Tribunal: TJES
Processo: 0038468-79.2011.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Enquadramento
Data de julgamento: 2024-10-31

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO. DESVIO DE FUNÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. DIFERENÇAS SALARIAIS. PROVA PERICIAL. POSSIBILIDADE DE PAGAMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Remessa necessária e apelação voluntária interposta pelo Município de Vitória contra sentença que, em ação ordinária, reconheceu desvio de função de servidor público e condenou o ente municipal ao pagamento de diferenças salariais, observando o prazo prescricional. O Município apelante alega, em síntese, que o desvio de função teria se encerrado em 18/05/2011, quando o autor deixou de atuar na Secretaria de Trânsito, e que as provas apresentadas, incluindo o laudo pericial, seriam insuficientes para comprovar a pretensão do autor.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A controvérsia cinge-se em
definir se o servidor laborou em desvio de função até a data alegada, devendo receber as diferenças salariais correspondentes.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula 378, reconhece o direito às diferenças salariais em caso de desvio de função, para evitar o enriquecimento indevido da Administração Pública.

A jurisprudência dominante, incluindo precedentes do STF e do STJ, afirma que, embora o Poder Judiciário não possa reenquadrar servidores públicos, é permitido o pagamento das diferenças remuneratórias decorrentes do desvio de função.

No presente caso, as provas periciais, corroboradas pela prova oral, demonstram que o autor desempenhou funções de Fiscal de Transportes, cargo diverso do qual foi originalmente nomeado (Agente de Suporte Operacional), até a data de maio/2011.

O laudo pericial foi elaborado de forma minuciosa, estabelecendo o termo final do desvio de função em maio/2011, o que confirma a necessidade de limitação temporal do cálculo das diferenças salariais a essa data.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

Reconhecido o desvio de função, o servidor público tem direito às diferenças salariais, independentemente de reenquadramento, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração.

O pagamento das diferenças salariais decorrentes do desvio de função deve observar o limite temporal comprovado pelas provas dos autos, conforme laudo pericial.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II; Lei 9.494/97, art. 1º-F; Súmula 378 do STJ.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no REsp 557.252/RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 17/05/2007; STF, AI 623260 AgR, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, julgado em 13/03/2007.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0038468-79.2011.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: JOSE CARLOS FERREIRA DOS SANTOS

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

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EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO. DESVIO DE FUNÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. DIFERENÇAS SALARIAIS. PROVA PERICIAL. POSSIBILIDADE DE PAGAMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Remessa necessária e apelação voluntária interposta pelo Município de Vitória contra sentença que, em ação ordinária, reconheceu desvio de função de servidor público e condenou o ente municipal ao pagamento de diferenças salariais, observando o prazo prescricional. O Município apelante alega, em síntese, que o desvio de função teria se encerrado em 18/05/2011, quando o autor deixou de atuar na Secretaria de Trânsito, e que as provas apresentadas, incluindo o laudo pericial, seriam insuficientes para comprovar a pretensão do autor.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A controvérsia cinge-se em
definir se o servidor laborou em desvio de função até a data alegada, devendo receber as diferenças salariais correspondentes.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula 378, reconhece o direito às diferenças salariais em caso de desvio de função, para evitar o enriquecimento indevido da Administração Pública.

A jurisprudência dominante, incluindo precedentes do STF e do STJ, afirma que, embora o Poder Judiciário não possa reenquadrar servidores públicos, é permitido o pagamento das diferenças remuneratórias decorrentes do desvio de função.

No presente caso, as provas periciais, corroboradas pela prova oral, demonstram que o autor desempenhou funções de Fiscal de Transportes, cargo diverso do qual foi originalmente nomeado (Agente de Suporte Operacional), até a data de maio/2011.

O laudo pericial foi elaborado de forma minuciosa, estabelecendo o termo final do desvio de função em maio/2011, o que confirma a necessidade de limitação temporal do cálculo das diferenças salariais a essa data.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

Reconhecido o desvio de função, o servidor público tem direito às diferenças salariais, independentemente de reenquadramento, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração.

O pagamento das diferenças salariais decorrentes do desvio de função deve observar o limite temporal comprovado pelas provas dos autos, conforme laudo pericial.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II; Lei 9.494/97, art. 1º-F; Súmula 378 do STJ.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no REsp 557.252/RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 17/05/2007; STF, AI 623260 AgR, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, julgado em 13/03/2007.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA
EX OFFICIO

Nº 0038468-79.2011.8.08.0024

APTE:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

APDO:
JOSE CARLOS FERREIRA DOS SANTOS

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

V O T O

Conforme relatado, trata-se
de remessa necessária com apelo voluntário interposto pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA, eis que irresignad
o
com a r. sentença de fls. 203/206 que, nos autos de ação ordinária, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para reconhecer que o autor laborou em desvio de função no quadro do ente municipal, bem como condenar o Município ora Recorrente ao pagamento das diferenças salariais, observado o prazo prescricional.

Aduz o Recorrente às fls. 209/216, em suma, que:
(i)
a condenação deve observar o período
até
18/05/2011, pois o Autor deixou de ocupar a Secretaria de Trânsito nesta data; e que
(ii)
o Autor não comprovou suas alegações, sendo imprestável o laudo pericial produzido em Juízo.

Pois bem.

De início, cumpre consignar que, “
embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública
” (TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024140404989, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018).

Nessa esteira, o verbete sumular nº 378 do C. STJ aduz que, “
reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
”.

Para tanto, porém, imprescindível a prova de que o servidor tenha efetivamente laborado em função diversa da referente ao cargo que ocupa.

No caso dos autos, assim como entendeu o julgador primevo, restou comprovado que o
A
pelado, não obstante ter ingressado na
administração municipal
para exercer o cargo de
Agente de Suporte Operacional (ASO)
, sempre desempenhou atividades de atribuição do cargo d
e
F
iscal de
T
ransportes,
conforme se extrai do Decreto Municipal nº 13.613/07
.

Da análise do extenso laudo pericial produzido em Juízo (fls. 157/174), observa-se que o
expert
examinou minuciosamente a documentação coligida pelo autor para concluir pela efetiva ocorrência do desvio de função até maio/2011.

A prova pericial foi corroborada
in totum
pela prova oral produzida nos autos (fls. 190/191), a qual não deixa margem de dúvida de que o Apelado exercia
com habitualidade
atividades típicas do cargo de
Fiscal de Transportes.

Assim, restou comprovado à exaustão que o requerente exerceu funções diversas daquelas atribuídas ao seu cargo, e, neste caso, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes, sob pena de se locupletar indevidamente a Administração.

Assim estão os precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.
DESVIO DE FUNÇÃO. DIREITO À REMUNERAÇÃO.
REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. O Tribunal a quo não se manifestou explicitamente sobre os temas constitucionais tidos por violados. Incidência das Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.
2. Desvio de função. Direito à percepção do valor da remuneração devida, como indenização, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado.
3. Reexame de fatos e provas. Inviabilidade do recurso extraordinário. Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AI 623260 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 13/03/2007, DJ 13-04-2007 PP-00115 EMENT VOL-02271-29 PP-06026)

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
CARGO PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. PAGAMENTO. POSSIBILIDADE.
CONDENAÇÃO LIMITADA AO PERÍODO EM QUE O SERVIDOR EFETIVAMENTE ENTROU EM EXERCÍCIO NO CARGO PÚBLICO PARA O QUAL FOI NOMEADO. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. (...)
3. A teor da pacífica e numerosa jurisprudência, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes, sob pena de se locupletar indevidamente a Administração.
(...) 5. Agravo regimental parcialmente provido.

(AgRg no AgRg no REsp 557.252/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2007, DJ 11/06/2007, p. 347)

Outro não é o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA.
DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA REMUNERATÓRIA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 378 DO STJ.
CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DO IPCA-E. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. REMESSA PREJUDICADA. 1- Em que pese a alegação do Estado do Espírito Santo de que não restou comprovado o desvio de função, resta caracterizado que o servidor, embora ocupasse o cargo de agente de polícia, desempenhou atribuições dos cargos de investigador e escrivão de polícia. 2- O servidor, embora ocupasse o cargo de agente de polícia, cujas atribuições seriam inerentes ao cuidado com presos, desempenhou atribuições de investigação, inquirição de testemunhas e elaboração de relatórios, atividades típicas dos cargos de investigador e escrivão de polícia. 3- Conforme já decidido por este Egrégio Tribunal, não obstante a Lei Complementar Estadual nº 04/90 tenha previsto, em seu art. 24, que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam estabelecidas através de Decreto, o Estado do Espírito Santo não estaria autorizado a modificar a natureza do cargo de Agente de Polícia como fez através dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, atuando em patente ofensa a seu limite regulamentar, caracterizando a ilegalidade dos atos.
4- O servidor que laborou em desvio de função faz jus ao pagamento das diferenças salarias decorrentes, com os devidos reflexos (Súm. 378 do STJ). 5- Não há que se falar em afronta ao princípio da legalidade ou à separação de poderes, pois, não obstante seja impossível o reenquadramento do servidor, deve ser garantido seu direito à percepção da diferença remuneratória, conforme orientação jurisprudencial adotada pelo Superior Tribunal de Justiça.
6- Não pode o Estado, após exigir que um servidor tenha trabalhado por anos exercendo funções para as quais não fora contratado e que não eram previstas em sua remuneração, vir agora alegar que o servidor não deveria ter desempenhado tais funções e que sua reinvindicação caracterizaria beneficio da própria torpeza, pois, ao fazer isso o Estado está pretendendo se beneficiar de trabalho mais qualificado sem a devida remuneração, o que configuraria o enriquecimento indevido, prática condenada em nosso ordenamento jurídico. 7- Reconhecida a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública, fixando para tanto o IPCA-E, mantendo a aplicação dos juros moratórios na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97. 8- Recurso de Apelação conhecido e improvido. Remessa necessária prejudicada.

(TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024151401379, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/03/2020, Data da Publicação no Diário: 16/03/2020)

REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL.
SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. REMESSA CONHECIDA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. I A alteração substancial perpetrada pelo Decreto nº 3729-R/2014 concernente às funções de Agente de Polícia Civil Estadual não se mostra suficiente a eximir o Estado do pagamento das diferenças salariais caso se comprove cabalmente o desvio de função do servidor.
II - Restando comprovado que o recorrido fora compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido, embora não seja lícito sua equiparação de vencimentos ou seu reenquadramento, é perfeitamente possível o pagamento indenizatório das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar enriquecimento ilícito da Administração, não havendo que se cogitar em violação ao princípio da Separação dos Poderes.
I II - Conforme precedente recente desta Corte, comprovado o desvio de função, o autor possui o direito ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato, com os reflexos daí decorrentes (férias, 1/3 férias, 13º salário), sob pena de enriquecimento ilícito do Estado. (Apelação/Remessa nº 014140141780) IV - Verificada ausência sentencial em relação ao termo final do pagamento das diferenças salariais deferidas, por força da remessa necessária, determinou-se seja considerada a data da emissão da declaração prestada pelo superior hierárquico do autor, vez que correspondente a prova nestes autos da data limite do desvio de função reconhecido, não havendo elementos outros que permitam aferir a ocorrência do desvio em momento posterior. V Apelação conhecida e improvida. Remessa conhecida. Sentença parcialmente reformada.

(TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024160334165, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator Substituto: LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/12/2018, Data da Publicação no Diário: 21/01/2019)

N
ã
o posso deixar de consignar que o exercício do poder discricionário da Administração faz-se nos limites traçados pelo ordenamento jurídico, significando que a liberdade de ação administrativa não deve importar em atos praticados ao bel prazer do administrador. A discricionariedade é a possibilidade de opção no interior de margens legalmente estabelecidas.

Assim, o Judiciário, ao analisar o respeito aos referidos parâmetros para a discricionariedade da Administração, não afronta o princípio constitucional assegurador da independência dos Poderes. Ao contrário, apenas cumpre a sua missão constitucional de controle dos atos administrativos, tanto os vinculados quanto os discricionários, estes últimos no tocante à observância dos limites legais impostos para a tomada de decisões pelos administradores.

Por fim, com relação ao pleito
recursal
de que conste da r. sentença que
o cálculo das
diferenças salariais devem considerar
a data
final
de
maio/
2011, tenho que razão assiste ao Recorrente, porquanto o laudo pericial é assente em estabelecer tal data como
limite temporal do desvio de função, em especial no quesito n. 4 (fl. 160).

Em face do exposto,
conheço do recurso
e

DOU
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
,
apenas para fazer constar da r. sentença fustigada que o desvio de função
do Autor
ocorreu até maio/2011, devendo
o cálculo das diferenças salariais observar tal marco.

J
ulgo prejudicada a remessa necessária.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o entendimento inserto no voto da douta relatoria.

É como voto.