Tribunal: TJES
Processo: 5000024-07.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Tratamento médico-hospitalar
Data de julgamento: 2024-07-11

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. EXAME MÉDICO. GENES BRCA1/BRCA2. ABUSIVIDADE DA NEGATIVA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Não obstante, de fato, a negativa do plano de saúde se apresente datada de 26 de maio de 2021, todos os demais documentos colacionados demonstram se tratar de mero erro material existente, sobretudo se sopesado que o e-mail da negativa da solicitação apresentada se encontra com a data de 22 de dezembro de 2023, corroborando, assim, neste momento processual, a contemporaneidade da negativa empreendida pelo plano de saúde. 2. Restaram circunscritas às causas pelo médico para a realização do exame solicitado à paciente ora recorrente que, atualmente, pelas provas colacionadas, se encontra acometida da doença e com aparente histórico familiar a ensejar o requerimento existente e a urgência no seu exame. 3. A jurisprudência tem decidido pela abusividade da negativa do exame em alusão, baseando-se, sobretudo, na efetividade e rapidez do tratamento que impõe, até mesmo, menor custo futuro a operadora do plano de saúde 4. Recurso conhecido e provido para que a agravada autorize, imediatamente, o procedimento “Painel NGS para câncer de mama e ovário, que incluam, no mínimo os genes BRCA1/BRCA2”, sob pena de multa diária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000024-07.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: GILVANIA HERZOG DE REZENDE

AGRAVADO: SANTA CASA DE SAUDE - SCS

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. EXAME MÉDICO. GENES BRCA1/BRCA2. ABUSIVIDADE DA NEGATIVA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Não obstante, de fato, a negativa do plano de saúde se apresente datada de 26 de maio de 2021, todos os demais documentos colacionados demonstram se tratar de mero erro material existente, sobretudo se sopesado que o e-mail da negativa da solicitação apresentada se encontra com a data de 22 de dezembro de 2023, corroborando, assim, neste momento processual, a contemporaneidade da negativa empreendida pelo plano de saúde. 2. Restaram circunscritas às causas pelo médico para a realização do exame solicitado à paciente ora recorrente que, atualmente, pelas provas colacionadas, se encontra acometida da doença e com aparente histórico familiar a ensejar o requerimento existente e a urgência no seu exame. 3. A jurisprudência tem decidido pela abusividade da negativa do exame em alusão, baseando-se, sobretudo, na efetividade e rapidez do tratamento que impõe, até mesmo, menor custo futuro a operadora do plano de saúde 4. Recurso conhecido e provido para que a agravada autorize, imediatamente, o procedimento “Painel NGS para câncer de mama e ovário, que incluam, no mínimo os genes BRCA1/BRCA2”, sob pena de multa diária.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Conforme já relatado,
cuida-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
GILVANIA HERZOG DE REZENDE
contra decisão (ID 6984259 - item 2 - fls. 27/28 do pdf) proferida pela Juíza de Plantão que indeferiu o pedido liminar para que fosse fornecido, em suma, o procedimento Painel NGS para câncer de mama e ovário, que incluísse, no mínimo os genes BRCA1/BRCA2, em conformidade com o laudo médico anexado, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00.

Interposto agravo de instrumento, por não se configurar hipótese de plantão judiciário (reiteração em sede de plantão), o em. Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY proferiu decisão (ID 6984262 - item 5) determinando o seu encaminhamento à Coordenadoria de Protocolo, Registro e Distribuição, para o cumprimento do art. 54, II, a, do Regimento Interno.

Decisão proferida em 8 de janeiro de 2024, deferindo o pedido liminar para que a agravada autorize, imediatamente, o procedimento “Painel NGS para câncer de mama e ovário, que incluam, no mínimo os genes BRCA1/BRCA2”, sob pena de multa diária de R$ 100,00, limitada ao máximo de R$ 5.000,00.

Certidão ID 7218926 (item 18), informando a notificação da agravada em 20 de janeiro de 2024.

Contrarrazões (ID 7208813), pela prejudicialidade do recurso e, caso superado tal ponto, pelo seu desprovimento.

Intimada a recorrente para se pronunciar sobre a prejudicialidade suscitada (ID 7253021), este reiterou a necessidade de julgamento do recurso (ID 8132195).

Pois bem.

De plano, destaco que não visualizar a perda do objeto por ter sido a
decisão proferida no dia 8 de janeiro de 2024, às 17:14 horas
, ou seja,
anteriormente à data da eventual autorização concedida pelo plano de saúde (ID 7208815 - item 12), no mesmo dia em alusão, porém, às 17:34
.

Assim, por prudência,
por poder ter tido a parte ciência a respeito do conteúdo decisório proferido momentos antes da autorização, julgo salutar proceder ao exame meritório da questão
.

Dito isso, primeiramente, sobreleva mencionar os principais termos da decisão originária que está a ser impugnada:

Do compulsar dos autos,
resta comprovada a enfermidade que acomete a autora, a solicitação do procedimento em questão pelo médico assist

ente e a respectiva negativa do plano
(ainda que,
estranhamente, do ano de 2021
).

Por outro lado, não foram acostados qualquer laudo/parecer médico detalhado que indique a emergência ou urgência na realização do procedimento capaz de configurar o perigo de dano em caso de não acolhimento da medida pretendida.

Ora, as alegações autorais, por si só, não podem servir de fundamento para a formação da convicção deste Julgador, porquanto, em se tratando de medida de urgência, o médico assistente poderia ter consignado tal informação na solicitação, mas assim não o fez.

Tal circunstância não significa, contudo, que se trata de procedimento dispensável ou que não afete à saúde da autora. Sabe-se que a submissão a um procedimento, exceto em casos excepcionais, não é uma escolha por liberalidade do sujeito, mas uma necessidade imposta em decorrência de alguma enfermidade
.

Entretanto, tal circunstância não autoriza ao julgador afirmar, por conhecimento próprio ou não constante nos autos, que o procedimento solicitado é urgente/emergente.

Imperioso destacar que cumpria a demandante instruir o pedido formulado com provas da alegada urgência, na forma do art. 3º do Ato Normativo n.º 672/2023.

Não obstante, em homenagem ao princípio da cooperação, a
autora foi intimada para juntar documentos da alegada urgência, porém informou que esses somente seriam apresentados no dia 26/12/2023
, consoante e-mail enviado por sua patrona.

Destarte, ainda que a situação de saúde da requerente seja sensível e que se compreenda a singularidade do momento por ela vivenciado, não se pode acolher as razões sustentadas, porque não amparadas em provas mínimas das circunstâncias alegadas.

Ante o exposto,
INDEFIRO
o pedido liminar.

Fixada tal premissa, de plano, destaco que não obstante, de fato, a negativa do plano de saúde se apresente datada de 26 de maio de 2021 (ID 6984259 - fl. 25),
todos os demais documentos colacionados (ID 6984259 - fls. 19/26), ao meu sentir, demonstram se tratar de mero erro material existente
, sobretudo se sopesado que o e-mail da negativa da solicitação apresentada se encontra com a data de 22 de dezembro de 2023 (ID 6984259 - fl. 26), corroborando, assim, neste momento processual, a contemporaneidade da negativa empreendida pelo plano de saúde.

Soma-se, ainda, que o laudo de exame histopatológico (ID 6984259 - fl. 22) e o relatório de imuno-histoquímica (ID 6984259 - fl. 23) corroboram neste primeiro momento a enfermidade que acomete a recorrente, elemento que ensejou no laudo médico de fl. 24 (ID 6984259),
datado de 19 de dezembro de 2023
, para que fosse procedida a realização do exame em alusão sob os seguintes fundamentos:

SOLICITO

PAINEL NGS PARA CA DE MADA E OVÁRIO, QUE INCLUAM NO MÍNIMO OS GENES BRCA1/BRCA2.

INDICAÇÃO
: DX DE CA DE MAMA AOS 47 ANOS AP:
CARCINOMA DUCTAL INVASIVO GRAU 3 NOTTINGHAM
21/11/23 IHQ: AGUARDANDO RESULTADO.
HISTÓRICO FAMILIAR
:
TIA MATERNA
CA DE MAMA 60/70 ANOS,
DOIS PRIMOS MATERNOS
1 GRAU COM CA DE OROFARINGE (APENAS UM ERA TABAGISTA E FALECEU AOS 30-40 ANOS, O OUTRO TINHA 40/50 ANOS E NÃO ERA TABAGISTA).

Conforme se infere, ao menos neste momento embrionário, restaram circunscritas às causas pelo médico Arsonval Lamounier Júnior para a realização do exame solicitado à paciente ora recorrente que, atualmente, pelas provas colacionadas,
se encontra acometida da doença
e com aparente
histórico familiar
a ensejar o requerimento existente e a urgência no seu exame.

Assento, inclusive, que em casos similares ao ora posto, a jurisprudência tem decidido pela abusividade da negativa do exame em alusão, baseando-se, sobretudo, na efetividade e rapidez do tratamento que impõe, até mesmo, menor custo futuro a operadora do plano de saúde, senão vejamos:

[...]
Plano de saúde. Beneficiária com quadro de carcinoma mamário. Doença diagnosticada aos 40 (quarenta) anos. Histórico familiar próximo de câncer
(mãe e irmã).
Solicitação de exame sequenciamento genético brca1 e brca2, para investigação da origem da doença e melhor condução do tratamento. Cobertura negada, sob a justificativa de não preenchimento das diretrizes de utilização do rol de procedimentos e eventos em saúde da ans (dut 110.7. Resolução normativa nº 465/2021)
. Alegação de legitimidade da negativa. Não acolhimento. Rol da ans e anexos incapaz de restringir direitos. Julgamento proferido pelo STJ que não possui efeito vinculante (ERESP nº 1886929/SP). Existência, ademais, de previsão contratual genérica de cobertura de exames complementares indispensáveis para elucidação diagnóstica e controle da evolução da doença. Ausência de exclusão expressa do exame solicitado. Interpretação mais favorável ao consumidor. Função social do contrato de garantir o direito à vida e à saúde. Negativa abusiva. Jurisprudência deste tribunal e do STJ. Sentença mantida neste ponto. [...] (
TJPR
; ApCiv 0003775-70.2021.8.16.0194; Nona Câmara Cível; Rel. Des.
Luis Sérgio Swiech
; DJ 16.11.2022 - destaquei).

[...] Cobertura assistencial.
Paciente com neoplasia maligna, necessitando do exame de sequenciamento e MLPA dos genes BRCA1 E BRCA2
,
para adoção da melhor conduta terapêutica. Recusa da operadora
. Procedimento de que não possui previsão no rol da ANS. Ausência de enquadramento em diretriz de utilização (DUT). Exame justificado em razão da idade da paciente. Embora reconhecido taxativo pelo STJ o referido rol comporta mitigação em situações específicas, como no caso em tela.
Precedentes do C. STJ que admitem o tratamento de neoplasia maligna quando o paciente não preenche todos os critérios fixados em diretriz de utilização (DUT), por meio de decisão racional e fundamentada na imprescindibilidade
. Situação excepcional em que se torna obrigatória a cobertura de tratamento, em consonância com o entendimento firmado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça a respeito do caráter taxativo daquele rol. Multa pelo descumprimento da liminar limitada em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). Valor que não se mostra excessivo, diante da fundamentalidade do direito pleiteado. Precedente deste Egrégio Sodalício. RECURSO DESPROVIDO. (
TJSP
; AC 1001047-20.2022.8.26.0196; Sétima Câmara de Direito Privado; Rel. Des.
Fernando Reverendo Vidal Akaoui
; DJ 24.10.2023 - destaquei).

E ainda:

AUTORA DIAGNOSTICADA COM CÂNCER DE MAMA E QUE, EM RAZÃO DO PROCESSO DE METÁSTASE E DO SEU QUADRO CLÍNICO SUGERIR SÍNDROME DE CÂNCER DE MAMA E OVÁRIO HEREDITÁRIO,
FOI PRESCRITO O EXAME DE SEQUENCIAMENTO E MLPA DOS GENES BRCA1 E BRCA2, A FIM DE AUXILIAR NA ESCOLHA DO TRATAMENTO
. 2. Contrato não adaptado que, todavia, não afasta a obrigação do plano. Ainda que a Lei nº 9.656/98 não retroaja aos contratos de plano de saúde celebrados antes de sua vigência, é possível aferir eventual abusividade de suas cláusulas à luz do CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. 3.
Impossibilidade de limitação de procedimentos prescritos pelo médico como imprescindíveis para o êxito do tratamento
. [...] Negado provimento ao recurso. (
TJRJ
; APL 0010433-73.2019.8.19.0202; Vigésima Sétima Câmara Cível; Relª Desª
Tereza Cristina Sobral Bittencourt Sampaio
; DJ 3.3.2022 - destaquei).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Obrigação de fazer. Autora portadora de neoplasia maligna de mama. Agravada que necessita de sequenciamento e MLPA dos genes BRCA1 e BRCA2. Tutela de urgência. Requisitos presentes para concessão da tutela requerida. RECURSO NÃO PROVIDO. (
TJSP
; AI 2022645-19.2022.8.26.0000; Sétima Câmara de Direito Privado; Rel. Des.
Wilson Lisboa Ribeiro
; DJ 8.8.2022).

AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. EXAME GENÉTICO.
NEGATIVA DE AUTORIZAÇÃO FUNDADA EM PREVISÃO CONTRATUAL. COBERTURA PREVISTA NO ROL DA ANS. EXAME PREVENTIVO CUJA COBERTURA ACHA RESGUARDO NA JURISPRUDÊNCIA, JUSTAMENTE PARA GARANTIR EFETIVIDADE E RAPIDEZ AO TRATAMENTO, COM MENOR CUSTO A OPERADORA DE SAÚDE
. NEGATIVA INJUSTA. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1 - A
demanda envolve a autorização para o exame painel de genes para câncer de mama e ovário hereditários, solicitado pela autora, mas negado pela agravante
. 2. Sucede que de acordo com o rol da ans, há expressa previsão para a cobertura dos exames de investigação de genes para mulheres: "110. 7 -
Câncer de mama e ovário hereditários - genes brca1 e brca2
1.
Cobertura obrigatória para mulheres com diagnóstico atual
ou prévio de câncer de mama quando preenchido pelo menos um dos seguintes critérios: A. Diagnóstico de câncer de mama em idade = 35 anos; b. Diagnóstico de câncer de mama em idade = 50 anos e mais um dos seguintes critérios: I. Um segundo tumor primário da mama ; II. = 1 familiar de 1o, 2º e 3º graus com câncer de mama e/ou ovário; c. Diagnóstico de câncer de mama em idade = 60 anos se câncer de mama triplo negativo (receptor de estrogênio (re), receptor de progesterona (RP) e receptor her2 negativos); d. Diagnóstico de câncer de mama em qualquer idade e mais um dos seguintes: I. = 1 familiar de 1o, 2º e 3º graus com câncer de mama feminino em idade = 50 anos; II. = 1 familiar de 1o, 2º e 3º graus com câncer de mama masculino em qualquer idade; III. = 1 familiar de 1o, 2º e 3º graus com câncer de ovário em qualquer idade; IV. = 2 familiares de 1o, 2º e 3º graus do mesmo lado da família com câncer de mama em qualquer idade;"3. Embora o exame de fato seja preventivo no caso em apreço, não merece amparo a alegação de que o exame vindicado só seria autorizado se houvesse atual diagnóstico de câncer, pois, além disso colocar a vida da autora em condição de extrema desvantagem contra uma doença fatal, viola o disposto na legislação dos planos de saúde, cujo objetivo é privilegiar medidas de saúde preventivas, com o escopo de evitar ou até mesmo adiantar-se a potenciais doenças recorrentes no circulo familiar. 4. Recurso conhecido e desprovido. (
TJCE
; AgInt 0229022-79.2020.8.06.0001/50000; Primeira Câmara de Direito Privado; Rel. Des.
Emanuel Leite Albuquerque
; DJ 25.4.2023 - destaquei).

Assim, evidenciada a probabilidade do direito e o perigo de dano na demora do implemento do exame para o início assertivo do tratamento, deve ser confirmada a decisão proferida.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento interposto e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
para confirmar a decisão ID 6989948 para que a agravada autorize, imediatamente, o procedimento “Painel NGS para câncer de mama e ovário, que incluam, no mínimo os genes BRCA1/BRCA2”, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais), limitada ao montante máximo de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 14/06/2024 às 17:30:41, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
51612014062024
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator para dar provimento ao recurso.