Tribunal: TJES
Processo: 5019682-13.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2024-03-22

Ementa:
EMENTA: A
PELAÇÃO CÍVEL
.
AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. CIRCULAÇÃO FÍSICA DE MERCADORIA. INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES. MODULAÇÃO DOS EFEITOS NO JULGAMENTO DA ADC Nº 49 QUE NÃO TEM APTIDÃO DE AUTORIZAR A COBRANÇA DO IMPOSTO.

RECURSO
CONHECIDO E DESPROVIDO.

1)
Antes mesmo da tese firmada pelo STF, a jurisprudência pátria já era dominante no sentido de que a hipótese de incidência do ICMS somente se verifica quando há transferência da posse ou propriedade de uma mercadoria, que passa do patrimônio de uma pessoa para outra, através de um ato de mercância empreendido com o propósito de obtenção de lucro. Nas situações onde essa circulação é apenas física, por ter sido realizada entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, sem qualquer alteração na titularidade da posse ou propriedade da mercadoria, não há substrato para a exigência do supracitado imposto.

2
)
No julgamento da ADC nº 49, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucionais os dispositivos da LC nº 87/96 que preveem a incidência de ICMS em caso de mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, reafirmando o entendimento de que

a circulação econômica do bem é imprescindível para a ocorrência do fato gerador do ICMS. Todavia, ao julgar os embargos de declaração opostos em face do acórdão proferido na ADC nº 49, a Suprema Corte decidiu modular os efeitos da decisão, a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024.

3
)
A

modulação temporal dos efeitos realizada pelo Pretório Excelso não tem o condão de autorizar que o Estado continue efetuando a cobrança de imposto que sabidamente não tem incidência, mas tão somente de evitar o ajuizamento em massa de ações de repetição de indébito tributário e a anulação dos créditos tributários decorrentes de operações anteriores, de modo a preservar a segurança jurídica.

4)
No entender desta c. Câmara Cível, a modulação dos efeitos operada no julgamento da ADC nº 49 não autoriza a cobrança do ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica até o início no exercício financeiro de 2024, mas tão somente (i)

impede

a propositura de ações de repetição de indébito dos valores que eventualmente tenham sido recolhidos a tal título, bem como (ii)

obsta a anulação dos créditos tributários relativos às operações anteriores, ressalvadas as demandas ajuizadas em momento anterior à conclusão do julgamento de mérito.

5)
Inexiste óbice ao reconhecimento da inexigibilidade do imposto por meio de ação declaratória, tal qual efetuado no presente caso, a fim de afastar eventuais cobranças que a parte requerente esteja sofrendo do fisco. O que não se admite, durante o período de modulação de efeitos, é a repetição de indébito tributário e a anulação do creditamento já realizado, de modo a assegurar a segurança jurídica.

6
)
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5019682-13.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: BAUTZ DESIGN LTDA

RELATOR(A):
FABIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: A
PELAÇÃO CÍVEL
.
AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. CIRCULAÇÃO FÍSICA DE MERCADORIA. INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES. MODULAÇÃO DOS EFEITOS NO JULGAMENTO DA ADC Nº 49 QUE NÃO TEM APTIDÃO DE AUTORIZAR A COBRANÇA DO IMPOSTO.

RECURSO
CONHECIDO E DESPROVIDO.

1)
Antes mesmo da tese firmada pelo STF, a jurisprudência pátria já era dominante no sentido de que a hipótese de incidência do ICMS somente se verifica quando há transferência da posse ou propriedade de uma mercadoria, que passa do patrimônio de uma pessoa para outra, através de um ato de mercância empreendido com o propósito de obtenção de lucro. Nas situações onde essa circulação é apenas física, por ter sido realizada entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, sem qualquer alteração na titularidade da posse ou propriedade da mercadoria, não há substrato para a exigência do supracitado imposto.

2
)
No julgamento da ADC nº 49, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucionais os dispositivos da LC nº 87/96 que preveem a incidência de ICMS em caso de mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, reafirmando o entendimento de que

a circulação econômica do bem é imprescindível para a ocorrência do fato gerador do ICMS. Todavia, ao julgar os embargos de declaração opostos em face do acórdão proferido na ADC nº 49, a Suprema Corte decidiu modular os efeitos da decisão, a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024.

3
)
A

modulação temporal dos efeitos realizada pelo Pretório Excelso não tem o condão de autorizar que o Estado continue efetuando a cobrança de imposto que sabidamente não tem incidência, mas tão somente de evitar o ajuizamento em massa de ações de repetição de indébito tributário e a anulação dos créditos tributários decorrentes de operações anteriores, de modo a preservar a segurança jurídica.

4)
No entender desta c. Câmara Cível, a modulação dos efeitos operada no julgamento da ADC nº 49 não autoriza a cobrança do ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica até o início no exercício financeiro de 2024, mas tão somente (i)

impede

a propositura de ações de repetição de indébito dos valores que eventualmente tenham sido recolhidos a tal título, bem como (ii)

obsta a anulação dos créditos tributários relativos às operações anteriores, ressalvadas as demandas ajuizadas em momento anterior à conclusão do julgamento de mérito.

5)
Inexiste óbice ao reconhecimento da inexigibilidade do imposto por meio de ação declaratória, tal qual efetuado no presente caso, a fim de afastar eventuais cobranças que a parte requerente esteja sofrendo do fisco. O que não se admite, durante o período de modulação de efeitos, é a repetição de indébito tributário e a anulação do creditamento já realizado, de modo a assegurar a segurança jurídica.

6
)
Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Des. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, designada para redigir o Acórdão.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Sr. Presidente,

Eminentes Desembargadores,

Antes de proceder ao exame da questão, recobro aos eminentes pares que, conforme bem exposto pelo Desembargador Relator, trata-se de recurso de
apelação cível
(id 4932211) interposto pelo
Estado do Espírito Santo

contra sentença de id 4932209, proferida pelo d. Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, na
ação ordinária
ajuizada por
Bautz Design Ltda
, julgou

procedente o pleito autoral, a fim de “
declarar a inexistência de relação jurídico tributária, bem como a não incidência de ICMS nas transferências/remessas de mercadorias/produtos entre matriz e filial da parte autora, nos termos da ADC 49, julgada pelo STF, uma vez que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual
”.

Em seu voto, o eminente Relator, Des.
Fábio Brasil Nery
, conheceu e deu provimento ao recurso, sob a justificativa de que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 49, modulou os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade dos dispositivos de lei que consideram fato gerador de incidência do ICMS o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular
.
No mesmo sentido votou o preclaro Des.
Telêmaco Antunes de Abreu Filho
.

Após pedir vista e examinar cuidadosamente os autos, rogando as devidas vênias

ao ilustre Relator, a quem cumprimento pelo judicioso voto, cheguei a conclusão distinta, por entender que a modulação operada pelo STF não tem o condão de autorizar a cobrança de ICMS sobre operações em que sabidamente não há incidência do imposto.

Deveras, não há como desconsiderar que, antes mesmo da tese firmada pelo STF, a jurisprudência pátria já era dominante no sentido de que a hipótese de incidência do ICMS somente se verifica quando há transferência da posse ou propriedade de uma mercadoria, que passa do patrimônio de uma pessoa para outra, através de um ato de mercância empreendido com o propósito de obtenção de lucro.

Nas situações onde essa circulação é apenas física, por ter sido realizada entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, sem qualquer alteração na titularidade da posse ou propriedade da mercadoria, não há substrato para a exigência do supracitado imposto, diante da manifesta impossibilidade de realizar um negócio jurídico consigo mesmo, mesmo porque a relação jurídica pressupõe a participação de, no mínimo, duas pessoas em polos opostos.

Referido entendimento, consolidado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça desde a edição da Súmula nº 166, segundo a qual “
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
”, cujo teor foi reafirmado pelo Pretório Excelso, ocasião em que se definiu que a não incidência do tributo abarca até mesmo as hipóteses em que os estabelecimentos se localizam em estados distintos
(
STF. Plenário. ARE 1255885 RG, Rel. Ministro Presidente Dias Toffoli, julgado em 14/08/2020 (Repercussão Geral – Tema 1099
).

Nesse sentido,
no julgamento da ADC nº 49, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucionais os dispositivos da LC nº 87/96 que preveem a incidência de ICMS em caso de mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular (STF. Plenário. ADC 49/RN, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 16/4/2021), reafirmando o entendimento de que a circulação econômica do bem é imprescindível para a ocorrência do fato gerador do ICMS, de modo que a mera circulação física entre matriz e filial não autoriza a cobrança do referido imposto.

Todavia, ao julgar os embargos de declaração opostos em face do acórdão proferido na ADC nº 49, a Suprema Corte decidiu modular os efeitos da decisão, a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando apenas os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, o que ocorreu em 19.04.2021.

Por isso, considerando que o feito de origem somente foi ajuizado em junho de 2022, o insigne Des. Relator concluiu que a sociedade empresária recorrida está sujeita à incidência do ICMS na hipótese em debate, visto que se encontra abarcada pela modulação de efeitos efetuada pelo Pretório Excelso.

A meu ver, contudo, considerando que o entendimento já era pacífico nos Tribunais Superiores e neste e. Sodalício, embasado até mesmo em enunciado de súmula do c. STJ – que, como se sabe, constitui precedente de observância obrigatória, na forma do art. 927, inciso IV, do CPC –,
a modulação temporal dos efeitos realizada pelo Pretório Excelso não tem o condão de autorizar que o Estado continue efetuando a cobrança de imposto que sabidamente não tem incidência
, mas tão somente de evitar o ajuizamento em massa de ações de repetição de indébito tribuário e a anulação dos créditos tributários decorrentes de operações anteriores, de modo a preservar a segurança jurídica.

De fato, nas palavras do Relator, Ministro Edson Fachin, a modulação dos efeitos levou em consideração o “
risco de revisão de incontáveis operações de transferências realizadas e não contestadas no quinquênio que precede a prolação da decisão embargada
” (ADC 49 ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2023, Divulg. 14-08-2023, Public. 15-08-2023), não tendo os Ministros em nenhum momento anuído com a continuidade da cobrança do tributo, mas apenas destacado a importância de manutenção intacta das situações já constituídas até o momento.

É dizer,
a modulação dos efeitos operada no julgamento da ADC nº 49
não autoriza a cobrança do ICMS
nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica
até o início no exercício financeiro de 2024, mas tão somente
(i)
impede

a propositura de ações de repetição de indébito dos valores que eventualmente tenham sido recolhidos a tal título, bem como
(ii)
obsta a anulação dos créditos tributários relativos às operações anteriores, ressalvadas as demandas ajuizadas em momento anterior à conclusão do julgamento de mérito.

O voto do Ministro Nunes Marques bem esclarece a questão, explicitando que “
eventual
modulação de efeitos não autoriza o Fisco a autuar contribuintes ou a cobrar o tributo de quem não o recolheu por observância à jurisprudência consolidada nos Tribunais. Em suma:
se não houve autuação até o instante do julgamento de mérito, não é após a declaração de inconstitucionalidade do tributo que se fará a exigência
” (grifo nosso).

Ou seja, não há óbice ao reconhecimento da inexigibilidade do imposto por meio de ação declaratória, tal qual efetuado no presente caso, a fim de afastar eventuais cobranças que a parte requerente esteja sofrendo do fisco. O que não se admite, durante o período de modulação de efeitos, é a repetição de indébito tributário e a anulação do creditamento já realizado, de modo a assegurar a segurança jurídica.

Frisa-se à exaustão, não tendo o contribuinte recolhido o ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, a hipótese é, de fato, de inexigibilidade do imposto. Em contrapartida, caso o respectivo montante já tenha sido recolhido, não se admite a repetição de indébito, devendo o contribuinte, nesse caso, valer-se do creditamento que faz jus em razão do caráter não cumulativo do tributo.

Por tais razões, sem maiores delongas e rogando mais uma vez as devidas vênias

ao eminente Relator,
divirjo
da solução proposta pelo voto de relatoria para
conhecer
e
negar
provimento
ao apelo.

Caso prevaleça o provimento do apelo, com a rejeição integral do pleito recursal,

proponho a

majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais
para o percentual de 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, levando em consideração o trabalho adicional realizado em grau recursal, conforme preconiza o §11 do art. 85 do CPC.

É como voto
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA Nº 5019682-13.2022.8.08.0024

APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO:
BAUTZ DESIGN LTDA

RELATOR:
DES.
FÁBIO BRASIL NERY

VOTO
VISTA

(art.942, do CPC)

Eminentes pares.

Cuida-se de recurso de apelação cível interpost
o
pelo Estado do Espírito Santo em face da sentença de id
4932209
, que nos autos
da ação ordinária ajuizada por BAUTZ DESIGN LTDA
, “
julgou procedente o pleito autoral, a fim de “
declarar a inexistência de relação jurídico tributária, bem como a não incidência de ICMS nas transferências/remessas de mercadorias/produtos entre matriz e filial da parte autora, nos termos da ADC 49, julgada pelo STF, uma vez que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual
”.

Em seu substancioso voto, o eminente Relator,
Des.
FÁBIO BRASIL NERY
, conheceu e deu provimento ao recurso, sob a justificativa de que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 49, modulou os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade dos dispositivos de lei que consideram fato gerador de incidência do ICMS o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular
.

Entendeu sua excelência
que a apelada não se enquadra na ressalva constante da modulação dos efeitos da ADC 49, tendo em vista que a presente ação foi ajuizada em 20/06/2022, ou seja, após a publicação da data de julgamento do mérito, que, no caso, se deu em 29/04/2021.

A seguir, inaugurando divergência, a insigne Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira entendeu
“que
a modulação dos efeitos operada no julgamento da ADC nº 49 não autoriza a cobrança do ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica

até o início no exercício financeiro de 2024, mas tão somente
(i)
impede

a propositura de ações de repetição de indébito dos valores que eventualmente tenham sido recolhidos a tal título, bem como
(ii)
obsta a anulação dos créditos tributários relativos às operações anteriores, ressalvadas as demandas ajuizadas em momento anterior à conclusão do julgamento de mérito.”

O eminente Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho acompanhou o voto de relatoria.

A despeito dos substanciosos fundamentos consignados no voto do eminente Relator, entendo que a melhor solução é a conferida pela divergência.

Isso porque,
e a existência da modulação dos efeitos da decisão proferida na ADC nº 49/RN, com eficácia a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de julgamento quando da publicação da ata de julgamento pelo STF, por si só não é capaz de afastar a aplicação do enunciado da Súmula nº 166/STJ e a tese firmada no Tema 1.099/STF, assim redigidos:

Súmula 166 do STJ - "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte."

Tema 1009/STF - "Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia"

Em verdade, como bem pontuou a Desembargador Eliana, a decisão proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49/RN reafirmou o teor da Súmula mencionada e Tema 1.099/STF, no sentido o ICMS tem como objetivo a tributação da circulação de mercadorias, cujo termo não pode ser entendido exclusivamente em seu sentido físico, qual seja, o singelo deslocamento da mercadoria da localidade onde se encontra, mas sim, no seu sentido jurídico-econômico, presumindo, assim, a geração de riqueza.

Na lição do professor ROQUE ANTÔNIO CARRAZZA:

"E bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança da titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS" (ICMS 1a Edição, Malheiros Editores, São Paulo, 2006, p. 39)

Assim, o Supremo Tribunal Federal não alterou o entendimento quanto à não incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, mas tão somente fez atribuir eficácia pro-futuro, a partir do exercício financeiro de 2024, ao capítulo da decisão que reconheceu a possibilidade de creditamento de ICMS pago em decorrência de operações anteriores.

Confira-se, nesse sentido, julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo:

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. REMESSA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE.
A remessa de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não implica circulação econômica a ensejar imposição tributária por ICMS. Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49/RN, com observância da modulação de seus efeitos. Exegese da Súmula 166 do STJ e Tema 1.099 do STF. Precedentes. Reconhecimento de que, caso o imposto tenha incidido na operação anterior, cabível a preservação dos créditos aproveitados de ICMS relativos às entradas dos bens objeto das transferências internas e interestaduais subsequentes, tudo a evitar que o contribuinte seja duplamente tributado em tais circunstâncias, gerando indesejado e injurídico bis in eadem. Possibilidade de creditamento do ICMS somente a partir do exercício financeiro de 2024. Precedente de observância imperativa, na forma do inc. I do art. 927 do CPC. Solução do primeiro grau que comporta pequena alteração com a limitação temporal delineada
. Recursos voluntário e oficial parcialmente providos. (TJ-SP - Apelação: 1003586-63.2023.8.26.0053 São Paulo, Relator: Márcio Kammer de Lima, Data de Julgamento: 20/02/2024, 11ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 20/02/2024).

Por todo o exposto, rogando todas as vênias ao eminente Relator,
acompanho a divergência
inaugurada pela preclara Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira, para também negar provimento ao recurso.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ.

APELAÇÃO CÍVEL Nº
5019682
-
13
.2022
.8.08.00
24

APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAD
O
:
BAUTZ DESIGN LTDA

RELATOR
A
:
DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO-VISTA

Eminentes Pares,

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

em face da r. sentença de ID nº 4932209 que, nos autos da
ação
ordinária
ajuizada por
BAUTZ DESIGN LTDA
, julgou procedente os pedidos iniciais, “
para declarar a inexistência de relação jurídico tributária, bem como a não incidência de ICMS entre nas transferências/remessas de mercadorias/produtos entre matriz e filial da parte autora, nos termos da ADC 49, julgada pelo STF, uma vez que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual
”.

Em sessão pretérita, o eminente Relator
,
Desembargador Fábio Brasil Nery proferiu voto no sentido de dar provimento ao recurso, a fim de julgar improcedente os pedidos iniciais, consubstanciado no entendimento, em suma, de que “
a apelada não se enquadra na ressalva constante da modulação dos efeitos da ADC 49, tendo em vista que a presente ação foi ajuizada em 20/06/2022, ou seja, após a publicação da ata de julgamento do mérito, que, no caso, se deu em 29/04/2021
”.

Na sequência, a e. Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, inaugurou a divergência ao proferiu voto no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso, ao compreender que
“
a modulação dos efeitos operada no julgamento da ADC nº 49
não autoriza a cobrança do ICMS
nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica
até o início no exercício financeiro de 2024, mas tão somente
(i)
impede

a propositura de ações de repetição de indébito dos valores que eventualmente tenham sido recolhidos a tal título, bem como
(ii)
obsta a anulação dos créditos tributários relativos às operações anteriores, ressalvadas as demandas ajuizadas em momento anterior à conclusão do julgamento de mérito
”.

Na sequência, pedi vista para melhor apreciar a controvérsia.

No caso dos autos, a questão controversa diz respeito a incidência ou não de ICMS nas transferências interestaduais de mercadorias entre os estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (matriz x filiais).

Como se sabe, o entendimento jurisprudencial é no sentido de que a incidência de ICMS está condicionada a
circulação jurídica da mercadoria
. Isso porque a hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. A operação somente pode ser tributada quando envolve essa transferência, a qual não pode ser apenas física e econômica, mas também jurídica.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça possui verbete sumular com o seguinte conteúdo:
“
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”
(Súmula 166).

Assim, a melhor leitura do art. 155
1
, inciso II da Constituição Federal de 1988, é no sentido de que os Estados possuem autorização para instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias que importem em transferência de propriedade, mas não em relação ao simples deslocamento físico de bens de uso e consumo de um mesmo sujeito passivo (como, por exemplo, matriz x filial).

Isto porque, ao conceituar “circulação”, a doutrina especializada nos ensina que “
é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação `física', mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro” (
SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 1360).

Há, ainda, precedente qualificado do E. Supremo Tribunal Federal sobre a matéria (Tema 1099):

EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança.
Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.

(ARE 1255885 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020)

Igualmente, no julgamento da ADC nº 49, o Pretório Excelso manifestou-se pela declaração de inconstitucionalidade de lei que considerava fato gerador de incidência do ICMS o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. A propósito, vejamos a ementa:

Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIEDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2.
O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996
.

(ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021)

Em face do referido acórdão houve a oposição de embargos de declaração que, dentre outros pedidos, requereu que houvesse modulação de efeitos da indigitada decisão.

Em 31.03.2023, os aclaratórios foram parcialmente acolhidos, estabelecendo-se eficácia
pro futuro
da declaração de inconstitucionalidade naquelas normas, tendo o dispositivo constante no voto condutor a seguinte redação:

O Tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos para
modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.

Com efeito, a partir da referida modulação, existem 03 (três) cenários possíveis em relação à cobrança de ICMS cujo fato gerador é a transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica: (i) a partir do exercício financeiro de 2024; (ii) quando houve propositura de processo administrativo ou judicial até 19.04.2021, data do julgamento do mérito da ADC nº 49; e (iii) entre os dois marcos temporais, isto é, entre 19.04.2021 até o início do exercício financeiro de 2024.

Em relação aos dois primeiros cenários, não é possível a cobrança de ICMS nos termos mencionados. Por outro lado,
a modulação de efeito
s
atinge exatamente os casos descritos no terceiro cenário, consubstanciados na potencial cobrança de ICMS antes do início financeiro de 2024, em relação a contribuintes que não tenham ajuizado demandas judiciais ou administrativas até 19.04.2021
.

No caso em apreço, o mandado de segurança de origem, foi impetrado em 20/06/2022, amoldando-se, assim, ao terceiro cenário narrado, em que é possível a cobrança do ICMS.

Isto posto, o reconhecimento da impossibilidade de cobrança de ICMS em relação à transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, a partir da modulação de efeitos do Pretório Excelso, atingirá, apenas, os fatos geradores que acontecerem após o exercício financeiro de 2024 ou àqueles casos com ações propostas até 19/04/2021.

Firme em tais considerações, rogando vênias à e. Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, acompanho o e. Des. Relator, para
CONHE
CER
e
DAR
PROVIMENTO
ao recurso em análise e julgar improcedentes os pedidos iniciais
.

É como voto.

1
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5019682-13.2022.8.08.0024

APTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APDA: BAUTZ DESIGN LTDA

RELATOR: DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, haja vista estar inconformado com a sentença id. 4932209, que julgou procedente a pretensão formulada por
BAUTZ DESING LTDA
na presente
“ação ordinária”
, nos seguintes termos:

Ante todo o acima exposto, com fulcro no artigo 487, inciso I, do CPC/15,
JULGO PROCEDENTE A PRETENSÃO AUTORAL
para
declarar a inexistência de relação jurídico tributária
, bem como
a não incidência de ICMS
entre nas transferências/remessas de mercadorias/produtos entre matriz e filial da parte autora, nos termos da ADC 49, julgada pelo STF, uma vez que o
deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual.

Por via reflexa,
DECLARAR RESOLVIDO O MÉRITO
, na forma do artigo 487, inciso I do CPC/15.

Condenado a parte requerida ao pagamento de honorários sucumbenciais no patamar de 10% (dez por cento), sobre o valor atualizado da causa na forma do art. 85, § 3º, inciso I do CPC/15.

Custas isentas em razão da redação da lei estadual nº 9.974/13.

Em suas razões id. 4932211, o apelante sustenta: (i) afigura-se vedado ao Poder Judiciário proferir sentença de caráter normativo para estabelecer norma de conduta a ser adotada em casos futuros e incertos, e; (ii) impõe-se a apreciação por este Tribunal das consequências da modulação dos efeitos da ADC 49, de modo a julgar improcedente o pedido.

Pois bem. Decerto, a questão de saber se o deslocamento de bens entre estabelecimentos de um mesmo titular pode constituir hipótese de incidência do ICMS não é recente.

Registre-se, então, que por diversas oportunidades a doutrina, ao se debruçar sobre o tema, concluiu pela não incidência do referido tributo em hipótese tal, posição esta cristalizada na Súmula 166 do c. STJ, segundo o qual “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal julgou, em 14 de agosto de 2020, o tema de repercussão geral nº 1099, consolidando a seguinte tese:

Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança.
Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.
(ARE 1255885 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14-08-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020)

Posteriormente, em abril de 2021, dita Corte concluiu o julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 49, ocasião na qual declarou
a inconstitucionalidade dos arts. 11, § 3º, II; 12, I, no trecho
“ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”
, e; 13, § 4º, da Lei Complementar Federal nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir).

Confira-se:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIEDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC.
2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.
(ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19-04-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021).

Ocorre que, recentemente, em exame de embargos de declaração, houve
“
a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”
, como segue:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte.
3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.
Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. (ADC 49 ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19-04-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 14-08-2023 PUBLIC 15-08-2023).

Diante de tal cenário, é de se reconhecer que a apelada não se enquadra na ressalva constante da modulação dos efeitos da ADC 49, tendo em vista que a presente ação foi ajuizada em 20/06/2022, ou seja, após a publicação da ata de julgamento do mérito, que, no caso, se deu em 29/04/2021.

De conseguinte, está a recorrida sujeita à incidência de ICMS, na hipótese em debate, até o início do exercício financeiro de 2024.

Nesse mesmo sentido:

JUÍZO DE RETRATAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. DESLOCAMENTO DE BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. ACÓRDÃO QUE MANTEVE SENTENÇA CONCESSIVA DA SEGURANÇA. RETORNO DOS AUTOS PARA O EXERCÍCIO DO JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ADC 49 que reconheceu que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, § 3º, II, 12, I, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular", e 13, § 4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.
Superveniência, entretanto, de modulação da referida decisão, a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Caso dos autos em que o ajuizamento da ação se deu após a publicação da mencionada Ata, a implicar no afastamento da inconstitucionalidade, até o exercício de 2024, conforme a modulação de efeitos. Adequação do acórdão que se impõe, nos termos do art. 927, I do CPC. Julgado readequado. Recurso voluntário do Estado e reexame necessário providos, para denegar a segurança.
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1023196-51.2022.8.26.0053; Relator (a): Heloísa Mimessi; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 11ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 01/12/2023; Data de Registro: 01/12/2023).

DIREITO TRIBUTÁRIO - ICMS - DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR LOCALIZADOS EM UNIDADES FEDERATIVAS DISTINTAS - TRANSFERÊNCIA DA PROPRIEDADE - CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA - TEMA 1099/STF - ADC 49 - MODULAÇÃO DOS EFEITOS. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a ADC 49, declarou a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular", e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87/1996; bem como concluiu que não configura fato gerador do ICMS o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular ainda que localizados em unidades federativas diferentes. Contudo,
ao julgar os Embargos de Declaração opostos pelo Governador do Estado do Rio Grande do Norte, o Plenário do Tribunal Superior modulou os efeitos da decisão proferida na ADC 49 para que somente produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações e os processos administrativos pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, ocorrida em 29.04.2021, o que não é o caso dos autos.
(TJMG - Remessa Necessária-Cv 1.0000.23.151092-6/001, Relator(a): Des.(a) Edilson Olímpio Fernandes , 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 12/09/2023, publicação da súmula em 14/09/2023).

Por todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível e
DOU-LHE PROVIMENTO
, a fim de julgar improcedente a pretensão inicial e, por conseguinte, condenar a apelada ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

É como voto.

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5019682-13.2022.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: BAUTZ DESIGN LTDA

RELATOR:

DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY

PEDIDO DE VISTA
:

DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO DE VISTA

Trata-se de Apelação Cível interposta em face da sentença de ID 4932209, que julgou procedente o pedido autoral formulado por Bautz Design Ltda, a fim de “
declarar a inexistência de relação jurídico tributária, bem como a não incidência de ICMS nas transferências/remessas de mercadorias/produtos entre matriz e filial da parte autora, nos termos da ADC 49, julgada pelo STF, uma vez que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual
”.

O Eminente Relator, Desembargador Fábio Brasil Nery, votou no sentido de dar provimento ao recurso, no que foi acompanhado do Eminente Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho.

Votou em sentido diverso a Eminente Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira, acompanhada do Eminente Desembargador Robson Luiz Albanez.

Pois bem. Pedi vista dos autos e, após analisá-los, observei que em situações semelhantes tenho me manifestado no mesmo sentido daquele externado pela Desembargadora Eliana, ou seja, de que a remoção de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si só, não configura hipótese de incidência do ICMS e, consequentemente, de Diferencial de Alíquota (DIFAL), mesmo antes do julgamento da ADC nº 49 pelo STF.

Assim, rogando vênias aos que entendem de maneira diversa, acompanho integralmente o voto de divergência da Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira a fim de negar provimento ao recurso.

É como voto.