Tribunal: TJES
Processo: 0000264-39.2022.8.08.0069
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-06-13

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000264-39.2022.8.08.0069

APELANTE: BRUNO GOMES

Advogado do(a) APELANTE: CAIO NUNES MARTINUSSO - ES29925

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33

C/C ART. 40, INCISOS IV E VI, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06). ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. VALOR PROBATÓRIO DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. NÃO CABIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO. NÃO HÁ INCOMPATIBILIDADE OU INCONGRUÊNCIA NA COEXISTÊNCIA ENTRE AS FIGURAS DE USUÁRIO E TRAFICANTE. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MAUS ANTECEDENTES. NÃO CABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NOS ARTS. 44 E 77, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO DESPROVIDO.

1. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. Precedentes STF.

2. O posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que o depoimento prestado pelos policiais em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes. Precedentes STJ.

3. Para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente. Precedentes STJ.

4. O Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento de que não há incompatibilidade ou incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e traficante.

5. O fato de o apelante ser usuário não exclui a possibilidade de que também seja traficante, sendo comum que as figuras do usuário e do traficante se concentrem na mesma pessoa.

6.
“A existência de maus antecedentes veda a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Ademais, consoante a jurisprudência desta Corte Superior, a consideração dos maus antecedentes, na primeira fase da dosimetria e na terceira fase, para afastar a referida causa de diminuição, não configura bis in idem”. (AgRg no HC n. 871.135/PE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024.)

7.
Mantida a pena fixada pelo Juízo sentenciante e levando-se em conta a desvaloração dos antecedentes, não há como acolher o pleito recursal de abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena, o qual deve ser mantido fechado, em observância ao disposto no art. 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal.

8. Ponderado negativamente o vetorial antecedentes

e

mantida a condenação em regime inicial fechado, não é cabível a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direito, nos artigos 44 e 77, ambos do Código Penal.

9
. Recurso a que se nega provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000264-39.2022.8.08.0069

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: BRUNO GOMES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000264-39.2022.8.08.0069

APELANTE: BRUNO GOMES

Advogado do(a) APELANTE: CAIO NUNES MARTINUSSO - ES29925

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33

C/C ART. 40, INCISOS IV E VI, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06). ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. VALOR PROBATÓRIO DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. NÃO CABIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO. NÃO HÁ INCOMPATIBILIDADE OU INCONGRUÊNCIA NA COEXISTÊNCIA ENTRE AS FIGURAS DE USUÁRIO E TRAFICANTE. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MAUS ANTECEDENTES. NÃO CABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NOS ARTS. 44 E 77, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO DESPROVIDO.

1. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. Precedentes STF.

2. O posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que o depoimento prestado pelos policiais em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes. Precedentes STJ.

3. Para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente. Precedentes STJ.

4. O Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento de que não há incompatibilidade ou incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e traficante.

5. O fato de o apelante ser usuário não exclui a possibilidade de que também seja traficante, sendo comum que as figuras do usuário e do traficante se concentrem na mesma pessoa.

6.
“A existência de maus antecedentes veda a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Ademais, consoante a jurisprudência desta Corte Superior, a consideração dos maus antecedentes, na primeira fase da dosimetria e na terceira fase, para afastar a referida causa de diminuição, não configura bis in idem”. (AgRg no HC n. 871.135/PE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024.)

7.
Mantida a pena fixada pelo Juízo sentenciante e levando-se em conta a desvaloração dos antecedentes, não há como acolher o pleito recursal de abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena, o qual deve ser mantido fechado, em observância ao disposto no art. 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal.

8. Ponderado negativamente o vetorial antecedentes

e

mantida a condenação em regime inicial fechado, não é cabível a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direito, nos artigos 44 e 77, ambos do Código Penal.

9
. Recurso a que se nega provimento.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0000264-39.2022.8.08.0069

APELANTE: BRUNO GOMES

Advogado do(a) APELANTE: CAIO NUNES MARTINUSSO - ES29925

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
BRUNO GOMES
em face da r. Sentença (Id. 7239094, pp. 281/282), proferida pelo Juízo da Vara Criminal de Marataízes/ES, por meio da qual fora jugada procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do crime previsto no art. 33,
caput,
c/c art. 40, incisos IV e VI, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de

08 (oito) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, em regime fechado.

Em suas razões recursais (Id. 7239094, pp. 293/327), a Defesa postula a absolvição. Subsidiariamente, requer a desclassificação do crime previsto no art. 33 para o disposto no art. 28, ambos da Lei de Drogas, bem como seja reconhecida a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, além da fixação de regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso e, por fim, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Aflora da denúncia (Id. 7239094, pp. 03/05) que, no dia 28 de fevereiro de 2022, por volta das 22h50m, em frente à Farmácia Rede Farmes, Centro, Marataízes, o denunciado, agindo de forma consciente, trazia consigo 20 (vinte) pinos de cocaína, 12 (doze) pedras de crack, 02 (duas) buchas e 01 (um) cigarro de maconha, bem como, conscientemente, trazia consigo um revólver calibre 32, com 06 (seis) munições de igual calibre, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Ressai que agentes da Polícia Militar, durante a realização de “Blitz”, determinaram que o veículo conduzido pelo denunciado parasse. Contudo, o denunciado tentou fugir, sem êxito. Consta, ainda, que, ao ser realizada busca pessoal, os policiais encontraram no interior do automóvel do denunciado as substâncias entorpecentes acima descritas, bem como a arma de fogo supramencionada.

Por ocasião da Audiência de Instrução e Julgamento, o Juízo sentenciante procedeu à
e
mentatio libelli
, nos termos do art. 383, do Código de Processo Penal, por entender que devem incidir as majorantes de participação de adolescente e utilização de arma de fogo no tráfico de drogas.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

A Defesa postula a absolvição do acusado, por insuficiência probatória.

Emerge dos autos que a
materialidade
restou sobejamente comprovada por meio do Boletim Unificado (Id. 7239094, pp. 15/25); Auto de Apreensão (Id. 7239094, pp. 35/37), Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente (Id. 7239094, p. 47), Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo (Id. 7239094, p. 49) e Laudo Toxicológico definitivo (Id. 7239094, pp. 255/256) e prova oral.

No tocante à
autoria
, inquirido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa (depoimento disponível na mídia anexa acostada no Id. 8083650), o
acusado
declar
ou
que havia um adolescente com ele no veículo
;
as
drogas encontradas eram de sua poss
e,
mas
que as comprou para consumo próprio
; que as drogas não estavam escondidas no veículo, mas sim dentro de um maço de cigarro vazio, ao lado da marcha do veículo;
que
deu carona para
o adolescente,
mas ele
não sabia que havia drogas e arma no veículo;
que a arma era de sua propriedade.

Por sua vez, sabatinada em Juízo (depoimento disponível na mídia anexa acostada no Id. 8083650), a testemunha Policial Militar Ramon Lengruber Rodrigues declarou que estavam realizando uma
blitz
para abordarem veículos suspeitos, e o acusado, ao receber a ordem de parada, não obedeceu que, quando conseguiram interceptá-lo, perceberam que apresentava sinais de embriaguez, bem como procederam à busca no veículo, encontrando as drogas e a arma; que se recorda de que fora apreendida uma quantidade expressiva de drogas; que havia uma pequena quantidade de drogas no bolso do réu e o restante estava escondido em diferentes partes do interior do veículo.

Por sua vez, a testemunha Policial Militar Williams Santos Silva (depoimento disponível na mídia anexa, acostada no Id. 8083650), declarou que encontraram uma arma e drogas; que a arma estava escondida no veículo.

Diante disso, digno de nota salientar que a condição de agente do Estado não retira a confiabilidade do depoimento prestado pelos policiais, ao contrário, o valor probante é igual ao de qualquer outra testemunha.

À luz de tal quadrante, deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

Outro não é o entendimento solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

“
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - Reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.” (STF - HC no 73.518-5/SP)”

No mesmo diapasão, o posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que “
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes”. (AgRg no HC 649.425/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 15/04/2021)

Digno de nota salientar, outrossim, que, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “
para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente” (REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014).

Nesse contexto, é de se pontuar, ainda, que, malgrado o apelante não tenha sido flagrado em atos de mercancia, o simples fato de “
trazer drogas consigo”
é suficiente para caracterizar a infração ao tipo penal pela qual foi condenado, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que
"para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente" (REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014).

À vista do exposto, verifica-se que, malgrado o acusado tenha negado a prática delitiva quanto ao crime de tráfico de drogas, a prova testemunhal, colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, revela-se harmônica com os demais elementos probatórios constantes do caderno processual, restando demonstrada a prática do crime descrito no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, de modo que o desacolhimento da tese absolutória é medida que se impõe.

Superada tal aresta, a Defesa postula a desclassificação do crime de tráfico para o delito previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/06.

No intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei nº 11.343/06, segundo o qual
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
.

Diante desse quadrante, o Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento de que não há incompatibilidade ou incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e traficante.

Desta feita, o fato de o apelante ser usuário não exclui a possibilidade de que também seja traficante, sendo comum que as figuras do usuário e do traficante se concentrem na mesma pessoa. Na mesma esteira, este Egrégio Sodalício assim se manifestou:

“
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/06. 1. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES. IMPROVIMENTO. CARACTERIZADO O COMÉRCIO DE DROGAS. 2. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL PREVISTO EM LEI. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME DESFAVORÁVEIS. 3. PREQUESTIONAMENTO. 4. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O artigo 28, § 2° da Lei n°. 11.343/06 estabeleceu alguns critérios que ajudam a verificar se a droga apreendida era para uso pessoal ou não. Sendo assim, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, também da Lei 11.343/06, está no de fato de que, para configuração deste último, exige-se que o destino da substância seja para consumo próprio. Deste modo, quando o legislador deixa de delimitar a quantidade de droga para que seja configurado tráfico de entorpecentes, fica a cargo do Poder Judiciário, a cada caso, definir e estipular se a quantidade de droga apreendida é capaz de demonstrar a consumação do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Ademais, além da quantidade droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias de apreensão do entorpecente e da abordagem dos acusados. No caso em apreço, embora o réu alegue, em sede policial e em juízo, que a droga era para seu consumo pessoal, as peculiaridades do caso demonstram que não eram para uso pessoal do acusado. Destaca-se, ainda, que não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. 2. (...). 4. Recurso conhecido e improvido.(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030150083043, Relator: SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/08/2021, Data da Publicação no Diário: 27/08/2021)”.

À vista de tais considerações, observa-se que as circunstâncias em que se deram os fatos indicam, de forma clara, que a droga se destinava à comercialização, inexistindo, portanto, elementos nos autos que permitam acolher a tese de desclassificação para o delito tipificado no art. 28, da Lei nº 11.343/06.

Superada tal aresta, a Defesa postula seja reconhecida a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

No caso vertente, é de se pontuar que o apelante ostenta
maus
antecedentes.

Frente a tal cenário,
não é cabível a incidência da
minorante do tráfico
privilegiado
, tendo em vista que, na esteira do entendimento esposado pelo c. Superior Tribunal de Justiça
“A existência de maus antecedentes veda a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Ademais, consoante a jurisprudência desta Corte Superior, a consideração dos maus antecedentes, na primeira fase da dosimetria e na terceira fase, para afastar a referida causa de diminuição, não configura bis in idem”. (AgRg no HC n. 871.135/PE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024.)

Outrossim, a Defesa postula a fixação de regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso.

Ora, na primeira fase do cálculo dosimétrico, o Juízo sentenciante desvalorou o modulador dos

antecedentes, bem como a natureza e a quantidade da droga, havendo fixado, de forma benevolente, a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na etapa intermediária, inexistem atenuantes e agravante a serem aquilatadas. Na terceira fase, foram reconhecidas as causas de aumento previstas no art. 40, inciso IV (emprego de arma de fogo) e VI (envolvimento de adolescente), ambos da Lei nº 11.343/06, tendo a reprimenda sido exasperada, de forma escorreita, no patamar de 1/3 (um terço) e conduzida, de forma definitiva, ao patamar de 08 (oito) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Desta feita, mantida a pena fixada pelo Juízo sentenciante e levando-se em conta a desvaloração dos antecedentes, não há como acolher o pleito recursal de abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena, o qual deve ser mantido fechado, em observância ao disposto no art. 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal.

Por fim, ponderado negativamente o vetorial antecedentes

e

mantida a condenação em regime inicial fechado, não é cabível a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direito, nos artigos 44 e 77, ambos do Código Penal.

Arrimado nas considerações ora tecidas, CONHEÇO do recurso interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)