Tribunal: TJES
Processo: 5004545-29.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar; Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2024-06-11

Ementa:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. CONCESSÃO. REQUISITOS DO ARTIGO 300 DO CPC. PRESENÇA. NECESSIDADE. ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE MERCADORIAS ENVIADAS A TÍTULO DE BONIFICAÇÃO. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA. PROBABILIDADE DO DIREITO. REQUISITO NÃO PREENCHIDO.

1.
A
teor do disposto no
a
rtigo 300 do CPC, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

2. Não estando comprovada a alegada
cobrança de ICMS
sobre produtos enviados aos clientes da Recorrente, a título de bonificação,
não se verifica a presença de
elementos
que evidenciem a probabilidade do direito,
sendo incabível, portanto, a concessão da tutela de urgência, para afastar a incidência de ICMS sobre esses produtos.

3. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004545-29.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: IND DE TORRONE NOSSA SENHORA DE MONTEVERGINE LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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EMENTA

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. CONCESSÃO. REQUISITOS DO ARTIGO 300 DO CPC. PRESENÇA. NECESSIDADE. ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE MERCADORIAS ENVIADAS A TÍTULO DE BONIFICAÇÃO. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA. PROBABILIDADE DO DIREITO. REQUISITO NÃO PREENCHIDO.

1.
A
teor do disposto no
a
rtigo 300 do CPC, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

2. Não estando comprovada a alegada
cobrança de ICMS
sobre produtos enviados aos clientes da Recorrente, a título de bonificação,
não se verifica a presença de
elementos
que evidenciem a probabilidade do direito,
sendo incabível, portanto, a concessão da tutela de urgência, para afastar a incidência de ICMS sobre esses produtos.

3. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5004545-29.2023.8.08.0000

RELATOR : DES.
SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : IND DE TORRONE NOSSA SENHORA DE MONTEVERGINE LTDA

RECORRIDO : ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PROC. ORIGINÁRIO :
5008696-30.2023.8.08.0035

MAGISTRAD
O
:
ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR (RELATOR)

Trata-se de agravo de instrumento interposto por
IND. DE TORRONE NOSSA SENHORA DE MONTEVERGINE LTDA,
pretendendo a reforma da decisão que, nos autos da “AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO FISCAL COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA”, indeferiu o pedido liminar.

A Recorrente pretende, em síntese,
a concessão da tutela de urgência, para que seja assegurado à
mesma
“o direito de não recolher ou ser cobrada do ICMS supostamente devido sobre a saída de mercadorias dadas em bonificação em operação próprias, independentemente de qualquer depósito ou oferecimento de garantia, suspendendo-se a exigibilidade do respectivo e eventual crédito tributário, nos termos do art. 151, V, do CTN”.

Pois bem.

A decisão agravada indeferiu a tutela de urgência pleiteada, com base na seguinte fundamentação:

“
[...] No caso concreto, a requerente fundamenta sua tutela provisória nos arts. 294, caput e parágrafo único, 297, 300, caput e § 2º, todos do CPC.

No que tange à probabilidade do direito, aduz a autora que "possui o direito de creditar os valores recolhidos, indevidamente, a título de ICMS, conforme acima exposto. E, com efeito decisão proferida nos autos do REsp nº 1.111.156/SP, que em sede de recurso repetitivo reconheceu que
“a bonificação é uma modalidade de desconto que consiste na entrega de uma maior quantidade de produto vendido em vez de conceder uma redução do valor da venda. Dessa forma, o provador das mercadorias é beneficiado com a redução do preço médio de cada produto, mas sem que isso implique redução do preço do negócio”
. Outrossim,
“a literalidade do art. 13 da Lei Complementar n.87/96 é suficiente para concluir que a base de cálculo do ICMS nas operações mercantis é aquela efetivamente realizada não se incluindo os descontos concedidos incondicionais'.”
(REsp nº 1.111.156/SP. 1ª Seção. Rel. Min. Humberto Martins, j. em 14/10/2009)".

Todavia, analisada a documentação que acompanhou a petição inicial, concluo que a autora não se desincumbiu de comprovar a ocorrência do fato, isto é, não há sequer um documento contábil que demonstre a prática de cobrança de ICMS sobre produtos entregues por bonificação.

Até mesmo a verificação do interesse processual e do cálculo realizado para o alcance do valor atribuído à causa ficam prejudicados no momento.

Dessa forma, INDEFIRO o pedido liminar.

CORRIJA-SE o cadastro no sistema PJE para que conste o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO no polo passivo.

Postergo a análise da questões processuais indicadas para momento posterior à formalização do contraditório.

INTIME-SE. CITE-SE.”

Conforme registrei na decisão anterior,
a teor do disposto no
a
rtigo 300 do CPC, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

No caso, do exame dos autos, não se verifica a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito.

Isso porque,
as notas fiscais constantes dos autos até o momento não
se mostram suficientes para comprovar a alegada
cobrança de ICMS
sobre produtos enviados aos clientes da Recorrente, a título de bonificação,
não havendo nos autos qualquer outro documento apto a comprovar a cobrança alegada.

Assim, ausentes os requisitos exigidos para a concessão da tutela de urgência, deve ser mantida a decisão agravada.

Em face do exposto,
nego provimento ao recurso.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)