Tribunal: TJES
Processo: 0017832-55.2016.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JAIME FERREIRA ABREU
Órgão julgador: JAIME FERREIRA ABREU
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Interpretação / Revisão de Contrato; Assistência Judiciária Gratuita; Antecipação de Tutela / Tutela Específica; Incorporação Imobiliária; Práticas Abusivas
Data de julgamento: 2024-02-19

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. PRELIMINAR. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. MINHA CASA MINHA VIDA. ATRASO NA ENTREGA DAS CHAVES. NÃO OBSERVADO. LEGALIDADE NO PRAZO DE PRORROGAÇÃO DE ENTREGA DO IMÓVEL. LEGALIDADE NA COBRANÇA DE TAXA DE EVOLUÇÃO DE OBRA. MULTA POR INADIMPLEMENTO. NÃO CABIMENTO. DANOS MORAIS. NÃO CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E, POR MAIORIA, NÃO PROVIDO.

1. A presunção de veracidade da declaração de hipossuficiência permanece sendo relativa em relação à pessoa natural, podendo o magistrado afastá-la quando verificar a presença de
“elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais”.
O contrato de compra e venda de imóvel firmado pelo apelante foi para adquirir imóvel do programa “Minha casa Minha Vida”, o que evidencia a sua situação de hipossuficiência, uma vez que este programa é voltado para garantir moradia para pessoas vulneráveis economicamente. Preliminar rejeitada.

2. O Superior Tribunal de Justiça, no tema repetitivo 996, determinou que a data de entrega do imóvel deve ser estabelecida de forma clara, expressa, inteligível, e definida, não podendo estar vinculado a concessão do financiamento.

3. Extrai-se que a data da entrega do imóvel a ser considerada no presente caso é a data prevista de forma clara no contrato de promessa de compra e venda de imóvel.

4. Não se mostra abusiva a existência e uso do prazo contratual de tolerância para entrega do imóvel, desde que não ultrapasse o prazo de 180 (cento e oitenta) dias (informativo nº 612 do STJ)
. Não caracterizada a inadimplência contratual ante entrega do imóvel dentro do prazo contratual, acrescido do prazo de tolerância.

5. Rejeitada a alegação de inadimplemento contratual da apelada, incabível a aplicação de multa contratual e devolução da taxa de evolução de obra.

6. Ante a inexistência de abusividade ou inadimplemento contratual e, da ausência de qualquer prática ilícita por parte dos apelados, não há que se falar em indenização a título de danos morais.

7. Recurso conhecido e, por maioria, não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0017832-55.2016.8.08.0012
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: CHARLES COUTINHO PIEDADE
APELADO: MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA e outros
RELATOR(A):
JAIME FERREIRA ABREU

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU
Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA (Vogal)
Impedido ou Suspeito
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado,
t
rata-se de Apelação Cível interposta em face d
a
r. sentença (fls.365/371) que julgou improcedente
s
os pedidos contidos
na
inicial e condenou o requerente ao pagamento de custas e honorários advocatícios, estes fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, suspens
a

a

sua
exigibilidade em razão da concessão da gratuidade da justiça.

I- PRELIMINAR
DE IMPUGNAÇÃO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA CONCEDIDA AO APELANTE EM PRIMEIRO GRAU

O
s apelados
MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A.

e

PARQUE VILA IMPERIAL INCORPORAÇÕES SPE LTDA
,
preliminarmente i
mpugna
ra
m o benefício da Gratuidade da Justiça conce
dida
ao apelante, sob o fundamento d
a ausência de
documento
s
que
comprovem
sua condição de miserabilidade, além de
ter

realiz
ado
a compra d
o
imóvel do programa “Minha Casa Minha Vida” no valor de R$ 130.231,00 (cento e trinta mil duzentos e trinta e um reais).

Acerca deste tema,
o
A
rt. 99,
do
Código de Processo Civil, assim dispõe:

Art. 99.
O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.

(...) § 3
o
Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.

§ 4
o
A assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça.

Extrai-se d
os dispositivos legais
que a presunção de veracidade da declaração de hipossuficiência permanece sendo relativa em relação à pessoa natural, podendo o magistrado afastá-la quando verificar a presença de
“elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais”.

Inclusive, m
esmo antes do advento do estatuto processual em vigor, o Superior Tribunal de Justiça já afirmava que
“
a presunção de hipossuficiência oriunda da declaração feita pelo requerente do benefício da justiça gratuita é relativa,

sendo possível a exigência, pelo magistrado, da devida comprovação
”. (AgRg no AREsp 495.939/MS, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 24/06/2014, DJe 04/08/2014).

Observa-se que
em resposta a determinação contida no
despacho ID. 4909391
, o apelante junt
ou
documentos
financeiros que
comprova
m a sua incapacidade econômica de
arcar com as despesas processuais sem que isso o onere sua subsistência
(
ID. 5132881
)
.

Ademais,
o contrato de compra e venda de imóvel firmado pelo apelante foi para
adquirir imóvel do programa “Minha Casa Minha
V
ida”,
o que evidencia a
sua
situação de hipossuficiência, uma vez que este programa é voltado para garanti
r
moradia para pessoas vulneráveis economicamente.

E
ste E. Tribunal de Justiça, ao rejeitar a impugnação de gratuidade da justiça,
já decidiu
:

[...]
1.
A análise da concessão dos benefícios da gratuidade de justiça é realizada mediante a observância das condições financeiras da parte postulante para arcar com as despesas processais
, sem que para isso tenha que sacrificar o seu próprio sustento. 2. Os documentos carreados ao feito demonstram que a recorrente se encontra desempregada, assim como
o negócio jurídico objeto da ação em curso no primeiro grau visa a aquisição de imóvel avaliado em cerca de R$ 155.000,00 (cento e cinquenta e cinco mil reais), disponibilizado por meio do projeto “Minha Casa, Minha Vida”, daí porque estão presentes os requisitos previstos na lei para a concessão da gratuidade de justiça.
3. Recurso conhecido e provido.
(TJES, 1ª CÂMARA CÍVEL. Agravo de Intrumento nº 5005166-26.2029.8.08.0000. Relator: Des(a) Marianne Judice de Mattos. DJe: 21/08/2023).

Posto isso, observa-se que o Apelante faz jus a manutenção do benefício da gratuidade da justiça, razão pela qual,
REJEITO A
PRELIMINAR.

É como voto.

II- DO MÉRITO

Compulsando os autos de origem, verifica-se que
o Apelante ajuizou
ação indenizatória
n
a
qual
alega atraso na entrega do imóvel
adquirido através
do programa “Minha Casa Minha Vida”.

Destaca que
, conforme descrito em contrato de financiamento realizado entre o apelante e instituição financeira

o imóvel
seria entregue em
17/07/2015,
c
ontudo se deu apenas em 26/08/2016,
pleiteando
o reconhecimento da inadimplência contratual.

Requereu
,
em consequência,
a nulidade do
t
ermo aditivo ao contrato de promessa de compra e venda, a restituição em dobro da quantia indevidamente
paga
a título de taxa de assessoria e intervenção, a declaração de ilegalidade da taxa de evolução de obra, com restituição em dobro da quantia paga desde março de 2015
e
indenização por danos morais em valor não inferior à R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

O douto magistrado de primeiro grau julgou improcedentes os pedidos, destacando-se os seguintes fundamentos:

[...]
as datas de 12/03/2015 ou 17/07/2015, que a parte requerente atribui como data final para entrega do imóvel, se encontra estabelecida no contrato de financiamento firmado entre a instituição financeira e o requerente,
tratando-se de informações previstas em cronograma Físco-Financeiro da instituição financeira com a requerida e não reflete o ajuste firmado entre as partes (requerente e requerida), previsto em contrato. Logo, não merece ser utilizado como parâmetro.

Assim,
considero a data limite para entrega do imóvel – 30/04/2016, conforme estabelecido na Cláusula Quinta do Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda firmado entre as partes
(fls. 67/75).

Em relação ao prazo de tolerância de 180 dias costumeiramente utilizado pelas construtoras, não há qualquer abusividade
, haja vista que se justifica diante da natureza do próprio contrato, bem como da complexidade do seu objeto, porquanto a construção de empreendimentos imobiliários normalmente está exposta a inúmeros fatores que muitas das vezes fogem ao domínio da construtora ou incorporadora.[...]
(destaque).

No tocante
a data de entrega d
a unidade residencial
, o Superior Tribunal de Justiça, no
tema repetitivo 996
,
consolidou o entendimento de que
a data deve ser estabelecida de forma clara, expressa, inteligível
e
definida,
não podendo
ser
vinculado
à
concessão do financiamento:

[...]
As teses firmadas, para os fins do artigo 1.036 do CPC/2015, em contrato de promessa de compra e venda de imóvel na planta, no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida, para os beneficiários das faixas de renda 1, 5, 2 e 3, foram as seguintes:
1.1.
Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância
; [...]

Isto
significa que
deve
ser considerada a data da entrega do imóvel
prevista
de forma clara
no contrato de promessa de compra e venda de imóvel de
30/04/2016
(fl. 68)
.

Acerca do
prazo de prorrogação
para a entrega do imóvel,
a jurisprudência pátria entende que
a existência e aplicação
de prazo de tolerância para entrega de obra é lega
l
, desde que não ultrapasse o prazo de 180
(cento e oitenta
) dias.

O referido
prazo é voltado para mitigar o exercício da atividade, atenuando fatores e imprevisibilidade
s
que afetam a construção civil.

O
presente
entendimento
encontra-se presente
no informativo
nº 612 do STJ
:
“Não é abusiva a cláusula de tolerância nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel em construção que prevê prorrogação do prazo inicial para a entrega da obra pelo lapso máximo de 180 (cento e oitenta) dias”.

No presente, é
possível observar que o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias consta expressamente no contrato de promessa de compra e venda de imóvel
na
cláusula 5ª(fl.72) e,
à
fl. 69
existe cláusula que reforça
a ciência do consumidor
quanto

a
o prazo de tolerância para entrega da obra.

Portanto, assertiva a
sentença de primeiro grau, que

verificou
a
ausência de inadimplemento obrigacional do apelado, uma vez que,
sendo o prazo de entrega datado no contrato de compra e venda 30/04/2016
,
somado ao prazo de tolerância
, impõe-
se
como
data
limite para entrega
da unidade residencial
a data
de
29/10/
2016.

Uma vez que o imóvel foi entregue em
26/08/
2016,
o mesmo encontra-se dentro do prazo de entrega do imóvel.

N
ão observa
do
o inadimp
lemento contratual da apelada,
mostra-se

incabível a aplicação de multa contratual
e a
devolução da
taxa de evolução de obra,
eis que a entrega do imóvel foi efetivada antes do prazo previsto.

A
nte a inexistência de abusividade ou inadimplemento contratual, e da ausência de
qualquer prática ilícita por parte dos apelados, não há
que
se falar em indenização a título de danos morais.

Nesse mesmo sentido
é o entendimento deste E.
T
ribunal de Justiça:

[...]
2. Não caracterizada a mora da empreendedora, não há também que se falar na aplicação de multa por inadimplemento e tampouco em condenação da construtora ao pagamento de compensação por outros danos materiais e por danos morais. 3. Lícita a cobrança da despesa de evolução de obra até a data prevista para entrega do imóvel, considerando o prazo de tolerância, de modo que, uma vez entregue as chaves do imóvel durante o período de 180 (cento e oitenta dias) previsto no contrato, não há que se falar em restituição do encargo.
4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, 3ª CÂMARA CÍVEL. APELAÇÃO CÍVEL 0020883-29.2017.8.08.0048. Relator: Sergio Ricardo de Souza. DJe: 06/12/2022).
(destaque).

Pelo exposto,
CONHEÇO
o presente recurso par
NEGAR-LHE
provimento, mantendo incólume a sentença objurgada.

Na forma do artigo 85, § 11º, do CPC/15, majoro a condenação d
as requeridas
em 2% (dois por cento),
totalizando o importe de
1
7
% (
d
ezessete
por cento) sobre o valor da causa
,
estando suspensos de exigibilidade em razão da concessão do benefício da gratuidade da justiça.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Eminentes Pares, pedi vista dos autos em virtude da divergência instaurada entre os judiciosos votos proferidos pelos eminentes Desembargadores Raimundo Siqueira Ribeiro e Samuel Meira Brasil Jr.

Cinge-se a controvérsia em verificar se houve atraso na entrega do imóvel para fins de condenação de indenização a título de danos materiais e morais.

Pois bem. Adianto que, após detida análise, acompanho integralmente o entendimento manifestado pelo Relator, Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro, pelos motivos que passo a expor.

Como cediço, o Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Tema Repetitivo 996, firmou a tese no sentido de que
“
na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância
”
(REsp 1.729.593/SP).

Na oportunidade, restou reconhecida a validade do prazo de tolerância: “
no caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma
”.

Vale lembrar que, há muito o Tribunal da Cidadania já havia consolidado a temática, ao reconhecer que “
deve ser reputada razoável a cláusula que prevê
no máximo o lapso de 180 (cento e oitenta) dias de prorrogação
, visto que, por analogia, é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2º, da Lei nº 4.591/1964 e 12 da Lei nº 4.864/1965) e é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto (art. 18, § 2º, do CDC).”.
(REsp 1582318/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 21/09/2017).

Nada obstante, a contagem do aludido prazo
não deve ser feita em dias úteis
, como subsegue:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. PRAZO DE TOLERÂNCIA FIXADO EM DIAS ÚTEIS. VALIDADE. LIMITE DE 180 DIAS CORRIDOS. JULGADO ESPECÍFICO DESTA CORTE SUPERIOR. LUCROS CESSANTES. DANO MATERIAL PRESUMIDO. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. "JUROS NO PÉ". INCIDÊNCIA DURANTE O ATRASO DA OBRA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DA QUESTÃO FEDERAL CONTROVERTIDA. ÓBICE DA SÚMULA 284/STF. 1.
Controvérsia acerca da validade da estipulação de prazo de tolerância em dias úteis na venda de unidade autônoma em incorporação imobiliária.
2. Fluência dos prazos em dias corridos no âmbito do direito material, conforme regra geral prevista no art. 132 do Código Civil. 3. Possibilidade, contudo, de as partes convencionarem regras diversas de contagem de prazos. 4.
Validade da estipulação de prazo de tolerância em dias úteis em promessa de compra e venda de unidade autônoma em incorporação imobiliária. 5. Limitação, contudo, do prazo ao equivalente a 180 dias corridos, por analogia ao prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2o, da Lei 4.591/1964 e 12 da Lei 4.864/1965). Julgado específico desta Turma
. 6. Presunção de ocorrência de lucros cessantes em virtude do atraso na entrega da obra, dispensando-se prova de prejuízo. Precedentes. 7. Ausência de indicação da questão federal controvertida, no que tange à alegação de validade da cobrança de "juros no pé" durante o período de atraso da obra. Óbice da Súmula 284/STF. 8. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. (REsp 1727939/DF, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/09/2018, DJe 17/09/2018).

Na hipótese, o contrato de promessa de compra e venda (fls. 67/75-v°), firmado em 05.07.2014, estabelecera, que a entrega das chaves ocorreria em
30.04.2016
, sem prejuízo do prazo de tolerância de 180 dias. Logo,
a data limite para entrega da unidade imobiliária
era
27
.
10
.201
6
.

Na hipótese, conforme documento de fl. 256, a entrega do imóvel se deu em
26.08.2016
, ou seja,
dentro do prazo suplementar de 180 dias
.

Ressalte-se que, por “entrega do imóvel”, entende-se a
entrega das chaves
ao promitente comprador, por se tratar de marco fático que concretiza a disponibilidade do bem para uso do adquirente, inclusive já reconhecido como termo para apuração de atraso e consequentes indenizações, como subsegue:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ATRASO NA ENTREGA DE OBRA. INADIMPLEMENTO DA VENDEDORA. AFASTAMENTO. REEXAME DO CONTRATO E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ. LUCROS CESSANTES. MORA DA EMPRESA. TERMO FINAL. HABITE-SE. NECESSIDADE DE ANÁLISE DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ. LUCROS CESSANTES. PRESUNÇÃO DOS PREJUÍZOS. MARCO FINAL DA INDENIZAÇÃO. DISPONIBILIZAÇÃO DAS CHAVES. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA N. 83/STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. O recurso especial não comporta exame de questões que impliquem análise de cláusulas contratuais e revolvimento do contexto fático-probatório dos autos (Súmulas n. 5 e 7 do STJ). 2. No caso, a Corte de origem assentou que existiu mora da agravante na entrega das chaves, e não inadimplemento dos recorridos quanto ao pagamento do saldo devedor. Para rever tal entendimento, seria imprescindível nova análise da matéria fática, inviável em recurso especial. 3. Pelos mesmos motivos, não há como averiguar em recurso especial se, no caso concreto, as obrigações contratuais da empresa cessariam com a expedição do habite-se, e não no momento da entrega das chaves. 4. De acordo com a jurisprudência do STJ,
"há presunção de prejuízo ao adquirente, em virtude da privação do uso do imóvel a partir da data contratualmente prevista para a entrega das chaves, sendo devida a condenação da empresa ao pagamento de indenização por lucros cessantes até à data da disponibilização das chaves"
( AgInt no REsp n. 1.792.742/SP, Relator Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/8/2019, DJe 30/8/2019), o que foi observado pela Corte local. 5. Inadmissível o recurso especial quando o entendimento adotado pelo Tribunal de origem coincide com a jurisprudência do STJ (Súmula n. 83/STJ). 6.
Descabe cogitar de arbitramento de lucros cessantes até a data do habite-se, pois a jurisprudência da Segunda Seção do STJ, firmada na sistemática dos recursos repetitivos, é de que o atraso injustificado na entrega do imóvel faz surgir o dever da vendedora de pagar aluguel mensal aos compradores, a título de lucros cessantes, "com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma
" (REsp n. 1.729.593/SP, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/9/2019, DJe 27/9/2019), entendimento aplicado pelo Tribunal a quo. Caso de aplicação da Súmula n. 83/STJ. 7. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no AREsp: 2054980 MG 2022/0013113-8, Data de Julgamento: 23/05/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/05/2022)

Sob esse prisma, conquanto o contrato de financiamento tenha estabelecido, de forma confusa, outra data como término do prazo de construção, é necessário reconhecer que o financiamento imobiliário não tinha o condão de alterar o negócio jurídico originário (promessa de compra e venda).

Nesse cenário,

considerando que não houve atraso na entrega do imóvel, não há que se falar em inadimplemento na espécie.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
acompanh
ando

integralmente

a conclusão externada
no voto condutor, nego provimento ao apelo
.

É como voto.
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0017832-55.2016.8.08.0012

RELATOR : DES.
RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
.

VOTO-VISTA : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : CHARLES COUTINHO PIEDADE.

RECORRIDOS : MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S.A. E OUTRO.

MAGISTRADA : LIGIA SARTO MULLER.

VOTO-VISTA

Pedi vista dos autos, para melhor analisar a controvérsia.

Relembro aos eminentes pares que se trata da continuação do julgamento de Apelação Cível interposta por CHARLES COUTINHO PIEDADE em face de sentença que, em sede de ação indenizatória ajuizada contra MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S.A. e PARQUE VILA IMPERIAL INCORP0RAÇOES SPE LTDA., julgou improcedentes os pedidos autorais, condenando o autor/Recorrente ao pagamento de custas e honorários de 15% do valor da causa, com suspensão da exigibilidade por força do art. 98, §§2º e 3º, do CPC/15.

Em sessão pretérita, o eminente Relator, Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro,
negou provimento
ao recurso, ao fundamento de que:

(i) não houve descumprimento contratual por atraso na entrega da obra por parte das vendedoras/Recorridas, considerando que a data prevista no contrato firmado entre as partes era 30.04.2016, com tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, e a entrega das chaves ocorreu em 26.08.2016;

(ii) mostra-se incabível a aplicação de multa contratual e a devolução da taxa de evolução de obra, eis que a entrega do imóvel foi efetivada antes do prazo previsto;

(iii) não há que se falar em indenização a título de danos morais, porquanto inexistente a abusividade ou o inadimplemento contratual, não havendo ato ilícito praticado pelas Apeladas.

Pois bem.

Com a devida
venia
ao eminente Relator, adianto meu convencimento no sentido de
inaugurar divergência
.

1. ATRASO NA OBRA

No tocante à alegação do autor/Apelante acerca do atraso na entrega da obra, entendo que lhe assiste parcial razão.

O c. Superior Tribunal de Justiça já declarou a validade da cláusula de tolerância que estipula a prorrogação contratual por até 180 (cento e oitenta) dias, contados da data prevista para a entrega da obra, nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em incorporação imobiliária. A propósito:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO DA OBRA. ENTREGA APÓS O PRAZO ESTIMADO. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. VALIDADE. PREVISÃO LEGAL. PECULIARIDADES DA CONSTRUÇÃO CIVIL. ATENUAÇÃO DE RISCOS. BENEFÍCIO AOS CONTRATANTES. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA. OBSERVÂNCIA DO DEVER DE INFORMAR. PRAZO DE PRORROGAÇÃO. RAZOABILIDADE. 1. Cinge-se a controvérsia a saber se é abusiva a cláusula de tolerância nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel em construção, a qual permite a prorrogação do prazo inicial para a entrega da obra. 2. A compra de um imóvel "na planta" com prazo e preço certos possibilita ao adquirente planejar sua vida econômica e social, pois é sabido de antemão quando haverá a entrega das chaves, devendo ser observado, portanto, pelo incorporador e pelo construtor, com a maior fidelidade possível, o cronograma de execução da obra, sob pena de indenizarem os prejuízos causados ao adquirente ou ao compromissário pela não conclusão da edificação ou pelo retardo injustificado na conclusão da obra (arts. 43, II, da Lei nº 4.591/1964 e 927 do Código Civil). 3. No contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, além do período previsto para o término do empreendimento, há, comumente, cláusula de prorrogação excepcional do prazo de entrega da unidade ou de conclusão da obra, que varia entre 90 (noventa) e 180 (cento e oitenta) dias: a cláusula de tolerância. 4. Aos contratos de incorporação imobiliária, embora regidos pelos princípios e normas que lhes são próprios (Lei nº 4.591/1964), também se aplica subsidiariamente a legislação consumerista sempre que a unidade imobiliária for destinada a uso próprio do adquirente ou de sua família.

5.
Não pode ser reputada abusiva a cláusula de tolerância no compromisso de compra e venda de imóvel em construção desde que contratada com prazo determinado e razoável, já que possui amparo não só nos usos e costumes do setor, mas também em lei especial (art. 48, § 2º, da Lei nº 4.591/1964), constituindo previsão que atenua os fatores de imprevisibilidade que afetam negativamente a construção civil, a onerar excessivamente seus atores, tais como intempéries, chuvas, escassez de insumos, greves, falta de mão de obra, crise no setor, entre outros contratempos.

6. A cláusula de tolerância, para fins de mora contratual, não constitui desvantagem exagerada em desfavor do consumidor, o que comprometeria o princípio da equivalência das prestações estabelecidas. Tal disposição contratual concorre para a diminuição do preço final da unidade habitacional a ser suportada pelo adquirente, pois ameniza o risco da atividade advindo da dificuldade de se fixar data certa para o término de obra de grande magnitude sujeita a diversos obstáculos e situações imprevisíveis.

7. Deve ser reputada razoável a cláusula que prevê no máximo o lapso de 180 (cento e oitenta) dias de prorrogação, visto que, por analogia, é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2º, da Lei nº 4.591/1964 e 12 da Lei nº 4.864/1965) e é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto (art. 18, § 2º, do CDC).

8. Mesmo sendo válida a cláusula de tolerância para o atraso na entrega da unidade habitacional em construção com prazo determinado de até 180 (cento e oitenta) dias, o incorporador deve observar o dever de informar e os demais princípios da legislação consumerista, cientificando claramente o adquirente, inclusive em ofertas, informes e peças publicitárias, do prazo de prorrogação, cujo descumprimento implicará responsabilidade civil. Igualmente, durante a execução do contrato, deverá notificar o consumidor acerca do uso de tal cláusula juntamente com a sua justificação, primando pelo direito à informação.

9. Recurso especial não provido.

(REsp 1582318/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 21/09/2017)

Contudo, é importante registrar que o c. Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão de que deve ser observado o dever de informar e os demais princípios da relação de consumo, cientificando claramente o consumidor, “[...] inclusive em ofertas, informes e peças publicitárias, do eventual prazo de prorrogação para a entrega da unidade imobiliária, sob pena de haver publicidade enganosa, cujo descumprimento implicará responsabilidade civil.
Durante a execução do contrato, igualmente, deverá notificar o adquirente acerca do uso de tal cláusula juntamente com a sua justificação, primando pelo direito à informação”
(REsp 1582318/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 21/09/2017) (destaquei).

Ou seja,
somente
é admissível a prorrogação do termo de entrega da obra (cláusula de tolerância),
se
observado o direito de informação ao adquirente sobre as razões pelas quais se faz necessária a sua utilização pela construtora.

No mesmo sentido, já se manifestou esta colenda Câmara:

[...] 2. (...)Nesse ponto, correta a sentença, ou seja, não deve ser aplicada, na situação vertente, a cláusula contratual que prevê o prazo de tolerância de 180 dias (mesmo que com a limitação jurisprudencial em dias corridos), pois, pelo que consta dos autos, não ocorreu a notificação com a apresentação da justificativa para o seu uso, em transgressão ao dever de informação que estabelece o CDC. [...] (TJES, Apelação Cível nº 024110103074, Rel. Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Segunda Câmara Cível, DJ 18.5.2022).

No caso, as requeridas/Apeladas deixaram de apresentar justificativa para o uso do prazo de tolerância. Nenhum documento foi juntado aos autos no sentido de que comunicaram ao adquirente acerca da necessidade de prorrogação do prazo da obra.

Desse modo, a cláusula do contrato particular de promessa de compra e venda de imóvel não foi não razoavelmente utilizada pela Apelada, de acordo com a orientação do Superior Tribunal de Justiça.

Como a empresa deixou de cumprir com o seu dever de prevenção, esclarecimento e informação, exigido nas relações de consumo (art. 6º, III, do CDC), concluo ser abusiva a utilização do prazo de tolerância.

Logo, a mora da Apelada deve ser considerada desde o prazo original previsto para entrega da obra até a efetiva entrega das chaves, isto é, desde
30.04.2016
até
26.08.2016
, conforme se extrai dos documentos de fls. 67/75 e de fl. 256.

Isso porque a Corte Superior de Justiça perfilha o entendimento de que os efeitos da mora subsistem até a data da efetiva disponibilização das chaves, por ser este o momento a partir do qual o adquirente passa a exercer os poderes inerentes ao domínio, dentre os quais o de fruir do imóvel. (REsp 1796760/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 05/04/2019).

2. MULTA CONTRATUAL

Diante do inadimplemento contratual da construtora na entrega do imóvel, afigura-se devida sua condenação ao pagamento da cláusula penal moratória no período relativo à mora reconhecida.

Sobre o tema, o C. Superior Tribunal de Justiça firmou duas teses (Temas 970 e 971), dispondo sobre a inversão da cláusula penal nos contratos de incorporação imobiliária. Vejamos:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. NATUREZA MERAMENTE INDENIZATÓRIA, PREFIXANDO O VALOR DAS PERDAS E DANOS. PREFIXAÇÃO RAZOÁVEL, TOMANDO-SE EM CONTA O PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. INVIABILIDADE. 1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte:
A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes
. 2. No caso concreto, recurso especial não provido. (REsp 1635428/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019)

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. OMISSÃO DE MULTA EM BENEFÍCIO DO ADERENTE. INADIMPLEMENTO DA INCORPORADORA. ARBITRAMENTO JUDICIAL DA INDENIZAÇÃO, TOMANDO-SE COMO PARÂMETRO OBJETIVO A MULTA ESTIPULADA EM PROVEITO DE APENAS UMA DAS PARTES, PARA MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL. 1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: N
o contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor.
As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial. 2. No caso concreto, recurso especial parcialmente provido. (REsp 1631485/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019)

O Superior Tribunal de Justiça concluiu que, por imperativo de equidade, cabe inverter a cláusula contratual penal que prevê multa exclusivamente em benefício da promitente vendedora do imóvel, se houver inadimplemento (absoluto ou relativo) desta última.

No caso, o contrato firmado entre as partes prevê a cláusula penal, no item 4.2, nos seguintes termos:

4.2) ATRASO DO PAGAMENTO: A impontualidade no pagamento de qualquer das prestações referidas no Quadro Resumo, importará na cobrança do seu valor atualizado até a data do efetivo pagamento, acrescido das seguintes penalidades:

a) Juros de 1% (hum por cento) a.m.;

b) Multa de 2% (dois por cento), calculada sobre o valor da prestação em atraso atualizado e já acrescido dos juros citados na alínea “a” supra.

Assim, considerando o inadimplemento contratual pelas requeridas e não existindo cumulação com danos emergentes, merece reforma a sentença, para condenar as Apeladas ao pagamento da cláusula penal, na forma prevista contratualmente, no período relativo à mora (30.04.2016 até 26.08.2016).

3.
DA DEVOLUÇÃO DA TAXA DE EVOLUÇÃO DE OBRA

Quanto à taxa de evolução de obra, a parte autora/Recorrente faz jus à devolução dos valores pagos no período posterior à data original prevista para entrega da obra, isto é, 30.04.2016.

Nesse sentido, o c. STJ já sedimentou a tese de ilegalidade da cobrança de tal rubrica após o prazo ajustado para entrega das chaves, como se extrai da tese fixada no âmbito do tema repetitivo nº 996:

Tema n. 996 1.3 É ilícito cobrar do adquirente juros de obra, ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância.

O referido precedente vinculante possui reprodução obrigatória no caso em julgamento, em observância à regra prevista no art. 927, III, do CPC/15.

Assim, merece reforma a sentença também quanto ao ponto, para condenar as Apeladas à restituição dos valores pagos pelo Recorrente a título de taxa de evolução de obra, referente ao período em que ficou reconhecida a mora.

4.
DA NULIDADE E RESTITUIÇÃO DA TAXA DE ASSESSORIA TÉCNICO-IMOBILIÁRIA (SATI)

No que se refere à
devolução de valores pagos a título de assessoria imobiliária
, o Recorrente afirma que é abusiva a cláusula que repassa ao consumidor o valor da assessoria técnico-imobiliária.

Também merece reparos a sentença quanto ao ponto.

De fato, no julgamento do mesmo Tema Repetitivo nº 938, o c. STJ fixou a tese de que “
há a
busividade da cobrança pelo promitente-vendedor do serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere, vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóve
l”. Veja-se:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. VENDA DE UNIDADES AUTÔNOMAS EM ESTANDE DE VENDAS. CORRETAGEM. CLÁUSULA DE TRANSFERÊNCIA DA OBRIGAÇÃO AO CONSUMIDOR. VALIDADE. PREÇO TOTAL. DEVER DE INFORMAÇÃO. SERVIÇO DE ASSESSORIA TÉCNICO-IMOBILIÁRIA (SATI). ABUSIVIDADE DA COBRANÇA.

I - TESE PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015:

1.1. Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem.

1.2. Abusividade da cobrança pelo promitente-vendedor do serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere, vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóvel.

II - CASO CONCRETO: 2.1. Improcedência do pedido de restituição da comissão de corretagem, tendo em vista a validade da cláusula prevista no contrato acerca da transferência desse encargo ao consumidor.

Aplicação da tese 1.1.

2.2. Abusividade da cobrança por serviço de assessoria imobiliária, mantendo-se a procedência do pedido de restituição. Aplicação da tese 1.2.

III - RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

(REsp n. 1.599.511/SP, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Segunda Seção, julgado em 24/8/2016, DJe de 6/9/2016.)

Conforme se extrai do voto condutor do referido precedente vinculante, essa atividade de assessoria consiste “
na prestação de esclarecimentos técnico e jurídicos acerca das cláusulas do contrato e das condições do negócio
” e “
constitui mera prestação de um serviço inerente à celebração do próprio contrato, inclusive no que se refere ao dever de informação, não sendo, portanto, um serviço autônomo oferecido ao adquirente do imóvel
”.

Assim, em consonância com o entendimento vinculante firmado pelo c. STJ, deve ser reconhecida a abusividade da cobrança do serviço de assessoria técnico-imobiliária, no valor de R$ 700,00 (setecentos reais).

Por consequência, determina-se a restituição do indébito, de forma simples, por não haver demonstração da má-fé da Apelada, em atenção ao julgamento do EREsp n. 1.413.542/RS, pelo c. STJ, que passou a ser aplicado somente a cobranças realizadas após a data de publicação do acórdão (30.03.2021).

5.
DOS DANOS MORAIS

No que se refere aos
danos morais
, melhor sorte não assiste ao autor/Recorrente.

O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência firme no sentido de que não é cabível a referida condenação na hipótese em que há simples atraso na entrega do imóvel pela incorporadora, pois o dissabor inerente à expectativa frustrada decorrente de simples inadimplemento contratual se insere no cotidiano das relações comerciais e não implica lesão à honra ou violação da dignidade humana. (AgInt no AgInt no AREsp 1252902/AM, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 28/09/2020, DJe 01/10/2020)

Para que sejam caracterizados os danos morais indenizáveis, o c. STJ orienta que deve haver uma consequência fática decorrente do descumprimento contratual. Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA. DANO MORAL. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. NÃO OCORRÊNCIA. PRECEDENTES. 1
. Nos termos da jurisprudência do STJ, o simples inadimplemento contratual, em regra, não configura dano indenizável, devendo haver consequências fáticas capazes de ensejar o dano moral
. Precedentes. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1780448/RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 01/07/2019)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. OBRA. ENTREGA. ATRASO. DANOS MORAIS. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2.
O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o mero descumprimento contratual, caso em que a promitente vendedora deixa de entregar o imóvel no prazo contratual injustificadamente, não acarreta, por si só, danos morais.
3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1715930/RO, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/06/2019, DJe 01/07/2019)

O Recorrente não logrou êxito em comprovar consequência de ordem extrapatrimonial a partir do descumprimento contratual, notadamente ao se considerar que não há nos autos notícias de que o imóvel corresponderia à primeira casa própria do mesmo.

Assim, mantenho a sentença de improcedência do pedido quanto ao ponto.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
divirj
o

respeitosamente do voto de Relatoria, para DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de CHARLES COUTINHO PIEDADE, reformando a sentença, apenas para: (I) reconhecer a abusividade da utilização do prazo de tolerância, reconhecendo a mora da construtora Apelada desde o prazo original previsto para entrega da obra até a efetiva entrega das chaves, isto é, desde 30.04.2016 até 26.08.2016; (II) condenar as Apeladas, solidariamente, (II.i) ao pagamento da cláusula penal, na forma prevista contratualmente, no período relativo à mora; (II.ii) à restituição dos valores pagos pelo Recorrente a título de taxa de evolução de obra; (III) reconhecer a abusividade da cobrança do serviço de assessoria técnico-imobiliária, e determinar sua restituição no valor de R$ 700,00 (setecentos reais); (IV) inverter os ônus sucumbenciais, sem fixação do percentual devido, por se tratar de condenação em quantia ilíquida, nos termos do art. 85, § 4º, inciso II, do CPC.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.
Respeitosamente, acompanho a divergência inaugurada pelo Eminente Desembargador Samuel Meira Brasil Júnior.

APELAÇÃO Nº
0017832-55.2016.8.08.0012

APELANTE:
CHARLES COUTINHO PIEDADE

APELAD
OS
:

MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A. E PARQUE VILA IMPERIAL INCORPORAÇÕES SPE LTDA.

RELATOR:
DESEMBARGADOR
JAIME FERREIRA ABREU

VOTO:

DESEMBARGADOR
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
C
uida-
se de apelação
cível
(fls. 384/404) interposta por
CHARLES COUTINHO PIEDADE
contra
a sentença (fls. 365/371) proferida pelo
MM.
Ju
iz
de Direito da 3ª Vara Cível, Órfãos e Sucessões de Cariacica/ES, Comarca da Capital, que,
nos autos da ação

indenizatória por danos materiais e morais,
julgou improcedentes os pedidos contidos na inicial e condenou o requerente ao pagamento de custas e honorários advocatícios fixado
s
em 15% (quinze por cento) sobre o valor da c
ausa
, suspensa a sua exigibilidade em razão da concessão da gratuidade da justiça.

S
ustenta
que:
(1) o
m
agistrado deixou de observar uma substituição contratual, uma vez que o contrato de promessa de compra e venda de imóvel era provisório e foi substituído definitivamente pelo contrato de financiamento de compra e venda com a instituição financeira responsável por liberar o crédito vinculado ao programa “Minha Casa Minha vida”;
(2)
deve ser levado em consideração a data de entrega estipulada em contrato de financiamento do dia 17/07/2015 e, como a entrega da obra efetivamente se deu em 26/08/2016, incorreram os apelados em inadimplemento da obrigação;
e (3)
ilegalidade da prorrogação automática do tempo para entrega do imóvel, uma vez que esta se deu unilateralmente e sem justificativa, violando os artigos 25 e 51, do Código de Defesa do Consumidor.

Requer
a condenação dos
a
pelados em: (
1
) multa moratória em favor do apelante, em razão do descumprimento da obrigação; (
2)
devolução do valor da taxa de evolução de obra, que se reveste de ilegalidade ao ser transferida para o custeio do consumidor; (
3)
indeniza
ção por
danos morais em decorrência do atraso de mais de 13 (treze) meses para a entrega do imóvel.

Contrarrazões
(
fls. 406/413) impugnando a gratuidade da justiça do
a
pelante, ao argumento de que não há documentos juntados aos autos capazes de atestar a condição de hipossuficiência do autor, além do fato do mesmo ter realizado a compra de um imóvel do programa “Minha casa Minha vida” no valor de R$ 130.231,00 (cento e trinta mil duzentos e trinta e um reais). No mérito, pleiteiam o
des
p
rovimento do recurso
alegando a inexistência de ilegalidade na cláusula de prorrogação do prazo de entrega da obra em 180 (cento e oitenta) dias.

Intimação do
a
pelante para se manifestar sobre a preliminar arguida (ID. 4909391).

Manifestação do
a
pelante afirmando que hoje recebe remuneração de 2 (dois) salários-mínimos, sendo que sua realidade financeira permanece inalterada, demonstrado pelos documentos anexados(ID. 5132881).

O
Eminente Relator, Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro,
na oportunidade do julgamento,
negou provimento ao recurso, tendo sido acompanhado pelo Eminente Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama.

E o Eminente Desembargador Samuel Meira Brasil Júnior deu provimento ao recurso, tendo sido acompanhado pelo Eminente Desembargador Raphael Americano Câmara.

Vieram-me os autos conclusos para a composição do quórum ampliado para o julgamento
(CPC, art. 942)
e hoje trago o meu voto lavrado sob a seguinte fundamentação.

1) Preliminar - Revogação
do Benefício
da Assistência Judiciária
G
ratuita.

MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A e PARQUE VILA IMPERIAL INCORPORAÇÕES SPE LTDA.
, preliminarmente, impugnaram o benefício da Gratuidade da Justiça concedida ao apelante, sob o fundamento da ausência de documentos que comprovem sua condição de miserabilidade, além de ter realizado a compra do imóvel do programa “Minha Casa Minha Vida” no valor de R$ 130.231,00 (cento e trinta mil duzentos e trinta e um reais).

Extrai-se do
art. 99 e §3º, do CPC,
que a presunção de veracidade da declaração de hipossuficiência permanece sendo relativa em relação à pessoa natural, podendo o magistrado afastá-la quando verificar a presença de
“elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais”.

O
Superior Tribunal de Justiça
afirma
que
“a presunção de hipossuficiência oriunda da declaração feita pelo requerente do benefício da justiça gratuita é relativa, sendo possível a exigência, pelo magistrado, da devida comprovação”
(
STJ -
AgRg no AREsp 495.939/MS, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 24/06/2014, DJe 04/08/2014).

Ocorre
que o
apelante juntou documentos financeiros que comprovam a sua incapacidade econômica de arcar com as despesas processuais sem que isso onere sua subsistência (ID. 5132881),
considerando que recebe mensalmente 2 (dois) salários mínimos, conforme comprova a sua Carteira de Trabalho e Previdência Social acostada aos autos, bem como a sua
d
eclaração
a
nual de Imposto de Renda Pessoa Física – IRPF.

A
cresça-se que
o contrato de compra e venda de imóvel
a prazo
firmado pelo apelante foi para adquirir imóvel do programa “Minha Casa Minha Vida”, o que
reforça o entendimento de
ser
ele
hipossuficiente
,
tendo em vista que
tal

P
rograma
do Governo Federal
é voltado para garantir moradia para pessoas vulneráveis economicamente.

Por estas razões, rejeito a preliminar de revogação do
benefício
d
a
assistência judiciária gratuita.

2) Mérito.

C
onforme
previsão
contrat
ual

do
financiamento realizado entre o apelante e instituição financeira, o imóvel
adquirido pelo apelante
seria entregue em 17/07/2015.
C
ontudo,
só o recebeu
em 26/08/2016.

Co
lhe-se da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que
a
sua
Segunda Seção
,
quando do julgamento do REsp nº 1.729.593/SP, apreciado sob o rito de recursos repetitivos,

T
ema
nº
996
,

fixou,
dentre outras, a tese de que
o prazo certo para a entrega do imóvel deve ser estabelecida de forma clara, expressa, inteligível e definida, não podendo ser vinculad
a
à concessão do financiamento.

Eis o precedente a que me reporto:

“
RECURSO ESPECIAL CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO EM INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - IRDR. ART. 1.036 DO CPC/2015 C/C O ART. 256-H DO RISTJ. PROCESSAMENTO SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. PROGRAMA MINHA CASA, MINHA VIDA. CRÉDITO ASSOCIATIVO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. CONTROVÉRSIAS ENVOLVENDO OS EFEITOS DO ATRASO NA ENTREGA DO BEM. RECURSOS DESPROVIDOS.

1. As teses a serem firmadas, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, em contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida, para os beneficiários das faixas de renda 1,5, 2 e 3, são as seguintes:

1.1 Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância.

1.2 No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma.

1.3 É ilícito cobrar do adquirente juros de obra ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância.

1.4 O descumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor.

2. Recursos especiais desprovidos.”

(
STJ -
REsp n. 1.729.593/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Segunda Seção, julgado em 25/9/2019, DJe de 27/9/2019.)

E na hipótese, o prazo de
entrega do imóvel
restou
previst
o
de forma clara
no contrato de promessa de compra e venda
que o
imóvel
seria entregue no dia
30/04/2016 (
F
l. 68).

Considere-se, outrossim, que
a jurisprudência pátria entende que a existência e aplicação de prazo de tolerância para entrega de obra é legal, desde que não ultrapasse o prazo de 180 (cento e oitenta) dias.

Tal

prazo é voltado para mitigar o exercício da atividade, atenuando fatores e imprevisibilidades que afetam a construção civil.

Desse juízo:

“
DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO ORDINÁRIA DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS EM VIRTUDE DE COMPRA DE VEÍCULO AUTOMOTOR COM DEFEITO. PRETENSÃO FUNDADA NO ARTIGO 18, § 1º DO CDC. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA PARA QUE FORNECEDOR SANE VÍCIO DO PRODUTO. VALIDADE. JUNTADA DE DOCUMENTOS APÓS A AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. POSSIBILIDADE. DOCUMENTOS INDISPENSÁVEIS. CONCEITO. CPC, ARTS. 396 E 397. DISSÍDIO CONFIGURADO. RECURSO A QUE NEGA PROVIMENTO.

1. Não é abusiva cláusula de tolerância de até 180 dias, convencionada com específica concordância do consumidor, para que o fornecedor sane o vício do seu produto (art. 18, § 2º, do CDC).

2. Se o Tribunal de origem esclarece que a empresa recorrida consertou o veículo do recorrente em prazo inferior ao previsto na cláusula de tolerância constante do contrato celebrado entre as partes, a revisão do acórdão recorrido, nesta parte, implicaria o reexame de elementos fáticos-probatórios nos autos, o que atrai a incidência do óbice da Súmula 7 desta Corte.

3. "Não se tratando de documento indispensável à propositura da ação, seja por não ser ele substancial (exigido por lei) ou fundamental (o que constitui o fundamento da causa de pedir), mas apenas probatório, esclarecedor dos fatos", não há óbice à sua juntada "em outras fases e até mesmo na via recursal, desde que ouvida a parte contrária e inexistentes o espírito de ocultação premeditada e a intenção de surpreender o juízo" (REsp n. 181.627/SP, relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, julgado em 18/3/1999, DJ de 21/6/1999, p. 164).

4. Como o documento apresentado pela recorrida não era indispensável à propositura da demanda ou essencial à defesa, não há que se falar em violação ao art. 397 do antigo CPC, por ter sido juntado ao processo após a audiência de instrução, haja vista que foi respeitado, no caso, o princípio do contraditório e não houve má-fé da parte.

5. Recurso especial a que se nega provimento.”

(STJ - REsp n. 1.556.142/GO, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 5/9/2023, DJe de 14/9/2023.)

“
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CONDENATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DOS AUTORES.

1. "É válida a cláusula de tolerância, desde que limitada ao prazo de 180 dias corridos, na linha da jurisprudência pacífica desta Corte Superior." (AgInt no AREsp n. 1.957.756/RO, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe de 5/4/2022.).

2. A subsistência de fundamento inatacado, apto a manter a conclusão do aresto impugnado, e a apresentação de razões dissociadas desse fundamento, impõe o reconhecimento da incidência das Súmulas 283 e 284 do STF, por analogia. Precedentes.

3. Agravo interno desprovido.”

(STJ - AgInt no AREsp n. 2.102.403/PR, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 29/8/2022, DJe de 1/9/2022.)

Consolidando tal entendimento
a Terceira Turma do C. STJ, quando do julgamento
do REsp 1582318/RJ, Relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, concluiu que:

“Não é abusiva a cláusula de tolerância nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel em construção que prevê prorrogação do prazo inicial para a entrega da obra pelo lapso máximo de 180 (cento e oitenta) dias”.

Eis o precedente a me reporto:

“
RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO DA OBRA. ENTREGA APÓS O PRAZO ESTIMADO. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. VALIDADE. PREVISÃO LEGAL. PECULIARIDADES DA CONSTRUÇÃO CIVIL. ATENUAÇÃO DE RISCOS. BENEFÍCIO AOS CONTRATANTES. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA. OBSERVÂNCIA DO DEVER DE INFORMAR. PRAZO DE PRORROGAÇÃO. RAZOABILIDADE.

1. Cinge-se a controvérsia a saber se é abusiva a cláusula de tolerância nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel em construção, a qual permite a prorrogação do prazo inicial para a entrega da obra.

2. A compra de um imóvel "na planta" com prazo e preço certos possibilita ao adquirente planejar sua vida econômica e social, pois é sabido de antemão quando haverá a entrega das chaves, devendo ser observado, portanto, pelo incorporador e pelo construtor, com a maior fidelidade possível, o cronograma de execução da obra, sob pena de indenizarem os prejuízos causados ao adquirente ou ao compromissário pela não conclusão da edificação ou pelo retardo injustificado na conclusão da obra (arts. 43, II, da Lei nº 4.591/1964 e 927 do Código Civil).

3. No contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, além do período previsto para o término do empreendimento, há, comumente, cláusula de prorrogação excepcional do prazo de entrega da unidade ou de conclusão da obra, que varia entre 90 (noventa) e 180 (cento e oitenta) dias: a cláusula de tolerância.

4. Aos contratos de incorporação imobiliária, embora regidos pelos princípios e normas que lhes são próprios (Lei nº 4.591/1964), também se aplica subsidiariamente a legislação consumerista sempre que a unidade imobiliária for destinada a uso próprio do adquirente ou de sua família.

5. Não pode ser reputada abusiva a cláusula de tolerância no compromisso de compra e venda de imóvel em construção desde que contratada com prazo determinado e razoável, já que possui amparo não só nos usos e costumes do setor, mas também em lei especial (art. 48, § 2º, da Lei nº 4.591/1964), constituindo previsão que atenua os fatores de imprevisibilidade que afetam negativamente a construção civil, a onerar excessivamente seus atores, tais como intempéries, chuvas, escassez de insumos, greves, falta de mão de obra, crise no setor, entre outros contratempos.

6. A cláusula de tolerância, para fins de mora contratual, não constitui desvantagem exagerada em desfavor do consumidor, o que comprometeria o princípio da equivalência das prestações estabelecidas. Tal disposição contratual concorre para a diminuição do preço final da unidade habitacional a ser suportada pelo adquirente, pois ameniza o risco da atividade advindo da dificuldade de se fixar data certa para o término de obra de grande magnitude sujeita a diversos obstáculos e situações imprevisíveis.

7. Deve ser reputada razoável a cláusula que prevê no máximo o lapso de 180 (cento e oitenta) dias de prorrogação, visto que, por analogia, é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2º, da Lei nº 4.591/1964 e 12 da Lei nº 4.864/1965) e é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto (art. 18, § 2º, do CDC).

8. Mesmo sendo válida a cláusula de tolerância para o atraso na entrega da unidade habitacional em construção com prazo determinado de até 180 (cento e oitenta) dias, o incorporador deve observar o dever de informar e os demais princípios da legislação consumerista, cientificando claramente o adquirente, inclusive em ofertas, informes e peças publicitárias, do prazo de prorrogação, cujo descumprimento implicará responsabilidade civil. Igualmente, durante a execução do contrato, deverá notificar o consumidor acerca do uso de tal cláusula juntamente com a sua justificação, primando pelo direito à informação.

9. Recurso especial não provido.”

(
STJ -
REsp n
º
1.582.318/RJ, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 12/9/2017, DJe de 21/9/2017.)

No
contrato
de promessa de compra e venda de imóvel
pactuado entre as partes
o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias consta express
o
na cláusula 5ª (fl. 72) e, à f
olha
69, existe cláusula que reforça a ciência do consumidor quanto ao prazo de tolerância para entrega da obra.

Portanto, assertiva a sentença de primeiro grau, que verificou a ausência de inadimplemento obrigacional do apelado, uma vez que,
sendo o prazo de entrega datado no contrato de compra e venda
para
30/04/2016, somado ao prazo de tolerância
de 180 (cento e oitenta) dias
,
impõe-se como data limite para entrega da unidade residencial
o dia

29/10/2016.

Como
o imóvel foi entregue em 26/08/2016,
o
foi
dentro do prazo
previsto contratualmente
.

Não
se verificando
o inadimplemento contratual
por parte
da
s
apelada
s
,
é
incabível a aplicação de multa contratual e a devolução da taxa de evolução de obra.

E a
nte a inexistência de abusividade ou inadimplemento contratual e da ausência de qualquer prática ilícita por parte d
a
s apelad
a
s, não há que se falar em indenização a título de danos morais.

Registre-se, ao final, que a causa de pedir da ação é a suposta ilegalidade da cláusula que prorroga o contrato por 180 (cento e oitenta) dias e não
a
falha no dever de informação,
fundamento
que foi considerado pelos Eminentes Desembargadores que divergiram do voto do Eminente Relator.

A
meu sentir não prospera
a divergência
, seja porque
se
estaria alterado a causa de pedir da ação
ou
porque
o autor requer
justamente
a ilegalidade da cl
á
usula, não h
avendo
que se falar em falha no dever de informação.

Mudando o que deve ser mudado, este
é
o entendimento perfilhado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais
e pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná,
sobre questão idêntica
:

“
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - PRELIMINAR DE OFÍCIO - AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE - ALEGAÇÃO INICIAL DE ABSOLUTO DESCONHECIMENTO DA ORIGEM DA DÍVIDA - APRESENTAÇÃO DO CONTRATO PELA RÉ - POSTERIOR DISCUSSÃO ACERCA DE VÍCIO DE NULIDADE - ALTERAÇÃO DA CAUSA DE PEDIR - IMPOSSIBILIDADE - INTELIGÊNCIA DO ART. 329, DO CPC - ALTERAÇÃO DA CAUSA DE PEDIR. - De acordo com o princípio da dialeticidade, a parte, ao manifestar o inconformismo com o ato judicial impugnado, deve indicar os motivos de fato e de direto, em contraposição aos fundamentos da decisão atacada - Não se conhece do recurso que não impugna os fundamentos da decisão guerreada - A lide é delimitada pelos argumentos e pedidos formulados na inicial e na contestação, não cabendo às partes inovar em outra oportunidade, sob pena de se ferir os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa - Nos termos do art. 329, II do CPC, depois de formalizada a relação jurídico-processual, não é dada à parte autora alterar os pedidos e/ou a causa de pedir sem anuência expressa do requerido.”

(TJ-MG - AC: 50084284520218130313, Relator: Des.(a) Cavalcante Motta, Data de Julgamento: 04/07/2023, 10ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/07/2023)

“
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. ALEGAÇÃO DE VÍCIO DE CONSENTIMENTO. SUPOSTA VIOLAÇÃO DO DEVER DE INFORMAÇÃO. PRETENSÃO DE ALTERAÇÃO DA CAUSA DE PEDIR. NÃO CABIMENTO. A pretensão de alteração da causa de pedir impede o conhecimento do recurso por esta Corte, sob pena de ofensa ao princípio do duplo grau de jurisdição, por se tratar de matéria não abordada na petição inicial ou na sentença, configurando, portanto, inovação recursal. RECURSO NÃO CONHECIDO.”

(TJ-PR 00002996420228160137 Porecatu, Relator: Hayton Lee Swain Filho, Data de Julgamento: 15/07/2023, 15ª Câmara Cível, Data de Publicação: 17/07/2023)

“
RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS. Sentença de improcedência pelo reconhecimento da prescrição. Apelo dos autores e da assistente. Preliminar de nulidade da sentença afastada. Prescrição arguida em contestação por ambos os réus e combatida expressamente pelos autores e pela assistente em réplica, não importando, assim, em decisão surpresa. Contrarrazões. Preliminar de modificação da causa de pedir. Acolhimento. Autora que narrou na inicial que o pleito indenizatório se fundava no ato ilícito extracontratual (desvio de valores a terceiros) praticado por todos os réus, inclusive as pessoas físicas representantes da jurídica buscando, inclusive, o ressarcimento desde o ‘evento danoso’. Alegação, no apelo de que, na realidade, a ação tem como fundamento uma causa de pedir complexa, envolvendo relação contratual e extracontratual. Eventual descumprimento contratual que, todavia, nunca integrou a causa de pedir da demanda. Alteração de fundamento não adotado na inicial que implica em alteração dos fatos como narrados, ofendendo o princípio da estabilidade da demanda e da congruência. Causa de pedir que pode ser alterada apenas até o saneamento do feito (art. 329, I e II, do CPC). Pretensa modificação da causa de pedir em sede de apelo que enseja em inadmissível inovação recursal e indevida supressão de instância, inviabilizando, assim, o conhecimento do recurso no tocante. Prazo prescricional que, na hipótese de responsabilidade civil extracontratual (causa de pedir inicial) é o trienal. Dies a quo que é a data da suposta lesão, operada, pois, com a recusa de devolução integral da quantia desviada. Ciência posterior da ilicitude que configura tese pouco crível diante da extensa experiência dos autores e da assistente no mercado financeiro. Prescrição não afastada. Litigância de má-fé, de todo modo, não evidenciada. Sentença mantida. RECURSO NÃO PROVIDO, NA PARTE CONHECIDA.”

(TJ-SP - AC: 10763155320178260100 SP 1076315-53.2017.8.26.0100, Relator: Alfredo Attié, Data de Julgamento: 19/04/2022, 27ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 19/04/2022)

P
or estas razões,
com a mais respeitosa vênia,
acompanho o
voto do
eminente
relator

e

neg
o

provimento
ao recurso.

Em razão do desprovimento do recurso,
majoro
os honorários advocatícios
em 2% (dois por cento), totalizando o importe de 17% (dezessete por cento) sobre o valor da causa,
verba cuja exigibilidade suspendo, em razão do apelante estar amparado pela assistência judiciária gratuita (CPC, art. 98, §3º).

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira