Tribunal: TJES
Processo: 0001788-18.2018.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Rescisão do contrato e devolução do dinheiro
Data de julgamento: 2024-03-07

Ementa:
ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL

–
DIREITO CIVIL

E DO CONSUMIDOR
–
RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA
–
CULPA DO PROMITENTE-COMPRADOR
–
CLÁUSULA
CONTRATUAL
RESOLUTIVA EXPRESSA – ABUSIVIDADE -
PERCENTUAL DE RETENÇÃO
–
25%

–
CORREÇÃO MONETÁRIA – A PARTIR DA DATA DO DESEMBOLSO -
JUROS DE MORA
–
A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO
–
TEMA REPETITIVO 1.002 STJ
–
APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

1.
Declarada a rescisão contratual, mantém-se o afastamento da cláusula contratual "resolutiva expressa", a qual previa que
“o não pagamento do sinal e princípio de negócio, correspondente a no mínimo 10% (dez por cento) do valor do contrato, é condição resolutiva expressa do negócio jurídico de compra e venda ora pactuado, independente da forma de pagamento pactuada”.

2.
Quanto à mitigação dos efeitos do
pacta sunt servanda,
o fato do compromisso de compra e venda do imóvel ter sido rescindido a pedido do comprador, em razão da sua impossibilidade financeira, não pode ser utilizado para retenção dos valores integralmente pagos, sob pena de enriquecimento ilícito do vendedor.

3.
A Súmula 543 do STJ prevê que
“na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento”.

4.
Considerando que o contrato está em sua maior parte inadimplido e que desde a compra do imóvel a apelada
recebeu
o lote
e
as dependências coletivas do condomínio
estavam
a seu dispor, o percentual de retenção
deve ser
mantido

em
25% (vinte e cinco por cento).

5.

H
á necessidade de
se
fixar os termos iniciais e finais dos consectários da condenação,
pois
nesses casos, a correção monetária das parcelas pagas, para efeitos de restituição, incide a partir de cada desembolso, ao passo que os juros moratórios, na hipótese de resolução do compromisso de compra e venda de imóvel por iniciativa dos promitentes compradores, devem incidir a partir da data do trânsito em julgado,
nos termos do Tema Repetitivo n.º 1.002 do STJ.

6.
Apelação conhecida e parcialmente provida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001788-18.2018.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELADO: FGR URBANISMO VILA VELHA S/A-SPE

APELANTE: MARIA NOEMY MASSING

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL

–
DIREITO CIVIL

E DO CONSUMIDOR
–
RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA
–
CULPA DO PROMITENTE-COMPRADOR
–
CLÁUSULA
CONTRATUAL
RESOLUTIVA EXPRESSA – ABUSIVIDADE -
PERCENTUAL DE RETENÇÃO
–
25%

–
CORREÇÃO MONETÁRIA – A PARTIR DA DATA DO DESEMBOLSO -
JUROS DE MORA
–
A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO
–
TEMA REPETITIVO 1.002 STJ
–
APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

1.
Declarada a rescisão contratual, mantém-se o afastamento da cláusula contratual "resolutiva expressa", a qual previa que
“o não pagamento do sinal e princípio de negócio, correspondente a no mínimo 10% (dez por cento) do valor do contrato, é condição resolutiva expressa do negócio jurídico de compra e venda ora pactuado, independente da forma de pagamento pactuada”.

2.
Quanto à mitigação dos efeitos do
pacta sunt servanda,
o fato do compromisso de compra e venda do imóvel ter sido rescindido a pedido do comprador, em razão da sua impossibilidade financeira, não pode ser utilizado para retenção dos valores integralmente pagos, sob pena de enriquecimento ilícito do vendedor.

3.
A Súmula 543 do STJ prevê que
“na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento”.

4.
Considerando que o contrato está em sua maior parte inadimplido e que desde a compra do imóvel a apelada
recebeu
o lote
e
as dependências coletivas do condomínio
estavam
a seu dispor, o percentual de retenção
deve ser
mantido

em
25% (vinte e cinco por cento).

5.

H
á necessidade de
se
fixar os termos iniciais e finais dos consectários da condenação,
pois
nesses casos, a correção monetária das parcelas pagas, para efeitos de restituição, incide a partir de cada desembolso, ao passo que os juros moratórios, na hipótese de resolução do compromisso de compra e venda de imóvel por iniciativa dos promitentes compradores, devem incidir a partir da data do trânsito em julgado,
nos termos do Tema Repetitivo n.º 1.002 do STJ.

6.
Apelação conhecida e parcialmente provida.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por
FGR URBANISMO VILA VELHA S/A-SPE
, contra a r. sentença de fls. 166/168v., proferida pelo d. juízo da 3ª Vara Cível de Vila Velha/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da
“ação de rescisão contratual c/c declaração de abusividade da cláusula resolutiva expressa c/c restituição de valores pagos e retenção de 10%.
ajuizada
MARIA NOEMY MASSING
, julgou parcialmente procedentes os pedidos da autora para declarar a rescisão do contrato entre as partes, bem como condenar a apelante a devolução do valor correspondente a 75% (setenta e cinco por cento) do valor pago pela apelada, acrescidos de juros legais e correção monetária.

Condenou a apelante, ainda, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Nas razões recursais de fls. 184/195, a apelante

alega, em síntese, que:
(I)
a sentença merece ser reformada, uma vez que, não foi aplicada a previsão contratual expressa de resolução e, ainda, não se estabeleceu na sentença o índice de correção e o marco inicial dos juros em caso de remota manutenção da restituição;
(II)
a Apelada carece de interesse processual, uma vez que ao propor a demanda o contrato já se encontra resolvido pela Cláusula Resolutiva Expressa, sem valores a serem restituídos a ela, eis que deixou de efetuar o pagamento do contrato em abril/2015 e somente veio a ajuizar a ação em 23/01/2018, ou seja, três anos após o cancelamento do Instrumento Particular de Compra e Venda, não tendo sido efetuado o pagamento do percentual mínimo estipulado pelas próprias partes;
(III)
a conduta da Apelada resultou o direito da empresa Apelante em optar pela resolução do contrato com base na cláusula resolutiva expressa prevista no contrato, aplicando-se o art. 474, do CC;
(IV)
a quantia da aludida restituição, fixada no importe correspondente a 75% (setenta por cento), se deu sem a estipulação do índice de atualização e do termo inicial dos juros, sendo que nas hipóteses em que a rescisão contratual se dá por culpa do comprador, o termo inicial dos juros moratórios é o trânsito em julgado.

Sob essas premissas, pretende a reforma da sentença impugnada para

exonera
r
a Apelante de qualquer restituição aos Apelados, inver
tendo-se

os
ônus de sucumbência.

Subsidiariamente, requer seja estipulado o como marco inicial dos juros de mora e a correção monetária pelo INPC a partir da data de cada desembolso, deduzindo-se do referido montante o percentual de 25% a título de indenização pelas despesas e gastos tidos pela Apelante, bem como seja deduzido da restituição os valores apurados em liquidação de sentença referentes a eventuais débitos vinculados ao imóvel.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (ID n. 6558319).

De plano destaco que em relação à suposta ausência do interesse de agir alegada pelo Apelante, uma vez que a Apelada ajuizou a demanda rescisória três anos após a inadimplência do Instrumento Particular de Compra e Venda, é matéria que se confunde com o mérito da rescisão contratual e com ele será resolvido.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Na origem,
a Apelada ajuizou ação de rescisão contratual c/c declaração de abusividade da cláusula resolutiva expressa c/c restituição de valores pagos e retenção de 10% em face da Apelante, com o fim de obter a restituição da quantia paga pela aquisição do
lote 03, da quadra 11, do empreendimento Jardins Veneza
, por meio de negócio com garantia fiduciária celebrado em 09/04/2014.

Alegou qu
e, por dificuldades financeiras, deix
ou
de pagar as parcelas a partir abril de 2015
e
tent
ou
rescindir o contrato,
contudo
não foi possível a rescisão ante a existência de cláusula contratual "resolutiva expressa",
a qual previa que
“o não pagamento do sinal e princípio de negócio, correspondente a no mínimo 10% (dez por cento) do valor do contrato, é condição resolutiva expressa do negócio jurídico de compra e venda ora pactuado, independente da forma de pagamento pactuada e lançada no item IV do contrato”.

O apelante, por sua vez, alega que deve ser preservada a cláusula de resolução expressa, ante ao princípio do
Pacta Sunt Servanda.

Nesse ponto, o douto magistrado de primeiro grau afastou a aplicação da cláusula resolutiva em consonância com os princípios estabelecidos no Código de Defesa do Consumidor, como se vê:

[...]
A força obrigatória dos contratos tem como fundamento a preocupação com a segurança de ordem geral, que ultrapassa o âmbito do interesse particular, na medida em que
o comprometimento entre indivíduos cria expectativas no meio social, cujo equilíbrio o ordenamento jurídico deve garantir.

Este princípio, no entanto, não pode ser aplicado de forma absoluta, impedindo integralmente a revisão de cláusulas contratuais. Ao contrário,
a realidade atual impõe mitigação dos efeitos do pacta sunt servanda. Neste diapasão e diante da possibilidade da mitigação dos efeitos do pacta sunt servanda, é pacífico o entendimento referente à possibilidade de desfazimento do compromisso de compra e venda de imóvel a pedido do compromissário comprador em razão da sua impossibilidade financeira de arcar com as obrigações pecuniárias assumidas
, conforme decidiu o Superior Tribunal de Justiça em caso análogo: "O Superior Tribunal de Justiça, desde longa data, também admite o desfazimento do compromisso de compra e venda a pedido do compromissário comprador inadimplemento.(REsp 132903/SP - Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR - T4 – QUARTA TURMA - DJ 19/12/1997 p. 67507 - LEXSTJ vol. 106 p. 220 - RSTJ vol. 106 p. 334).

Nesse sentido o Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos Recursos Repetitivos (art.1036 e ss. do NCPC) entendeu que
em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes.

Em tais avenças, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador
- integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor construtor,
ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento e da demanda, relativamente à rescisão contratual, entendeu que esta se deu por culpa do promitente-comprador
, pois as requeridas entregaram o empreendimento com menos de um mês de atraso, ainda dentro do prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias. Assim, declarou rescindido o contrato e determinou a devolução ao autor dos valores pagos, com retenção de 10% pelas requeridas [...].

Quanto à mitigação dos efeitos do
pacta sunt servanda
, coaduno com o entendimento externado pelo douto magistrado de primeiro grau, uma vez que o compromisso de compra e venda de imóvel a pedido do comprador, em razão da sua impossibilidade financeira, não pode ser utilizado para retenção dos valores integralmente pagos, sob pena de enriquecimento ilícito do vendedor.

A Súmula 543 do STJ prevê que
“na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor,
ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
”
.

Demais disso, o STJ tem considerado como razoável a retenção de percentual
entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) pelo promitente-vendedor, de acordo com as circunstâncias de cada caso, mediante avaliação dos prejuízos suportados
, sobretudo com despesas administrativas inerentes à divulgação, comercialização e corretagem, ao pagamento de tributos e taxas incidentes sobre o imóvel e sua eventual utilização pelo comprador. (AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.653.920/RJ, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 20/9/2023).

Neste caso, restou incontroverso nos autos que a apelada adquiriu o imóvel pelo valor de R$500.897,34 (quinhentos mil oitocentos e noventa sete reais e trinta quatro centavos) e quitou 11 (onze) parcelas, deixando em aberto o saldo devedor que deu ensejo à rescisão.

O somatório das parcelas pagas alcança a monta de R$ R$77.479,00, ao passo que o débito totaliza R$971.554,11. Por conseguinte, a apelada quitou cerca de 7,975% do contrato, restando a maior parte inadimplida, consoante tabela juntada na inicial (fls. 03/05):

Em razão da rescisão contratual por culpa da promitente compradora, é devida a retenção de um percentual pela apelante. Considerando que o contrato está em sua maior parte inadimplido e que desde a compra do imóvel a apelada recebeu o lote e as dependências coletivas do condomínio estavam a seu dispor, entendo que o percentual de retenção deve ser mantido em 25% (vinte e cinco por cento).

Ressalta-se que após a rescisão, a apelada poderá realizar nova venda do imóvel, circunstância que mitiga eventuais prejuízos.

Quanto ao pleito de fixação dos termos iniciais e finais dos consectários da condenação, vislumbro que a correção monetária das parcelas pagas, para efeitos de restituição, incide a partir de cada desembolso, ao passo que os juros moratórios, na hipótese de resolução do compromisso de compra e venda de imóvel por iniciativa dos promitentes compradores, devem incidir a partir da data do trânsito em julgado, nos termos do Tema Repetitivo n.º 1.002 do STJ, cuja tese firmada:

Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei nº 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão.

Assim, com razão a apelante ao alegar a necessidade de fixação dos juros moratórios a partir do trânsito em julgado da decisão, além da correção monetária das parcelas pagas a partir da data de cada desembolso, observando-se a retenção de 25% dos valores pagos.

Por todo o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para definir que a devolução do valor correspondente a 75% (setenta e cinco por cento) dos valores quitados pago pela apelada deverá ser acrescido de correção monetária a partir da data de cada desembolso, bem como os juros moratórios devem incidir a partir do trânsito em julgado.

Deixo de majorar os honorários advocatícios em razão da tese do Tema 1.059 fixada nos seguintes termos: "
A majoração dos honorários de sucumbência prevista no artigo 85, parágrafo 11, do CPC pressupõe que o recurso tenha sido integralmente desprovido ou não conhecido pelo tribunal, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente. Não se aplica o artigo 85, parágrafo 11, do CPC em caso de provimento total ou parcial do recurso, ainda que mínima a alteração do resultado do julgamento ou limitada a consectários da condenação".

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PARCIAL PROVIMENTO
para definir que a devolução do valor correspondente a 75% (setenta e cinco por cento) dos valores quitados pago pela apelada deverá ser acrescido de correção monetária a partir da data de cada desembolso, bem como os juros moratórios devem incidir a partir do trânsito em julgado.

Acompanho a relatoria.