Tribunal: TJES
Processo: 0005353-83.2023.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão julgador: VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-10-01

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0005353-83.2023.8.08.0012

APELANTE: SAMUEL RODRIGUES MOREIRA

Advogado do(a) APELANTE: POLIANE LEAL MOREIRA - ES35903

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

E
MENTA: APELA
ÇÃO CRIMINAL.
PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO E CONTRABANDO
(
ART.
16, § 1º,
INCISO
IV, DA LEI Nº 10.826/03, E ART. 3
3
4-
A
, § 1º, INCISO IV, DO CÓDIGO PENAL
).

PRELIMINAR
ARGUIDA DE OFÍCIO. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL QUANTO AO CRIME DE CONTRABANDO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL QUANTO AO CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO.

PRELIMINAR DE
NULIDADE D
A BUSCA PESSOAL E VEICULAR.
NÃO ACOLHIMENTO.

PRELIMINAR DE
NULIDADE DA SENTENÇA POR SUBVERSÃO DA ORDEM PROCESSUAL.
AUTO
RIZAÇÃO PARA A QUEBRA DO SIGILO DOS DADOS CELULARES
APÓS PROLAÇÃO DA SENTENÇA. INOCORRÊNCIA DE NULIDADE.
ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AO DELITO PREVISTO NO ART.
16, § 1º, IV, DA LEI Nº 10.826/03.
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. NÃO CABIMENTO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA FECHADO. REINCIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE E ANTECEDENTES DESFAVORÁVEIS. REGIME FECHADO ADEQUADO AO CASO.
RECURSO
DESPROVIDO
.

1.
Preliminar de Incompetência da Justiça Estadual em relação ao crime de contrabando, previsto no art. 334-A, § 1º, IV, do Código Penal:

“A verificação dos crimes no mesmo contexto fático não implica necessariamente conexão probatória ou teleológica entre eles, em outras palavras, a descoberta dos delitos na mesma circunstância, por si só, não é fundamento válido para justificar que a Justiça Federal julgue crimes de competência da Justiça Estadual”.(CC 144.030/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 2/3/2016). [...]. (CC n. 177.811/RO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 10/9/2021.)

1.1.
Caso em que,
em relação ao crime de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, a competência para processar e julgar é da Justiça Estadual, visto que não se vislumbra conexão entre os delitos
. Assim sendo, acolhida a preliminar suscitada de ofício, a fim de
anular o processo exclusivamente em relação ao crime previsto no art. 334-A, § 1º, IV, do Código Penal, determinando-se a imediata extração de cópia integral dos autos e remessa à Justiça Federal.

Preliminar acolhida.

2.

Preliminar de
a
usência de
j
usta
c
ausa
p
ara realização de busca veicular
: “E
xige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência” (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, D Je 25/4/2022) (AgRg no REsp n. 2.115.792/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 10/6/2024).

2.1.
Caso em que a busca veicular não decorreu de mero tirocínio policial, mas fora baseada em denúncia anônima cujas informações foram verificadas pelos agentes policiais que permaneceram por algumas horas observando e acompanhando o trajeto do apelante, em regular atividade investigativa.
Preliminar rechaçada.

3.
P
reliminar de nulidade da perícia do aparelho celular
por
subversão da ordem processual:
Caso em que sentença condenatória fora proferida em audiência, ou seja na mesma oportunidade em que houve o deferimento da quebra de sigilo de dados telefônicos requerido pelo Ministério Público. Assim endo, não há que se falar em nulidade da sentença, eis que, ao contrário do que sustenta a Defesa, a sentença fora lastreada em outros elementos probatórios constantes do caderno processual e não na perícia do aparelho celular.

4.
Mérito
: Em relação ao delito previsto no art. 16, § 1º, IV, da Lei nº 10.826/03, a Defesa pleiteava a absolvição como consequência da nulidade busca veicular e das provas decorrentes da diligência, porém, consoante fundamentos declinados na preliminar, não houve ilegalidade na busca veicular, de modo que persiste a idoneidade da prova colhida com a ação policial.

5. Anulada a condenação referente ao crime de contrabando, por se tratar de competência da Justiça Federal, e mantida a condenação do apelante pela prática do crime previsto no art. 16, § 1º, IV, da Lei nº 10.826/03, a pena imposta ao apelante em relação a tal crime é de 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa, sendo que foram desvalorados os balizadores da culpabilidade e dos antecedentes, bem como reconhecida a reincidência, razão pela qual deve ser mantido o regime fechado para início do cumprimento da pena.

6.
“Embora a reprimenda corporal tenha sido estabelecida em patamar inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, o regime inicial fechado encontra-se justificado, uma vez que além da reincidência, houve a consideração de circunstância judicial negativa (antecedentes) para a exasperação da pena-base, justificando a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da reprimenda, nos termos do art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal, não havendo falar, portanto, em afronta ao enunciado n. 269/STJ.” (AgRg no AREsp n. 1.786.144/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 12/8/2024.)

7. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005353-83.2023.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: SAMUEL RODRIGUES MOREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0005353-83.2023.8.08.0012

APELANTE: SAMUEL RODRIGUES MOREIRA

Advogado do(a) APELANTE: POLIANE LEAL MOREIRA - ES35903

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

E
MENTA: APELA
ÇÃO CRIMINAL.
PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO E CONTRABANDO
(
ART.
16, § 1º,
INCISO
IV, DA LEI Nº 10.826/03, E ART. 3
3
4-
A
, § 1º, INCISO IV, DO CÓDIGO PENAL
).

PRELIMINAR
ARGUIDA DE OFÍCIO. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL QUANTO AO CRIME DE CONTRABANDO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL QUANTO AO CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO.

PRELIMINAR DE
NULIDADE D
A BUSCA PESSOAL E VEICULAR.
NÃO ACOLHIMENTO.

PRELIMINAR DE
NULIDADE DA SENTENÇA POR SUBVERSÃO DA ORDEM PROCESSUAL.
AUTO
RIZAÇÃO PARA A QUEBRA DO SIGILO DOS DADOS CELULARES
APÓS PROLAÇÃO DA SENTENÇA. INOCORRÊNCIA DE NULIDADE.
ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AO DELITO PREVISTO NO ART.
16, § 1º, IV, DA LEI Nº 10.826/03.
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. NÃO CABIMENTO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA FECHADO. REINCIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE E ANTECEDENTES DESFAVORÁVEIS. REGIME FECHADO ADEQUADO AO CASO.
RECURSO
DESPROVIDO
.

1.
Preliminar de Incompetência da Justiça Estadual em relação ao crime de contrabando, previsto no art. 334-A, § 1º, IV, do Código Penal:

“A verificação dos crimes no mesmo contexto fático não implica necessariamente conexão probatória ou teleológica entre eles, em outras palavras, a descoberta dos delitos na mesma circunstância, por si só, não é fundamento válido para justificar que a Justiça Federal julgue crimes de competência da Justiça Estadual”.(CC 144.030/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 2/3/2016). [...]. (CC n. 177.811/RO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 10/9/2021.)

1.1.
Caso em que,
em relação ao crime de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, a competência para processar e julgar é da Justiça Estadual, visto que não se vislumbra conexão entre os delitos
. Assim sendo, acolhida a preliminar suscitada de ofício, a fim de
anular o processo exclusivamente em relação ao crime previsto no art. 334-A, § 1º, IV, do Código Penal, determinando-se a imediata extração de cópia integral dos autos e remessa à Justiça Federal.

Preliminar acolhida.

2.

Preliminar de
a
usência de
j
usta
c
ausa
p
ara realização de busca veicular
: “E
xige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência” (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, D Je 25/4/2022) (AgRg no REsp n. 2.115.792/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 10/6/2024).

2.1.
Caso em que a busca veicular não decorreu de mero tirocínio policial, mas fora baseada em denúncia anônima cujas informações foram verificadas pelos agentes policiais que permaneceram por algumas horas observando e acompanhando o trajeto do apelante, em regular atividade investigativa.
Preliminar rechaçada.

3.
P
reliminar de nulidade da perícia do aparelho celular
por
subversão da ordem processual:
Caso em que sentença condenatória fora proferida em audiência, ou seja na mesma oportunidade em que houve o deferimento da quebra de sigilo de dados telefônicos requerido pelo Ministério Público. Assim endo, não há que se falar em nulidade da sentença, eis que, ao contrário do que sustenta a Defesa, a sentença fora lastreada em outros elementos probatórios constantes do caderno processual e não na perícia do aparelho celular.

4.
Mérito
: Em relação ao delito previsto no art. 16, § 1º, IV, da Lei nº 10.826/03, a Defesa pleiteava a absolvição como consequência da nulidade busca veicular e das provas decorrentes da diligência, porém, consoante fundamentos declinados na preliminar, não houve ilegalidade na busca veicular, de modo que persiste a idoneidade da prova colhida com a ação policial.

5. Anulada a condenação referente ao crime de contrabando, por se tratar de competência da Justiça Federal, e mantida a condenação do apelante pela prática do crime previsto no art. 16, § 1º, IV, da Lei nº 10.826/03, a pena imposta ao apelante em relação a tal crime é de 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa, sendo que foram desvalorados os balizadores da culpabilidade e dos antecedentes, bem como reconhecida a reincidência, razão pela qual deve ser mantido o regime fechado para início do cumprimento da pena.

6.
“Embora a reprimenda corporal tenha sido estabelecida em patamar inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, o regime inicial fechado encontra-se justificado, uma vez que além da reincidência, houve a consideração de circunstância judicial negativa (antecedentes) para a exasperação da pena-base, justificando a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da reprimenda, nos termos do art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal, não havendo falar, portanto, em afronta ao enunciado n. 269/STJ.” (AgRg no AREsp n. 1.786.144/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 12/8/2024.)

7. Recurso desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0005353-83.2023.8.08.0012

APELANTE: SAMUEL RODRIGUES MOREIRA

Advogado do(a) APELANTE: POLIANE LEAL MOREIRA - ES35903

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

PRELIMINAR ARGUIDA DE OFÍCIO:

INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL EM RELAÇÃO AO CRIME DE CONTRABANDO, PREVISTO NO ART. 334-A, § 1º, IV, DO CÓDIGO PENAL

No Id. 8713331, suscitei, de ofício,
preliminar de incompetência da Justiça Estadual
para processar e julgar o presente feito, em razão de um dos crimes apurados ser de contrabando de cigarros, que, por sua vez, é de competência da Justiça Federal, oportunizando às partes o contraditório sobre a questão, bem como sobre a conexão com os demais crimes.

Em manifestação no Id. 9030833, o Ministério Público de primeiro grau manifestou-se pelo
a
colhimento
parcial da preliminar
, ou seja, tão somente quanto ao crime de contrabando, requerendo, para tanto, o desmembramento do feito, para que o crime do artigo 16, § 1°, inciso IV, da Lei n° 10.826/03, seja processado e julgado pela Justiça Estadual, por não se vislumbrar conexão com o crime de contrabando.

Por sua vez, a Defesa, em manifestação no Id. 9038237, pugnou pelo
acolhimento
da preliminar e pela remessa integral do feito para a Justiça Federal.

De seu turno, o Ministério Público com atuação no 2º grau, representado pelo e. Procurador de Justiça, Emmanoel Arcanjo de Souza Gagno, lançado no Id. 9259111, manifestou-se pelo
acolhimento parcial da preliminar suscitada
, para que seja declarada a incompetência da Justiça Estadual, a fim de que o processo seja desmembrado e encaminhada cópia à Justiça Federal, para processá-lo e julgá-lo quanto ao crime de contrabando imputado ao apelante, e, quanto ao crime de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, pugna pelo seu julgamento por esta Colenda Corte de Justiça.

De acordo com o Laudo Pericial (Id. 7071260 pp. 258/267),
os maços de cigarro apreendidos são de procedência do Paraguai
.

Com efeito, à luz do disposto no art. 109, inciso IV, da Constituição da República, não há dúvidas da
natureza e competência absoluta federal
para processar e julgar o crime de
contrabando
, previsto no art. 334-A, § 1º, inciso IV, do Código Penal. Nesse contexto, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que
“A existência de
cigarros de origem estrangeira
, dentre aqueles apreendidos,
é suficiente para demonstrar ter havido a prática do crime de contrabando, firmando a competência da Justiça Federal
, ainda que não evidenciado o caráter transnacional da conduta. (CC n. 180.476/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 25/8/2021, DJe de 1/9/2021.)”

A principal controvérsia consiste na solução em relação aos
crimes conexos
, pois, como regra,
“Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do art. 78, II, "a", do Código de Processo Penal”
(Súmula nº 122/STJ).

Ocorre que tal regra não é absoluta, e o próprio STJ vem afirmando que
“
a verificação dos crimes no mesmo contexto fático não implica necessariamente conexão probatória ou teleológica entre eles, em outras palavras, a descoberta dos delitos na mesma circunstância, por si só, não é fundamento válido para justificar que a Justiça Federal julgue crimes de competência da Justiça Estadual
”.
(CC 144.030/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 2/3/2016). [...]. (CC n. 177.811/RO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 10/9/2021.)

À luz dessa orientação, observa-se que, no presente caso, em relação ao
crime de
porte ilegal de arma de fogo de uso restrito
, a competência para processar e julgar é da Justiça Estadual, visto que não se vislumbra conexão entre os delitos.

Pelo exposto,
ACOLHO a preliminar suscitada de ofício
, a fim de
ANULAR
o processo
exclusivamente
em relação ao crime previsto no
art.

334-A, § 1º, IV,
do
C
ódigo
P
enal
,

determinando a imediata extração de cópia integral dos autos e remessa à Justiça Federal.

Por conseguinte, resta
prejudicado
o pedido de aplicação do princípio da insignificância ou o erro de proibição em relação ao mencionado crime, tendo em vista que compete exclusivamente à Justiça Federal manifestar-se sobre a questão.

É como voto.

PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA

PARA REALIZAÇÃO DE BUSCA VEICULAR

Em sede de preliminar, a Defesa sustenta que a abordagem veicular ocorreu de forma arbitrária, sem que os policiais declinassem a existência de fundadas suspeitas.

Todavia, adianto que não se constata a nulidade aventada pela Defesa.

Rememora-se que é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que
“Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de
fundada suspeita (justa causa)
- baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência”
(RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, D Je 25/4/2022) (AgRg no REsp n. 2.115.792/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 10/6/2024).

Adite-se, ainda, que

"ressalvadas as hipóteses em que o automóvel é utilizado para fins de habitação,
equipara-se a busca veicular à busca pessoal
, sem exigência de mandado judicial,
sendo suficiente a presença de fundada suspeita de crime
" (AgRg no RHC n. 180.748/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/8/2023, DJe 16/8/2023).

Frente a tal panorama, para a legalidade da busca veicular basta a demonstração da existência de
fundadas suspeitas
.

Consolidou-se, ainda, o entendimento de que
"não satisfazem a exigência legal, por si sós [para a realização de busca pessoal/veicular], meras informações de fonte não identificada (e. g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial.
(AgRg no RHC n. 196.595/PA, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 8/8/2024.)

Na hipótese vertente, nada obstante os agentes policiais tenham recebido denúncias anônimas apontando que o apelante realizava a venda de substâncias ilícitas e andava armado,
os policiais permaneceram na proximidade da residência do
réu
e visualizaram sua ação, de ir e vir,
carregando caixas de sua residência até o bar
.

Digno de nota consignar, ainda, que, sabatinada em Juízo (Id. 7071260, mídia anexa), a testemunha Policial Militar Bruno Cândido dos Santos informou que,
enquanto realizavam a campana, observaram que o apelante possuía um volume na cintura, porém decidiram acompanh
á
-lo
por mais tempo, já que suspeitavam que os objetos por ele carregados poderiam ser drogas
.

Após as diligências, abordaram o apelante, sendo que, no interior de seu veículo, foi encontrada uma arma de fogo com numeração suprimida.

Desta feita, ao reverso do que sustenta a Defesa, constata-se que
a busca veicular
não decorreu
de mero tirocínio policial, mas
fora baseada
em denúncia anônima
cujas informações foram verificadas pelos agentes policiais que permaneceram por algumas horas observando e acompanhando o trajeto do apelante, em regular atividade investigativa,
não havendo que se falar, portanto, em nulidade.

Arrimado nas considerações ora tecidas, rejeito a preliminar arguida.

É como voto.

PRELIMINAR DE NULIDADE DA PERÍCIA DO APARELHO CELULAR

SUBVERSÃO DA ORDEM PROCESSUAL

Em sede de preliminar, a Defesa postula a nulidade da sentença por subversão da ordem processual, na medida em que, somente em sentença, houve a autorização judicial para a quebra do sigilo dos dados celulares do apelante.

Ora, emerge dos autos que o Ministério Público requereu a perícia do aparelho celular do réu em 01/11/2023 (Id. 7071260, pp. 303/304), sendo que tal pedido fora apreciado por ocasião da Audiência de Instrução e Julgamento, ocorrida em 13/11/2023 (Id. 7071260, pp. 343/346), oportunidade em que o Juízo sentenciante deferiu o pleito de realização de quebra de sigilo de dados armazenados nos celulares apreendidos no momento do flagrante, sob o fundamento de que a perícia no aparelho celular mostra-se adequada à apuração dos
elementos criminosos e da autoria ou possível coautoria delitiva e investigação de outros ilícitos correlacionados aos fatos narrados na denúncia
.

Assim sendo, considerando que
a sentença fora proferida em audiênci
a, isto é,
na mesma data em que houve o deferimento da
quebra de sigilo de dados
telefônicos
,
não há que se falar em nulidade do mencionado ato
, eis que, ao contrário do que sustenta a Defesa,
a sentença fora
lastreada em outros elementos probatórios constantes do caderno processual
e não na perícia do aparelho celular
.

É como voto.

VOTO (MÉRITO)

Conforme relatado, trata-se de Recurso de
Apelação Criminal
interposto por
SAMUEL RODRIGUES MOREIRA
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Cariacica (Id. 7071260, pp. 343/346), por meio da qual fora condenado pela prática dos crimes previstos no art. 16, § 1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/03, e art. 334-A, § 1º, inciso IV, do Código Penal, à pena total de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa, em regime, inicialmente, fechado.

A
D
efesa, por meio das r
azões recursais
(
Id. 8097048), suscitou, preliminarmente, a nulidade da busca pessoal e veicular e, por consequência, a absolvição em relação ao delito previsto no art. 16, § 1º, IV, da Lei nº 10.826/03. Em relação ao delito de contrabando, requer a aplicação do princípio da insignificância ou o erro de proibição. Outrossim, postula a nulidade da sentença por subversão da ordem processual, na medida em que, somente em sentença, houve a autorização para a quebra do sigilo dos dados celulares do apelante.

É de se pontuar que, nesta oportunidade,
anulou-se,
de ofício,
a condenação pela prática do
crime de
contrabando
,
previsto no
art.

334-A, § 1º, IV,
do
C
ódigo
P
enal
, por ser da competência da Justiça Federal o processamento e julgamento do referido delito.

Afastadas as preliminares arguidas, passo à análise do mérito.

Emerge da denúncia (Id. 7071260, pp. 03/05) que, no dia 04/9/2023, por volta das 17h, na Rua 13, Bairro Rio Marinho, Cariacica, uma equipe de Policiais Civis recebeu informações de um colaborador que não quis se identificar, alegando que o denunciado estava na posse de uma arma de fogo e conduzindo um veículo, modelo Voyage, cor cinza, com placas 0CZ0525, pelos Bairros Valparaíso e Rio Marinho. Em diligências, os policiais viram o veículo estacionado em frente à casa de n° 153, na Rua 13, Bairro Rio Marinho, ocasião em que ficaram de campana até o momento em que o denunciado saiu da casa, quando, tão logo entrou no veículo, foi abordado.

Durante a abordagem, foi encontrada no interior do referido veículo 01 (uma) arma de fogo, tipo pistola marca RUGER, calibre .40, com numeração suprimida e 13 (treze) munições calibre .40.

Ao ser indagado, o ora apelante ainda relatou que possuía material ilícito dentro de sua residência, franqueando a entrada dos policiais, oportunidade em que foram encontrados 42 (quarenta e dois) maços de cigarro, marca “Gift”, sem nota fiscal.

No que tange ao delito previsto no art. 16, § 1º, IV, da Lei nº 10.826/03, a Defesa pleiteava a absolvição como consequência da nulidade na busca veicular e das provas decorrentes da diligência, porém, consoante fundamentos declinados na preliminar, não houve ilegalidade na busca veicular, de modo que persiste a idoneidade da prova colhida com a ação policial.

De mais a mais, o Laudo de Exame Pericial (Id. 7071260, pp. 283/289), atestou que a arma possuía numeração suprimida e potencial lesivo.

Adite-se, ainda, que, em Juízo (Id. 7071260, mídia anexa), o apelante confessou ter adquirido a arma de fogo para defesa pessoal, pelo valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), de modo que estão presentes todas as elementares do delito previsto no art. 16, § 1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/03, razão pela qual não há como acolher a tese absolutória.

Saliente-se que, tendo em vista haver sido anulada a condenação
referente ao crime de contrabando, por se tratar de competência da Justiça Federal
, resta
mantida, tão somente, a condenação do apelante pela prática do crime previsto no
art.
16, § 1º, IV, da Lei nº 10.826/03,
à pena de
03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão
e
30 (trinta) dias-multa
.

Assim sendo,
quanto ao regime inicial de cumprimento de pena
, impende destacar que, na primeira fase do cálculo dosimétrico, foram desvalorados
os balizadores da culpabilidade e dos antecedentes.
Já na etapa intermediária da dosimetria,
fora
r
econhecida a reincidência
.

Frente a tal cenário, cumpre salientar que, na esteira do entendimento esposado pelo c. Superior Tribunal de Justiça, “
Embora a reprimenda corporal tenha sido estabelecida em patamar inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, o regime inicial fechado encontra-se justificado, uma vez que além da reincidência, houve a consideração de circunstância judicial negativa (antecedentes) para a exasperação da pena-base, justificando a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da reprimenda, nos termos do art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal, não havendo falar, portanto, em afronta ao enunciado n. 269/STJ.” (AgRg no AREsp n. 1.786.144/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 12/8/2024.)

À luz do exposto,
resta mantido o regime fechado
para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, c/c o art. 59, ambos do Código Penal.

Arrimado nas considerações ora tecidas, conheço do recurso e, no mérito,
NEGO-LHE
PROVIMENTO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)