Tribunal: TJES
Processo: 0001790-35.2021.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão julgador: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Posse de Drogas para Consumo Pessoal
Data de julgamento: 2024-11-12

Ementa:
EMENTA: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. CRIME CONFIGURADO. PRINCÍPIO
IN DUBIO PRO REO
. PRINCÍPIO DA LESIVIDADE. INAPLICÁVEIS. PROVAS SUFICIENTES. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

I. CASO EM EXAME

1. Trata-se de apelação criminal interposta por AGNES DE ANDRADE DOS SANTOS, condenada em primeira instância por infração ao art. 28 da Lei 11.343/06, sendo-lhe imposta pena de dois meses de prestação de serviços à comunidade. A sentença foi proferida com base na apreensão de três buchas e um cigarro de maconha, conforme laudos periciais e demais provas constantes dos autos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A controvérsia reside na análise de dois argumentos levantados pela defesa: (i) A alegada violação ao princípio in dubio pro reo , sob o argumento de fragilidade probatória; e (ii) A suposta inaplicabilidade do princípio da lesividade ao caso em questão, dada a pequena quantidade de entorpecente apreendida.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Quanto à alegação de violação ao princípio in dubio pro reo, o conjunto probatório, especialmente o laudo químico e o depoimento do policial que realizou a apreensão, elimina qualquer dúvida razoável sobre a autoria e materialidade do crime, sendo inaplicável o referido princípio ao caso.
4. O princípio da lesividade também não se aplica, uma vez que o art. 28 da Lei 11.343/06 configura crime de perigo abstrato, dispensando a demonstração de lesão ao bem jurídico tutelado, conforme reiterada jurisdição dos Tribunais Superiores.

4. DISPOSITIVO E TESE
5. Recurso desprovido. Mantém-se a sentença de primeiro grau nos termos termos.

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 5º, LVII; Lei 11.343/06, art. 28.
Jurisprudência relevante:
STF, RE 635659 (Tema 506).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001790-35.2021.8.08.0050
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: AGNES DE ANDRADE DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A):
RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

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EMENTA
EMENTA: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. CRIME CONFIGURADO. PRINCÍPIO
IN DUBIO PRO REO
. PRINCÍPIO DA LESIVIDADE. INAPLICÁVEIS. PROVAS SUFICIENTES. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

I. CASO EM EXAME

1. Trata-se de apelação criminal interposta por AGNES DE ANDRADE DOS SANTOS, condenada em primeira instância por infração ao art. 28 da Lei 11.343/06, sendo-lhe imposta pena de dois meses de prestação de serviços à comunidade. A sentença foi proferida com base na apreensão de três buchas e um cigarro de maconha, conforme laudos periciais e demais provas constantes dos autos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A controvérsia reside na análise de dois argumentos levantados pela defesa: (i) A alegada violação ao princípio in dubio pro reo , sob o argumento de fragilidade probatória; e (ii) A suposta inaplicabilidade do princípio da lesividade ao caso em questão, dada a pequena quantidade de entorpecente apreendida.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Quanto à alegação de violação ao princípio in dubio pro reo, o conjunto probatório, especialmente o laudo químico e o depoimento do policial que realizou a apreensão, elimina qualquer dúvida razoável sobre a autoria e materialidade do crime, sendo inaplicável o referido princípio ao caso.
4. O princípio da lesividade também não se aplica, uma vez que o art. 28 da Lei 11.343/06 configura crime de perigo abstrato, dispensando a demonstração de lesão ao bem jurídico tutelado, conforme reiterada jurisdição dos Tribunais Superiores.

4. DISPOSITIVO E TESE
5. Recurso desprovido. Mantém-se a sentença de primeiro grau nos termos termos.

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 5º, LVII; Lei 11.343/06, art. 28.
Jurisprudência relevante:
STF, RE 635659 (Tema 506).
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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
PJE - APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001790-35.2021.8.08.0050

RECORRENTE:
AGNES DE ANDRADE DOS SANTOS

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

JUIZ SENTENCIANTE:
GUSTAVO ZAGO RABELO

RELATOR: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

EMENTA: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. CRIME CONFIGURADO. PRINCÍPIO
IN DUBIO PRO REO
. PRINCÍPIO DA LESIVIDADE. INAPLICÁVEIS. PROVAS SUFICIENTES. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

I. CASO EM EXAME

1. Trata-se de apelação criminal interposta por AGNES DE ANDRADE DOS SANTOS, condenada em primeira instância por infração ao art. 28 da Lei 11.343/06, sendo-lhe imposta pena de dois meses de prestação de serviços à comunidade. A sentença foi proferida com base na apreensão de três buchas e um cigarro de maconha, conforme laudos periciais e demais provas constantes dos autos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A controvérsia reside na análise de dois argumentos levantados pela defesa: (i) A alegada violação ao princípio in dubio pro reo , sob o argumento de fragilidade probatória; e (ii) A suposta inaplicabilidade do princípio da lesividade ao caso em questão, dada a pequena quantidade de entorpecente apreendida.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Quanto à alegação de violação ao princípio in dubio pro reo, o conjunto probatório, especialmente o laudo químico e o depoimento do policial que realizou a apreensão, elimina qualquer dúvida razoável sobre a autoria e materialidade do crime, sendo inaplicável o referido princípio ao caso.
4. O princípio da lesividade também não se aplica, uma vez que o art. 28 da Lei 11.343/06 configura crime de perigo abstrato, dispensando a demonstração de lesão ao bem jurídico tutelado, conforme reiterada jurisdição dos Tribunais Superiores.

4. DISPOSITIVO E TESE
5. Recurso desprovido. Mantém-se a sentença de primeiro grau nos termos termos.

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 5º, LVII; Lei 11.343/06, art. 28.
Jurisprudência relevante:
STF, RE 635659 (Tema 506).

RELATÓRIO

Trata-se de denúncia ofertada pelo Ministério Público, às fls. 01/01-v, pugnando pela condenação de

AGNES DE ANDRADE DOS SANTOS

nos termos do art. 28 da Lei nº 1.343/06.

Consta da denúncia, em síntese, que, em 06 de julho de 2021, que o denunciado foi abordado, na Rua Santa Helena, Vila Betânia, Viana/ES, trazendo consigo 03 (três) buchas e um cigarro de maconha.

Auto de apreensão e de constatação de substância nas fls. 12 e 13, respectivamente.

Boletim unificado fls. 15/17.

Laudo da seção laboratório de química forense N- 6517/2021 (fl. 29).

Acusado devidamente intimado para audiência preliminar, conforme certidão de fl. 36. Foi certificada a ausência da parte ré na referida audiência (fl. 38).

Em audiência de instrução e julgamento (fl. 49), o interrogado não compareceu ao ato, embora devidamente citado/intimado (certidão de fl. 48), razão pela qual foi decretada sua revelia, nos termos do art. 367 do CPP e nomeado advogado dativo para defesa de seus direitos e interesses. Após a apresentação da defesa prévia, foi recebida a denúncia e, em seguida, houve a redesignação da audiência para oitiva da testemunha arrolada pela acusação, o qual foi devidamente colhido na audiência de fls. 61/62.

O Juízo assim concluiu:

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido contido na denúncia para CONDENAR AGNES DE ANDRADE DOS SANTOS, como incurso no crime previsto no art. 28 da Lei 11.343/06 (Lei Antidrogas), à pena de 02 (dois) meses de prestação de serviços à comunidade, em local a ser definido pelo Juízo da Execução.

Comunique-se ao DML a autorização deste juízo para a destruição das drogas e do cigarro apreendidos, caso já não tenham sido integralmente inutilizadas na realização dos exames periciais de fls. 29/30.

Irresignado o réu interpôs apelação, fls. 104/107, alegando necessidade de reforma da sentença para absolver o réu pelos seguintes argumentos, em síntese: violação ao
in dubio pro reo
; prova testemunhal frágil, testemunha não ocular; princípio da lesividade.

O órgão ministerial apresentou contrarrazões às fls. 109/110 requerendo a manutenção da sentença.

É o relatório.

VOTO

Conheço do recurso, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 82 e seu § 1º, da Lei nº 9.099/95.

Inicialmente, cabe esclarecer que o Tema 506 do STF (
RE 635659
) estabeleceu o quantitativo de 40g para presumir usuário, conforme item 4 da tese; nada obstante, essa ́presunção pode ser afastada a depender do caso concreto, como pontuada na mesma tese item 5:

5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes;

No caso em análise, conforme laudo químico de fl. 29, o réu trazia consigo os seguintes elementos:
ITEM 1) 3 unidades de fragmentos vegetais, envoltas individualmente por plástico, com massa total de 70,2 gramas. Foram devolvidas 3 unidades com massa total de 58,1 gramas
.

Assim foi a conclusão do laudo:
Nos materiais descritos nos itens 1 e 2 foi detectada a presença de tetrahidrocannabinol (THC), comumente presente em partes da espécie vegetal Cannabis sativa L., conhecida como maconha. 0 tetrahidrocannabinol (THC) encontra-se relacionado na Lista de Substâncias Psicotrópicas de Uso Proscrito no Brasil (Lista F2) da Portaria no 344 da SVS/MS de 12/05/1998 e atualizações posteriores.

Além da constatação clara, extrai-se do auto de apreensão de fl. 12 estava em posse do réu, além das substâncias indicadas acima, a quantia de de R$118,00 (cento e dezoito reais).

Quanto ao primeiro argumento,
in dubio pro reo
, compreendo inaplicável ao caso. Nos dizeres de Nucci lo referido princípio assim é definido:
O primeiro deles espelha que, na relação processual, em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e o poder-dever do Estado de punir, havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado. Exemplo disso está na previsão de absolvição quando não existir prova suficiente da imputação formulada (art. 386, VII, CPP).
(
NUCCI, Guilherme de S. Manual de Processo Penal. Volume Único. 5ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2024.
E-book.
pág.7. ISBN 9786559649587.
)

Mas não existe dúvida, para que se possa aplicar o referido princípio. O réu foi declarado revel, o que confere ainda mais força ao que foi denunciado pelo
parquet.
Some-se a isso o laudo químico, bem como os demais elementos de provas, depoimento do policial, bem como os elementos do Termo Circunstanciado.

De igual modo rechaço o princípio da lesividade, por reputar inaplicável ao caso dos autos, consoante jurisprudência do e. Tribunal estadual:

EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. POSSE IRREGULAR DE ENTORPECENTE PARA CONSUMO PESSOAL. ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO MINISTERIAL. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. ATIPICIDADE DO FATO. APREENSÃO DE 02 (DUAS) BUCHAS DE MACONHA. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. BEM JURÍDICO TUTELADO PELA NORMA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. PRESCINDIBILIDADE DE LESIVIDADE DA CONDUTA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. A conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06, constitui delito que visa resguardar a saúde pública, sendo inaplicável o princípio da insignificância em favor do denunciado. Precedentes do STJ. 2. Constitui ainda a norma crime de perigo abstrato, mostrando-se despicienda a lesão ou risco de lesão ao bem jurídico tutelado pelo diploma penal. Dessa forma, mesmo que apreendida em poder do acusado pequena quantidade de entorpecente, deve-se dar seguimento ao feito, quando a inicial acusatória atende aos requisitos mínimos do art. 41 do Código de Processo Penal.
Decisão modificada para receber a denúncia e dar regular prosseguimento ao feito. 3. Recurso conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL), À UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR. Vitória, . PRESIDENTE RELATOR (A) (TJ-ES - RSE: 00113276620188080048, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Data de Julgamento: 11/05/2022, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 30/05/2022)

Quanto ao questionamento do tetemunho o polcial, também não se mostra razoável, pois a snetença se pouto em outros elemnots de provas, não apenas o tetmunho do polcila, senod este apenas um emio de corroborar com os demais elementos, como se observa
in verbis
:

Compulsando os autos, entendo que há provas suficientes da materialidade e da autoria do crime em tela.

Materialidade demonstrada pelos autos de apreensão e de constatação provisória de natureza e quantidade de drogas de fls. 12/13, bem como pelo laudo pericial nº 6517/2021, às fls. 29/30, atestando que a substância enviada à perícia possui tetrahidrocanabinol (THC), comumente presente em partes da espécie vegetal
Cannabis sativa
L. (maconha), que se encontra relacionado na lista F2 (Lista de Substâncias Psicotrópicas de Uso Proscrito no Brasil) da Portaria SVS/MS nº 344 de 12/05/1998 e atualizações posteriores.

A autoria também é manifesta.

A testemunha de acusação, GUILHERME FRANCISCO MIRANDA, após ser devidamente compromissado na forma da lei, afirmou
“... QUE se recorda vagamente dos fatos narrados nº BU n. 45356843, anexado às fls. 15/17; QUE dado o tempo dos fatos, bem como se tratar de uma abordagem comum, não se recorda totalmente dos fatos:
QUE em relação ao BU n. 45356843, que nesta oportunidade Ihe é apresentado, acredita que o documento espelhe a verdade dos fatos;
QUE Confirma que trabalhou no ano de 2021 com os Guardas Civis Walmir Amazons Júnior e Adilson Guss dos Santos, que participaram da ocorrência citada no BU n. 45356843...”
, conforme depoimento de fl. 62.

Destaca-se que tal depoimento encontra-se em consonância com o que fora afirmado pelo suposto autor dos fatos perante a Autoridade Policial, ou seja, de
“... que a maconha encontrada com o interrogado é para consumo pessoal...”
,

conforme fl. 09.

Neste contexto, concluo que estão devidamente demonstradas a autoria e a materialidade do delito previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006, inclusive o elemento volitivo referente ao dolo de portar ou trazer consigo substância proibida para consumo.

Em análise aos autos, entendo ser o caso de manutenção da sentença de primeiro grau pelos seus próprios fundamentos (Enunciado 11 da súmula deste Colegiado Recursal) na forma do art. 82, §5º, da Lei nº 9.099/95.

DISPOSITIVO

ISTO POSTO, com base na fundamentação supra, conheço do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo a sentença de piso incólume em todos os seus fundamentos.

Sem custas e honorários.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Eminente Relator, respeitosamente, ouso em divergir do voto proferido. Isto porque, analisando o acervo fático-probatório, entendo ser o caso de reforma da sentença guerreada.

A despeito da autoria certa e tipicidade formal comprovada, entendo que o bem jurídico tutelado pela norma penal, qual seja, a saúde pública, não foi atingido de modo relevante, pois, conquanto o Estado deva promover a proteção de bens jurídicos supraindividuais, não poderá fazê-lo em casos em que a intervenção seja desproporcional ao ponto de incriminar uma conduta absolutamente incapaz de lesionar o bem da vida protegido (
nullum crimen sine iniuria
).

Não me parece razoável movimentar a máquina estatal para punir infrações de nenhuma repercussão social, uma vez que, na hipótese de posse ínfima de droga, sem nenhum cunho de traficância, parece-me mais adequado adotar o princípio da insignificância (ou da ausência de ofensividade/lesividade), que é causa de exclusão da tipicidade material do fato.

Trata-se de um fato decorrente de uma conduta com mínima ofensividade, pouca ou nenhuma periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressiva lesão ao bem jurídico tutelado. Corroborando com esta assertiva, cumpre destacar o entendimento de Luiz Flávio Gomes
sobre o assunto, senão vejamos:

Há duas modalidades de infração bagatelar própria: a primeira reside na insignificância da conduta (desaparece nesse caso o juízo de desaprovação da conduta); a segunda incide sobre o resultado (não há que se falar em resultado jurídico desvalioso).

A posse de droga para consumo pessoal configura uma das modalidades do chamado delito de posse (“delitos de posesión”), que retrata uma categoria penal muito singular no Direito Penal. Mister se faz, para a consumação da infração, constatar a idoneidade ofensiva (periculosidade) do próprio objeto material da conduta. Se a droga concretamente apreendida não reúne capacidade ofensiva nenhuma, em razão da sua quantidade absolutamente ínfima e da sua finalidade (uso pessoal), não há que se falar em infração (pouco importando a sua natureza, penal ou “para-penal”). Não existe, nesse caso, conduta penalmente ou punitivamente relevante.

A consequência natural da aplicação do critério da insignificância (como critério de interpretação restritiva dos tipos penais – assim sustentava WELZEL – ou mesmo como causa de exclusão da tipicidade material – STF, HC 84.412, rel. Min. Celso de Mello), consiste na exclusão da responsabilidade penal dos fatos ofensivos de pouca importância ou de ínfima lesividade.

São fatos materialmente atípicos (afasta-se a tipicidade material, pouco importando se se trata da insignificância da conduta ou do resultado). Se tipicidade penal é (de acordo com a teoria constitucionalista do delito que adotamos) tipicidade formal + tipicidade material ou normativa, não há dúvida que, por força do princípio da insignificância, o fato mínimo ou de ínfimo significado é atípico, seja porque não há desaprovação da conduta (conduta insignificante), seja porque não há um resultado jurídico desvalioso (resultado ínfimo).

Sobre a mais adequada consequência dogmática do princípio da insignificância (exclusão da tipicidade material) paradigmático é o HC 84.412-SP do STF (rel. Min. Celso de Mello). Mais recentemente essa mesma posição tem sido reafirmada pelo STF, dentre outros, no RHC 88.880 (rel. Min. Gilmar Mendes).

Assim, o moderno Direito Penal deve estar atento aos princípios da ofensividade e proporcionalidade, desautorizando o movimento da máquina judiciária se o bem jurídico não for verdadeiramente violado, e se tal violação não apresentar relevância social.

Respostas desproporcionais para punir autores de crimes de pouca relevância não podem ser admitidas pelo sistema, sob pena de incorrer em contradição interna inviabilizadora da própria instrumentalidade e efetividade do direito e do processo penal.

No mesmo sentido, importante trazer à baila o entendimento exposto pela Juíza de Direito Maria Lúcia Karan que, ainda na vigência da Lei n° 6.368/76, absolveu uma ré pela prática do crime previsto no artigo 16 da referida lei, flagrada com pequena quantidade de maconha e cocaína para uso próprio, sob argumento da "falta de tipicidade penal”. No
decisum
, a ilustre magistrada assim asseverou:

"É comum ouvir afirmações de que a impunidade da posse de drogas para uso pessoal incentivaria a disseminação de tais substâncias. Entretanto, uma análise mais racional revela que tal afirmativa não parte de dados concretos, sendo mera suposição, suposição que também seria possível fazer num sentido oposto, pois não é razoável pensar que a ameaça de punição pode, não só ser inócua no sentido de evitar o consumo, como até funcionar como uma atração a mais, notadamente entre os jovens e adolescentes, setor onde o problema é especialmente preocupante. Também não há dados concretos que demonstrem que a punição do consumidor tenha alguma consequência relevante no combate ao tráfico. A simples observação dos processos que tramitam na Justiça Criminal permite afirmar que é raríssimo encontrar casos em que a prisão do consumidor leva à identificação do fornecedor. Se o consumidor pode vir a ser um [...] traficante, deverá ser punido no momento que assim se tornar, pois aí sim deixará a esfera individual para atingir a bens jurídicos alheios, devendo a punição alcançar qualquer conduta que encerre a destinação da droga a terceiros, pouco importando se o fornecimento se dá a título oneroso ou gratuito, em grande ou pequena quantidade."

Nesse sentido, vejamos os precedentes do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que desde 2008 já possui entendimento no sentido da atipicidade da conduta em questão, vejamos:

O artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 é inconstitucional. A criminalização primária do porte de entorpecentes para uso próprio é de indisfarçável insustentabilidade jurídico penal, porque não há tipificação de conduta hábil a produzir lesão que invada os limites da alteridade, afronta os princípios da igualdade, da inviolabilidade da intimidade e da vida privada e do respeito à diferença, corolário do princípio da dignidade, albergados pela Constituição Federal e por tratados internacionais de Direitos Humanos ratificados pelo Brasil. (TJSP Apelação Criminal nº 01113563.3/0-0000-000, 6ª Câmara Dir.

Criminal, j. 31/03/2008).

USO DE DROGAS (ART. 28 DA LEI 11.343/2006).
CONDUTA ATÍPICA. CONTROLE INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE.
TÉCNICA DA NULIDADE PARCIAL SEM REDUÇÃO DE TEXTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I - O bem jurídico tutelado pelo art. 28 da Lei no 11.343/06 é a "integridade física" e não a "incolumidade pública", diante da ausência de transcendência da conduta, e a Constituição da República (art. 3º, I, e art. 5º, X), declara como Direito Fundamental
a liberdade da vida privada, bem como a impossibilidade de penalização da autolesão sem efeitos a terceiros.
II - Inválido, juridicamente, o argumento corrente de que a criminalização se justificaria no combate ao tráfico. Embora com alguma lógica cartesiana, a afirmação esbarra no princípio de que, em direito penal, as condutas devem ser individualizadas, não se punindo aquele que não causou, direta ou indiretamente, o perigo ou o dano. III - Coibir comportamentos individuais, através da tutela penal, praticados na esfera íntima do indivíduo, atenta contra a dignidade humana, a pluralidade, a intimidade e a isonomia, todos previstos na Constituição Federal (CF, artigos 1º, III, V, e 5º, caput e X). O único propósito com o qual se legitima o exercício do poder sobre algum membro de uma comunidade civilizada contra a sua vontade é impedir dano a outrem. O próprio bem do indivíduo, seja material seja moral, não constitui justificação suficiente. IV - É arbitrária, portanto, a punição de alguém que apenas desejou ingerir algo, causando mal unicamente a si próprio.
A criminalização do uso de drogas, ou do porte para o uso delas, configura restrição indevida da liberdade.
Procura-se, com isto, marginalizar pessoas cujos hábitos são condenados por parte da população, o que se afigura inadmissível, conforme o artigo 3º, IV, da Constituição Federal.
(Apelação Criminal TJSP nº 1526757-06.2019.8.26.0223, Relator: Gustavo Henrichs Favero, data de julgamento: 1º de Agosto de 2022.)

Apelação. Porte de entorpecentes para consumo próprio. Condenação. Recurso exclusivo da defesa. Acusado flagrado em poder de apenas um cigarro de maconha, parcialmente consumido, com peso de dois gramas. Atipicidade material da conduta. Aplicação excepcional do princípio da insignificância no caso concreto. Ausência de qualquer perigo de lesão à saúde pública. Incidência dos princípios da subsidiariedade, da fragmentariedade e da ofensividade, nos moldes do Direito Penal mínimo. Absolvição que se impõe. Reforma da sentença. Recurso provido. (TJSP; Apelação Criminal 0003908-96.2015.8.26.0048; Relator (a): Guilherme de Souza Nucci; Órgão Julgador: 16ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Atibaia - 2ª Vara Criminal; Data do Julgamento: 10/11/2015; Data de Registro: 04/04/2019).

Verifica-se, ainda, os seguintes precedentes do STF e do STJ, acerca da aplicação do princípio da insignificância em casos semelhantes.

PENAL. HABEAS CORPUS. ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006. PORTE LEGAL DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ÍNFIMA QUANTIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. WRIT CONCEDIDO. 1. A aplicação do princípio da insignificância, de modo a tornar a conduta atípica, exige sejam preenchidos, de forma concomitante, os seguintes requisitos: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) relativa inexpressividade da lesão jurídica. 2. O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social. 3. Ordem concedida. (HC 110475, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 14/02/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-054 DIVULG 14-03-2012 PUBLIC 15-03-2012 RB v. 24, n. 580, 2012, p. 53-58)

Penal. Entorpecentes. Princípio da insignificância. - sendo ínfima a pequena quantidade de droga encontrada em poder do réu, o fato não tem repercussão na seara penal, à míngua de efetiva lesão do bem jurídico tutelado, enquadrando-se a hipótese no princípio da insignificância - habeas corpus concedido (STJ, HC 17956-SP, rel. Min. Vicente Leal)

Assim, não se pode afastar a incidência do princípio da insignificância ou da bagatela, o qual tem o condão de excluir do âmbito do Direito Penal Moderno aqueles fatos que, apenas à primeira vista, estariam compreendidos pela respectiva figura típica.

O aludido princípio – que deve ser analisado com o da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado, em matéria penal – tem o escopo de afastar a tipicidade material da conduta examinada, mormente quando caracterizados certos vetores, tais como a mínima ofensividade da conduta do agente, a baixa periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada (vide HC 84687/MS, DJ 27/10/2006, p. 279).

A criminalização do porte de drogas para consumo pessoal além de estigmatizar o usuário, criando preconceito e discriminação, dificulta seu acesso aos bens e serviços necessários ao tratamento e gera uma punição desproporcional, violando seu direito à intimidade, à vida privada e ao desenvolvimento da personalidade.

Ademais, se as sanções previstas para o usuário fossem aplicadas na esfera administrativa ou cível, teríamos melhor atingimento da função social da norma e das exigências do bem comum (art. 5o, da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro), dado que a criminalização deve sempre ser a
ultima ratio
.

In casu
, tendo em vista que foi encontrado com acusado apenas 03 “buchas” da substância ilícita conhecida como “maconha” para seu uso pessoal, entendo que
a conduta atribuída ao usuário carece de tipicidade material porque, ao contrário do que se difunde, o bem jurídico tutelado pelo artigo 28 da Lei 11.343/06 é a “integridade física” e não a “incolumidade pública”, diante da ausência de transcendência da conduta.

Portanto, por ser o Direito Penal a
ultima ratio
do controle social, destinado aos comportamentos mais graves, ele não pode ser usado para coibir comportamentos praticados na esfera íntima do indivíduo, sob pena de atentar contra a dignidade humana, a pluralidade, a intimidade e a isonomia previstas na Constituição.

Além do exposto no recente julgamento do RE 635659 (Repercussão Geral - Tema 506), o STF
formulou as seguintes tesse para aplicação do art. 28 da Lei 11.343/2006, seja para diferenciá-lo da traficância, seja para lhe retirar o caráter de ilícito penal:

“1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III);

2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta;

3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;

4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;

5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes;

6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários;

7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário”.

Não obstante o quantitativo de 40g para presumir usuário, estabelecido no julgamento do tema, a presunção é relativa, assim como, eventual quantidade superior também enseja em presunção
relativa
de situação de traficância. Neste sentido, considerando-se que a quantidade apreendida com o apelante supera apenas 18g do estabelecido pela Corte Suprema, somado ao fato de que não há nos autos outros elementos que corroborem com a alegada existência de tipicidade da conduta que justifique a condenação imposta.

Desta feita, considerando-se o entendimento firmado no Tema 506 do STF, extrai-se o afastamento da sanção criminal do art. 28 da Lei 11.343/06 para usuários, devendo ser aplicado procedimento administrativo perante o juizado especial criminal. Logo, inexistindo previsão de infração penal em desfavor do réu, a sua absolvição é medida que se impõe.

Por todo exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e
DOU-LHE PROVIMENTO
,
reformando a sentença,
para
ABSOLVER
o Réu da imputação contida na exordial, com fulcro no art. 386, inc. IV do CPP.