonância com a jurisprudência desta Corte, concluiu pela ilegalidade da suspensão do fornecimento de energia elétrica, em razão de débito decorrente de suposta fraude no medidor de energia, apurada, unilateralmente, pela concessionária.
A propósito: "
O entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça é no sentido da ilegitimidade do corte no fornecimento de serviços públicos essenciais quando o débito decorrer de suposta fraude no medidor de consumo de energia, apurada unilateralmente pela concessionária. Precedentes. Súmula 83/STJ"
(STJ, AgRg no AREsp 405.607/MA, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 20/11/2013). No mesmo sentido: STJ, AgRg no AREsp 448.913/PE, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/09/2015; AgRg no AREsp 295.444/RS, Rel. Ministra MARGA TESSLER (Desembargadora Federal Convocada do TRF/4ª Região), PRIMEIRA TURMA, DJe de 17/04/2015; AgRg no AREsp 258.350/PE, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 08/06/2016. IV. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 967.813/PR, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/02/2017, DJe 08/03/2017)

Outro não é o posicionamento deste Sodalício, em especial desta Segunda Câmara Cível:

EMENTA:APELAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C PEDIDO DE RELIGAÇÃO DE ENERGIA. O TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO TOI É DOCUMENTO UNILATERAL, INSUFICIENTE PARA CARACTERIZAÇÃO DE IRREGULARIDADE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1)
A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude. 2) A Resolução ANEEL n.º 414/2010, já em vigência à época dos fatos, no escopo de afastar a unilateralidade por parte da concessionária na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, a seu critério ou quando requerida pelo consumidor. Nessa perspectiva, em sendo negada pelo responsável pela unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica, tal qual verificou-se na hipótese ora em análise, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção TOI, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude. 3) Na hipótese vertente, a suspensão da energia elétrica carece de substrato jurídico para invocar o exercício regular de direito, nos termos do art. 188, I, do Código Civil, sobretudo ante a insuficiência da prova produzida nos autos pela concessionária apelante para a caracterização de fraude na medição do consumo de energia elétrica pela unidade consumidora titularizada pelo demandante.
4) Recurso conhecido e improvido, com a manutenção da sentença objurgada. (TJES, Classe: Apelação Cível, 011190007770, Relator : RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/07/2022, Data da Publicação no Diário: 15/07/2022)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS ENERGIA ELÉTRICA MEDIDOR DE CONSUMO TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO CONSUMIDOR AUSENTE NOTIFICAÇÃO PESSOAL NÃO COMPROVADA NULIDADE DO DOCUMENTO RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
A jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça, inclusive desta colenda Segunda Câmara Cível, está se consolidando no sentido de que a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade TOI (denominado Termo de Ocorrência e Inspeção a partir da Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude (TJES; Apl 0002493-59.2016.8.08.0011; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama; Julg. 16/10/2018; DJES 24/10/2018). 2. O Termo de Ocorrência de Inspeção que gerou o débito questionado pelo autor encontra-se acostado nos autos, no qual consta que o consumidor estava ausente no momento do ato. A concessionária apelante não comprova, outrossim, que enviou cópia do referido documento ao consumidor, conforme determinado pela Resolução ANEEL 414/2010. 3. Mantida a declaração de inexigibilidade do débito apurado a partir do Termo de Ocorrência de Inspeção nº 3413666, conforme reiterada jurisprudência desta colenda Corte de Justiça
. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 011190010584, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator Substituto : ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/03/2022, Data da Publicação no Diário: 08/04/2022)

Portanto, deve ser afastado o débito, conforme sentenciado.

Por fim, no que se refere ao pleito de danos morais, oportuno rememorar que referido dano é aquele capaz de trazer abalos à honra, subjetiva ou objetiva, no caso dos indivíduos, conforme entendimento do Tribunal da Cidadania:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO INDICAÇÃO. SÚMULA 284/STF. DANO MORAL. PESSOA JURÍDICA. ART. 52 DO CC/02. PROTEÇÃO DE SUA PERSONALIDADE, NO QUE COUBER. HONRA OBJETIVA. LESÃO A SUA VALORAÇÃO SOCIAL. BOM NOME, CREDIBILIDADE E REPUTAÇÃO. PROVA. INDISPENSABILIDADE. [...] 5. Os danos morais dizem respeito à dignidade humana, às lesões aos direitos da personalidade relacionados a atributos éticos e sociais próprios do indivíduo, bens personalíssimos essenciais para o estabelecimento de relações intersubjetivas em comunidade, ou, em outras palavras, são atentados à parte afetiva (honra subjetiva) e à parte social da personalidade (honra objetiva). 6.
As pessoas jurídicas merecem, no que couber, a adequada proteção de seus direitos da personalidade, tendo a jurisprudência dessa Corte consolidado, na Súmula 227/STJ, o entendimento de que as pessoas jurídicas podem sofrer dano moral. 7. A tutela da personalidade da pessoa jurídica, que não possui honra subjetiva, restringe-se à proteção de sua honra objetiva, a qual é vulnerada sempre que os ilícitos afetarem seu bom nome, sua fama e reputação. 8. A distinção entre o dano moral da pessoa natural e o da pessoa jurídica acarreta uma diferença de tratamento, revelada na necessidade de comprovação do efetivo prejuízo à valoração social no meio em que a pessoa jurídica atua (bom nome, credibilidade e reputação). 9. É, portanto, impossível ao julgador avaliar a existência e a extensão de danos morais supostamente sofridos pela pessoa jurídica sem qualquer tipo de comprovação, apenas alegando sua existência a partir do cometimento do ato ilícito pelo ofensor (in re ipsa). Precedente.
[...] 11. No contexto fático delineado pela moldura do acórdão recorrido não há, todavia, nenhuma prova ou indício da ocorrência de lesão à imagem, bom nome e reputação da recorrida, pois não foi evidenciado prejuízo sobre a valoração social da recorrida no meio (econômico) em que atua decorrente da demora da recorrente em concluir a obra no prazo prometido. 12. Recurso especial parcialmente conhecido e, no ponto, provido. (REsp 1807242/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 22/08/2019).

Na hipótese, em que pese a alegação de que a conduta da parte requerida causou danos de ordem extrapatrimonial ao consumidor, fato é que não há nos autos qualquer comprovação de que houve abalo em sua honra ou imagem.

Consoante a iterativa jurisprudência do TJES, a cobrança indevida não configura, isoladamente, a ocorrência de dano moral, mormente quando não procedida de suspensão do fornecimento ou inscrição do consumidor em órgãos de proteção de crédito, é de se conferir:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZATÓRIA. APURAÇÃO UNILATERAL DE SUPOSTA IRREGULARIDADE NO APARELHO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. PRECEDENTES TJES. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. O Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, sem nenhum contraditório, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude, sobretudo quando o ato é expressamente negado pelo consumidor. 2. A manifesta imprestabilidade do TOI produzido unilateralmente para caracterizar a irregularidade do aparelho do medidor de energia elétrica da consumidora, por consequência, esvazia a existência do débito pretérito pela diferença do consumo apurado e a legitimidade da interrupção do fornecimento de serviço essencial, e, por óbvio, repercute na ocorrência de danos morais à esfera jurídica da consumidora. 3.
A mera cobrança não gera, por si só, danos morais, notadamente se ausente a interrupção do fornecimento de energia e a inscrição do consumidor nos órgãos de restrição cadastral.
[...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 049190019247, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/02/2022, Data da Publicação no Diário: 01/04/2022)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ENERGIA ELÉTRICA. SUPOSTA FRAUDE NA UNIDADE MEDIDORA. APURAÇÃO UNILATERAL. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. BINÔMIO CONTRADITÓRIO/AMPLA DEFESA DESRESPEITADO. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI). IRREGULARIDADE CONSTATADA. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...] V - Por outro lado, destaco que
no presente caso apenas houve a cobrança indevida do valor apurado, mediante ato unilateral, o que a meu ver não enseja indenização por danos morais. Diante disso, cumpre-me dizer que não houve comprovação da suspensão do fornecimento do serviço de energia elétrica, tampouco negativação do nome do apelado consumidor nos cadastros de inadimplência SERASA e SPC
.
VI - Nesse contexto, este Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo já teve a oportunidade de se manifestar em diversos casos análogos ao presente, com posicionamento consolidado, no sentido de que a cobrança indevida de valores referentes ao faturamento dos serviços de energia elétrica enseja tão somente mero aborrecimento ou dissabor, em razão da relação contratual entre apelante e apelado
. VII - Recurso de apelação conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 049190019239, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator Substituto: GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/02/2022, Data da Publicação no Diário: 03/03/2022)

DIREITO DO CONSUMIDOR PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO INSPEÇÃO DE MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA - POSSIBILIDADE, DESDE QUE OBSERVADA A REGULAMENTAÇÃO APLICÁVEL. RES. 414/2010 DA ANEEL - INOBSERVÂNCIA NO CASO CONCRETO - ILEGITIMIDADE DO DÉBITO APURADO DE FORMA UNILATERAL - COMPROVAÇÃO DE MÁ PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS COBRANÇAS INDEVIDAS DÉBITO INEXISTENTE - DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 6. Um dos requisitos de validade do TOI é que ele seja emitido na presença do consumidor ou do seu representante, isto é, aquele que acompanhou a inspeção, porém não foi isso que aconteceu in casu. O apelado não acompanhou a diligência da apelante na substituição do medidor; não foi notificado para estar presente na inspeção; não foi oportunizada a indicação de um representante e não foi notificado pelo correio ou outro meio disponível no prazo de 15 dias, tomando ciência do TOI e dos valores somente após a cobrança dos supostos débitos. 7.
Nada obstante a má prestação do serviço, com a cobrança irregular de suposto débito, não restou comprovado, nesta hipótese, a ocorrência de dano indenizável, sendo este elemento imprescindível para que se possa falar em procedência do pedido indenizatório, posto que o reconhecimento do dever de indenizar a título de dano moral, ainda que decorrente de responsabilidade objetiva, exige a comprovação do ilícito civil, dano efetivo e nexo de causalidade entre os atos praticados pelo agente e os danos experimentados
(TJ/ES. Apelação Cível nº 0700650-91.2007.8.08.0024). Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível. Relator: Arthur José Neiva de Almeida. Julgamento: 16/05/2016. Publicação: 20/06/2016). 8. Com efeito,
não houve suspensão do fornecimento de energia elétrica na propriedade do apelado e seu nome não foi inscrito nos cadastros negativos de débito, não havendo qualquer comprovação nesse sentido. Nessa senda, ainda que reconhecida a ilegalidade do procedimento aplicado pela EDP para aferição do débito a ser pago a título de recuperação de consumo, não se observa a caracterização de dano moral indenizável
. [...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 049200000146, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/02/2022, Data da Publicação no Diário: 03/03/2022)

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do
s
recurso
s
e a ele
s

nego
provimento,
mantendo integralmente
o
decisum

a quo
.

M
ajoro em 2% os honorários fixados anteriormente, na forma do §11 do art. 85 do CPC
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator.

APELAÇÃO CÍVEL
N.º 5000294-66.2023.8.08.0032

RELATOR : DES.
JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

VOTO VISTA : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE/

RECORRIDO
:
VALDECI LOPES DE VASCONCELOS

RECORRENTE/

RECORRIDO :
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

VOTO VISTA

Trata-se da continuação de julgamento de
recursos de apelação interpostos por
VALDECI LOPES DE VASCONCELOS
e EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A., pretendendo a reforma da sentença que, nos autos da presente ação anulatória c/c indenização por danos morais, julgou parcialmente procedente o pedido autoral, para declarar a ilegalidade da cobrança de valor oriundo do Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI.

Iniciado o julgamento,
o
relator, Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama,
negou provimento aos recursos, mantendo a sentença recorrida.

O Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy
inaugurou a divergência, para negar provimento ao recurso de
VALDECI LOPES DE VASCONCELOS e dar provimento ao recurso da EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.,
para reformar a sentença, no sentido de julgar improcedente o pedido autoral, condenando o Autor ao pagamento de
custas processuais e dos honorários advocatícios,
fixados
em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa (art. 85, §2º, do CPC), dada a baixa complexidade da demanda,
suspendendo a exigibilidade das verbas de sucumbência, por estar o Autor sob o pálio da gratuidade de justiça.

O
s Desembargadores Raphael Americano Câmara e Raimundo Siqueira Ribeiro acompanharam o relator.

Em razão
do julgamento não unânime
, aplica-se o disposto no artigo 942 do CPC ao caso em exame.

Pois bem.

A controvérsia diz respeito à regularidade do procedimento adotado pela EDP que ensejou a lavratura do
termo de ocorrência e inspeção (TOI) nº 9462410,
em
21.
05.
2022,
referente à
fraude no medidor do Sr. Valdecy Lopes de Vasconcelos,
consistente no
desvio na fase A e na fase neutro, o que impediu o registro integral do quilowatt-hora (kWh) consumido pela unidade,
resultando na cobrança de débito no
valor de R$ 4.338,63
(quatro mil trezentos e trinta e oito reais e sessenta e três centavos).

E
xtrai-se dos autos, que a diligência realizada pelos funcionários da concessionária não contou com a presença do consumidor, não constando a assinatura do mesmo no TOI e, tampouco,
n
o comunicado de substituição do medidor.

A
prova documental trazida aos autos pela Recorrente foi produzida de forma unilateral e não comprova a observância do disposto no artigo
590 e seguintes, da Resolução Normativa ANEEL nº 1000/2021.
Vejamos
:

“
Art. 590. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização, compondo um conjunto de evidências por meio dos seguintes procedimentos:

I - emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI, em formulário próprio, elaborado conforme instruções da ANEEL;

II - solicitar a verificação ou a perícia metrológica, a seu critério ou quando requerida pelo consumidor;

III -
elaborar relatório de avaliação técnica quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, contendo as informações técnicas e a descrição das condições físicas de suas partes, peças e dispositivos, exceto quando for solicitada a perícia metrológica do inciso II
;

IV - avaliar o histórico de consumo e das grandezas elétricas; e

V - implementar, quando julgar necessário: [...]”

“
Art. 591. Ao emitir o TOI, a distribuidora deve:

I - e
ntregar cópia legível ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, mediante recibo com assinatura do consumidor ou do acompanhante
; e

II –
informar:

a) a possibilidade de solicitação de verificação ou de perícia metrológica junto ao INMETRO ou ao órgão metrológico delegado; e

b) os prazos, os custos de frete e de verificação ou da perícia metrológica, e que o consumidor será responsabilizado pelos custos se comprovada a irregularidade, vedada a cobrança de outros custos.

§ 1º É permitida a emissão eletrônica do TOI e a coleta eletrônica da assinatura do consumidor ou daquele que acompanhar a inspeção, devendo a distribuidora garantir a impressão no local ou o envio ao consumidor com comprovação do recebimento.

§ 2oSe o consumidor se recusar a receber a cópia do TOI, a distribuidora deve armazenar evidências que comprovem a recusa, inclusive, se for o caso, com prova testemunhal.

§ 3º Em caso de recusa do recebimento do TOI ou se não for o consumidor que acompanhar a inspeção, a distribuidora deve enviar ao consumidor em até 15 (quinze) dias da emissão, por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento, a cópia do TOI e demais informações dos incisos do caput.

§ 4º O consumidor tem 15 (quinze) dias, contados a partir do recebimento do TOI, para solicitar à distribuidora a verificação ou a perícia metrológica no medidor e demais equipamentos junto ao INMETRO ou órgão metrológico delegado.

§ 5º As marcas de selagem que são controladas pelo INMETRO ou pelo órgão metrológico delegado não podem ser rompidas pela distribuidora enquanto dentro do prazo do § 4º ou antes da realização da verificação ou da perícia metrológica.

§ 6º A cópia do TOI e do conjunto de evidências utilizados para caracterização da irregularidade devem ser disponibilizadas adicionalmente no espaço reservado de atendimento pela internet.

Art. 592.
Constatada a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve:

I - acondicionar o medidor e demais equipamentos de medição em invólucro específico;

II - lacrar o invólucro no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção;

III -
encaminhar o medidor e demais equipamentos para realização da avaliação técnica
; e

IV -
comunicar ao consumidor por escrito, mediante comprovação e com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e horário da realização da avaliação técnica, para que ele possa acompanhá-la caso deseje.

§ 1º O consumidor pode solicitar um novo agendamento para realização da avaliação técnica uma única vez, desde que antes da data previamente informada pela distribuidora.

§ 2º A distribuidora pode seguir cronograma próprio para realização da avaliação técnica do equipamento caso tenha cumprido a antecedência do agendamento e o consumidor não compareça na data previamente informada.

§ 3º A distribuidora pode oferecer ao consumidor, de forma gratuita, a possibilidade de acompanhar a realização da avaliação técnica por meio de metodologias interativas de comunicação audiovisual.”

Não há nos autos prova de que os prepostos da Recorrente tenham adotado as providências indicadas no
s
artigo
s 591, I e II, a, e 592, III e IV, ambos d
a Resolução
Normativa
ANEEL nº
1.000
/20
21
.

Também não há nos autos qualquer elemento capaz de demonstrar que o equipamento retirado
do imóvel d
o Autor
foi submetido à avaliação técnica, conforme determina o artigo
590, III
,
d
a Resolução
Normativa
ANEEL nº
1.000
/20
21
.

O Autor
não foi previamente notificad
o
para acompanhar a avaliação técnica que deveria ter sido realizada.

Assim, são inválidas a autuação e a cobrança efetuadas pela Re
querida
, com base em apuração de suposta irregularidade que não observou a Resolução Normativa ANEEL nº
1.000
/20
21
.

Nesse sentido, manifestou-se o Tribunal de Justiça do Espírito Santo, ao analisar casos semelhantes ao ora em exame. Ilustrativamente, cito os seguintes julgados:

“
EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS RECURSO DE EDP SUPOSTA FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA REFATURAMENTO DE ENERGIA ATO PRATICADO PELA CONCESSIONÁRIA PRESUNÇÃO RELATIVA DE VALIDADE E LEGITIMIDADE LAVRATURA DO TOI INOBSERVÂNCIA DA RESOLUÇÃO ANEEL N. 414/2010 PERÍCIA TÉCNICA UNILATERAL INVALIDADE PRECEDENTES DO TJES INEXIGIBILIDADE DO DÉBITO COBRADO SENTENÇA MANTIDA HONORÁRIOS RECURSAIS ARBITRADOS APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO HONORÁRIOS DESTINADOS AO DEFENSOR DATIVO ALEGADA FALTA DE COMPROVAÇÃO DA VULNERABILIDADE FINANCEIRA SUFICIENTES INDÍCIOS DA HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA DO DEMANDANTE CUMULAÇÃO DE HONORÁRIOS DEVIDOS AO ADVOGADO DATIVO COM OS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS DISTINÇÃO DAS VERBAS APELAÇÃO CÍVEL DESPROVIDA. Recurso de EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A 1) Em que pese o arrazoado da concessionária de serviço público no sentido de que os atos por ela praticados possuem presunção de validade e legitimidade, sabe-se que tal presunção é relativa, haja vista que não agem apenas com intuito de suprir a obrigação do Estado no fornecimento dos serviços a que se encontra obrigada, mas, sobretudo, visando interesse econômico. 2)
Encontra-se sedimentada a jurisprudência deste tribunal, em harmonia com precedentes do colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, em sendo negada pelo responsável pela unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do TOI - Termo de Ocorrência e Inspeção, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude
. 3) Muito embora alegue a apelante ter facultado ao apelado a participação no procedimento instaurado para aferição do medidor de energia elétrica instalado no imóvel, sendo-lhe oportunizado solicitar nova avaliação junto a órgãos metrológicos oficiais, não há prova documental nesse sentido e nem restou descortinado que ocorreu a análise do medidor no laboratório da concessionária de serviço público, muito menos com a presença do usuário. 4)
Por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que confere respaldo à cobrança retroativa de valor supostamente devido a título de refaturamento, sem a realização de perícia técnica do órgão competente vinculado à segurança pública e/ou do órgão metrológico oficial, não foi suficientemente comprovada pela apelante a alegada fraude no medidor de energia, o que torna inexigível o montante por ela cobrado
. 5) Apelação cível de EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A conhecida e desprovida. Recurso do Estado do Espírito Santo 6) Por ser aposentado e residente na zona rural de Itaguaçu, o autor requereu previamente a nomeação de defensor dativo para ingressar com a presente ação, sendo designado o douto advogado que subscreve a petição inicial. Portanto, há fundados indícios de que se trata o demandante de indivíduo que aufere modestos rendimentos, que inviabilizam o custeio das custas processuais, o que resulta na presunção iuris tantum de miserabilidade jurídica. 7) Os honorários de sucumbência são sempre devidos ao advogado da parte vencedora pelo trabalho desempenhado e não se confundem com a remuneração pela atividade desempenhada pelo advogado dativo nomeado pelo juiz, ante a impossibilidade desse exercício pela Defensoria Pública. 8) Quando um advogado privado é designado para a defesa do hipossuficiente, o juiz estabelece uma remuneração a lhe ser paga, independentemente do resultado final da ação, haja vista que se pode exigir que o advogado nomeado trabalhe graciosamente. Diferente é a situação dos honorários sucumbenciais, que decorrem como o próprio nome sugere da sucumbência na demanda, ao passo que a verba destinada ao advogado dativo tem assento da impossibilidade de se exigir o trabalho gracioso por parte do advogado. 9) Apelação cível do Estado do Espírito Santo conhecida e desprovida.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 025160001480, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 26/04/2022, Data da Publicação no Diário: 13/05/2022)”

“
Apelação Cível nº 0000212-91.2020.8.08.0011 Apelante: EDP - Espírito Santo Distribuição de Energia S/A Apelado: Clube do Cavalo de Cachoeiro de Itapemirim Relator: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MEDIDOR DEFEITUOSO. INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. COBRANÇA DE CONSUMO DE ENERGIA NÃO REGISTRADO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Preliminar de cerceamento de defesa: Não obstante as razões trazidas, as mesmas não merecem prosperar, sobretudo porque a Juíza fundamentou a inexistência de objeto da perícia. Isso porque ao ser lavrado o TOI, houve a efetiva substituição do medidor (fl. 96), fato este que inviabiliza a realização da perícia técnica, na medida que não preservado. Preliminar rejeitada. 2. Mérito:
Embora possa a concessionária de serviço público cobrar os créditos que deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica, tal valor somente pode ser exigido do consumidor se restar comprovado, mediante regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica, que a avaria existente no referido aparelho foi causada pelo usuário, não sendo suficiente a mera lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI), conforme estabelece a Resolução nº 414/2010 da ANEEL.
3. Assim,
o funcionário da concessionária, ao trocar o medidor de energia em inspeção realizada sem prévia comunicação ao consumidor, sem conferir-lhe oportunidade para que pudesse acompanhar a produção da prova e contestar o resultado mediante solicitação de perícia técnica, agiu em desconformidade com o procedimento previsto na legislação pertinente, não sendo possível cobrar o débito apurado mediante procedimento unilateral, sobretudo por mera presunção de consumo, fato este que dimana a medição nos termos do art. 115, III da Resolução 414/2010
. 4. Diante deste cenário, estando demonstrado nos autos a falha no medidor acerca da apuração do consumo de energia elétrica no período, entende-se que tal fato não pode ser repassado ao consumidor, sem a realização de perícia técnica por órgão competente, com vias de aferir o real consumo após a troca do medidor danificado, motivo pelo qual deve a r. sentença proferida pelo Douto Juízo a quo ser mantida. 5. Recurso conhecido e desprovido. VISTOS , relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, rejeitar a preliminar e no mérito, por igual votação, CONHECER do recurso e NEGAR PROVIMENTO , nos termos do voto relator. Vitória, ES, 28 de junho de 2022. PRESIDENTE RELATOR
(TJES, Classe: Apelação Cível, 011200002068, Relator : EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 28/06/2022, Data da Publicação no Diário: 26/07/2022)”

“
Apelação Cível - Nº 0095872-89.2010.8.08.0035 (035100958723) - SEGUNDA CÂMARA CÍVEL APELANTE EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S/A APELADO VENEZA COMERCIO DE COMBUSTIVEIS E SERVICOS LTDA Relator: RAPHAEL AMERICANO CÂMARA ACÓRDÃO EMENTA : APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO TOI É DOCUMENTO UNILATERAL. INSUFICIENTE PARA CARACTERIZAÇÃO DE IRREGULARIDADE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. COMUNICAÇÃO DA DATA DA PERÍCIA APENAS GENÉRICA. INVALIDADE. DIFERENÇA DE VALORES A COBRAR. REQUISITOS PARA VALIDADE DA COBRANÇA. NÃO CUMPRIMENTO. RESOLUÇÃO 414/2010 DA ANEEL. NÃO CUMPRIMENTO. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1.
A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar irregularidade do medidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprová-la.
2. Na hipótese de haver diferença entre os valores a serem cobrados do consumidor e o efetivamente aferido pelo medidor de energia, o artigo 133 da mesma resolução 414/2010 impõe uma série de elementos que devem ser seguidos pela concessionária. 3. Aplicando tais exigências ao caso concreto, tem-se que a concessionária, ora apelante, não cumpriu os requisitos mencionados, que são essenciais para justificar a cobrança efetuada, de modo que o descumprimento do procedimento regulamentado pela ANEEL na hipótese torna insubsistente a pretensão. 4. Recurso conhecido e desprovido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (SEGUNDA CÂMARA CÍVEL), à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação e NEGAR-LHE PROVIMENTO , nos termos do voto proferido pelo E. Relator. Vitória, 28 de junho de 2022. PRESIDENTE RELATOR(A)(TJES, Classe: Apelação Cível, 035100958723, Relator : RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/06/2022, Data da Publicação no Diário: 07/07/2022)”

“
APELAÇÃO CÍVEL N.º 0014108-22.2012.8.08.0032 APELANTE: ESCELSA – ESPÍRITO SANTO CENTRAIS ELÉTRICAS S⁄A. APELADA: LINDAURA RIGUETO LONGATI RELATOR: DES. ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON ACÓRDÃO CIVIL E PROCESSO CIVIL. CONSUMIDOR. ANULATÓRIA DE DÉBITO E INDENIZATÓRIA. INSPEÇÃO DE MEDIDORES DE ENERGIA ELÉTRICA. POSSIBILIDADE, DESDE QUE OBSERVADA A REGULAMENTAÇÃO APLICÁVEL. RES. 414⁄2010 DA ANEEL. INOBSERVÂNCIA, NO CASO CONCRETO.
ILEGITIMIDADE DO DÉBITO APURADO DE FORMA UNILATERAL
. MERA COBRANÇA INDEVIDA NÃO GERA, POR SI SÓ, DANOS MORAIS. SUSPENSÃO ILEGÍTIMA DOS SERVIÇOS CONSTADA IN CONCRETU. DANO MORAL IN RE IPSA. NECESSIDADE DE REDUÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. INALTERADA A SITUAÇÃO SUCUMBENCIAL. SÚMULA 326 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1
. É inegável que a concessionária de serviço público tem o direito de realizar a inspeção dos medidores de consumo de energia elétrica, a fim de apurar eventuais irregularidades, devendo observar, contudo, a regulamentação prevista no art. 129 da Res. 414⁄2010 da Agência Nacional de Energia Elétrica, segundo a qual o consumidor deve ser notificado com antecedência acerca da realização da avaliação técnica para que, caso deseje, possa acompanhá-la, inclusive lançando mão do direito de requerer perícia e nomear técnico para acompanhamento, não sendo possível suspender o fornecimento de energia nem cobrar débito apurado mediante procedimento unilateral da concessionária, em desconformidade com a norma de regência
. Precedentes. 2.
Considerando que a consumidora alegou que não teve ciência da data de realização da vistoria nem do procedimento de cálculo das diferenças e da avaliação realizada pelos prepostos da recorrente, caberia a esta provar o contrário, não somente da vulnerabilidade da consumidora, que inclusive levou o sentenciante art. 6º, VIII, do CPC (v. fls. 145), mas também porque ¿em se tratando de fato negativo (...) a exigência da produção probatória consistiria, no caso em concreto, num formalismo excessivo e levaria à produção do que a doutrina e a jurisprudência denominam de 'prova diabólica', exigência que não é tolerada na ordem jurídica brasileira
. Precedente: AgRg no AgRg no REsp 1187970⁄SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 05⁄08⁄2010, DJe 16⁄08⁄2010¿ (AgRg no AREsp 262.594⁄RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18⁄12⁄2012, DJe 05⁄02⁄2013). 3
. Além de não ter comprovado que a autora foi instada a participar da apuração dos valores que entendia devidos, a recorrente apresentou documentação que indica que, quando do ato de inspeção, realizado por solicitação da própria recorrida, o usuário da unidade estava ausente, tendo-se, mesmo assim, substituído os medidores, levando-se o medidor antigo para ¿quarentena
¿. 4.
A notificação da consumidora, após a realização de toda a vistoria e lavratura do TOI, quando já apurado unilateralmente pela concessionária o débito que entendia devido, não é suficiente para validar a cobrança realizada
. 5. O mero aborrecimento em razão de cobrança indevida decorrente de revisão de faturamento não é suficiente para caracterizar ofensa e dar azo a indenização por danos morais. Precedentes do STJ e do TJ⁄ES. 6. Neste contexto, considerando que a própria autora desconfiou acerca da irregularidade no medidor de energia, pois achou estranha a diminuição das contas, o simples fato de ter se cobrado o débito de forma indevida, vez que não observado o procedimento previsto pela autoridade normatizadora, não importa no reconhecimento de dano moral indenizável. 7. Logo, o dever de indenizar somente resta presente caso se constate que ocorreu a suspensão do fornecimento de energia em razão de irregularidade do medidor verificada pela concessionária de forma unilateral e, portanto, indevida, caracterizando-se, neste caso, dano moral in re ipsa. Precedentes do STJ e do TJ⁄ES. 8. In casu, efetivamente suspendeu-se o fornecimento de energia elétrica, no dia 18⁄07⁄2012, às 14:13, tendo-se restabelecido o serviço em 20⁄07⁄2012, às 09:39, em razão da determinação judicial liminar proferida nestes autos, restando caracterizada, neste contexto, a obrigação reparatória extrapatrimonial. Ressalva-se que o primeiro corte, ocorrido em janeiro 2009, que durou apenas três dias, não foi ilegítimo, pois derivou do não pagamento de conta atual (dez⁄2008), que, tão logo quitada, acarretou no restabelecimento dos serviços, não se enquadrando, assim, na suspensão do abastecimento em razão de débitos antigos, tomada por indevida pela jurisprudência. 9. Neste sentido, acertada a decisão vergastada que reconheceu o dever de reparação moral da autorra, que decorre apenas da suspensão indevida do fornecimento de energia ocorrida no ano de 2012. 10. O valor a ser fixado a título de danos morais não pode gerar o enriquecimento sem causa da vítima e a aferição de sua razoabilidade está intrinsecamente atrelada à análise das particularidades de cada caso concreto. Precedentes do STJ. 11. A quantia arbitrada pelo sentenciante (R$ 5.000,00), que se aproxima do débito indevidamente cobrado, mostra-se exorbitante, quando comparada a casos similares apreciados por esta Corte, em vista do reduzido lapso temporal durante o qual houve a suspensão ilegítima do fornecimento dos serviços, de apenas 02 (dois) dias, relativo ao segundo corte de energia, ocorrido em 2012, ainda mais considerando que há indícios de que a autora tinha ciência da irregularidade na medição, por ter estranhado a redução das contas após a troca do medidor efetivada em 2009. Necessária, pois, a redução da verba indenizatória para o montante de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), que se entende justo à finalidade a que se destina. 12. A manutenção da sentença no tocante ao reconhecimento dos pedidos de declaração de nulidade do débito e de indenização por danos morais, em que pese a redução ora realizada da verba arbitrada a este título, não acarreta alteração da distribuição dos ônus sucumbenciais como realizada pelo magistrado a quo, uma vez que, nos termos da súmula 326 do STJ, ¿na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca¿. VISTOS, relatados e discutidos estes autos em que estão as partes acima indicadas, ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade de votos, CONHECER a apelação cível, DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para reduzir o montante fixado a título de danos morais para o patamar de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), nos termos do voto proferido pelo E. Relator. Vitória⁄ES, 13 de setembro de 2016. DES. PRESIDENTE DES. RELATOR

(TJES, Classe: Apelação, 32120010429, Relator : ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/09/2016, Data da Publicação no Diário: 27/09/2016)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0005947-93.2006.8.08.0012 (012.060.059.479) APELANTE: ESCELSA – ESPÍRITO SANTO CENTRAIS ELÉTRICAS S⁄A APELADA: TECSEL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA-ME RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA ACÓRDÃO EMENTA CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA E INDENIZATÓRIA – SUSPENSÃO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA – SUPOSTO DESVIO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO – INOBSERVÂNCIA DOS PROCEDIMENTOS REGULAMENTARES – SUSPENSÃO INDEVIDA – NULIDADE DOS TERMOS DE OCORRÊNCIA – DANOS MORAIS DEVIDOS. 1.
Verificada a ocorrência de irregularidade em aparelho medidor de energia elétrica, a empresa concessionária de energia elétrica deverá, além de lavrar o respectivo termo de ocorrência próprio, lacrar e acondicionar o respectivo aparelho (medidor de energia elétrica) para a realização de eventual perícia, na forma estabelecida pela Resolução nº. 456⁄2000, da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL).
2.
A suspensão do serviço sem a observância das formalidades legais caracteriza conduta revestida de ilegalidade, o que justifica e ampara a pretensão de anulação dos Termos de Ocorrência de Irregularidade – TOI
e de afastamento da condenação por danos morais imposta pela sentença. VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos do recurso de apelação cível, em que é Apelante ESCELSA – ESPÍRITO SANTO CENTRAIS ELÉTRICAS S⁄A e Apelada TECSEL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA-ME, ACORDA a Colenda 1ª. Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, conhecer do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto do Relator. Vitória, 12 de Julho de 2016. PRESIDENTE RELATOR
(TJES, Classe: Apelação, 12060059479, Relator : ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 12/07/2016, Data da Publicação no Diário: 20/07/2016)

Não vejo, pois, como modificar o entendimento adotado na sentença recorrida.

No tocante aos danos morais,
não há nos autos notícia de
suspensão do fornecimento de energia elétrica.
Ao contrário,
os documentos dos autos deixam claro que, constatada a irregularidade, os prepostos da Requerida adotaram as providências necessárias para desfazer a irregularidade e a instalação foi deixada ligada
provisoriamente
para confecção de padrão.

Por outro lado
, o Autor
não comprov
ou
a ocorrência de qualquer ato restritivo de crédito ou inscrição em cadastro de inadimplentes decorrente da cobrança dos valores impugnados nos presentes autos.

A lavratura de TOI em desfavor do consumidor
com a cobrança referente à recuperação de consumo
, por si só, não configura dano moral indenizável, notadamente quando não houve suspensão do fornecimento de energia elétrica, como no caso em exame.

Assim, não restou caracterizada a ocorrência de dano moral no caso concreto.

Em face do exposto,
acompanho o relator, Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama, para negar provimento aos recursos.

É como voto.

Desembargador
SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

VOTO DE VISTA – DIVERGIR PARCIALMENTE

Em sessão pretérita, solicitei vista dos autos para apreciar detidamente as questões fáticas e jurídicas trazidas a este órgão colegiado pelos apelos manejados, respectivamente, por
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
(fls. 01/19 do evento 6263229) e
VALDECY LOPES DE VASCONCELOS
(fls. 01/10 do evento 6263284).

Rememoro aos nobres pares que o notável relator, Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama, conheceu e negou provimento aos recursos, já que “
a concessionária não se desincumbiu do onus probandi quanto ao consumo irregular e regularidade da cobrança
” e que “
não há nos autos qualquer comprovação de que houve abalo em sua honra ou imagem
”.

O voto de relatoria foi acompanhado na íntegra pelo preclaro Desembargador Raphael Americano Câmara.

Nesta hipótese, ao compulsar os autos, percebe-se que o termo de ocorrência e inspeção (TOI) de nº 9462410 (evento 6263210), lavrado no dia 21 de maio de 2022, detectou fraude no medidor do Sr. Valdecy Lopes de Vasconcelos, pois houve desvio na fase A e na fase neutro, o que impediu o registro integral do quilowatt-hora (kWh) consumido pela unidade.

Conforme defendi em diversas ocasiões
1
, as informações contidas no TOI gozam presunção de legalidade, sendo que não é razoável e proporcional que os fiscais da EDP devam permanecer no local da vistoria aguardando a chegada do usuário do serviço, porque a assinatura do responsável pelo medidor de energia não é um requisito de validade do TOI.

Conquanto a diligência dos funcionários da concessionária não tenha sido realizada perante o consumidor, percebe-se que este foi devidamente comunicado acerca da troca do aparelho (fl. 04 do evento 6263210) e é responsável pelos danos causados aos equipamentos de medição ou ao sistema elétrico da distribuidora, decorrentes de qualquer procedimento irregular ou deficiência técnica de sua unidade e pela custódia dos equipamentos para medição (art. 241, incisos I e II, da Resolução nº 1.000/2021 da ANEEL).

Cumpre mencionar, ainda, que o cálculo (evento 6263208) para a recuperação de receita da distribuidora foi realizado nos termos do artigo 583, da Resolução nº 1.000/2021 da ANEEL, pois foi aplicada a média dos 3 (três) maiores valores disponíveis de consumo de energia elétrica, proporcionalizados em 30 (trinta) dias, e de demanda de potências ativas e reativas excedentes, ocorridos em até 12 (doze) completos de medição regular, imediatamente anteriores ao início da irregularidade.

Nesse contexto, reputo que o apelado teve ciência do demonstrativo de cálculo de consumo irregular e do TOI, portanto, não houve violação às garantias do contraditório e da ampla defesa, circunstância fática que afasta o pedido de declaração de inexistência de débitos. Nessa linha de entendimento:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. CEMIG. MEDIDOR ADULTERADO. COMPROVAÇÃO. INSPEÇÃO E COBRANÇA REGULARES. SENTENÇA REFORMADA.
Se a atuação da CEMIG ocorreu em observância às normas que regulamentam a matéria, seja quanto à fiscalização, seja quanto à apuração do consumo não faturado, não há falar em ilegitimidade da cobrança, pois logo após a realização da inspeção no medidor houve alteração no histórico de consumo, o que consolida o fato de que não se pagou o que se devia a título de consumo de energia elétrica.
É ônus do consumidor, que visa à anulação de cobrança relativa a consumo de energia elétrica não faturada, por constatação de fraude no medidor, a demonstração de que as irregularidades no aparelho ocorreram em face de ação de terceiro ou de desgaste natural, pois cabe a ele a manutenção da integridade do equipamento. Recurso conhecido e provido. (TJMG; APCV 3259288-25.2006.8.13.0702; Uberlândia; Oitava Câmara Cível; Rel. Des. Fábio Torres de Sousa; Julg. 12/07/2019; DJEMG 19/07/2019)

APELAÇÃO CÍVEL. ENERGIA ELÉTRICA. CEMIG. MEDIDOR ADULTERADO. INSPEÇÃO E COBRANÇA. REGULARIDADE. CONSUMO. APURAÇÃO. VALIDADE. BENEFICIÁRIO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADES. PROVA. ÔNUS. REQUISITOS. VEROSSIMILHANÇA E HIPOSSUFICIÊNCIA. INVERSÃO. NÃO CABIMENTO. 1. A regularidade do procedimento de inspeção e cobrança realizado pela CEMIG e a constatação da existência de fraude no medidor, com registro de consumo inferior ao real, não há falar em nulidade do referido procedimento e inexistência de débito.
2. O beneficiário do serviço é responsável pela guarda do medidor e manutenção e adequação técnica das instalações elétricas à sua disposição. 3. Comprovado o aumento expressivo do consumo no período posterior à vistoria, sem justificativa outra senão a substituição do medidor, cabível a cobrança pela energia consumida e não faturada, sendo apurada segundo a normatização da agência reguladora do setor.
4. No julgamento da causa que versa sobre relação de consumo, somente se inverte o ônus da prova se verossímeis as alegações e se houver hipossuficiência técnica do consumidor para produção da prova. 6. Não cabe a inversão do ônus probatório de fatos inverossímeis ou cuja prova não demande suficiência técnica. (TJMG; APCV 1.0105.13.008695-9/001; Rel. Des. Oliveira Firmo; Julg. 06/06/2017; DJEMG 21/06/2017)

APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. Lavratura de toi. Ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais. Sentença de procedência dos pedidos. Defeito em aparelho medidor ("desvio de energia no ramal de ligação") e impossibilidade de aferição do real consumo. Consumo zerado. Conjunto fático-probatório que comprovou a existência de irregularidade no aparelho medidor instalado no imóvel do apelado, inviabilizando a leitura efetiva do consumo. Concessionária que possui o direito de realizar inspeções nas unidades consumidoras e, caso constatadas irregularidades, promover a recuperação do consumo, nos termos da resolução normativa n. 414/2010, da a. N.e. E.L.
Presunção de legitimidade relativa do termo corroborada pelo histórico de consumo da parte autora, constatando-se incorreção nas medições no período da irregularidade apurada. Legítima a recuperação de consumo, pois não se pode admitir que o consumidor usufrua do serviço sem pagar a devida contraprestação à concessionária de energia.
Parte autora que tinha conhecimento da cobrança, por envio de carta informativa. Apelado que não demonstrou, ainda que minimamente, a verossimilhança de suas alegações. Ausência de justa causa para o acolhimento da pretensão indenizatória a título de danos morais. Precedentes. Sentença que merece reforma. Recurso da parte ré provido. Prejudicado o recurso da parte autora. (TJRJ; APL 0032930-57.2019.8.19.0210; Vigésima Segunda Camara de Direito Privado; Rel. Des. Marcos André Chut; DORJ 13/02/2023; Pág. 835)

A LAVRATURA DO TERMO DE OCORRÊNCIA DE IRREGULARIDADE (TOI), POR SI SÓ, NÃO É CONSIDERADA ILEGAL E TEM AMPARO NA RESOLUÇÃO Nº 414/2010, QUE PREVÊ A SUA EMISSÃO QUANDO VERIFICADO ALGUM PROCEDIMENTO IRREGULAR QUE TENHA PROVOCADO FATURAMENTO INFERIOR AO CORRETO. VISTORIA DO EQUIPAMENTO DE MEDIÇÃO SEM PRÉVIA NOTIFICAÇÃO DO CONSUMIDOR QUE SE TRADUZ NO EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO DA CONCESSIONÁRIA EM EVITAR FALHAS E FRAUDES. Parte ré que enviou correspondência ao consumidor com detalhamento da inspeção e da cobrança referente ao período de irregularidade apurado. 2.
Pelo histórico de consumo do autor, nota-se que há várias discrepâncias, com registros muito baixos, em alguns períodos, e zerado, em outros meses, o que é incompatível com um imóvel não habitado.
3. Parte autora que não comprovou a mudança de endereço ou mesmo que o imóvel estava vazio à época da vistoria. 4. Ausência de requerimento de prova pericial. Ônus que competia ao autor. Inversão do ônus da prova que não exime o consumidor de fazer prova mínima do alegado. Afronta ao verbete sumular n. 330, do TJ-RJ.
5. Legitimidade do TOI. Hipótese em que é devida a cobrança a título de recuperação de consumo. Ausência de conduta ilícita da parte ré. Inexistência do dever de indenizar.
6. Sentença que se reforma para julgar improcedentes os pedidos autorais. Inversão do ônus sucumbencial. PROVIMENTO AO RECURSO. (TJRJ; APL 0273277-33.2018.8.19.0001; Rio de Janeiro; Vigésima Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Marcos André Chut; DORJ 13/11/2020; Pág. 748)

Assim, tenho que inexistia óbice para que a apelante/apelada procedesse aos métodos legais de cobrança, circunstância que rechaça a tese de afronta a direitos da personalidade do apelado, mormente quando sopesado que seu nome sequer foi negativado perante os órgãos de proteção ao crédito. Nessa toada:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS FRAUDE DEVIDAMENTE APURADA TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO ACOMPANHADO PELO CONSUMIDOR ANÁLISE DO MEDIDOR EFETUADA APESAR DA AUSÊNCIA DE PEDIDO DE PERÍCIA ADMINISTRATIVA AUSÊNCIA DE CERCEIO DE DEFESA ATO ILÍCITO NÃO CARACTERIZADO DANOS MORAIS AFASTADO RECURSO PROVIDO. 1. O TOI goza de presunção de veracidade, mormente quando os técnicos da apelante, acompanhados do consumidor, que não requereu perícia técnica, aferem in loco a fraude do medidor de consumo e o encaminham para análise em laboratório.
2. Demonstrada a regularidade do procedimento realizado pela apelante, não há se falar em ato ilícito ensejador do pleito indenizatório por danos morais.
3. Recurso provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 002190005732, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/07/2021, Data da Publicação no Diário: 13/07/2021)

Pelo exposto, rogando vênia ao eminente relator, Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama, e ao douto Desembargador Raphael Americano Câmara, inauguro divergência parcial para
CONHECER
do recurso do apelado/apelante Valdecy Lopes de Vasconcelos e, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO
e para
CONHECER
do recurso da apelante/apelada EDP e, no mérito,
DAR-LHE PROVIMENTO
para reformar a sentença, no sentido de
JULGAR IMPROCEDENTES
os pedidos autorais, resolvendo o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Ato seguinte, condeno exclusivamente o apelado/apelante/requerente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa (art. 85, §2º, do CPC), dada a baixa complexidade da demanda.

Sem condenação do apelado/apelante/requerente ao pagamento dos honorários de recursais, já que tal verba é devida somente nos casos de desprovimento e de inadmissibilidade do apelo, bem como pelo fato de que não houve condenação em seu desfavor no juízo de origem
2
.

Por fim, com arrimo no art. 98, §3º, do CPC, suspendo a exigibilidade das verbas sucumbenciais, visto que o apelado/apelante litiga amparado pela gratuidade de justiça (evento 6263194).

É, respeitosamente, como voto.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

1
TJES, Classe: Apelação, 011180038512, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/08/2019, Data da Publicação no Diário: 10/10/2019.

2
AgInt nos EAREsp n. 762.075/MT, Relator p/ Acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, DJe 7/3/2019.