Tribunal: TJES
Processo: 5023073-73.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Concessão; Concessão
Data de julgamento: 2024-07-18

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – CESSAÇÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DE PENSÃO POR MORTE – AUSÊNCIA DE PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – REGIME CELETISTA – INAPLICABILIDADE DO § 15 DO ART. 37 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – PROVIMENTO DO RECURSO.

1.
N
a esteira do entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal, “
a
o Estado é facultada a revogação de atos que repute ilegalmente praticados; porém, se de tais atos já tiverem decorrido efeitos concretos, seu desfazimento deve ser precedido de regular processo administrativo.” (Tema
de Repercussão Geral nº.
138).

2, A cessação de complementação de pensão por morte, sem a instauração de prévio procedimento administrativo, caracteriza violação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, previstos no artigo 5º, LV, da Constituição Federal.

3. O § 15 do art. 37 da Constituição Federal, incluído pela Emenda Constitucional nº 103/2019, veda a complementação de aposentadorias e pensões no âmbito dos regimes próprios de previdência social, não se aplicando aos beneficiários do RGPS.

4. Comprovado nos autos que o segurado da previdência possuía vínculo celetista com o DER-ES e que a complementação de pensão está amparada pela legislação estadual específica, impõe-se o reconhecimento da nulidade do ato administrativo que cessou o benefício sem a observância do devido processo legal.a

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5023073-73.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ATALITA DE MATTOS FREITAS VALDETARIO

APELADO: DEPARTAMENTO DE EDIFICACOES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO - DER-ES

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – CESSAÇÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DE PENSÃO POR MORTE – AUSÊNCIA DE PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – REGIME CELETISTA – INAPLICABILIDADE DO § 15 DO ART. 37 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – PROVIMENTO DO RECURSO.

1.
N
a esteira do entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal, “
a
o Estado é facultada a revogação de atos que repute ilegalmente praticados; porém, se de tais atos já tiverem decorrido efeitos concretos, seu desfazimento deve ser precedido de regular processo administrativo.” (Tema
de Repercussão Geral nº.
138).

2, A cessação de complementação de pensão por morte, sem a instauração de prévio procedimento administrativo, caracteriza violação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, previstos no artigo 5º, LV, da Constituição Federal.

3. O § 15 do art. 37 da Constituição Federal, incluído pela Emenda Constitucional nº 103/2019, veda a complementação de aposentadorias e pensões no âmbito dos regimes próprios de previdência social, não se aplicando aos beneficiários do RGPS.

4. Comprovado nos autos que o segurado da previdência possuía vínculo celetista com o DER-ES e que a complementação de pensão está amparada pela legislação estadual específica, impõe-se o reconhecimento da nulidade do ato administrativo que cessou o benefício sem a observância do devido processo legal.a

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os presentes autos de “ação ordinária” ajuizada por ATALITA DE MATTOS FREITAS VALDETARIO, ora Apelante, em face do DEPARTAMENTO DE EDIFICACOES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO - DER-ES, ora Apelado, objetivando a anulação do ato administrativo que suprimiu a pensão por morte recebida pela primeira, com o subsequente restabelecimento do pagamento e a devolução dos valores retidos.

Pela sentença 6890645, o MMº. Juiz de Direito
a quo
julgou improcedente o pedido inicial, entendendo que a cessação do benefício estava em conformidade com a Emenda Constitucional nº 103/2019 e que não houve violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, considerando tratar-se de hipótese de contraditório postergado.

Irresignada, ATALITA DE MATTOS FREITAS VALDETARIO interpôs o recurso de apelação id 6890648, aduzindo, em breve síntese, (a) que a decisão administrativa de cessação do benefício foi tomada unilateralmente, sem a devida instauração de procedimento administrativo prévio, o que configura violação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, previstos no artigo 5º, LV, da Constituição Federal (b) que a complementação de pensão recebida pela Apelante não se refere ao Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), mas ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS), sendo, portanto, indevida a aplicação do §15 do artigo 37 da Constituição Federal, incluído pela Emenda Constitucional nº 103/2019, que vedaria a concessão de novas complementações de pensão.

O Apelado apresentou contrarrazões recursais (id 6890654), pugnando, em síntese, pelo desprovimento do recurso.

É, em resumo, o Relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 24 de Junho de 2024.

DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

RELATOR

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº. 5023073-73.2022.8.08.0024

APELANTE: ATALITA DE MATTOS FREITAS VALDETARIO

APELADO: DEPARTAMENTO DE EDIFICACOES E DE RODOVIAS DO

ESTADO DO ESPIRITO SANTO - DER-ES

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Cuidam os presentes autos de “ação ordinária” ajuizada por ATALITA DE MATTOS FREITAS VALDETARIO, ora Apelante, em face do DEPARTAMENTO DE EDIFICACOES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO - DER-ES, ora Apelado, objetivando a anulação do ato administrativo que suprimiu a pensão por morte recebida pela primeira, com o subsequente restabelecimento do pagamento e a devolução dos valores retidos.

Em sua petição inicial, alega a Apelante que, desde 08.07.2020, recebe complementação de pensão por morte do seu ex-cônjuge, ex-empregado do DER-ES, com fundamento na Lei Estadual nº 4.565/91. Aduz que em 18.05.2022, foi surpreendida com a cessação unilateral do pagamento da referida complementação, sob o fundamento de que o benefício teria sido concedido de maneira indevida, em razão da publicação da Emenda Constitucional nº 103/2019, que vedaria essa forma de pagamento.

Pela sentença 6890645, o MMº. Juiz de Direito
a quo
julgou improcedente o pedido inicial, entendendo que a cessação do benefício estava em conformidade com a Emenda Constitucional nº 103/2019 e que não houve violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, considerando tratar-se de hipótese de contraditório postergado.

Irresignada, ATALITA DE MATTOS FREITAS VALDETARIO interpôs o recurso de apelação id 6890648, aduzindo, em breve síntese, (a) que a decisão administrativa de cessação do benefício foi tomada unilateralmente, sem a devida instauração de procedimento administrativo prévio, o que configura violação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, previstos no artigo 5º, LV, da Constituição Federal (b) que a complementação de pensão recebida pela Apelante não se refere ao Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), mas ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS), sendo, portanto, indevida a aplicação do §15 do artigo 37 da Constituição Federal, incluído pela Emenda Constitucional nº 103/2019, que vedaria a concessão de novas complementações de pensão.

Pois bem.

Inicialmente, mantenho o benefício da gratuidade de justiça requerido pela Apelante, ante o preenchimento dos requisitos necessários à concessão.

Sobre a
quaestio iuris
, cumpre salientar que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LV, assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Neste prisma, a jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a Administração Pública, ao decidir sobre a cessação de benefícios concedidos e já inseridos na esfera do patrimônio individual de particulares, deve observar os princípios do contraditório e da ampla defesa em regular procedimento administrativo.

Destaca-se, a respeito, o entendimento firmado no Recurso Extraordinário nº 594.296, com reconhecida repercussão geral (Tema nº. 138) em que se reconheceu que a Administração Pública, ao proceder à revisão de atos que repercutem na esfera de interesses individuais, deve assegurar o contraditório e a ampla defesa aos interessados.

Na oportunidade restou assentada a seguinte tese de repercussão geral:

“Ao Estado é facultada a revogação de atos que repute ilegalmente praticados; porém, se de tais atos já tiverem decorrido efeitos concretos, seu desfazimento deve ser precedido de regular processo administrativo.” (Tema 138)

No caso
sub

examine
, depreende-se dos autos que a autarquia estadual ora Apelada não instaurou procedimento administrativo prévio para a cessação da complementação da pensão da Apelante. Ao revés, a Apelante fora comunicada diretamente sobre a cessação do pagamento, sem a possibilidade de apresentar defesa ou contestar as razões do ato administrativo, conduta esta que vai de encontro com os princípios constitucionais mencionados.

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. PEDIDO LIMINAR. PAGAMENTO DE COMPLEMENTAÇÃO DE PENSÃO POR MORTE CESSADO. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO, ASSEGURADOS O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA. DECISÃO REFORMADA. 1. “A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos a apreciação judicial”. Súmula nº 473, do Supremo Tribunal Federal. 2. É assente na jurisprudência dos Tribunais Superiores que essa prerrogativa da Administração não dispensa a instauração de processo administrativo no qual seja assegurado o contraditório e a ampla defesa ao administrado, sobretudo em se tratando de supressão de benefício previdenciário. Precedentes STJ e STF. 3. No caso, com base na inovação da ordem constitucional previdenciária (§15, do art. 37, da CF/88), o DER/ES cessou o pagamento da complementação de pensão por morte recebida pela viúva, em virtude de o óbito do segurado ter ocorrido em 04.07.2020, isto é, após a entrada em vigor da EC 109/2019, sem oportunizar-lhe o contraditório e a ampla defesa. 4. Recurso conhecido e provido.

(TJES – Agravo de instrumento nº. 5008526-03.2022.8.08.0000, Relator: Des. Samuel Meira Brasil Júnior; 2ª Câmara Cível; Data: 28.07.2023)

"ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUPRESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. RECURSO PROVIDO.

1. A administração pública pode rever seus atos ilegalmente praticados, sendo que tal prerrogativa imprescinde da instauração de processo administrativo, no qual seja assegurado o contraditório e a ampla defesa ao administrado, sobretudo quando já decorreram efeitos concretos que, na hipótese, trata-se de supressão de benefício previdenciário, cuja supressão afeta diretamente a renda mensal da agravante.Precedentes.

2. Agravo de Instrumento provido.

(TJES – Agravo de instrumento nº. 5008825-77.2022.8.08.0000, Relator: Des. Raimundo Siqueira Ribeiro; 2ª Câmara Cível; Data: 16.12.2022)

Neste contexto, evidencia-se a manifesta nulidade do ato administrativo que cessou a complementação da pensão por morte paga à Apelante, por violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Ademais, analisando os argumentos delineados pela Apelante sobre a questão substancial ínsita ao direito alegado, observo assistir razão à irresignação recursal.

Extrai-se dos autos que a complementação de pensão recebida pela Apelante fora concedida com base na Lei Estadual nº 4.565/91, que dispõe em seu artigo 2º:

"Aos dependentes dos servidores públicos estaduais abrangidos pela Lei nº 4.511, de 07 de janeiro de 1991 e por esta Lei, que sejam beneficiários de pensão previdenciária concedida por morte do segurado pelo Instituto Nacional de Seguro Social, garante-se o direito a sua complementação mensal, em valor idêntico ao previsto no art. 1º da Lei supracitada."

O artigo 1º da Lei nº 4.511/91, por sua vez, assegura:

"Aos servidores públicos estaduais regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, com exercício em órgãos da Administração Direta dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, bem como nas Autarquias, que se aposentarem pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, fica assegurado o direito a uma complementação mensal paga pelo órgão contratante, em valor correspondente à diferença entre o valor do provento e o do salário a que teria direito se em exercício estivesse, acrescido do adicional por tempo de serviço."

Com efeito, a documentação constante dos autos demonstra que o ex-esposo da Apelante possuía vínculo laboral com o DER-ES sob o regime celetista e não estatutário (id 6890560), sujeitando-se ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS). Esse fato é corroborado pela concessão da pensão por morte pelo INSS (6890552), indicando que o benefício previdenciário principal tem origem no RGPS e não no Regime Próprio de Previdência Social (RPPS).

De outro lado, a Emenda Constitucional nº 103/2019, ao vedar a concessão de novas complementações de pensão, tem seu âmbito de incidência especificamente em relação aos regimes próprios de previdência social, conforme o § 15 do artigo 37 da Constituição Federal, o qual faz menção, de igual modo aos:

"§15 - É vedada a complementação de aposentadorias de servidores públicos e de pensões por morte a seus dependentes que não seja decorrente do disposto nos §§ 14 a 16 do art. 40 ou que não seja prevista em lei que extinga regime próprio de previdência social."

Por sua vez, dispõem os dispositivos constitucionais referidos,
in verbis:

“Art. 40. O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente federativo, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial.

(...)

§ 14. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, regime de previdência complementar para servidores públicos ocupantes de cargo efetivo, observado o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social para o valor das aposentadorias e das pensões em regime próprio de previdência social, ressalvado o disposto no § 16.

§ 15. O regime de previdência complementar de que trata o § 14 oferecerá plano de benefícios somente na modalidade contribuição definida, observará o disposto no art. 202 e será efetivado por intermédio de entidade fechada de previdência complementar ou de entidade aberta de previdência complementar.

§ 16 - Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos § § 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar.”

Diante do contexto delineado, tem-se que a vedação contida na Emenda Constitucional nº 103/2019 não se aplica aos casos em que o benefício é originário do RGPS, como é a situação ora em apreço.

Em casos análogos ao presente este Egrégio Tribunal de Justiça tem decidido conforme aqui explanado:

"APELAÇÃO CÍVEL – COMPLEMENTAÇÃO DE PENSÃO POR MORTE – SUPRESSÃO – CONTRADITÓRIO – EC 103/2019 – LEI ESTADUAL Nº 4.511-1991 – APOSENTADORIA PELO INSS – CELETISTA – INAPLICABILIDADE DO ART. 37, § 15, DA CF/88 – RECURSO PROVIDO.

1. O benefício de complementação de pensão tem por fundamento o artigo 2º, da Lei Estadual n.º 4.565, de 27.09.1991: “Art. 2º Aos dependentes dos servidores públicos estaduais abrangidos pela Lei nº 4.511, de 07 de janeiro de 1991 e por esta Lei, que sejam beneficiários de pensão previdenciária concedida por morte do segurado pelo Instituto Nacional de Seguro Social, garante-se o direito a sua complementação mensal, em valor idêntico ao previsto no art. 1º da Lei supracitada.”

2. A previsão contida na Emenda Constitucional n.º 103/2019, a qual incluiu o §15 no artigo 37 da Constituição Federal, trata de norma aplicável apenas aos servidores efetivos que se encontram vinculados ao regime próprio da previdência social.

3. O instituidor do benefício possuía vínculo celetista para com o Departamento de Edificações e de Rodovias do Estado do Espírito Santo e foi aposentado pelo Regime Geral da Previdência Social, o que, por si só, afasta a aplicação da norma utilizada pelo DER/ES para fazer cessar a complementação da pensão. Além disso, há lei regulamentadora e o benefício não é pago pelo Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Espírito Santo.

4. Recurso conhecido e provido.

(TJES – Apelação cível nº. 5023345-67.2022.8.08.0024, Relatora: Desª. Heloisa Carielo; Órgão julgador: 2ª Câmara Cível; Data: 11.06.2024)"

"APELAÇÃO CÍVEL – DIALETICIDADE – COMPLEMENTAÇÃO DE PENSÃO POR MORTE – SUPRESSÃO – CONTRADITÓRIO – EC 103/2019 – APOSENTADORIA PELO INSS – CELETISTA – RECURSO DESPROVIDO. 1. Se as razões recursais são suficientes para a compreensão da controvérsia e do objeto da irresignação, bem como para o exercício do contraditório, não se pode acolher a preliminar que questiona a dialeticidade do recurso. Preliminar rejeitada. 2. Nos termos da Súmula n.º 473, do E. Supremo Tribunal Federal (STF): “a Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos a apreciação judicial”. Entretanto, a revisão do ato administrativo para suprimir direitos do servidor ou de seus beneficiários, deve ser amparada por prévio procedimento administrativo que lhes assegure a plena ciência e lhes oportunize a participação e o exercício do direito de defesa. 3. O ex-cônjuge da autora, instituidor do benefício, possuía vínculo celetista para com o Departamento de Edificações e de Rodovias do Estado do Espírito Santo e foi aposentado pelo Regime Geral da Previdência Social, o que, por si só, afasta a aplicação da norma utilizada pelo DER/ES para fazer cessar a complementação da pensão. 4. O Tema Repetitivo 905 (REsp 1.495.146/MG) que determinou a partir de julho de 2009: “juros de mora de acordo com a remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária pelo IPCA-E”. 4. Sentença mantida. Recurso desprovido. 5. Sentença confirmada.

(TJES – Apelação cível nº. 5023000-04.2022.8.08.0024, Relator: Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho; Órgão julgador: 3ª Câmara Cível; Data: 06.12.2023)"

À luz de tais considerações, forçoso concluir que a complementação de pensão devida à Apelante encontra-se amparada pela legislação estadual específica e não pela norma constitucional referida, razão pela qual

Ante todo o exposto, conheço do presente recurso e lhe dou provimento a fim de
(i)
reformar a r. sentença vergastada, para anular em definitivo o ato de cessação do pagamento da complementação de pensão (OFÍCIO Nº 01/202 – DER-ES/DIRAD - CIRCULAR, de 18.05.2022) e para
(ii)
condenar o Apelado a restituir os valores retidos, devidamente acrescidos de juros de mora de acordo com a remuneração oficial da caderneta de poupança e correção monetária pelo IPCA-E até 09.12.2021, data do início de vigência do art. 3º, da Emenda Constitucional nº. 113/2021, quando incidirá apenas a Taxa Selic, a título de juros de mora, sem cumulação com índice autônomo de correção monetária.

Não sendo líquida a decisão de mérito, a definição do percentual devido a título de honorários advocatícios sucumbenciais somente ocorrerá quando liquidado o julgado, nos termos do art. 85, § 4º, inc. II, do Código de Processo Civil.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Ordinária Presencial de 16/07/2024.

Voto: Acompanhar o voto do(a) eminente Relator(a).

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões.