Tribunal: TJES
Processo: 5000357-14.2022.8.08.0069
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2024-05-16

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. RELAÇÃO CONSUMERISTA.
SÚMULA 479, STJ.
CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO. FRAUDE.
TEORIA DO RISCO DO EMPREENDIMENTO.
PERFIL DO CONSUMIDOR.
TRANSAÇÕES ATÍPICAS.
DANOS MORAIS.
REPETIÇÃO EM DOBRO.
JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA.
SENTEN
ÇA
REFORMADA EM PARTE.

I. Dispõe o artigo 14,
caput
e § 3º, do CDC, que o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, salvo se comprovar que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste, ou, ainda, a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

I
I. Nesse sentido, prescreve a Súmula 479, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, que as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias, posicionamento decorrente do risco inerente à atividade exercida.

II
I. Sem razão a apelante ao alegar culpa exclusiva de terceiro ou do consumidor pela fraude ocorrida, na tentativa de desvencilhar-se de sua responsabilidade pelos prejuízos sofridos por seu cliente, uma vez que se omitiu na implementação de barreiras básicas de segurança em seu aplicativo bancário, livremente ofertado ao público, na vã tentativa de remeter a responsabilidade por todo o ocorrido ao consumidor que se viu vítima de estelionatário.

IV. Evidenciado o defeito na prestação do serviço e, consequentemente, da lisura das transações financeiras, as quais destoaram completamente do perfil do consumidor e foram realizadas sem a sua concordância, revelam-se indevidas as cobranças efetuadas, exsurgindo o dever de o fornecedor indenizar o consumidor pelos danos experimentados, com fulcro na inversão do ônus probatório decorrente do artigo 14, §3º, do CDC, tal como operacionalizado no comando sentencial.

V. Considerando as peculiaridades do caso concreto e sem descurar da capacidade econômica das partes,
majora-se
o
quantum
indenizatório arbitrado a título de danos morais
para R$ 5.000,00 (cinco mil reais)
.

V
I
.
P
ontue-se, por relevante,
a imposição da repetição em dobro do
indébito
,
seja pela
ausência de
demonstração de
equívoco justificável
por parte da instituição financeira
,

seja pela compreensão adotada pela Corte Especial do e. Superior Tribunal de Justiça no EAREsp 676608/RS (DJe 30.03.2021),
para
a qual a independe do exame do elemento volitivo
a
repetição do indébito prevista
no
artigo
42, parágrafo único, do CDC.

VII.
R
ecurso
s
conhecido
s, sendo provido em parte o interposto pelo autor e
des
provido
o interposto pelo requerido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5000357-14.2022.8.08.0069

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: WAGNER PAULO CORREIA DO AMARAL e outros

APELADO: BANESTES SA BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. RELAÇÃO CONSUMERISTA.
SÚMULA 479, STJ.
CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO. FRAUDE.
TEORIA DO RISCO DO EMPREENDIMENTO.
PERFIL DO CONSUMIDOR.
TRANSAÇÕES ATÍPICAS.
DANOS MORAIS.
REPETIÇÃO EM DOBRO.
JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA.
SENTEN
ÇA
REFORMADA EM PARTE.

I. Dispõe o artigo 14,
caput
e § 3º, do CDC, que o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, salvo se comprovar que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste, ou, ainda, a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

I
I. Nesse sentido, prescreve a Súmula 479, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, que as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias, posicionamento decorrente do risco inerente à atividade exercida.

II
I. Sem razão a apelante ao alegar culpa exclusiva de terceiro ou do consumidor pela fraude ocorrida, na tentativa de desvencilhar-se de sua responsabilidade pelos prejuízos sofridos por seu cliente, uma vez que se omitiu na implementação de barreiras básicas de segurança em seu aplicativo bancário, livremente ofertado ao público, na vã tentativa de remeter a responsabilidade por todo o ocorrido ao consumidor que se viu vítima de estelionatário.

IV. Evidenciado o defeito na prestação do serviço e, consequentemente, da lisura das transações financeiras, as quais destoaram completamente do perfil do consumidor e foram realizadas sem a sua concordância, revelam-se indevidas as cobranças efetuadas, exsurgindo o dever de o fornecedor indenizar o consumidor pelos danos experimentados, com fulcro na inversão do ônus probatório decorrente do artigo 14, §3º, do CDC, tal como operacionalizado no comando sentencial.

V. Considerando as peculiaridades do caso concreto e sem descurar da capacidade econômica das partes,
majora-se
o
quantum
indenizatório arbitrado a título de danos morais
para R$ 5.000,00 (cinco mil reais)
.

V
I
.
P
ontue-se, por relevante,
a imposição da repetição em dobro do
indébito
,
seja pela
ausência de
demonstração de
equívoco justificável
por parte da instituição financeira
,

seja pela compreensão adotada pela Corte Especial do e. Superior Tribunal de Justiça no EAREsp 676608/RS (DJe 30.03.2021),
para
a qual a independe do exame do elemento volitivo
a
repetição do indébito prevista
no
artigo
42, parágrafo único, do CDC.

VII.
R
ecurso
s
conhecido
s, sendo provido em parte o interposto pelo autor e
des
provido
o interposto pelo requerido
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer dos recursos para negar provimento ao interposto pelo requerido e dar parcial provimento ao interposto pelo autor, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
N.º
5000357-14.2022.8.08.0069

APTE
APDO
:
BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APD
O/
APTE
:
WAGNER PAULO CORREIA DO AMARAL

JUIZ: DR.
FERNANDO ANTÔNIO LIRA RANGEL

RELATOR:
DES. J
ORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recursos de
a
pelação cível
interpostos em face de sentença proferida pelo JUÍZO DA
VARA CÍVEL DE MARATAÍZES
/ES,
em AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE
RELAÇÃO JURÍD
ICA
c/c
ANULATÓRIA DE CONTRATO E INDENIZATÓRIA
ajuizada por
WAGNER PAULO CORREIA DO AMARAL
em desfavor de
BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
,
cujo
decisum

julgou procedente a pretensão autoral, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC/15,
“para DECLARAR nulo o contrato nº 0157-50021-22-008882-00 e para CONDENAR o Requerido ao ressarcimento das quantias descontadas em razão do referido contrato, que deverá ser corrigido desde o prejuízo e juros desde o vencimento além do pagamento de R$3.000,00 (três mil reais) a título de danos morais, acrescido de juros de mora, de 01% ao mês, desde a citação e até a data do arbitramento, oportunidade em que, em decorrência da correção monetária, passará a ser atualizado apenas pela SELIC”.
Por fim, condenou a instituição bancária às custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 1
0
% (
dez
por cento) sobre o valor da condenação, na forma do artigo 85, §2º, do CPC/15.

E
m suas razões recursais
a instituição financeira aduz que

“
restou demonstrado que a parte recorrida foi vítima de um estelionatário digital. Entretanto o recorrente não possui qualquer responsabilidade no ocorrido”.

D
estacou,
ainda, que
“
o Recorrente, bem como todos as empresas bancárias providenciam TODAS as formas possíveis de segurança e precaução, entretanto as mesmas não possuem poder para forçar os consumidores a obedecer os parâmetros de segurança”.

S
alientou, ainda, inexistir dever de indenizar por danos morais e, alternativamente, pugnou pela redução do
quantum
arbitrado, em atenção aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sob pena de ensejar no enriquecimento sem causa do consumidor.

WAGNER PAULO CORREIA DO AMARAL,
por sua vez, em suas razões pugnou pela majoração da condenação ao pagamento da indenização por dano moral, repetição do indébito em dobro e majoração da verba honorária.

Contrarrazões apresentadas por ambas as partes.

De
pronto
,
adianto que
a despeito
da
impugnação ao
benefício da gratuidade de justiça em prol da
parte autora
, entendo que os elementos probatórios acostados nos autos não ilidem a
presunção de
precariedade econômica advinda da declaração
acostada pela
parte
beneficiada,
não denotando-se do feito
a
alegada
suficiência de condições da parte em arcar com as despesas processuais sem prejuízo de sua subsistência.

Pois bem.
Ultrapassada tal questão, é
cediço que o artigo 14,
caput
e §3º, do CDC, dispõe que “
O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços
”, salvo se comprovar que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste, ou, ainda, a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Dito isso
, verifico que
a pretensão autoral embasa-
se
em fraude cometida contra o consumidor
/
autor
,

correntista da
instituição financeira
ré, que, no
mês de fevereiro de 2022
, teria recebido
“
mensagem no seu aparelho de celular (28) 99966-0465, no aplicativo do Banestes, informando que precisaria realizar nova habilitação, e como a mensagem se dera dentro do aplicativo do banco, realizou a operação, acreditando que o procedimento foi comandado pelo requerido”

e que
“No dia seguinte ao procedimento de habilitação no seu celular, o requerente recebeu ligação da Sra. Camila, funcionária do requerido, relatando que havia suspeita de fraude em transação bancária na conta do mesmo, orientando-o a comparecer na agência”.

Prossegue o autor asseverando que
“
compareceu na agência bancária, e foi surpreendido com a informação de um empréstimo consignado no valor de R$ 78.400,80 (setenta e oito mil, quatrocentos reais e oito centavos), com o pagamento de 72 parcelas de R$ 1.088,90, através de transação por aplicativo,
mediante a liberação de crédito na sua conta corrente no dia 02/02/2022, no valor de R$ 22.600,00 (vinte e dois mil, e seiscentos reais), e transferência no mesmo dia para conta de terceiros, por TEF (24284234) e PIX”,
e mais, que
“
além do empréstimo, o levantamento de todo o seu saldo bancário (R$ 6.895,09), fruto de suas economias, bem como, a utilização do limite do cheque especial (R$ 2.000,00), retirados num mesmo ato, cuja soma chegou a R$ 8.895,09 (oito mil, oitocentos e noventa e cinco reais e nove centavos), no mesmo dia”.

A respeito da matéria, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp nº 1.199.782/PR, submetido à sistemática do artigo 543-C, do CPC/73, firmou o entendimento de que, em razão do risco inerente à atividade exercida, as instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados aos consumidores por fraudes ou delitos praticados por terceiros, senão vejamos:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO PELA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. RESPONSABILIDADE CIVIL. INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS. DANOS CAUSADOS POR FRAUDES E DELITOS PRATICADOS POR TERCEIROS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. FORTUITO INTERNO. RISCO DO EMPREENDIMENTO.
1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno. 2.
Recurso especial provido. (
STJ
; REsp 1199782/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2011, DJe 12/09/2011)

Quadra registrar, por oportuno e relevante, que esta compreensão encontra-se, atualmente, reproduzida na Súmula nº 479, do e. STJ, segundo a qual “
As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.
”

Não bastasse isso,
i
ncumbe
às instituições financeiras o dever de zelar pela segurança das tratativas comerciais realizadas, especialmente pelo resguardo,
proteção e cuidado
de seus clientes,
devendo, cautelarmente,
realizarem o acompanhamento eletrônico das operações efetuadas em nome dos consumidores, notadamente no que se refere à saída de numerários, a fim de prevenir a realização de fraudes, as quais, caso constatadas, ensejariam, por prudência, no imediato bloqueio das operações.

Veja-se, assim, ser dever d
e
a prestadora de serviços
requerida

monitorar a
s transações bancárias
de seus consumidores
,
bloqueando, diligenciadamente, as operações
atípicas
que destoem dos perfis traçados.

Esta conclusão ganha especial relevo no caso dos autos, uma vez que,

em apenas
um
dia,
a conta bancária do
autor
passou por intensa movimentação atípica.
E mais,

c
omo bem pontuou o magistrado de origem
“
É fato incontroverso, ainda, que o autor só foi comunicado no dia seguinte à ocorrência das transações relacionadas a sua conta corrente, através da gerente da agência de Marataízes”.

M
elhor sorte não assiste à
instituição financeira
no que se refere à alegação de culpa exclusiva de terceiro ou do consumidor,
pela fraude ocorrida, na tentativa de desvencilhar-se de sua responsabilidade pelos prejuízos sofridos por seu cliente,
uma vez que seu aplicativo bancário, livremente ofertado aos consumidores, deveria ter barreiras de segurança mais eficazes,
requisito para a correta prestação do serviço bancário.

R
eitere-se: o dever de agir da instituição bancária era uma necessidade ínsita ao próprio serviço prestado, visto que, conforme ressaltado, as transações financeiras destoavam completamente do perfil do consumidor.

Menciono,
ademais, que “
Não é suficiente a alegação do banco de que o ciberataque ocorre sem a sua interferência, mas por suposta contribuição da própria vítima, uma vez que não se pode descartar hipóteses de que o sistema de segurança do banco seja acessado por terceiros não identificados, ou, ainda, que dados de clientes sejam compartilhados por prepostos da própria instituição. São riscos inerentes à própria atividade bancária.
”. (
TJES
, Classe: Apelação Cível, 022190005599, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/04/2022, Data da Publicação no Diário: 06/05/2022)

N
esse sentido:

PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEIÇÃO.
FORTUITO INTERNO. CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA. INOCORRÊNCIA. TRANSAÇÕES FORA DO PERFIL DO CORRENTISTA. ATUAÇÃO DE FALSÁRIOS NÃO OBSTADA PELO APELANTE. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇOS.
SÚMULA 479 STJ. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A alegação de ilegitimidade passiva do apelante não subsiste a uma análise dos fatos à luz da teoria da asserção, uma vez que da narrativa da exordial é possível verificar a vinculação da instituição financeira recorrente com os fatos descritos pelo recorrido como lesivos ao seu patrimônio e aos seus direitos extrapatrimoniais, confundindo-se a tese da defesa com o mérito da causa. 2. O c. Superior editou a Súmula nº 479 segundo a qual “as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias". 3. O próprio órgão técnico do apelante não é conclusivo ao afirmar que houve o fornecimento de senha pessoal pelo recorrido.
4. Está-se diante de um fortuito interno, ligado aos riscos da atividade desenvolvida pelo banco recorrente, tendo ocorrido falha na prestação dos serviços pela instituição financeira, que violou seu dever de oferecer condições mínimas de segurança a seu cliente na utilização dos serviços, permitindo a realização de transações totalmente fora do perfil do cliente.
5. Dano moral configurado. Indenização mantida. 6. Atualização monetária determinada de ofício. 7. Recurso conhecido e não provido. Vitória, 01 de agosto de 2023. (
TJES
; Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 5010581-49.2022.8.08.0024, Rel. Des. JANETE VARGAS SIMOES, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 09/Aug/2023)

Logo, com espeque n
o ônus atribuído à instituição bancária pelo artigo 14, §3º, do CDC, cumulado às transações
atípicas
realizadas em tão curto espaço de tempo
,
impõe-se a manutenção do comando
sentencial
recorrido,
ante a
falha na prestação dos serviços,
consistente na ausência de
condições mínimas de segurança.

Nesse passo, evidenciado o defeito na prestação do serviço e, consequentemente, da lisura d
as operações bancárias
, realizad
a
s sem a concordância da parte demandante, revelam-
se
indevidas as cobranças efetuadas, exsurgindo o dever de o fornecedor indenizar
o
consumidor pelos danos experimentados, com fulcro na inversão do ônus probatório decorrente do artigo 14, §3º, do CDC, tal como operacionalizado no comando sentencial.

Todavia, p
ontue-se, por relevante,
a imposição da repetição em dobro do
indébito
,
seja pela
ausência de
demonstração de
equívoco justificável
por parte da instituição financeira
,

seja pela compreensão adotada pela Corte Especial do e. Superior Tribunal de Justiça no EAREsp 676608/RS (DJe 30.03.2021),
para
a qual a independe do exame do elemento volitivo
a
repetição do indébito prevista
no
artigo
42, parágrafo único, do CDC.

N
esse sentido:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. DESCONTOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO. VIOLAÇÃO À BOA-FÉ OBJETIVA. REPETIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO.
DANO MORAL. VALOR PROPORCIONAL ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DOS AUTOS. REEXAME. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
1.
Nos termos de precedente da Corte Especial do STJ, “A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva” (EAREsp 676.608/RS, Relator Ministro Og Fernandes, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021).

2. No caso, a promoção de descontos em benefício previdenciário, a título de prestações de mútuo e sem a autorização do consumidor, viola a boa-fé objetiva e, na forma do art. 42, parágrafo único, do CDC, enseja a repetição do indébito em dobro.

3.
O valor arbitrado pelas instâncias ordinárias a título de danos morais somente pode ser revisado em sede de recurso especial quando irrisório ou exorbitante. Precedentes. Na hipótese, a indenização por danos morais fixada em R$ 8.000,00 (oito mil reais) não se mostra excessiva, sobretudo se considerada a quantidade de descontos ilegais promovidos na pensão da autora (de dez/2013 a maio/2017) e a necessidade de, com a condenação, dissuadir a instituição financeira de lesar outros consumidores.
4.
Agravo interno improvido. (
STJ
; AgInt no AREsp n. 1.907.091/PB, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 31/3/2023.)

Com relação aos
danos morais,
leciona autorizada doutrina que
“
Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É lesão de bem
que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome etc., como se infere dos arts. 1º, III, e 5º, V e X, da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação
”
(
GON
Ç
ALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro – Responsabilidade Civil. 9
ª Edição. São Paulo. Saraiva.

p. 254).

Dito isso, é cediço que a determinação do
montante indenizatório
destinado à reparação do dano moral deverá atender à penalização do agente e à compensação da vítima pela dor que lhe foi causada. Para tanto, deverão ser levadas em consideração as condições do ofensor, do ofendido e do bem jurídico lesado, atendendo às peculiaridades do caso concreto, como a culpa do agente, a capacidade financeira das partes envolvidas na lide, o caráter repressivo e preventivo da indenização, além da vedação do enriquecimento ilícito e da extensão do prejuízo causado à vítima.

Neste sentido, Carlos Alberto Bittar
1
, afirma que, “
d
e fato, não só reparatória, mas ainda preventiva é a missão da sanção civil, que ora frisamos. Possibilita, de um lado, a desestimulação de ações lesivas, diante da perspectiva desfavorável com que se depara o possível agente, obrigando-o, ou a retrair-se, ou, no mínimo, a meditar sobre os ônus que terá de suportar. Pode, no entanto em concreto, deixar de tomar as cautelas de uso: nesses casos, sobrevindo o resultado e à luz das medidas tomadas na prática, terá que atuar para a reposição patrimonial, quando materiais os danos, ou a compensação, quando morais, como vimos salientando.
”

Ainda neste mesmo norte, Rizzatto Nunes
2
deixa claro que “
(...) é preciso realçar um dos aspectos mais relevantes - e que, dependendo da hipótese, é o mais importante - que é o da punição ao infrator. O aspecto punitivo do valor da indenização por danos morais deve ser especialmente considerado pelo magistrado. Sua função não é satisfazer a vítima, mas servir de freio ao infrator para que ele não volte a incidir no mesmo erro
.”

A este respeito, transcrevo trecho do voto proferido pelo Excelentíssimo Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, no Recurso Especial nº 959.780/ES,
verbo ad verbum
:

“
Na primeira fase, arbitra-se o valor básico ou inicial da indenização, considerando-se o
interesse jurídico lesado,
em conformidade com os precedentes jurisprudenciais acerca da matéria
(grupo de casos).
Assegura-se, com isso, uma exigência da justiça comutativa que é uma razoável igualdade de tratamento para casos semelhantes, assim como que situações distintas sejam tratadas desigualmente na medida em que se diferenciam.

Na segunda fase, procede-se à fixação definitiva da indenização, ajustando-se o seu montante às peculiaridades do caso com base nas suas circunstâncias. Partindo-se, assim, da indenização básica, eleva-se ou reduz-se esse valor de acordo com as
circunstâncias particulares do caso
(gravidade do fato em si, culpabilidade do agente, culpa concorrente da vítima, condição econômica das partes) até se alcançar o montante definitivo. Procede-se, assim, a um arbitramento efetivamente equitativo, que respeita as peculiaridades do caso.”

No caso
dos autos
,
s
ão inegáveis os fortes transtornos e abalos psicológicos impostos
à

parte
autor
a
em virtude da falha da prestação dos serviços pela instituição bancária,
ao ver-se diante de dívida fruto de contratação
inexistente
,
correndo o risco de ser executad
a
e ficar sem
meios de pagar por suas despesas básicas,
eventos que
,
evidentemente,
ultrapassaram
o
mero dissabor rotineiro
e
origina
ram
o dever de reparar previsto no artigo 927 do Código Civil
.

Corrobora tal conclusão a constatação de que
a falha na prestação do serviço impôs indevido ônus
à
demandante, acarretando enorme desgaste e transtorno,
além de
inegável perda de tempo útil
na
tentativa de ver reconhecido o seu direito.

Noutras palavras, “
O dever de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho que é atribuído aos fornecedores de produtos e serviços pelo art. 4º, II, d, do CDC, tem um conteúdo coletivo implícito, uma função social, relacionada à otimização e ao máximo aproveitamento dos recursos produtivos disponíveis na sociedade, entre eles, o tempo.
O desrespeito voluntário das garantias legais, com o nítido intuito de otimizar o lucro em prejuízo da qualidade do serviço, revela ofensa aos deveres anexos ao princípio boa-fé objetiva e configura lesão injusta e intolerável à função social da atividade produtiva e à proteção do tempo útil do consumidor
” (STJ; REsp n. 1.737.412/SE, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 5/2/2019, DJe de 8/2/2019).

Nesse diapasão, considerando as peculiaridades do caso concreto
e

sem descurar da capacidade econômica das partes,
tenho por
b
em

majorar

o
quantum
indenizatório
para o

valor de
R$
5
.
0
00
,00
(
cinco
mil reais
)
,
em consonância com
valores adotados em
casos análogos nesta Corte,
sobre o qual deverá incidir correção monetária pelo IPCA-E, desde a data do arbitramento (Súmula 362, STJ) e juros moratórios a partir da citação (artigo 405, do Código Civil), pela SELIC, vedada a cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
.

Note-se que referida quantia, a toda evidência, não se revela excessiva, muito pelo contrário, em especial pelo gigantesco porte econômico do fornecedor, cujo capital social informado à Receita Federal é de R$ 1.600.000.000,00 (um bilhão, seiscentos milhões de reais), tampouco representa enriquecimento indevido da parte autora.

Por tratar-se de matéria de ordem pública, reformo
ex officio
o comando sentencial para determinar a incidência, sobre a restituição do valor indevidamente
debitado
, de correção monetária pelo IPCA-E, a contar de cada desconto (Súmula 43, STJ), e juros moratórios a partir da citação (artigo 405, do Código Civil), pela SELIC, vedada a cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
.

Por fim, em relação aos honorários de sucumbência, entedo não merecer reparo, eis que fixados em seu patamar mínimo e em obediência à ordem de preferência estabelecida no §2º do art. 85, do CPC, até mesmo porque
“
À luz da jurisprudência da Corte Superior de Justiça, quando há condenação, a ordem de preferência estabelecida no art. 85, §2º, do CPC/15, determina que a base de cálculo da verba honorária seja o valor da condenação
”
(TJES, Apelação cível n. 0000652-89.2010.8.0059, Relator Des. Samuel Meira Brasil Junior, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 19/Dec/2023)

Posto isto,
a teor da fundamentação retroaduzida,
CONHEÇO DOS APELOS para DAR PROVIMENTO PARCIAL ao interposto por
WAGNER PAULO CORREIA DO AMARAL
apenas mara majorar a verba indenizatória por dano moral para R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e determinar que a repetição do indébito ocorra de forma dobrada; bem como
N
EGAR PROVIMENTO AO APELO interposto pelo BANESTES
,
oportunidade em que majoro a verba honorária sucumbencial
devida
para
1
5
% (
quinze
por cento), nos termos do artigo 85, §§2º e 11, do CPC/15.

Reformo
ex officio
o comando sentencial para determinar a incidência, sobre a restituição do valor indevidamente
debitado do autor
, de correção monetária pelo IPCA-E, a contar de cada desconto (Súmula 43, STJ), e juros moratórios a partir da citação (artigo 405, do Código Civil), pela SELIC, vedada a cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
,
além de determinar a incidência, sobre o
quantum
indenizatório arbitrado a título de danos morais, de correção monetária pelo IPCA-E, desde a data do arbitramento (Súmula 362, STJ) e juros moratórios a partir da citação (artigo 405, do Código Civil), pela SELIC, vedada a cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
.

É como voto.

DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

R
ELATOR

1
BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por Danos morais. 3 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 121.

2
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor. 2. Ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 317.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER dos recursos e
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao interposto
por
WAGNER PAULO CORREIA DO AMARAL
apenas para majorar a verba indenizatória por dano moral para R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e determinar que a repetição do indébito ocorra de forma dobrada; bem como
N
EGAR PROVIMENTO
ao apelo interposto pelo BANESTES
,
oportunidade em que deve ser majoarada a verba honorária sucumbencial
devida
para
1
5
% (
quinze
por cento), nos termos do artigo 85, §§2º e 11, do CPC/15.

Outrossim, reformar
ex officio
o comando sentencial para determinar a incidência, sobre a restituição do valor indevidamente
debitado do autor
, de correção monetária pelo IPCA-E, a contar de cada desconto (Súmula 43, STJ), e juros moratórios a partir da citação (artigo 405, do Código Civil), pela SELIC, vedada a cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
,
além de determinar a incidência, sobre o
quantum
indenizatório arbitrado a título de danos morais, de correção monetária pelo IPCA-E, desde a data do arbitramento (Súmula 362, STJ) e juros moratórios a partir da citação (artigo 405, do Código Civil), pela SELIC, vedada a cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
.

Desembargador SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:

Acompanho a relatoria.