Tribunal: TJES
Processo: 0000173-93.2022.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-08

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000173-93.2022.8.08.0021 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: LUCIANO ALVES DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06
-

RE
DUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – DESCABIMENTO –
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS
-
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º, DO ARTIGO 33, DA NOVA LEI DE TÓXICOS –
IMPOSSIBILIDADE –

ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL – DESCABIMENTO – PENA MANTIDA INALTERADA –
DETRAÇÃO PENAL – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL -

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.
1. A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, por si só, impede a fixação da pena-base em seu patamar inicial. 2. Descabida a aplicação da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/2006 quando demonstrado que o réu se dedica às atividades criminosas. 3. Mantida inalterada a pena corpórea, descabida a alteração do regime prisional imposto. 4. O pleito de detração penal deverá ser formulado perante o juízo da execução penal, competente para a apreciação da matéria. 5. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000173-93.2022.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUCIANO ALVES DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

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EMENTA

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, dar-lhe provimento, nos termos do voto do Revisora.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000173-93.2022.8.08.0021 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: LUCIANO ALVES DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
LUCIANO ALVES DE OLIVEIRA
,
por encontrar-se irresignado com a r. sentença que o condenou nas sanções do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, sendo-lhe imposta a pena definitiva de 09 (nove) anos de reclusão, e pagamento de 900 (novecentos) dias-multa, para cumprimento no regime fechado.

Em suas razões de recurso, a defesa do apelante requer a redução da pena-base para o mínimo legal. Pleiteia ainda, a aplicação da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei nº 11.343/06, com a consequente alteração do regime prisional imposto e a realização de detração penal.

O ilustre representante do Ministério Público em suas contrarrazões, manifesta-se pela improcedência do recurso.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça de lavra do ilustre Procurador de Justiça Cleber Pontes da Silva, opinando pelo improvimento do recurso interposto.

Por incontestes a materialidade e a autoria delitivas, passo diretamente para a análise do mérito recursal.

No que pertine ao pleito de redução da pena-base para o seu patamar mínimo legal, destaco que a jurisprudência desta Corte já firmou entendimento de que apenas se todos os vetores judiciais forem favoráveis a pena poderá ser fixada em seu patamar inicial.

No caso focado, o magistrado valorou negativamente a culpabilidade, a personalidade, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime, impedindo, assim, a fixação do seu apenamento basal no patamar mínimo.

Neste sentido:

“
(...
)
3. Ao aplicar a pena-base, o juízo a quo agiu com propriedade, prolatando sentença em plena harmonia com os ditames legais que regem os temas discutidos nesta ação penal e analisou corretamente as circunstâncias judiciais descritas no artigo 59 do Código Penal, fundamentando-as, bem como o artigo 68 do mesmo CODEX, aplicando pena suficiente e necessária à reprovação do delito praticado pelos apelantes. A aplicação da pena-base no mínimo legal só é possível quando todas as circunstâncias judiciais são favoráveis ao réu, o que não ocorreu na questão em debate. (TJES; APCr 0031152-98.2019.8.08.0035; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 19/10/2022; DJES 24/10/2022)”.

“
(...)
.V - No que se refere à pena-base, mostra-se idônea a fundamentação, uma vez que o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006. (
STJ -
HC 527.962/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 05/12/2019, DJe 12/12/2019)”.

Adiante, a defesa do recorrente requer a fixação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei nº 11.343/06.

Inicialmente, ressalto que para aplicação do §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Assim, preenchidos os referidos requisitos, estaria o magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como, as circunstâncias da prisão e a quantidade de droga apreendida.

No caso focado, como bem destacou o probo magistrado “quanto à causa de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei n.° 11.343/2006, apesar do réu ser tecnicamente primário e não existirem elementos que indiquem que ele integre organização criminosa, entendo que restou comprovado nos autos a sua dedicação à atividade criminosa. Isto porque, em consulta junto ao sistema informatizado, constatei que o acusado responde a outra ação penal pela prática do crime de tráfico de drogas, conforme documentação anexa, registrando que foi concedida liberdade nos autos de número 0000143-58.2022.8.08.0021, tendo o acusado sido preso apenas dois dias após ter recebido alvará de soltura pela prática do crime em apuração nestes autos, registrando ainda que o acusado disse durante seu interrogatório em juízo que estava guardando drogas apreendidas e que por isso foi preso nos autos suprarnencionados o que demonstra sua dedicação à atividade criminosa, comprovando seu envolvimento com o tráfico de drogas”.

À mesma conclusão chegou a douta Procuradoria de Justiça em seu parecer, ao consignar que
“
n
o presente apostilado, todavia, foi possível concluir que o apelante não praticara o tráfico ilícito de entorpecentes em circunstância eventual e isolada. Ao contrário, a realidade dos autos demonstra a dedicação do mesmo à prática de atividade criminosa”.

Neste sentido:

“
(...). 2. Para ser contemplado com a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, o agente precisa atender aos seguintes requisitos: a primariedade, os bons antecedentes, a não dedicação a atividades criminosas e a não participação em organização criminosa. 3. Na terceira etapa, a negativa de aplicação da causa especial de diminuição decorreu da análise conjunta das peculiaridades do caso concreto, que demonstram a dedicação da acusada a atividades criminosas.(TJDFT - Acórdão 1208038, 20180110160598EIR, Relator: CRUZ MACEDO, , Relator Designado: SEBASTIÃO COELHO, Revisor: SEBASTIÃO COELHO, CÂMARA CRIMINAL, data de julgamento: 30/9/2019, publicado no DJE: 16/10/2019. Pág.: 181)”.

Mantida inalterada a pena corpórea, descabida a alteração do regime prisional imposto.

O pleito de detração penal deverá ser formulado perante o juízo da execução penal, competente para a apreciação da matéria.

Diante de todo o exposto, e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO, MAS NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter intacta a sentença objurgada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes pares,

Pedi vista dos presentes autos na sessão pretérita após ouvir bem fundamentado Voto proferido pelo Eminente Relator, Desembargador Fernando Zardini Antonio, que após judicioso voto, chegou à conclusão de negar provimento ao apelo defensivo, mantendo intacta a sentença condenatória, que aplicou ao apelado a pena de 09 (nove) anos de reclusão, e pagamento de 900 (novecentos) dias-multa, para cumprimento no regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas.

Em Razões recursais, a defesa requereu a reforma parcial da sentença, apenas em relação à dosimetria, postulando pela redução da pena-base para o mínimo legal e aplicação da causa especial de diminuição do tráfico privilegiado, com a consequente alteração do regime prisional imposto e a realização de detração penal.

Conforme constou da denúncia, o apelado foi preso em flagrante na posse de 15 (quinze) pinos de cocaína, R$440,00 (quatrocentos e quarenta reais) e 01 (um) aparelho celular.

A pena-base foi aplicada em 09 (nove) anos de reclusão, e pagamento de 900 (novecentos) dias-multa, para chegar a este patamar, o magistrado valorou negativamente a culpabilidade, a personalidade, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime.

Após analisar a dosimetria da pena, verifiquei a ausência de fundamentação idônea em relação a algumas das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP valoradas negativamente.

Transcrevo a fundamentação utilizada em relação às citadas circunstâncias:

“A
culpabilidade
do acusado é evidente, muito grave, vez que trazia consigo as drogas apreendidas pela polícia, sendo perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado;(...);
personalidade
é voltada para a prática de crimes, uma vez que responde a outro processo pela prática do crime de tráfico de drogas, tendo sido preso apenas dois dias após ter recebido alvará de soltura no processo de número 0000143-58.2022.8.08.0021, conforme documentação anexa; quanto aos
motivos do crime
precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, difundia entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes, sendo injustificável a conduta delituosa; as
circunstâncias
não são favoráveis, já que o acusado foi preso em flagrante, em via pública, trazendo consigo as drogas apreendidas pela polícia, em local já conhecido pelo intenso tráfico de drogas, onde há grande circulação de pessoas, gerando insegurança na população; as
consequências
, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; (...)”.

A fundamentação relativa à culpabilidade se baseou em elemento genérico e inerente ao tipo penal, sendo inviável o incremento da pena-base motivado no “conhecimento do caráter ilícito” ou na “exigência de comportamento diverso”.

“
Hipótese em que as instâncias antecedentes valeram-se de argumentos abstratos e inerentes ao próprio tipo penal para a aferição desfavorável do vetor referente à culpabilidade, ao considerar a "consciência da ilicitude" e a exigência de "comportamento diverso" pelo paciente, sendo de rigor a readequação da pena-base, diante da manifesta ilegalidade verificada
” (STJ - HC n. 396.285/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/8/2017, DJe de 14/8/2017).

A fundamentação utilizada no desvalor da personalidade expõe a presença de “
bis in idem
”, já que o fato de o recorrente ter sido preso em flagrante, pelos fatos imputados neste processo, apenas dois dias após ter recebido alvará de soltura no processo de número 0000143-58.2022.8.08.0021, pelo qual responde também pelo delito de tráfico, é elemento que já foi utilizado como fundamento para negar o reconhecimento do tráfico privilegiado na terceira fase da dosimetria da pena.

Em relação aos motivos e consequências do crime, “
O "espírito de ganância" constitui elemento inerente ao próprio tipo penal violado (tráfico de drogas/associação para o narcotráfico), não podendo, por isso mesmo, ensejar a valoração negativa dos motivos do crime. Assim também,"a ofensa à coletividade" constitui elemento vago, genérico e inerente ao próprio tipo penal ofendido, não se mostrando argumento idôneo para fins de evidenciar maior risco de dano decorrente da conduta delituosa praticada, a ensejar a consideração desfavorável das consequências do delito
” (STJ - HC n. 225.040/ES, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/6/2016, DJe de 21/6/2016).

Por fim, a fundamentação relativa à vetorial das circunstâncias do crime se encontra fundamentada de acordo com o entendimento deste Egrégio Tribunal: “
As ‘circunstâncias do delito”, também devem ser negativadas, pois o crime foi cometido em via pública, na região central do município, o que revela audácia e certeza da impunidade
” (TJES - APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0002219-96.2020.8.08.0030; Rel. Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO; 2ª Câmara Criminal; DJe.: 11/Apr/2023).

Desta forma, remanescendo apenas uma circunstância judicial negativada com idônea fundamentação, impõe-se a redução da pena-base proporcionalmente.

Por fim, destaco que acompanho o voto de relatoria em relação à fundamentação utilizada para não reconhecer o tráfico privilegiado.

Passo a nova dosimetria da pena:

Considerando a circunstância judicial dos antecedentes, estabeleço
a pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa
.

Diante da inexistência de circunstâncias atenuantes, agravantes e de causas de diminuição ou aumento, fica a pena definitiva mantida em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa
..

Diante da redução da pena, e considerando a regra geral prevista no art. 33, §2º, alínea “b” do CPB, bem como o fato do recorrente ser tecnicamente primário,
estabeleço regime FECHADO para início de cumprimento de pena
.

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

A sentença negou ao recorrente o direito de apelar em liberdade com idônea fundamentação, devendo ser mantida sua prisão preventiva, que deverá, prevalecendo este entendimento, ser compatibilizada com o regime semiaberto.

HABEAS CORPUS - MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA –BOAS CONDIÇÕES - SENTENÇA CONDENATÓRIA – MANUTENÇÃO DA PRISÃO – AUSÊNCIA DE MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL – REITERAÇÃO DELITIVA – REGIME INICIAL SEMIABERTO – NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO DA CUSTÓDIA COM O MODO DE EXECUÇÃO FIXADO NO ÉDITO REPRESSIVO – ORDEM DENEGA.
1 - Constatado que ao recorrente foi imposto o regime inicial semiaberto de cumprimento da pena, faz-se necessário compatibilizar a custódia cautelar com o modo de execução determinado na sentença condenatória, sob pena de estar-se impondo ao apenado regime mais gravoso de segregação. 2 – Ordem denegada, mas de ofício determino que o recorrente aguarde o julgamento de eventual recurso em estabelecimento adequado ao regime prisional semiaberto fixado na condenação. (TJES - Habeas Corpus Nº 5001870-30.2022.8.08.0000; Rel. Des. PEDRO VALLS FEU ROSA; 1ª Câmara Criminal; DJe.: 09/Jun/2022).

Mantidos os demais efeitos condenatórios previstos na sentença.

Ante o exposto, respeitosamente, divirjo parcialmente do voto do Eminente Relator, para
CONHECER
e

D
AR
PARCIAL
PROVIMENTO
ao apelo, para reduzir a pena do recorrente para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa, valorado o dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do valor do SM vigente à época dos fatos.

É como voto.