Tribunal: TJES
Processo: 0025813-94.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-12-16

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA
: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. OMISSÃO. VÍCIO INEXISTENTE. REDISCUSSÃO. IMPOSSIBILIDADE. F
UNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO SEM PORMENORIZAÇÃO DE TODOS OS ARGUMENTOS APRESENTADOS.
RECURSO IMPROVIDO.

1. O Embargos de Declaração é recurso de fundamentação vinculada e, ausentes as hipóteses previstas no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, a sua rejeição é medida que se impõe.

2. O
decisum
objurgado não padece de omissão e, da simples leitura das razões, identifica-se o manifesto propósito de rediscussão do julgado, na medida em que pretende a parte Embargante nova análise das teses já enfrentadas.

3. No âmbito Excelso Supremo Tribunal Federal encontra sedimentada a tese de que o órgão julgador deve fundamentar suas decisões e acórdãos, ainda que sucintamente, porém, não possui obrigação de rebater pormenorizadamente todos os argumentos expedidos pelas partes.

4. Recurso conhecido e desprovido.

Vistos
relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
à unanimidade, negar provimento ao recurso.

Vitória, 10 de dezembro de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0025813-94.2019.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: KIPICK CALCADOS E ESPORTES LTDA e outros

APELADO: KIPICK CALCADOS E ESPORTES LTDA e outros

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA
: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. OMISSÃO. VÍCIO INEXISTENTE. REDISCUSSÃO. IMPOSSIBILIDADE. F
UNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO SEM PORMENORIZAÇÃO DE TODOS OS ARGUMENTOS APRESENTADOS.
RECURSO IMPROVIDO.

1. O Embargos de Declaração é recurso de fundamentação vinculada e, ausentes as hipóteses previstas no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, a sua rejeição é medida que se impõe.

2. O
decisum
objurgado não padece de omissão e, da simples leitura das razões, identifica-se o manifesto propósito de rediscussão do julgado, na medida em que pretende a parte Embargante nova análise das teses já enfrentadas.

3. No âmbito Excelso Supremo Tribunal Federal encontra sedimentada a tese de que o órgão julgador deve fundamentar suas decisões e acórdãos, ainda que sucintamente, porém, não possui obrigação de rebater pormenorizadamente todos os argumentos expedidos pelas partes.

4. Recurso conhecido e desprovido.

Vistos
relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
à unanimidade, negar provimento ao recurso.

Vitória, 10 de dezembro de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL N.º 0025813-94.2019.8.08.0024

EMBARGANTE: KIPICK CALÇADOS E ESPORTE LTDA

EMBARGADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA: DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de
Embargos de Declaração
oposto por
KIPICK CALÇADOS E ESPORTE LTDA
contra v. acórdão (id. 10298211), que, à unanimidade de votos, negou provimento à apelação cível por ele interposto.

Em seu recurso, a embargante alega que o acórdão impugnado é omisso em diversos pontos: i) afirma que o acórdão impugnado não enfrentou o argumento de que a intimação deve ser considerada inválida com base em jurisprudência consolidada e no artigo 489, §1º, IV, do CPC; ii) afirma também que o acórdão deixou de analisar a alegação de que as informações financeiras foram obtidas sem a instauração de processo administrativo prévio ou procedimento fiscal em curso, para a análise de documentos, livros e registros de instituições financeiras, incluindo aqueles relacionados a contas de depósitos e aplicações financeiras, como orienta o art. 6º da LC 105/2001, o que desrespeita o devido processo legal e os princípios da ampla defesa; iii) defende ainda que há omissão do Acórdão recorrido quanto à análise da decadência do crédito tributário referente ao período de 01/2009 a 06/2009, na medida que o tributo relativo ao período mencionado foi devidamente declarado e pago e, ultrapassado o prazo decadencial aqui proposto, configurou-se a homologação tácita, nos termos do artigo 150, §4º, do Código Tributário Nacional (CTN). Assim, afirma que o crédito tributário referente a esse período foi constituído de forma indevida, uma vez que, nos termos do artigo 150, §4º, do Código Tributário Nacional (CTN), houve homologação tácita após o pagamento declarado. A decisão do colegiado teria aplicado equivocadamente o prazo decadencial previsto no artigo 173 do CTN.

Por fim, a embargante afirma que o acórdão não enfrentou adequadamente a tese de que a multa aplicada possui caráter confiscatório, em desrespeito ao princípio da proporcionalidade e ao artigo 150, IV, da Constituição Federal.

Com isso, requer a correção das omissões identificadas, com o suprimento das questões não analisadas.

De início, calha frisar que os embargos de declaração são recurso de fundamentação vinculada, de modo que, na forma do artigo 1.022, do Código de Processo Civil, o seu cabimento está adstrito às hipóteses de obscuridade, contradição, omissão ou erro material na decisão judicial.

Apesar da argumentação trazida pelo Embargante, ao analisar trechos do voto componente do acórdão embargado, possível concluir que as questões devolvidas por ele foram devidamente enfrentadas e decididas no acórdão recorrido.

Como prova disso, vale citar alguns trechos do acórdão objeto deste recurso (id. 10298211):

“[...] Nesses termos, rechaço a alegação apresentada pela parte recorrente acerca da necessidade de se reduzir ainda mais o valor da multa já reduzida pelo i. Magistrado, na medida que, ao contrário do que defendido, o dispositivo em referência é expresso em consignar que a multa incidirá sobre o
valor da operação ou prestação
, verbis: “XVII - deixar de emitir documento fiscal: a) multa de 30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 100 (cem) VRTE's por operação ou prestação; [...]” Assim, deve apenas ser reduzida a multa naquilo que ultrapassar 100% do tributo.

Seguindo no exame das razões apresentadas pela empresa recorrente, passo a análise das alegações apresentadas acerca da nulidade do procedimento fiscal no que pertine à
obtenção das informações junto às administradoras de cartão de crédito
.

De início, convém salientar que “O Supremo Tribunal Federal, no RE 601.314/SP, Tema 225, DJe de 16.09.2016, entendeu que o art. 6º da LC 105/2001 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos, tais como a indispensabilidade de processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal. (...) (STJ; AgInt-AREsp 2.141.001; Proc. 2022/0164500-9; RJ; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 13/12/2022)

E, após análise dos documentos que acompanham os autos de origem, não vislumbro qualquer ilegalidade por parte da atuação do Fisco Estadual. Explico-me.

Ora,
basta uma breve análise dos documentos carreados aos autos para que se conclua que não merece acolhida a tese de nulidade do auto de infração em referência sob o fundamento de não ter existido rito adequado de obtenção das informações junto às administradoras de cartão de crédito, o que implicaria em quebra de sigilo de informações do contribuinte.

Vale destacar que o dever de as instituições financeiras prestarem informações ao Fisco acerca das movimentações de cartão de crédito decorre de Lei, mais precisamente o artigo 5º, §1º, XIII e §2º da Lei Complementar nº 105/ 2001.

Assim, inexiste ilegalidade na conduta do Fisco estadual que, com arrimo no artigo 101, parágrafo único, da Lei 7.000/2001, que dispõe acerca do fornecimento de informações relativas a operações e prestações realizadas por estabelecimentos de contribuintes realizados por sistema de crédito e débito, sobretudo porque tal conduta encontra respaldo na LC nº 105/ 2001, não caracterizando violação de sigilo fiscal.

Acerca do tema, vejamos trecho bastante elucidativo de decisão monocrática proferida no julgamento do REsp n. 1.970.721 pelo Ministro Gurgel de Faria, DJe de 04/07/2023: “(...) A respeito do tema, o colendo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n. 601.314, no qual foi reconhecida a repercussão geral, reconheceu a constitucionalidade do artigo 6º da Lei Complementar n. 105/2001, cuja redação é semelhante à do artigo 1º da Lei Complementar Distrital n. 722/2008, no sentido de que o mero fornecimento de dados pelas operadoras financeiras, não importa em quebra do sigilo fiscal. O mesmo entendimento perfilha a jurisprudência desta egrégia Corte de Justiça: [...] Ademais, por força das disposições contidas no § 5º do artigo 5º da Lei Complementar 105/2001, o ente federativo, munido dos dados fornecidos pelas instituições financeiras, a respeito das movimentações em cartão de crédito, deve guardar sigilo a respeito das informações recebidas. Após o recebimento de tais informações a respeito da movimentação em cartão de crédito, relativas aos titulares das operações e montante global, caso seja detectada alguma anormalidade nos referidos dados, a Fazenda Pública poderá requisitar os documentos e dados necessários para realizar a fiscalização, sempre observado o sigilo previsto no § 5º do artigo 5º da Lei Complementar n. 105/2001. Acrescente-se que o acolhimento da tese suscitada pela ora apelante, no sentido de que houve quebra de sigilo com as informações prestadas pela instituição financeira, a respeito do volume e titular da movimentação feita em cartão de crédito, inviabilizaria qualquer tentativa de fiscalização pela Fazenda Pública, porquanto parcela significativa das movimentações financeiras hodiernamente, são realizadas mediante a utilização de tal meio de pagamento e recebimento de valores. Somente quando constatados indícios de irregularidades, ocorre a abertura do procedimento fiscal ou do processo administrativo, nos termos do artigo 6º da Lei Complementar n. 105/2001, oportunidade em que são requisitados outros documentos que se façam necessários para melhor apuração dos fatos, sempre observando o sigilo dos dados e resultado das apurações, consoante se extraí do parágrafo único do mesmo dispositivo legal. (...)”.

Assim, não merece prosperar as ponderações da empresa recorrente em relação a nulidade apontada, haja vista que no presente caso, constata-se que o Fisco, ao constatar indícios de irregularidade nas informações de cartão de crédito enviadas regularmente pelas instituições financeiras respectivas, agiu no seu estrito dever legal ao dar início a fiscalização, intimando a empresa agravada para apresentar livros, documentos e arquivos fiscais, o que redundou na sua autuação.

[...]

Desse modo, não vislumbro a ocorrência de violação ao sigilo fiscal da empresa apelante, devendo ser mantida irretocável a sentença também nesse tocante.

Seguindo, melhor razão não assiste à recorrente KIPICK CALÇADOS E ESPORTE LTDA quando afirma que há nulidade do procedimento administrativo em razão da citação/ intimação inválida, perpetrada quando a filial já estava baixada.

Ora, basta um breve exame dos autos para que se constate
que inexistiu qualquer prejuízo para a sua defesa o fato de ter sido efetivada a intimação junto à filial que estava baixada, na medida que tão logo realizada a intimação em 09/09/2014, constata-se que o AR foi juntado aos autos do processo administrativo em 18/09/2014 e já em 22/09/2014 o representante da empresa compareceu à Receita e assinou Termo de Ciência de Lançamento Fiscal (fl. 245)

O exame do documento de fl. 247 dos autos, denominado Termo de Revelia, evidencia, inclusive, que a data de intimação do sujeito passivo considerada pelo Fisco Estadual foi 22/09/2014, data de assinatura do Termo de Ciência de Lançamento Fiscal, de modo que não há motivo para acolhimento da nulidade apontada.

Por derradeiro, no que tange à decadência de parcela do crédito tributário executado, convém destacar que a Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n. 973.733/SC, de relatoria do Eminente Ministro Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), firmou entendimento no sentido de que, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, para a fixação do prazo decadencial para a constituição do crédito tributário, considera-se apenas a existência, ou não, de pagamento antecipado, pois é esse o ato que está sujeito à homologação pela Fazenda Pública, nos termos do artigo 150 e parágrafos do Código Tributário Nacional, in verbis:

[...]

Em não havendo pagamento algum, não há o que homologar, motivo pelo qual deverá ser adotado o prazo previsto no artigo 173 do Código Tributário Nacional.

Nesta esteira, de acordo com a jurisprudência consolidada do Colendo Superior Tribunal de Justiça (in AgRg no REsp 1218460/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/08/2013, DJe 06/09/2013, REsp. 973.733/SC, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Seção, DJe 18.9.2009, submetido ao art. 543-C do CPC), a decadência do direito de constituir o crédito tributário é regida pelo artigo 173 do Código Tributário Nacional, quando se trata de tributo sujeito a lançamento por homologação e o contribuinte não realiza o respectivo pagamento parcial antecipado, que assim dispõe:

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.

In casu, não houve o pagamento do tributo, já que foi autuado por deixar de emitir documento fiscal na saída de mercadorias, fato constatado pela diferença apurada entre os valores das operações declaradas ao Fisco e os informados pelas administradoras de cartões de crédito/débito.

Assim, contando-se o prazo quinquenal do primeiro dia do exercício seguinte àquele que deveria ter sido constituído o crédito tributário (fato gerador do referido crédito tributário ocorrido no período de 01/2009, 06/2009, 01/2010, 06/2010, 08/2010, 02/2011, 12/2012 – fl.55), tendo sido o auto de infração lavrado em 20/08/2014 (fl. 54), não se encontra caracterizada a decadência.

Assim, deve ser mantida irretocável a sentença.
[...]
”

Assim, o julgamento está em conformidade com a tese fixada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal sob a sistemática da repercussão geral:

TEMA 339:
O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas.

De mais a mais, o órgão julgador deve fundamentar suas decisões e acórdãos, ainda que sucintamente, porém, não possui obrigação de rebater pormenorizadamente todos os argumentos expendidos pelas partes, devendo enfrentar a demanda com observância nas questões pertinentes à sua resolução.

Na mesma linha segue o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual “o
julgador não é obrigado a se manifestar acerca de todos os pontos levantados pelas partes, mas apenas quanto àqueles que foram suficientes para a formação de seu juízo de convencimento”
. (STJ. EDcl no REsp 1318851/BA, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 19/08/2014, DJe 26/08/2014).

Com base em tudo isso, forçoso reconhecer que o objetivo da parte Embargante é rediscutir o mérito recursal, sob o argumento de que houve omissão deste Órgão Julgador, o que não se revela possível.

Destaco que, de acordo com o artigo 1.025 do Código de Processo Civil, os pontos suscitados pela parte embargante passam a ser considerados prequestionados, mesmo que os embargos de declaração opostos nesta instância estadual tenham sido inadmitidos ou rejeitados, desde que a Corte Superior entenda pela existência dos vícios estampados no artigo 1.022 do mesmo
Codex
.

Feitas estas considerações,
CONHEÇO
do recurso, mas, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Ordinária Presencial 10/12/2024

Voto: Acompanho a Relatora.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões.