Tribunal: TJES
Processo: 0011885-04.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda; Indenização por Dano Moral; Rescisão do contrato e devolução do dinheiro
Data de julgamento: 2024-10-03

Ementa:
CIVIL E CONSUMIDOR – APELAÇÃO CÍVEL – RESCISÃO CONTRATUAL – PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – ATRASO NA ENTREGA DO EMPREENDIMENTO – RESTITUIÇÃO DA INTEGRALIDADE DOS VALORES PAGOS – INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL – LUCROS CESSANTES – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – FORMA DE ATUALIZAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Recurso de apelação interposto contra sentença que julgou procedente o pedido de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, condenando a loteadora Apelante à restituição dos valores pagos, sem direito a retenção, ao pagamento de multa rescisória e à indenização por lucros cessantes e danos morais.

2. À míngua de registro formal do contrato discutido nos autos, há de ser afastado o regime especial da Lei Federal n.º 9.514/1997 (Tema 1095/STJ), sujeitando-se a vertente controvérsia aos ditames do Código de Defesa do Consumidor e do Código Civil. Precedentes.

3. Sendo aplicável o Código de Defesa do Consumidor, é permitida a revisão das cláusulas contratuais pactuadas, em razão da mitigação do princípio do
pacta sunt servanda
, mormente ante os princípios da boa-fé objetiva, função social dos contratos e dirigismo contratual (STJ, AgInt no AREsp n.º 2.020.417/SC, Relator: Min.. RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 30.05.2022, DJe de 29.06.2022).

4. Conquanto admitida a previsão contratual de um prazo de tolerância para a entrega do imóvel, as vicissitudes na atividade da construção civil, tais como chuvas, greves, carência de mão de obra, embaraços administrativos, entre outras, não se prestam à prorrogação indefinida do aludido prazo, porquanto compreendidas no risco da própria atividade empresarial (TJES, Apelação Cível n.º 0008300-55.2015.8.08.0024, Relator: Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24.10.2023).

5. Configurado o inadimplemento da empresa Apelante, há de ser confirmado o capítulo da sentença em que lhe fora imposta a restituição dos valores pagos pelo Apelado, de forma imediata e em parcela única, posto não se cogitar, em casos como o presente, do direito de retenção próprio das hipóteses de arrependimento ou desistência imotivada (Súmula 543/STJ).

6. A cláusula penal prevista exclusivamente em desfavor do comprador deve ser invertida em seu favor (Tema 971/STJ), limitada, na espécie à multa rescisória de 10% sobre o total pago, que, por não corresponder ao valor locativo (Tema 970/STJ), deve ser cumulada com os lucros cessantes estipulados no instrumento da avença.

7. O inadimplemento contratual, quando extrapola o mero dissabor cotidiano, enseja indenização por danos morais, que deve ser corrigida pela Taxa SELIC desde a citação, posto se tratar de responsabilidade contratual, vedada a cumulação com outro índice de correção.

8. Recurso conhecido e provido em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0011885-04.2019.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: CIDADE VERDE SERRA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S/A
APELADO: THIAGO DE MORAIS
RELATOR: DESEMBARGADOR CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

CIVIL E CONSUMIDOR – APELAÇÃO CÍVEL – RESCISÃO CONTRATUAL – PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – ATRASO NA ENTREGA DO EMPREENDIMENTO – RESTITUIÇÃO DA INTEGRALIDADE DOS VALORES PAGOS – INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL – LUCROS CESSANTES – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – FORMA DE ATUALIZAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Recurso de apelação interposto contra sentença que julgou procedente o pedido de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, condenando a loteadora Apelante à restituição dos valores pagos, sem direito a retenção, ao pagamento de multa rescisória e à indenização por lucros cessantes e danos morais.

2. À míngua de registro formal do contrato discutido nos autos, há de ser afastado o regime especial da Lei Federal n.º 9.514/1997 (Tema 1095/STJ), sujeitando-se a vertente controvérsia aos ditames do Código de Defesa do Consumidor e do Código Civil. Precedentes.

3. Sendo aplicável o Código de Defesa do Consumidor, é permitida a revisão das cláusulas contratuais pactuadas, em razão da mitigação do princípio do
pacta sunt servanda
, mormente ante os princípios da boa-fé objetiva, função social dos contratos e dirigismo contratual (STJ, AgInt no AREsp n.º 2.020.417/SC, Relator: Min.. RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 30.05.2022, DJe de 29.06.2022).

4. Conquanto admitida a previsão contratual de um prazo de tolerância para a entrega do imóvel, as vicissitudes na atividade da construção civil, tais como chuvas, greves, carência de mão de obra, embaraços administrativos, entre outras, não se prestam à prorrogação indefinida do aludido prazo, porquanto compreendidas no risco da própria atividade empresarial (TJES, Apelação Cível n.º 0008300-55.2015.8.08.0024, Relator: Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24.10.2023).

5. Configurado o inadimplemento da empresa Apelante, há de ser confirmado o capítulo da sentença em que lhe fora imposta a restituição dos valores pagos pelo Apelado, de forma imediata e em parcela única, posto não se cogitar, em casos como o presente, do direito de retenção próprio das hipóteses de arrependimento ou desistência imotivada (Súmula 543/STJ).

6. A cláusula penal prevista exclusivamente em desfavor do comprador deve ser invertida em seu favor (Tema 971/STJ), limitada, na espécie à multa rescisória de 10% sobre o total pago, que, por não corresponder ao valor locativo (Tema 970/STJ), deve ser cumulada com os lucros cessantes estipulados no instrumento da avença.

7. O inadimplemento contratual, quando extrapola o mero dissabor cotidiano, enseja indenização por danos morais, que deve ser corrigida pela Taxa SELIC desde a citação, posto se tratar de responsabilidade contratual, vedada a cumulação com outro índice de correção.

8. Recurso conhecido e provido em parte.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal

VOTOS VOGAIS

002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os presentes autos de recurso de apelação interposto por CIDADE VERDE SERRA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A contra a sentença de id 8288668, da lavra do douto Juízo de Direito da 2ª Vara Cível de Serra, Comarca da Capital, que julgou procedente a pretensão deduzida por THIAGO DE MORAIS a fim de declarar a rescisão do contrato particular havido entre as partes, consistente em promessa de compra e venda de imóvel com garantia de alienação fiduciária, e condenar a loteadora requerida, ora Apelante,
(i)
à imediata restituição da integralidade dos valores pagos pelo requerente, aqui Apelante, correspondentes a R$ 33.087,16 (trinta e três mil, oitenta e sete reais e dezesseis centavos), a serem acrescidos de juros de mora a partir da citação e correção monetária desde o desembolso de cada prestação, sob pena de multa diária fixada em R$ 200,00 (duzentos reais);
(ii)
a pagar multa de 5% (cinco por cento) sobre o valor de venda do imóvel, acrescida de 20% (vinte por cento) sobre o total efetivamente pago, decorrente da inversão da cláusula penal prevista no contrato;
(iii)
a indenizar o Apelante, a título de danos materiais, em quantia correspondente aos alugueres pagos no período de maio de 2018 a 23.08.2021, com juros moratórios a contar da citação e correção monetária a partir do vencimento, conforme apuração a ser realizada em liquidação de sentença;
(iv)
a indenizar o Apelante, a título de danos morais, em R$ 14.917,00 (quatorze mil novecentos e dezessete reais), valor este a ser corrigido monetariamente a partir do arbitramento (Súmula n.º 362/STJ) e acrescido de juros legais a contar da data do evento danoso (Súmula n.º 54/STJ); e
(v)
a arcar com custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência na proporção de 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa.

Em seu arrazoado recursal (id 8288670), a Apelante reitera as teses defensivas atinentes à pretensa inexistência de responsabilidade de sua parte pela rescisão do ajuste, arguindo, nesse ponto,
(i)
a inaplicabilidade das normas do Código de Defesa do Consumidor ao caso em apreço, que versa sobre contrato regido pela Lei Federal n.º 9.415/1991;
(ii)
a validade das cláusulas contratuais sob o influxo do
pacta sunt servanda
;
(iii)
a regularidade do empreendimento e conseguinte inexistência de culpa de sua parte pelo atraso na entrega das obras; e
(iv)
o direito de retenção de valores a título de indenização dos custos com a administração e comercialização do lote adquirido.

Sustenta, subsidiariamente,
(v)
não ser parte legítima para responder pela restituição de valores pagos a título de comissão de corretagem;
(vi)
a legalidade da cobrança da aludida rubrica à luz do precedente firmado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp n.º 1.599.511/SP (Tema Repetitivo n.º 938);
(vii)
a impropriedade da fixação de multa por descumprimento contratual em seu desfavor, posto não haver sido previamente convencionada pelas partes;
(viii)
a impossibilidade de cumulação da multa contratual com danos materiais;
(ix)
a inexistência de danos morais indenizáveis; e
(x)
a inadequação da incidência de juros de mora antes do arbitramento da indenização devida em virtude do suposto dano extrapatrimonial.

Pugna, enfim, pelo provimento do recurso para fins de reforma da sentença hostilizada nos termos da vertente insurgência.

O Apelado apresentou suas contrarrazões no id 8288673, com registro de tese a sustentar o desprovimento do apelo e conseguinte manutenção da sentença objurgada.

É o relatório.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuidam os autos de
recurso de apelação interposto por CIDADE VERDE SERRA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A
contra a sentença de id 8288668, da lavra do douto Juízo de Direito da 2ª Vara Cível de Serra, Comarca da Capital, que julgou procedente a pretensão deduzida por THIAGO DE MORAIS a fim de declarar a rescisão do contrato particular havido entre as partes, consistente em promessa de compra e venda de imóvel com garantia de alienação fiduciária, e condenar a loteadora requerida, ora Apelante,
(i)
à imediata restituição da integralidade dos valores pagos pelo requerente, aqui Apelante, correspondentes a R$ 33.087,16 (trinta e três mil, oitenta e sete reais e dezesseis centavos), a serem acrescidos de juros de mora a partir da citação e correção monetária desde o desembolso de cada prestação, sob pena de multa diária fixada em R$ 200,00 (duzentos reais);
(ii)
a pagar multa de 5% (cinco por cento) sobre o valor de venda do imóvel, acrescida de 20% (vinte por cento) sobre o total efetivamente pago, decorrente da inversão da cláusula penal prevista no contrato;
(iii)
a indenizar o Apelante, a título de danos materiais, em quantia correspondente aos alugueres pagos no período de maio de 2018 a 23.08.2021, com juros moratórios a contar da citação e correção monetária a partir do vencimento, conforme apuração a ser realizada em liquidação de sentença;
(iv)
a indenizar o Apelante, a título de danos morais, em R$ 14.917,00 (quatorze mil novecentos e dezessete reais), valor este a ser corrigido monetariamente a partir do arbitramento (Súmula n.º 362/STJ) e acrescido de juros legais a contar da data do evento danoso (Súmula n.º 54/STJ); e
(v)
a arcar com custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência na proporção de 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa.

Em seu arrazoado recursal (id 8288670), a Apelante reitera as teses defensivas atinentes à pretensa inexistência de responsabilidade de sua parte pela rescisão do ajuste, arguindo, nesse ponto,
(i)
a inaplicabilidade das normas do Código de Defesa do Consumidor ao caso em apreço, que versa sobre contrato regido pela Lei Federal n.º 9.415/1991;
(ii)
a validade das cláusulas contratuais sob o influxo do
pacta sunt servanda
;
(iii)
a regularidade do empreendimento e conseguinte inexistência de culpa de sua parte pelo atraso na entrega das obras; e
(iv)
o direito de retenção de valores a título de indenização dos custos com a administração e comercialização do lote adquirido.

Sustenta, subsidiariamente,
(v)
não ser parte legítima para responder pela restituição de valores pagos a título de comissão de corretagem;
(vi)
a legalidade da cobrança da aludida rubrica à luz do precedente firmado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp n.º 1.599.511/SP (Tema Repetitivo n.º 938);
(vii)
a impropriedade da fixação de multa por descumprimento contratual em seu desfavor, posto não haver sido previamente convencionada pelas partes;
(viii)
a impossibilidade de cumulação da multa contratual com danos materiais;
(ix)
a inexistência de danos morais indenizáveis; e
(x)
a inadequação da incidência de juros de mora antes do arbitramento da indenização devida em virtude do suposto dano extrapatrimonial.

Pugna, enfim, pelo provimento do recurso para fins de reforma da sentença hostilizada nos termos da vertente insurgência.

O Apelado apresentou suas contrarrazões no id 8288673, com registro de tese a sustentar o desprovimento do apelo e conseguinte manutenção da sentença objurgada.

Pois bem.

Verificados os requisitos de admissibilidade do recurso de apelação cível, passo à análise individualizada das questões devolvidas a este Egrégio Tribunal de Justiça nos tópicos a seguir.

1. DA INCIDÊNCIA DAS NORMAS CONSUMERISTAS

Ao contrário do que alega a Apelante, à míngua de registro formal do contrato discutido nos autos, não se afigura aplicável, à espécie, o regime especial da Lei Federal n.º 9.514/1997, como, aliás, infere-se da tese vinculante citada nas razões do apelo ora submetido a julgamento,
in verbis:

“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA – ARTIGO 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 –
TEMÁTICA ACERCA DA PREVALÊNCIA
,
OU NÃO
,
DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NA HIPÓTESE DE RESOLUÇÃO DO CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL
,
COM CLÁUSULA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA
.

1. Para fins dos arts. 1036 e seguintes do CPC/2015 fixa-se a seguinte tese:

1.1. Em contrato de compra e venda de imóvel com garantia de alienação fiduciária
devidamente registrado em cartório
, a resolução do pacto, na hipótese de inadimplemento do devedor, devidamente constituído em mora, deverá observar a forma prevista na Lei nº 9.514/97, por se tratar de legislação específica, afastando-se, por conseguinte, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

2. Caso concreto:

É incontroverso dos autos, inclusive por afirmação dos próprios autores na exordial, o inadimplemento quanto ao pagamento da dívida, tendo ocorrido, ante a não purgação da mora, a consolidação da propriedade em favor da ré, devendo o procedimento seguir o trâmite da legislação especial a qual estabelece o direito dos devedores fiduciários de receber quantias em função do vínculo contratual se, após efetivado o leilão público do imóvel, houver saldo em seu favor.

3. Recurso Especial provido.

(STJ, REsp n.º 1.891.498/SP, Relator: Min. MARCO BUZZI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26.10.2022, DJe de 19.12.2022)”

Este Egrégio Tribunal de Justiça, ao se deparar com tal situação, já decidiu pela inaplicabilidade do Tema Repetitivo n.º 1.095, sujeitando semelhante controvérsia aos ditames do Código de Defesa do Consumidor e do Código Civil, conforme se depreende do aresto colacionado a seguir:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA.
PROMESSA DE COMPRA E VENDA COM CLÁUSULA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA
.
LEI Nº 9.415/97
.
AUSÊNCIA DE REGISTRO DO CONTRATO
.
INAPLICABILIDADE DO TEMA 1095 DO STJ
.
APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E DO CÓDIGO CIVIL
. POSSIBILIDADE DE RESILIÇÃO. AUTONOMIA DA VONTADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
O Instrumento Particular de Compra e Venda de Imóvel com cláusula de alienação fiduciária em garantia firmado entre as partes

não foi registrado em cartório
,
de modo que sua resolução
não se submete aos ditames da Lei nº 9.514/97
,
sendo possível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor e do Código Civil
. Precedentes do Col. Superior Tribunal de Justiça. Inaplicabilidade do Tema 1095.

2. O artigo 421 do Código Civil assegura a liberdade de contratar, de modo que ninguém pode ser obrigado a permanecer contratado e, por decorrência lógica, o ordenamento jurídico disciplina possibilidade de extinção dos contratos, seja pela sua conclusão regular, seja pelo inadimplemento, seja pelo desinteresse de um dos envolvidos em permanecer com o vínculo contratual.

3. Os artigos 472 e 473 do Código Civil disciplinam que os efeitos da resilição operam-se a partir da manifestação em extinguir o contrato externada por uma das partes, não havendo que se falar em impossibilidade de rompimento desse vínculo, sob pena de afronta à autonomia da vontade.

4. Recurso conhecido e improvido.

(TJES, Agravo de Instrumento n.º 5003467-97.2023.8.08.0000, Relatora: Des. MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27.06.2023)”

Posta essa premissa, há de se convir que os litigantes se enquadram nas definições legais de consumidor e de fornecedor, previstas nos artigos 2º e 3º, do Código de Defesa do Consumidor, na medida em que o Apelado buscou adquirir produto comercializado pela Apelante na condição de destinatário final, havendo declinado, na proemial, expressa intenção de construir sua casa própria no lote de terreno negociado (fls. 04).

Conclui-se, pois, que a relação jurídica de direito material subjacente à lide ostenta inegável cunho consumerista, submetendo-se, pois, às normas do correlato diploma protetivo.

2. DA REVISÃO JUDICIAL DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS E DO
PACTA SUNT SERVANDA

A teor de reiterada jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça,
“sendo aplicável o Código de Defesa do Consumidor, é permitida a revisão das cláusulas contratuais pactuadas, em razão da mitigação do princípio do pacta sunt servanda, mormente ante os princípios da boa-fé objetiva, função social dos contratos e dirigismo contratual”
(STJ, AgInt no AREsp n.º 2.020.417/SC, Relator: Min.. RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 30.05.2022, DJe de 29.06.2022).

Assim, ainda que excepcionalmente, quando verificada abusividade capaz de impor ao consumidor desvantagem exagerada (artigo 51, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor), está o Poder Judiciário autorizado a atuar para afastar disposições contratuais.

3. DO ATRASO NA ENTREGA DO EMPREENDIMENTO E DO INADIMPLEMENTO CONTRATUAL IMPUTÁVEL À APELANTE

A sentença hostilizada estabeleceu como premissa fática a existência de atraso na entrega das obras de infraestrutura a cargo da Apelante, o que, na compreensão do douto Juízo
a quo
, seria motivo de rescisão do contrato por culpa da promitente vendedora.

Eis o que dispõe, a propósito, o Quadro Resumo da avença entabulada pelas partes:

“
II – DESCRIÇÃO DO IMÓVEL

2.1. Lote de terreno nº 05 (cinco), da Quadra 20 (vinte), com área global aproximada de 200,47 (duzentos vírgula quarenta e sete metros quadrados), sendo 10,36+11,22+6,14=27,72 mts de frente, 0,00 mts de fundos, 12,63 mts lado direito e 13,99 mts lado esquerdo, descrito e caracterizado na Matrícula nº 43629, Livro nº 002, localizado no CIDADE VERDE SERRA, em SERRA/ES, descrito e caracterizado na Matrícula nº 33.166, Livro nº 02, no Cartório de Registro de Imóveis do 1º Ofício da 1ª Zona de SERRA/ES.

III – PRAZO(S) DE ENTREGA DE OBRAS

3.1 Obras de infraestrutura:
05/2018
” [fls. 51]

O instrumento principal do ajuste, por sua vez, trata do tema da seguinte maneira:

“
CLÁUSULA PRIMEIRA – DO IMÓVEL, DA COMPRA E VENDA E DA POSSE

[...]

PARÁGRAFO QUARTO
- O(s) COMPRADOR(ES) declara(m) também que tem(êm) conhecimento de todas as obras de infraestrutura do Loteamento que serão entregues pela VENDEDORA, no prazo estabelecido no item III do QUADRO RESUMO, ressalvado o disposto no PARÁGRAFO SÉTIMO abaixo, as quais são a seguir devidamente discriminadas, não havendo nenhum acréscimo ou obra a serem realizados sob a responsabilidade da VENDEDORA além do que segue:

- REDES DE ÁGUA E DE ESGOTO: Os projetos de abastecimento de água e de esgotamento sanitário e seus respectivas obras de implantação serão executados pela VENDEDORA conforme normas e diretrizes determinadas pela CESAN, concessionária de serviços local. Caberá à CESAN, após o recebimento da obra, a administração, manutenção e as ligações dos ramais residenciais.

- REDE DE ENERGIA ELÉTRICA: A VENDEDORA executará as obras de rede de energia elétrica convencional e a entregará à ESCELSA, que mantém concessão na região. Caberá à ESCELSA, após o recebimento das obras, a administração, manutenção e as ligações residenciais.

- ILUMINAÇÃO PÚBLICA: A VENDADORA executará as obras de iluminação pública convencional e as entregará à Prefeitura Municipal da Serra. Caberá à Prefeitura Municipal da Serra, após o recebimento das obras, a administração, manutenção e o atendimento às solicitações dos moradores.

- SISTEMA VIÁRIO: As vias do Loteamento terão largura conforme previsto no projeto aprovado pela Prefeitura Municipal da Serra/ES e soluções de drenagem de água pluvial adequadas, sendo que as vias veiculares terão pistas de rolamento com pavimentação asfáltica e serão dotadas de meio-fio e sarjetas estrusados e as vias de fiscalização terão pavimentação ecológica, tais como solocimento ou material similar. Os passeios também serão entregues nas dimensões determinadas no projeto aprovado e terão como acabamento cobertura vegetal. A partir da entrega das obras toda solicitação dos moradores/adquirentes de lotes do Cidade Verde Serra deverá ser encaminhada diretamente a Prefeitura Municipal da Serra/ES.

- CICLOVIA: A ciclovia se localizará na Avenida 1 e será entregue pela VENDEDORA nas dimensões determinadas no projeto aprovado pela Prefeitura Municipal de Serra/ES, sendo demarcada mediante pintura no asfalto.

- ARBORIZAÇÃO VIÁRIA: As vias serão arborizadas preferencialmente por espécies nativas da região, sendo o plantio realizado em apenas um dos lados das vias, de acordo com os padrões da Prefeitura do Município de Serra/ES e da ESCELSA.

PARÁGRAFO QUINTO
– A posse do imóvel objeto do presente será entregue ao(s) COMPRADOR(ES) quando da conclusão das obras [...].

[...]

PARÁGRAFO SÉTIMO
– A conclusão das obras descritas no item III do QUADRO RESUMO poderá ser prorrogada por até 180 (cento e oitenta) dias sem que isso gere direito a qualquer multa, ressarcimento ou indenização ao(s) COMPRADOR(ES), entendendo-se por entrega o término das obras descritas no PARÁGRAFO QUINTO acima e mediante protocolo do pedido de recebimento das obras de infraestrutura junto a Prefeitura Municipal, concessionárias e demais órgãos competentes, não sendo considerado atraso os prazos destes órgãos para liberação do lote para construção e ocupação.

PARÁGRAFO OITAVO
– São ainda causas suspensivas do prazo contratual para entrega das obras quaisquer atrasos ou indefinições decorrentes de atos ou omissões de órgãos públicos e/ou concessionárias de serviços públicos, notadamente quanto a aprovação de projetos, elaboração de diretrizes, definição de orientações técnicas, realização de vistoria parcial ou final de obras, o que não exclui outras hipóteses aplicáveis ao processo de realização das obras. Também fica prorrogado o prazo previsto neste contrato na superveniência de caso fortuito ou força maior, considerando-se como tais todas e quaisquer ocorrências que, direta ou indiretamente, possam impedir ou prejudicar o cumprimento integral da obrigação ora assumida, desde que não causadas ou agravadas pela VENDEDORA, tais como:

(i) greves gerais ou parciais da indústria da construção civil ou de algum atividade que a afete, e também de órgãos públicos ou de empresas concessionárias dos serviços públicos;

(ii) atos de hostilidade, terrorismo ou de guerra, rebelião, revolução, insurreição, tumulto, motim e outras perturbações da ordem pública;

(iii) chuvas prolongadas, terremotos, tufões, furacões, inundações e outros distúrbios naturais;

(iv) suspensão ou falta de transporte ou de fornecimento de energia elétrica, bem como imposição de cotas máximas de consumo que inviabilizem o andamento normal das obras;

(v) demora na execução dos serviços próprios de entidades públicas ou de empresas concessionárias dos serviços públicos, desde que a VENDEDORA tenha tomado, em tempo hábil, as providências cabíveis;

(vi) falta de materiais, sem similares que os substituam, ou de mão de obra, especializada ou não.”

[fls. 53/56]

Diante de tais disposições, procura a Apelante justificar o atraso sob a alegação de caso fortuito ou força maior, como ilustra o seguente excerto do seu arrazoado:

“[...] nada obstante todo o planejamento realizado pela empreendedora, diversos fatores impactaram sobremaneira a efetiva execução das obras, com reflexos no cronograma. Além das intempéries que interferiram nas obras tempos atrás, a empreendedora peticionária, como boa parte das empresas deste país, acabou sendo impactada pela crise financeira que se iniciou em 2016 e que, infelizmente, atingiu mais fortemente o setor imobiliário, impactando num aumento significativo da inadimplência e também em precoces desfazimentos de contratos, a qual foi aprofundada com a pandemia do coronavírus.” [id 8288670, p. 10]

Consoante já decidiu este Egrégio Sodalício,
“a cláusula que prevê prazo de tolerância para a entrega de imóvel não é abusiva, devendo ela ser considerada
independentemente da comprovação dos motivos
que ensejaram a sua utilização”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 0022538-70.2016.8.08.0048, Relator: Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão Julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16.10.2023).

As vicissitudes na atividade da construção civil, tais como chuvas, greves, carência de mão de obra, embaraços administrativos, entre outras, não se prestam, contudo, à prorrogação indefinida do aludido prazo, porquanto compreendidas no risco da própria atividade empresarial (TJES, Apelação Cível n.º 0008300-55.2015.8.08.0024, Relator: Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24.10.2023), exsurgindo, nesse contexto, flagrantemente abusiva a previsão insculpida no Parágrafo Oitavo da Cláusula Primeira do contrato em discussão.

Infirma-se, assim, o argumento recursal de que, em virtude de força maior ou fortuito externo, teria havido o rompimento do nexo de causalidade e a conseguinte exclusão de responsabilidade da Apelante pelos danos advindos do inadimplemento contratual.

Posto isso, há de ser confirmado o capítulo da sentença em que o douto Juízo da causa impôs à Apelante a restituição dos valores pagos pelo Apelado, de forma imediata e em parcela única, posto não se cogitar, em casos como o presente, do direito de retenção próprio das hipóteses de arrependimento ou desistência imotivada (Súmula n.º 543/STJ).

4. DA COMISSÃO DE CORRETAGEM

Em que pese o inconformismo da Apelante, o pagamento da comissão de corretagem não foi expressamente atribuído ao Apelado no pacto em questão, tampouco havendo pedido de restituição de tal rubrica em sua preambular, existindo, na verdade, disposição contratual a sugerir que a despesa constituiria encargo da promitente vendedora, já que prevista como objeto de ressarcimento na cláusula de decaimento, cuja redação é a seguinte:

“
CLÁUSULA DÉCIMA TERCEIRA – INADIMPLEMENTO ANTERIOR À CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA

[...]

PARÁGRAFO PRIMEIRO
– Sem prejuízo das penalidades específicas previstas neste contrato para cada infração, ocorrendo a rescisão, por qualquer motivo, antes de ter sido consolidada a propriedade fiduciária em nome da VENDEDORA, o(s) COMPRADOR(ES) perderá(ão) em benefício da VENDEDORA o montante correspondente ao ressarcimento de todos os tributos incidentes sobre o negócio (Imposto de Renda, PIS, Cofins, Contribuição Social etc.), além de
5% (cinco por cento)
incidente sobre o valor total de venda do imóvel, a título de reembolso pelas
despesas de corretagem
e comercialização;
10% (dez por cento)
a título de taxa de administração e
10% (dez por cento)
a título de multa convencional rescisória, sendo esses dois últimos percentuais calculados sobre o total efetivamente pago, devidamente atualizado, em consonância com os termos do art. 53 da Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) e art. 122 do Código Civil Brasileiro.” [fls. 67]

Todas as menções ao termo “corretagem” que constam da sentença se referem, tão somente, à redação da aludida cláusula contratual, que reúne preceitos relativos ao decaimento de parte dos valores pagos e à multa compensatória devida em caso de resolução da avença, esta última passível de inversão, como se verá adiante.

5. DA INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL E DOS LUCROS CESSANTES

Como bem observou o douto Juízo
a quo
, o contrato sob exame nada dispõe quanto ao apenamento da promitente vendedora nas hipóteses de rescisão contratual decorrente de seu inadimplemento, situação esta que evidencia indevido desequilíbrio contratual, na medida em que coloca o promitente comprador em grande desvantagem.

Consoante orientação fixada pela Segunda Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos, a cláusula penal estipulada exclusivamente contra o comprador de imóvel deve servir de parâmetro para a indenização em caso de descumprimento das obrigações assumidas pela empresa vendedora.

As teses firmadas a esse respeito, aplicáveis por analogia ao caso concreto, foram as seguintes:

“
Tema 970/STJ
: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra,
estabelecida em valor equivalente ao locativo
, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.”

“
Tema 971/STJ
: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora,
havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente,
deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor
. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.”

Como visto, a despeito da inadequada inversão dos preceitos de decaimento previstos no Parágrafo Primeiro da Cláusula Décima Terceira do contrato em apreço, colhe-se da redação deste dispositivo a cominação de multa rescisória na proporção de 10% (dez por cento) sobre o total efetivamente pago, que merece ser revertida em favor do Apelado à luz das teses vinculantes suso mencionadas.

Aliás, por não haver sido estabelecida em valor equivalente ao locativo, a referida multa há ser cumulada com a prestação contratualmente estipulada a título de lucros cessantes, que deve prevalecer sobre o valor das mensalidades de aluguel cuja apuração fora relegada à liquidação de sentença pelo douto Juízo de primeiro grau.

Veja-se a expressa dicção do Parágrafo Terceiro da mencionada Cláusula Décima Terceira:

“
PARÁGRAFO TERCEIRO
– Ocorrendo a rescisão do contrato pelo motivo previsto no parágrafo precedente e já tendo o(s) COMPRADOR(ES) sido emitido(s) na posse do imóvel, este(s) pagará(ão) ainda, pela ocupação do imóvel e por compensação à não utilização pela VENDEDORA do mesmo,
0,5% (zero vírgula cinco por cento)
ao mês ou fração de mês, do preço atualizado do imóvel, abatendo-se referida importância do valor da devolução a ser feita, sem prejuízo da retomada imediata do imóvel.” [fls. 67/68]

A toda evidência, considerada a tolerância contratual de 180 (cento e oitenta) dias, os lucros cessantes ajustados entre as partes deverão ser computados no período compreendido entre
novembro de 2018
e
23.08.2021
, data em que foi deferida a rescisão do pacto negocial (fls. 177/178).

6. DOS DANOS MORAIS

Finalmente, no que concerne ao dano moral, sabe-se que o inadimplemento contratual, por si só, não enseja a configuração do correlato dever de indenizar, salvo quando caracterizada situação excepcional, em que o atraso injustificado na entrega do imóvel, por exemplo, extrapola os limites do mero dissabor cotidiano e ocasiona efetiva lesão aos direitos da personalidade do ofendido.

Nessa esteira já se pronunciou o Colendo Superior Tribunal de Justiça, a teor do aresto colacionado a seguir:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.
COMPRA E VENDA DE IMÓVEL
.
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
. DESCABIMENTO. MERO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. NÃO PROVIMENTO.

1. O mero descumprimento contratual pela promitente vendedora que deixa de entregar o imóvel no prazo contratado não acarreta, por si só, danos morais,
salvo se as circunstâncias do caso concreto demonstrarem a efetiva lesão extrapatrimonial
. Precedentes.

2. Agravo interno a que se nega provimento.

(STJ, AgInt no REsp N.º 1.770.525/RO, Relatora: Min. MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 19.09.2019, DJe 24.09.2019)”

Na espécie, quer me parecer que o inadimplemento contratual resultou em violação à ordem moral do autor, aqui Apelado, e não um mero aborrecimento, já que este amargou por mais de 2 (dois) anos a frustração de não poder usufruir do bem que havia adquirido somada à incerteza decorrente da indefinição da crise de adimplemento discutida nos autos.

Ademais, as regras ordinárias da experiência sugerem que tais situações são capazes de abalar o homem médio, sobretudo em razão do grande compromisso financeiro que dele é exigido em negócios dessa natureza, cujos efeitos se protraem no tempo ao longo de muitos anos.

Não obstante, conquanto acertada a condenação da Apelante a indenizar o dano moral experimentado pelo Apelado, merece reforma a sentença fustigada no que se refere à forma de atualização do
quantum
indenizatório, sobre o qual, por se tratar de responsabilidade contratual, devem incidir juros de mora, desde a citação, pela Taxa SELIC, vedada a sua cumulação com índice autônomo de correção monetária, sob pena de
bis in idem
.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, conheço do recurso e lhe dou parcial provimento para reformar em parte a sentença objurgada a fim de
(i)
limitar a inversão da cláusula penal em favor do Apelado à multa rescisória de 10% (dez por cento) sobre o total efetivamente pago;
(ii)
adotar o critério contratualmente previsto para a fixação dos lucros cessantes, devidos no período compreendido entre novembro de 2018 e 23.08.2021 à taxa de 0,5% (meio por cento), ao mês ou fração, do preço atualizado do imóvel; e
(iii)
determinar que sobre a indenização por danos morais arbitrada na origem incidam juros de mora, desde a citação, pela Taxa SELIC, vedada a sua cumulação com índice autônomo de correção monetária, sob pena de
bis in idem
.

É como voto.