Tribunal: TJES
Processo: 5006258-74.2021.8.08.0011
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão julgador: THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços; Responsabilidade tributária; ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-03-22

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006258-74.2021.8.08.0011
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RECORRIDO: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM e outros
RELATOR(A):
THAITA CAMPOS TREVIZAN

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº
5006258-74.2021.8.08.0011

RECORRENTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RECORRIDOS: STONEBERRY MINERACAO EIRELI e MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

RELATOR: DRA. THAITA CAMPOS TREVIZAN

SENTENÇA: Dr. FABIO PRETTI

EMENTA. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO DE TRIBUTO C⁄C DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA – INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA – CORTE, RECORTE E POLIMENTO DE GRANITO E MÁRMORE – DÚVIDA QUANTO A LEGITIMIDADE DO CREDOR TRIBUTÁRIO – ISSQN OU ICMS – SUJEIÇÃO AO ISSQN – SÚMULA 17 DO TJ-ES. SENTENÇA MANTIDA.

PROJETO DE DECISÃO (ART. 98 DA CF 1988)

RELATÓRIO

Trata-se de ação ajuizada por
STONEBERRY MINERAÇÃO EIRELI
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM,
aduzindo a empresa requerente que existe dúvida razoável sobre qual imposto incidiria sobre a sua atividade de aparelhamento de placas e execução de trabalhos em mármore, granito, ardósia e outras pedras sob encomenda para outras empresas, motivo pelo qual ingressou com a presente ação consignatória para que seja autorizada a consignação judicial do tributo devido (ICMS ou ISS), bem como seja declarado a qual ente, de fato, é devido.

O Município de Cachoeiro ofertou defesa no ID 6764994, informando que a empresa autora exerce atividade que se enquadra no subitem 14.05 da lista anexa à lei complementar nº 116/03 (restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos quaisquer) serviço este que está devidamente regulamentado pela Lei Municipal n. 5394/02, sob incidência do ISS.

O Estado do Espírito Santo ofertou defesa no ID 6765003, informando incidir, ao caso, o ICMS, considerando que a empresa autora participa tão somente de uma etapa do processo produtivo, já que o bem será restituído ao proprietário e irá circular novamente.

A sentença (ID 6765008) proferida pelo juízo singular resolveu a lide nos seguintes termos:

“Pelo exposto, julgo parcialmente procedente os pedidos formulados na inicial para declarar a existência de relação jurídico-tributária entre a parte autora e o Município de Cachoeiro de Itapemirim, em relação ao exercício da atividade de corte, recorte e polimento de blocos e/ou chapas de granito e mármore
”.

Irresignado, o Estado interpôs Recurso Inominado (ID 6765023), sustentando que diante do papel da atividade de industrialização por encomenda no processo de produção, em aplicação do entendimento dos Tribunais Superiores, não há se falar em incidência do ISSQN, mas sim do ICMS.

Apenas a empresa autora ofertou contrarrazões (ID 6765031).

É a síntese do necessário.

VOTO

Conheço do Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo apenas em seu efeito devolutivo.

Analisando o conjunto fático probatório dos autos, entendo ser o caso de manutenção da sentença
.

Em que pese a controvérsia do tema, o Superior Tribunal de Justiça e o colendo Tribunal de Justiça deste Estado vem dando ganho de causa aos Municípios, fixando a tese jurídica no sentido de caber a incidência do ISSQN na
“industrialização por encomenda”
, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03, em qualquer hipótese, e afastando a do IPI/ICMS.

Também não se desconhece que o Plenário já julgou Incidente de Uniformização de Jurisprudência de nº 011.05.011053-2 acerca do tema, sendo importante destacar parte do voto:

“Nos casos de ‘industrialização por encomenda’, não há transmissão de propriedade sobre os bens, sendo meramente objeto de intervenção laboral no sentido de conceder-lhe aprimoramento. Assim, segundo precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça, a ‘industrialização por encomenda’, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS (circulação de mercadoria - obrigação de dar - e prestações de serviço de comunicação e de transporte transmunicipal)”.

E, posteriormente, o Tribunal de Justiça deste Estado, publicou a Súmula de nº 17,
in verbis
:

“A industrialização por encomenda, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS. São reconhecidos como hipóteses de incidência do ISSQN os serviços de desdobramento e beneficiamento – corte, recorte e/ou polimento – sob encomenda, atividade-fim do prestador de serviço de bloco e/ou chapa de granito e mármore de propriedade de terceiro.”

Em sequência, entendo não ser cabível o pedido de suspensão do feito com base no Tema 816 do STF. O julgado analisado versa sobre a incidência do ISSQN quando a atividade da empresa se coloca em um complexo processo produtivo (tratado pela ADI nº 4.389), em que o produto de sua atividade ainda será industrializado antes de se chegar ao item final, tal como ocorre com o corte de peças de aço, cuja incidência do tributo será objeto do REsp n. 882.461 (Tema 816 do STF). Por outro lado, na atividade de beneficiamento de rochas, não há a referida etapa posterior.

Assim, tratando-se de hipótese diversa e, adotando o entendimento dos tribunais pátrios acerca do tema, incide sobre a atividade desenvolvida pela empresa autora o ISSQN.

Nesta esteira, entendo que a sentença impugnada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos na forma do Enunciado número 11 das Turmas Recursais: “A SENTENÇA PODERÁ SER MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, A TEOR DO QUE DISPÕE O ARTIGO 46 DA LEI 9099/95, SEM A NECESSIDADE DE NOVA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA.”

DISPOSITIVO

Sob essa motivação,
CONHEÇO DO RECURSO
interposto e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo a sentença intocada, por seus próprios fundamentos. Sem custas processuais, consoante art. 20, V, da Lei Estadual no 9.974/2013, mas CONDENO o recorrente em honorários sucumbenciais em 20% sobre o valor da condenação ou, na ausência desta, sobre o valor da causa, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95 e art. 85, §2º do CPC.

É como voto.

Apresentado conforme artigo 13, § 5º da Resolução 028/2015 do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, submeto esta decisão à Exma. Srª. Juíza de Direito, conforme art. 40 da Lei 9.099/95.

Vitória, 10 de janeiro de 2024.

SUELLEN FARDIN GRIPP

Juíza Leiga

DECISÃO

Homologo por decisão o projeto apresentado pela Srª Juíza Leiga, para que surta seus jurídicos e legais efeitos.

P.R.I.

Após trânsito em julgado e feitas as anotações, devolvam-se os autos ao juízo de piso para regular processamento.

THAITA CAMPOS TREVIZAN

Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)