Tribunal: TJES
Processo: 0001399-70.2018.8.08.0055
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-04-23

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001399-70.2018.8.08.0055

APELANTE: MUNICÍPIO DE MARECHAL FLORIANO

APELADO: DANIEL OLIVEIRA DE SOUZA

RELATORA: DES. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MARECHAL FLORIANO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RETROATIVIDADE. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE INCONTROVÉRSIA DO DIREITO. NECESSIDADE DE LAUDO PERICIAL QUE COMPROVE AS CONDIÇÕES INSALUBRES. PRECEDENTES STJ. LAUDO QUE NÃO RETROAGE A ÉPOCAS PASSADAS. PUIL 413/ RS STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O mero fato de o adicional de insalubridade ter sido reconhecido administrativamente como devido pelo Ente Municipal, que passou a providenciar o pagamento de tal verba a partir do mês de setembro de 2016, não leva à incontrovérsia do direito sustentado.

2. Acerca do adicional em análise, a iterativa jurisprudência do Colendo STJ é no sentido de que o pagamento do adicional de insalubridade é condicionado à realização de prova pericial que efetivamente comprove a existência de condições insalubres.

3. Na hipótese dos autos, o autor/ apelado defende o direito de ver reconhecido o pagamento do adicional de insalubridade relativamente ao período anterior a setembro de 2016 apenas em razão de o Município ter iniciado o pagamento do adicional de modo espontâneo, o que na sua visão implicaria em dizer que a insalubridade foi reconhecida, até mesmo em relação a período anterior da concessão, uma vez que o servidor apelado exerce, desde a admissão, as mesmas funções e no mesmo local, o que, não merece prosperar, eis que em clara afronta ao entendimento adotado pelo C. STJ acerca do tema.

4. Vale consignar que o entendimento do Tribunal da Cidadania também é no sentido de que não é possível que sejam aplicados efeitos retroativos ao laudo técnico, de modo que, mesmo que na hipótese dos autos fosse realizada perícia para avaliar a insalubridade, o efeito do eventual reconhecimento desta não retroagiria a momento anterior.

5. Recurso conhecido e provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto da E. Relatora.

Vitória, 15 de abril de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001399-70.2018.8.08.0055

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE MARECHAL FLORIANO

APELADO: DANIEL OLIVEIRA DE SOUZA

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MARECHAL FLORIANO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RETROATIVIDADE. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE INCONTROVÉRSIA DO DIREITO. NECESSIDADE DE LAUDO PERICIAL QUE COMPROVE AS CONDIÇÕES INSALUBRES. PRECEDENTES STJ. LAUDO QUE NÃO RETROAGE A ÉPOCAS PASSADAS. PUIL 413/ RS STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O mero fato de o adicional de insalubridade ter sido reconhecido administrativamente como devido pelo Ente Municipal, que passou a providenciar o pagamento de tal verba a partir do mês de setembro de 2016, não leva à incontrovérsia do direito sustentado.

2. Acerca do adicional em análise, a iterativa jurisprudência do Colendo STJ é no sentido de que o pagamento do adicional de insalubridade é condicionado à realização de prova pericial que efetivamente comprove a existência de condições insalubres.

3. Na hipótese dos autos, o autor/ apelado defende o direito de ver reconhecido o pagamento do adicional de insalubridade relativamente ao período anterior a setembro de 2016 apenas em razão de o Município ter iniciado o pagamento do adicional de modo espontâneo, o que na sua visão implicaria em dizer que a insalubridade foi reconhecida, até mesmo em relação a período anterior da concessão, uma vez que o servidor apelado exerce, desde a admissão, as mesmas funções e no mesmo local, o que, não merece prosperar, eis que em clara afronta ao entendimento adotado pelo C. STJ acerca do tema.

4. Vale consignar que o entendimento do Tribunal da Cidadania também é no sentido de que não é possível que sejam aplicados efeitos retroativos ao laudo técnico, de modo que, mesmo que na hipótese dos autos fosse realizada perícia para avaliar a insalubridade, o efeito do eventual reconhecimento desta não retroagiria a momento anterior.

5. Recurso conhecido e provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto da E. Relatora.

Vitória, 15 de abril de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001399-70.2018.8.08.0055

APELANTE: MUNICÍPIO DE MARECHAL FLORIANO

APELADO: DANIEL OLIVEIRA DE SOUZA

RELATORA: DES. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Conforme relatado, cuida-se de recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por
MUNICÍPIO DE MARECHAL FLORIANO
em face da r. sentença disponibilizada no id 7584961 proferida pelo MM. Juiz da 1ª Vara Única de Marechal Floriano que nos autos da ação ordinária ajuizada por
DANIEL OLIVEIRA DE SOUZA
, julgou procedente o pedido autoral, condenando “o município de Marechal Floriano ao pagamento retroativo da diferença entre o percentual recebido e o percentual máximo do adicional de insalubridade, no período fundamentado neste ato, extinguindo o processo, a teor da norma presente no art. 487, I, do CPC.”

Do que se infere dos autos, o ora Apelado ajuizou a presente ação objetivando a condenação do Município, ora Apelante, ao pagamento retroativo do adicional de insalubridade em grau médio (20%) incidente sobre o salário-mínimo até o mês de setembro de 2016, data em que o Município passou a conceder o adicional de insalubridade de forma administrativa e espontânea e em grau médio, em conformidade com o que estabelece a NR 15, anexo 14. Argumentou, para tanto, que tal pagamento deveria ter sido implementado desde a sua admissão, no ano de 2007, uma vez que labora no mesmo local desde então. Assim, requereu a condenação do Município nesses termos, respeitada a prescrição.

E, após trâmite processual, sobreveio a sentença ora recorrida, que acolheu os pedidos iniciais.

Em suas razões, sediadas no id 7584964, o Município de Marechal Floriano requer a reforma da sentença, salientando que não restou provado nos autos, seja através de prova pericial, testemunhal ou outro meio de prova, que o apelado exerce atividade insalubre, a fim de fazer jus ao adicional de insalubridade no grau médio de 20%. Assevera que a sentença acolheu os pedidos iniciais utilizando-se apenas de meras presunções, sem a presença de qualquer prova técnica nos autos que corrobore.

Salienta que nos termos da legislação trabalhista e também do Estatuto do Servidor Público de Marechal Floriano, a caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade depende de perícia.

Por fim, registra que a sentença combatida contraria jurisprudência do C. STJ que estabelece que o laudo pericial é condição indispensável à constatação da existência de condições insalubres no ambiente de trabalho.

Sem delongas, já adianto que o recurso deve ser provido.

Assim compreendo porque considero que o mero fato de o adicional de insalubridade ter sido reconhecido administrativamente como devido pelo Ente Municipal, que passou a providenciar o pagamento de tal verba a partir do mês de setembro de 2016, não leva à incontrovérsia do direito sustentado. Explica-se.

Acerca do adicional em análise, a iterativa jurisprudência do Colendo STJ é no sentido de que o pagamento do adicional de insalubridade é condicionado à
realização de prova pericial
que efetivamente comprove a
existência de condições insalubres.
Confira-se:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. TERMO INICIAL. DATA DO LAUDO PERICIAL. PRECEDENTES. 1. Ressalte-se que “o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores, de modo que não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual”. Nesse sentido, assim decidiu recentemente a Primeira Seção do STJ, no julgamento do PUIL 413/RS (Rel. Min. Bendito Gonçalves, DJe de 18/4/2018) (Grifei). Dessa forma, é de se esclarecer que o termo a quo do adicional de insalubridade ou periculosidade é da data do laudo em que o perito efetivamente reconhece que o embargante exerceu atividades periculosas." (EDcl no REsp 1755087/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/8/2019, DJe 5/9/2019). 2. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.921.219/RS, Relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 13.06.2022, DJe de 20.06.2022).

Na hipótese dos autos, o autor defende o direito de ver reconhecido o pagamento do adicional de insalubridade relativamente ao período anterior a setembro de 2016 apenas em razão de o Município ter iniciado o pagamento do adicional de modo espontâneo, o que na sua visão implicaria em dizer que a insalubridade foi reconhecida, até mesmo em relação a período anterior da concessão, uma vez que o servidor apelado exerce, desde a admissão, as mesmas funções e no mesmo local, o que, não merece prosperar, eis que em clara afronta ao entendimento adotado pelo C. STJ acerca do tema.

Vale consignar que o entendimento do Tribunal da Cidadania também é no sentido de que
não é possível que sejam aplicados efeitos retroativos ao laudo técnico
, isto é, mostra-se incabível a mera presunção de existência da insalubridade em épocas passadas. Confira-se:

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECONHECIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO. RETROAÇÃO DOS EFEITOS DO LAUDO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. INCIDENTE PROVIDO.

1. Cinge-se a controvérsia do incidente sobre a possibilidade ou não de estender o pagamento do adicional de insalubridade e periculosidade ao servidor em período anterior à formalização do laudo pericial.

2. O artigo 6º do Decreto n. 97.458/1989, que regulamenta a concessão dos adicionais de insalubridades, estabelece textualmente que "[a] execução do pagamento somente será processada à vista de portaria de localização ou de exercício do servidor e de portaria de concessão do adicional, bem assim de laudo pericial, cabendo à autoridade pagadora conferir a exatidão esses documentos antes de autorizar o pagamento."

3. A questão aqui trazida não é nova. Isso porque, em situação que se assemelha ao caso dos autos, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido no sentido de que "o pagamento de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual" (REsp 1.400.637/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24.11.2015). No mesmo sentido: REsp 1.652.391/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17.5.2017; REsp 1.648.791/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24.4.2017; REsp 1.606.212/ES, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 20.9.2016; EDcl no AgRg no REsp 1.2844.38/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 31.8.2016.

4. O acórdão recorrido destoa do atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação.

5. Pedido julgado procedente, a fim de determinar o termo inicial do adicional de insalubridade à data do laudo pericial.

(PUIL n. 413/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 11/4/2018, DJe de 18/4/2018.)

É dizer, mesmo que na hipótese dos autos fosse realizada perícia para avaliar a insalubridade, o efeito do eventual reconhecimento desta não retroagiria a momento anterior.

Desse modo, assiste razão ao Município Apelante quando defende que o Apelado não faz jus a percepção do adicional retroativamente.

Diante do exposto, CONHEÇO e DOU PROVIMENTO ao recurso interposto pelo MUNICÍPIO DE MARECHAL FLORIANO para julgar improcedente a ação.

Considerando o provimento do recurso, inverto os ônus sucumbenciais, observada a condição suspensiva nos termos do artigo 98, §3º do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Voto acompanhando a douta relatora.

Sessão virtual 15-19/04/2024

Voto: Acompanhar a eminente Relatora

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões