Tribunal: TJES
Processo: 5012606-26.2023.8.08.0048
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão julgador: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Adicional de Horas Extras
Data de julgamento: 2024-05-15

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012606-26.2023.8.08.0048
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RECORRIDO: RODRIGO HENRIQUE DA ROSA
RELATOR(A):
RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

TERCEIRA TURMA RECURSAL

PJE - RECURSO INOMINADO Nº 5012606-26.2023.8.08.0048

RECORRENTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RECORRIDOS (AS): RODRIGO HENRIQUE DA ROSA

JUIZ SENTENCIANTE: DR. JOAO PATRICIO BARROSO NETO

JUIZ RELATOR: DR. RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. DELEGADO DE POLÍCIA. ESCALA OPERACIONAL SUPLEMENTAR. ISEO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA. LIMITAÇÃO DE PAGAMENTO PREVISTA EM LEI. IMPOSSIBILIDADE DE RECEBIMENTO DA ISEO CUMULADA COM HORAS EXTRAS EXTRAORDINÁRIAS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. SEM CONDENAÇÃO EM CUSTAS E HONORÁRIOS.

I – RELATÓRIO __________________________________________

Trata-se de AÇÃO INDENIZATÓRIA ajuizada por RODRIGO HENRIQUE DA ROSA em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Alega o Recorrido que é servidor público do Estado do Espírito Santo e exerce o cargo de Delegado da Polícia Civil e que além da jornada regular de trabalho realiza horas extras mensalmente e eventualmente escalas extraordinárias.

Aduz o Recorrido que além da jornada de 40 horas semanais e da escala especial, o Recorrido laborou, de forma variável durante os anos de 2019, 2020, 2021 e 2022, em escalas extraordinárias de 6 (seis) horas, por 101 (cento e uma) vezes, sendo do período de janeiro/2019 até maio/2022, segundo a ficha financeira em anexo (doc. 04), totalizando 600 horas extras que nunca foram pagas corretamente.

Sustenta que além do subsídio recebe gratificação de serviço especial e indenização suplementar de escala operacional (ISEO) e que muito embora perceba parcela fixa indenizatória, tal rubrica não lhe remunera as horas extras efetivamente realizadas. Diante disso, pretende ser indenizada no valor atualizado de R$ 70.157,27 (setenta mil, cento e cinquenta e sete reais e vinte e sete centavos) a título de horas extras, reflexos e R$ 8.022,03 (oito mil, vinte e dois reais e três centavos) a título de restituição de Imposto de Renda.

Devidamente citado, o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em sede de defesa (Id 7872365), argumenta que a ISEO foi criada pela Lei Complementar Estadual nº 662/2012 com a finalidade de suprir gastos presumivelmente assumidos por militares e policiais civis convocados fora de suas escalas ordinárias ou especiais de serviço e com elas não se confunde e nem pode ser paga de forma concomitante. Também assevera que apesar da nomenclatura “indenizatória” a rubrica tem natureza remuneratória e que o pagamento em duplicidade é vedado por lei.

Encerrada a instrução processual, sobreveio sentença (Id. 7872370), cujo dispositivo transcrevo nos seguintes termos:

(...)

EM FACE DO EXPOSTO JULGO PROCEDENTE a pretensão autoral para CONDENAR o Estado do Espírito Santo a:

I – PAGAR ao Requerente os valores devidos a título de horas extraordinárias do período de janeiro de 2019 até maio de 2022 (ID 25567259) e restituir o imposto de renda incidente sobre a ISEO percebida no mesmo período, ambos corrigidos monetariamente pelo IPCA-E, e que, ainda, deverão ser acrescidos de juros de mora a partir da citação, na forma do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, até o dia 08 de dezembro de 2021, data a partir da qual deverão ser corrigidos unicamente por meio da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), conforme artigo 3o da emenda Constitucional n. 113/2021, até a data do efetivo pagamento;

II – DETERMINO que o Requerido se abstenha de proceder a retenção do imposto de renda na fonte em relação à ISEO;

III – RESOLVO o mérito nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

(...)

Irresignado, o Recorrente interpôs Recurso Inominado (Id. 7872372). Em suas razões, pretende a reforma da r.sentença para julgar improcedentes os pedidos Autorais, cuja fundamentação segue expendida na contestação.

A Recorrida apresentou contrarrazões Id.
7872373,
ocasião em que pleiteou pela manutenção integral da sentença, bem como pela condenação da Recorrente ao pagamento dos honorários advocatício e custas processuais.

É o relatório. Passo a decidir.

II – PROJETO DE VOTO ___________________________________

Conheço do Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos (art. 42, § 1º, Lei 9.099/95), motivo pelo qual o recebo apenas em seu efeito devolutivo, ante a falta de requisitos para concessão de efeito suspensivo (art. 43, Lei 9.099/95).

As razões recursais apresentadas pelo Estado do Espírito Santo merecem prosperar. Explico.

Sustenta o Estado, ora Recorrente, que as horas trabalhadas em escala extraordinária/suplementar são remuneradas através da rubrica 1019 (ISEO), criada pela Lei Complementar Estadual 662/2012 e que há vedação legal ao pagamento desta parcela juntamente com adicional de horas extras referentes à mesma escala.

Por sua vez, a Lei Complementar Estadual 662/2012 assim disciplina o pagamento da indenização suplementar de escala operacional:

Art. 1º Fica criada a Indenização Suplementar de Escala Operacional - ISEO para os militares, policiais civis e inspetores penitenciários do Estado do Espírito Santo,
destinada a suprir despesas presumivelmente suportadas em virtude de convocações extraordinárias fora de suas escalas ordinárias ou especiais de serviço, com ou sem deslocamento para outro município, incluindo gastos com viagens, alimentação e aquisição emergencial de material de pequeno valor para uso profissional
. (Nova redação dada pela Lei Complementar nº 948/2020)

§ 1º A ISEO possui natureza jurídica diversa do serviço extraordinário previsto no art. 101 da Lei Complementar nº 46, de 31 de janeiro de 1994,
e de toda e qualquer escala especial ou extraordinária de serviço prevista nas leis específicas das carreiras militares, policiais civis e dos inspetores penitenciários.
(Nova redação dada pela Lei Complementar nº 948/2020)

§ 2º A ISEO não se incorpora aos proventos de inatividade, não será base de cálculo de contribuição previdenciária ou quaisquer outras gratificações, vantagens ou benefícios.

Art. 2º São hipóteses que autorizam a utilização da Indenização mencionada no art. 1º: (Nova redação dada pela Lei Complementar nº 948/2020, com acréscimo de incisos)

I - operações policiais sigilosas em cumprimento de mandado de prisão e/ou de busca e apreensão;

II - operação de saturação ou diligência de caráter urgente;

III - controle de rebeliões e motins, inclusive em unidades prisionais;

IV - distúrbios civis;

V - socorro em situação de tragédia ou calamidade pública;

VI - operações especiais de segurança para grandes eventos;

VII - ameaça à ordem e à disciplina e desastres por caso fortuito ou força maior, inclusive no sistema prisional;

VIII - ações relevantes, complexas ou emergenciais que exijam significativa mobilização das forças de segurança pública e defesa social; e

IX - demais hipóteses de atendimento de demandas de caráter estratégico ou caracterizadas como de excepcional interesse público, quando devidamente justificadas.

X - em ações extraordinárias podendo ser direcionadas às atividades finalísticas da polícia civil decorrente de situações de calamidade pública ou ainda quando expressamente declaradas necessárias pelo Delegado Geral.

XI - convocações extraordinárias para operações policiais especiais e integradas. (Incisos X e XI inseridos pela LC nº 973/2021)

Parágrafo único.
Não haverá pagamento de ISEO para a atuação dos militares, policiais civis e inspetores penitenciários no funcionamento normal das respectivas repartições, em policiamento ostensivo, durante sua escala de trabalho ordinária ou em serviço extraordinário a que se refere o § 1º do art. 1º desta Lei Complementar.
(Nova redação dada pela LC nº 973/2021).

Art. 5º O recebimento da ISEO é incompatível com o de diárias, ajuda de custo, escala especial ou remuneração por trabalho extraordinário em virtude da mesma operação.

A simples leitura da norma que regulamenta o pagamento permite concluir que as escalas a que se refere o Requerente/Recorrido na inicial decorrem de convocações extraordinárias remuneradas através do pagamento da parcela denominada ISEO e que o recebimento de ISEO é incompatível com o de diárias, ajuda de custo, escala especial ou remuneração por trabalho extraordinário em virtude da mesma operação.

A pretensão autoral, se acolhida,
importaria na circunstância do Poder Judiciário atuar como legislador positivo, sobrepondo-se ao Poder Legislativo que disciplinou a convocação específica das forças de segurança pública e da forma de remunerá-las, o que neste cenário jurídico, lhe é vedado.

Nesse ponto, entendo que assiste razão ao Recorrente neste particular, não podendo ser confundida a ISEO (destinada às convocações extraordinárias) com a Gratificação de Escala Extra (destinada às escalas especiais), de modo que não prospera a irresignação do Recorrido ao pagamento da ISEO e também ao pagamento de adicional de horas extras.

Há de se pontuar também que o servidor público militar não tem as mesmas garantias e direitos que o servidor público civil, uma vez que tem regramento específico nos artigos 42[1] e 142, § 1º[2] da Constituição Federal.

Nada obstante, quanto à alegada natureza jurídica da parcela, apesar do requerente argumentar que se trata de verba indenizatória que não remunera as horas extraordinárias efetivamente realizadas, entendo que também não lhe assiste razão. Apesar da atecnia do legislador em nominar a parcela como “indenização”, observo do artigo 1º da LCE 662/2012 que o seu objetivo é
“suprir despesas presumivelmente suportadas em virtude de convocações extraordinárias fora de suas escalas ordinárias ou especiais de serviço”.

O Egrégio Tribunal de Justiça já apreciou a natureza jurídica da parcela, firmando precedente no sentido de que
é cabível a incidência do IRPF
sobre a parcela denominada ISEO, como se vê do seguinte aresto:

ACÓRDÃO EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA SOBRE A ISEO (INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR DE ESCALA OPERACIONAL). POSSIBILIDADE. NATUREZA REMUNERATÓRIA. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL. FATO GERADOR DO IMPOSTO DE RENDA. APLICAÇÃO DO ART. 43, INCISO I DO CTN. AUSÊNCIA DO CARÁTER INDENIZATÓRIO. SENTENÇA DENEGATÓRIA DA SEGURANÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1. O impetrante, ora apelante, irresigna-se com a r. sentença que denegou a segurança requerida, questionando a validade da retenção do Imposto de Renda incidente sobre a ISEO (Indenização Suplementar da Escala Operacional). 2. Não prospera o intento aventado no writ, haja vista que a verba em questão não apresenta natureza indenizatória, mas sim caráter remuneratório, já que se trata de uma contraprestação pelo trabalho dos servidores públicos (policiais militares e civis) em convocações extraordinárias. 3. Assim, caracterizado o acréscimo patrimonial, consubstanciado na aquisição de renda oriunda do fruto do trabalho, é cabível a incidência do imposto de renda sobre a ISEO, nos termos do art. 43, inciso I do CTN. 4. Sentença denegatória da segurança mantida. 5. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação, 024130207004, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/05/2015, Data da Publicação no Diário: 12/05/2015).

Sobre a matéria, merece destaque a
ratio decidendi
da decisão que culminou na ementa suprarreferida, com o seguinte teor:

“(...) Argumenta que o art. 1° da Lei Complementar n° 662/2012 prevê a referida ‘indenização’ para restituir as despesas decorrentes de convocação extraordinária ao serviço e não para remunerar o trabalho prestado, motivo pelo qual afirma que não se trata de verba salarial (...)

Com efeito, o art. 43 do CTN dispõe acerca das situações que ensejarão incidência do imposto de renda,
in verbis
:

Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:

I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;

II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.

§ 1o A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção (...)

Em comentário ao art. 43 do Código Tributário Nacional, Leandro Paulsen, expõe:

(...) Chama atenção no art. 43 do CTN a referência a ‘acréscimo patrimonial’ como elemento comum e nuclear dos conceitos de renda e proventos. Pode-se dizer, pois, que o fato gerador do imposto de renda é a aquisição da disponibilidade de acréscimo patrimonial do produto do capital, do trabalho, da combinação de ambos (renda) ou de qualquer outra causa (proventos).

Note-se que se está cuidando, sempre e necessariamente, do ‘patrimônio material do contribuinte.’ (STJ, REsp 748868/RS).

Infere-se dos autos que as verbas denominadas ISEO foram pagas para suprir despesas suportadas pelos servidores em virtude de convocações extraordinárias como viagens, alimentação e aquisição de material de pequeno valor para uso profissional.

Tendo em vista a redação do art. 2° da LC 662/2012, observo que
a ISEO se trata retribuição ao trabalho do militar prestado fora de sua escala, ou seja, quando convocado extraordinariamente, razão pela qual deve ser tributada
.

Em outras palavras, verifico que a ISEO não se trata de verba indenizatória, sobre as quais não há tributação por não ensejar acréscimo patrimonial, dada sua finalidade reparatória.

E
m que pese o fato da legislação estadual ter incluído a palavra ‘indenização’ na nomenclatura da verba, trata-se, na realidade, de verba remuneratória oriunda do fruto do trabalho em convocações extraordinárias dos servidores públicos (policiais militares e policiais civis), motivo pelo qual incidirá o imposto de renda nos termos do art. 43, inciso I do CTN
(...)

A título de exemplo destaco que
a referida verba se assemelha a uma contraprestação pelo labor extraordinário, sobre as quais incide imposto de renda, dado seu caráter remuneratório
(...)

Assim,
por se tratar de acréscimo patrimonial, consubstanciado em vantagem pecuniária decorrente do produto do trabalho, é cabível a incidência de imposto de renda sobre a ISEO
, nos termos do art. 43, inciso I do CTN, o qual dispõe sobre o fato gerador da arrecadação (...)”. (
grifou-se
).

Neste sentido, conquanto a legislação estadual tenha adotado a nomenclatura “
indenização
” para se referir ao pagamento da referida vantagem pecuniária (ISEO), certo o é que o adimplemento decorre, unicamente, em virtude da prestação de serviço extraordinário, sem exigir a demonstração de qualquer contrapartida pelo servidor, no tocante aos gastos a que se refere.

Prevalece, assim, o princípio da legalidade e da legitimidade dos atos administrativos, que somente restaria afastada mediante prova robusta em sentido contrário (o que, frisa-se, não ocorreu). Neste sentido, esta Turma Recursal filia-se à conclusão jurisprudencial do E. TJES, que conclui ser cabível a incidência de imposto de renda sobre a ISEO.

Assim sendo, não prospera a pretensão ao pagamento de horas extras sobre as escalas suplementares já remuneradas através da rubrica ISEO, nem tampouco o pedido de restituição dos descontos de imposto de renda, razão pela qual
voto no sentido de conhecer e prover o recurso, reformando a sentença para julgar improcedentes os pedidos autorais, sendo medida que se impõe.

III – DISPOSITIVO ___________________________________

Por todo exposto,
CONHEÇO
do recurso inominado interposto e, no mérito,
DOU PROVIMENTO
ao recurso do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO para reformar a sentença recorrida a fim de JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS CONTIDOS NA INICIAL.

Em decorrência do êxito recursal, deixo de condenar o Recorrente ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios sucumbenciais, nos termos do art. 55 da Lei nº 9.099/95.

É como voto.

Submeto o projeto de voto à apreciação para homologação, nos termos do art. 40 da Lei n° 9.099/95.

LUCIANA DE ALMEIDA SIMÕES PARPAIOLA ESTERQUINI

Juíza Leiga

Homologo o projeto de voto apresentado pela Juíza Leiga, na forma do art. 40 da Lei 9.099/95.

Vitória/ES, ato proferido na data de movimentação do sistema.

RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

Juiz de Direito Relator

[1] Art. 42 Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998).

[2]
§ 1º
Lei complementar estabelecerá as normas gerais a serem adotadas na organização, no preparo e no emprego das Forças Armadas.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)