Tribunal: TJES
Processo: 0033109-71.2018.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Horas Extras
Data de julgamento: 2024-03-15

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL NOTURNO. LEI COMPLEMENTAR Nº 006/2002 DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA. COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES NO PERÍODO NOTURNO. MONTANTE A SER LIQUIDADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1) A comprovação do trabalho em período noturno, restou demonstrado nos autos, conforme se nota nas folhas de registros de pontos anexadas aos autos às fls. 35/41 e 113/115. 2) Demonstrado que o controle da frequência e horários do recorrido era realizado tão somente com o preenchimento da folha de registros de pontos fornecida pelo Município, de modo que não há como afastar o direito alegado pelo Requerente, na medida em que o próprio ente público deu causa à prova produzida unilateralmente, sendo de sua responsabilidade manter os registros de ponto dos servidores públicos municipais. 3) Em observância ao previsto no art. 99 da Lei Complementar Municipal nº 006/2002, faz jus o apelado ao recebimento do adicional noturno, nos termos fixados na sentença. 4) Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0033109-71.2018.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ANDERSON DE SOUSA LIMA
APELADO: MUNICIPIO DE VILA VELHA
RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL NOTURNO. LEI COMPLEMENTAR Nº 006/2002 DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA. COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES NO PERÍODO NOTURNO. MONTANTE A SER LIQUIDADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1) A comprovação do trabalho em período noturno, restou demonstrado nos autos, conforme se nota nas folhas de registros de pontos anexadas aos autos às fls. 35/41 e 113/115. 2) Demonstrado que o controle da frequência e horários do recorrido era realizado tão somente com o preenchimento da folha de registros de pontos fornecida pelo Município, de modo que não há como afastar o direito alegado pelo Requerente, na medida em que o próprio ente público deu causa à prova produzida unilateralmente, sendo de sua responsabilidade manter os registros de ponto dos servidores públicos municipais. 3) Em observância ao previsto no art. 99 da Lei Complementar Municipal nº 006/2002, faz jus o apelado ao recebimento do adicional noturno, nos termos fixados na sentença. 4) Recurso conhecido e improvido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuidam os autos de recurso de apelação
interposto pelo
MUNICÍPIO DE VILA VELHA
,
contra
sentença (ID 5071650 - fls. 216/219), proferida pelo juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha, que em sede de Ação Ordinária, ajuizada por
ANDERSON DE SOUSA LIMA
, em face do
apelante,
julgou parcialmente procedente o pedido autoral.

Em suas razões recursais (
ID 5071650 - fls. 222/224
), o município apelante pretende a reforma da sentença sustentando, em síntese, que (i) o servidor não preencheu os requisitos para ter direito ao recebimento do adicional noturno, e (ii) as fichas de registros de ponto juntados aos autos foram produzidas unilateralmente, uma vez que são assinadas somente pelo requerente, ora apelado.

Contrarrazões recursais de ID 5071652
pelo improvimento do recurso.

Pois bem.

Em síntese, consta dos autos que o apelado é servidor público municipal, ocupante do cargo “PB-ARTES”, exercendo suas funções no Teatro Municipal de Vila Velha.

Sustenta o recorrido que, vem cumprindo jornada muito superior de trabalho, além de trabalhar nos finais de semana e feriados e cumprir jornada noturna, pois atualmente é o único servidor designado para cuidar do Teatro Municipal, sendo o responsável administrativo e técnico do local.

Após regular trâmite processual, o douto magistrado proferiu sentença julgando parcialmente procedente o pedido autoral nos seguintes termos (
ID 5071650 - fls. 216/219
):

(...) No caso concreto, não consta dos autos qualquer documentação comprovando a autorização ou mesmo a convocação do Autor pela chefia da pasta para prestação do serviço extraordinário em comento, o que, por conseguinte, atendando-se ao princípio da legalidade, inviabiliza a procedência do pedido autoral para reconhecimento de suposta jornada extraordinária laborada.

(...)

Assim, caberia ao Autor demonstrar que a jornada extra foi previamente autorizada pela chefia ou autoridade competente, o que não ocorreu, devendo-se aplicar a teoria do ônus da prova prevista no art. 373, 1 do CPC.

(...)

Analisando os controles de frequência acostados aos autos, verifico que o Autor o logrou comprovar o trabalho noturno nos seguintes dias (fls. 35/41 e 113/115):

30 (trinta) minutos nos dias 13/05/2016, 25/05/2016, 28/05/2016, 29/05/2016, 12/06/2016, 18/06/2016, 27/07/2016, 07/07/2016, 15/07/2016, 16/07/2016, 22/07/2016, 23/07/2016, 11/08/2016, 15/08/2016 23/08/2016, 15/09/2016, 20/09/2016, 24/09/2016, 25/09/2016, 28/09/2016, 29/09/2016, 01/10/2016, 02/10/2016, 08/10/2016, 09/10/2016, 29/10/2016, 30/10/2016, 09/11/2016.

01 (uma) hora nos dias 16/06/2016, 25/06/2016, 27/06/2016, 16/08/2016, 10/09/2016, 16/10/2016, 18/10/2016, 19/10/2016, 20/10/2016, 03/11/2016, 04/11/2016, 05/11/2016, 06/11/2016, 12/11/2016, 13/11/2016, 14/11/2016, 15/11/2016, 29/11/2016.

01 (uma) hora e 30 (trinta) minutos nos dias 16/09/2016, 23/09/2016, 11/11/2016.

30 (trinta) minutos no mês de março/2019 (fl. 113).

01 (uma) hora e 08 (oito) minutos no mês de janeiro/2019 (fl. 115).

Assim, comprovado o trabalho noturno nos dias acima listados, impõe-se acolher o pedido autoral neste ponto.

(...)

Diante de todo o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido autoral, nos termos do art. 487, I, do CPC, apenas para conceder o adicional de trabalho noturno, nos dias acima listados, o que será apurado em sede de liquidação de sentença. JULGO IMPROCEDENTES os demais pedidos, pelos motivos acima elencados. (...)

Pois bem.

Sobre o tema, a Lei Complementar nº 06/2002 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Vila Velha) em seu art. 99 prevê que:

Art. 99 O serviço noturno prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia a 5 (cinco) horas do dia seguinte terá o valor/hora acrescido de mais 25% (vinte e cinco por cento).

§ 1° Em se tratando de serviço extraordinário, o acréscimo de que trata este artigo incidirá sobre o valor da hora normal de trabalho, acrescido do percentual relativo à hora extraordinária.

§ 2º Nos casos em que a jornada de trabalho diário compreender um horário entre os períodos diurno e noturno, o adicional será pago proporcionalmente às horas de trabalho noturno.

Verifica-se, da análise do dispositivo, que
a lei municipal autorizou especificamente o pagamento do adicional
, definindo sua base de cálculo e os respectivos percentuais devidos.

Como se depreende, o pagamento de tal adicional, embora previsto na legislação municipal, apenas é devido quando há prova da ocorrência de seu fato gerador, ou seja, se restar comprovado que o servidor trabalhava durante o ínterim que a lei considera como período noturno para essa finalidade (adicional noturno).

No tocante à comprovação do trabalho em período noturno, entendo que restou demonstrado nos autos, conforme se nota nas folhas de registros de pontos anexadas aos autos às fls. 35/41 e 113/115.

Apesar do município apelante alegar que os registros de pontos foram assinados unilateralmente pelo requerente, ressalto que
os registros de pontos estavam em posse da administração do ente municipal, e que, portanto, tinha plena ciência dos horários registrados pelo servidor
.

Ademais, houve comprovação de que o controle da frequência e horários do recorrido era realizado tão somente com o preenchimento da folha de registros de pontos fornecida pelo Município, de modo que
não há como afastar o direito alegado pelo Requerente, na medida em que o próprio ente público deu causa à prova produzida unilateralmente, sendo de sua responsabilidade manter os registros de ponto dos servidores públicos municipais.

Sobre o tema colaciono julgado deste egrégio Tribunal:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. CARGO EFETIVO DE GARI. PREJUDICIAL DE MÉRITO ACOLHIDA EX OFFICIO PARA RECONHECER A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO ANTERIOR AOS 05 (CINCO) ANOS DO AJUIZAMENTO DA PRESENTE AÇÃO. MÉRITO. COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO EM HORÁRIO NOTURNO. PROVA TESTEMUNHAL. AUSÊNCIA DO CONTROLE DE JORNADA PELO MUNICIPIO COMPROVADO PELO PRÓPRIO ENCARREGADO DE FISCALIZAÇÃO DO TRABALHO DA RECORRENTE. COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO. PROVA SUFICIENTE PARA PERMITIR O ACOLHIMENTO DA PRETENSÃO EXORDIAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO FATO MODIFICATIVO, EXTINTIVO E IMPEDITIVO DO DIREITO AUTORAL PELA MUNICIPALIDADE. NECESSIDADE DE APURAÇÃO DO QUANTUM EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. I. Prejudicial de Mérito: Nos termos da Súmula 85, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação. I.II. Na hipótese dos autos, verifica-se que a Recorrente ajuizou a presente demanda em 20/04/2017, pleiteando a cobrança de adicional noturno referente à jornadas de trabalho executados no período de 02/01/2011 a 01/01/2016, sendo certo, nesse sentido, que a pretensão de cobrança atenrior à data de 20/04/2012 encontra-se prescrita. I.III. Suscitar e acolher ex officio a prescrição da pretensão exordial que se revela anterior ao período de 05 (cinco) anos antecedentes à propositura da demanda. II. MÉRITO: No caso dos autos, pugna a Recorrente pela reforma da Sentença no sentido de ser acolhido o pedido de pagamento de adicional noturno referente ao período de 02/01/2011 a 01/01/2016. II.I. A prova que ressai dos autos afigura-se preclara no sentido de indicar que a Recorrente desenvolvia a carga horária alusiva à sua jornada de trabalho em período compreendido entre as 22 (vinte e duas) horas e 05 (cinco) horas, conforme esclarecido, inclusive, pela testemunha RUBERLAN MONTEIRO DE FERREIRA. II.II. Consta depoimento de Encarregado responsável pelo monitoramento do trabalho dos Garis no âmbito da Secretaria Municipal, à fl. 153, obtido como prova emprestada produzida em processua com mesmo objeto (Autos nº 0001086-85.2017.8.08.00042), ocasião em que restou categórico em salientar as circunstâncias em que o trabalho dos garis eram exercidos sem controle de jornada pelo Município. II.III.
A ausência de comprovação acerca da frequência real da Recorrente, sob horário noturno, afigura-se em decorrência da ausência de controle da jornada de trabalho ensejada pela própria municipalidade, afigurando-se, portanto, comportamento contraditório da Municipalidade que a despeito de pugnar pelo desprovimento por ausência de prova acerca da prestação do serviço noturno, deu causa a inexistência dessa prova, por ser, com cediço, sua responsabilidade manter os registros de ponto dos funcionários públicos municipais.
Precedentes. III. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 042170002416, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator Substituto : ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/11/2022, Data da Publicação no Diário: 10/02/2023)

Assim,
em observância ao previsto no art. 99 da Lei Complementar Municipal nº 006/2002, faz jus o apelado ao recebimento do adicional noturno,
nos termos fixados na sentença.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso e
NEGO-LHE provimento
mantendo a r. sentença ora impugnada em todos os seus termos.

Por fim, determino que os honorários advocatícios devem ser fixados na liquidação de sentença, nos termos do inciso II, do §4º, do art. 85, do CPC.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 28/02/2024 às 14:50:56, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
49901428022024
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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto proferido pelo Eminente Desembargador Relator para negar provimento ao recurso.