Tribunal: TJES
Processo: 5000002-76.2023.8.08.0066
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão julgador: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Tempo de Serviço
Data de julgamento: 2024-05-15

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000002-76.2023.8.08.0066
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MUNICIPIO DE MARILANDIA
RECORRIDO: ROSILENE ALTOE e outros
RELATOR(A):
RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

TERCEIRA TURMA RECURSAL

PJE - RECURSO INOMINADO Nº 5000002-76.2023.8.08.0066

RECORRENTE: MUNICIPIO DE MARILANDIA

RECORRIDO: ROSILENE ALTOE

RELATOR: DR. RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO EM CARÁTER TEMPORÁRIO. CONTRARIEDADE AO DISPOSTO NO ARTIGO 37, IX DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL CONFIGURADA. TEMPORARIEDADE E EXCEPCIONALIDADE DOS CONTRATOS NÃO RECONHECIDAS. FGTS DEVIDO. TERMO PRESCRICIONAL CONHECIDO DE OFÍCIO. CORREÇÃO DE OFÍCIO DO ÍNDICE DE CORREÇÃO, POR SER MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. SENTENÇA REFORMADA APENAS NO ASPECTO DE ORDEM PÚBLICA.

V O T O

Conheço do recurso, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 42 e seu § 1o, da Lei no 9.099/95.

Dispensado o relatório, na forma do art. 46 da Lei 9.099/95.

Em apertada síntese, cuida-se de ação de cobrança por meio da qual a parte autora alega a contratação temporária irregular nos quadros funcionais do Município de Marilândia e, por tal razão, requer o pagamento do FGTS correspondente ao período total trabalhado.

Nas razões recursais, o Município de Marilândia sustenta que não teve outra alternativa senão realizar contratações temporárias, até que fosse viabilizado novo concurso público, além de preencher os cargos vacantes não assumidos pelos aprovados. Assim, aduz que não pode ser penalizado por implementar seu objetivo primário, qual seja, a defesa do interesse público.

Ab initio
observo que a parte ingressou com presente ação em 04/01/2023 para pleitear verbas de 01/08/2017 em diante. Posto que prescrição trata-se de matéria de ordem pública, conheço de ofício para declarar prescrito os cincos anos anteriores a data de ajuizamento da ação, ou seja, de 04/01/2018.

Pois bem, em análise ao conjunto instrutório, observa-se que a Recorrida foi admitida aos serviços do Requerido em 01/09/2017, para exercer a função de técnico em enfermagem, através de Contrato de Trabalho por Tempo Determinado, sem concurso público, sendo o seu contrato sucessivamente aditado até 06/10/2022, de forma ininterrupta, o que denota que os contratos firmados não atendem aos requisitos estabelecidos pelo artigo 37, IX, da Constituição Federal e
descaracterizam a temporariedade e a excepcionalidade da contratação.

Neste contexto:

APELAÇÃO CÍVEL. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. SUCESSIVAS RENOVAÇÕES. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. DIREITO AO RECEBIMENTO DO FGTS. RECURSO PROVIDO. 1. – Nos termos do artigo 37, IX, da Constituição Federal, a contratação temporária pela administração pública deve ser (I) definida em lei; (II) por tempo determinado, (III) para atender à necessidade temporária; e (IV) ser de excepcional interesse público. 2. – Havendo prorrogações sucessivas de contrato temporário, mormente nas hipóteses em que as leis que disciplinam tal prática autorizam a contratação temporária de servidores para a prestação de quase todos os serviços executados administração pública, não há falar em temporariedade da contratação e tampouco na excepcionalidade do interesse público, sendo, portanto, nulo o contrato. 3 – Nos termos do artigo 19-A, da Lei n. 8.036/1990, declarado nulo o contrato temporário é devido ao contratado o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). 4 – Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Vitória-ES.,28 de julho de 2015. PRESIDENTE RELATOR (TJES, Classe: Apelação, 64090012390, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/07/2015, Data da Publicação no Diário: 07/08/2015)

“AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA PÚBLICA. CONTRATAÇÃO EM CARÁTER TEMPORÁRIO. FGTS. RENOVAÇÕES SUCESSIVAS DO CONTRATO. EXTENSÃO DOS DIREITOS SOCIAIS PREVISTOS NO ART. 7º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO IMPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 752.206/MG, entendeu serem extensíveis aos servidores contratados por prazo determinado, na forma do art. 37, inc. IX, da Constituição da República, os direitos sociais previstos no art. 7º do mesmo diploma, inclusive o FGTS,
desde que ocorram sucessivas renovações do contrato
. 2. O novel entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal é bastante a espancar a tese do agravante, no sentido de que o servidor temporário não faz jus ao percebimento de FGTS. Ademais, ao contrário do que fora por ele (agravante) sustentado, hodiernamente, resta indene de dúvida que as sucessivas renovações do contrato de servidor temporário - pouco importando se o instrumento venha ou não a ser reputado nulo -, dão ensejo à extensão dos direitos sociais previstos no art. 7º da Lei Maior, dentre os quais se encontra o Fundo de Garantia. 3. Não há como repelir o direito da agravada em perceber depósitos em conta vinculada a título de FGTS, porquanto os elementos de cognição coligidos ao calhamaço processual denotam ter ela laborado como professora mediante inúmeras contratações temporárias, que se protraíram sucessivamente no tempo. 4. Recurso improvido. (TJES, Classe: Agravo Ap, 13100007551, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/05/2014, Data da Publicação no Diário: 26/05/2014)

À vista disso, é evidente que as contratações, ora discutidas, não foram temporárias, tampouco realizadas na excepcionalidade do interesse público, devendo, portanto, serem consideradas nulas e devido será o FGTS, ora pleiteado.

Ainda,
entendo que a sentença proferida pelo magistrado
a quo
merece pequenos reparos. Primeiramente por não ter observado o teor da Súmula n. 22 do E. Tribunal de Justiça do Espírito Santo, editada de acordo com o que dispõe o
art. 19-A da Lei 8.036/90
,
in verbis
:

“É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço
na conta do trabalhador

cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”.

Em segundo lugar por não ter observado em relação aos consectários da condenação, que
: (i) até dezembro/2021 deverá incidir correção monetária pelo IPCA-E a partir da data em que a parcela deveria ter sido paga e juros de mora pela remuneração oficial da caderneta de poupança a partir da citação (em observância ao Tema 810 do STF e Tema 905/STJ); (ii) a partir de janeiro/2022 deverá incidir unicamente da Selic mensal, sem cumulação com qualquer outro índice (em cumprimento do art. 3º da EC 113/2021).

Ainda que a Recorrida não tenha prestado concurso público, sendo, portanto, nula a contratação, como aduzido pela Recorrente, a percepção do FGTS é devida, senão vejamos:

CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. 1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º). 2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. 3. Recurso extraordinário desprovido. (RE 705140, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 28/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014)

Por fim, não há qualquer sentido no argumento de violação à súmula vinculante n. 37, do STF, pois o juízo de primeira instância se limitou a determinar ao Município Recorrente os depósitos do FGTS correspondente, sem qualquer alteração de remuneração, muito menos a título de tratamento isonômico, argumento sequer mencionado na sentença.

Sendo assim, coaduno com os fundamentos apresentados pelo juízo
a quo
, devendo a sentença ser mantida por seus próprios fundamentos, nos termos do Enunciado nº 11 deste Colegiado Recursal, que dispõe:
“a sentença poderá ser mantida pelos seus próprios fundamentos, a teor do que dispõe o artigo 46 da lei 9099/95, sem a necessidade de nova fundamentação jurídica”
.

ISTO POSTO, com base na fundamentação supra, conheço do recurso, apenas para DAR-LHE PROVIMENTO quanto à prescrição e atualização do valor condenatório, conhecida de ofício, sendo a sentença mantida, no que tange ao mérito, nos termos do Enunciado 11 deste Colegiado Recursal.

De ofício, por se tratar de questão de ordem pública, retifico a sentença proferida, tão somente quanto à atualização monetária: (i) até dezembro/2021 deverá incidir correção monetária pelo IPCA-E a partir da data em que a parcela deveria ter sido paga e juros de mora pela remuneração oficial da caderneta de poupança a partir da citação (em observância ao Tema 810 do STF e Tema 905/STJ); (ii) a partir de janeiro/2022 deverá incidir unicamente da Selic mensal, sem cumulação com qualquer outro índice (em cumprimento do art. 3º da EC 113/2021).

Ante ao provimento do recurso, inexiste condenação em custas e honorários.

É como voto.

Submeto o projeto de voto à apreciação para homologação, nos termos do artigo 40 da Lei n° 9.099/95.

Vitória/ES, 15 de abril de 2024.

MÔNICA PIMENTA JÚDICE

Juíza Leiga

Homologo o projeto de voto apresentado pela Juíza Leiga, na forma do artigo 40 da Lei 9.099/95.

Vitória/ES, 01 de maio de 2024.

RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

Juiz de Direito Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Eminente Relator,

Respeitosamente, farei uma divergência de cunho processual, acerca do reconhecimento da prescrição de ofício.

É certo que, tratando-se de matéria de ordem pública, a prescrição pode ser conhecida de ofício e, inclusive, já deixo registrado que concordo com o entendimento de Vossa Excelência de que, na hipótese dos autos, é o caso de declarar prescrito os cincos anos anteriores a data de ajuizamento da ação, ou seja, de 04/01/2018.

Ocorre que, em atenção ao princípio da não-surpresa, previsto nos arts. 9º e 10º do CPC, as partes deveriam, antes, serem ouvidas para se pronunciarem sobre a matéria.

Com efeito, entendo que, antes de apreciar o recurso, seria o caso de intimar as partes para se manifestarem sobre a prescrição quinquenal vislumbrada.

Caso Vossas Excelências não entendam dessa forma e ultrapassem a questão processual levantada, desde já deixo consignado que acompanho o resultado do julgamento.

É como voto.