Tribunal: TJES
Processo: 5005468-55.2023.8.08.0000
Classe: DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: Inconstitucionalidade Material
Data de julgamento: 2024-08-13

Ementa:
CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. VÍCIO MATERIAL. CRIAÇÃO DO PROCON DA CÂMARA MUNICIPAL DE SERRA. USURPAÇÃO DO PODER DE POLÍCIA. NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE ATRIBUIÇÃO DE PODERES COERCITIVOS E SANCIONADORES. PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE.

1)
Não se denota dos dispositivos da Lei nº nº 5.739/2023, do Município de Serra, típico exercício de poder de polícia, na medida em que se limitam a prever a expedição de notificações de comparecimento e fornecimento de informações com único propósito de promover orientação jurídica e a solução amigável de conflitos envolvendo o direito do consumidor.

2)
Por esse motivo menciona-se apenas a abertura de investigação preliminar, e não processo administrativo sancionador, que será arquivada em caso de não comparecimento das partes.

3)
A referência contida no parágrafo único do art. 18 da norma municipal ao § 2º do art. 33 do Decreto Federal n° 2.181/97 evidencia não terem sido atribuídos ao Procon cameral poderes para determinar a cessação da recusa ao préstimo de informações ou desrespeito a comandos e convocações, bem como para impor sanções administrativas e civis.

4) Pedido julgado improcedente.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL PLENO

PROCESSO Nº 5005468-55.2023.8.08.0000

DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (95)

REQUERENTE: PREFEITO DO MUNICIPIO DA SERRA e outros

REQUERIDO: CÂMARA DE VEREADORES DO MUNICÍPIO DE SERRA e outros

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

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EMENTA

CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. VÍCIO MATERIAL. CRIAÇÃO DO PROCON DA CÂMARA MUNICIPAL DE SERRA. USURPAÇÃO DO PODER DE POLÍCIA. NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE ATRIBUIÇÃO DE PODERES COERCITIVOS E SANCIONADORES. PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE.

1)
Não se denota dos dispositivos da Lei nº nº 5.739/2023, do Município de Serra, típico exercício de poder de polícia, na medida em que se limitam a prever a expedição de notificações de comparecimento e fornecimento de informações com único propósito de promover orientação jurídica e a solução amigável de conflitos envolvendo o direito do consumidor.

2)
Por esse motivo menciona apenas a abertura de investigação preliminar, e não processo administrativo sancionador, que será arquivada em caso de não comparecimento das partes.

3)
A referência contida no parágrafo único do art. 18 da norma municipal ao § 2º do art. 33 do Decreto Federal n° 2.181/97 evidencia não terem sido atribuídos ao Procon da Câmara Municipal poderes para determinar a cessação da recusa ao préstimo de informações ou desrespeito a comandos e convocações, bem como impor sanções administrativas e civis.

4) Pedido julgado improcedente.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA este Tribunal Pleno, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, por maioria de votos, julgar improcedente o pedido.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 008 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 04/04/2024

R E L A T Ó R I O

DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (RELATOR):-
Cuida-se de ação direta de inconstitucionalidade por meio da qual pretende, Prefeito Municipal de Serra (Id. 5066910), ver declarada a inconstitucionalidade material dos incisos IV, V, VI e VII do art. 3º e arts. 12 a 20 da Lei nº 5.739/2023, que cria o Procon da Câmara Municipal da Serra.
O requerente sustenta, em síntese: i) ao prever que o chamado Procon-Câmara poderia fiscalizar, adotar procedimento administrativo para apuração de irregularidades e emitir notificações no âmbito das relações de consumo, a Lei nº 5.739/2023 afrontou os princípios da separação dos poderes e da reserva da Administração, sobrepondo-se e concorrendo com as atribuições do Procon Municipal já existente; ii) tais dispositivos conferem típica função de poder de polícia a órgão do Poder Legislativo, atribuição adstrita à órbita de competência do Poder Executivo Municipal.
Decisão indeferindo o pedido cautelar de suspensão da norma (Id. 5168810).
Informações prestadas pela Câmara Municipal de Serra pela improcedência do pedido (Id. 6228912).
Parecer ministerial pela improcedência do pleito (Id. 6130602).
É o breve relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.
Vitória, 28 de novembro de 2023.

*
V O T O

DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (RELATOR):-
Segundo se depreende, o alcaide serrano impugna o texto da Lei nº 5.739/2023, que cria órgão de proteção ao consumidor no âmbito da Câmara Municipal da Serra, incorrendo supostamente em vício material de inconstitucionalidade, especificamente quanto aos seguintes dispositivos:
Art. 3º Compete ao PROCON da Câmara da Serra, dentre outros:
[...]
IV - fiscalizar e controlar o mercado de consumo no interesse da preservação da vida, da saúde, da segurança, da informação e do bem-estar do consumidor;
V - funcionar, no procedimento administrativo, como instância de instrução e julgamento, no âmbito de sua competência, e, admissibilidade dos recursos, dentro das regras fixadas pela Lei Federal n° 8.078/90, pelo Decreto Federal n° 2.181, de 20.3.1997, e pelas legislações complementares estadual e federal;
VI - elaborar, manter atualizado e divulgado, no âmbito de sua competência, o cadastro de reclamações atendidas e não atendidas;
VII - notificar os fornecedores para prestarem informações sobre reclamação apresentada por consumidor, de acordo com o artigo 55, § 4° da Lei Federal n° 8.078/90;
[...]
Art. 12 A notificação ao reclamado deverá ser confeccionada em 3 (três) vias, que serão assinadas pelo coordenador, sendo:
I - uma via para ser autuada nos autos da Investigação Preliminar;
II - uma para ser encaminhada ao reclamado; e
III - a outra para ser encaminhada ao consumidor.
Parágrafo único. O mandado de notificação com o termo de reclamação do consumidor serão enviados ao reclamado por correspondência com Aviso de Recebimento - AR.
Art. 13 No mandado de notificação deverá conter:
I - a resposta ao reclamado da abertura do prazo de 10 (dez) dias, contados da data do recebimento informado no AR, para que ele ofereça a solução ou defesa pretendida pelo consumidor;
II - a convocação das partes para audiência de conciliação, que será realizada num prazo de até 20 (vinte) dias.
Parágrafo único. No caso de o fornecedor apresentar a solução pretendida pelo consumidor, ela deverá estar consubstanciada em termo de acordo firmado pelas partes, protocolada no PROCON da Câmara da Serra e será juntada aos autos da Investigação Preliminar, para fins de cancelamento da audiência de conciliação designada e arquivamento do processo.
Art. 14 Da audiência de conciliação será lavrado termo, que conterá, em resumo, o registro dos fatos nela ocorridos.
Art. 15 Na hipótese de realização de acordo, o termo de audiência, datado e assinado pelas partes, pelo representante do PROCON da Câmara da Serra e por 2 (duas) testemunhas qualificadas, conterá o registro circunstanciado das condições pactuadas pelas partes.
Art. 16 Não havendo acordo, o termo de audiência, datado e assinado pelas partes e pelo representante do PROCON da Câmara da Serra, conterá o registro de que, abertos os trabalhos, as partes não chegaram a acordo e, se for o caso, de que houve descumprimento de dispositivos do Código de Defesa do Consumidor por parte do fornecedor.
Art. 17 O consumidor não comparecendo, o termo de audiência, datado e assinado pelo reclamado e pelo representante do PROCON da Câmara da Serra, deverá conter o registro dos fatos, ficando a Investigação Preliminar arquivada.
Parágrafo único. Caso haja manifestação do consumidor antes do prazo de caducidade do direito estabelecido no artigo 26 da Lei Federal nº 8.078/90, a Investigação Preliminar poderá ser desarquivada no máximo 2 (duas) vezes, devendo ser designada outra audiência de conciliação.
Art. 18 Com o não comparecimento do reclamado, a Investigação Preliminar será arquivada, constando-se no termo de audiência, datado e assinado pelo consumidor e pelo representante do PROCON da Câmara da Serra, que a ausência injustificada daquela parte implica o seu desinteresse de resolver a demanda amigavelmente.
Parágrafo único. O coordenador do PROCON da Câmara da Serra, nos termos do § 2° do artigo 33 do Decreto Federal n° 2.181/97, encaminhará representação à Delegacia Especializada sobre Crimes contra o Consumidor, para fins de abertura de inquérito policial por crime de desobediência, tipificado no artigo 330 do Código Penal.
Art. 19 Se ambas as partes não comparecerem, o termo de audiência, datado e assinado pelo representante do PROCON da Câmara da Serra, conterá o registro de não comparecimento das partes, ficando a Investigação Preliminar arquivada.
Art. 20 Em casos específicos, poderá haver reconvocação de audiência em ata, com a intimação dos ausentes.

Segundo a tese autoral, as normas em apreço representam usurpação do poder de polícia conferido exclusivamente ao Poder Executivo.
Pois bem. Consoante valorosa lição do renomado administrativista José dos Santos Carvalho Filho, conceitua-se poder de polícia como “a prerrogativa de direito público que, calcada na lei, autoriza a Administração Pública a restringir o uso e o gozo da liberdade e da propriedade em favor do interesse da coletividade”2.
Trata-se, portanto, de ação limitativa do Estado em relação aos direitos individuais, no intuito de proteger interesses gerais e evitar que se produzam, ampliem ou generalizem os danos sociais que a lei procura prevenir.
Sob esse prisma, não se vislumbra típico exercício de poder de polícia nos dispositivos hostilizados, na medida em que se limitam a prever a expedição de notificações de comparecimento e fornecimento de informações com único propósito de promover orientação jurídica e a solução amigável de conflitos envolvendo o direito do consumidor.
Não há previsão, por exemplo, de aplicação de sanções administrativas, tais como imposição de multa, lavratura de auto de infração ou quaisquer penalidades que efetivamente impliquem restrição da liberdade ou propriedade.
Justamente por esse motivo menciona-se apenas a abertura de investigação preliminar, e não processo administrativo sancionador, que será arquivada em caso de não comparecimento das partes.
A propósito, o artigo 33 do Decreto Federal n° 2.181/97, que dispõe sobre a organização do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor e estabelece as normas gerais de aplicação das sanções administrativas previstas na Lei nº 8.078/90, ostenta a seguinte redação:
Art. 33. As práticas infrativas às normas de proteção e defesa do consumidor serão apuradas em processo administrativo sancionador, que terá início mediante: (Redação dada pelo Decreto nº 10.887, de 2021)
I - ato, por escrito, da autoridade competente; e (Redação dada pelo Decreto nº 10.887, de 2021)
II - lavratura de auto de infração. (Redação dada pelo Decreto nº 10.887, de 2021)
III - reclamação. (Revogado pelo Decreto nº 10.887, de 2021)
§ 1º Antecedendo à instauração do processo administrativo, poderá a autoridade competente abrir investigação preliminar, cabendo, para tanto, requisitar dos fornecedores informações sobre as questões investigados, resguardado o segredo industrial, na forma do disposto no § 4º do art. 55 da Lei nº 8.078, de 1990.
§ 2º A recusa à prestação das informações ou o desrespeito às determinações e convocações dos órgãos do SNDC caracterizam desobediência, na forma do art. 330 do Código Penal, ficando a autoridade administrativa com poderes para determinar a imediata cessação da prática, além da imposição das sanções administrativas e civis cabíveis.

Como se vê, a referência contida no parágrafo único do art. 18 da norma municipal ao supracitado § 2º evidencia não terem sido atribuídos ao Procon cameral poderes para determinar a cessação da recusa ao préstimo de informações ou desrespeito a comandos e convocações, bem como para impor sanções administrativas e civis:

Art. 18 Com o não comparecimento do reclamado, a Investigação Preliminar será arquivada, constando-se no termo de audiência, datado e assinado pelo consumidor e pelo representante do PROCON da Câmara da Serra, que a ausência injustificada daquela parte implica o seu desinteresse de resolver a demanda amigavelmente.
Parágrafo único. O coordenador do PROCON da Câmara da Serra, nos termos do § 2° do artigo 33 do Decreto Federal n° 2.181/97, encaminhará representação à Delegacia Especializada sobre Crimes contra o Consumidor, para fins de abertura de inquérito policial por crime de desobediência, tipificado no artigo 330 do Código Penal.

Ressalvou-se apenas o encaminhamento à autoridade competente, qual seja, a Delegacia Especializada sobre Crimes contra o Consumidor, para apuração de eventual crime de desobediência.
No mesmo sentido concluiu a douta Subprocuradora-Geral de Justiça Judicial em exercício, Dra. Elda Márcia de Moraes Spedo:
“Desta feita, como não há demonstração de exercício típico do poder de polícia administrativa, o qual possa, ainda que por via reflexa restringir direitos dos cidadãos, se limitando a referida lei apenas em expedir notificações e tentar, de maneira consensual, a resolução da demanda consumerista, sem, contudo, extrapolar os limites impostos pelo ordenamento, não há que se falar em vício de inconstitucionalidade passível de obstaculizar a norma ora atacada.” (Id. 6130602)

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta, julgo improcedente o pedido.
É como voto.

*
V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA:-
Senhor Presidente, no momento em que preparei a pauta, ainda não havia recebido acesso ao voto, e, por isso, peço, respeitosamente, vista dos autos.
*
lsl*
DATA DA SESSÃO: 11/04/2024

V O T O
PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO CLEM DE OLIVEIRA:-
Senhor Presidente. Cuida-se de ação direta de inconstitucionalidade promovida pelo Prefeito do Município da Serra objetivando obter a declaração de inconstitucionalidade dos incisos IV, V, VI e VII do art. 3º e dos artigos 12 a 20, todos da Lei Municipal nº 5.739/2023, que cria órgão de proteção ao consumidor no âmbito da Câmara Municipal da Serra.
Sustenta o requerente que (1) há ofensa aos princípios da separação de poderes e da reserva da Administração, ao prever disposições que se imiscuem na esfera do exercício do poder de polícia administrativo atinente às relações de consumo ao Procon Legislativo, adentrando em esfera de atribuição que compete apenas ao Executivo Municipal; e (2) ao prever que o chamado Procon da Câmara da Serra poderia (i) fiscalizar, (ii) adotar procedimento administrativo para apuração de irregularidades e (iii) emitir notificações no âmbito das relações de consumo na referida municipalidade, a Lei nº 5.739/2023 afrontou os princípios da separação dos poderes, da reserva da Administração, sobrepondo-se e concorrendo com as atribuições do já existente Procon Municipal.
O Eminente Relator julgou improcedente o pedido deduzido na inicial, considerando que “não se vislumbra típico exercício de poder de polícia nos dispositivos hostilizados, na medida em que se limitam a prever a expedição de notificações de comparecimento e fornecimento de informações com único propósito de promover orientação jurídica e a solução amigável de conflitos envolvendo o direito do consumidor.”.
Pedi vista dos autos e hoje trago meu voto para continuação do julgamento.
O requerente pleiteou a declaração de inconstitucionalidade dos incisos IV, V, VI e VII do art. 3º e dos artigos 12 a 20, todos da Lei Municipal nº 5.739/2023.
Eis o teor dos dispositivos objurgados:
“Art. 3º Compete ao PROCON da Câmara da Serra, dentre outros:
[...]
IV - fiscalizar e controlar o mercado de consumo no interesse da preservação da vida, da saúde, da segurança, da informação e do bem-estar do consumidor;
V - funcionar, no procedimento administrativo, como instância de instrução e julgamento, no âmbito de sua competência, e, admissibilidade dos recursos, dentro das regras fixadas pela Lei Federal n° 8.078/90, pelo Decreto Federal n° 2.181, de 20.3.1997, e pelas legislações complementares estadual e federal;
VI - elaborar, manter atualizado e divulgado, no âmbito de sua competência, o cadastro de reclamações atendidas e não atendidas;
VII - notificar os fornecedores para prestarem informações sobre reclamação apresentada por consumidor, de acordo com o artigo 55, § 4° da Lei Federal n° 8.078/90;
[...]
Art. 12 A notificação ao reclamado deverá ser confeccionada em 3 (três) vias, que serão assinadas pelo coordenador, sendo:
I - uma via para ser autuada nos autos da Investigação Preliminar;
II - uma para ser encaminhada ao reclamado; e
III - a outra para ser encaminhada ao consumidor.
Parágrafo único. O mandado de notificação com o termo de reclamação do consumidor será enviado ao reclamado por correspondência com Aviso de Recebimento - AR.
Art. 13 No mandado de notificação deverá conter:
I - a resposta ao reclamado da abertura do prazo de 10 (dez) dias, contados da data do recebimento informado no AR, para que ele ofereça a solução ou defesa pretendida pelo consumidor;
II - a convocação das partes para audiência de conciliação, que será realizada num prazo de até 20 (vinte) dias.
Parágrafo único. No caso de o fornecedor apresentar a solução pretendida pelo consumidor, ela deverá estar consubstanciada em termo de acordo firmado pelas partes, protocolada no PROCON da Câmara da Serra e será juntada aos autos da Investigação Preliminar, para fins de cancelamento da audiência de conciliação designada e arquivamento do processo.
Art. 14 Da audiência de conciliação será lavrado termo, que conterá, em resumo, o registro dos fatos nela ocorridos.
Art. 15 Na hipótese de realização de acordo, o termo de audiência, datado e assinado pelas partes, pelo representante do PROCON da Câmara da Serra e por 2 (duas) testemunhas qualificadas, conterá o registro circunstanciado das condições pactuadas pelas partes.
Art. 16 Não havendo acordo, o termo de audiência, datado e assinado pelas partes e pelo representante do PROCON da Câmara da Serra, conterá o registro de que, abertos os trabalhos, as partes não chegaram a acordo e, se for o caso, de que houve descumprimento de dispositivos do Código de Defesa do Consumidor por parte do fornecedor.
Art. 17 O consumidor não comparecendo, o termo de audiência, datado e assinado pelo reclamado e pelo representante do PROCON da Câmara da Serra, deverá conter o registro dos fatos, ficando a Investigação Preliminar arquivada.
Parágrafo único. Caso haja manifestação do consumidor antes do prazo de caducidade do direito estabelecido no artigo 26 da Lei Federal nº 8.078/90, a Investigação Preliminar poderá ser desarquivada no máximo 2 (duas) vezes, devendo ser designada outra audiência de conciliação.
Art. 18 Com o não comparecimento do reclamado, a Investigação Preliminar será arquivada, constando-se no termo de audiência, datado e assinado pelo consumidor e pelo representante do PROCON da Câmara da Serra, que a ausência injustificada daquela parte implica o seu desinteresse de resolver a demanda amigavelmente.
Parágrafo único. O coordenador do PROCON da Câmara da Serra, nos termos do § 2° do artigo 33 do Decreto Federal n° 2.181/97, encaminhará representação à Delegacia Especializada sobre Crimes contra o Consumidor, para fins de abertura de inquérito policial por crime de desobediência, tipificado no artigo 330 do Código Penal.
Art. 19 Se ambas as partes não comparecerem, o termo de audiência, datado e assinado pelo representante do PROCON da Câmara da Serra, conterá o registro de não comparecimento das partes, ficando a Investigação Preliminar arquivada.
Art. 20 Em casos específicos, poderá haver reconvocação de audiência em ata, com a intimação dos ausentes.”
O Decreto Federal nº 2.181/1997, que regulamentou a Lei Federal nº 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor), prevê, no art. 4º, a possibilidade de criação de órgão de defesa do consumidor nos âmbitos estadual, municipal e do Distrito Federal.
Noutra parte, o poder de polícia administrativa encontra-se expresso no art. 78 do CTN, que dispõe:
“Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.”
Assim, “em sentido amplo, poder de polícia pode ser conceituado como o dever estatal de limitar-se o exercício da propriedade e da liberdade em favor do interesse público” (STJ - REsp: 817534 MG 2006/0025288-1, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 10/11/2009, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/12/2009).
Insta registrar que “As únicas fases que exercem verdadeiro ato de império da Administração são a ordem de polícia, que exige atuação normativa, e a sanção, que engloba a punição do particular, ambas atividades inerentes ao próprio Estado” (TJ-RJ - APL: 03356874020128190001 RIO DE JANEIRO CAPITAL 18 VARA CIVEL, Relator: RENATA MACHADO COTTA, Data de Julgamento: 05/11/2014, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 07/11/2014).
Por outro lado, a fiscalização é etapa instrumental do poder de polícia, que não implica o ius imperium da Administração, até porque pode ser delegada a particulares.
Nesse sentido:
“ADMINISTRATIVO. PODER DE POLÍCIA. FUNÇÃO SANCIONADORA. DELEGAÇÃO. CÂMARA DE COMERCIALIZAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - CCEE. ASSOCIAÇÃO DE NATUREZA PRIVADA. IMPOSSIBILIDADE. 1. A controvérsia de direito é sobre a possibilidade de delegar a função sancionadora do exercício do poder de polícia à associação de natureza privada - Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE). 2. No âmbito doutrinário, o exercício das atividades de polícia administrativa é "usualmente concebido como indelegável a entidades privadas. Pode-se tomar como assente na doutrina a impossibilidade de se delegar a entidades privadas funções que implicam a manifestação de poder de império do Estado." (Funções administrativas do Estado [livro eletrônico] / Aline Lícia Klein, Floriano de Azevedo Marques Neto. -- 3. ed. -- São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022. - [Tratado de direito administrativo; v. 4 / coordenação Maria Sylvia Zanella Di Pietro], ePub). 3. No plano da jurisprudência, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre a questão relativa à delegação de poder de polícia administrativa a entidades privadas no julgamento da ADI 1.717, de relatoria do Ministro Sydney Sanches, quando concluiu pela "indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas". 4. Esta Corte, ao examinar o mesmo tema de fundo do presente processo, também consagrou a tese de que, em relação às fases do "ciclo de polícia", somente os atos relativos ao consentimento e à fiscalização são delegáveis, seguindo o entendimento de que aqueles referentes à legislação e à sanção derivam do poder de coerção do Poder Público, este indelegável às pessoas jurídicas de direito privado. (STJ, EDcl no REsp 817.534/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 25/5/2010, DJe 16/6/2010; e REsp. 817.534/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 10/11/2009, DJe 10/12/2009). 5. Não se desconhece que na ocasião do julgamento do RE 633.782/MG houve a revisão parcial do entendimento do STF sobre a possibilidade de delegação da função de polícia, cristalizando o Supremo a tese (representativa de controvérsia) de que "é constitucional a delegação do poder de polícia, por meio de lei, a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública indireta de capital social majoritariamente público que prestem exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial". 6. No caso, porém, o precedente não se aplica, pois: a) a CCEE é associação privada que não integra a Administração Pública; b) não há permissão constitucional para que atue como agente delegada da função administrativa de infligir sanções; c) os integrantes não gozam de qualquer estabilidade no emprego; d) embora a Câmara seja associação civil sem fins lucrativos, o fato é que ela é integrada "por titulares de concessão, permissão ou autorização" e "por outros agentes vinculados aos serviços e às instalações de energia elétrica", ou seja, ela é essencialmente composta por pessoas jurídicas que, como fim principal, visam o lucro. 7. Não há lei formal autorizando direta e expressamente que a CCEE aplique diretamente multas aos particulares, e depois as cobre por conta própria, na medida em que essa atribuição só é mencionada no Decreto n. 5.177/2004 c/c Resolução Normativa ANEEL n. 109.8. Recurso da parte demandada provido, para julgar improcedente o pedido da ação de cobrança. Recurso da CCEE prejudicado.”
(STJ - REsp: 1950332 RJ 2021/0228042-0, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 26/09/2023, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/10/2023) - destaquei
Dessa forma, a lei impugnada nada mais fez do que dar atendimento e orientação permanente ao consumidor sobre seus direitos e garantias.
E os dispositivos objurgados se limitam a prever a expedição de notificações de comparecimento e fornecimento de informações, com único propósito de promover orientação jurídica e a solução amigável de conflitos envolvendo o direito do consumidor.
Acresça-se que o fato de o inc. IV do art. 3º da Lei Municipal nº 5.739/2023 prever a fiscalização e o controle do mercado de consumo pelo Procon da Câmara da Serra não infirma tal conclusão, eis que não há previsão de aplicação de sanções administrativas, como imposição de multa, lavratura de auto de infração ou quaisquer penalidades que efetivamente impliquem restrição da liberdade ou propriedade.
Aliás, o próprio art. 18 da citada Lei determina que a Investigação Preliminar será arquivada caso o reclamado não compareça e que a reclamação será encaminhada à Delegacia Especializada sobre Crimes contra o Consumidor para apuração de eventual crime de desobediência, nos termos do art. 33, § 2º, do Decreto Federal nº 2.181/19971, ou seja, sequer há imposição da sanção administrativa prevista no art. 57 do Código de Defesa do Consumidor.
Para enfrentar hipótese de ausência de aplicação de sanções administrativas pelos Procons de Câmaras Municipais, confira-se o que diz o manual disponibilizado pela Assembleia Legislativa do Estado de Minas Gerais:
“A iniciativa da criação do Procon começa com o envio de um projeto de lei do prefeito para a câmara municipal propondo a criação do órgão, que terá, além de outras atribuições, a de orientar o cidadão na defesa do consumidor, promover a realização de audiências de conciliação entre as partes envolvidas e fiscalizar as relações de consumo no município.
Contudo, caso o prefeito não queira criar o Procon, seja por desinteresse político ou por falta de verba, nada impede que os vereadores tomem essa iniciativa, criando o Procon no âmbito da câmara municipal.
[...]
Ressalte-se que o Procon criado no âmbito da câmara municipal não tem o poder de polícia administrativa, não podendo, pois, aplicar as sanções previstas na lei, entre as quais a de multar fornecedor infrator.
[...]
Por orientação da Senacon, o Procon deve ser preferencialmente um órgão da estrutura do Poder Executivo municipal, ou seja, da prefeitura, garantindo assim o poder de polícia administrativa do Procon, com a aplicação das sanções previstas no Código de Defesa do Consumidor – Lei 8.078, de1990.”
(Como criar um Procon no seu município/[redação: Marcelo Barbosa; Comissão de Defesa do Consumidor e do Contribuinte, Procon Assembleia]. – 4. ed. – Belo Horizonte: Assembleia Legislativa do Estado de Minas Gerais, 2023. Disponível em <https://mediaserver.almg.gov.br/acervo/15/416/2015416.pdf>. Acesso em 10/04/2023)
Portanto, considerando que os dispositivos da lei objeto da presente representação não importam alteração de estrutura ou atribuição de órgão do Poder Executivo Municipal e nem despesa para a Administração, não há que se falar em inconstitucionalidade.
Isto posto, com o acréscimo dessas razões, da mesma forma que o fez o Eminente Relator, julgo improcedente o pedido deduzido na inicial.
É como voto.

*
V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO:-
Respeitosamente, peço vista dos autos.
*
mmv
CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 16/05/2024

V O T O
(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO:-
Eminentes Pares,
Pedi Vista dos autos no intuito de examinar as matérias vertidas na AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, com pedido de liminar, proposta pelo Excelentíssimo Senhor PREFEITO DO MUNICÍPIO DE SERRA, tendo por objeto os incisos IV, V, VI e VII do artigo 3º e artigos 12 a 20, todos da Lei nº 5.739/2023, de 28 de abril de 2023, que criou o Procon da Câmara Municipal de Serra.

Na compreensão do Eminente Relator, Desembargador JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, não se tem por configurada a alegada inconstitucionalidade, porquanto “não se vislumbra típico exercício de poder de polícia nos dispositivos hostilizados, na medida em que se limitam a prever a expedição de notificações de comparecimento e fornecimento de informações com único propósito de promover orientação jurídica e a solução amigável de conflitos envolvendo o direito do consumidor. Não há previsão, por exemplo, de aplicação de sanções administrativas, tais como imposição de multa, lavratura de auto de infração ou quaisquer penalidades que efetivamente impliquem restrição da liberdade ou propriedade”.

Deste modo, pronunciou-se pela improcedência do pedido inicial, sendo acompanhado pelo Eminente Desembargador FABIO CLEM DE OLIVEIRA.

Traçado esse breve panorama, passo efetivamente ao exame da controvérsia constitucional estabelecida na hipótese, na qual se impugnam, como visto, os incisos IV, V, VI e VII do artigo 3º e artigos 12 a 20, todos da Lei nº 5.739/2023, de 28 de abril de 2023, que assim dispõem, in litteris:

“Art. 3º Compete ao PROCON da Câmara da Serra, dentre outros:
[...]
IV - fiscalizar e controlar o mercado de consumo no interesse da preservação da vida, da saúde, da segurança, da informação e do bem-estar do consumidor;
V - funcionar, no procedimento administrativo, como instância de instrução e julgamento, no âmbito de sua competência, e, admissibilidade dos recursos, dentro das regras fixadas pela Lei Federal n° 8.078/90, pelo Decreto Federal n° 2.181, de 20.3.1997, e pelas legislações complementares estadual e federal;
VI - elaborar, manter atualizado e divulgado, no âmbito de sua competência, o cadastro de reclamações atendidas e não atendidas;
VII - notificar os fornecedores para prestarem informações sobre reclamação apresentada por consumidor, de acordo com o artigo 55, § 4° da Lei Federal n° 8.078/90;
[...]
Art. 12 A notificação ao reclamado deverá ser confeccionada em 3 (três) vias, que serão assinadas pelo coordenador, sendo:
I - uma via para ser autuada nos autos da Investigação Preliminar;
II - uma para ser encaminhada ao reclamado; e
III - a outra para ser encaminhada ao consumidor.
Parágrafo único. O mandado de notificação com o termo de reclamação do consumidor serão enviados ao reclamado por correspondência com Aviso de Recebimento - AR.
Art. 13 No mandado de notificação deverá conter:
I - a resposta ao reclamado da abertura do prazo de 10 (dez) dias, contados da data do recebimento informado no AR, para que ele ofereça a solução ou defesa pretendida pelo consumidor;
II - a convocação das partes para audiência de conciliação, que será realizada num prazo de até 20 (vinte) dias.
Parágrafo único. No caso de o fornecedor apresentar a solução pretendida pelo consumidor, ela deverá estar consubstanciada em termo de acordo firmado pelas partes, protocolada no PROCON da Câmara da Serra e será juntada aos autos da Investigação Preliminar, para fins de cancelamento da audiência de conciliação designada e arquivamento do processo.
Art. 14 Da audiência de conciliação será lavrado termo, que conterá, em resumo, o registro dos fatos nela ocorridos.
Art. 15 Na hipótese de realização de acordo, o termo de audiência, datado e assinado pelas partes, pelo representante do PROCON da Câmara da Serra e por 2 (duas) testemunhas qualificadas, conterá o registro circunstanciado das condições pactuadas pelas partes.
Art. 16 Não havendo acordo, o termo de audiência, datado e assinado pelas partes e pelo representante do PROCON da Câmara da Serra, conterá o registro de que, abertos os trabalhos, as partes não chegaram a acordo e, se for o caso, de que houve descumprimento de dispositivos do Código de Defesa do Consumidor por parte do fornecedor.
Art. 17 O consumidor não comparecendo, o termo de audiência, datado e assinado pelo reclamado e pelo representante do PROCON da Câmara da Serra, deverá conter o registro dos fatos, ficando a Investigação Preliminar arquivada.
Parágrafo único. Caso haja manifestação do consumidor antes do prazo de caducidade do direito estabelecido no artigo 26 da Lei Federal nº 8.078/90, a Investigação Preliminar poderá ser desarquivada no máximo 2 (duas) vezes, devendo ser designada outra audiência de conciliação.
Art. 18 Com o não comparecimento do reclamado, a Investigação Preliminar será arquivada, constando-se no termo de audiência, datado e assinado pelo consumidor e pelo representante do PROCON da Câmara da Serra, que a ausência injustificada daquela parte implica o seu desinteresse de resolver a demanda amigavelmente.
Parágrafo único. O coordenador do PROCON da Câmara da Serra, nos termos do § 2° do artigo 33 do Decreto Federal n° 2.181/97, encaminhará representação à Delegacia Especializada sobre Crimes contra o Consumidor, para fins de abertura de inquérito policial por crime de desobediência, tipificado no artigo 330 do Código Penal.
Art. 19 Se ambas as partes não comparecerem, o termo de audiência, datado e assinado pelo representante do PROCON da Câmara da Serra, conterá o registro de não comparecimento das partes, ficando a Investigação Preliminar arquivada.
Art. 20Em casos específicos, poderá haver reconvocação de audiência em ata, com a intimação dos ausentes”.

À luz do delineado regramento legal, o Requerente sustenta na Petição Inicial que “ao criar o próprio órgão legislativo de proteção ao consumidor, a Câmara Municipal da Serra acabou extrapolando a sua esfera legiferante, ao prever nos incisos IV, V, VI e VII do art. 3º e os artigos 12 a 20, normas que estipulam típica função de poder de polícia administrativo a órgão do Poder Legislativo, atribuição esta que está adstrita à órbita de competência do Poder Executivo Municipal”.

Defende, portanto, que tais disposições padecem de inconstitucionalidade material por violação ao Princípio da Separação dos Poderes (artigo 2º, da Constituição Federal e artigo 17, da Constituição Estadual) e da Reserva da Administração (artigo 30, inciso II, e artigo 37, ambos da Constituição Federal) ao prever o exercício do Poder de Polícia Administrativo nas relações consumeristas a Órgão vinculado ao Poder Legislativo.

Neste passo, é importante considerar, na linha do que assentado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, que “o poder de polícia significa toda e qualquer ação restritiva do Estado em relação aos direitos individuais. Em sentido estrito, poder de polícia caracteriza uma atividade administrativa, que consubstancia verdadeira prerrogativa conferida aos agentes da Administração, consistente no poder de delimitar a liberdade e a propriedade. (...) A teoria do ciclo de polícia demonstra que o poder de polícia se desenvolve em quatro fases, cada uma correspondendo a um modo de atuação estatal: (i) a ordem de polícia, (ii) o consentimento de polícia, (iii) a fiscalização de polícia e (iv) a sanção de polícia” (STF - RE 633782, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 26-10-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-279 DIVULG 24-11-2020 PUBLIC 25-11-2020).

À luz da delineada perspectiva, sobretudo com enfoque no caráter sancionatório enquanto um dos pressupostos caracterizadores do Poder de Polícia, não se identifica nos dispositivos questionados neste processo de fiscalização abstrata de constitucionalidade a atribuição ou até mesmo a delegação do Poder Sancionador a ponto de revelar a configuração do exercício do Poder de Polícia pelo Procon da Câmara Municipal.

Com efeito, percebe-se que as normas impugnadas carecem da capacidade de impor restrições diretas, autônomas e coercitivas que afetem substancialmente os direitos individuais de liberdade e de propriedade enquanto elementos indispensáveis à caracterização do Poder de Polícia.

Nesta linha de compreensão, notadamente à vista do aludido aspecto delineado na Petição Inicial, não identifico a suscitada inconstitucionalidade.

Nada obstante, não se faz possível desconsiderar, consoante reiteradamente proclamado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, que “a Teoria da Causa de Pedir Aberta, amplamente adotada por este Tribunal, permite seja declarada a inconstitucionalidade da norma impugnada com base em fundamentos outros que não os suscitados na peça inicial” (STF - ADI 3735, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 08-09-2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-168 DIVULG 31-07-2017 PUBLIC 01-08-2017).

Equivale a dizer, em outras palavras, que “a causa de pedir na ação direta é aberta, o que significa dizer que a adequação ou não de determinado texto normativo é realizada em cotejo com todo o ordenamento constitucional vigente ao tempo da edição do dispositivo legal. Precedentes” (STF - ADPF 109 ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 23-02-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 28-04-2023 PUBLIC 02-05-2023).

Neste trilhar, infere-se que a hipótese não dispensa um exame sistemático dos dispositivos impugnados neste feito, os quais, por certo, devem ser analisados à luz do contexto normativo em que inseridos no Diploma Legal em referência.

A esta altura, revela-se oportuna a precisa advertência do Eminente Ministro EROS GRAU de que “não se interpreta o direito em tiras, aos pedaços”[12], de modo que as normas questionadas não podem ser examinadas de forma isolada e descontextualizada, sendo necessário interpretá-las sistematicamente à vista do arcabouço normativo de que fazem parte.

Dessa forma, surge substancialmente relevante ter em conta que a Lei Municipal nº 5.739/2023 foi responsável pela criação do “Procon da Câmara da Serra”, como claramente previsto no seu artigo 1º, in litteris:

“Art. 1º Fica criado na Câmara Municipal da Serra do Estado do Espírito Santo o PROCON da Câmara da Serra, nos termos do artigo 295 e 305 da Resolução n° 278, de 22.09.2020 e dos artigos 4°, II, “a”; 5°, I; e 6°, VII da Lei Federal n° 8.078, de 11.9.1990 – Código de Defesa do Consumidor”.

Nota-se, portanto, que a norma se refere ao Procon “da Câmara”, e não “do Município”, o que, plano, constitui um claro indicativo de seu pertencimento e de sua integração ao Poder Legislativo, isto é, que o Procon insere-se na estrutura organizacional da Câmara Municipal.

Ainda assim, apenas para que tal conclusão não se ampare na análise isolada do dispositivo em comento, demonstra-se igualmente importante considerar outras disposições da Lei Municipal nº 5.739/2023, com destaque ao que previsto nos seus artigos 4º, 5º, 23 a 25, in litteris:

“Art. 4º Fica o PROCON da Câmara da Serra subordinado à Procuradoria-Geral da Câmara Municipal, à qual cabe dirigir o referido órgão e supervisionar os serviços de proteção, defesa e orientação ao consumidor.
Art. 5º A direção do PROCON da Câmara da Serra será exercida por um coordenador, bacharel em direito e um Coordenador Adjunto com formação superior.
(...)
Art. 23 Ficam acrescidas à Tabela de Cargos de Provimento em Comissão constante no Anexo I da Lei Municipal nº 2.655/2003, as seguintes informações:

Nomenclatura
Qt
Vencimento R$
Área de Atuação
Coordenador do Procon da Câmara da Serra
01
9.599,43
PROCON da Câmara da Serra
Coordenador-Adjunto do Procon da Câmara da Serra
01
3.077,87
PROCON da Câmara da Serra

Art. 24 Fica autorizado o Poder Legislativo contratar e/ou criar 8 (oito) vagas de estágio de complementação educacional no PROCON da Câmara da Serra, a serem ocupadas por estudantes do curso superior de Direito.
Art. 25Fica autorizado o Poder Legislativo a realizar convenio com instituições de educação de ensino superior de bacharel em direito, para estágio de complementação educacional voluntária.
Deste modo, constata-se que o Procon da Câmara subordina-se à Procuradoria-Geral da Câmara Municipal (artigo 4º) e tem a sua direção exercida por Coordenadores (artigo 5º), cujos cargos integram a estrutura administrativa da Câmara Municipal disciplinada pela Lei Municipal nº 2.655/2003, a qual, por sua vez, estabelece no seu artigo 41 que “os cargos de provimento em comissão, constantes do ANEXO I desta Lei, são de livre nomeação do Presidente da Câmara Municipal”.

Ademais, não só a contratação de estagiários, como a realização de convênios com Instituições de Ensino Superior de Bacharel em Direito, foram expressamente reconhecidas como atribuições do Poder Legislativo (artigos 24 e 25).

Nesta ordem de ideias, é indene de dúvidas que o Procon da Câmara de Serra constitui um órgão integrado exclusivamente ao Poder Legislativo Municipal, sem qualquer vinculação ou ingerência por parte do Poder Executivo local.

Deveras, a sua vinculação administrativa, gerencial, estrutural e funcional ao Poder Legislativo Municipal evidencia, por certo, a sua condição de órgão pertencente à aludida esfera de poder.

Portanto, não se pode afirmar que a Legislação em questão teria apenas autorizado a operação física do Procon nas instalações da Câmara Municipal. Claramente, não se trata de um simples arranjo logístico ou de alocação espacial, pois, cuida-se, na realidade, da constituição formal de um órgão pertencente ao próprio Poder Legislativo, ao qual está inerentemente vinculado e subordinado.

Atrelado a isso, cabe sublinhar que as normas federais que autorizam a criação de Procons no âmbito dos Municípios – a exemplo do artigo 55, parágrafos 1º e 3º, do Código de Defesa do Consumidor e do artigo 5º, do Decreto-Lei nº 2.181/1997 - acabam por conferir-lhes a natureza de Órgãos Municipais, inseridos, por conseguinte, na estrutura da Administração Pública Municipal sob a égide do Poder Executivo à vista das funções típicas a ele inerentes, in litteris:

“Código de Defesa do Consumidor
Art. 55. A União, os Estados e o Distrito Federal, em caráter concorrente e nas suas respectivas áreas de atuação administrativa, baixarão normas relativas à produção, industrialização, distribuição e consumo de produtos e serviços.
§ 1° A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios fiscalizarão e controlarão a produção, industrialização, distribuição, a publicidade de produtos e serviços e o mercado de consumo, no interesse da preservação da vida, da saúde, da segurança, da informação e do bem-estar do consumidor, baixando as normas que se fizerem necessárias.
§ 2° (Vetado).
§ 3° Os órgãos federais, estaduais, do Distrito Federal e municipais com atribuições para fiscalizar e controlar o mercado de consumo manterão comissões permanentes para elaboração, revisão e atualização das normas referidas no § 1°, sendo obrigatória a participação dos consumidores e fornecedores.
Decreto-Lei nº 2.181/1997
Art. 5ºQualquer entidade ou órgão da Administração Pública, federal, estadual e municipal, destinado à defesa dos interesses e direitos do consumidor, tem, no âmbito de suas respectivas competências, atribuição para apurar e punir infrações a este Decreto e à legislação das relações de consumo”.

Não por outro motivo, inclusive, impende enfatizar que o Município de Serra possui um Procon Municipal vinculado ao Poder Executivo, consoante disposto na Lei Municipal nº 2.247/2000, in litteris:

“Art. 1º Fica o Poder Executivo autorizado a estabelecer a organização da Coordenadoria Municipal de Defesa do Consumidor - PROCON, nos termos dos Arts. 5º, inciso XXXII e 170, inciso V da Constituição Federal, Art. 106 da Lei nº 8.078/90 e seu Decreto Regulamentador e Art. 10 da Constituição do Estado do Espírito Santo.
(...)
Art. 3º Fica autorizada a instituição do PROCON Municipal, destinado a promover e implementar as ações direcionadas à formulação da política do Sistema Municipal de Proteção, Orientação, Defesa e Educação do Consumidor.
Art. 4º O PROCON Municipal ficará vinculado ao Poder Executivo Municipal”.

Logo, a criação do Procon da Câmara Municipal pela Lei Municipal nº 5.739/2023 operou-se de forma adicional e autônoma, portanto, sem qualquer vinculação ao Poder Executivo na medida em que atrelado exclusivamente ao Poder Legislativo local, consoante demonstrado anteriormente.

Estabelecida essa importante premissa, tem-se por pertinente avaliar as atribuições conferidas ao Procon da Câmara de Serra, na forma dos incisos I a XI, do artigo 3º, da Lei Municipal nº 5.739/2023, in verbis:

“Art. 3º Compete ao PROCON da Câmara da Serra, dentre outros:
I - dar atendimento e orientação permanente ao consumidor sobre seus direitos e garantias;
II - receber, analisar, avaliar, apurar e encaminhar consultas, denúncias e sugestões apresentadas por consumidores e entidades representativas de pessoas jurídicas de direito público ou privado;
III - informar, orientar, conscientizar e motivar o consumidor, através de atividades educativas e por intermédio dos diferentes meios de comunicação;
IV - fiscalizar e controlar o mercado de consumo no interesse da preservação da vida, da saúde, da segurança, da informação e do bem-estar do consumidor;
V - funcionar, no procedimento administrativo, como instância de instrução e julgamento, no âmbito de sua competência, e, admissibilidade dos recursos, dentro das regras fixadas pela Lei Federal n° 8.078/90, pelo Decreto Federal n° 2.181, de 20.3.1997, e pelas legislações complementares estadual e federal;
VI - elaborar, manter atualizado e divulgado, no âmbito de sua competência, o cadastro de reclamações atendidas e não atendidas;
VII - notificar os fornecedores para prestarem informações sobre reclamação apresentada por consumidor, de acordo com o artigo 55, § 4° da Lei Federal n° 8.078/90;
VIII - nos casos não resolvidos administrativamente, orientar o consumidor a recorrer ao Poder Judiciário;
IX - representar ao Ministério Público competente, para fins de adoção de medidas processuais, penais e civis, no âmbito de suas atribuições;
X - incentivar a criação, ampliação e modernização de órgãos públicos de defesa do consumidor no município;
XI- desenvolver programas educativos de informação e orientação à criança, ao adolescente e aos consumidores em geral; manter parceria junto aos estabelecimentos de ensino com o tema “Educação para o Consumo Adequado”, promovendo a cidadania econômica”.

Como se vê, percebe-se que se estabeleceu uma série de atribuições ao Procon da Câmara Municipal que claramente configuram, em última análise, em típica prestação de serviços públicos à população daquela Municipalidade.

A título ilustrativo dos multifacetados serviços públicos desempenhados pelo aludido Órgão do Poder Legislativo, destacam-se (I) o atendimento direto e a orientação jurídica sobre direitos e garantias dos consumidores (inciso I); (II) a fiscalização e o controle do mercado de consumo para fins de proteção à vida, à saúde, à segurança e ao bem-estar dos consumidores (inciso IV); (III) a promoção de atividades educativas e programas de orientação sobre direitos dos consumidores (incisos III e XI); (IV) o registro, o monitoramento e a apreciação de reclamações (inciso VI); e (V) o incentivo à criação, à ampliação e à modernização de Órgãos de Defesa do Consumidor no Município (inciso X).

De fato, a atuação do Procon da Câmara Municipal transcende à mera orientação à população sobre os direitos eventualmente estabelecidos pela Legislação Municipal, até porque não compete aos Municípios legislar irrestritamente sobre direito de consumidor, mas única e exclusivamente no que atrelado ao campo do interesse local, conforme advertido pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, in litteris:

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E DO CONSUMIDOR. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI Nº 6.058/2016 DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 24, VIII, E 30, II, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. CONSUMIDOR. COMPETÊNCIA CONCORRENTE. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015.
1. O entendimento adotado na decisão agravada reproduz a jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre direitos do consumidor. Esta Suprema Corte admite a competência dos municípios para legislar sobre direito do consumidor, desde que inserida a matéria no campo do interesse local. Precedentes.
2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo interno conhecido e não provido.
(STF - RE 1173617 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 12-04-2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-083 DIVULG 22-04-2019 PUBLIC 23-04-2019)

Por certo, observa-se que o Procon da Câmara Municipal visa desempenhar um papel de fiscalização e de controle do mercado de consumo local para garantir a conformidade com as normas nacionais de proteção ao consumidor, uma atividade que vai além da simples orientação, entrando no campo da execução e vigilância regulatória.

A propósito, além de “receber, analisar, avaliar, apurar e encaminhar consultas, denúncias e sugestões apresentadas por consumidores e entidades representativas de pessoas jurídicas de direito público ou privado” (inciso II), o Procon da Câmara Municipal tem como atribuição “funcionar, no procedimento administrativo, como instância de instrução e julgamento, no âmbito de sua competência, e, admissibilidade dos recursos, dentro das regras fixadas pela Lei Federal n° 8.078/90, pelo Decreto Federal n° 2.181, de 20.3.1997, e pelas legislações complementares estadual e federal” (inciso V).

Neste diapasão, tem-se por evidenciado que a atuação do Procon da Câmara Municipal, de forma complexa e multidimensional, também envolve a organização e a análise detalhada dos casos lhe são apresentados a partir de reclamações dos consumidores, com a subsequente instauração de processos administrativos para apuração e julgamento das condutas dos fornecedores acusados, ainda que sem poder sancionatório.

Em termos objetivos, é possível concluir que o Procon da Câmara Municipal foi criado com a precípua finalidade de prestar à população local, de forma autônoma e direta, uma série de serviços públicos essenciais, os quais são intrinsecamente ligados às funções administrativas de fiscalização, mediação, educação, regulação e proteção em concreto dos direitos do consumidor.

Essas atividades, embora operem sob a estrutura organizacional da Câmara Municipal, não possuem relação direta com a produção legislativa local, mas sim com a implementação e o cumprimento de normas estabelecidas no ordenamento jurídico, a exemplo do Código de Defesa do Consumidor e de outras Legislações Estaduais.

Precisamente diante desse contexto, faz-se inevitável examinar se o normativo em exame trata sobre a vulneração ao Princípio da Separação dos Poderes (artigo 2º, da Constituição Federal e artigo 17, da Constituição Estadual) e da Reserva da Administração (artigo 30, inciso II, e artigo 37, ambos da Constituição Federal).

Em linhas gerais, o Princípio da Separação dos Poderes expressa a necessária divisão de funções estatais em ramos independentes e harmônicos entre si, com a finalidade não só de conferir maior eficiência na Administração Pública, mas sobretudo prevenir a usurpação ou abuso de poder, assegurando que nenhum ramo exceda as fronteiras estabelecidas pela Constituição Federal.

Por meio dessa divisão de funções típicas entre os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, promove-se a instauração de um sistema de “freios e contrapesos”, a fim de que, de forma independente e equilibrada, eventuais excessos sejam limitados mediante monitoramento e controle institucionais mútuos.

À vista dessa tripartição estabelecida pela ordem constitucional, notadamente com enfoque nas funções do Poder Legislativo, JOSÉ AFONSO DA SILVA leciona que “as atribuições das Câmaras Municipais são, em geral, enumeradas minuciosamente nas leis orgânicas municipais, discriminadas em dois grupos: as que dependem da participação do Prefeito, mediante sanção, e as que são de sua competência privativa. Todas elas, contudo, se reduzem a quatro funções básicas: a função legislativa, a função meramente deliberativa, a função fiscalizadora e a função julgadora”[23].

Ainda assim, na medida em que não há uma separação absoluta e impenetrável entre as funções, é procedida, por vezes, a conhecida distinção entre funções típicas e atípicas de cada Poder.
Consoante adverte com precisão HELY LOPES MEIRELLES, “a atribuição típica e predominante da Câmara é a normativa, isto é, a de regular a administração do Município e a conduta dos munícipes no que afeta aos interesses locais. A Câmara não administra o Município; estabelece, apenas, normas de administração. Não executa obras e serviços públicos; dispõe, unicamente, sobre sua execução. Não compõe nem dirige o funcionalismo da Prefeitura; edita, tão-somente, preceitos para sua organização e direção. Não arrecada nem aplica as rendas locais; apenas institui ou altera tributos e autoriza sua arrecadação e aplicação. Não governa o Município; mas regula e controla a atuação governamental do Executivo, personalizado no prefeito”[34].

E ainda conclui o renomado administrativista, “a interferência de um Poder no outro é ilegítima, por atentatória da separação institucional de suas funções (CF, art. 20). Por idêntica razão constitucional, a Câmara não pode delegar funções ao prefeito, nem receber delegações do Executivo. Suas atribuições são incomunicáveis, estanques, intransferíveis (CF, art. 20). Assim como não cabe à Edilidade praticar atos do Executivo, não cabe a este substituí-la nas atividades que lhe são próprias. Em sua função normal e predominante sobre as demais, a Câmara elabora leis, isto é, normas abstratas, gerais e obrigatórias de conduta. Esta é sua função específica, bem diferenciada da do Executivo, que é a de praticar atos concretos de administração. Já dissemos — e convém se repita — que o Legislativo provê in genere, o Executivo in specie; a Câmara edita normas gerais, o prefeito as aplica aos casos particulares ocorrentes. Daí não ser permitido à Câmara intervir direta e concretamente nas atividades reservadas ao Executivo, que pedem provisões administrativas especiais manifestadas em ordens, proibições; concessões, permissões, nomeações, pagamentos, recebimentos, entendimentos verbais ou escritos com os interessados, contratos, realizações materiais da Administração e tudo mais que se traduzir em atos ou medidas de execução governamental. (...) A função administrativa da Câmara é restrita à sua organização interna, ou seja, à composição da Mesa e de suas comissões, à regulamentação de seu funcionamento e à estruturação e direção de seus serviços auxiliares”[45].

Neste sentido, inclusive, a jurisprudência pátria tem assentado que "o Executivo goza de autonomia e independência em relação à Câmara Municipal, que não podem ser violadas mediante elaboração legislativa que tenha por escopo impingir ao Prefeito o que deve ser feito em termos de administração pública". "A competência da Câmara Municipal se circunscreve à edição de normas gerais e abstratas, ficando a cargo do Chefe do Poder Executivo a direção superior da administração, disciplinando situações concretas e adotando medidas específicas de planejamento, organização e execução de serviços públicos" (TJ-SP - ADI: 20721302720188260000 SP 2072130-27.2018.8.26.0000, Relator: Des. Renato Sartorelli, Data de Julgamento: 15/08/2018, Órgão Especial, Data de Publicação: 16/08/2018).

Frente ao delineado cenário, tem-se por evidenciada a inconstitucionalidade dos dispositivos legais impugnados na presente ação, o que se conclui não em virtude de eventual usurpação do Poder de Polícia pela Câmara Municipal, mas sim porque as normas atacadas encontram-se inseridas no Diploma Legal em comento, em cujo contexto se criou um Órgão vinculado ao Poder Legislativo, atribuindo-lhe funções administrativas típicas do Poder Executivo, com clara vulneração ao Princípio da Separação dos Poderes e da Reserva de Administração.

Nesta linha de compreensão, é possível concluir que as disposições legais impugnadas violam a ordem constitucional vigente na medida em que permitem que o Poder Legislativo, em contraposição aos limites impostos pelo Princípio da Separação dos Poderes e da Reserva da Administração, pratique atos concretos de administração com a efetiva prestação de serviços públicos diretamente à população, desempenhando típicas funções administrativas de fiscalização, mediação, educação, regulação e proteção em casos concretos dos direitos do consumidor, em detrimento ao que cabe precipuamente ao Poder Executivo local, que, inclusive, já possui um Procon Municipal para tanto, consoante demonstrado anteriormente.

Ademais, a prevalecer esse tipo de alargamento das funções do Poder Legislativo, ter-se-ia que se admitir como válida, por exemplo, a criação do Posto de Atendimento de Saúde da Câmara Municipal, da Escola da Câmara Municipal, do Centro de Lazer e Esportes da Câmara Municipal, dentre outros, o que certamente não seria condizente com o sistema constitucional em vigor.

Cabe registrar, por oportuno e relevante, que não se pretende com este pronunciamento proclamar a inconstitucionalidade de toda a Lei Municipal em referência, mas, por observância ao princípio da adstrição, apenas dos dispositivos efetivamente impugnados neste processo de fiscalização abstrata de constitucionalidade, o que, decerto, não representa qualquer óbice à propositura de nova ação em face de outros preceitos não atacados neste feito.

Por derradeiro, apenas para evitar inadvertida objeção, é válido enfatizar que o foco central da presente análise não recai sobre os propósitos legítimos e as intenções benéficas em prol da população por trás das normas objeto de impugnação, mas tão somente sobre a avaliação de sua relação de conformidade com a Constituição Federal e a Constituição Estadual, de maneira abstrata e objetiva, e, neste particular, tem-se por intransponível o acolhimento da pretensão inicial.

Isto posto, com a devida vênia dos Eminentes Pares que comungam de entendimento diverso, manifesto divergência para JULGAR PROCEDENTE O PEDIDO INICIAL no sentido de declarar a inconstitucionalidade material dos incisos IV, V, VI e VII do artigo 3º e artigos 12 a 20, todos da Lei nº 5.739/2023, do Município de Serra, com efeitos ex tunc, nos termos da fundamentação retro aduzida.

É como voto, respeitosamente.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA:-
Acompanho o voto do Eminente Relator.
*
PROFERIRAM IDÊNTICO VOTO OS EMINENTES DESEMBARGADORES:-
ROBSON LUIZ ALBANEZ e
WALACE PANDOLPHO KIFFER.
*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-
Eminente Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.
*
tnsr*
CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 11/07/2024

V O T O
(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-
Cuida-se de representação de inconstitucionalidade proposta pelo PREFEITO MUNICIPAL DE SERRA, almejando a declaração da inconstitucionalidade do artigo 3º, incisos IV, V, VI e VII, bem como dos artigos 12 e 20 Lei nº 5.739/2023, que instituiu o Procon da Câmara Municipal de Serra.

O eminente Relator, Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama, votou pela improcedência da representação, por entender que “não se vislumbra típico exercício de poder de polícia nos dispositivos hostilizados, na medida em que se limitam a prever a expedição de notificações de comparecimento e fornecimento de informações com único propósito de promover orientação jurídica e a solução amigável de conflitos envolvendo o direito do consumidor”.

Na sequência, o culto Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho, após pedido de vista, inaugurou divergência para julgar procedente o pedido de declaração de inconstitucionalidade, muito embora tenha concordado com o eminente relator ao compreender que “não se identifica nos dispositivos questionados neste processo de fiscalização abstrata de constitucionalidade a atribuição ou até mesmo a delegação do Poder Sancionador a ponto de revelar a configuração do exercício do Poder de Polícia pelo Procon da Câmara Municipal”.

Todavia, ao invocar a incidência da “teoria da causa de pedir aberta” no âmbito da ação direta da inconstitucionalidade, o douto Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho consignou que a legislação impugnada “estabeleceu uma série de atribuições ao Procon da Câmara Municipal que claramente configuram, em última análise, em típica prestação de serviços públicos à população daquela Municipalidade”.

Nesse contexto, asseverou que “tem-se por evidenciada a inconstitucionalidade dos dispositivos legais impugnados na presente ação, o que se conclui não em virtude de eventual usurpação do Poder de Polícia pela Câmara Municipal, mas sim porque as normas atacadas encontram-se inseridas no Diploma Legal em comento, em cujo contexto se criou um Órgão vinculado ao Poder Legislativo, atribuindo-lhe funções administrativas típicas do Poder Executivo, com clara vulneração ao Princípio da Separação dos Poderes e da Reserva de Administração”.

Em arremate, o eminente e culto Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho registrou que “as disposições legais impugnadas violam a ordem constitucional vigente na medida em que permitem que o Poder Legislativo, em contraposição aos limites impostos pelo Princípio da Separação dos Poderes e da Reserva da Administração, pratique atos concretos de administração com a efetiva prestação de serviços públicos diretamente à população, desempenhando típicas funções administrativas de fiscalização, mediação, educação, regulação e proteção em casos concretos dos direitos do consumidor, em detrimento ao que cabe precipuamente ao Poder Executivo local, que, inclusive, já possui um Procon Municipal para tanto, consoante demonstrado anteriormente”.

Na ocasião, solicitei vista dos autos em razão da divergência instaurada no curso do julgamento.

De início, concordo integralmente com a premissa adotada tanto pelo voto de relatoria quanto pelo voto divergente consubstanciada na inexistência de usurpação do Poder de Polícia inerente ao Poder Executivo, vez que as normas impugnadas não permitem que o Procon da Câmara Municipal aplique restrições diretas, autônomas e coercitivas aos agentes que eventualmente violem as normas consumeristas, visto que estabelecem, tão somente, atribuições até o limite da abertura de investigação preliminar, não alcançando a deflagração de processo administrativo sancionador.

Contudo, ainda que superado este ponto, os dispositivos ora questionados não resistem ao exame de constitucionalidade promovido pelo judicioso voto divergente, cuja profundidade evidenciou manifesta violação ao Princípio da Separação dos Poderes.

Acerca do aludido princípio, erigido a cláusula pétrea pela Constituição de 1988, o constitucionalista mineiro Bernardo Gonçalves Fernandes6 leciona que:

Cada uma das funções estatais – Executivo, Legislativo e Judiciário – passaram a realizar funções típicas de sua natureza, mais ainda, funções atípicas, fiscalizando e limitando a ação dos demais. Montesquieu parte da análise da Constituição inglesa para afirmar que existem três tipos de poderes que são incumbidos pelo desempenho de funções estatais.

A lógica aqui é que “apenas o poder limita o poder”, de modo que cada órgão tem, não apenas que cumprir sua função essencial, como ainda atuar de modo a impedir que outro abuse de sua competência. Por isso mesmo, mais que uma forma de racionalização da atividade estatal, Montesquieu traz uma preocupação política e de proteção da democracia.

A partir dessa leitura, compreende-se que os limites de cada poder ao exercício de funções atípicas devem ser buscados a partir da interpretação do próprio texto constitucional.

Nesse diapasão, comungo do mesmo entendimento assentado pelo voto divergente na direção de que a criação de órgão de proteção ao consumidor no âmbito do legislativo municipal, com a prestação direta de serviço público de proteção dos direitos do consumidor aos munícipes, constitui nítido alargamento das funções da Câmara Municipal da Serra, extrapolando as balizas da promoção de suas funções atípicas previstas na Constituição Estadual.

Tal como registrado pelo eminente Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho, chancelada a criação do Procon da Câmara Municipal, “ter-se-ia que se admitir como válida, por exemplo, a criação do Posto de Atendimento de Saúde da Câmara Municipal, da Escola da Câmara Municipal, do Centro de Lazer e Esportes da Câmara Municipal, dentre outros, o que certamente não seria condizente com o sistema constitucional em vigor”.

Pelo exposto, pedindo respeitosas escusas ao culto relator, ACOMPANHO A DIVERGÊNCIA inaugurada pelo eminente Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho a fim de JULGAR PROCEDENTE o pedido da presente representação de inconstitucionalidade.
É, respeitosamente, como voto.
*

ABSTENÇÃO

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA:-
Senhor Presidente, não estava presente por ocasião do início da votação e vou me abster de votar.
*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA:-
Senhor Presidente, já lancei voto no PJe acompanhando o Relator e o ratifico.
*
A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-
Senhor Presidente, estou acompanhando o Relator.
*
O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR:-
Senhor Presidente, acompanho o voto divergente.
*
O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO:-
Senhor Presidente, já lancei voto no sistema acompanhando o eminente Relator.
*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA:-
Senhor Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.
*
lsl*
CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 01/08/202
4

V O T O
(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA:-
Rememorando, Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) movida pelo Prefeito de Serra em face da Lei 5.739/2023, que instituiu o Procon da Câmara Municipal da Serra.
O eminente Relator prolatou voto no sentido de julgar improcedente o pedido, destacando que:
[...] não se vislumbra típico exercício de poder de polícia nos dispositivos hostilizados, na medida em que se limitam a prever a expedição de notificações de comparecimento e fornecimento de informações com único propósito de promover orientação jurídica e a solução amigável de conflitos envolvendo o direito do consumidor.
Não há previsão, por exemplo, de aplicação de sanções administrativas, tais como imposição de multa, lavratura de auto de infração ou quaisquer penalidades que efetivamente impliquem restrição da liberdade ou propriedade.
Justamente por esse motivo menciona-se apenas a abertura de investigação preliminar, e não processo administrativo sancionador, que será arquivada em caso de não comparecimento das partes.
O eminente Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho prolatou voto divergente para julgar procedente o pedido e declarar a inconstitucionalidade material dos incisos IV, V, VI e VII do artigo 3º e artigos 12 a 20, todos da Lei nº 5.739/2023, do Município de Serra, com efeitos ex tunc, por entender que:
[...] é indene de dúvidas que o Procon da Câmara de Serra constitui um órgão integrado exclusivamente ao Poder Legislativo Municipal, sem qualquer vinculação ou ingerência por parte do Poder Executivo local.
Deveras, a sua vinculação administrativa, gerencial, estrutural e funcional ao Poder Legislativo Municipal evidencia, por certo, a sua condição de órgão pertencente à aludida esfera de poder.
Portanto, não se pode afirmar que a Legislação em questão teria apenas autorizado a operação física do Procon nas instalações da Câmara Municipal. Claramente, não se trata de um simples arranjo logístico ou de alocação espacial, pois, cuida-se, na realidade, da constituição formal de um órgão pertencente ao próprio Poder Legislativo, ao qual está inerentemente vinculado e subordinado.
Atrelado a isso, cabe sublinhar que as normas federais que autorizam a criação de Procons no âmbito dos Municípios – a exemplo do artigo 55, parágrafos 1º e 3º, do Código de Defesa do Consumidor e do artigo 5º, do Decreto-Lei nº 2.181/1997 - acabam por conferir-lhes a natureza de Órgãos Municipais, inseridos, por conseguinte, na estrutura da Administração Pública Municipal sob a égide do Poder Executivo à vista das funções típicas a ele inerentes,
[...]
Neste diapasão, tem-se por evidenciado que a atuação do Procon da Câmara Municipal, de forma complexa e multidimensional, também envolve a organização e a análise detalhada dos casos lhe são apresentados a partir de reclamações dos consumidores, com a subsequente instauração de processos administrativos para apuração e julgamento das condutas dos fornecedores acusados, ainda que sem poder sancionatório.
[...]
Nesta linha de compreensão, é possível concluir que as disposições legais impugnadas violam a ordem constitucional vigente na medida em que permitem que o Poder Legislativo, em contraposição aos limites impostos pelo Princípio da Separação dos Poderes e da Reserva da Administração, pratique atos concretos de administração com a efetiva prestação de serviços públicos diretamente à população, desempenhando típicas funções administrativas de fiscalização, mediação, educação, regulação e proteção em casos concretos dos direitos do consumidor, em detrimento ao que cabe precipuamente ao Poder Executivo local, que, inclusive, já possui um Procon Municipal para tanto, consoante demonstrado anteriormente.
Pedi vista dos autos, para melhor analisar a divergência e, respeitosamente, desde já adianto que acompanho a divergência.
Como já destacado nos votos que acompanharam a divergência, também entendo que a criação, por lei, de um órgão dentro da estrutura do Poder Legislativo para o exercício da função administrativa, não de forma atípica como é autorizado pela Constituição, desequilibra a divisão de funções entre os Poderes, violando o Princípio Constitucional da Separação dos Poderes.
Como ressaltado no voto de Relatoria, validar a criação de um Procon da Câmara Municipal equivaleria a considerar “ válida, por exemplo, a criação do Posto de Atendimento de Saúde da Câmara Municipal, da Escola da Câmara Municipal, do Centro de Lazer e Esportes da Câmara Municipal, dentre outros, o que certamente não seria condizente com o sistema constitucional em vigor”.
Em resumo, a criação de um Procon no âmbito do Poder Legislativo Municipal, para prestação direta de serviço público de proteção dos direitos do consumidor aos cidadãos, mesmo que sem caráter sancionatório, extrapola as funções atípicas da Câmara Municipal de Serra, previstas na Constituição Estadual, violando o Princípio Constitucional da Separação dos Poderes.
DO EXPOSTO, feitas estas breves considerações, pedindo vênias aos que se manifestaram em sentido contrário, respeitosamente, acompanho a divergência inaugurada pelo eminente Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho.
É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS:-
Senhor Presidente, estou acompanhando a divergência.
*
A SRA. DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:-
Senhor Presidente, também estou acompanhando a divergência inaugurada pelo Desembargador Namyr.
*
O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO:-
Senhor Presidente, estou acompanhando o voto do Eminente Relator.
*
O SR. DESEMBARGADOR ÉDER PONTES DA SILVA:-
Eminente Presidente, rogando vênia ao Eminente Relator, estou acompanhando a divergência.
*
O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:-
Senhor Presidente, estou acompanhando o voto do Eminente Relator.
*
O SR. DESEMBARGADOR SERGIO RICARDO DE SOUZA:-
Senhor Presidente, estou acompanhando a divergência.
*
A SRA. DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:-
Senhor Presidente, acompanho o voto do Eminente Relator.
*
O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY:-
Senhor Presidente, pedindo vênia ao Eminente Relator, estou acompanhando a divergência.
*
lsl*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Segundo se depreende, o alcaide serrano impugna o texto da Lei nº 5.739/2023, que cria órgão de proteção ao consumidor no âmbito da Câmara Municipal da Serra, incorrendo supostamente em vício material de inconstitucionalidade, especificamente quanto aos seguintes dispositivos:

Art. 3º Compete ao PROCON da Câmara da Serra, dentre outros:

[...]

IV - fiscalizar e controlar o mercado de consumo no interesse da preservação da vida, da saúde, da segurança, da informação e do bem-estar do consumidor;

V - funcionar, no procedimento administrativo, como instância de instrução e julgamento, no âmbito de sua competência, e, admissibilidade dos recursos, dentro das regras fixadas pela Lei Federal n° 8.078/90, pelo Decreto Federal n° 2.181, de 20.3.1997, e pelas legislações complementares estadual e federal;

VI - elaborar, manter atualizado e divulgado, no âmbito de sua competência, o cadastro de reclamações atendidas e não atendidas;

VII - notificar os fornecedores para prestarem informações sobre reclamação apresentada por consumidor, de acordo com o artigo 55, § 4° da Lei Federal n° 8.078/90;

[...]

Art. 12 A notificação ao reclamado deverá ser confeccionada em 3 (três) vias, que serão assinadas pelo coordenador, sendo:

I - uma via para ser autuada nos autos da Investigação Preliminar;

II - uma para ser encaminhada ao reclamado; e

III - a outra para ser encaminhada ao consumidor.

Parágrafo único. O mandado de notificação com o termo de reclamação do consumidor serão enviados ao reclamado por correspondência com Aviso de Recebimento - AR.

Art. 13 No mandado de notificação deverá conter:

I - a resposta ao reclamado da abertura do prazo de 10 (dez) dias, contados da data do recebimento informado no AR, para que ele ofereça a solução ou defesa pretendida pelo consumidor;

II - a convocação das partes para audiência de conciliação, que será realizada num prazo de até 20 (vinte) dias.

Parágrafo único. No caso de o fornecedor apresentar a solução pretendida pelo consumidor, ela deverá estar consubstanciada em termo de acordo firmado pelas partes, protocolada no PROCON da Câmara da Serra e será juntada aos autos da Investigação Preliminar, para fins de cancelamento da audiência de conciliação designada e arquivamento do processo.

Art. 14 Da audiência de conciliação será lavrado termo, que conterá, em resumo, o registro dos fatos nela ocorridos.

Art. 15 Na hipótese de realização de acordo, o termo de audiência, datado e assinado pelas partes, pelo representante do PROCON da Câmara da Serra e por 2 (duas) testemunhas qualificadas, conterá o registro circunstanciado das condições pactuadas pelas partes.

Art. 16 Não havendo acordo, o termo de audiência, datado e assinado pelas partes e pelo representante do PROCON da Câmara da Serra, conterá o registro de que, abertos os trabalhos, as partes não chegaram a acordo e, se for o caso, de que houve descumprimento de dispositivos do Código de Defesa do Consumidor por parte do fornecedor.

Art. 17 O consumidor não comparecendo, o termo de audiência, datado e assinado pelo reclamado e pelo representante do PROCON da Câmara da Serra, deverá conter o registro dos fatos, ficando a Investigação Preliminar arquivada.

Parágrafo único. Caso haja manifestação do consumidor antes do prazo de caducidade do direito estabelecido no artigo 26 da Lei Federal nº 8.078/90, a Investigação Preliminar poderá ser desarquivada no máximo 2 (duas) vezes, devendo ser designada outra audiência de conciliação.

Art. 18 Com o não comparecimento do reclamado, a Investigação Preliminar será arquivada, constando-se no termo de audiência, datado e assinado pelo consumidor e pelo representante do PROCON da Câmara da Serra, que a ausência injustificada daquela parte implica o seu desinteresse de resolver a demanda amigavelmente.

Parágrafo único. O coordenador do PROCON da Câmara da Serra, nos termos do § 2° do artigo 33 do Decreto Federal n° 2.181/97, encaminhará representação à Delegacia Especializada sobre Crimes contra o Consumidor, para fins de abertura de inquérito policial por crime de desobediência, tipificado no artigo 330 do Código Penal.

Art. 19 Se ambas as partes não comparecerem, o termo de audiência, datado e assinado pelo representante do PROCON da Câmara da Serra, conterá o registro de não comparecimento das partes, ficando a Investigação Preliminar arquivada.

Art. 20 Em casos específicos, poderá haver reconvocação de audiência em ata, com a intimação dos ausentes.

Segundo a tese autoral, as normas em apreço representam usurpação do poder de polícia conferido exclusivamente ao Poder Executivo.

Pois bem. Consoante valorosa lição do renomado administrativista José dos Santos Carvalho Filho, conceitua-se poder de polícia como “
a prerrogativa de direito público que, calcada na lei, autoriza a Administração Pública a restringir o uso e o gozo da liberdade e da propriedade em favor do interesse da coletividade
”
2
.

Trata-se, portanto, de ação limitativa do Estado em relação aos direitos individuais, no intuito de proteger interesses gerais e evitar que se produzam, ampliem ou generalizem os danos sociais que a lei procura prevenir.

Sob esse prisma, não se vislumbra típico exercício de poder de polícia nos dispositivos hostilizados, na medida em que se limitam a prever a expedição de notificações de comparecimento e fornecimento de informações com único propósito de promover orientação jurídica e a solução amigável de conflitos envolvendo o direito do consumidor.

Não há previsão, por exemplo, de aplicação de sanções administrativas, tais como imposição de multa, lavratura de auto de infração ou quaisquer penalidades que efetivamente impliquem restrição da liberdade ou propriedade.

Justamente por esse motivo menciona-se apenas a abertura de
investigação preliminar, e não processo administrativo sancionador
, que será arquivada em caso de não comparecimento das partes.

A propósito, o artigo 33 do Decreto Federal n° 2.181/97, que dispõe sobre a organização do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor e estabelece as normas gerais de aplicação das sanções administrativas previstas na Lei nº 8.078/90, ostenta a seguinte redação:

Art. 33. As práticas infrativas às normas de proteção e defesa do consumidor serão apuradas em processo administrativo sancionador, que terá início mediante: (Redação dada pelo Decreto nº 10.887, de 2021)

I - ato, por escrito, da autoridade competente; e (Redação dada pelo Decreto nº 10.887, de 2021)

II - lavratura de auto de infração. (Redação dada pelo Decreto nº 10.887, de 2021)

III - reclamação. (Revogado pelo Decreto nº 10.887, de 2021)

§ 1º
Antecedendo à instauração do processo administrativo, poderá a autoridade competente abrir investigação preliminar
, cabendo, para tanto, requisitar dos fornecedores informações sobre as questões investigados, resguardado o segredo industrial, na forma do disposto no § 4º do art. 55 da Lei nº 8.078, de 1990.

§ 2º
A recusa à prestação das informações ou o desrespeito às determinações e convocações dos órgãos do SNDC caracterizam desobediência, na forma do art. 330 do Código Penal, ficando a autoridade administrativa com poderes para determinar a imediata cessação da prática, além da imposição das sanções administrativas e civis cabíveis
.

Como se vê, a referência contida no parágrafo único do art. 18 da norma municipal ao supracitado § 2º evidencia não terem sido atribuídos ao Procon cameral poderes para determinar a cessação da recusa ao préstimo de informações ou desrespeito a comandos e convocações, bem como para impor sanções administrativas e civis:

Art. 18 Com o não comparecimento do reclamado, a Investigação Preliminar será arquivada, constando-se no termo de audiência, datado e assinado pelo consumidor e pelo representante do PROCON da Câmara da Serra, que a ausência injustificada daquela parte implica o seu desinteresse de resolver a demanda amigavelmente.

Parágrafo único. O coordenador do PROCON da Câmara da Serra, nos termos do § 2° do artigo 33 do Decreto Federal n° 2.181/97, encaminhará representação à Delegacia Especializada sobre Crimes contra o Consumidor, para fins de abertura de inquérito policial por crime de desobediência, tipificado no artigo 330 do Código Penal.

Ressalvou-se apenas o encaminhamento à autoridade competente, qual seja, a Delegacia Especializada sobre Crimes contra o Consumidor, para apuração de eventual crime de desobediência.

No mesmo sentido concluiu a douta Subprocuradora-Geral de Justiça Judicial em exercício, Dra. Elda Márcia de Moraes Spedo:

“Desta feita,
como não há demonstração de exercício típico do poder de polícia administrativa, o qual possa, ainda que por via reflexa restringir direitos dos cidadãos, se limitando a referida lei apenas em expedir notificações e tentar, de maneira consensual, a resolução da demanda consumerista, sem, contudo, extrapolar os limites impostos pelo ordenamento, não há que se falar em vício de inconstitucionalidade passível de obstaculizar a norma ora atacada
.” (Id. 6130602)

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
julgo improcedente o pedido
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Acompanho a divergência inaugurada pelo eminente Des. Namyr Carlos de Souza Filho para julgar procedente o pedido e
declarar a
inconstitucionalidade material dos incisos IV, V, VI e VII do artigo 3º e artigos 12 a 20, todos da Lei nº 5.739/2023, do Município de Serra, com efeitos

ex tunc.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5005468-55.2023.8.08.0000

REQUERENTE: PREFEITO MUNICIPAL DA SERRA

REQUERIDO: CÂMARA MUNICIPAL DA SERRA

RELATOR: DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

VOTO: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
Cuida-se de ação direta de inconstitucionalidade promovida pelo Prefeito do Município da Serra objetivando obter a declaração de inconstitucionalidade dos incisos IV, V, VI e VII do art. 3º e dos artigos 12 a 20, todos da Lei Municipal nº 5.739/2023, que cria órgão de proteção ao consumidor no âmbito da Câmara Municipal da Serra.

Sustenta o requerente que (1) há ofensa aos princípios da separação de poderes e da reserva da Administração, ao prever disposições que se imiscuem na esfera do exercício do poder de polícia administrativo atinente às relações de consumo ao Procon Legislativo, adentrando em esfera de atribuição que compete apenas ao Executivo Municipal; e (2) ao prever que o chamado Procon da Câmara da Serra poderia (i) fiscalizar, (ii) adotar procedimento administrativo para apuração de irregularidades e (iii) emitir notificações no âmbito das relações de consumo na referida municipalidade, a Lei nº 5.739/2023 afrontou os princípios da separação dos poderes, da reserva da Administração, sobrepondo-se e concorrendo com as atribuições do já existente Procon Municipal.

O Eminente Relator julgou improcedente o pedido deduzido na inicial, considerando que
“não se vislumbra típico exercício de poder de polícia nos dispositivos hostilizados, na medida em que se limitam a prever a expedição de notificações de comparecimento e fornecimento de informações com único propósito de promover orientação jurídica e a solução amigável de conflitos envolvendo o direito do consumidor.
”
.

Pedi vista dos autos e hoje trago meu voto para continuação do julgamento.

O requerente pleiteou a declaração de inconstitucionalidade dos incisos IV, V, VI e VII do art. 3º e dos artigos 12 a 20, todos da Lei Municipal nº 5.739/2023.

Eis o teor dos dispositivos objurgados:

“Art. 3º Compete ao PROCON da Câmara da Serra, dentre outros:

[...]

IV - fiscalizar e controlar o mercado de consumo no interesse da preservação da vida, da saúde, da segurança, da informação e do bem-estar do consumidor;

V - funcionar, no procedimento administrativo, como instância de instrução e julgamento, no âmbito de sua competência, e, admissibilidade dos recursos, dentro das regras fixadas pela Lei Federal n° 8.078/90, pelo Decreto Federal n° 2.181, de 20.3.1997, e pelas legislações complementares estadual e federal;

VI - elaborar, manter atualizado e divulgado, no âmbito de sua competência, o cadastro de reclamações atendidas e não atendidas;

VII - notificar os fornecedores para prestarem informações sobre reclamação apresentada por consumidor, de acordo com o artigo 55, § 4° da Lei Federal n° 8.078/90;

[...]

Art. 12 A notificação ao reclamado deverá ser confeccionada em 3 (três) vias, que serão assinadas pelo coordenador, sendo:

I - uma via para ser autuada nos autos da Investigação Preliminar;

II - uma para ser encaminhada ao reclamado; e

III - a outra para ser encaminhada ao consumidor.

Parágrafo único. O mandado de notificação com o termo de reclamação do consumidor será enviado ao reclamado por correspondência com Aviso de Recebimento - AR.

Art. 13 No mandado de notificação deverá conter:

I - a resposta ao reclamado da abertura do prazo de 10 (dez) dias, contados da data do recebimento informado no AR, para que ele ofereça a solução ou defesa pretendida pelo consumidor;

II - a convocação das partes para audiência de conciliação, que será realizada num prazo de até 20 (vinte) dias.

Parágrafo único. No caso de o fornecedor apresentar a solução pretendida pelo consumidor, ela deverá estar consubstanciada em termo de acordo firmado pelas partes, protocolada no PROCON da Câmara da Serra e será juntada aos autos da Investigação Preliminar, para fins de cancelamento da audiência de conciliação designada e arquivamento do processo.

Art. 14 Da audiência de conciliação será lavrado termo, que conterá, em resumo, o registro dos fatos nela ocorridos.

Art. 15 Na hipótese de realização de acordo, o termo de audiência, datado e assinado pelas partes, pelo representante do PROCON da Câmara da Serra e por 2 (duas) testemunhas qualificadas, conterá o registro circunstanciado das condições pactuadas pelas partes.

Art. 16 Não havendo acordo, o termo de audiência, datado e assinado pelas partes e pelo representante do PROCON da Câmara da Serra, conterá o registro de que, abertos os trabalhos, as partes não chegaram a acordo e, se for o caso, de que houve descumprimento de dispositivos do Código de Defesa do Consumidor por parte do fornecedor.

Art. 17 O consumidor não comparecendo, o termo de audiência, datado e assinado pelo reclamado e pelo representante do PROCON da Câmara da Serra, deverá conter o registro dos fatos, ficando a Investigação Preliminar arquivada.

Parágrafo único. Caso haja manifestação do consumidor antes do prazo de caducidade do direito estabelecido no artigo 26 da Lei Federal nº 8.078/90, a Investigação Preliminar poderá ser desarquivada no máximo 2 (duas) vezes, devendo ser designada outra audiência de conciliação.

Art. 18 Com o não comparecimento do reclamado, a Investigação Preliminar será arquivada, constando-se no termo de audiência, datado e assinado pelo consumidor e pelo representante do PROCON da Câmara da Serra, que a ausência injustificada daquela parte implica o seu desinteresse de resolver a demanda amigavelmente.

Parágrafo único. O coordenador do PROCON da Câmara da Serra, nos termos do § 2° do artigo 33 do Decreto Federal n° 2.181/97, encaminhará representação à Delegacia Especializada sobre Crimes contra o Consumidor, para fins de abertura de inquérito policial por crime de desobediência, tipificado no artigo 330 do Código Penal.

Art. 19 Se ambas as partes não comparecerem, o termo de audiência, datado e assinado pelo representante do PROCON da Câmara da Serra, conterá o registro de não comparecimento das partes, ficando a Investigação Preliminar arquivada.

Art. 20 Em casos específicos, poderá haver reconvocação de audiência em ata, com a intimação dos ausentes.”

O Decreto Federal nº 2.181/1997, que regulamentou a Lei Federal nº 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor), prevê, no art. 4º, a possibilidade de criação de órgão de defesa do consumidor nos âmbitos estadual, municipal e do Distrito Federal.

Noutra parte, o poder de polícia administrativa encontra-se expresso no art. 78 do CTN, que dispõe:

“Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.”

Assim,
“em sentido amplo, poder de polícia pode ser conceituado como o dever estatal de limitar-se o exercício da propriedade e da liberdade em favor do interesse público”
(STJ - REsp: 817534 MG 2006/0025288-1, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 10/11/2009, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/12/2009).

Insta registrar que

“As únicas fases que exercem verdadeiro ato de império da Administração são a ordem de polícia, que exige atuação normativa, e a sanção, que engloba a punição do particular, ambas atividades inerentes ao próprio Estado”
(TJ-RJ - APL: 03356874020128190001 RIO DE JANEIRO CAPITAL 18 VARA CIVEL, Relator: RENATA MACHADO COTTA, Data de Julgamento: 05/11/2014, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 07/11/2014).

Por outro lado, a fiscalização é etapa instrumental do poder de polícia, que não implica o
ius imperium
da Administração, até porque pode ser delegada a particulares.

Nesse sentido:

“ADMINISTRATIVO. PODER DE POLÍCIA. FUNÇÃO SANCIONADORA. DELEGAÇÃO. CÂMARA DE COMERCIALIZAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - CCEE. ASSOCIAÇÃO DE NATUREZA PRIVADA. IMPOSSIBILIDADE. 1. A controvérsia de direito é sobre a possibilidade de delegar a função sancionadora do exercício do poder de polícia à associação de natureza privada - Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE). 2. No âmbito doutrinário, o exercício das atividades de polícia administrativa é "usualmente concebido como indelegável a entidades privadas. Pode-se tomar como assente na doutrina a impossibilidade de se delegar a entidades privadas funções que implicam a manifestação de poder de império do Estado." (Funções administrativas do Estado [livro eletrônico] / Aline Lícia Klein, Floriano de Azevedo Marques Neto. -- 3. ed. -- São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022. - [Tratado de direito administrativo; v. 4 / coordenação Maria Sylvia Zanella Di Pietro], ePub). 3. No plano da jurisprudência, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre a questão relativa à delegação de poder de polícia administrativa a entidades privadas no julgamento da ADI 1.717, de relatoria do Ministro Sydney Sanches, quando concluiu pela "indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas". 4.
Esta Corte, ao examinar o mesmo tema de fundo do presente processo, também consagrou a tese de que, em relação às fases do "ciclo de polícia", somente os atos relativos ao consentimento e à fiscalização são delegáveis, seguindo o entendimento de que aqueles referentes à legislação e à sanção derivam do poder de coerção do Poder Público, este indelegável às pessoas jurídicas de direito privado
. (STJ, EDcl no REsp 817.534/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 25/5/2010, DJe 16/6/2010; e REsp. 817.534/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 10/11/2009, DJe 10/12/2009). 5. Não se desconhece que na ocasião do julgamento do RE 633.782/MG houve a revisão parcial do entendimento do STF sobre a possibilidade de delegação da função de polícia, cristalizando o Supremo a tese (representativa de controvérsia) de que "é constitucional a delegação do poder de polícia, por meio de lei, a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública indireta de capital social majoritariamente público que prestem exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial". 6. No caso, porém, o precedente não se aplica, pois: a) a CCEE é associação privada que não integra a Administração Pública; b) não há permissão constitucional para que atue como agente delegada da função administrativa de infligir sanções; c) os integrantes não gozam de qualquer estabilidade no emprego; d) embora a Câmara seja associação civil sem fins lucrativos, o fato é que ela é integrada "por titulares de concessão, permissão ou autorização" e "por outros agentes vinculados aos serviços e às instalações de energia elétrica", ou seja, ela é essencialmente composta por pessoas jurídicas que, como fim principal, visam o lucro. 7. Não há lei formal autorizando direta e expressamente que a CCEE aplique diretamente multas aos particulares, e depois as cobre por conta própria, na medida em que essa atribuição só é mencionada no Decreto n. 5.177/2004 c/c Resolução Normativa ANEEL n. 109.8. Recurso da parte demandada provido, para julgar improcedente o pedido da ação de cobrança. Recurso da CCEE prejudicado.”

(STJ - REsp: 1950332 RJ 2021/0228042-0, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 26/09/2023, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/10/2023) - destaquei

Dessa forma, a lei impugnada nada mais fez do que dar atendimento e orientação permanente ao consumidor sobre seus direitos e garantias.

E os dispositivos objurgados se limitam a prever a expedição de notificações de comparecimento e fornecimento de informações, com único propósito de promover orientação jurídica e a solução amigável de conflitos envolvendo o direito do consumidor.

Acresça-se que o fato de o inc. IV do art. 3º da Lei Municipal nº 5.739/2023 prever a fiscalização e o controle do mercado de consumo pelo Procon da Câmara da Serra não infirma tal conclusão, eis que não há previsão de aplicação de sanções administrativas, como imposição de multa, lavratura de auto de infração ou quaisquer penalidades que efetivamente impliquem restrição da liberdade ou propriedade.

Aliás, o próprio art. 18 da citada Lei determina que a Investigação Preliminar será arquivada caso o reclamado não compareça e que a reclamação será encaminhada à Delegacia Especializada sobre Crimes contra o Consumidor para apuração de eventual crime de desobediência, nos termos do art. 33, § 2º, do Decreto Federal nº 2.181/1997
1
, ou seja, sequer há imposição da sanção administrativa prevista no art. 57 do Código de Defesa do Consumidor.

Para enfrentar hipótese de ausência de aplicação de sanções administrativas pelos Procons de Câmaras Municipais, confira-se o que diz o manual disponibilizado pela Assembleia Legislativa do Estado de Minas Gerais:

“
A iniciativa da criação do Procon começa com o envio de um projeto de lei do prefeito para a câmara municipal propondo a criação do órgão, que terá, além de outras atribuições, a de orientar o cidadão na defesa do consumidor, promover a realização de audiências de conciliação entre as partes envolvidas e fiscalizar as relações de consumo no município.

C
ontudo, c
aso o prefeito não queira criar o Procon, seja por desinteresse político ou por falta de verba, nada impede que os vereadores tomem essa iniciativa, criando o Procon no âmbito da câmara municipal.

[...]

Ressalte-se
que
o Procon criado no âmbito da câmara municipal não tem o poder de polícia administrativa, não podendo, pois, aplicar as sanções previstas na lei, entre as quais a de multar fornecedor infrator.

[...]

Por orientação da Senacon, o Procon deve ser preferencialmente um órgão da estrutura do Poder Executivo municipal, ou seja, da prefeitura, garantindo assim o poder de polícia administrativa do Procon, com a aplicação das sanções previstas no Código de Defesa do Consumidor – Lei 8.078, de1990.”

(Como criar um Procon no seu município/[redação: Marcelo Barbosa; Comissão de Defesa do Consumidor e do Contribuinte, Procon Assembleia]. – 4. ed. – Belo Horizonte: Assembleia Legislativa do Estado de Minas Gerais, 2023. Disponível em <https://mediaserver.almg.gov.br/acervo/15/416/2015416.pdf>. Acesso em 10/04/2023)

Portanto, considerando que os dispositivos da lei objeto da presente representação não importam alteração de estrutura ou atribuição de órgão do Poder Executivo Municipal e nem despesa para a Administração, não há que se falar em inconstitucionalidade.

Isto posto, com o acréscimo dessas razões, da mesma forma que o fez o Eminente Relator, julgo improcedente o pedido deduzido na inicial.

É como voto.

Des
embargador

Fabio Clem de Oliveira

1
“Art. 33. As práticas infrativas às normas de proteção e defesa do consumidor serão apuradas em processo administrativo sancionador, que terá início mediante:

[...]

§ 2º A recusa à prestação das informações ou o desrespeito às determinações e convocações dos órgãos do SNDC caracterizam desobediência, na forma do art. 330 do Código Penal, ficando a autoridade administrativa com poderes para determinar a imediata cessação da prática, além da imposição das sanções administrativas e civis cabíveis.”

VOTO VISTA

Eminentes Pares,

Pedi
Vista
dos autos no intuito de examinar as matérias vertidas na
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, com pedido de liminar
, proposta pelo Excelentíssimo Senhor
PREFEITO DO MUNICÍPIO DE SERRA
, tendo por objeto
os incisos IV, V, VI e VII do artigo 3º e artigos 12 a 20, todos da Lei nº 5.739/2023, de 28 de abril de 2023, que criou o Procon da Câmara Municipal de Serra
.

Na compreensão do
Eminente Relator, Desembargador JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
, não se tem por configurada a alegada inconstitucionalidade, porquanto “
não se vislumbra típico exercício de poder de polícia nos dispositivos hostilizados, na medida em que se limitam a prever a expedição de notificações de comparecimento e fornecimento de informações com único propósito de promover orientação jurídica e a solução amigável de conflitos envolvendo o direito do consumidor. Não há previsão, por exemplo, de aplicação de sanções administrativas, tais como imposição de multa, lavratura de auto de infração ou quaisquer penalidades que efetivamente impliquem restrição da liberdade ou propriedade
”.

Deste modo, pronunciou-se pela
improcedência do pedido inicial
, sendo acompanhado pelo
Eminente Desembargador FABIO CLEM DE OLIVEIRA
.

Traçado esse breve panorama, passo efetivamente ao exame da controvérsia constitucional estabelecida na hipótese, na qual se impugnam, como visto,
os incisos IV, V, VI e VII do artigo 3º e artigos 12 a 20, todos da Lei nº 5.739/2023, de 28 de abril de 2023
, que assim dispõem,
in litteris:

“
Art. 3º
Compete ao PROCON da Câmara da Serra, dentre outros:

[...]

IV
- fiscalizar e controlar o mercado de consumo no interesse da preservação da vida, da saúde, da segurança, da informação e do bem-estar do consumidor;

V
- funcionar, no procedimento administrativo, como instância de instrução e julgamento, no âmbito de sua competência, e, admissibilidade dos recursos, dentro das regras fixadas pela Lei Federal n° 8.078/90, pelo Decreto Federal n° 2.181, de 20.3.1997, e pelas legislações complementares estadual e federal;

VI
- elaborar, manter atualizado e divulgado, no âmbito de sua competência, o cadastro de reclamações atendidas e não atendidas;

VII
- notificar os fornecedores para prestarem informações sobre reclamação apresentada por consumidor, de acordo com o artigo 55, § 4° da Lei Federal n° 8.078/90;

[...]

Art. 12
A notificação ao reclamado deverá ser confeccionada em 3 (três) vias, que serão assinadas pelo coordenador, sendo:

I
- uma via para ser autuada nos autos da Investigação Preliminar;

II
- uma para ser encaminhada ao reclamado; e

III
- a outra para ser encaminhada ao consumidor.

Parágrafo único
. O mandado de notificação com o termo de reclamação do consumidor serão enviados ao reclamado por correspondência com Aviso de Recebimento - AR.

Art. 13
No mandado de notificação deverá conter:

I
- a resposta ao reclamado da abertura do prazo de 10 (dez) dias, contados da data do recebimento informado no AR, para que ele ofereça a solução ou defesa pretendida pelo consumidor;

II
- a convocação das partes para audiência de conciliação, que será realizada num prazo de até 20 (vinte) dias.

Parágrafo único
. No caso de o fornecedor apresentar a solução pretendida pelo consumidor, ela deverá estar consubstanciada em termo de acordo firmado pelas partes, protocolada no PROCON da Câmara da Serra e será juntada aos autos da Investigação Preliminar, para fins de cancelamento da audiência de conciliação designada e arquivamento do processo.

Art. 14
Da audiência de conciliação será lavrado termo, que conterá, em resumo, o registro dos fatos nela ocorridos.

Art. 15
Na hipótese de realização de acordo, o termo de audiência, datado e assinado pelas partes, pelo representante do PROCON da Câmara da Serra e por 2 (duas) testemunhas qualificadas, conterá o registro circunstanciado das condições pactuadas pelas partes.

Art. 16
Não havendo acordo, o termo de audiência, datado e assinado pelas partes e pelo representante do PROCON da Câmara da Serra, conterá o registro de que, abertos os trabalhos, as partes não chegaram a acordo e, se for o caso, de que houve descumprimento de dispositivos do Código de Defesa do Consumidor por parte do fornecedor.

Art. 17
O consumidor não comparecendo, o termo de audiência, datado e assinado pelo reclamado e pelo representante do PROCON da Câmara da Serra, deverá conter o registro dos fatos, ficando a Investigação Preliminar arquivada.

Parágrafo único. Caso haja manifestação do consumidor antes do prazo de caducidade do direito estabelecido no artigo 26 da Lei Federal nº 8.078/90, a Investigação Preliminar poderá ser desarquivada no máximo 2 (duas) vezes, devendo ser designada outra audiência de conciliação.

Art. 18
Com o não comparecimento do reclamado, a Investigação Preliminar será arquivada, constando-se no termo de audiência, datado e assinado pelo consumidor e pelo representante do PROCON da Câmara da Serra, que a ausência injustificada daquela parte implica o seu desinteresse de resolver a demanda amigavelmente.

Parágrafo único
. O coordenador do PROCON da Câmara da Serra, nos termos do § 2° do artigo 33 do Decreto Federal n° 2.181/97, encaminhará representação à Delegacia Especializada sobre Crimes contra o Consumidor, para fins de abertura de inquérito policial por crime de desobediência, tipificado no artigo 330 do Código Penal.

Art. 19
Se ambas as partes não comparecerem, o termo de audiência, datado e assinado pelo representante do PROCON da Câmara da Serra, conterá o registro de não comparecimento das partes, ficando a Investigação Preliminar arquivada.

Art. 20
Em casos específicos, poderá haver reconvocação de audiência em ata, com a intimação dos ausentes”.

À luz do delineado regramento legal, o Requerente sustenta na Petição Inicial que
“ao criar o próprio órgão legislativo de proteção ao consumidor, a Câmara Municipal da Serra acabou extrapolando a sua esfera legiferante, ao prever nos incisos IV, V, VI e VII do art. 3º e os artigos 12 a 20, normas que estipulam típica função de poder de polícia administrativo a órgão do Poder Legislativo, atribuição esta que está adstrita à órbita de competência do Poder Executivo Municipal
”.

Defende, portanto, que tais disposições padecem de
inconstitucionalidade material
por violação ao
Princípio da Separação dos Poderes
(artigo 2º, da Constituição Federal e artigo 17, da Constituição Estadual) e da
Reserva da Administração
(artigo 30, inciso II, e artigo 37, ambos da Constituição Federal)
ao prever o exercício do Poder de Polícia Administrativo nas relações consumeristas a Órgão vinculado ao Poder Legislativo
.

Neste passo, é importante considerar, na linha do que assentado pelo
Excelso Supremo Tribunal Federal
, que “
o poder de polícia significa toda e qualquer ação restritiva do Estado em relação aos direitos individuais
. Em sentido estrito, poder de polícia caracteriza uma atividade administrativa, que consubstancia verdadeira prerrogativa conferida aos agentes da Administração, consistente no
poder de delimitar a liberdade e a propriedade
. (...) A teoria do ciclo de polícia demonstra que o poder de polícia se desenvolve em
quatro fases
, cada uma correspondendo a um modo de atuação estatal: (
i
)
a ordem de polícia
, (
ii
) o
consentimento de polícia
, (
iii
)
a fiscalização de polícia
e (
iv
)
a sanção de polícia
” (STF - RE 633782, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 26-10-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-279

DIVULG 24-11-2020

PUBLIC 25-11-2020).

À luz da delineada perspectiva, sobretudo com enfoque no caráter sancionatório enquanto um dos pressupostos caracterizadores do Poder de Polícia,
não se identifica nos dispositivos questionados neste processo de fiscalização abstrata de constitucionalidade a atribuição ou até mesmo a delegação do Poder Sancionador a ponto de revelar a configuração do exercício do Poder de Polícia pelo Procon da Câmara Municipal
.

Com efeito, percebe-se que
as normas impugnadas carecem da capacidade de impor restrições diretas, autônomas e coercitivas que afetem substancialmente os direitos individuais de liberdade e de propriedade
enquanto elementos indispensáveis à caracterização do Poder de Polícia.

Nesta linha de compreensão, notadamente à vista do aludido aspecto delineado na Petição Inicial, não identifico a suscitada inconstitucionalidade.

Nada obstante, não se faz possível desconsiderar, consoante reiteradamente proclamado pelo
Excelso Supremo Tribunal Federal
, que “
a Teoria da Causa de Pedir Aberta
, amplamente adotada por este Tribunal
, permite seja declarada a inconstitucionalidade da norma impugnada com base em fundamentos outros que não os suscitados na peça inicial
” (
STF
- ADI 3735, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 08-09-2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-168

DIVULG 31-07-2017

PUBLIC 01-08-2017).

Equivale a dizer, em outras palavras, que “
a causa de pedir na ação direta é aberta, o que significa dizer que a adequação ou não de determinado texto normativo é realizada em cotejo com todo o ordenamento constitucional vigente ao tempo da edição do dispositivo legal. Precedentes
” (
STF
- ADPF 109 ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 23-02-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n

DIVULG 28-04-2023

PUBLIC 02-05-2023).

Neste trilhar, infere-se que a hipótese não dispensa um exame sistemático dos dispositivos impugnados neste feito, os quais, por certo, devem ser analisados à luz do contexto normativo em que inseridos no Diploma Legal em referência.

A esta altura, revela-se oportuna a precisa advertência do
Eminente Ministro EROS GRAU
de que “
não se interpreta o direito em tiras, aos pedaços
”
[1]
, de modo que as normas questionadas não podem ser examinadas de forma isolada e descontextualizada, sendo necessário interpretá-las sistematicamente à vista do arcabouço normativo de que fazem parte.

Dessa forma, surge substancialmente relevante ter em conta que a
Lei Municipal nº 5.739/2023
foi responsável pela criação do “
Procon da Câmara da Serra
”, como claramente previsto no seu
artigo 1º
,
in litteris:

“
Art. 1º

Fica criado na Câmara Municipal da Serra do Estado do Espírito Santo o PROCON da Câmara da Serra
, nos termos do artigo 295 e 305 da Resolução n° 278, de 22.09.2020 e dos artigos 4°, II, “a”; 5°, I; e 6°, VII da Lei Federal n° 8.078, de 11.9.1990 – Código de Defesa do Consumidor”.

N
ota-se, portanto, que
a norma se refere ao Procon “
da Câmara
”, e não “
do Município
”
, o que, plano, constitui um claro indicativo de seu pertencimento e de sua integração ao Poder Legislativo, isto é, que
o Procon insere-se na estrutura organizacional da Câmara Municipal
.

Ainda assim, apenas para que tal conclusão não se ampare na análise isolada do dispositivo em comento, demonstra-se igualmente importante considerar outras disposições da
Lei Municipal nº 5.739/2023, com destaque ao que previsto nos seus artigos 4º, 5º, 23 a 25
, in litteris:

“
Art. 4º

Fica o PROCON da Câmara da Serra subordinado à Procuradoria-Geral da Câmara Municipal
, à qual cabe dirigir o referido órgão e supervisionar os serviços de proteção, defesa e orientação ao consumidor.

Art. 5º

A direção do PROCON da Câmara da Serra será exercida por um coordenador
, bacharel em direito e
um Coordenador Adjunto com formação superior
.

(...)

Art. 23
Ficam acrescidas à Tabela de Cargos de Provimento em Comissão constante no Anexo I da Lei Municipal nº 2.655/2003
, as seguintes informações:

Nomenclatura

Qt

Vencimento R$

Área de Atuação

Coordenador do Procon da Câmara da Serra

01

9.599,43

PROCON da Câmara da Serra

Coordenador-Adjunto do Procon da Câmara da Serra

01

3.077,87

PROCON da Câmara da Serra

Art. 24

Fica autorizado o Poder Legislativo contratar e/ou criar 8 (oito) vagas de estágio de complementação educacional no PROCON da Câmara da Serra
, a serem ocupadas por estudantes do curso superior de Direito.

Art. 25

Fica autorizado o Poder Legislativo a realizar convenio com instituições de educação de ensino superior de bacharel em direito, para estágio de complementação educacional voluntária
.

Deste modo, constata-se que
o Procon da Câmara subordina-se à Procuradoria-Geral da Câmara Municipal (artigo 4º)
e tem a sua
direção exercida por Coordenadores (artigo 5º)
, cujos cargos integram a
estrutura administrativa da Câmara Municipal disciplinada pela Lei Municipal nº 2.655/2003
, a qual, por sua vez, estabelece no seu
artigo 41
que “
os cargos de provimento em comissão, constantes do ANEXO I desta Lei,
são de livre nomeação do Presidente da Câmara Municipal
”.

Ademais, não só a
contratação de estagiários
, como a
realização de convênios com Instituições de Ensino Superior de Bacharel em Direito
, foram expressamente reconhecidas como
atribuições do Poder Legislativo (artigos 24 e 25)
.

Nesta ordem de ideias, é indene de dúvidas que
o Procon da Câmara de Serra constitui um órgão integrado exclusivamente ao Poder Legislativo Municipal
, sem qualquer vinculação ou ingerência por parte do Poder Executivo local.

Deveras, a sua
vinculação administrativa, gerencial, estrutural e funcional ao Poder Legislativo Municipal
evidencia, por certo, a sua condição de órgão pertencente à aludida esfera de poder.

Portanto,
não se pode afirmar que a Legislação em questão teria apenas autorizado a operação física do Procon nas instalações da Câmara Municipal
. Claramente, não se trata de um simples arranjo logístico ou de alocação espacial, pois, cuida-se, na realidade, da constituição formal de um
órgão pertencente ao próprio Poder Legislativo, ao qual está inerentemente vinculado e subordinado
.

Atrelado a isso, cabe sublinhar que
as normas federais que autorizam a criação de Procons no âmbito dos Municípios
– a exemplo do artigo 55, parágrafos 1º e 3º, do Código de Defesa do Consumidor e do artigo 5º, do Decreto-Lei nº 2.181/1997 -
acabam por conferir-lhes a natureza de Órgãos Municipais, inseridos, por conseguinte, na estrutura da Administração Pública Municipal sob a égide do Poder Executivo à vista das funções típicas a ele inerentes
,
in litteris:

“
Código de Defesa do Consumidor

Art. 55. A União, os Estados e o Distrito Federal, em caráter concorrente e nas suas respectivas áreas de atuação administrativa, baixarão normas relativas à produção, industrialização, distribuição e consumo de produtos e serviços.

§ 1° A União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios fiscalizarão e controlarão
a produção, industrialização, distribuição, a publicidade de produtos e serviços e o mercado de consumo, no interesse da preservação da vida, da saúde, da segurança, da informação e do bem-estar do consumidor, baixando as normas que se fizerem necessárias.

§ 2° (Vetado).

§ 3°
Os órgãos
federais, estaduais, do Distrito Federal e
municipais com atribuições para fiscalizar e controlar o mercado de consumo
manterão comissões permanentes para elaboração, revisão e atualização das normas referidas no § 1°, sendo obrigatória a participação dos consumidores e fornecedores.

Decreto-Lei nº 2.181/1997

Art. 5º
Qualquer entidade ou
órgão da Administração Pública
, federal, estadual e
municipal
, destinado à defesa dos interesses e direitos do consumidor,
tem, no âmbito de suas respectivas competências, atribuição para apurar
e punir infrações a este Decreto e à legislação das relações de consumo”.

Não por outro motivo, inclusive, impende enfatizar que
o Município de Serra possui um Procon Municipal vinculado ao Poder Executivo, consoante disposto na Lei Municipal nº 2.247/2000
,
in litteris:

“
Art. 1º
Fica o Poder Executivo autorizado a estabelecer a organização da Coordenadoria Municipal de Defesa do Consumidor - PROCON, nos termos dos Arts. 5º, inciso XXXII e 170, inciso V da Constituição Federal, Art. 106 da Lei nº 8.078/90 e seu Decreto Regulamentador e Art. 10 da Constituição do Estado do Espírito Santo.

(...)

Art. 3º Fica autorizada a instituição do PROCON Municipal, destinado a promover e implementar as ações direcionadas à formulação da política do Sistema Municipal de Proteção, Orientação, Defesa e Educação do Consumidor.

Art. 4º

O PROCON Municipal ficará vinculado ao Poder Executivo Municipal
”.

Logo, a criação do Procon da Câmara Municipal pela Lei Municipal nº 5.739/2023 operou-se de forma adicional e autônoma, portanto, sem qualquer vinculação ao Poder Executivo na medida em que atrelado exclusivamente ao Poder Legislativo local, consoante demonstrado anteriormente.

Estabelecida essa importante premissa, tem-se por pertinente avaliar as atribuições conferidas ao Procon da Câmara de Serra, na forma dos
incisos I a XI, do

artigo 3º, da Lei Municipal nº 5.739/2023
, in verbis:

“
Art. 3º
Compete ao PROCON da Câmara da Serra, dentre outros:

I
- dar atendimento e orientação permanente ao consumidor sobre seus direitos e garantias;

II
- receber, analisar, avaliar, apurar e encaminhar consultas, denúncias e sugestões apresentadas por consumidores e entidades representativas de pessoas jurídicas de direito público ou privado;

III
- informar, orientar, conscientizar e motivar o consumidor, através de atividades educativas e por intermédio dos diferentes meios de comunicação;

IV
- fiscalizar e controlar o mercado de consumo no interesse da preservação da vida, da saúde, da segurança, da informação e do bem-estar do consumidor;

V
- funcionar, no procedimento administrativo, como instância de instrução e julgamento, no âmbito de sua competência, e, admissibilidade dos recursos, dentro das regras fixadas pela Lei Federal n° 8.078/90, pelo Decreto Federal n° 2.181, de 20.3.1997, e pelas legislações complementares estadual e federal;

VI
- elaborar, manter atualizado e divulgado, no âmbito de sua competência, o cadastro de reclamações atendidas e não atendidas;

VII
- notificar os fornecedores para prestarem informações sobre reclamação apresentada por consumidor, de acordo com o artigo 55, § 4° da Lei Federal n° 8.078/90;

VIII
- nos casos não resolvidos administrativamente, orientar o consumidor a recorrer ao Poder Judiciário;

IX
- representar ao Ministério Público competente, para fins de adoção de medidas processuais, penais e civis, no âmbito de suas atribuições;

X
- incentivar a criação, ampliação e modernização de órgãos públicos de defesa do consumidor no município;

XI
- desenvolver programas educativos de informação e orientação à criança, ao adolescente e aos consumidores em geral; manter parceria junto aos estabelecimentos de ensino com o tema “Educação para o Consumo Adequado”, promovendo a cidadania econômica”.

Co
mo se vê, percebe-se que se estabeleceu uma série de atribuições ao Procon da Câmara Municipal que claramente
configuram, em última análise, em típica prestação de serviços público
s
à população daquela Municipalidade
.

A título ilustrativo dos
multifacetados serviços públicos
desempenhados pelo aludido Órgão do Poder Legislativo, destacam-se (
I
)
o atendimento direto e a orientação jurídica sobre direitos e garantias dos consumidores
(inciso I); (
II
)
a fiscalização e o controle do mercado de consumo para fins de proteção à vida, à saúde, à segurança e ao bem-estar dos consumidores
(inciso IV); (
III
)
a promoção de

atividades educativas e programas de orientação sobre direitos dos consumidores
(incisos III e XI); (
IV
)
o registro, o monitoramento e a apreciação de reclamações
(inciso VI); e (
V
)
o incentivo à criação, à ampliação e à modernização de Órgãos de Defesa do Consumidor no Município
(inciso X).

De fato,
a atuação do Procon da Câmara Municipal transcende à mera orientação à população sobre os direitos eventualmente estabelecidos pela Legislação Municipal, até porque não compete aos Municípios legislar irrestritamente sobre direito de consumidor, mas única e exclusivamente no que atrelado ao campo do interesse local
, conforme advertido pelo
Excelso Supremo Tribunal Federal
,
in litteris:

EMENTA
: DIREITO CONSTITUCIONAL E DO CONSUMIDOR. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI Nº 6.058/2016 DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 24, VIII, E 30, II, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. CONSUMIDOR. COMPETÊNCIA CONCORRENTE. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015.

1. O entendimento adotado na decisão agravada reproduz
a jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre direitos do consumidor
. Esta Suprema Corte
admite a competência dos municípios para legislar sobre direito do consumidor, desde que inserida a matéria no campo do interesse local. Precedentes
.

2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo interno conhecido e não provido.

(
STF
- RE 1173617 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 12-04-2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-083 DIVULG 22-04-2019 PUBLIC 23-04-2019)

Por certo, observa-se que o Procon da Câmara Municipal visa desempenhar um papel de
fiscalização e de controle do mercado de consumo local
para garantir a conformidade com as normas nacionais de proteção ao consumidor, uma atividade que
vai além da simples orientação, entrando no campo da execução e vigilância regulatória
.

A propósito, além de “
receber, analisar, avaliar, apurar
e encaminhar consultas,
denúncias e sugestões
apresentadas por consumidores e entidades representativas de pessoas jurídicas de direito público ou privado
” (
inciso II
), o Procon da Câmara Municipal tem como atribuição
“
funcionar, no procedimento administrativo, como instância de instrução e julgamento
, no âmbito de sua competência, e, admissibilidade dos recursos, dentro das regras fixadas pela Lei Federal n° 8.078/90, pelo Decreto Federal n° 2.181, de 20.3.1997, e pelas legislações complementares estadual e federal
” (
inciso V
).

Neste diapasão, tem-se por evidenciado que a atuação do Procon da Câmara Municipal, de forma
complexa e multidimensional
, também envolve a organização e a análise detalhada dos casos lhe são apresentados a partir de reclamações dos consumidores, com a subsequente
instauração de processos administrativos para apuração e julgamento das condutas dos fornecedores acusados, ainda que sem poder sancionatório
.

Em termos objetivos, é possível concluir que
o Procon da Câmara Municipal foi criado com a precípua finalidade de prestar à população local, de forma autônoma e direta, uma série de serviços públicos essenciais, os quais são
intrinsecamente
ligados às funções administrativas de fiscalização, mediação, educação, regulação e proteção em concreto dos direitos do consumidor
. Essas atividades, embora operem sob a estrutura organizacional da Câmara Municipal, não possuem relação direta com a produção legislativa local, mas sim com a implementação e o cumprimento de normas estabelecidas no ordenamento jurídico, a exemplo do Código de Defesa do Consumidor e de outras Legislações Estaduais.

Precisamente diante desse contexto, faz-se inevitável examinar se
o normativo em exame trata
sobre a vulneração ao
Princípio da Separação dos Poderes
(artigo 2º, da Constituição Federal e artigo 17, da Constituição Estadual) e da
Reserva da Administração
(artigo 30, inciso II, e artigo 37, ambos da Constituição Federal).

Em linhas gerais,
o Princípio da Separação dos Poderes expressa a necessária divisão de funções estatais em ramos independentes e harmônicos entre si
, com a finalidade não só de conferir maior eficiência na Administração Pública, mas sobretudo prevenir a usurpação ou abuso de poder, assegurando que nenhum ramo exceda as fronteiras estabelecidas pela Constituição Federal.

Por meio dessa divisão de funções típicas entre os
Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário
, promove-se a instauração de um
sistema de “
freios e contrapesos
”
, a fim de que, de forma independente e equilibrada, eventuais excessos sejam limitados mediante monitoramento e controle institucionais mútuos.

À vista dessa tripartição estabelecida pela ordem constitucional, notadamente com enfoque nas funções do
Poder Legislativo
,
JOSÉ AFONSO DA SILVA
leciona que “
as atribuições das Câmaras Municipais são, em geral, enumeradas minuciosamente nas leis orgânicas municipais, discriminadas em dois grupos: as que dependem da participação do Prefeito, mediante sanção, e as que são de sua competência privativa.
Todas elas, contudo, se reduzem a quatro funções básicas: a função legislativa, a função meramente deliberativa, a função fiscalizadora e a função julgadora
”
[2]
.

Ainda assim, na medida em que não há uma separação absoluta e impenetrável entre as funções, é procedida, por vezes, a conhecida distinção entre
funções típicas e atípicas
de cada Poder.

Consoante adverte com precisão
HELY LOPES MEIRELLES
, “
a atribuição típica e predominante da Câmara é a normativa
, isto é, a de regular a administração do Município e a conduta dos munícipes no que afeta aos interesses locais.
A Câmara não administra o Município
; estabelece, apenas, normas de administração.
Não executa obras e serviços públicos; dispõe, unicamente, sobre sua execução
. Não compõe nem dirige o funcionalismo da Prefeitura; edita, tão-somente, preceitos para sua organização e direção. Não arrecada nem aplica as rendas locais; apenas institui ou altera tributos e autoriza sua arrecadação e aplicação.
Não governa o Município; mas regula e controla a atuação governamental do Executivo, personalizado no prefeito
”
[3]
.

E ainda conclui o renomado administrativista, “
a interferência de um Poder no outro é ilegítima, por atentatória da separação institucional de suas funções (CF, art. 20)
. Por idêntica razão constitucional, a Câmara não pode delegar funções ao prefeito, nem receber delegações do Executivo. Suas atribuições são incomunicáveis, estanques, intransferíveis (CF, art. 20).
Assim como não cabe à Edilidade praticar atos do Executivo, não cabe a este substituí-la nas atividades que lhe são próprias
. Em sua função normal e predominante sobre as demais,
a Câmara elabora leis
, isto é, normas abstratas, gerais e obrigatórias de conduta.
Esta é sua função específica, bem diferenciada da do Executivo, que é a de praticar atos concretos de administração
. Já dissemos — e convém se repita — que
o Legislativo provê in genere, o Executivo in specie; a Câmara edita normas gerais, o prefeito as aplica aos casos particulares ocorrentes. Daí não ser permitido à Câmara intervir direta e concretamente nas atividades reservadas ao Executivo
, que pedem provisões administrativas especiais manifestadas em ordens, proibições; concessões, permissões, nomeações, pagamentos, recebimentos, entendimentos verbais ou escritos com os interessados, contratos,
realizações materiais da Administração e tudo mais que se traduzir em atos ou medidas de execução governamental.
(...)
A função administrativa da Câmara é restrita à sua organização interna
, ou seja, à composição da Mesa e de suas comissões, à regulamentação de seu funcionamento e à estruturação e direção de seus serviços auxiliares
”
[4]
.

Neste sentido, inclusive, a jurisprudência pátria tem assentado que "
o Executivo goza de autonomia e independência em relação à Câmara Municipal, que não podem ser violadas mediante elaboração legislativa que tenha por escopo impingir ao Prefeito o que deve ser feito em termos de administração pública". "
A competência da Câmara Municipal se circunscreve à edição de normas gerais e abstratas, ficando a cargo do Chefe do Poder Executivo a direção superior da administração, disciplinando situações concretas e adotando medidas específicas de planejamento, organização e execução de serviços públicos
" (
TJ-SP
- ADI: 20721302720188260000 SP 2072130-27.2018.8.26.0000, Relator: Des. Renato Sartorelli, Data de Julgamento: 15/08/2018, Órgão Especial, Data de Publicação: 16/08/2018).

Frente ao delineado cenário,
tem-se por evidenciada a inconstitucionalidade dos dispositivos legais impugnados na presente ação
, o que se conclui não em virtude de eventual usurpação do Poder de Polícia pela Câmara Municipal, mas sim porque
as normas atacadas encontram-se inseridas no Diploma Legal em comento, em cujo contexto se criou um Órgão vinculado ao Poder Legislativo, atribuindo-lhe funções administrativas típicas do Poder Executivo, com clara vulneração ao Princípio da Separação dos Poderes e da Reserva de Administração
.

Nesta linha de compreensão, é possível concluir que
as disposições legais impugnadas violam a ordem constitucional vigente
na medida em que permitem que o Poder Legislativo, em contraposição aos limites impostos pelo
Princípio da Separação dos Poderes e da Reserva da Administração
, pratique
atos concretos de administração
com a efetiva
prestação de serviços públicos diretamente à população
, desempenhando
típicas funções administrativas de fiscalização, mediação, educação, regulação e proteção em casos concretos dos direitos do consumidor
, em detrimento ao que cabe precipuamente ao Poder Executivo local, que, inclusive, já possui um Procon Municipal para tanto, consoante demonstrado anteriormente.

Ademais, a prevalecer esse tipo de alargamento das funções do Poder Legislativo,
ter-se-ia que se admitir como válida, por exemplo, a criação do Posto de Atendimento de Saúde da Câmara Municipal, da Escola da Câmara Municipal, do Centro de Lazer e Esportes da Câmara Municipal
, dentre outros, o que certamente não seria condizente com o sistema constitucional em vigor.

Cabe registrar, por oportuno e relevante, que
não se pretende com este pronunciamento proclamar a inconstitucionalidade de toda a Lei Municipal em referência
, mas, por observância ao princípio da adstrição,
apenas dos dispositivos efetivamente impugnados
neste processo de fiscalização abstrata de constitucionalidade, o que, decerto, não representa qualquer óbice
à propositura
de nova ação em face de outros preceitos não atacados neste feito.

Por derradeiro, apenas para evitar inadvertida objeção, é válido enfatizar que o foco central da presente análise não recai sobre os propósitos legítimos e as intenções benéficas em prol da população por trás das normas objeto de impugnação, mas tão somente sobre a avaliação de sua relação de conformidade com a Constituição Federal e a Constituição Estadual, de maneira abstrata e objetiva, e, neste particular, tem-se por intransponível o acolhimento da pretensão inicial.

Isto posto, com a devida vênia dos Eminentes Pares que comungam de entendimento diverso, manifesto divergência para JULGAR PROCEDENTE O PEDIDO INICIAL no sentido de declarar a inconstitucionalidade material dos incisos IV, V, VI e VII do artigo 3º e artigos 12 a 20, todos da Lei nº 5.739/2023, do Município de Serra, com efeitos
ex tunc
, nos termos da fundamentação retro aduzida.

É como voto
,
respeitosamente.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR

[1]
GRAU, Eros. Ensaio e discurso sobre a Interpretação/Aplicação do Direito, 5ª ed., Malheiros, p. 44,

[2]
SILVA, José Afonso. Manual do Vereador. 5ª ed. revista, ampliada e atualizada. Malheiros: São Paulo, 2004, p. 96)

[3]
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 15ª ed. 2ª Tiragem. Malheiros: São Paulo, 2006, p. 605.

[4]
Idem, p. 605-606; 610

Acompanho o E. Relator quanto a improcedência do pedido.

Acompanho o eminente Relator para julgar improcedente o pedido de declaração de inconstitucionalidade da norma municipal objurgada, por não ter havido usurpação do Poder de Polícia conferido ao Poder Executivo com a criação do órgão de proteção ao consumidor no âmbito da Câmara Municipal de Serra.

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior:
acompanhar o(a) Relator(a)
.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de julgar improcedente o pedido.

Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira:

Acompanho o respeitável voto de relatoria para julgar improcedente o pedido.

VOTO DO DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA

Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) movida pelo senhor Prefeito da Serra em face da Lei 5.739/2023 que criou o Procon da Câmara Municipal da Serra.

Em sede de decisão monocrática (
Id 5168810
), o eminente Relator indeferiu o pedido liminar, por autorização regimental nos termos do artigo 169, “b”. Pondero apenas que tal disposição do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo (RITJES) parece colidir com o artigo 10 da Lei 9.868/99 que autoriza decisão liminar monocrática apenas no período de recesso:

Art. 10.
Salvo no período de recesso, a medida cautelar na ação direta será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal
, observado o disposto no art. 22, após a audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que deverão pronunciar-se no prazo de cinco dias.

Nesse sentido, penso que seria salutar que este egrégio Tribunal procedesse à revisão do dispositivo regimental mencionado (art. 169, “b”).
Permissa vênia
, deixo, a título de colaboração, essa sugestão ao Relator para que Sua Excelência, caso entenda pertinente, provoque o Colegiado.

Dando sequência, o Ministério Público entendeu pela improcedência do pleito por sustentar que a norma instituidora do “Procon Legislativo” não afrontaria a Separação dos Poderes, pois não haveria típico exercício do poder de polícia por parte do Legislativo.

O insigne Relator proferiu voto no mesmo sentido do que opinado pelo
Parquet
, destacando que a atuação do órgão teria seu término com o envio das informações por ele colhidas para a Delegacia Especializada sobre Crimes Contra o Consumidor. Nesse sentido, julgou improcedente o pedido da parte autora.

O eminente Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho, por outro lado, inaugurou divergência, reconhecendo a inconstitucionalidade da norma atacada. Sua Excelência, respaldado na teoria da causa de pedir aberta, deslocou os debates, que antes giravam em torno da questão do exercício do polícia, para a Separação de Poderes propriamente dita, sendo acompanhado pelo ilustre Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy.

Compulsando os autos, rogando humildemente vênias ao eminente Relator, quedo-me à força dos argumentos da divergência. De fato, a inconstitucionalidade da lei em comento não está propriamente no exercício do poder de polícia e sua delegação - até mesmo porque não haveria delegação propriamente dita, pois a única atuação do Executivo na formulação do ato jurídico ora impugnado foi o seu veto.

Em verdade, salta aos olhos no presente caso a criação por lei de um órgão dentro do Poder Legislativo para o exercício da função administrativa, não de forma atípica como é autorizado pela Constituição. Ao contrário disso, as funções administrativas a serem exercidas pelo “Procon Legislativo” são típicas, o que é próprio do Poder Executivo. Esse cenário, a meu sentir, desequilibra a divisão de funções entre os Poderes, violando o Princípio Constitucional da Separação dos Poderes.

Tendo em vista essas considerações, entendo que a norma objurgada é flagrantemente inconstitucional.

Por essas razões, rogando vênias ao insigne Relator, acompanho a divergência para julgar procedente o pedido formulado na inicial e declarar a inconstitucionalidade da Lei 5.739/2023.

É como respeitosamente voto.

VOTO
DE VISTA –
ACOMPANHAR A DIVERGÊNCIA

Cuida-se de representação de inconstitucionalidade proposta pelo
PREFEITO MUNICIPAL DE
SERRA
, almejando a declaração da inconstitucionalidade do artigo 3º, incisos IV, V, VI e VII, bem como dos artigos 12 e 20 Lei nº 5.739/2023, que instituiu o Procon da Câmara Municipal de Serra.

O eminente Relator, Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama, votou pela improcedência da representação, por entender que “não se vislumbra típico exercício de poder de polícia nos dispositivos hostilizados, na medida em que se limitam a prever a expedição de notificações de comparecimento e fornecimento de informações com único propósito de promover orientação jurídica e a solução amigável de conflitos envolvendo o direito do consumidor”.

Na sequência, o culto Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho, após pedido de vista, inaugurou divergência para julgar procedente o pedido de declaração de inconstitucionalidade, muito embora tenha concordado com o eminente relator ao compreender que “não se identifica nos dispositivos questionados neste processo de fiscalização abstrata de constitucionalidade a atribuição ou até mesmo a delegação do Poder Sancionador a ponto de revelar a configuração do exercício do Poder de Polícia pelo Procon da Câmara Municipal”.

Todavia, ao invocar a incidência da “teoria da causa de pedir aberta” no âmbito da ação direta da inconstitucionalidade, o douto Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho consignou que a legislação impugnada “estabeleceu uma série de atribuições ao Procon da Câmara Municipal que claramente configuram, em última análise, em típica prestação de serviços públicos à população daquela Municipalidade”.

Nesse contexto, asseverou que “tem-se por evidenciada a inconstitucionalidade dos dispositivos legais impugnados na presente ação, o que se conclui não em virtude de eventual usurpação do Poder de Polícia pela Câmara Municipal, mas sim porque as normas atacadas encontram-se inseridas no Diploma Legal em comento, em cujo contexto se criou um Órgão vinculado ao Poder Legislativo, atribuindo-lhe funções administrativas típicas do Poder Executivo, com clara vulneração ao Princípio da Separação dos Poderes e da Reserva de Administração”.

Em arremate, o eminente e culto Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho registrou que “as disposições legais impugnadas violam a ordem constitucional vigente na medida em que permitem que o Poder Legislativo, em contraposição aos limites impostos pelo Princípio da Separação dos Poderes e da Reserva da Administração, pratique atos concretos de administração com a efetiva prestação de serviços públicos diretamente à população, desempenhando típicas funções administrativas de fiscalização, mediação, educação, regulação e proteção em casos concretos dos direitos do consumidor, em detrimento ao que cabe precipuamente ao Poder Executivo local, que, inclusive, já possui um Procon Municipal para tanto, consoante demonstrado anteriormente”.

Na ocasião, solicitei vista dos autos em razão da divergência instaurada no curso do julgamento.

De início, concordo integralmente com a premissa adotada tanto pelo voto de relatoria quanto pelo voto divergente consubstanciada na inexistência de usurpação do Poder de Polícia inerente ao Poder Executivo, vez que as normas impugnadas não permitem que o Procon da Câmara Municipal aplique restrições diretas, autônomas e coercitivas aos agentes que eventualmente violem as normas consumeristas, visto que estabelecem, tão somente, atribuições até o limite da abertura de investigação preliminar, não alcançando a deflagração de processo administrativo sancionador.

Contudo, ainda que superado este ponto, os dispositivos ora questionados não resistem ao exame de constitucionalidade promovido pelo judicioso voto divergente, cuja profundidade evidenciou manifesta violação ao Princípio da Separação dos Poderes.

Acerca do aludido princípio, erigido a cláusula pétrea pela Constituição de 1988, o constitucionalista mineiro Bernardo Gonçalves Fernandes
1
leciona que:

Cada uma das funções estatais – Executivo, Legislativo e Judiciário – passaram a realizar funções típicas de sua natureza, mais ainda, funções atípicas, fiscalizando e limitando a ação dos demais. Montesquieu parte da análise da Constituição inglesa para afirmar que existem três tipos de poderes que são incumbidos pelo desempenho de funções estatais.

A lógica aqui é que “apenas o poder limita o poder”, de modo que cada órgão tem, não apenas que cumprir sua função essencial, como ainda atuar de modo a impedir que outro abuse de sua competência. Por isso mesmo, mais que uma forma de racionalização da atividade estatal, Montesquieu traz uma preocupação política e de proteção da democracia.

A partir dessa compreensão, percebe-se que os limites de cada poder ao exercício de funções atípicas devem ser buscados a partir da interpretação do próprio texto constitucional.

Nesse diapasão, comungo do mesmo entendimento assentado pelo voto divergente na direção de que a criação de órgão de proteção ao consumidor no âmbito do legislativo municipal, com a prestação direta de serviço público de proteção dos direitos do consumidor aos munícipes, constitui nítido alargamento das funções da Câmara Municipal da Serra, extrapolando as balizas da promoção de suas funções atípicas previstas na Constituição Estadual.

Tal como registrado pelo eminente Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho, chancelada a criação do Procon da Câmara Municipal, “ter-se-ia que se admitir como válida, por exemplo, a criação do Posto de Atendimento de Saúde da Câmara Municipal, da Escola da Câmara Municipal, do Centro de Lazer e Esportes da Câmara Municipal, dentre outros, o que certamente não seria condizente com o sistema constitucional em vigor”.

Pelo exposto, pedindo respeitosas escusas ao culto relator,
ACOMPANHO A DIVERGÊNCIA
inaugurada pelo eminente Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho a fim de
JULGAR PROCEDENTE
o pedido da presente representação de inconstitucionalidade.

É, respeitosamente, como voto.

1
FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional, 2ª ed., Lumen Juris:2010, p. 209.

Acompanho o eminente Relator.

VOGAL
: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

PEDIDO DE VISTA

(Continuação de julgamento)

Rememorando, Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) movida pelo Prefeito de Serra em face da Lei 5.739/2023, que instituiu o Procon da Câmara Municipal da Serra.

O eminente Relator prolatou voto no sentido de julgar improcedente o pedido, destacando que:

[...] não se vislumbra típico exercício de poder de polícia nos dispositivos hostilizados, na medida em que se limitam a prever a expedição de notificações de comparecimento e fornecimento de informações com único propósito de promover orientação jurídica e a solução amigável de conflitos envolvendo o direito do consumidor.

Não há previsão, por exemplo, de aplicação de sanções administrativas, tais como imposição de multa, lavratura de auto de infração ou quaisquer penalidades que efetivamente impliquem restrição da liberdade ou propriedade.

Justamente por esse motivo menciona-se apenas a abertura de investigação preliminar, e não processo administrativo sancionador, que será arquivada em caso de não comparecimento das partes.

O eminente Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho prolatou voto divergente para julgar procedente o pedido e declarar a inconstitucionalidade material dos incisos IV, V, VI e VII do artigo 3º e artigos 12 a 20, todos da Lei nº 5.739/2023, do Município de Serra, com efeitos
ex tunc
, por entender que:

[...] é indene de dúvidas que o Procon da Câmara de Serra constitui um órgão integrado exclusivamente ao Poder Legislativo Municipal, sem qualquer vinculação ou ingerência por parte do Poder Executivo local.

Deveras, a sua vinculação administrativa, gerencial, estrutural e funcional ao Poder Legislativo Municipal evidencia, por certo, a sua condição de órgão pertencente à aludida esfera de poder.

Portanto, não se pode afirmar que a Legislação em questão teria apenas autorizado a operação física do Procon nas instalações da Câmara Municipal. Claramente, não se trata de um simples arranjo logístico ou de alocação espacial, pois, cuida-se, na realidade, da constituição formal de um órgão pertencente ao próprio Poder Legislativo, ao qual está inerentemente vinculado e subordinado.

Atrelado a isso, cabe sublinhar que as normas federais que autorizam a criação de Procons no âmbito dos Municípios – a exemplo do artigo 55, parágrafos 1º e 3º, do Código de Defesa do Consumidor e do artigo 5º, do Decreto-Lei nº 2.181/1997 - acabam por conferir-lhes a natureza de Órgãos Municipais, inseridos, por conseguinte, na estrutura da Administração Pública Municipal sob a égide do Poder Executivo à vista das funções típicas a ele inerentes,

[...]

Neste diapasão, tem-se por evidenciado que a atuação do Procon da Câmara Municipal, de forma complexa e multidimensional, também envolve a organização e a análise detalhada dos casos lhe são apresentados a partir de reclamações dos consumidores, com a subsequente instauração de processos administrativos para apuração e julgamento das condutas dos fornecedores acusados, ainda que sem poder sancionatório.

[...]

Nesta linha de compreensão, é possível concluir que as disposições legais impugnadas violam a ordem constitucional vigente na medida em que permitem que o Poder Legislativo, em contraposição aos limites impostos pelo Princípio da Separação dos Poderes e da Reserva da Administração, pratique atos concretos de administração com a efetiva prestação de serviços públicos diretamente à população, desempenhando típicas funções administrativas de fiscalização, mediação, educação, regulação e proteção em casos concretos dos direitos do consumidor, em detrimento ao que cabe precipuamente ao Poder Executivo local, que, inclusive, já possui um Procon Municipal para tanto, consoante demonstrado anteriormente.

Pedi vista dos autos, para melhor analisar a divergência e, respeitosamente, desde já adianto que acompanho a divergência.

Como já destacado nos votos que acompanharam a divergência, também entendo que a criação, por lei, de um órgão dentro da estrutura do Poder Legislativo para o exercício da função administrativa, não de forma atípica como é autorizado pela Constituição, desequilibra a divisão de funções entre os Poderes, violando o Princípio Constitucional da Separação dos Poderes.

Como ressaltado no voto de Relatoria, validar a criação de um Procon da Câmara Municipal equivaleria a considerar “
válida, por exemplo, a criação do Posto de Atendimento de Saúde da Câmara Municipal, da Escola da Câmara Municipal, do Centro de Lazer e Esportes da Câmara Municipal, dentre outros, o que certamente não seria condizente com o sistema constitucional em vigor
”.

Em resumo
, a criação de um Procon no âmbito do Poder Legislativo Municipal, para prestação direta de serviço público de proteção dos direitos do consumidor aos cidadãos, mesmo que sem caráter sancionatório, extrapola as funções atípicas da Câmara Municipal de Serra, previstas na Constituição Estadual, violando o Princípio Constitucional da Separação dos Poderes.

DO EXPOSTO
, feitas estas breves considerações, pedindo vênias aos que se manifestaram em sentido contrário, respeitosamente, acompanho a divergência inaugurada pelo eminente Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho.

É como voto.