Tribunal: TJES
Processo: 5013234-88.2022.8.08.0035
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS
Órgão julgador: THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS
Órgão colegiado: Turma Recursal - 4ª Turma
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer; Liminar
Data de julgamento: 2024-06-14

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5013234-88.2022.8.08.0035
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: BANCO DO BRASIL SA
RECORRIDO: EROTILDES DAL COL BOVA
RELATOR(A):
THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 4ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5004210-89.2023.8.08.0006

RECORRENTE:
BANCO DO BRASIL S/A.

RECORRIDO:
EROTILDES DAL COL BOVA.

JUIZ SENTENCIANTE
:
IDELSON SANTOS RODRIGUES
.

RELATOR:
DR. JUIZ DE DIREITO THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVÊAS

EMENTA: JUIZADO ESPECIAL DA CÍVEL. RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. GOLPE DO MOTOBOY. CULPA CONCORRENTE. TRANSAÇÕES NÃO AUTORIZADAS. CARTÃO DE CRÉDITO. EMPRÉSTIMO. FRAUDE. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DIREITO DO CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ATO ILÍCITO. DANO MATERIAL. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Relatório

Trata-se de ação de danos morais, materiais e indébita com pedido de antecipação de tutela ajuizada por

ADEMILDE ALVARENGA RODRIGUES em face do BANCO DO BRASIL S.A.

Em síntese, a parte autora alega que, no ano de 2022, recebeu uma ligação em seu telefone fixo, de chamador não identificado, alegando ser da central de compra e questionou se reconhecia a compra. Relata que informou que negou a transação, e foi orientada a entrar em contato com o banco para esclarecimento.

Relata que em contato com o banco requerido, por meio de ligação, seguiu os procedimentos orientado no atendimento, porém foi surpreendido ao verificar no seu extrato descontos referentes a um empréstimo que não reconhece, no valor de R$3.200,00.

A sentença proferida pelo juízo singular dispôs que:

[...]DISPOSITIVO

Ante o exposto, REJEITO as preliminares arguida no polo demandado, e JULGO PROCEDENTE os pedidos autorais para:

1) DECLARAR a nulidade do contrato de empréstimo celebrado pelo fraudador em nome do Autor (Id 23369898), e consequentemente DECLARAR inexigíveis os débitos indicados nesse contrato, bem como os gerados em decorrência desse contrato.

2) CONDENAR a parte Requerida a restituir à parte Autora os valores descontados antes da propositura dessa lide e os descontados no curso dessa lide, referente ao contrato reclamado nessa lide (Id 23369898), nos termos do artigo 323 do Código de Processo Civil, até a efetiva suspensão dos descontos, a título de indenização por danos material, devendo ser aplicados sobre os valores a correção monetária desde a data de cada cobrança, e juros legais da citação, até o efetivo cumprimento da obrigação. O montante deve ser apurado pelas partes por meio de simples cálculos aritméticos.

E consequentemente JULGO EXTINTO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, na forma do art. 487, I do Código de Processo Civil.

Sem condenação em custas, por força do que dispõe o artigo 55 da Lei nº 9.099/95.

Irresignado com a sentença proferida no ID nº8153009, o requerente interpôs Recurso Inominado, arguindo preliminarmente efeito suspensivo e ilegitimidade passiva
,
no mérito alegou inexistência de falha na prestação de serviços, culpa exclusiva da parte autora e de terceiros, impossibilidade de declaração de inexistência do contrato e dos débitos. Por fim, alega inexistência de danos morais, bem como a ausência do dever de indenizar os danos materiais, subsidiariamente, requer a diminuição do quantum arbitrado em danos morais.

VOTO

Conheço do recurso interposto, eis que estão preenchidos os requisitos de admissibilidade.

Em sede preliminar o recorrente arguiu a concessão do efeito suspensivo. Contudo, recebo-o, apenas, em seu efeito devolutivo, eis que ausentes as hipóteses que justifiquem a concessão do efeito suspensivo previsto no artigo 43 da lei nº 9.099/95.

Do mesmo modo, não merece acolhimento a preliminar de ilegitimidade passiva, pois conforme a teoria da asserção, adotada pela doutrina majoritária e pelo STJ, as condições da ação devem ser aferidas em abstrato, com base nas alegações deduzidas pelo autor na petição inicial. Senão vejamos:

ADMINISTRATIVO - PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO INTERNO - CONDIÇÕES DA AÇÃO - POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - TEORIA DA ASSERÇÃO - FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE -
SÚMULA 284/ST
F - 1
- A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que as condições da ação devem ser averiguadas de acordo com a teoria da asserção, portanto, a partir de um exame puramente abstrato das afirmações deduzidas na petição inicial.
2- [...] ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia."). 4- Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AGgInt-EDcl-AGInt-REsp 1742086/CE - 1ª T. - Rel. Min. Sérgio Kukina - DJe 11.11.2019) (original sem destaque)

Logo, aferir se o réu possui responsabilidade pelo evento versado na inicial é questão que afeta ao mérito, razão pela qual rejeito a preliminar aventada.

Preliminares ultrapassadas, adentro o mérito.

Após detida análise das razões recursais, verifico que a sentença merece ser reformada.

Em relação a responsabilidade do recorrente, não há como afastá-la, visto que este não pode se eximir da responsabilidade que a lei impõe, dado que recai sobre ele a responsabilidade objetiva, prevista no art. 14 do CDC, tendo o ônus de comprovar a inexistência da falha na prestação do serviço, conforme jurisprudência consolidada do C. STJ:

O ônus da prova das excludentes da responsabilidade do fornecedor de serviços, previstas no art. 14, § 3º, do CDC, é do fornecedor, por força do art. 12, § 3º, também do CDC.

(STJ-3ª Turma, REsp 685662/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, v.u., j. 10/11/2005, DJ 05.12.2005 p. 323).

A Súmula 479 do STJ estabelece que “as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.

Conforme observado na sentença, tratando-se de relação de consumo, com a inversão do ônus da prova, concluiu-se,
pelos documentos
juntados à inicial, a evidente falha na prestação do serviço do recorrente, sendo responsável pela segurança das movimentações bancárias de seus clientes, sendo ônus do requerido promover meios de evitar as fraudes em seus sistemas e, comprovada a falha, deveria ter providenciado a resolução da questão assim que acionado
. Ademais, embora comunicada dos acontecimentos, não apresentou qualquer esforço para amenizar o prejuízo do consumidor, em flagrante desrespeito a autora, gerando ônus à parte hipossuficiente, configurando o ato ilícito e o dever de reparação.

Torna-se inaceitável que instituições nos moldes da recorrente, não possuam meios efetivos para impedir que criminosos efetuam a abertura de contas, e que tenham acessos às transações, informações sigilosas dos clientes, usem números próprios das instituições, dentre outras, sem qualquer resistência ou identificação, não podendo o ônus de tal negligência ser imputada ao consumidor indefeso, que facultou à instituição financeira, a guarda e proteção de seus valores e, quando diante de tais acontecimentos, são deixados à própria sorte para amargar, sozinhos, os prejuízos.

Neste sentido é a jurisprudência do TJES e dos demais Tribunais de Justiça do Brasil:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL PROCESSUAL CIVIL AÇÃO DE PROCEDIMENTO ORDINÁRIO COMUM GOLPE DO MOTOBOY IDOSO ENTREGA DE CARTÃO A TERCEIRO MEDIANTE FRAUDE LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM TEORIA DA ASSERÇÃO RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO CASO FORTUITO INTERNO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR SÚMULA 479 STJ RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Por mais que o ato ilícito tenha sido praticado por terceiros de má-fé, tal circunstância não é importante para a aferição da legitimidade, considerando que a instituição bancária que detém o poder de controle sobre movimentações e compras realizadas via cartão de crédito, o qual, é administrado pela titular da marca Mastercard. Portanto, não há que se falar em ilegitimidade do Banco apelante.
2. Nessas condições, não se pode atribuir o evento danoso à culpa exclusiva do consumidor, mas também à falha de segurança no sistema da referida instituição bancária. Afastando, assim, a culpa exclusiva do consumidor, que ilida a responsabilidade da instituição financeira. 3. Ainda no mesmo âmbito o Superior Tribunal de Justiça, pela Súmula 479, pacificou-se o entendimento no sentido que: as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias
. [...]

(TJES, Classe: Apelação Cível, 024190278788, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 27/06/2022, Data da Publicação no Diário: 22/08/2022) (g.n)

No entanto,
a narrativa dos fatos se amolda ao golpe do motoboy, onde os golpistas induzem a vítima a entregar seu cartão do banco e sua senha para os estelionatários
. Para que isso ocorra, o fraudador se passando por funcionário do banco se aproveitou da vulnerabilidade da consumidora e o induziu a entregar seus dados e seu cartão.

Com isso, nota-se que
a recorrida concorreu para o evento danoso
, tendo em vista os inúmeros avisos propagados pelas Instituições Financeiras comunicando que os Bancos não solicitam senhas e não recolhem cartões na residência dos correntistas, mesmo assim, a recorrida informou seus dados e entregou seu cartão, conduta que não se espera de um homem médio. Ademais, embora narre no Boletim Unificado ter realizado ligação para o número do banco, não traz aos autos nenhuma comprovação neste sentido.

Destarte, a culpa concorrente é causa de proporcionalização da obrigação de indenizar, uma vez que não seria leal, conforme o imperativo ético da boa-fé objetiva, que a vítima se beneficiasse de uma indenização completa quando contribui a eclosão do evento danoso, (GODOY, Cláudio Luiz Bueno.
Responsabilidade civil pelo risco da atividade
, p. 108).

O Superior Tribunal de Justiça tem admitido a culpa concorrente como causa de minoração do valor da reparação
, vejamos:

“A culpa concorrente da vítima permite a redução da condenação imposta ao fornecedor” (STJ, REsp 287.849).

“A responsabilidade concorrente é admissível, ainda que no caso de responsabilidade objetiva do fornecedor ou prestador, quando há responsabilidade subjetiva patente e irrecusável também do consumidor, não se exigindo, no caso, a exclusividade da culpa” (STJ, REsp 1.349.894, Rel. Min. Sidnei Beneti, 3ª T., DJ 11/01/2013).

De mais a mais, a norma enfoque não se refere a uma redução “proporcional” da indenização, porém, “equitativa”. Tratando-se uma clara substituição da frieza da regra matemática pelo refinamento da justiça no caso concreto através da cláusula geral da equidade, assim, entendo em reduzir a reparação dos
danos materiais em 50%.

Com isso, tendo em vista que foi contratado pelos golpistas um empréstimo no valor de R$3.227,70, deverá as partes suportarem a metade do prejuízo. Em vista disso, a consumidora deverá realizar o pagamento do valor de R$1.613,85, podendo ser parcelado, conforme o contrato realizado, mas sem a incidência de juros e correção monetária, bem como, deverá ser abatido do referido valor as parcelas que já foram debitadas na conta da consumidora.

Quanto aos danos morais, entendo que são incabíveis tendo em vista que a conduta da consumidora contribuiu para a ocorrência do dano.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO DO RECURSO interposto e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para:

a) DECLARAR a quitação parcial do contrato de empréstimo, no valor de
R$1.613,85, bem como para tornar exigível a outra metade da consumidora, nos termos acima mencionado.

b)
RETIRAR a condenação de indenização por danos morais, nos termos da fundamentação supra.

Sem condenação em custas e honorários ante o resultado do julgamento.

É como voto.

DR. JUIZ DE DIREITO THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVÊAS

Relator

1
R$379,54
/2 = 189,75

Valor já adimplido
R$379,54

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)