Tribunal: TJES
Processo: 5001501-86.2023.8.08.0069
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão julgador: IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2024-04-02

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001501-86.2023.8.08.0069
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: VANILDA MARQUES
RECORRIDO: MUNICIPIO DE MARATAÍZES e outros
RELATOR(A):
IDELSON SANTOS RODRIGUES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO Nº 5001501-86.2023.8.08.0069

RECTE.: VANILDA MARQUES

RECDO: MUNICÍPIO DE MARATAÍZES

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO IDELSON SANTOS RODRIGUES

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. MUNICÍPIO DE MARATAÍZES. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. REFLEXOS SOBRE FÉRIAS, 1/3 SALARIAL E 13º SALÁRIO. RECURSO INOMINADO DO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

R E L A T

R I O

Relatório dispensado nos termos do art. 38 da Lei 9.099/95.

Recurso Inominado da parte autora Id. 34835199. Contrarrazões Id. 35091704, estando o recorrido representado por Procurador municipal desde o início.

VOTO

Inicialmente, conheço do Recurso Inominado interposto (Id.
34835199
), eis que ele preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n.º 9.099/1995, bem como lhe concedo os benefícios da Justiça Gratuita, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95 C/C art. 98 do Código de Processo Civil (CPC).

O presente Recurso Inominado tem como objetivo a reforma da sentença objurgada (Id. 30743939), em que o juízo
a quo
julgou nos seguintes termos: “Ante o exposto, estando o magistrado adstrito aos pedidos (art. 141 e 492, CPC), ACOLHO EM PARTE os pedidos insertos na peça vestibular, com resolução do mérito, na forma do artigo 487, I, do CPC, para determinar que o MUNICÍPIO DE MARATAÍZES, a partir de junho/2022 faça o pagamento da diferença do adicional de insalubridade à parte autora, levando-se em consideração a base de cálculo nos termos descritos no artigo 9º-A, § 3º da Lei Federal n. 11.350/06 c/c o artigo 198. § 10 da CRFB. De acordo com o artigo 3º da EC. n. 113/2021, para fins de atualização monetária (bem como de remuneração do capital e de compensação da mora), deve-se observar uma única vez, até o efetivo pagamento, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic).”

Trata-se de ação de obrigação de fazer c/c ação de ordinária de cobrança sob argumento de que a Requerente é servidora pública e exerce cargo de Agente Comunitário de Saúde no Município de Marataízes, contudo o requerido realiza o pagamento do adicional de insalubridade de forma equivocada, sobre o valor do menor salário do funcionalismo público, não observando a lei nacional que regulamenta a profissão (Lei nº 11.350/2006). Assim, requereu que o Município adote para fins de base de cálculo do Adicional de Insalubridade, o respectivo vencimento do servidor, nos termos do § 3º do art. 9º-A da Lei nº 11.350/2006 bem como a condenação ao pagamento das diferenças apuradas com relação ao Adicional de Insalubridade, do reflexo de férias, adicional de 1/3 sobre as férias e décimo terceiro salário, conforme planilha anexa, bem como às parcelas que se vencerem no curso do presente processo.

Em suma, o magistrado de 1º grau acolheu parcialmente aos pedidos da exordial, determinou que o requerido realize o pagamento do adicional de insalubridade sobre o vencimento do servidor, nos termos do artigo 9º-A, § 3º da Lei Federal n. 11.350/06 a partir de junho/2022. E, por fim, quanto “
aos reflexos no pagamento de férias, décimo terceiro e terço salarial, considerando a provisoriedade do adicional de insalubridade, não devem incidir sobre as respectivas verbas.
”

A Recorrente em suas razões recursais pleiteia a reforma parcial da r. sentença, requerendo que o requerido seja compelido a “
efetuar o pagamento dos reflexos no 13º Salário, Férias e 1/3 Salarial, levando-se em consideração a remuneração integral recebida
.”

Pois bem.
Relativamente à concessão de reflexos no pagamento de 13º salário, salário de férias e 1/3 salarial, entendo que uma vez reconhecido o direito ao pagamento das diferenças do adicional de insalubridade devem ser reconhecidos devidos, também, os reflexos das diferenças do adicional supracitado nas referidas verbas.

Ademais, embora o adicional de insalubridade só perdure enquanto o servidor estiver atuando em condições reconhecidamente insalubres, é certo que, durante esse período, o referido adicional integra a remuneração do servidor, sendo devidos os reflexos em férias, 1/3 salarial e 13º salários, uma vez que estes são calculados com base na remuneração integral.

Esse é o entendimento do E. Tribunal de Justiça do Espírito Santo:

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. AGRAVO RETIDO. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE ACOLHIDA. APELAÇÃO. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO PARCIAL, POR AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. MÉRITO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. MUNICÍPIO DE MUCURICI. LEGISLAÇÃO MUNICIPAL ESPECÍFICA. ADICIONAL DEVIDO. REFLEXO EM DEMAIS VERBAS DE NATUREZA SALARIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO ADEQUADO. MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. INAPLICABILIDADE. ALTERAÇÃO DOS ÍNDICES DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Segundo a regra do artigo 523, §3º, do CPC/73, o agravo retido contra as decisões interlocutórias proferidas em audiência de instrução deve ser interposto de forma imediata e oral, motivo pelo qual o referido recurso não deve ser conhecido, vez que manejado na fase de apresentação das alegações finais. 2. O magistrado sentenciante reconheceu o direito do servidor apelado ao recebimento do adicional de insalubridade a partir de 01/06/2011 e, neste contexto, a irresignação do recorrente, que visa a reforma da sentença para que eventual direito a adicional seja reconhecido somente a partir desta data, não tem sentido de ser, carecendo, esta parte do recurso, de interesse recursal. 3. O magistrado sentenciante aplicou corretamente a legislação municipal que rege à matéria (LC 11/2011), porquanto reconheceu o direito do servidor apelado ao recebimento do adicional de insalubridade no patamar de 40% (quarenta por cento) sobre os seus vencimentos, já que, de acordo com a prova pericial constante dos autos, este exerce atividade insalubre que se amolda ao grau máximo das normas de segurança do trabalho do Ministério do Trabalho e Emprego. 4.
Esta Corte tem reconhecido os reflexos da incidência do adicional de insalubridade nas verbas de natureza salarial, motivo pelo qual a irresignação recursal, neste sentido, não deve prosperar: TJES, RNAC 6110077812, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/11/2016, Publicação no Diário: 30/11/2016.
5. A verba honorária foi arbitrada em estrita observância das diretrizes do artigo 20, §4º, do CPC/73, não sendo excessivo o montante de R$ 600,00 (seiscentos reais), conforme precedentes desta Corte em situações análogas. 6. Em sede de reexame necessário, a sentença somente merece ser reformada, em parte, no tocante à atualização da condenação, que, tanto no que toca aos juros quanto à correção, deve observar a TR, nos termos do art. 1º-F, da Lei 9.494/97. 7. Sentença parcialmente reformada. (TJ-ES - APL: 00007069620118080034, Relator: ELISABETH LORDES, Data de Julgamento: 13/08/2019, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 21/08/2019) (grifo nosso)

Nesse sentido, também já se manifestou o STF por meio do RE 706357 MG:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LEI ORGÂNICA MUNICIPAL OMISSA. BASE DE CÁLCULO. INCIDÊNCIA SOBRE A REMUNERAÇÃO OU SALÁRIO BASE DO SERVIDOR. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DIVERGÊNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE (RE Nº 565.714-RG). SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. No julgamento do RE n. 565.714, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 08.08.08, o Plenário do STF decidiu não ser legítimo o cálculo do adicional de insalubridade com base no valor da remuneração ou salário base percebido pelo servidor. Apesar de reconhecer a proibição constitucional da vinculação de qualquer vantagem ao salário mínimo, entendeu que o Judiciário não poderia substituir a base de cálculo do benefício, sob pena de atuar como legislador positivo. (Precedentes: RE n. 675.551, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 28.05.12; RE n. 674.967, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 20.08.12; RE n. 672.687, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 20.08.12; RE n. 561.869- AgR, Relator o Ministro Cezar Peluso, 2ª Turma, DJ de 21.11.08; AI n. 469.332- AgR, Relatora a Ministra Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe de 09.1.09; AI n. 847.527- AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, 1ª Turma, DJe de 23.04.12, entre outros). 2. A Súmula Vinculante nº 4 do STF tem o seguinte teor, verbis: “salvo os casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”. 3. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDORA PÚBLICA – MUNICÍPIO DE IPATINGA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – LEI ORGÂNICA MUNICIPAL OMISSA – BASE DE CÁLCULO – CLT – INAPLICABILIDADE – INCIDÊNCIA SOBRE O VENCIMENTO BÁSICO – REFLEXOS DAS PARCELAS QUE TENHAM POR BASE DE CÁLCULO A REMUNERAÇÃO – FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO – CORREÇÃO MONETÁRIA – PAGAMENT A MENOR – JUROS – CITAÇÃO – SENTENÇA REFORMADA. Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres e perigosos, fazem jus a adicional sobre o vencimento do cargo conforme estabelecido na Lei Orgânica do Município de Ipatinga. Contudo, se a norma não fixa a base de cálculo, o percentual incidirá sobre o vencimento básico do servidor, porque a relação estabelecida entre as partes não tem natureza celetista, e o artigo 37, XIV da CF veda o cômputo de acréscimos pecuniários percebidos para fins de concessão de acréscimos ulteriores.
O adicional de insalubridade incide sobre o vencimento básico, e gera reflexos em todas as parcelas que tenham este valor como base de cálculo.
” 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (RE 706357 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 16/10/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-226 DIVULG 16-11-2012 PUBLIC 19-11-2012) (grifo nosso)

Logo,
voto pela reforma da r. sentença para condenar o Recorrido ao pagamento dos reflexos das diferenças do adicional de insalubridade em férias, 1/3 salarial e 13º salário
, nos termos da fundamentação acima.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto
e lhe
CONFIRO PROVIMENTO
para reformar, em parte, a r. sentença guerreada,
JULGANDO PROCEDENTE
o pedido, também para
CONDENAR
o Recorrido
MUNICÍPIO DE MARATAÍZES
ao pagamento dos reflexos das diferenças do adicional de insalubridade em férias, 1/3 salarial e 13º salário, nos termos da fundamentação. Ficam mantidos os demais termos do julgado atacado.

Sem condenações em custas e honorários, ante o provimento do recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)