Tribunal: TJES
Processo: 5001157-42.2022.8.08.0069
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Não padronizado
Data de julgamento: 2024-04-28

Ementa:
EMENTA.
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO À SAÚDE. MEDICAMENTO NÃO PADRONIZADO PELO SUS. FORNECIMENTO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. SUSPENSÃO DA DEMANDA. AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. MEDICAMENTO. IDOSO. PRIORIDADE. RESPONSABILIDADE DO PODER PÚBLICO. REQUISITOS DEMONSTRADOS.

1. As demandas relativas à concessão de medicamento não padronizado pelo SUS devem ser processadas no juízo eleito pelo jurisdicionado, vedada a modificação da competência ou a retificação do polo passivo da demanda. (RE 1366243 TPI-Ref, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 19-04-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 24-04-2023 PUBLIC 25-04-2023)

2. A determinação de suspensão das demandas afetas ao reconhecimento de tema em repercussão geral pelo STF é medida excepcional, facultada ao relator, não sendo determinação automática, o que afasta a alegação de nulidade do julgado de origem. Precedente do STF.

3. A Constituição Federal garante o direito à saúde, direito fundamental de 2ª geração, que impõe ao Estado uma prestação positiva, ou seja, propiciar ao cidadão os meios de tratamento das doenças, inclusive com o fornecimento de medicamentos excepcionais.

4. Comprovada a necessidade e essencialidade do tratamento, além da incapacidade para custeá-lo, o Estado, detentor do dever constitucional de garantir a saúde e o bem estar de toda a população, por qualquer de suas unidades federativas, deve fornecê-lo imediatamente. Precedentes do STJ (recurso repetitivo) e do TJES.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001157-42.2022.8.08.0069

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE MARATAIZES e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA.
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO À SAÚDE. MEDICAMENTO NÃO PADRONIZADO PELO SUS. FORNECIMENTO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. SUSPENSÃO DA DEMANDA. AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. MEDICAMENTO. IDOSO. PRIORIDADE. RESPONSABILIDADE DO PODER PÚBLICO. REQUISITOS DEMONSTRADOS.

1. As demandas relativas à concessão de medicamento não padronizado pelo SUS devem ser processadas no juízo eleito pelo jurisdicionado, vedada a modificação da competência ou a retificação do polo passivo da demanda. (RE 1366243 TPI-Ref, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 19-04-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 24-04-2023 PUBLIC 25-04-2023)

2. A determinação de suspensão das demandas afetas ao reconhecimento de tema em repercussão geral pelo STF é medida excepcional, facultada ao relator, não sendo determinação automática, o que afasta a alegação de nulidade do julgado de origem. Precedente do STF.

3. A Constituição Federal garante o direito à saúde, direito fundamental de 2ª geração, que impõe ao Estado uma prestação positiva, ou seja, propiciar ao cidadão os meios de tratamento das doenças, inclusive com o fornecimento de medicamentos excepcionais.

4. Comprovada a necessidade e essencialidade do tratamento, além da incapacidade para custeá-lo, o Estado, detentor do dever constitucional de garantir a saúde e o bem estar de toda a população, por qualquer de suas unidades federativas, deve fornecê-lo imediatamente. Precedentes do STJ (recurso repetitivo) e do TJES.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da SEGUNDA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, rejeitar as preliminares e, no mérito, por igual votação, negar provimento aos recursos.

Órgão julgador vencedor
: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001157-42.2022.8.08.0069

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : MUNICIPIO DE MARATAIZES

ADVOGADO : PROCURADORIA DO MUNICÍPIO DE MARATAÍZES

RECORRENTE : ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ADVOGADO : PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

P. INT. : JANE DA COSTA E SILVA DA SILVA

MAGISTRADO : JORGE ORREVAN VACCARI FILHO

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

A controvérsia diz respeito ao pedido de intervenção judicial na efetivação do direito à saúde, especificamente em relação à prescrição médica de fornecimento do medicamento “nintedanibe 150mg”, indicado ao tratamento da doença pulmonar da jurisdicionada Jane da Costa e Silva da Silva, idosa com
85
anos de idade
.

A demanda foi proposta pelo Ministério Público Estadual em face do Estado do Espírito Santo e do Município de Marataízes.

Na r. sentença, o juízo de origem julgou procedente a pretensão.

Irresignados, ambos os entes públicos interpuseram Apelações Cíveis, que passo a apreciar pela ordem de prejudicialidade das questões suscitadas.

1. PRELIMINAR. NULIDADE DA SENTENÇA. INCOMPETÊNCIA.

O Estado do Espírito Santo aduziu, preliminarmente, a incompetência da Justiça Estadual para o processamento da demanda, uma vez que se trata de medicamento registrado pela ANVISA mas não padronizado no SUS.

Entretanto, a assertiva não merece prosperar.

O Supremo Tribunal Federal consagrou, no julgamento da repercussão geral relativa ao tema 793, a responsabilidade solidária dos entes federativos em relação à efetivação do direito à saúde, caracterizado pelo fornecimento de medicamentos e/ou insumos, além da realização de procedimentos médicos aos necessitados. Vejam:

Ementa: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. DESENVOLVIMENTO DO PROCEDENTE. POSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DE SOLIDÁRIA NAS DEMANDAS PRESTACIONAIS NA ÁREA DA SAÚDE. DESPROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1.
É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente.
2.
A fim de otimizar a compensação entre os entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro
. 3. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União. Precedente específico: RE 657.718, Rel. Min. Alexandre de Moraes. 4. Embargos de declaração desprovidos.

(RE 855178 ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 23/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-090 DIVULG 15-04-2020 PUBLIC 16-04-2020)

E, quanto a temática, sobretudo pelos embates que surgiram no país em decorrência da interpretação do julgamento do STF, o Colendo Superior Tribunal de Justiça concluiu o julgamento do
Incidente de Assunção de Competência
, recurso repetitivo relativo ao
Tema IAC 14
, a saber:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA. DIREITO À SAÚDE. DISPENSAÇÃO DE MEDICAMENTO NÃO INCORPORADO AO SUS. REGISTRO NA ANVISA. TEMA 793 DA REPERCUSSÃO GERAL. SOLIDARIEDADE ENTRE OS ENTES DA FEDERAÇÃO. OCORRÊNCIA. INTERESSE JURÍDICO DA UNIÃO. EXAME. JUSTIÇA FEDERAL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. INEXISTÊNCIA. JUSTIÇA ESTADUAL. COMPETÊNCIA.

1.
O STF, embora tenha mantido a orientação dominante nas Cortes Superiores acerca da responsabilidade solidária dos entes federados em matéria de saúde, com fundamento nos arts. 23, II, e 198 da CF/1988, quando julgou os EDcl no RE n. 855.178/SE (Tema 793), acabou inovando o cenário jurídico, ao exigir, de forma expressa, que o magistrado direcione o cumprimento da obrigação, segundo as normas de repartição de competências do SUS, assim como determine à pessoa política legalmente responsável pelo financiamento da prestação sanitária ressarcir a quem suportou tal ônus.

2. Essa mudança de cenário, por sua vez, acarretou uma divergência de interpretação do Tema 793 do STF entre as Justiças estadual e Federal e fez renascer a discussão relacionada à natureza do litisconsórcio formado em tais casos, há muito pacificada nos tribunais superiores.

3. Não obstante o disposto nos arts. 109, I, da CF/1988 e 45 do CPC/2015, bem como o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça nas Súmulas 150 e 254, imensa quantidade de conflitos de competência a respeito da aludida matéria começou a chegar diariamente a esta Corte de Justiça, notadamente após o julgamento do Tema 793 (Emb. Decl. no RE 855.178/SE) pelo STF.

4. No julgamento do Tema 793, o STF não avançou nas questões de natureza processual que normalmente são debatidas no âmbito do conflito de competência, a título de exemplo: a) a maneira como a União irá assumir a posição de parte nos processos relativos à saúde, vale dizer, a modalidade de intervenção, b) a competência estabelecida no art. 109, I, da CF/1988 (ratione personae) e c) o juízo competente para decidir sobre eventual formação de litisconsórcio passivo.

5. A Primeira Seção desta Corte de Justiça, com fulcro nos arts. 947 do Código de Processo Civil/2015 e 271-B do RISTJ, afetou os Conflitos de Competência n. 187.276/RS, 187.533/SC e 188.002/SC à sistemática do incidente de assunção de competência (IAC 14), para definir o juízo competente para o julgamento de demanda relativa à dispensação de tratamento médico não incluído nas políticas públicas, sendo o conflito de competência a via adequada para dirimir a questão de direito processual controvertida.

6. A controvérsia objeto do RE 1.366.243/SC - Tema 1234 do STF - não prejudica o exame da temática delimitada no IAC 14/STJ por esta Corte de Justiça, já que a suspensão ali determinada é dirigida aos recursos especiais e recursos extraordinários em que haja discussão sobre a necessidade de inclusão da União no polo passivo da demanda.

7.
Embora seja possível aos entes federais organizarem-se de maneira descentralizada com relação às políticas públicas na área da saúde, essa organização administrativa não afasta o dever legal de o Estado (latu sensu) assegurar o acesso à medicação ou ao tratamento médico a pessoas desprovidas de recursos financeiros, em face da responsabilidade solidária entre eles. Em outras palavras, a possibilidade de o usuário do SUS escolher quaisquer das esferas de poder para obter a medicação e/ou os insumos desejados, de forma isolada e indistintamente - conforme ratificado pelo próprio STF no julgamento do Tema 793 -, afasta a figura do litisconsórcio compulsório ou necessário, por notória antinomia ontológica.

8.
A dispensação de medicamentos é uma das formas de atender ao direito à saúde, que compõe a esfera dos direitos fundamentais do indivíduo, mas não é, em si, o objeto principal da obrigação de prestar assistência à saúde de que trata o art. 196 da Constituição Federal.

9.
As regras de repartição de competência administrativa do SUS não devem ser invocadas pelos magistrados para fins de alteração do polo passivo delineado pela parte no momento do ajuizamento da demanda, mas tão somente para redirecionar o cumprimento da sentença ou de determinar o ressarcimento da entidade federada que suportou o ônus financeiro no lugar do ente público competente, nos termos do decidido no julgamento do Tema 793 do STF.

10. O julgamento do Tema 793 do STF não modificou a regra de que compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou empresas públicas (Súmula 150 do STJ), bem como de que não cabe à Justiça estadual reexaminar a decisão, manifestando-se contrariamente (Súmula 254 do STJ).

11.
Quanto ao ônus financeiro da dispensação do medicamento, insumos e tratamentos médicos, nada impede que o ente demandado se valha do estatuído no art. 35, VII, da Lei n. 8.080/1990, que prevê a possibilidade de "ressarcimento do atendimento a serviços prestados para outras esferas de governo" caso, ao final, demonstre não ser sua a atribuição para o fornecimento do fármaco, assim como do disposto nos arts. 259, parágrafo único, 285 do Código Civil/2002 e 23 do Decreto n. 7.508/2011.

12.
Ainda que haja entraves burocráticos para o ressarcimento, a solução para o problema não é transferir a demanda para a Justiça Federal em situações em que isso não é cabível, ao arrepio da legislação processual civil e da Constituição Federal, sob pena de impor diversos obstáculos ao paciente que depende de fármaco e/ou tratamento médico urgente para evitar o agravamento de sua doença ou até mesmo o risco de morte
.

13.
Quando o magistrado determinar que a obrigação de fornecer medicamento fora da lista do SUS seja cumprida por determinado ente público, nada impede que, posteriormente, reconheça-se a possibilidade de ressarcimento por outro, caso se entenda ser deste último o dever de custeio. Precedente do STJ.

14. A jurisprudência desta Corte, consolidada no REsp n. 1.203.244/SC, no sentido de inadmitir o chamamento ao processo dos demais devedores solidários em demandas de saúde contra o SUS, na forma do art. 130 do CPC/2015, deve ser mantida, exceto se houver posterior pronunciamento do STF em sentido contrário.

15. Solução do caso concreto: na hipótese, a parte autora escolheu litigar contra o Estado do Rio Grande do Sul e o Município de Vacaria. Contudo, o Juiz estadual determinou a remessa dos autos à Justiça Federal, por entender que a União deve figurar no polo passivo da demanda, sem que haja nenhuma situação de fato ou de direito que imponha a formação de litisconsórcio passivo necessário, de modo que a ação deve ser processada na Justiça estadual.

16. Tese jurídica firmada para efeito do artigo 947 do CPC/2015:

a) Nas hipóteses de ações relativas à saúde intentadas com o objetivo de compelir o Poder Público ao cumprimento de obrigação de fazer consistente na dispensação de medicamentos não inseridos na lista do SUS, mas registrado na ANVISA, deverá prevalecer a competência do juízo de acordo com os entes contra os quais a parte autora elegeu demandar;

b) a
s regras de repartição de competência administrativas do SUS não devem ser invocadas pelos magistrados para fins de alteração ou ampliação do polo passivo delineado pela parte no momento da propositura da ação, mas tão somente para fins de redirecionar o cumprimento da sentença ou determinar o ressarcimento da entidade federada que suportou o ônus financeiro no lugar do ente público competente, não sendo o conflito de competência a via adequada para discutir a legitimidade ad causam, à luz da Lei n. 8.080/1990, ou a nulidade das decisões proferidas pelo Juízo estadual ou federal, questões que devem ser analisada no bojo da ação principal.

c) a competência da Justiça Federal, nos termos do art. 109, I, da CF/88, é determinada por critério objetivo, em regra, em razão das pessoas que figuram no polo passivo da demanda (competência ratione personae), competindo ao Juízo federal decidir sobre o interesse da União no processo (Súmula 150 do STJ), não cabendo ao Juízo estadual, ao receber os autos que lhe foram restituídos em vista da exclusão do ente federal do feito, suscitar conflito de competência (Súmula 254 do STJ).

17. Conflito de competência conhecido para declarar competente para o julgamento da causa o Juízo de Direito do Juizado Especial Cível Adjunto da Comarca de Vacaria/RS.

(CC n. 187.276/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 12/4/2023, DJe de 18/4/2023.)

Peço
venia
para transcrever parte do voto do Eminente Relator do IAC acerca do assunto ora em cotejo:

Embora seja possível aos entes federados organizarem-se de maneira descentralizada com relação às políticas públicas de saúde,
essa organização administrativa não afasta o dever legal de o Estado (
latu sensu
) assegurar o acesso à medicação ou tratamento médico para pessoas desprovidas de recursos financeiros, em face da responsabilidade solidária entre eles
.

Em outras palavras,
a possibilidade de o usuário do SUS escolher quaisquer das esferas de poder para obter o tratamento médico (medicação e/ou insumos) desejado, de forma isolada e indistintamente, conforme ratificado pelo próprio STF no julgamento do Tema 793,
afasta a figura do litisconsórcio compulsório ou necessário
, por notória antinomia ontológica
.

(omissis
)

Vale dizer, até que se desfaçam as premissas acima citadas, e outras sejam estabelecidas em seu lugar, nas hipóteses de ações relativas à saúde intentadas com o objetivo de compelir o Poder Público ao cumprimento de obrigação de fazer consistente na dispensação de medicamentos não inseridos na lista do SUS, mas registrado na ANVISA, deverá prevalecer a competência do juízo de acordo com os entes contra os quais a parte autora elegeu demandar.

Nessa quadra,
as competências administrativas no SUS não devem ser invocadas pelos magistrados para fins de alteração da composição do polo passivo delineado pela parte no momento do ajuizamento da demanda, mas tão somente para fins de direcionamento do cumprimento da sentença ou de determinação do ressarcimento ao ente que suportou o ônus financeiro no lugar do administrativamente competente, nos termos inclusive do que decidido no julgamento do Tema 793 do STF.
A propósito: AgInt no REsp n. 1.947.928/SC, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 20/06/2022, DJe de 23/06/2022.

(
omissis
)

6) REDIRECIONAMENTO DA DEMANDA AO ENTE RESPONSÁVEL PELA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE SAÚDE E CHAMAMENTO AO PROCESSO DO COOBRIGADO

Quanto ao ônus financeiro da dispensação do medicamento, nada impede que o ente demandado se valha do estatuído no art. 35, inciso VII, da Lei n. 8.080/1990, que prevê a possibilidade de "ressarcimento do atendimento a serviços prestados para outras esferas de governo" caso, ao final, demonstre não ser sua a atribuição para o fornecimento do fármaco.

Ademais,
o direito de os Estados e os Municípios buscarem, em relação à União, o ressarcimento do que houverem honrado a maior ou fora de sua competência administrativa também encontra amparo nos arts. 259, parágrafo único, e 285 do Código Civil de 2002
.

É certo, ainda, que
o art. 23 do Decreto n. 7.508/2011 prevê que “a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios pactuarão nas respectivas Comissões Intergestores as suas responsabilidades em relação ao rol de ações e serviços constantes da RENASES
”.

Ainda que haja trâmites burocráticos para o ressarcimento, a solução para o problema não é transferir a demanda para a Justiça Federal em situações em que isso não é cabível, ao arrepio da legislação processual civil e da Constituição Federal, sob pena de impor diversos obstáculos ao paciente que depende do fármaco e/ou tratamento médico urgente para evitar o agravamento de sua doença ou até mesmo o risco de mort
e.

Com efeito,
eventual ressarcimento que se fizer necessário poderá ser levado à discussão na seara administrativa ou por meio de ação judicial, não havendo aqui violação da coisa jugada, haja vista a responsabilidade solidária entre os entes federativos
.

Frise-se que quando o magistrado determinar que a obrigação de fornecer medicamento fora da lista do SUS seja cumprida por determinado ente público, nada impede que reconheça a possibilidade de ressarcimento por outro, caso se entender ser deste último o dever de custeio.

E a responsabilidade pelo pagamento pode ser definida posteriormente, administrativamente ou mesmo judicialmente.

A propósito, entendo que o fato de o ente público responsável pelo custeio não ter integrado o polo passivo da lide durante a fase de conhecimento da demanda de saúde não exclui a possibilidade de se exigir o ressarcimento posterior daquele.

Esta Corte já teve oportunidade de debater situação semelhante quando do exame do Tema Repetitivo n. 1.044 (REsp 1.823.402/PR), oportunidade em que foi fixada a tese de que “nas ações de acidente do trabalho, os honorários periciais, adiantados pelo INSS, constituirão despesa a cargo do Estado, nos casos em que sucumbente a parte autora, beneficiária da isenção de ônus sucumbenciais, prevista no parágrafo único do art. 129 da Lei 8.213/1991”.

Naquela ocasião, houve oposição de aclaratórios, em que foi apresentado o fundamento de que o Estado não poderia custear os honorários periciais na forma como constante da tese acima citada, justamente porque não teria integrado o polo passivo da lide.

O argumento, porém, foi rejeitado neste Tribunal Superior, com a seguinte motivação: (
omissis
)

Entendo que raciocínio semelhante poderia ser empregado em relação aos casos em que se discutirá o futuro dever de custeio do medicamento/tratamento garantido judicialmente
.

(
omissis
)

Se, de um lado, há o cidadão com demanda urgente ou importante de saúde e, de outro, as políticas públicas dispersas em diversos atos normativos e, muitas vezes, com trâmites que não favorecem a satisfação das necessidades apresentadas nos autos principais, deve prevalecer o interesse do hipossuficiente, que objetiva a tutela do bem maior, qual seja, a saúde/vida
. - [grifos não originais]

Após o referido julgamento, o Supremo Tribunal Federal proferiu decisão, referendada pelo Plenário, no âmbito do Tema 1.234, que trata da competência para julgamento das demandas afetas ao fornecimento de medicamento não padronizado, com a adoção de parâmetros para os respectivos julgamentos dos litígios correlatos. Senão vejamos o que restou definido:

Ementa: REFERENDO NA TUTELA PROVISÓRIA INCIDENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.234. LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO E COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL NAS DEMANDAS QUE VERSAM SOBRE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS REGISTRADOS NA ANVISA, MAS NÃO PADRONIZADOS NO SUS. DECISÃO DO STJ NO IAC 14. DEFERIMENTO PARCIAL DA MEDIDA CAUTELAR PLEITEADA. 1. O julgamento do IAC 14 pelo Superior Tribunal de Justiça constitui fato novo relevante que impacta diretamente o desfecho do Tema 1234, tanto pela coincidência da matéria controvertida – que foi expressamente apontada na decisão de suspensão nacional dos processos – quanto pelas próprias conclusões da Corte Superior no que concerne à solidariedade dos entes federativos nas ações e serviços de saúde. 2. Reflexões conduzidas desde o julgamento da STA 175, em 2009, inclusive da respectiva audiência pública, incentivaram os Poderes Legislativo e Executivo a buscar organizar e refinar a repartição de responsabilidades no âmbito do Sistema Único de Saúde. Reporto-me especificamente (i) às modificações introduzidas pelas Leis 12.401/2011 e 12.466/2010 na Lei 8.080/1990, (ii) ao Decreto 7.508/2011; e (iii) às sucessivas pactuações no âmbito da Comissão Intergestores Tripartite. 3. Há um esforço de construção dialógica e verdadeiramente federativa do conceito constitucional de solidariedade ao qual o Poder Judiciário não pode permanecer alheio, sob pena de incutir graves desprogramações orçamentárias e de desorganizar a complexa estrutura do SUS, sobretudo quando não estabelecida dinâmica adequada de ressarcimento. O conceito de solidariedade no âmbito da saúde deve contemplar e dialogar com o arcabouço institucional que o Legislador, no exercício de sua liberdade de conformação, deu ao Sistema Único de Saúde. 4. No julgamento do Tema 793 da sistemática a repercussão geral, a compreensão majoritária da Corte formou-se no sentido de observar, na composição do polo passivo de demandas judiciais relativas a medicamentos padronizados, a repartição de atribuições no SUS. A solidariedade constitucional pode ter se revestido de inúmeros significados ao longo do desenvolvimento da jurisprudência desta Corte, mas não se equiparou, sobretudo após a reforma do SUS e o julgamento do Tema 793, à livre escolha do cidadão do ente federativo contra o qual pretende litigar. 5.
Tutela provisória concedida em parte para estabelecer que, até o julgamento definitivo do Tema 1.234 da Repercussão Geral, sejam observados os seguintes parâmetros: 5.1. nas demandas judiciais envolvendo medicamentos ou tratamentos padronizados: a composição do polo passivo deve observar a repartição de responsabilidades estruturada no Sistema Único de Saúde, ainda que isso implique deslocamento de competência, cabendo ao magistrado verificar a correta formação da relação processual; 5.2.
nas demandas judiciais relativas a medicamentos não incorporados: devem ser processadas e julgadas pelo Juízo, estadual ou federal, ao qual foram direcionadas pelo cidadão, sendo vedada, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a declinação da competência ou determinação de inclusão da União no polo passivo
; 5.3. diante da necessidade de evitar cenário de insegurança jurídica, esses parâmetros devem ser observados pelos processos
sem sentença prolatada
; diferentemente,
os processos com sentença prolatada até a data desta decisão (17 de abril de 2023) devem permanecer no ramo da Justiça do magistrado sentenciante até o trânsito em julgado e respectiva execução
(adotei essa regra de julgamento em: RE 960429 ED-segundos Tema 992, de minha relatoria, DJe de 5.2.2021); 5.4. ficam mantidas as demais determinações contidas na decisão de suspensão nacional de processos na fase de recursos especial e extraordinário. 6. Tutela provisória referendada.

(RE 1366243 TPI-Ref, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 19-04-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 24-04-2023 PUBLIC 25-04-2023)

No caso em apreço, considerando que a sentença foi prolatada em 2022, prevalece a determinação do Supremo Tribunal Federal no sentido de que permanece a competência da Justiça Estadual para o processamento da demanda.

Logo, REJEITO a preliminar.

É como voto.

2. PRELIMINAR. SUSPENSÃO. TEMA 06 STF.

O ente público estadual Apelante arguiu, também, a nulidade da sentença pela necessidade de sobrestamento do feito até o julgamento definitivo da repercussão geral afeta ao Tema nº 06, do STF, que trata do dever do Estado de fornecer medicamento de alto custo a portador de doença que não possui condições financeiras para comprá-lo.

Entretanto, muito embora reconhecida a repercussão geral,
não foi determinada a suspensão
de quaisquer demandas correlatas em tramitação no país, o que afasta a pretensão de sobrestamento indicada pelo Apelante e, ainda, a nulidade afirmada nas razões recursais.

Nesse sentido, o STF:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. INEXISTÊNCIA DE DECISÃO PARADIGMA QUE POSSA SER TIDA COMO DESRESPEITADA. PEDIDO DE SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. O MINISTRO RELATOR DO ARE 848.107/DF NÃO DETERMINOU A SUSPENSÃO NACIONAL DE TODOS OS PROCESSOS RELACIONADAS AO TEMA 788. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A decisão agravada não merece reforma ou qualquer correção, pois os seus fundamentos harmonizam-se estritamente com a jurisprudência desta Suprema Corte. A análise da reclamação foi exauriente, respeitados os estreitos limites deste meio processual. II – Ainda não houve o julgamento do mérito do ARE 848.107/DF, de modo que não há decisão paradigma desta Corte que possa ser tida como desrespeitada. III –
O Supremo Tribunal Federal entende que a suspensão de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional, prevista no § 5º do art. 1.035 do Código de Processo Civil – CPC, não consiste em consequência automática e necessária do reconhecimento da repercussão geral com fundamento no caput do mesmo artigo, sendo da discricionariedade do ministro relator determiná-la ou modulá-la.
IV – Não há que se falar na suspensão da execução criminal a qual responde o reclamante em razão da repercussão geral reconhecida no ARE 848.107/DF (Tema 788), uma vez que o Ministro Dias Toffoli, relator do referido recurso, não determinou a suspensão nacional de todos os processos relacionados ao Tema 788. V – Agravo regimental a que se nega provimento.

(Rcl 52755 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 06-06-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-111 DIVULG 07-06-2022 PUBLIC 08-06-2022)

Assim, REJEITO a preliminar.

É como voto.

3. MÉRITO. DIREITO À SAÚDE.

O fornecimento do tratamento médico pleiteado alinha-se perfeitamente ao direito à saúde consagrado na Constituição Federal, bem como ao entendimento consolidado nos Tribunais.

Conforme os documentos acostados aos autos, restou plenamente comprovada a necessidade e essencialidade do tratamento do grave e delicado estado de saúde da idosa representada pelo Ministério Público Estadual, sob pena de perecimento do bem jurídico tutelado, qual seja, a sua vida.

Explico.

Em verdade, quanto ao tema central, não há muito o que dizer sobre a controvérsia.

Não se discute mais o dever do Estado, por qualquer de suas unidades federativas, em assegurar a saúde de todos, principalmente quando a pretensão se funda no mínimo existencial.

De acordo com a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, o direito à saúde é dever público e deve ser assegurado com absoluta prioridade às crianças, adolescentes e
idosos
, sendo legítima a pretensão por tratamentos médicos quando há a impossibilidade de a parte custeá-lo
1
.

De fato, a Constituição Federal garante o direito à saúde, direito fundamental de 2ª geração, que impõe ao Estado uma prestação positiva, ou seja,
propiciar ao cidadão os meios de tratamento das doenças
, inclusive com o fornecimento de medicamentos.

Incumbe ao Poder Judiciário, portanto, após ser invocado, assegurar ao jurisdicionado o cumprimento imediato da norma constitucional, deferindo o fornecimento do medicamento prescrito
2
.

A Carta da República, dispondo sobre Direitos e Garantias Fundamentais, entre outros, assegura o direito
à saúde
, proteção à infância, assistência aos desamparados, trabalho, educação, lazer, segurança, previdência social, etc. (art. 6.º, caput).

Além disso, ao tratar da Seguridade Social, no Capítulo II do Título referente a Ordem Social, estabelece expressamente ser a saúde direito de todos e dever do Estado (art. 196, CF/88), sem qualquer limitação ou restrição.

Também por disposição constitucional, é da competência comum de todos os entes federativos (União, Estados e Municípios)
“cuidar da saúde e assistência pública,
da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência” (art. 23, II, da C.F.).

Assim sendo, o não fornecimento, pelo Poder Público, de um medicamento ou tratamento de saúde à pessoa carente, quando obrigado a realizar uma prestação integral e universal, configura-se desrespeito direto à Constituição Federal. Dessa forma, cumpre ao Poder Judiciário assegurar ao jurisdicionado o cumprimento imediato da norma constitucional, deferindo, se for o caso, o fornecimento do tratamento médico prescrito.

Nessa linha, o C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento de recurso repetitivo (Tema 106), pacificou a orientação no sentido de que o poder público deve fornecer medicamento não incorporado em atos normativos do SUS,
desde que comprovada a sua necessidade e essencialidade
, além da existência de registro junto à ANVISA. Vejam:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 106. JULGAMENTO SOB O RITO DO ART. 1.036 DO CPC/2015. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO CONSTANTES DOS ATOS NORMATIVOS DO SUS. POSSIBILIDADE. CARÁTER EXCEPCIONAL. REQUISITOS CUMULATIVOS PARA O FORNECIMENTO.

1. Caso dos autos: A ora recorrida, conforme consta do receituário e do laudo médico (fls. 14-15, e-STJ), é portadora de glaucoma crônico bilateral (CID 440.1), necessitando fazer uso contínuo de medicamentos (colírios: azorga 5 ml, glaub 5 ml e optive 15 ml), na forma prescrita por médico em atendimento pelo Sistema Único de Saúde - SUS. A Corte de origem entendeu que foi devidamente demonstrada a necessidade da ora recorrida em receber a medicação pleiteada, bem como a ausência de condições financeiras para aquisição dos medicamentos. 2. Alegações da recorrente: Destacou-se que a assistência farmacêutica estatal apenas pode ser prestada por intermédio da entrega de medicamentos prescritos em conformidade com os Protocolos Clínicos incorporados ao SUS ou, na hipótese de inexistência de protocolo, com o fornecimento de medicamentos constantes em listas editadas pelos entes públicos.

Subsidiariamente, pede que seja reconhecida a possibilidade de substituição do medicamento pleiteado por outros já padronizados e disponibilizados. 3. Tese afetada: Obrigatoriedade do poder público de fornecer medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS (Tema 106). Trata-se, portanto, exclusivamente do fornecimento de medicamento, previsto no inciso I do art. 19-M da Lei n. 8.080/1990, não se analisando os casos de outras alternativas terapêuticas.

4.
TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015 A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento.

5. Recurso especial do Estado do Rio de Janeiro não provido. Acórdão submetido à sistemática do art. 1.036 do CPC/2015.

(REsp 1657156/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 04/05/2018)

Em reforço, este e. TJES:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO PADRONIZADOS. REQUISITOS. TEMA 106 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) A Constituição da República estabelece em seu art. 196 que “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”. 2) No julgamento do Recurso Extraordinário nº 271.286/Agr, de relatoria do Ministro Celso de Mello, publicado no Diário da Justiça da União de 24/11/2000, restou ressaltado que o direito à saúde – além de qualificar-se como direito representa consequência constitucional indissociável do direito à vida. 3) Infere-se que os entes públicos possuem a obrigação de prestar integralmente a assistência à saúde, sendo que “[...] todos os entes federados – tanto o Município, quanto a União, bem como o Estado – possuem responsabilidade solidária pela prestação do serviço de saúde em prol dos cidadãos, já que a própria constituição da República atribui, expressamente, à esfera de competência de todos eles o cuidado com o direito à saúde, nos termos do artigo 23, inciso II. c/c o artigo 6º e artigo 196 [...]” (TJES, Agravo Interno – Arts 557/527 II CPC – Remessa Ex-officio nº 12100139463, Relator: Carlos Simões Fonseca, J 13/11/2012, DJ 21/11/2012). 4) No caso dos autos, restou devidamente comprovado que o paciente é portador de Diabetes Mellitus do tipo 2 – CID10 - E11, necessitando, com isso, da medicação prescrita, com a ressalva na própria prescrição médica em relação à impossibilidade de substituir a medicação prescrita por genéricos e também por medicamentos fornecidos pelo SUS “por não apresentarem a mesma eficácia no paciente em questão” (fl. 21). 5) O profissional médico é o responsável pela orientação terapêutica de seu paciente, cabendo ao mesmo decidir qual o melhor tratamento para sanar ou mesmo minimizar a enfermidade que o acomete. Assim, descabe aqui a realização de qualquer juízo acerca do procedimento/medicamento adequado para o tratamento da patologia em questão, pois este não foi escolha do paciente, mas sim indicação médica. 6) O controle a respeito da acuidade do procedimento indicado pelo profissional médico de confiança do usuário não se encontra dentro do campo de atuação legal do apelante, a quem não compete, em absoluto, exercer qualquer ingerência sobre a atuação médica na busca do melhor caminho para a obtenção do resultado satisfatório, e maior eficácia no enfrentamento da patologia experimentada. 7) Considerando que os medicamentos prescritos estão registrados na ANVISA e não padronizados no SUS, aplica-se ao caso o TEMA 106 do STJ (REsp n. 1.657.156/RJ), cujo deferimento exige o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: i)
Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência. 8) Do cotejo dos autos, denota-se que restaram preenchidos todos os requisitos cumulativos para fazer jus à aquisição do medicamento em questão e, portanto, não merece reparo a r. sentença.
9) Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. (Data: 24/Jan/2024 Órgão julgador: 3ª Câmara Cível Número: 0000644-65.2019.8.08.0005 Magistrado: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA Classe: APELAÇÃO CÍVEL)

No caso em análise, consta dos autos prova suficiente para o acolhimento da pretensão.

O laudo médico apresentado junto à inicial atesta a paciente
“com indicação clara de antifibrótico,
tendo mesma feito uso de nintedanibe por curto período sem condições de manter (custo alto) por meios próprios
,
apresentou boa evolução com estabilidade dos sintomas
. Foi solicitada a medicação via secretaria estadual da saúde, porém negada, e
sugerindo a troca por pirferidona,
que é disponível pelo SUS.
Porém esta paciente de 82 anos é portadora de insuficiência renal crônica moderada (...), o que torna o uso da pirferidona uma medicação de risco, devendo ser usada com cautela. Em relação ao nintedanibe, a excreção renal é menor que 1%, sendo, portanto, a medicação segura para esta paciente em questão
”,
ID 5053521.

Logo, ainda que exista na rede pública medicamentos disponíveis ao tratamento da enfermidade acometida pela parte, a situação da mesma é
sui generis
, o que justificou o pedido de fornecimento do fármaco excepcional na via judicial, como evidente tentativa de amenizar o delicado estado de saúde da Requerente.

Importante, apenas, esclarecer que a decisão
não
é uma imposição do Poder Judiciário, que não irá – nem pode – substituir as relevantes funções de gestão administrativa do Poder Executivo.

Na verdade, trata-se de um
diálogo

constante que deve haver entre as instituições para a concretização dos direitos fundamentais.

De qualquer forma, a concessão do tratamento médico pleiteado é plenamente justificada.

Veja que o fornecimento de um medicamento ou a concessão de um tratamento médico não estão sujeitos à conveniência administrativa ou à oportunidade de execução de gastos públicos. Constitui norma constitucional a ser imediatamente efetivada.

Nestes termos, comprovada a necessidade do tratamento, o Poder Público responsável pelo dever constitucional de garantir a saúde e o bem estar de toda a população, deve fornecê-lo imediatamente.

Portanto, não há como modificar a sentença quanto ao capítulo principal, que aplicou com presteza o entendimento dominante dos Tribunais Superiores.

Em face do exposto,
NEGO PROVIMENTO
aos recursos.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

1
Nesse sentido, o STJ:
AgRg no Ag 1044354/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/10/2008, DJe 03/11/2008; REsp 878.705/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05.10.2006, DJ 18.10.2006 p. 237.]

E este e. TJES: Apelação Civel nº 014.04.003155-2, Relator Desembargador Ronaldo Gonçalves de Sousa, Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, DJ de 23.10.2006.

2
Essa atuação ampliativa do papel do estado (especialmente do poder judiciário) consolida o paradigma de estado característico da pós-modernidade resumido com maestria pelo ilustre professor das arcadas Dalmo de Abreu Dallari, no qual:
“[...] uma das conseqüências disso foi a ampliação do papel político e social do estado, que deixou de apenas o protetor da liberdade e dos direitos para assumir um papel ativo na criação e condições
para efetivação dos direitos
. Desse modo, foram rompidas as barreiras que limitavam as ações do estado em nome da proteção dos direitos individuais. (...) o judiciário passou a ser muito mais do que um garantidor do respeito à legalidade estrita, para ser,
em muitos casos, um complementador das normas constitucionais, visando dar-lhes efetividade
. (Dallari, Dalmo de Abreu, 1931 – Elementos de Teoria Geral do Estado. 28 ed. São Paulo: Saraiva, 1999 p.204)

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)