Tribunal: TJES
Processo: 0007884-73.2017.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO
Órgão julgador: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Prestação de Serviços
Data de julgamento: 2024-03-26

Ementa:
EMENTA:
DIREITO CIVIL E ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL
.
AÇÃO
DE COBRANÇA
.
PRELIMINAR DE
AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL
: PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO:
CONTRATO ADMINISTRATIVO DE EMPREITADA POR PREÇO GLOBAL. SUBEMPREITADA IRREGULAR
.
AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO DA CONTRATANTE.
CONTRATO DE EMPREITADA E DE SUBEMPREITADA QUE NÃO SE CONFUNDEM. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA A VINCULAR A DONA DA OBRA AO ADIMPLEMENTO DE OBRIGAÇÃO ASSUMIDA PELO EMPREITEIRO COM SUBEMPREITEIRO. SOLIDARIEDADE QUE NÃO SE PRESUME. ARTIGO 265 DO CÓDIGO CIVIL.

RECURSO DESPROVIDO.

1)
Preliminar de
ausência de dialeticidade recursal
:
é assente o entendimento desta Corte Estadual no sentido de que a mera repetição dos argumentos tecidos em peça anterior não induz ao não conhecimento do recurso se houver a demonstração do inconformismo em relação aos fundamentos adotados na sentença. Na hipótese, é possível extrair os motivos que embasam a irresignação recursal, razão pela qual não se reputa violado o princípio da dialeticidade recursal. Precedentes. Preliminar rejeitada.

2
)

Mérito:
tanto o edital da licitação quanto o contrato adjudicado pela vencedora condicionam a subcontratação à anuência prévia e escrita da apelada, circunstância que, a rigor, não se demonstrou nos autos

3
)
O negócio jurídico de subempreitada (fls. 21/32) não pode ser extensível à dona da obra, porquanto não ser parte da avença, sob pena de violação do princípio da autonomia da vontade.

4
)
Para essa espécie de pretensão, estabelece o artigo 265 do Código Civil que “a solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes”.

5
)
Os contratos de empreitada e subempreitada são distintos, não sendo lícito imputar à apelada a responsabilidade pelo inadimplemento da empreiteira com terceiros contratados sem a autorização ou prévia anuência da dona da obra.

6)

Recurso desprovido
. Honorários majorados em 2%.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007884-73.2017.8.08.0006

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CLIMAR - ARACRUZ AR CONDICIONADO E REFRIGERACAO LTDA

APELADO: TELT LOCACOES LTDA e outros

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
DIREITO CIVIL E ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL
.
AÇÃO
DE COBRANÇA
.
PRELIMINAR DE
AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL
: PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO:
CONTRATO ADMINISTRATIVO DE EMPREITADA POR PREÇO GLOBAL. SUBEMPREITADA IRREGULAR
.
AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO DA CONTRATANTE.
CONTRATO DE EMPREITADA E DE SUBEMPREITADA QUE NÃO SE CONFUNDEM. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA A VINCULAR A DONA DA OBRA AO ADIMPLEMENTO DE OBRIGAÇÃO ASSUMIDA PELO EMPREITEIRO COM SUBEMPREITEIRO. SOLIDARIEDADE QUE NÃO SE PRESUME. ARTIGO 265 DO CÓDIGO CIVIL.

RECURSO DESPROVIDO.

1)
Preliminar de
ausência de dialeticidade recursal
:
é assente o entendimento desta Corte Estadual no sentido de que a mera repetição dos argumentos tecidos em peça anterior não induz ao não conhecimento do recurso se houver a demonstração do inconformismo em relação aos fundamentos adotados na sentença. Na hipótese, é possível extrair os motivos que embasam a irresignação recursal, razão pela qual não se reputa violado o princípio da dialeticidade recursal. Precedentes. Preliminar rejeitada.

2
)

Mérito:
tanto o edital da licitação quanto o contrato adjudicado pela vencedora condicionam a subcontratação à anuência prévia e escrita da apelada, circunstância que, a rigor, não se demonstrou nos autos

3
)
O negócio jurídico de subempreitada (fls. 21/32) não pode ser extensível à dona da obra, porquanto não ser parte da avença, sob pena de violação do princípio da autonomia da vontade.

4
)
Para essa espécie de pretensão, estabelece o artigo 265 do Código Civil que “a solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes”.

5
)
Os contratos de empreitada e subempreitada são distintos, não sendo lícito imputar à apelada a responsabilidade pelo inadimplemento da empreiteira com terceiros contratados sem a autorização ou prévia anuência da dona da obra.

6)

Recurso desprovido
. Honorários majorados em 2%.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, rejeitar a preliminar de não conhecimento do apelo por ausência de dialeticidade recursal e, por igual votação, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Relator / 014 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

P
RELIMINAR DE
NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR
AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES
:

Aduz o recorrido, preliminarmente, que não deve ser conhecida a apelação por ofensa ao princípio da dialeticidade recursal.

Com efeito, é assente o entendimento desta Corte Estadual no sentido de que
a mera repetição dos argumentos tecidos em peça anterior não induz ao não conhecimento do recurso se h
ouver
a demonstração do inconformismo em relação aos fundamentos adotados na sentença
,
ex vi
:

APELAÇÃO CÍVEL – PROCESSO CIVIL – AÇÃO DE EMBARGOS DE TERCEIROS – PENHORA ON-LINE DE VALORES DEPOSITADOS EM CONTA CONJUNTA – POSSIBILIDADE DE CONSTRIÇÃO DE METADE DOS VALORES DEPOSITADOS – INEXISTÊNCIA DE PROVA DE TITULARIDADE DA TOTALIDADE DO SALDO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
[...] 2 –
Se a parte apelante, além de repetir os fundamentos da petição inicial, fornece ao Tribunal os motivos de seu inconformismo, o pedido de reforma da sentença deve ser, ao menos, conhecido. Precedentes do e. TJES.
Preliminar de não conhecimento do recurso por violação à dialeticidade rejeitada. [...] (TJES, Classe: Apelação, 24110236999, Relator: WILLIAM COUTO GONÇALVES – Relator Substituto: LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/05/2015, Data da Publicação no Diário: 12/05/2015)

APELAÇÃO – PRELIMINAR – AUSÊNCIA DE REGULARIDADE FORMAL – PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – VIOLAÇÃO NÃO CONFIGURADA – REJEITADA – MÉRITO – DESCONTOS NAS FOLHAS DE PAGAMENTO DE SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – FALTAS INJUSTIFICADAS – VALIDADE DAS FOLHAS DE FREQUÊNCIA – PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS – DEFESA TÉCNICA NA FASE ADMINISTRATIVA – DESNECESSIDADE – INCIDÊNCIA DA SÚMULA VINCULANTE Nº 05 – DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Preliminar:
O simples fato de o apelante ter reiterado em seu recurso argumentos expedidos na petição inicial não é capaz de, isoladamente, caracterizar violação ao princípio da dialeticidade, em especial nesta hipótese em que há impugnação específica dos fundamentos da r. sentença.
Precedentes deste Tribunal. Preliminar rejeitada. [...] (TJES, Classe: Apelação, 11090036507, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/05/2015, Data da Publicação no Diário: 12/05/2015)

Na hipótese, é possível extrair os motivos que embasam a irresignação recursal, razão pela qual não se reputa violado o princípio da dialeticidade recursal.

Do exposto,
rejeito a preliminar.

MÉRITO

Cinge-se a controvérsia a aferir eventual responsabilidade solidária da licitante em razão de inadimplemento do contrato de subempreitada pela pessoa jurídica contratada.

Segundo se depreende, a apelante promovera ação de cobrança em desfavor das requeridas com vistas ao recebimento do preço ajustado para climatização do auditório do SESI de Aracruz.

Emerge dos autos que
SESI
promovera licitação n.º 124/2016, com regime de execução de empreitada por preço unitário, descrevendo por objeto a
“constru
ç
ão de Auditório para o Servi
ç
o Social da Ind
ú
stria — Departamento Regional do Espirito Santo — SESI-DR/ES, no Centro
I
ntegrado de Aracruz, localizada no Munic
í
pio de Aracruz/ES”
(fls. 39 e ss.).

A comissão licitante declarou vencedora a empresa
Telt Engenharia Ltda.
, pela melhor técnica e preço, procedendo à homologação e adjudicação do contrato em favor da 1ª ré.

Alega a apelante que, não obstante a realização de serviços de climatização do auditório, contratados com
TELT Engenharia
em benefício de
SESI
, os valores deixaram de ser repassados.

Com efeito, a sentença hostilizada deixou de condenar solidariamente a apelada:

“Do conjunto probatório dos autos, pode-se concluir que restou demonstrada de forma incontroversa a relação jurídica entre as partes, ante a realização de negócio jurídico firmado, caracterizado pelos contratos de fls. 24/27 e fls. 28/32 de prestação de serviço firmados, em 15/02/2017, entre a Climar Aracruz Ar Condicionado e Refrigeração Ltda e a Telt Engenharia Eireli EPP para a realização do serviço de climatização do objeto firmado entre as requeridas.

O contrato acima fora firmado, em decorrência do negócio jurídico entabulado entre as requeridas, conforme documento de fls. 133/142, na data de 10/10/2016, para a construção do auditório do segundo requerido (SESI) em sua unidade.

Analisando os elementos documentais e fáticos dos autos, a priori, contato que não existem elementos suficientes nos autos a caracterizar a responsabilidade contratual entre a requerente e o 2º requerido, SESI, ou seja, a ensejar sua condenação solidária com a primeira requerida.

Isso porque, depreende-se do contrato de nº 201602672105055, constante às fls. 133/142, estabelecido entre ambas as requeridas, a existência de cláusula vedando a subcontratação sem a anuência prévia e escrita da 2ª requerida (contratante), senão vejamos:

‘CLÁUSULA SEXTA – Da cessão de contrato e subcontratação

A CONTRATADA não poderá ceder o presente Contrato, no todo ou em parte, a qualquer título, a nenhuma pessoa natural ou jurídica, no entanto, poderá subcontratar serviços de construção civil, até o limite de 30% (trinta por cento), sem prejuízo das responsabilidades da CONTRATADA, com anuência PRÉVIA e ESCRITA do CONTRATANTE.’

Na análise dos autos, constato que, em que pese a possibilidade de cessão de parte dos serviços de construção civil, tal feito deveria ter sido realizado mediante a anuência prévia e escrita do contratante, ora segundo requerido, SESI, o que não consta nos autos. Isso porque, da contratação entre a primeira requerida e o requerente, conforme contratos de fls. 24/27 e fls. 28/32, inexiste autorização expressa do contratante, ora SESI.

Nesse contexto, em que pese a parte autora afirmar a possibilidade de caracterização da responsabilidade solidária entre as requeridas, eis que a empresa SESI foi parte diretamente e exclusivamente beneficiada pelos serviços executados pela empresa requerente, tendo em vista que a natureza da relação jurídica das partes é contratual, obrigando apenas às partes contratantes, existindo cláusula contratual condicionando à anuência da contrante a subcontratação parcial, não pode o subcontratado responsabilizar o contratante por eventual inadimplência quando ausente a anuência exigida em contrato.

Diante disso, inexistindo elementos suficientes nos autos a infirmar a vedação contratual constante na cláusula sexta do contrato de fls. 133/142, nos moldes realizados, incabível o reconhecimento da responsabilidade solidária entre as requeridas.

Desta feita, ausentes os elementos caracterizadores da responsabilidade civil contratual solidária do segundo requerido, SESI, improcedente a pretensão autoral”.

Sem embargo, a doutrina de
Gagliano e Pamplona Filho
informa que, em regra, o contrato de subempreitada é impessoal, mas
admite
a estipulação de cláusula que vede ou mesmo restrinja a subempreitada
, convertendo-o em
intuitu personae
:

“Em relação à pessoa do contratante, na empreitada, em geral, o que interessa é a realização da obra, não havendo impedimento para a sua subcontratação (a chamada ‘subempreitada’),
salvo a própria manifestação da vontade em sentido contrário
. Por isso, é classificado, a priori, como um contrato ‘impessoal’,
podendo, porém, ser celebrado intuitu personae, ou seja, em função da pessoa do contratante, tornando-se esta um elemento causal do contrato
”. (In: Manual de direito civil – volume único, 6ª ed., 2022. São Paulo: Saraivajur, p. 996)

No caso, depreende-se que tanto o edital da licitação quanto o contrato adjudicado pela vencedora condicionam a subcontratação à
anuência prévia e escrita da apelada
, circunstância que, a rigor, não se demonstrou nos autos:

“3.4. Da Subcontratação

3.4.1. Será permitida a SUBCONTRATAÇÃO dos serviços de construção civil, ate o limite de 30% (trinta por cento) do preço global, sem prejuízo das responsabilidades da LICITANTE VENCEDORA, com anuência PREVIA e ESCRITA do licitador.

3.4.2. Caberá a LICITANTE VENCEDORA transmitir a (s) subcontratada (s) todos os elementos necessários a perfeita execução do objeto, nos termos contratuais, bem como

fiscalizar sua execução.

3.4.3. Somente será permitido o início da execução dos serviços por parte da empresa subcontratada, após prévia aprovação da mesma pelo LICITADOR, mediante verificação do atendimento a todas as condições exigidas no subitem 3.3.4 deste Edital.

3.4.4. Antes do início da execução dos serviços por parte da empresa subcontratada, a LICITANTE VENCEDORA deverá apresentar os TODOS os documentos que comprovem a regularidade fiscal da empresa subcontratada” (fl. 41).

“CLÁUSULA SEXTA - Da Cessão de Contrato e Subcontratação

A CONTRATADA não poderá ceder o presente Contrato, no todo ou em parte, a qualquer título, a nenhuma pessoa natural ou jurídica, no entanto, poderá subcontratar serviços de construção civil, ate a limite de 30% (trinta par cento), sem prejuízo das responsabilidades da CONTRATADA, com anuência PRÉVIA e ESCRITA do CONTRATANTE”. (fls. 60/61 e 70)

Ademais, o negócio jurídico de subempreitada (fls. 21/32) não pode ser extensível ao
Serviço Social da Indústria
, porquanto não ser parte da avença, sob pena de violação do princípio da autonomia da vontade.

Para essa espécie de pretensão, estabelece o artigo 265 do Código Civil que
“a solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes”.

Nesse contexto, o art. 61 da antiga lei de licitações (n.º 8.666/93), vigente à época da contratação, estabelecia que
“
Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes
, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade,
a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais
”
, circunstância que obsta a transferência da obrigação à apelada.

P
ossível sustentar, nesses termos, que os contratos de empreitada e subempreitada são distintos, não sendo lícito imputar à apelada a responsabilidade pelo inadimplemento da empreiteira com terceiros contratados sem a sua autorização ou prévia
da dona da obra
.

É de se conferir:

APELAÇÃO CÍVEL - PRETENSÃO DE COBRANÇA - SUBEMPREITADAS SEQUENCIAIS - EXCLUSÃO DA LIDE - DER/MG E EMPREITEIRAS QUE NÃO CONTRATARAM DIRETAMENTE COM A AUTORA - PROIBIÇÃO DE SUBEMPREITADA NO CONTRATO ORIGINÁRIO - ARTIGOS 72 E 78 "VI" DA LEI DE LICITAÇÕES - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - NÃO CONFIGURAÇÃO - SERVIÇOS DE ENGENHARIA - NÃO COMPROVAÇÃO 1-Nas hipóteses de subempreitadas sequenciais, constando-se que
a subempreitada foi contratada em desacordo com a limitação estabelecida no contrato originário, forçosa a conclusão de inexistência de responsabilidade solidária dos outros requeridos, que não contrataram diretamente com a autora
. 2- Não se desincumbindo a autora de demonstrar os fatos constitutivos de seu direito (art. 373 do Código de Processo Civil), consubstanciados na efetiva prestação de serviços de engenharia, a improcedência dos pedidos iniciais é medida que se impõe. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.20.002937-9/003, Relator(a): Des.(a) Marcelo de Oliveira Milagres , 18ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 26/09/2023, publicação da súmula em 27/09/2023)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO DE SUBEMPREITADA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ENGENHARIA. INADIMPLEMENTO DA EMPREITEIRA PARA COM A EMPRESA SUBCONTRATADA. DONO DA OBRA. RESPONSABILIDADE AFASTADA. - Comprovada a existência de subcontratação de prestação de serviços de engenharia, impõe-se a condenação exclusiva da empresa empreiteira ao pagamento do valor devido à subcontratada.
Não responde a empreitante, dona da obra, por eventual inadimplência da empreiteira para com a subcontratada
. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.22.099432-1/001, Relator(a): Des.(a) Luiz Artur Hilário, 9ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 30/05/2023, publicação da súmula em 01/06/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Prestação de serviços. Ação de cobrança. Contrato de subempreitada firmado, única e exclusivamente, entre a autora-agravante e a ré-agravada Perfurações MA Solo Sul, sem a participação das corrés Elecnor do Brasil e Mata de Santa Genebra Transmissão. Decisão que reconheceu a ilegitimidade passiva das empresas que não constaram do contrato de subempreitada (Elecnor do Brasil e Mata de Santa Genebra Transmissão). Acerto.
Empreitada e subempreitada decorrentes de contratos distintos
. Ausência de comprovação de que as corrés Elecnor do Brasil e Mata de Santa Genebra Transmissão tivessem assumido a gestão compartilhada ou a responsabilidade por dívidas perante a subcontratada.
Solidariedade que não se presume, mas decorre da lei ou do contrato estabelecido entre as partes (artigo 265, do CC)
. Dessa maneira, o reconhecimento da ilegitimidade passiva dessas empresas era medida que se impunha. Decisão mantida, com majoração dos honorários advocatícios arbitrados pelo Juízo a quo (art. 85, §11, do CPC). Recurso não provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2226620-31.2023.8.26.0000; Relator (a): Issa Ahmed; Órgão Julgador: 34ª Câmara de Direito Privado; Foro de Rio Claro - 2ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 05/02/2024; Data de Registro: 07/02/2024)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ACÃO DE COBRANÇA. CONTRATO DE EMPREITADA E SUBEMPREITADA. DECISÃO AGRAVADA QUE indeferiu liminarmente a petição inicial em relação A UM DOS LITICONSORTES, a fim de excluí-lo da relação processual. ILEgiTIMIDADE PASSIVA CONFIGURADA. CONTRATO DE EMPREITADA E DE SUBEMPREITADA QUE NÃO SE CONFUNDEM. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA A VINCULAR A DONA DA OBRA AO ADIMPLEMENTO DE OBRIGAÇÃO ASSUMIDA PELO EMPREITEIRO COM O SUBEMPREITEIRO. SOLIDARIEDADE QUE NÃO SE PRESUME. ARTIGO 265 DO CÓDIGO CIVIL. recurso conhecido e desprovido.
Nos termos do art. 265 do CC/02 "a solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes".Os contratos de empreitada e subempreitada são distintos, não podendo ser imputada à dona da obra, a responsabilidade por eventual inadimplemento da empreiteira com a subempreiteira, se inexiste previsão contratual quanto a isso
. (TJPR - 18ª Câmara Cível - 0014575-60.2021.8.16.0000 - Londrina - Rel.: DESEMBARGADOR MARCELO GOBBO DALLA DEA - J. 09.09.2021)

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso
e a ele

nego
provimento
.

Via de consequência, na forma do § 11 do art. 85 do CPC, majoro a condenação dos honorários em favor dos patronos da apelada para 12% sobre o valor da causa.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar voto de relatoria.