Tribunal: TJES
Processo: 0000435-53.2022.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-10-01

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000435-53.2022.8.08.0050 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MAIKE MARTINS EVANGELISTA, GESSICA CORREA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ARTIGO 33, “CAPUT”,
C/C O ARTIGO 40, INCISO III, AMBOS
DA LEI Nº 11.343/06 –
ABSOLVIÇÃO
PRETENDIDA PELO RÉU MAIKE

- I
MPOSSIBILIDADE

-
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º, DO ARTIGO 33, DA NOVA LEI DE TÓXICOS
EM SEU PATAMAR MÁXIMO

ALMEJADA PELA DEFESA DE GÉSSICA
–
DESCABIMENTO –
INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 42, DA LEI ANTIDROGAS
– RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.
1. Estando a autoria e a materialidade do delito de tráfico de drogas induvidosamente comprovadas, a incursão dos réus no tipo penal do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, é medida que se impõe. 2. Descabida a aplicação da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/2006 em seu patamar máximo, quando as circunstâncias objetivas e subjetivas da ré não autorizam tal pretensão, mormente quando balizados no artigo 42, da Lei Antidrogas. 3. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000435-53.2022.8.08.0050
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MAIKE MARTINS EVANGELISTA e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000435-53.2022.8.08.0050 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MAIKE MARTINS EVANGELISTA, GESSICA CORREA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ARTIGO 33, “CAPUT”,
C/C O ARTIGO 40, INCISO III, AMBOS
DA LEI Nº 11.343/06 –
ABSOLVIÇÃO
PRETENDIDA PELO RÉU MAIKE

- I
MPOSSIBILIDADE

-
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º, DO ARTIGO 33, DA NOVA LEI DE TÓXICOS
EM SEU PATAMAR MÁXIMO

ALMEJADA PELA DEFESA DE GÉSSICA
–
DESCABIMENTO –
INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 42, DA LEI ANTIDROGAS
– RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.
1. Estando a autoria e a materialidade do delito de tráfico de drogas induvidosamente comprovadas, a incursão dos réus no tipo penal do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, é medida que se impõe. 2. Descabida a aplicação da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/2006 em seu patamar máximo, quando as circunstâncias objetivas e subjetivas da ré não autorizam tal pretensão, mormente quando balizados no artigo 42, da Lei Antidrogas. 3. Recurso conhecido e improvido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria de votos, NEGAR provimento aos recursos, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000435-53.2022.8.08.0050 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MAIKE MARTINS EVANGELISTA, GESSICA CORREA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de recursos de Apelação Criminal interpostos por
GESSICA CORREA E MAIKE MARTINS EVANGELISTA
,
por irresignados com a r. sentença que os condenou nas sanções do artigo 33, “caput”, c/c o artigo 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06, sendo imposta à ré Géssica a reprimenda de 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, e pagamento de 300 (trezentos) dias-multa para cumprimento em regime inicial aberto; e, ao réu Maike foi imposta a pena corpórea de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, para cumprimento em razão da reincidência.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 15/03/2022, a denunciada Géssica trazia consigo, nas dependências do estabelecimento prisional de Viana, 11 (onze) buchas de maconha, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme Auto de Constatação provisória de fls. 56.

Consta dos autos que os inspetores penitenciários flagraram a denunciada tentando entrar com substâncias ilícitas no presídio, durante o horário de visitação ao denunciado Maike Martins Evangelista, seu esposo. Após o aparelho Boryscan acusar inconformidades na região íntima de Géssica, ela assumiu que estava com maconha em seu corpo, bem como confirmou que estava levando a droga para o seu companheiro e a pedido dele (...)."

Em suas razões de recurso, a defesa do réu Maike requer a absolvição.

Por sua vez, a sentenciada Géssica almeja lhe sejam concedidos os benefícios do tráfico privilegiado em seu patamar máximo.

O ilustre representante do Ministério Público em suas contrarrazões, manifesta-se pela improcedência dos recursos.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça de lavra do ilustre Procurador de Justiça Antonio Fernando Albuquerque Ribeiro, opinando pelo improvimento do recurso interposto.

A seguir, passo a analisar conjuntamente os recursos interpostos.

A materialidade delitiva restou comprovada pelo laudo de exame químico de fls. 51.

Da análise das provas contidas nos autos, especialmente na mídia de fls. 70 dos autos digitalizados, colhe-se o depoimento do policial penal Alexandro Fialho da Silva que confirmou que ao passar por um aparelho de scaneamento corporal restou constatado que Géssica portava entorpecentes que eram destinados ao seu companheiro Maike.

Tais declarações foram ratificadas pela policial penal Priscila Pereira que também confirmou que Géssica foi apreendida quando tentava adentrar com entorpecentes no sistema prisional, sendo que tais drogas eram para o corréu Maike.

Ouvida em juízo, a ré Géssica confirmou a autoria delitiva, afirmando que as 11 (buchas) de maconha encontradas dentro de seu órgão genital eram destinadas ao seu companheiro Maike.

O réu Maike também confirmou a autoria delitiva dizendo que pediu sua companheira para levar os entorpecentes pois estava sendo ameaçado dentro do presídio.

Portanto, as provas oriundas dos depoimentos prestados pelos policiais militares – que possuem relevante valor probatório – aliado à confissão dos réus demonstram claramente que os acusados restaram incursos no tipo penal previsto no artigo 33, da Lei Antidrogas.

Neste sentido, é a jurisprudência desta Egrégia Câmara:

Deve ser mantido o Decreto condenatório em hipótese na qual a materialidade e a autoria do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, restaram suficientemente comprovadas pela prisão em flagrante do réu, bem como pela prova oral produzida na fase inquisitorial e em Juízo, com destaque para as declarações harmônicas e coerentes dos policiais que atuaram no caso, bem como para o depoimento do usuário. Se o acervo probatório revela que o entorpecente apreendido destinava-se à traficância
(...)
. (TJDF; APR 07289.22-63.2022.8.07.0003; 174.5778; Primeira Turma Criminal; Rel. Des. Esdras Neves; Julg. 17/08/2023; Publ. PJe 31/08/2023).

Adiante, a defesa da ré Géssica requer a fixação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo.

Inicialmente, ressalto que para aplicação do §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Assim, preenchidos os referidos requisitos, estaria o magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como, as circunstâncias da prisão e a quantidade de droga apreendida.

No caso focado, observo da sentença que a magistrada sentenciante reduziu a reprimenda da ré em 1⁄2 (metade), levando em consideração as circunstâncias objetivas e subjetivas da ré, a ainda, o artigo 42, da Lei Antidrogas, dentro da discricionariedade que lhe é conferida pela legislação, sendo certo que tal patamar de redução encontra-se em perfeita sintonia com os atos praticados pela acusada, não merecendo retoques.

Neste sentido:

4. Conserva-se a fração de 1/3 (um terço), para a diminuição da reprimenda em razão do reconhecimento do tráfico privilegiado, uma vez o Magistrado, ao fixa-la, considerou as circunstâncias judiciais desfavoráveis ao acusado. 5. Recurso a que se nega provimento. (TJES; APCr 0002075-62.2020.8.08.0050; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. José Augusto Farias de Souza; Publ. 27/02/2024)

2. Para o cálculo da pena o julgador não está submetido a rígidas fórmulas matemáticas, sendo-lhe deferido uma certa discricionariedade para a sua apuração, a partir das provas produzidos em juízo que dizem respeito ao fato delituoso e aspectos inerentes ao agente, obedecidos e sopesados todos os critérios legais para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime, sobrepujando as elementares comuns do próprio tipo legal (STJ. RESP n. 1.794.854/DF, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe de 1/7/2021. Tema 1077). (...). (TJDF; APR 07267.60-04.2022.8.07.0001; 176.6090; Primeira Turma Criminal; Relª Desª Gislene Pinheiro; Julg. 28/09/2023; Publ. PJe 11/10/2023).

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO
S
RECURSO
S
INTERPOSTO
S
, MAS NEGO-LHE
S
PROVIMENTO
, para manter intacta a sentença objurgada.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Cuida-se de Apelações Criminais interpostas por
GÉSSICA CORREA E MAIKE MARTINS EVANGELISTA,
contra a sentença que os condenou nas sanções do artigo 33, “caput”, c/c o artigo 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06, sendo imposta à Géssica a pena de 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, e pagamento de 300 (trezentos) dias-multa e, ao réu Maike, imposta a pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

O nobre Relator negou provimento aos recursos, mantendo a sentença condenatória.

Peço vênia ao Eminente Relator para divergir do seu posicionamento apenas em razão da atipicidade da conduta do réu Maike.

De acordo com a denúncia,
“no dia 15/03/2022, por volta das 14hs38mm, nesta Comarca, a denunciada GÉSSICA CORREA, trazia consigo, nas dependências do estabelecimento prisional de Viana, 11 (onze) buchas de maconha, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme Auto de Constatação provisória de fls. 56. Narram os autos que os inspetores penitenciários flagraram a denunciada tentando entrar com substâncias ilícitas no presídio, durante o horário de visitação ao denunciado Maike Martins Evangelista, seu esposo. Após o aparelho Bodyscan acusar inconformidades na região íntima de Géssica, ela assumiu que estava com maconha em seu corpo, bem como confirmou que estava levando a droga para o seu companheiro e a pedido dele ”.

Extrai-se os depoimentos das testemunhas que a companheira do apelante tentou ingressar no presídio com os entorpecentes que seriam entregues ao réu durante a visita. Porém, a companheira foi abordada na revista pessoal e não houve a entrega do entorpecente ao réu.

Assim, impossível sua condenação pelo crime de tráfico de drogas, já que não obteve a posse dos entorpecentes, sendo o caso de absolvição, nos termos do art. 386, inciso III, do CPP, em razão da atipicidade da conduta.

Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CONDUTA ATÍPICA. SOLICITAÇÃO REALIZADA POR DETENTO. SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE NÃO ENTREGUE. PRECEDENTES.
1. "A interceptação da droga pelos agentes penitenciários antes de ser entregue ao destinatário, recolhido em estabelecimento prisional, impede a ocorrência da conduta típica do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 na modalidade "adquirir", que viria, em tese, a ser por esse praticada" (AgRg no REsp n. 1.999.604/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 24/3/2023).
2. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp n. 2.393.946/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 23/2/2024.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NÃO CONFIGURAÇÃO. AUSÊNCIA DE ATO DE EXECUÇÃO. MERA SOLICITAÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O exame da pretensão contida no recurso especial dispensa a análise do material probatório, uma vez que se restringe em saber se a interceptação da droga pelos agentes penitenciários antes de ela ser entregue ao seu destinatário, recolhido em estabelecimento prisional, impede a sua condenação pela prática do delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 na modalidade "adquirir", que viria, em tese, a ser por esse praticada, tratando-se, portanto, de questão eminentemente jurídica.

2. O apelo nobre foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, por ofensa ao art. 33, da Lei 11.343/06, não havendo que se falar na necessidade d e cotejo analítico para fins de comprovação de divergência jurisprudencial.
3. O agravado não praticou qualquer conduta que possa configurar o início do iter criminis do delito descrito no art. 33 da Lei 11.343/2006, porquanto limitou-se, supostamente, a solicitar à sua companheira (corré) a entrega da droga no interior do presídio em que se encontrava recolhido.
4. Esta Corte tem decidido que a mera solicitação, sem a efetiva entrega do entorpecente ao destinatário no estabelecimento prisional, configura, no máximo, ato preparatório e, sendo assim, impunível. Logo, é de rigor a absolvição do ora agravado, em razão da atipicidade de sua conduta, notadamente porque não comprovada a propriedade da droga.

5. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp n. 1.999.604/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 24/3/2023.)

Pelo exposto,
CONHEÇO dos recursos e NEGO PROVIMENTO ao apelo de Géssica e DOU PROVIMENTO ao apelo de Maike Martins Evangelista
para absolvê-lo da imputação da prática do crime do art. 33 caput c/c art. 40, inciso III da Lei 11.343/06, com fulcro no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal.

É como voto.