Tribunal: TJES
Processo: 5011264-87.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar; ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2024-02-29

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL –
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – AUSÊNCIA DE ATOS CONCRETOS OU SEQUER PREPARATÓRIOS -
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1 – O
mandamus
preventivo exige efetiva ameaça decorrente de atos concretos ou preparatórios por parte da autoridade apontada como coatora, não bastando o risco de lesão a direito líquido e certo baseado em conjecturas por parte do impetrante.

2 - A petição inicial não apresenta atos concretos ou sequer preparatórios advindos da municipalidade, estando o pleito fundamentado em uma orientação da contadora responsável pelo Instituto Acqua acerca dos procedimentos relativos ao ISSQN,
sem qualquer menção aos atos cooperativos próprios.

3 - Corroboram a ausência de ameaça ao direito da impetrante as informações prestadas pela secretaria municipal de finanças, de seguinte teor: “
após consulta ao sistema de arrecadação municipal, não identificamos, até o presente momento, nenhum lançamento tributário incidente sobre o serviço prestado pela empresa, e nem mesmo nenhuma ação fiscal iniciada, ou em curso, que vise apurar o regular recolhimento do ISSQN sobre serviços prestados pela COOPERCIPES”.

4 - As provas colacionadas não são suficientes à demonstração da alegada ameaça a direito líquido e certo, sendo mister a denegação da segurança.

5 - Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011264-87.2021.8.08.0035

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: Secretário Municipal de Fazenda do Município de Vila Velha e outros

APELADO: COOPERCIPES COOPERATIVA DOS CIRURGIOES PEDIATRICOS DO E

RELATOR:
FABIO BRASIL NERY

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL –
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – AUSÊNCIA DE ATOS CONCRETOS OU SEQUER PREPARATÓRIOS -
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1 – O
mandamus
preventivo exige efetiva ameaça decorrente de atos concretos ou preparatórios por parte da autoridade apontada como coatora, não bastando o risco de lesão a direito líquido e certo baseado em conjecturas por parte do impetrante.

2 - A petição inicial não apresenta atos concretos ou sequer preparatórios advindos da municipalidade, estando o pleito fundamentado em uma orientação da contadora responsável pelo Instituto Acqua acerca dos procedimentos relativos ao ISSQN,
sem qualquer menção aos atos cooperativos próprios.

3 - Corroboram a ausência de ameaça ao direito da impetrante as informações prestadas pela secretaria municipal de finanças, de seguinte teor: “
após consulta ao sistema de arrecadação municipal, não identificamos, até o presente momento, nenhum lançamento tributário incidente sobre o serviço prestado pela empresa, e nem mesmo nenhuma ação fiscal iniciada, ou em curso, que vise apurar o regular recolhimento do ISSQN sobre serviços prestados pela COOPERCIPES”.

4 - As provas colacionadas não são suficientes à demonstração da alegada ameaça a direito líquido e certo, sendo mister a denegação da segurança.

5 - Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº
5011264
-
87
.20
21
.8.08.00
35

APELANTE
:
MUNICÍPIO DE VILA VELHA

APELADO
:
COOPERCIPES – COOPERATIVA DOS CIRURGIÕES PEDIÁTRICOS DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de apelação cível interposta pelo
MUNICÍPIO DE VILA VELHA

em razão da sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública daquele juízo, nos autos do mandado de segurança preventivo impetrado por
COOPERCIPES – COOPERATIVA DOS CIRURGIÕES PEDIÁTRICOS DO ESPÍRITO SANTO
, que concedeu a ordem pretendida.

Em suas razões id. 3936280 sustenta o apelante, inicialmente, que não houve qualquer ameaça atribuível à autoridade apontada coatora, tratando-se de mera conjectura por parte da impetrante.

Afirma que um simples e-mail encaminhado por particular não configura violação ao direito líquido e certo, sendo imperiosa a reforma da sentença.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do recurso.

A cooperativa apelada impetrou mandado de segurança preventivo alegando que há muito o município de Vila Velha/ES deseja consolidar a exigência do ISSQN sobre atos cooperativos, porquanto a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória.

Sem delongas, entendo merecer reforma a sentença que concedeu a segurança.

Consoante orientação jurisprudencial dos Tribunais Superiores, não se presta o mandado de segurança, mesmo o impetrado em caráter preventivo, ao questionamento de ato futuro e incerto, por não se verificar o justo receio de lesão a direito líquido e certo.

Desse modo, o
mandamus
preventivo exige
efetiva ameaça

decorrente de atos concretos ou preparatórios por parte da autoridade apontada como coatora, não bastando o risco de lesão a direito líquido e certo baseado em conjecturas por parte do impetrante.

Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS-DIFAL. MERO RECEIO DE LESÃO A DIREITO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NÃO CABIMENTO. PRECEDENTES. AFERIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ.

(...)

3. O acórdão recorrido não destoa da jurisprudência desta Corte, a qual já se manifestou no sentido de que
o mandado de segurança preventivo exige efetiva ameaça decorrente de atos concretos ou preparatórios por parte da autoridade indigitada coatora, não bastando o risco de lesão a direito líquido e certo, baseado em conjecturas por parte do impetrante, que, subjetivamente, se entende encontrar na iminência de sofrer o dano.
A propósito: AgInt nos EDCL no RESP 2.042.577/MS, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 19/05/2023; AgInt no RESP 1945760/MT, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 09/08/2022. 4. Por outro lado, não é possível a esta Corte, em sede de Recurso Especial, infirmar as conclusões do acórdão recorrido quanto à ausência de prova pré-constituída em relação à natureza preventiva do mandado de segurança, tendo em vista que tal procedimento demandaria incursão no substrato fático- probatório do mandado do segurança, providência que esbarra no óbice da Súmula nº 7 desta Corte. 5. Agravo interno não provido.
(STJ; AgInt-AREsp 2.386.450; Proc. 2023/0200827-0; RR; Segunda Turma; Rel. Min. Mauro Campbell Marques; DJE 17/11/2023).

Neste caso, a petição inicial não apresenta atos concretos ou sequer preparatórios advindos da municipalidade, estando o pleito fundamentado em uma orientação da contadora responsável pelo Instituto Acqua acerca dos procedimentos relativos ao ISSQN,
sem qualquer menção aos atos cooperativos próprios.

Corroboram a ausência de ameaça ao direito da impetrante as informações prestadas pela secretaria municipal de finanças, de seguinte teor: “
após consulta ao sistema de arrecadação municipal, não identificamos, até o presente momento, nenhum lançamento tributário incidente sobre o serviço prestado pela empresa, e nem mesmo nenhuma ação fiscal iniciada, ou em curso, que vise apurar o regular recolhimento do ISSQN sobre serviços prestados pela COOPERCIPES”.

Já a auditoria fiscal ratificou que “
a Cooperativa fecha contratos com Hospitais, em seu nome, mas os executores dos serviços são os médicos cooperados. Trata-se de serviços médicos”.
E concluiu
:

“
os contribuintes do ISS são os médicos, profissionais autônomos, que devem ser inscritos no Cadastro Mobiliário do Município em que forem estabelecidos ou domiciliados. E não a Cooperativa
.
”

Desse modo, as provas colacionadas não são suficientes à demonstração da alegada ameaça a direito líquido e certo, sendo mister a denegação da segurança.

Assim já decidiu este órgão fracionário:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO. PRETENSÃO DE OBSTAR AUTUAÇÃO E SANÇÃO DA VIGILÂNCIA SANITÁRIA ESTADUAL EM RAZÃO DA ATRIBUIÇÃO DE NOME AOS PRODUTOS E MEDICAMENTOS MANIPULADOS. VEDAÇÃO IMPOSTA PELA RDC Nº 67/2007 DA ANVISA (ITEM 5.17.4). LEGÍTIMO EXERCÍCIO DO PODER NORMATIVO.
INEXISTÊNCIA DE ATO COATOR A SER COMBATIDO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA A RESPEITO DE EVENTUAL ATO PREPARATÓRIO OU INDICATIVO DA INCIDÊNCIA DA NORMA CONTESTADA POR PARTE DA AUTORIDADE COATORA
. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1) O mandado de segurança preventivo que gerou o presente recurso objetiva à abstenção, por parte da autoridade coatora, de autuar e penalizar a impetrante em decorrência da atribuição de nomes aos produtos e medicamentos manipulados, sem prejuízo das informações que obrigatoriamente devem ser exibidas no rótulo, alegando que a interpretação conferida pela Secretaria Estadual de Saúde a respeito do item 5.17.4 da Resolução da Diretoria Colegiada nº 67/2007 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), em suposta resposta à consulta realizada pela recorrente, violaria a competência privativa da União para legislar sobre a matéria e os princípios constitucionais da legalidade, da livre iniciativa e da igualdade material, deixando-a ameaçada de ser autuada e ter seus produtos apreendidos. 2) A cognição a ser exercida neste apelo restringe-se a aferir se há uma ameaça real, plausível, concreta e objetiva, traduzida em atos da Vigilância Sanitária Estadual preparatórios ou ao menos indicativos da tendência desta a praticar o ato dito coator em decorrência da utilização das normas constantes no item 5.17.4 da Resolução da Diretoria Colegiada nº 67/2007 da ANVISA, sendo inviável realizar qualquer tipo de incursão acerca da constitucionalidade ou legalidade do mencionado ato regulamentar, sob pena de atrair a necessidade de incluir a citada agência reguladora no polo passivo desta demanda e, consequentemente, a competência da Justiça Federal.
3) O cabimento do mandado de segurança preventivo restringe-se às hipóteses em que apontada ameaça concreta e objetiva de conduta da autoridade coatora, com a prática de atos, ainda que preparatórios, que configurem risco de lesão a direito líquido e certo. 4) A impetração do mandado de segurança preventivo não dispensa prova pré-constituída do direito líquido e certo aventado, pois não basta relatar os fatos e expor os fundamentos jurídicos que eventualmente respaldem o seu direito, devendo ser comprovado o justo receio descrito pelo art. 1º da Lei nº 12.016/2009 para justificar o cabimento do remédio constitucional.
5) O mandado de segurança preventivo não foi instruído com nenhuma atuação material da vigilância sanitária estadual preparativa a obstar ou sancionar a inclusão no rótulo do nome dos produtos e medicamentos manipulados pela pessoa jurídica apelante, sendo que nem mesmo a mencionada consulta supostamente feita pela recorrente com sua resposta pela autoridade coatora foi colacionada ao mandamus, a despeito de a impetrante ter sido devidamente intimada para trazer ao feito a referida documentação. 6) Se a impetrante apelante não se conforma com as normas editadas pela ANVISA, deve buscar os meios adequados para questioná-las, e não por via transversa tentar obter um salvo conduto para obstar a atuação fiscalizatória do Estado do Espírito Santo em suas instalações por intermédio da impetração de mandado de segurança preventivo, visto que o órgão de vigilância sanitária nada mais fará do que implementar os preceitos impostos pela agência reguladora, razão pela qual deve ser preservada a sentença que denegou a segurança postulada. 7) Recurso desprovido. (TJES. Apelação Cível nº 0016246-05.2020.8.08.0024. Relatora Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira. Data do julgamento: 05/06/2023).

De conseguinte,
DOU

PROVIMENTO
ao recurso para reformar a sentença e denegar a segurança
. Eventuais custas remanescentes deverão ser arcadas pela impetrante.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para dar provimento ao recurso.

Com o relator