Tribunal: TJES
Processo: 5014435-76.2022.8.08.0048
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão julgador: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Práticas Abusivas
Data de julgamento: 2024-05-15

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5014435-76.2022.8.08.0048
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: FACEBOOK SERVICOS ONLINE DO BRASIL LTDA.
RECORRIDO: ALICE BECKER
RELATOR(A):
RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

TERCEIRA TURMA RECURSAL

PJE - RECURSO INOMINADO Nº 5014435-76.2022.8.08.0048

RECORRENTE: FACEBOOK SERVICOS ONLINE DO BRASIL LTDA

RECORRIDA: ALICE BECKER

JUÍZA SENTENCIANTE: DRA. FABÍOLA CASAGRANDE SIMÕES

JUIZ RELATOR: DR. RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

EMENTA: RECURSO INOMINADO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. EMBARGOS À EXECUÇÃO REJEITADOS. INEXIGIBILIDADE DA MULTA POR DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEVEDOR/EXECUTADO. SÚMULA N° 410 DO STJ. CONVERSÃO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER EM PERDAS E DANOS EM DECORRÊNCIA DA IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DO COMANDO JUDICIAL. CONTAS DA PLATAFORMA INSTAGRAM EXCLUÍDAS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA MODIFICADA.

RELATÓRIO

Trata-se de cumprimento de sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, nos seguintes termos:

JULGO PROCEDENTE o pedido de indenização por danos morais, condenando a ré ao pagamento de R$2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), com correção monetária desde a data do arbitramento, conforme súmula 362 do STJ e juros de mora da citação. JULGO PROCEDENTE o pedido determinando que a ré restabeleça os 4 perfis da autora @dietasaudebeleza copabana34@outllook.com; @buy.buykids; buy.buykids@outlook.com; @micropigmentacao_becker aliciabecker82@hotmail.com; @babybrianna.sb babybrianna.sb@gmail.com, no prazo de 48 horas, sob pena de multa a ser definida em momento oportuno.

A parte executada, ora recorrente, peticionou no processo pugnando pelo afastamento da multa arbitrada e da obrigação de fazer. Subsidiariamente, requer a conversão da obrigação de fazer em perdas e danos.

Posteriormente, opôs embargos à execução, argumentando pela impossibilidade de cobrança de
astreintes
, em decorrência da ausência de intimação pessoal do Facebook Brasil. Discorre pela existência de justa causa no descumprimento da obrigação, tendo em vista que a recuperação das contas da exequente é impossível, eis que as contas foram permanentemente excluídas da plataforma por violação contratual. Assim sendo, requer a conversão da obrigação de fazer em perdas e danos.

O juízo de primeiro grau rejeitou os embargos à execução, determinando que o exequente cumpra integralmente o comando do dispositivo sentencial quanto a obrigação de fazer imposta, sob pena de majoração da multa, limitada ao teto dos juizados.

Irresignado, o executado interpôs o presente Recurso Inominado, suscitando preliminar de inexigibilidade das
astreintes
em decorrência da ausência de intimação pessoal do recorrente para cumprimento da obrigação de fazer. Argumenta pela existência de justa causa para descumprimento da obrigação de fazer de reativar as contas @buy.buykids; @babybrianna.sb; @micropigmentacao_becker; @dietasaudebeleza na plataforma Instagram, tendo em vista que foram permanentemente deletadas por violação dos termos contratuais, quanto ao uso de “linguagem sexualmente explícita”. Por fim, requer a atribuição de efeito suspensivo recursal.

PROJETO DE VOTO

Conheço do recurso, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 42 e seu § 1º, da Lei no 9.099/95, bem como de acordo com o enunciado nº 143 do FONAJE (Fórum Nacional de Juizados Especiais).

Indefiro
o pedido de atribuição de efeito suspensivo, uma vez que o art. 43 da Lei 9.099/1995 apenas admite a concessão do duplo efeito (devolutivo e suspensivo) para evitar dano irreparável para a parte recorrente, o que não restou demonstrado neste feito.

Analisando o arcabouço probatório e as razões recursais, entendo que o mérito do recurso merece prosperar parcialmente.

No tocante à multa por descumprimento da obrigação, observo que o recorrente não foi intimado pessoalmente para cumprir a obrigação de reativar as contas da recorrida junto ao aplicativo Instagram. Dessa forma, entendo pela impossibilidade da cobrança de
astreintes
, conforme dispõe a Súmula n° 410 do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula n° 410: A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.

Nesse ponto, importa destacar que o e. STJ firmou entendimento no sentido de que a Súmula n° 410 permanece hígida após a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil:

PROCESSUAL CIVIL. OBRIGAÇÃO DE FAZER, COM COMINAÇÃO DE ASTREINTES. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO EXECUTADO. SÚMULA 410 DO STJ. 1. "É necessária a prévia intimação pessoal do devedor para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer antes e após a edição das Leis n. 11.232/2005 e 11.382/2006, nos termos da Súmula 410 do STJ, cujo teor permanece hígido também após a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil" (EREsp 1.360.577/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Rel. p/ Acórdão Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, DJe 7.3.2019). 2. "Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento sumulado reconhecendo que"a prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer"(enunciado da Súmula 410 do STJ), ao passo que o e-mail enviado à executado não substitui a intimação pessoal a ser realizada pelo judiciário" ( AgInt no AREsp 1.470.751/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 30.9.2019) 3. Agravo Interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1965390 SP 2021/0283735-4, Data de Julgamento: 09/05/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/06/2022).

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. DESCUMPRIMENTO. MULTA DIÁRIA. NECESSIDADE DA INTIMAÇÃO PESSOAL DO EXECUTADO. SÚMULA 410 DO STJ. 1. É necessária a prévia intimação pessoal do devedor para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer antes e após a edição das Leis n. 11.232/2005 e 11.382/2006, nos termos da Súmula 410 do STJ, cujo teor permanece hígido também após a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil. 2. Embargos de divergência não providos. (STJ - EREsp: 1360577 MG 2012/0273760-2, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 19/12/2018, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 07/03/2019).

Destarte, entendo pela impossibilidade de cobrança da multa diária por descumprimento da obrigação de fazer estabelecida pelo juízo
a quo
, diante da ausência de intimação pessoal do devedor/executado, ora recorrente.

No tocante à conversão da obrigação de fazer em perdas em danos, dispõe artigo 499 do Código de Processo Civil.

Art. 499. A obrigação somente será convertida em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.

Assim sendo, diante da impossibilidade de reativação das contas junto ao aplicativo Instagram da recorrida (@buy.buykids; @babybrianna.sb; @micropigmentacao_becker; @dietasaudebeleza,), eis que previamente excluídas pela plataforma, devida a conversão da obrigação em perdas e danos.

Nesse sentido, vejamos a jurisprudência firmada pelo e. Tribunal de Justiça de São Paulo em casos semelhantes:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – DESATIVAÇÃO DE CONTA DO 'INSTAGRAM' – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C.C. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E LUCROS CESSANTES – IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE RESTABELECIMENTO DO PERFIL, QUE TERIA SIDO APAGADO PERMANENTEMENTE – CULPA DA RÉ CARACTERIZADA - CONVERSÃO PARA PERDAS E DANOS - ADMISSIBILIDADE, ANTE A IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO - COMPROVAÇÃO DAS PERDAS E DANOS E VALOR RELATIVO AOS MESMOS - DECISÃO MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO. Diante da impossibilidade de cumprimento da obrigação de fazer, consistente no restabelecimento da conta do autor na rede social 'Instagram', por ter sido permanentemente deletada, possível a conversão da obrigação em perdas e danos, os quais restaram comprovados, razão pela qual, acertada a rejeição da impugnação ao cumprimento de sentença. (TJ-SP - AI: 22330777920238260000 São Paulo, Relator: Paulo Ayrosa, Data de Julgamento: 22/09/2023, 31ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 22/09/2023).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação de obrigação de fazer em fase de cumprimento de sentença. Insurgência contra decisão que converteu a obrigação de fazer descumprida pela ré em perdas e danos e fixou o valor da indenização em R$50.000,00. Inconformismo da ré-executada. Questões acerca do descumprimento da determinação judicial que não comportam reanálise, pois já foram objeto de decisões anteriores, dando-se a conversão em perdas e danos em face dos reiterados descumprimentos. Valor da indenização. Redução para R$30.000,00, quantia que se revela mais razoável e proporcional. Recurso a que se dá parcial provimento. (TJ-SP - AI: 22991471520228260000 SP 2299147-15.2022.8.26.0000, Relator: José Rubens Queiroz Gomes, Data de Julgamento: 28/02/2023, 7ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 28/02/2023).

Cumprimento de sentença – Obrigação de fazer – Facebook – Reativação de perfil –Tutela de urgência que fixou multa diária de R$ 200,00, limitada a trinta dias, confirmada por sentença – Trânsito em julgado - Embargos à execução com alegação de impossibilidade de restabelecimento de acesso à conta, pela deleção definitiva dos dados do autor - Multa diária devida, considerando que a impossibilidade de restabelecimento da conta só foi alegada e comprovada após o trânsito em julgado – Correta conversão da obrigação em perdas e danos – Fixação em R$ 10.000,00 – Valor adequado e suficiente para indenizar a obrigação impossível de ser cumprida – Sentença mantida – Recurso não provido. (TJ-SP - RI: 00099441720198260016 SP 0009944-17.2019.8.26.0016, Relator: Laura de Mattos Almeida, Data de Julgamento: 28/09/2021, Quarta Turma Cível, Data de Publicação: 28/09/2021).

Em relação ao montante indenizatório, considerando as peculiaridades do caso, observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, revela-se adequado que o valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), sendo R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por conta excluída, observadas as condições das partes e o fato de que o montante não será ínfimo para a autora e nem excessivo para a ré.

DISPOSITIVO

Por todo exposto,
CONHEÇO
o recurso interposto e
DOU-LHE PROVIMENTO
, para reconhecer a inexigibilidade da multa por descumprimento da obrigação de fazer, em decorrência da ausência da intimação pessoal do devedor, além de converter a obrigação de fazer em perdas e danos, de forma a condenar o recorrente ao pagamento de indenização em R$ 20.000,00 (vinte mil reais) com incidência da taxa Selic a partir da data deste julgamento.

Destarte, deixo de condenar

a parte recorrente ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios sucumbenciais, em decorrência do êxito recursal.

É como voto.

Submeto o projeto de voto à apreciação para homologação, nos termos do artigo 40 da Lei n° 9.099/95.

MARIA ANGELA MARTINS PEIXOTO

Juíza Leiga

Homologo o projeto de voto apresentado pela Juíza Leiga, na forma do artigo 40 da Lei n° 9.099/95.

RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

Juiz de Direito Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Eminente Relator, ouso em divergir, respeitosamente, do voto proferido, apenas em relação ao
quantum
arbitrado a título de perdas e danos, tendo em vista que, em se tratando de 4 perfis da rede social pertencentes à mesma pessoa, ora recorrida, entendo que o valor de R$ 5.000,00 para cada conta se mostra excessivo ao caso. Assim, em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, entendo ser mais adequado o valor de R$ 2.000,00 para cada conta, totalizando R$ 8.000,00.

Portanto, conheço do recurso interposto e dou-lhe parcial provimento, para reconhecer a inexigibilidade da multa por descumprimento da obrigação de fazer, em decorrência da ausência da intimação pessoal do devedor, além de converter a obrigação de fazer em perdas e danos, de forma a condenar o recorrente ao pagamento de indenização em R$ 8.000,00 (oito mil reais), com juros corrigidos pela Taxa Selic, na forma do art. 406 do CC e precedentes do STJ, a contar do arbitramento.