Tribunal: TJES
Processo: 0008878-82.2015.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Perdas e Danos
Data de julgamento: 2024-06-11

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. CONTRATOS. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. DESISTÊNCIA DO COMPRADOR. DEVOLUÇÃO IMEDIATA. PERCENTUAL. ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 25% (VINTE E CINCO POR CENTO). JUROS A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO. JUROS DE MORA NO PERCENTUAL CONTRATADO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
Conforme enunciado n.º 543 da Súmula de Jurisprudência do c. STJ, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. 2. Na rescisão do contrato de promessa de compra e venda de imóvel por desistência do comprador, pode o incorporador ou construtor reter, em regra, 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelo consumidor, cabendo a redução desse percentual até 10% (dez por cento) caso haja justificativa plausível para tanto. Entendimento sufragado pela Segunda Seção do c. STJ no REsp 1723519/SP. 3. O STJ, em precedente julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, firmou orientação no sentido de que nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei n. 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão. (REsp 1740911/DF). 4. Os juros de mora somente devem ser fixados com base na taxa SELIC caso o contrato não estabeleça outro índice a ser observados pelos contratantes. Caso concreto em que o juros devem ser fixados em 1% (um por cento) ao mês. 5. Se o autor decai de metade de seus pedidos, resta evidenciada a hipótese de sucumbência recíproca, a importar na condenação das partes, em igual proporção, às verbas de sucumbência. 6. Sentença parcialmente reformada. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008878-82.2015.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SPE - CONSTRUTORA SA CAVALCANTE - ES XVI LTDA

APELADO: IGNEZ VILLAMAINA

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. CONTRATOS. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. DESISTÊNCIA DO COMPRADOR. DEVOLUÇÃO IMEDIATA. PERCENTUAL. ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 25% (VINTE E CINCO POR CENTO). JUROS A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO. JUROS DE MORA NO PERCENTUAL CONTRATADO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
Conforme enunciado n.º 543 da Súmula de Jurisprudência do c. STJ, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. 2. Na rescisão do contrato de promessa de compra e venda de imóvel por desistência do comprador, pode o incorporador ou construtor reter, em regra, 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelo consumidor, cabendo a redução desse percentual até 10% (dez por cento) caso haja justificativa plausível para tanto. Entendimento sufragado pela Segunda Seção do c. STJ no REsp 1723519/SP. 3. O STJ, em precedente julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, firmou orientação no sentido de que nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei n. 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão. (REsp 1740911/DF). 4. Os juros de mora somente devem ser fixados com base na taxa SELIC caso o contrato não estabeleça outro índice a ser observados pelos contratantes. Caso concreto em que o juros devem ser fixados em 1% (um por cento) ao mês. 5. Se o autor decai de metade de seus pedidos, resta evidenciada a hipótese de sucumbência recíproca, a importar na condenação das partes, em igual proporção, às verbas de sucumbência. 6. Sentença parcialmente reformada. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0008878-82.2015.8.08.0035

APELANTE: SPE - CONSTRUTORA SÁ CAVALCANTE - ES XVI LTDA

APELADA: IGNEZ VILLAMAINA

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Eminentes Pares, depreende-se dos autos que Ignez Villamaina ajuizou Ação Ordinária de “
Distrato Comercial cumulada com Perdas e Danos
” (fl. 02) em face de SPE - Sá Cavalcante - ES XVI Ltda.

Na petição inicial a Autora informou que em novembro de 2013:

“(...) firmou um instrumento de contrato com os representantes da empresa Requerida visando a aquisição da unidade imóvel designada como sendo 01 (urna) sala/loja, nº 317, Bloco ‘xxx’, com direito a 01 (uma) vaga de garagem indeterminada, no empreendimento comercial nominado CENTRO EMPRESARIAL SHOPPING PRAIA DA COSTA OFFICES.” (Fl. 03).

Após narrar o preço ajustado entre as partes, argumentou que as tratativas que se seguiram à assinatura do contrato deram azo à “correção” do negócio jurídico levada a efeito unilateralmente pela Requerida, “correção” esta que implicou no aumento - em quase seis vezes - das parcelas mensais avençadas.

Na sequência, relatou que devido à divergência havida entre as partes e, sobretudo, da intransigência da Requerida em solucionar a questão no âmbito extrajudicial, ajuizou a presente demanda destacando que “
a motivação da Autora no desfazimento da avença, deu-se por exclusiva responsabilidade da Ré
” (fl. 05), daí porque requereu, dentre outros pedidos, a rescisão do contrato e a condenação da Requerida ao pagamento de indenização por danos materiais e morais.

O MM. Juiz
a quo
, depois da regular tramitação do feito, proferiu a Sentença de fls. 151-154v, na qual julgou parcialmente procedente o pedido inserto na petição inicial:

“(...) para declarar a nulidade do ‘Instrumento Particular de Promessa de Compra e Venda e outros pactos de unidade autônoma nº 317’, firmado entre as partes, condenando a requerida a devolução de 90% (noventa por cento) dos valores pagos pelo requerente, descontado o valor pago a título de corretagem, corrigidos monetariamente a partir do efetivo desembolso e juros de mora de 1% (um por cento) a partir da citação (...)” (Fl. 154v).

Inconformada com a conclusão externada na Sentença, a Requerida (SPE - Sá Cavalcante - ES XVI Ltda) interpôs o presente recurso (fls. 157-174), no qual alega que o
decisum
deve ser reformado porque, em síntese, (i) o percentual de retenção deve respeitar o disposto na Lei n.º 13.786/18; (ii) os juros de mora devem incidir a partir do trânsito em julgado e fixados pela SELIC; (iii) as verbas de sucumbência foram arbitradas de forma equivocada.

Com estas informações sobre os fatos que envolvem a demanda em julgamento, é necessário destacar, em início de fundamentação, que o Magistrado
a quo
, à luz das provas produzidas nos autos, concluiu que houve culpa da ora Apelada no desfazimento do negócio jurídico. Segundo o Magistrado:

“Compulsando aos autos, notadamente às provas documentais, verifico que assiste razão, em parte, as alegações da requerente.

Tendo em vista o pedido autoral quanto a declaração de rescisão do contrato firmado entre as partes, observa-se que apesar de a requerente ter solicitado o Distrato de Compra e Venda de área, por e-mail, conforme colacionado às fls. 65/66-v, verifica-se que as partes tornam incontroversa apenas a quitação sobre a entrega do imóvel.

Entretanto, por outro lado, a parte autora não apresenta comprovante de quitação da quantia firmada referente ao empreendimento, bem como pugna pelo reembolso dos valores despendidos a título de sinal e corretagem, comprovados às fls. 15/17.

Desta forma, constato que a requerente não juntou aos autos documentos que comprovem a formalização do distrato, mas de outro lado, o requerido junta às fls. 125, o cálculo de distrato realizado em 14/06/2016, em que consta que o valor da venda atualizado corresponde a R$ 208.997,19 (duzentos e oito mil, novecentos e noventa e sete reais e dezenove centavos), assim como apresenta o valor pago pela requerente correspondente a R$ 26.072,77 (vinte e seis mil, setenta e dois reais e setenta e sete centavos), estando em mora a requerente até a presente data, pois não promoveu seu adimplemento até o presente momento.

Portanto, verifico que a rescisão do contrato firmado entre as partes se deu por desistência exclusiva da autora, em razão onerosidade do mesmo, dessa forma, houve inadimplência em partes do valor acordado, configurando culpa da parte requerente.

Assim, em caso de desistência dos promitentes compradoras, a jurisprudência consolidada fixou entendimento que, analisando-se as peculiaridades do caso concreto e aplicando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, mostra-se razoável a retenção de 10% (dez por cento) sobre as parcelas desembolsadas.” (Fls. 152-152v).

Assim, ao se partir desta premissa de que a rescisão do contrato se deu por culpa da Requerente, ora Apelada, tenho que a conclusão ao final alcançada pelo MM. Juiz
a quo
a título de retenção devida à Apelante, isto é, no percentual de 10% (dez por cento) dos valores desembolsados pela Apelada, é contrária ao entendimento deste egrégio Tribunal de Justiça (TJES) em casos semelhantes ao dos autos.

Neste sentido, aliás, cito julgado de minha relatoria no qual conclui que o percentual de retenção deve ser da ordem de 25% (vinte e cinco por cento), nos termos da Lei n.º 13.786/18:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. CONTRATOS. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. DESISTÊNCIA DO COMPRADOR. DEVOLUÇÃO IMEDIATA. PERCENTUAL. ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 25% (VINTE E CINCO POR CENTO). JUROS A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO. CORREÇÃO MONETÁRIA A CONTAR DO AJUIZAMENTO DA DEMANDA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Conforme enunciado n.º 543 da Súmula de Jurisprudência do c. STJ, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. 2.
Na rescisão do contrato de promessa de compra e venda de imóvel por desistência do comprador, pode o incorporador ou construtor reter, em regra, 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelo consumidor, cabendo a redução desse percentual até 10% (dez por cento) caso haja justificativa plausível para tanto. Entendimento sufragado pela Segunda Seção do c. STJ no REsp 1723519/SP
. 3. O STJ, em precedente julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, firmou orientação no sentido de que nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei n. 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão. (REsp 1740911/DF). 4. Não existindo culpa do construtor ou do incorporador, a correção monetária deve ser contada do ajuizamento da demanda. 5. Sentença parcialmente reformada. 7. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024180254161, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/06/2021, Data da Publicação no Diário: 02/07/2021). (Sem grifo no original).

Em julgado recente, insta salientar, o colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) ratificou o entendimento de que, nos casos de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por culpa do comprador, o percentual de retenção deve ser da ordem de 25% (vinte e cinco por cento). Neste sentido:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. CULPA DO COMPRADOR. RETENÇÃO DE 25%. POSSIBILIDADE. INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS EM RAZÃO DA FRUIÇÃO DO IMÓVEL APÓS OCORRIDA A INADIMPLÊNCIA. CUMULAÇÃO COM A MULTA PREVISTA EM CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA. POSSIBILIDADE. NÃO PROVIDO. 1.
A Segunda Seção do STJ, por ocasião do julgamento do REsp 1.723.519/SP, consolidou o entendimento de que, na rescisão de contrato de compra e venda de imóvel, por desistência do comprador, anterior à Lei 13.786/2018, deve prevalecer o percentual de 25% (vinte e cinco por cento) de retenção, tal como definido no julgamento dos EAg 1.138.183/PE, por ser montante adequado e suficiente para indenizar o construtor das despesas gerais e do rompimento unilateral do contrato (REsp 1723519/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Segunda Seção, julgado em 28/8/2019, DJe 2/10/2019).
2. É viável a cumulação da multa fixada na cláusula penal com a taxa de ocupação. Incidência da Súmula 83/STJ. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 2.063.082/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024). (Sem grifo no original).

Deste egrégio Órgão Colegiado, cito o seguinte julgado com idêntica conclusão:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE TERMO DE RESCISÃO CONTRATUAL – RESCISÃO POR CULPA DO ADQUIRENTE – RETENÇÃO DE 25% DO MONTANTE PAGO – ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STJ – CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DE CADA DESEMBOLSO – JUROS DE MORA A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 - Considerando a expressa manifestação do adquirente, deve responder pela rescisão unilateral do contrato, cabendo ao vendedor a retenção de um percentual do montante pago para compensar os custos administrativos do empreendimento. 2 –
No ponto, assiste razão à Apelante, entendendo o Superior Tribunal de Justiça ser devido o percentual de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelo adquirente, sendo o montante adequado para indenizar o construtor das despesas gerais e desestimular o rompimento unilateral do contrato
. 3- A correção monetária foi corretamente fixada pelo Magistrado a quo, estando alinhada ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a sua incidência deve ocorrer a partir de cada desembolso, ainda que a rescisão seja motivada pelo adquirente. 4 – Na hipótese de resolução contratual do compromisso de compra e venda por desistência do comprador, em que postulada a restituição das parcelas pagas de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros moratórios serão computados somente a partir do trânsito em julgado da decisão. Afinal, antes disso não há que se falar em mora da vendedora. 5 – Recurso parcialmente provido. (Apelação Cível n.º 0037474-12.2015.8.08.0024, Relator: Des. Manoel Alves Rabelo, julgado pela Quarta Câmara Cível em 30.03.2023). (Sem grifo no original).

Os juros de mora fixados na Sentença, com incidência a partir da citação, divergem da orientação de observância obrigatória do STJ, que, na fixação do Tema Repetitivo 1002, estabeleceu o seguinte:

“Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei nº 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada,
os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão
.”

Já em relação ao índice de juros, os quais, segundo a Apelante, deveriam ser fixados com base na SELIC, a Sentença deve ser mantida, uma vez que a SELIC somente se aplica, conforme entendimento do STJ, “
a não ser que outra taxa tenha sido contratada
” (AgInt no REsp 1995734/AM).

Assim, como os juros de mora, no caso dos autos, foi contratualmente estabelecido em 1% (um por cento) ao mês, não há como acolher a pretensão recursal de adotar a SELIC como índice a ser observado no percentual de retenção.

Por fim, remanesce a pretensão recursal no tocante às verbas de sucumbência, que, na Sentença foram somente impostas à Apelante e no percentual de 10% (dez por cento) do valor da causa (R$ 42.173,84, fl. 13).

Nada obstante a conclusão externada na Sentença, constata-se dos pedidos que a Apelada também formulou, além dos danos materiais (acolhidos pelo MM. Juiz
a quo
), a condenação da Apelante ao pagamento de danos morais (vide item “3.7”, fl. 12), pedido este julgado improcedente.

A hipótese ora narrada evidencia, em meu sentir, a ocorrência de sucumbência recíproca e na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada parte, o que implica na distribuição dos ônus de sucumbência também neste percentual, mantido, ademais, no parâmetro de 10% (dez por cento) do valor causa dada a baixa complexidade do caso concreto (dada a existência de precedentes repetitivos sobre o tema).

Do exposto, dou parcial provimento ao recurso para reformar, em parte, a Sentença, para estabelecer que a Apelante poderá reter 25% (vinte e cinco por cento) dos valores desembolsados pela Apelada e, ademais, para condenar as partes, reciprocamente e na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada, ao pagamento de honorários de sucumbência, os quais fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de Relatoria para dar parcial provimento ao recurso.

Acompanho, na íntegra, o voto do relator.