Tribunal: TJES
Processo: 0123906-12.2011.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Horas Extras; 1/3 de férias; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-02-22

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. NULIDADE DE CONTRATO TEMPORÁRIO. FGTS. PRAZO PRESCRICIONAL PARA O RECEBIMENTO DOS VALORES DEVIDOS. ARE N. 709.212/DF. APLICAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. SEGURANÇA JURÍDICA. TERMO INICIAL DO CONTRATO DE TRABALHO ANTERIOR AO JULGAMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL. MOMENTO DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO DE COBRANÇA. DEFINIÇÃO DO PRAZO PARA RECEBIMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS. TRINTENÁRIO. QUINQUENAL. AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. DIREITO ÀS VERBAS RELATIVAS AOS DEPÓSITOS DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS (ART. 19-A, DA LEI N. 8.036⁄1990). INTERPRETAÇÃO SIMILAR AO POSICIONAMENTO FIRMADO PELO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM JULGAMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO APENAS AO FGTS. LEGALIDADE DA RESCISÃO ANTECIPADA. EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO REFERENTE AO PAGAMENTO DE FÉRIAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS.

1)
O Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, assentou o entendimento no sentido de que o prazo prescricional para a cobrança de valores não pagos a título de FGTS é quinquenal. Na oportunidade, todavia, foram modulados os efeitos da decisão, de maneira que “para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.” No caso em tela, considerando que a presente demanda foi proposta em 27/03/2007 (antes, portanto, do julgamento do STF), não há que se falar em transcurso do prazo preclusivo trintenário em relação ao FGTS. Já quanto à alegação do Apelante de que o Tema 608 do Excelso Pretório não se lhe aplica porque voltado apenas para uma situação envolvendo contrato de trabalho sob a égide da CLT, importante considerar o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça datado de Agosto/2020 refutando esse posicionamento (REsp 1841538/AM, Rel. Exmo. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 24/08/2020).

2)
Correta a r. sentença ao acolher a prejudicial suscitada pelo Município Requerido, ora Apelante, reconhecendo a prescrição das parcelas de férias vencidas e 13º salário antes de 27/03/2002, nos termos do art. 1º do Decreto n° 20.910/1932, bem como a ressalva quanto ao valor a ser pago a título de FGTS pelo Requerido, considerando a prescrição trintenária, nos termos do Tema 608, do STF.

3)
Extrai-se dos autos que a parte Requerente celebrou com o Requerido diversos contratos temporários, com renovações sucessivas, e sob regime de designação temporária, pelo período de 26/05/1998 a 23/12/2005, para o cargo de professora. Assim, os sucessivos contratos firmados (ao longo de sete anos) demonstram que a atividade desenvolvida pela autora não possui caráter excepcional ou transitório, sendo a contratação temporária uma forma de burlar a regra do concurso público, mostrando-se correta a sentença que declarou a nulidade dos vínculos, não cuidando o Município, também, de demonstrar a transitoriedade do vínculo, ônus da prova que lhe pertencia.

4)

In casu
, as sucessivas contratações extrapolaram os limites proporcionais da excepcionalidade e da provisoriedade inerentes ao ingresso temporário no serviço público.

5)
Cabe destacar que, com a assinatura do contrato administrativo, as partes estão submetidas ao regime jurídico administrativo, não cabendo a aplicação da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT).

6)
Não obstante, afigura-se inaceitável, sob pena de enriquecimento ilícito, que a Administração mantenha um servidor em seu quadro pessoal em total afronta às excepcionais hipóteses elencadas pela Constituição Federal, sem a realização de concurso e que tal contratação seja considerada nula e isenta da produção de qualquer efeito jurídico ou legal. O Pretório Excelso decidiu que, ainda que o contrato de trabalho seja declarado nulo – nos casos em que a contratação deveria ser precedida da realização de concurso público -, o contratado faz jus não apenas à remuneração respectiva, mas também aos depósitos em conta vinculada a título de FGTS.

7)
Este E. Tribunal, por meio da Súmula nº 22, pacificou o entendimento de que “É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”. Ainda com lastro nos entendimentos vinculantes mencionados, o autor não faz jus ao recebimento das demais verbas sociais pretendidas, quais sejam, ao pagamento de férias (1/3) e o 13º salário.

8)
Sentença parcialmente reformada para excluir a condenação respectiva ao “pagamento das férias acrescidas do terço constitucional e 13º salário” (item ii do dispositivo da sentença).

9)
Considerando a reforma parcial da sentença, mister a redistribuição dos ônus sucumbenciais, de modo a reconhecer a sucumbência recíproca, devendo o a definição do percentual ser repassado para a fase do cumprimento de sentença, após a apuração do
quantum debeatur
, tudo nos termos do art. 85, §2º, do CPC e também do entendimento do STJ (STJ - AgInt no AREsp: 1500280 PR 2019/0132448-8, Data de Julgamento: 13/02/2023, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/02/2023).

10)
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0123906-12.2011.8.08.0012

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELADO: MUNICIPIO DE CARIACICA

APELANTE: MILZA MARA GONCALVES TERRA

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

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Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
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RELATÓRIO

Cuidam os autos de remessa necessária com recurso de apelação cível voluntário interposto pelo
MUNICÍPIO DE CARIACICA
com vistas ao reexame da r. sentença proferida pelo d. juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica/ES que, nos autos da Ação Ordinária ajuizada por
MILZA MARA GONÇALVES TERRA
, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para (a) reconhecer a nulidade dos contratos de trabalho temporários firmados entre as partes no período de 26/05/1998 a 23/12/2005 (fl. 09), CONDENANDO o Requerido ao pagamento do FGTS devido neste período; e (b) condenar o Réu ao pagamento das férias acrescidas do terço constitucional e 13º salário, devidos pelo período dos contratos temporários, observada a prescrição quinquenal. Por fim, condenou a parte ré ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, repassando a definição do percentual para fase do cumprimento de sentença, após a apuração do
quantum debeatur
.

Irresignado, o Município Recorrente aduz, em síntese, que:
(i)
não é aplicável a prescrição trintenária em relação aos depósitos do fundo de garantia por tempo de serviço em face da Fazenda Pública, ao passo que o caso em tela está sujeito à prescrição quinquenal, nos termos do Decreto 20.910/32;
(ii)
“Além do FGTS pelos últimos cinco anos, não se pode falar em deferimento e parcelas que não sejam correspondentes aos dias efetivamente trabalhados”, devendo ser afastada a pretensão atinente às férias + 1/3 e 13º salário, visto que a parte autora foi contratada sob a modalidade específica autorizada pela constituição;
(iii)
“todas as verbas devidas foram tempestivamente pagas, não havendo previsão legal para o Município arcar com o ônus do pagamento de verbas previstas em regime celetista, flagrantemente inaplicável à espécie”.

Contrarrazões apresentadas por
MILZA MARA GONÇALVES TERRA
no ID nº 6768639, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

VOTO CONDUTOR

Conforme brevemente relatado, cuidam os autos de remessa necessária com recurso de apelação cível voluntário interposto pelo
MUNICÍPIO DE CARIACICA
com vistas ao reexame da r. sentença proferida pelo d. juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica/ES que, nos autos da Ação Ordinária ajuizada por
MILZA MARA GONÇALVES TERRA
, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para (a) reconhecer a nulidade dos contratos de trabalho temporários firmados entre as partes no período de 26/05/1998 a 23/12/2005 (fl. 09), CONDENANDO o Requerido ao pagamento do FGTS devido neste período; e (b) condenar o Réu ao pagamento das férias acrescidas do terço constitucional e 13º salário, devidos pelo período dos contratos temporários, observada a prescrição quinquenal. Por fim, condenou a parte ré ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, repassando a definição do percentual para fase do cumprimento de sentença, após a apuração do
quantum debeatur
.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a análise.

Convém tecer breves considerações acerca da lide posta na origem.

A autora, ora apelada, ajuizou a ação de origem sustentando, em síntese, que foi contratada na função de professora, por meio de contrato de designação temporária, com início em 26/05/1998, sendo que seu último contrato se encerrou em 23/12/2005. Diante disso, pugnou pela declaração de nulidade dos contratos celebrados entre as partes, com o pagamento do FGTS respectivo, bem como, férias não gozadas, em dobro, acrescidas do 1/3 constitucional e 13º salário.

Após ter sido citado, o Município Requerido apresentou contestação às fls. 91-94, aduzindo a incompetência da Justiça do Trabalho. No mérito, afirma que a parte Autora fora contratada para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, sendo indevidas as verbas pretendidas.

O processo tramitou na Justiça do Trabalho e, após o julgamento do Recurso Extraordinário (fls. 197-201), foi reconhecida a incompetência da Justiça do Trabalho, determinado a remessa dos autos à Justiça Comum.

Seguindo o
iter
procedimental, sobreveio sentença julgado parcialmente procedente o pleito inicial, nos moldes já delineados.

Irresignado, o Município Recorrente aduz, em síntese, que:
(i)
não é aplicável a prescrição trintenária em relação aos depósitos do fundo de garantia por tempo de serviço em face da Fazenda Pública, ao passo que o caso em tela está sujeito à prescrição quinquenal, nos termos do Decreto 20.910/32;
(ii)
“Além do FGTS pelos últimos cinco anos, não se pode falar em deferimento e parcelas que não sejam correspondentes aos dias efetivamente trabalhados”, devendo ser afastada a pretensão atinente às férias + 1/3 e 13º salário, visto que a parte autora foi contratada sob a modalidade específica autorizada pela constituição;
(iii)
“todas as verbas devidas foram tempestivamente pagas, não havendo previsão legal para o Município arcar com o ônus do pagamento de verbas previstas em regime celetista, flagrantemente inaplicável à espécie”.

Passo à análise da prejudicial de mérito.

1. PRESCRIÇÃO

O Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, assentou o entendimento no sentido de que o prazo prescricional para a cobrança de valores não pagos a título de FGTS é quinquenal. Na oportunidade, todavia, foram modulados os efeitos da decisão, de maneira que “para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.” Confira-se a ementa:

Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (ARE 709212, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015)

Nesse jaez, seguindo a orientação do Supremo, o Colendo Superior Tribunal de Justiça igualmente consolidou o posicionamento:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. FGTS. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 100/2007. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRESCRIÇÃO. ALINHAMENTO DA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR AO QUE FOI DECIDIDO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 709.212/DF, EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. A decisão ora impugnada observa entendimento jurisprudencial do STJ e as premissas fixadas pelo STF em sede de repercussão geral acerca do prazo prescricional de parcelas relativas ao FGTS devidos a servidores indevidamente contratados pelo Poder Público.

2. Dessa forma, a decisão ora impugnada deve ser mantida, pois deu provimento ao recurso especial, que atende seus pressupostos recursais, à luz da jurisprudência do STJ.

3.
A partir do julgamento do ARE n. 709.212/DF, proferido pelo Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, assentou-se que não é trintenário, mas quinquenal, o prazo prescricional para a cobrança de valores não depositados do FGTS. Entretanto, ali foi definido: "Para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de 5 anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão."

4. N
o caso em comento, considerando que a dispensa da servidora gerou o direito ao depósito do FGTS, tendo em vista dispositivo da LCE n. 100/2007, posteriormente declarado inconstitucional pelo STF, é certo que não há prescrição a ser declarada na hipótese, já que não ultrapassados 30 anos contados do termo inicial ou 5 anos a partir da decisão do STF (o que somente ocorreria em 13/11/2019)
.

5. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp n. 2.003.062/MG, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 24/10/2022, DJe de 3/11/2022.)

PROCESSUAL CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. EMPREGADO PÚBLICO TEMPORÁRIO. ADMISSÃO. PERMANÊNCIA. DESPEDIDA. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ.

I - Na origem, trata-se de ação declaratória de nulidade c/c cobrança de FGTS contra o Estado do Amazonas objetivando o percebimento de parcelas de FGTS. Na sentença o pedido foi julgado improcedente. No Tribunal a quo, a sentença foi reformada reconhecendo o direito à percepção da apelante das verbas de FGTS no período não prescrito.

II -
A partir do julgamento do ARE n. 709.212/DF, proferido pelo Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, assentou-se que não é trintenário, mas quinquenal, o prazo prescricional para a cobrança de valores não depositados do FGTS. Entretanto, ali foi definido: "Para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de 5 anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão."

III -
Na hipótese, considerando que a presente ação foi proposta em 2015, é certo que não há prescrição a ser declarada na hipótese, já que não ultrapassados 30 anos contados do termo inicial ou 5 anos a partir da decisão do STF (o que somente ocorreria em 13/11/2019).

IV - Dessa forma, aplica-se, à espécie, o enunciado da Súmula n. 83/STJ: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida." Ressalte-se que o teor do referido enunciado aplica-se, inclusive, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional.

V - Agravo interno improvido.

(AgInt nos EDcl no REsp n. 1.993.559/AM, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 1/12/2022.)

No caso em tela, considerando que a presente demanda foi proposta em 27/03/2007 (antes, portanto, do julgamento do STF), não há que se falar em transcurso do prazo preclusivo trintenário em relação ao FGTS.

Já quanto à alegação do Apelante de que o Tema 608 do Excelso Pretório não se lhe aplica porque voltado apenas para uma situação envolvendo contrato de trabalho sob a égide da CLT, colho entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça datado de Agosto/2020 refutando esse posicionamento:

“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO. DIREITO AO FGTS. RE N. 765.320/RG. PRAZO PRESCRICIONAL PARA O RECEBIMENTO DOS VALORES DEVIDOS. ARE N. 709.212/DF. APLICAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. SEGURANÇA JURÍDICA. TERMO INICIAL DO CONTRATO DE TRABALHO ANTERIOR AO JULGAMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL. MOMENTO DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO DE COBRANÇA. DEFINIÇÃO DO PRAZO PARA RECEBIMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS. TRINTENÁRIO. QUINQUENAL. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.

I - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 765.320/RG (Tema n. 916), concluiu que "a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal, não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.

II - No julgamento do ARE n. 709.212/DF (Tema n. 608), em 13.11.2014, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, declarou a inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei n. 8.036/1990, e 55 do Decreto n. 99.684/1990, na parte em que ressalvam o "privilégio do FGTS à prescrição trintenária", e fixou a seguinte tese: "O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.".

III - A aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré. Precedentes.

IV - O Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de garantir a segurança jurídica e evitar surpresa, modulou o entendimento firmado no ARE n. 709.212/DF, adotando efeitos ex nunc de forma que aos contratos de trabalho em curso no momento do julgamento da repercussão geral submetam-se a uma de duas hipóteses : (i) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu até 13.11.2019, aplica-se a prescrição trintenária, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 anos antes do ajuizamento da ação; e (ii) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu após 13.11.2019, aplica-se a prescrição quinquenal, ou seja, o trabalhador faz jus somente ao recebimento das parcelas vencidas no período de 5 anos antes do ajuizamento da ação.

V - Recurso Especial improvido” (REsp 1841538/AM, Rel. Exmo. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 24/08/2020) - (Destaquei).

Colaciono ainda precedente deste E. TJES:

“AGRAVO INTERNO NA REMESSA NECESSÁRIA E NA APELAÇÃO CÍVEL. FGTS. DECLARAÇÃO NULIDADE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. No que tange à alegação de prescrição, o art. 23 da Lei nº 8.036/1990 versa que o seu prazo para as ações em face da Fazenda Pública quanto a indenização da parcela de FGTS é trintenária, embora houvesse posicionamento sedimentado neste Sodalício que, em razão da pessoa (Fazenda Pública), o prazo seria quinquenal, com base no

art. 1º do Decreto nº 20.910/32.

2. Para solucionar tal questão, o Pretório Excelso em julgamento do ARE 709.212 (TEMA 608), com Repercussão Geral, modulou os efeitos, determinando que os mesmos seriam prospectivos, ou seja, o prazo quinquenal somente seria aplicado às demandas ajuizadas após a prolação do decisum, permanecendo, outrossim, o prazo de trinta anos para as demandas anteriores ao julgamento.

3. Assim, na hipótese, como a demanda foi ajuizada em 04.10.2013, deve-se aplicar o prazo trintenário, afastando, por via de consequência a presente prejudicial de mérito” (TJES, Classe: Agravo Interno Cível Ap - Reex, 024130352396, Relator: Exmo. Desembargador EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/02/2022, Data da Publicação no Diário: 01/04/2022) – (Destaquei).

Desta forma, entendo ser aplicável ao caso concreto o Tema 608 do Excelso Pretório.

Assim, correta a r. sentença ao acolher a prejudicial suscitada pelo Município Requerido, ora Apelante, reconhecendo a prescrição das parcelas de férias vencidas e 13º salário antes de 27/03/2002, nos termos do art. 1º do Decreto n° 20.910/1932, bem como a ressalva quanto ao valor a ser pago a título de FGTS pelo Requerido, considerando a prescrição trintenária, nos termos do Tema 608, do STF.

2. MÉRITO RECURSAL

Ultrapassada a tese prejudicial de mérito, passo à análise do mérito propriamente dito.

O recorrente aduz que “Além do FGTS pelos últimos cinco anos, não se pode falar em deferimento e parcelas que não sejam correspondentes aos dias efetivamente trabalhados”, devendo ser afastada a pretensão atinente às férias + 1/3 e 13º salário, visto que a parte autora foi contratada sob a modalidade específica autorizada pela constituição. Outrossim, afirma que “todas as verbas devidas foram tempestivamente pagas, não havendo previsão legal para o Município arcar com o ônus do pagamento de verbas previstas em regime celetista, flagrantemente inaplicável à espécie”. Aduz que “a nulidade do contrato afasta a possibilidade de extensão de outros direitos previstos em lei para a autora, inclusive porque na hipótese não se aplica a isonomia (diante da nulidade do vínculo)”.

Pois bem.

Extrai-se dos autos que a parte Requerente celebrou com o Requerido diversos contratos temporários, com renovações sucessivas, e sob regime de designação temporária, pelo período de 26/05/1998 a 23/12/2005, para o cargo de professora.

Assim, os sucessivos contratos firmados (ao longo de sete anos) demonstram que a atividade desenvolvida pela autora não possui caráter excepcional ou transitório, sendo a contratação temporária uma forma de burlar a regra do concurso público, mostrando-se correta a sentença que declarou a nulidade dos vínculos, não cuidando o Município, também, de demonstrar a transitoriedade do vínculo, ônus da prova que lhe pertencia.

In casu
, as sucessivas contratações extrapolaram os limites proporcionais da excepcionalidade e da provisoriedade inerentes ao ingresso temporário no serviço público.

Cabe destacar que, com a assinatura do contrato administrativo, as partes estão submetidas ao regime jurídico administrativo, não cabendo a aplicação da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT).

Para corroborar tal entendimento, trago à colação o seguinte julgado:

“[...]
A contratação temporária terá sempre caráter jurídico-administrativo, ainda que haja prorrogação do contrato de maneira irregular, pois estas mudanças não têm o condão de alterar o vínculo inicialmente estabelecido entre as partes. Precedentes do STF e do STJ [...]”.
(STJ, AgRg no CC 116913/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, julgado em 25/04/2012, DJe 03/05/2012).

Não obstante, afigura-se inaceitável, sob pena de enriquecimento ilícito, que a Administração mantenha um servidor em seu quadro pessoal em total afronta às excepcionais hipóteses elencadas pela Constituição Federal, sem a realização de concurso e que tal contratação seja considerada nula e isenta da produção de qualquer efeito jurídico ou legal.

O Pretório Excelso decidiu que, ainda que o contrato de trabalho seja declarado nulo – nos casos em que a contratação deveria ser precedida da realização de concurso público -, o contratado faz jus não apenas à remuneração respectiva, mas também aos depósitos em conta vinculada a título de FGTS.

Especificamente em relação ao pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, julgando o Recurso Extraordinário 596.478/RR - cuja repercussão geral havia sido reconhecida, qualificando-se como representativo da controvérsia -, entendeu que:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO NULO. EFEITOS. RECOLHIMENTO DO FGTS. ARTIGO 19-A DA LEI Nº 8.036⁄90. CONSTITUCIONALIDADE.

1.
É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036⁄90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público
, desde que mantido o seu direito ao salário.

2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.

(RE 596478, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p⁄ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13⁄06⁄2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068).

Instado a se manifestar no incidente de uniformização de jurisprudência suscitado nos autos da apelação cível nº 0001651-95.2008.8.08.0064, este Egrégio Tribunal alinhou seu entendimento aos julgados do Supremo Tribunal Federal:

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. CONTRATO DE TRABALHO FIRMADO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. DIREITO ÀS VERBAS RELATIVAS AOS DEPÓSITOS DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS (ART. 19-A, DA LEI N. 8.036⁄1990). INTERPRETAÇÃO SIMILAR AO POSICIONAMENTO FIRMADO PELO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM JULGAMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL

1. -
Nos termos do art. 19-A, da Lei n. 8.036⁄1990, é devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público.
Assim, mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

2. - Resolução da matéria mediante adoção do posicionamento jurídico firmado pelo excelso Supremo Tribunal Federal em julgamento de recurso extraordinário com reconhecimento de repercussão geral. (RE 596478⁄RR).

(TJES, Classe: Incidente de Uniformização de Jurisprudência Ap, 64080016518, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 09⁄04⁄2015, Data da Publicação no Diário: 27⁄04⁄2015)

Inclusive, este E. Tribunal, por meio da Súmula nº 22, pacificou o entendimento de que
“É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”.

Ainda com lastro nos entendimentos vinculantes mencionados, o autor não faz jus ao recebimento das demais verbas sociais pretendidas, quais sejam, ao pagamento de férias (1/3) e o 13º salário.

Vejamos:

NULIDADE DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. FGTS. CABIMENTO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. APELOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. SENTENÇA PARCIALMENTE CONFIRMADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA. (...).
Necessário considerar, na esteira do entendimento consolidado por ocasião do julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 100160043319 pelo Tribunal Pleno desta egrégia Corte de Justiça (publicado em 02/05/2019), não se reconhecer nenhum efeito jurídico válido decorrente da declaração de nulidade de contratos temporários firmado com a Administração Pública, a exceção do direito à percepção dos salários pelo período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS, não havendo, portanto, que se falar no recebimento de valores a título de 13º salário e férias.
(...). (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024110213980, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/09/2020, Data da Publicação no Diário: 10/11/2020).

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR TEMPORÁRIO. RESCISÃO ANTECIPADA DO CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. DIREITO APENAS AO FGTS. LEGALIDADE DA RESCISÃO ANTECIPADA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO DO ESTADO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO AUTOR DA AÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. O Tribunal Pleno do e. TJES, em julgamento de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR), fixou a tese segundo a qual o contrato temporário declarado nulo não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei nº 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS. (IRDR n. º 0028123-53.2016.8.08.0000).
2. Na linha da tese firmada em IRDR, a declaração de nulidade do contrato de trabalho gera o direito, apenas, de recebimento das verbas relativas ao FGTS, sendo indevida a condenação do Ente Público ao pagamento de férias e 13º (décimo terceiro) salário. Precedentes do e. TJES.
3. Recurso do Estado do Espírito Santo conhecido e provido, com reforma parcial da Sentença. Remessa necessária prejudicada. 4. As esferas penal, civil e administrativa são independentes entre si (vide, por exemplo, o art. 125 da Lei n. º 8.112/90 e o art. 935 do CC), exceto quando a apuração no processo criminal reconhecer a inexistência do fato ou a negativa de autoria. Precedentes do e. STF. [...] 7. Recurso do autor da demanda conhecido e desprovido. (TJES; APL-RN 0024140-08.2015.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida; Julg. 08/02/2021; DJES 25/02/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO. NULIDADE. PRELIMINAR. INOVAÇÃO RECURSAL. REJEITADA. FGTS. EXTENSÃO DOS DIREITOS TRABALHISTAS. FÉRIAS, 13º SALÁRIO E ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SUCUMBÊNCIA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Não há que se falar em inovação recursal relativa à pretensão que visa a reforma do capítulo da sentença que distribuiu as verbas de sucumbência, porquanto a matéria não poderia ser debatida em momento anterior. Preliminar rejeitada. 2. No IRDR nº 0028123-53.2016.8.08.000, o E. Tribunal Pleno firmou a seguinte tese: O contrato temporário declarado nulo não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei nº 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS. Por tal razão, não faz jus o autor ao pagamento dos direitos trabalhistas por ele questionados, em especial, às férias, abono de férias, décimo terceiro salário e adicional de insalubridade. 3. Evidenciado que a parte ré decaiu na parte mínima do pedido, o autor deve ser condenado ao pagamento das verbas de sucumbência, sendo certo que a exigibilidade da condenação deve ser suspensa em razão do deferimento dos benefícios da Assistência Judiciária Gratuita. 4. Sentença parcialmente reformada.(TJES; AC 0001412-68.2009.8.08.0028; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho; Julg. 01/12/2020; DJES 05/02/2021).

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE CARIACICA
e, no tocante ao mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
tão somente para excluir da r. sentença a condenação respectiva ao “pagamento das férias acrescidas do terço constitucional e 13º salário” (item ii do dispositivo da sentença).

Outrossim,
CONHEÇO
da Remessa Necessária e, por não vislumbrar nenhum outro vício formal e/ou material, mantenho os demais termos do
decisum
objurgado.

Por fim, considerando a reforma parcial da sentença, mister a redistribuição dos ônus sucumbenciais, de modo a reconhecer a sucumbência recíproca, devendo o a definição do percentual ser repassado para a fase do cumprimento de sentença, após a apuração do
quantum debeatur
, tudo nos termos do art. 85, §2º, do CPC e também do entendimento do STJ1.

[1] “Na vigência do CPC/2015, havendo sucumbência recíproca envolvendo valores mensuráveis, os honorários advocatícios devidos ao advogado do autor devem ser calculados sobre a importância imposta a título de condenação e ao do réu sobre o proveito econômico por este auferido, decorrente da diferença entre a importância postulada na inicial e a que foi efetivamente reconhecida como devida” (STJ - AgInt no AREsp: 1500280 PR 2019/0132448-8, Data de Julgamento: 13/02/2023, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/02/2023)

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VOTOS VOGAIS

Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.
Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. NULIDADE DE CONTRATO TEMPORÁRIO. FGTS. PRAZO PRESCRICIONAL PARA O RECEBIMENTO DOS VALORES DEVIDOS. ARE N. 709.212/DF. APLICAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. SEGURANÇA JURÍDICA. TERMO INICIAL DO CONTRATO DE TRABALHO ANTERIOR AO JULGAMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL. MOMENTO DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO DE COBRANÇA. DEFINIÇÃO DO PRAZO PARA RECEBIMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS. TRINTENÁRIO. QUINQUENAL. AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. DIREITO ÀS VERBAS RELATIVAS AOS DEPÓSITOS DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS (ART. 19-A, DA LEI N. 8.036⁄1990). INTERPRETAÇÃO SIMILAR AO POSICIONAMENTO FIRMADO PELO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM JULGAMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO APENAS AO FGTS. LEGALIDADE DA RESCISÃO ANTECIPADA. EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO REFERENTE AO PAGAMENTO DE FÉRIAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS.

1)
O Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, assentou o entendimento no sentido de que o prazo prescricional para a cobrança de valores não pagos a título de FGTS é quinquenal. Na oportunidade, todavia, foram modulados os efeitos da decisão, de maneira que “para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.” No caso em tela, considerando que a presente demanda foi proposta em 27/03/2007 (antes, portanto, do julgamento do STF), não há que se falar em transcurso do prazo preclusivo trintenário em relação ao FGTS. Já quanto à alegação do Apelante de que o Tema 608 do Excelso Pretório não se lhe aplica porque voltado apenas para uma situação envolvendo contrato de trabalho sob a égide da CLT, importante considerar o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça datado de Agosto/2020 refutando esse posicionamento (REsp 1841538/AM, Rel. Exmo. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 24/08/2020).

2)
Correta a r. sentença ao acolher a prejudicial suscitada pelo Município Requerido, ora Apelante, reconhecendo a prescrição das parcelas de férias vencidas e 13º salário antes de 27/03/2002, nos termos do art. 1º do Decreto n° 20.910/1932, bem como a ressalva quanto ao valor a ser pago a título de FGTS pelo Requerido, considerando a prescrição trintenária, nos termos do Tema 608, do STF.

3)
Extrai-se dos autos que a parte Requerente celebrou com o Requerido diversos contratos temporários, com renovações sucessivas, e sob regime de designação temporária, pelo período de 26/05/1998 a 23/12/2005, para o cargo de professora. Assim, os sucessivos contratos firmados (ao longo de sete anos) demonstram que a atividade desenvolvida pela autora não possui caráter excepcional ou transitório, sendo a contratação temporária uma forma de burlar a regra do concurso público, mostrando-se correta a sentença que declarou a nulidade dos vínculos, não cuidando o Município, também, de demonstrar a transitoriedade do vínculo, ônus da prova que lhe pertencia.

4)

In casu
, as sucessivas contratações extrapolaram os limites proporcionais da excepcionalidade e da provisoriedade inerentes ao ingresso temporário no serviço público.

5)
Cabe destacar que, com a assinatura do contrato administrativo, as partes estão submetidas ao regime jurídico administrativo, não cabendo a aplicação da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT).

6)
Não obstante, afigura-se inaceitável, sob pena de enriquecimento ilícito, que a Administração mantenha um servidor em seu quadro pessoal em total afronta às excepcionais hipóteses elencadas pela Constituição Federal, sem a realização de concurso e que tal contratação seja considerada nula e isenta da produção de qualquer efeito jurídico ou legal. O Pretório Excelso decidiu que, ainda que o contrato de trabalho seja declarado nulo – nos casos em que a contratação deveria ser precedida da realização de concurso público -, o contratado faz jus não apenas à remuneração respectiva, mas também aos depósitos em conta vinculada a título de FGTS.

7)
Este E. Tribunal, por meio da Súmula nº 22, pacificou o entendimento de que “É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”. Ainda com lastro nos entendimentos vinculantes mencionados, o autor não faz jus ao recebimento das demais verbas sociais pretendidas, quais sejam, ao pagamento de férias (1/3) e o 13º salário.

8)
Sentença parcialmente reformada para excluir a condenação respectiva ao “pagamento das férias acrescidas do terço constitucional e 13º salário” (item ii do dispositivo da sentença).

9)
Considerando a reforma parcial da sentença, mister a redistribuição dos ônus sucumbenciais, de modo a reconhecer a sucumbência recíproca, devendo o a definição do percentual ser repassado para a fase do cumprimento de sentença, após a apuração do
quantum debeatur
, tudo nos termos do art. 85, §2º, do CPC e também do entendimento do STJ (STJ - AgInt no AREsp: 1500280 PR 2019/0132448-8, Data de Julgamento: 13/02/2023, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/02/2023).

10)
Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.