Tribunal: TJES
Processo: 5008758-78.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA
Órgão julgador: LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Isenção
Data de julgamento: 2024-02-27

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
–
AÇÃO
ORDINÁRIA –
COMPETE – CONTRIBUIÇÃO PARA O FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FISCAL –
SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE – DEPÓSITO DESTINADO AO FEEF – LEI Nº 10.630/17 –
CONTRAPARTIDA
PARA
A
FRUIÇÃO DE BENEFÍCIO FISCAL

–
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1
.
Com base na autorização contida no Convênio ICMS n° 42/2016 do CONFAZ, o Estado do Espírito Santo publicou a Lei nº 10.630/2017, que instituiu a cobrança de contribuição para o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF. No mencionado diploma legal, em seu artigo 4º, condicionou-se a fruição de benefícios fiscais do INVEST-ES (Lei nº 10.550/2017) e do COMPETE-ES (Lei nº 10.568/2017), ao recolhimento de 3,5% (três vírgula cinco por cento) do valor do imposto devido mediante a aplicação da alíquota nominal sobre a respectiva base de cálculo, com a incidência dos respectivos benefícios e incentivos, destinado ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF.

2.
Não há afronta ao disposto no artigo 167, inciso IV, da Constituição Federal, pois a vedação contida no dispositivo constitucional se refere à vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa e, no caso concreto, não é a receita do ICMS que é destinada ao fundo, mas sim, um percentual ínfimo, calculado sobre o imposto devido após a incidência do benefício fiscal, para a fruição desse mesmo benefício fiscal. Significa dizer, portanto, que foi instituída uma contrapartida para o gozo das benesses fiscais, não uma redução no benefício ou um novo tributo, sendo que ela somente é cobrada daqueles que optaram por integrar algum programa de incentivo estadual.

3.
Importa ressaltar o caráter facultativo do ingresso das empresas e, por consequência, do recolhimento da contribuição, ao passo que a imposição das condições necessárias para esse ingresso se encontram dentro da discricionariedade estatal.

4.

Por outro lado, a agravada menciona que se beneficia do programa há, pelo menos, 5 (cinco) anos, recolhendo o montante definido para a sua fruição, o que infirma a urgência alegada.

5.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008758-78.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: LAFARGEHOLCIM (BRASIL) S.A.

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO
–
AÇÃO
ORDINÁRIA –
COMPETE – CONTRIBUIÇÃO PARA O FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FISCAL –
SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE – DEPÓSITO DESTINADO AO FEEF – LEI Nº 10.630/17 –
CONTRAPARTIDA
PARA
A
FRUIÇÃO DE BENEFÍCIO FISCAL

–
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1
.
Com base na autorização contida no Convênio ICMS n° 42/2016 do CONFAZ, o Estado do Espírito Santo publicou a Lei nº 10.630/2017, que instituiu a cobrança de contribuição para o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF. No mencionado diploma legal, em seu artigo 4º, condicionou-se a fruição de benefícios fiscais do INVEST-ES (Lei nº 10.550/2017) e do COMPETE-ES (Lei nº 10.568/2017), ao recolhimento de 3,5% (três vírgula cinco por cento) do valor do imposto devido mediante a aplicação da alíquota nominal sobre a respectiva base de cálculo, com a incidência dos respectivos benefícios e incentivos, destinado ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF.

2.
Não há afronta ao disposto no artigo 167, inciso IV, da Constituição Federal, pois a vedação contida no dispositivo constitucional se refere à vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa e, no caso concreto, não é a receita do ICMS que é destinada ao fundo, mas sim, um percentual ínfimo, calculado sobre o imposto devido após a incidência do benefício fiscal, para a fruição desse mesmo benefício fiscal. Significa dizer, portanto, que foi instituída uma contrapartida para o gozo das benesses fiscais, não uma redução no benefício ou um novo tributo, sendo que ela somente é cobrada daqueles que optaram por integrar algum programa de incentivo estadual.

3.
Importa ressaltar o caráter facultativo do ingresso das empresas e, por consequência, do recolhimento da contribuição, ao passo que a imposição das condições necessárias para esse ingresso se encontram dentro da discricionariedade estatal.

4.

Por outro lado, a agravada menciona que se beneficia do programa há, pelo menos, 5 (cinco) anos, recolhendo o montante definido para a sua fruição, o que infirma a urgência alegada.

5.
Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Colenda a Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso de agravo de instrumento e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO para reformar a decisão agravada e revogar a liminar, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Adiro ao relatório.

Conforme relatado, cuidam os autos de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO
, em face da decisão do evento 27213192, proferida pelo douto magistrado da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital que, nos autos da “
ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária c/c repetição de indébito tributário
” ajuizada por
LAFARGEHOLCIM (BRASIL) S.A.
, matriz e filial,
deferiu
o pleito liminar “
para determinar, com fulcro no art. 151, inc. V, do CTN, a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários referentes à exigência do depósito destinado ao FEEF, previsto na Lei nº 10.630/17, sobre todos os benefícios fiscais e financeiros-fiscais aplicáveis às autoras
”.

Em suas razões recursais (evento 5660785), o agravante sustenta, em síntese, que: I) “
o depósito exigido dos contribuintes na forma da lei 10.630/2017 está inserido e vinculado de forma oblíqua à apuração do ICMS devido mensalmente, não concedendo natureza automática a este desembolso, não preenchendo, por óbvio, os requisitos do art. 3° do CTN
” (fl. 04); II) “
O artigo 3º do Código Tributário Nacional é assertivo ao conceituar tributo como toda prestação pecuniária compulsória, sendo o depósito ao FEEF mero requisito à fruição da benesse fiscal, não havendo compulsoriedade, mas escolha do contribuinte em aderir ao que o Estado propôs. Nessa mesma linha, havendo inadimplemento, a única sanção é a perda da benesse legal, não havendo multa, cobrança de tributos ou qualquer outra exação vinculada a ausência de cumprimento da obrigação
” (fl. 04); III) “
os depósitos mensais exigidos pela lei, na prática, não consistem na redução indireta do benefício, cuja contrapartida é o incremento do valor de ICMS a pagar para aqueles contribuintes que desejam manter seus incentivos fiscais
” (fl. 04); IV) “
a própria decisão do magistrado que deferiu a liminar entendeu que o valor adicional a ser recolhido, apesar de direcionado ao fundo, não implica descumprimento do disposto no art. 167, IV, da CF/88, haja vista ser um fundo com objetivos genéricos e que pode ser aplicado em diversas áreas para consecução das políticas públicas
” (fl. 05); V) “
a Agravada não é beneficiária do INVEST, mas sim do COMPETE da indústria de cimentos, argamassas e concretos, não refratários
[...] esse benefício não é condicionado e não é exigido contrapartida do contribuinte, apenas que ele cumpra alguns requisitos objetivos estabelecidos em sua lei regente (ser usuário de Escrituração Fiscal Digital)
” (fls. 05/07); VI) “
A obrigação de cunho contratual estabelecido no Convênio 56/2012 e consolidada no art. 4º da Lei 10.630/2017 apenas impõe a aquele que quer se beneficiar ou fruir dos incentivos e benefícios fiscais disponibilizados a obrigação de devolver ao erário, através de depósito em fundo próprio, 3,5% incidente sobre o valor do ICMS que deixou de ser recolhido por conta da benesse ofertada. Caso o beneficiário não concorde com os seus termos postos, basta que solicite seu descredenciamento junto a SEFAZ/ES
” (fls. 07/08); VII) “
Ainda que se admita, em uma interpretação elástica, que o depósito em comento seria um tributo e que estamos a falar em uma isenção subentendida, temos que a norma do art. 4º da Lei 10.630/2017 nunca se configuraria em uma isenção onerosa conforme disposto na inicial, tendo em vista a inexistência de prazo determinado e condições estabelecidas para a sua concessão
” (fl. 08); VIII) “
Nem se assim entendesse o Juízo seria capaz de estar comprovado o direito alegado, já que a Agravada não trouxe aos autos qualquer prova de onerosidade/contraprestação ou de que o referido benefício/isenção teria sido concedido por prazo certo. Limitou-se, nesse sentido, a afirmar em poucas palavras, de maneira rasa que a instituição da contribuição era indevida
” (fl. 08).

Conforme explicitado pelo magistrado de origem, “
o CONFAZ, através do Convênio ICMS n° 42/2016, autorizou ‘os estados e o Distrito Federal a criar condição para a fruição de incentivos e benefícios no âmbito do ICMS ou reduzir o seu montante’
” e “
em razão de tal autorização conferida pelo Convênio ICMS nº 42/2016, o Estado do Espírito Santo publicou a Lei nº 10.630/2017, que instituiu a cobrança de contribuição para o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF
”.

No mencionado diploma legal, em seu artigo 4º, condicionou-se a fruição de benefícios fiscais do INVEST-ES (Lei nº 10.550/2017) e do COMPETE-ES (Lei nº 10.568/2017), ao recolhimento de 3,5% (três vírgula cinco por cento) do valor do imposto devido mediante a aplicação da alíquota nominal sobre a respectiva base de cálculo, com a incidência dos respectivos benefícios e incentivos, destinado ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF.

O douto juízo
a quo
entendeu que “
a Lei Estadual nº 10.630/2017 destina parte do ICMS que havia sido objeto de redução de alíquota e/ou isenção para o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal do Estado do Espírito Santo, o que, a meu ver, afronta o disposto no art. 167, inc. IV, da Constituição Federal
”.

Contudo, observo que a
vedação
contida no dispositivo constitucional se refere à
vinculação
de receita de impostos a
órgão, fundo ou despesa
e, no caso concreto,
não é a receita do ICMS que é destinada ao fundo
, mas sim, um percentual ínfimo, calculado sobre o imposto devido após a incidência do benefício fiscal,
para a fruição desse mesmo benefício fiscal.

Significa dizer, portanto, que
foi instituída uma contrapartida
para o
gozo
das benesses fiscais,
não uma redução no benefício ou um novo tributo
, sendo que ela somente é cobrada daqueles que
optaram
por integrar algum
programa de incentivo estadual.

Nessa linha de raciocínio, importa ressaltar o caráter
facultativo
do ingresso das empresas e, por consequência, do recolhimento da contribuição, ao passo que a imposição das
condições necessárias
para esse ingresso se encontram dentro da
discricionariedade
estatal.

Por outro lado, a agravada menciona que se
beneficia do programa
há, pelo menos,
5 (cinco) anos
, recolhendo o montante definido para a sua fruição, o que
infirma a urgência alegada
.

Pelo exposto,

CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar a decisão agravada e revogar a liminar.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente relator