Tribunal: TJES
Processo: 0037768-40.2010.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Peculato
Data de julgamento: 2024-12-17

Ementa:
SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
N
A

APELAÇÃO
CRIMINAL

Nº
00
37768
-
40
.20
1
0
.8.08.00
24

EMBARGANTE:

A
NDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIR
A

EMBARGADO
:
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUA
L

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

E
MENTA
: DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. ALEGADA OMISSÃO NO ACÓRDÃO QUANTO À INCOMPETÊNCIA DA CÂMARA JULGADORA. PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. RECONHECIMENTO DE OMISSÃO SEM ALTERAÇÃO DO RESULTADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos por André Luiz Cruz Nogueira em face de acórdão que negou provimento aos primeiros aclaratórios. O embargante sustenta omissão no julgamento, alegando violação ao princípio do juiz natural pela redistribuição do feito para a Segunda Câmara Criminal, e requer o saneamento da omissão e o prequestionamento da matéria.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em debate consiste em: (i) verificar a existência de omissão quanto à alegada incompetência da Segunda Câmara Criminal, com base no princípio do juiz natural; e (ii) avaliar se a omissão pode ser suprida sem modificar o desfecho do julgamento.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O art. 619 do Código de Processo Penal dispõe sobre os embargos de declaração, cabíveis em casos de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no acórdão.

Verificou-se omissão no acórdão embargado, que não abordou a questão de incompetência arguida pela defesa, o que configura vício sanável pela via dos embargos.

Contudo, a alegação de violação ao princípio do juiz natural é afastada, considerando que a defesa, embora ciente da pauta de julgamento, não impugnou a competência da Segunda Câmara Criminal oportunamente, caracterizando a preclusão da matéria.

Consoante a Súmula 706 do Supremo Tribunal Federal, a nulidade relativa deve ser arguida na primeira oportunidade sob pena de prorrogação de competência, sobretudo na ausência de prejuízo ao réu.

Ademais, a jurisprudência do Tribunal Pleno do TJES admite a prorrogação de competência pela prevenção e vinculação do órgão que inicialmente conhece do processo, ainda que não tenha ocorrido a rigorosa observância ao critério de prevenção.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso parcialmente provido para sanar a omissão relativa à tese de nulidade por violação ao princípio do juiz natural e para prequestionar a matéria ventilada, sem alteração do resultado do julgamento.

Tese de julgamento
:

A nulidade relativa decorrente de suposta incompetência deve ser arguida na primeira oportunidade, sob pena de preclusão, nos termos da Súmula 706 do STF.

Prorroga-se a competência do órgão julgador quando não há oposição tempestiva pela defesa, admitindo-se a validade dos atos praticados.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
:

CPP, art. 619; Constituição Federal, art. 5º, LIII (princípio do juiz natural).

Jurisprudência relevante citada
:

TJES, Classe: Conflito de Competência, Número: 0027161-54.2021.8.08.0000, Tribunal Pleno, Relator: Desembargador Fabio Clem de Oliveira, j. 12.05.2022.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas, à unanimidade,
DAR PARCIAL PROVIMENTO
aos embargos de declaração para sanar a omissão quanto à alegação de nulidade por violação ao princípio do juiz natural, bem como prequestionar a matéria, sem alteração do resultado do julgamento, nos termos do voto do Relator.

Vitória, ES, em __ de _________ de 2024.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0037768-40.2010.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA e outros (3)

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
N
A

APELAÇÃO
CRIMINAL

Nº
00
37768
-
40
.20
1
0
.8.08.00
24

EMBARGANTE:

A
NDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIR
A

EMBARGADO
:
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUA
L

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

E
MENTA
: DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. ALEGADA OMISSÃO NO ACÓRDÃO QUANTO À INCOMPETÊNCIA DA CÂMARA JULGADORA. PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. RECONHECIMENTO DE OMISSÃO SEM ALTERAÇÃO DO RESULTADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos por André Luiz Cruz Nogueira em face de acórdão que negou provimento aos primeiros aclaratórios. O embargante sustenta omissão no julgamento, alegando violação ao princípio do juiz natural pela redistribuição do feito para a Segunda Câmara Criminal, e requer o saneamento da omissão e o prequestionamento da matéria.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em debate consiste em: (i) verificar a existência de omissão quanto à alegada incompetência da Segunda Câmara Criminal, com base no princípio do juiz natural; e (ii) avaliar se a omissão pode ser suprida sem modificar o desfecho do julgamento.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O art. 619 do Código de Processo Penal dispõe sobre os embargos de declaração, cabíveis em casos de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no acórdão.

Verificou-se omissão no acórdão embargado, que não abordou a questão de incompetência arguida pela defesa, o que configura vício sanável pela via dos embargos.

Contudo, a alegação de violação ao princípio do juiz natural é afastada, considerando que a defesa, embora ciente da pauta de julgamento, não impugnou a competência da Segunda Câmara Criminal oportunamente, caracterizando a preclusão da matéria.

Consoante a Súmula 706 do Supremo Tribunal Federal, a nulidade relativa deve ser arguida na primeira oportunidade sob pena de prorrogação de competência, sobretudo na ausência de prejuízo ao réu.

Ademais, a jurisprudência do Tribunal Pleno do TJES admite a prorrogação de competência pela prevenção e vinculação do órgão que inicialmente conhece do processo, ainda que não tenha ocorrido a rigorosa observância ao critério de prevenção.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso parcialmente provido para sanar a omissão relativa à tese de nulidade por violação ao princípio do juiz natural e para prequestionar a matéria ventilada, sem alteração do resultado do julgamento.

Tese de julgamento
:

A nulidade relativa decorrente de suposta incompetência deve ser arguida na primeira oportunidade, sob pena de preclusão, nos termos da Súmula 706 do STF.

Prorroga-se a competência do órgão julgador quando não há oposição tempestiva pela defesa, admitindo-se a validade dos atos praticados.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
:

CPP, art. 619; Constituição Federal, art. 5º, LIII (princípio do juiz natural).

Jurisprudência relevante citada
:

TJES, Classe: Conflito de Competência, Número: 0027161-54.2021.8.08.0000, Tribunal Pleno, Relator: Desembargador Fabio Clem de Oliveira, j. 12.05.2022.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas, à unanimidade,
DAR PARCIAL PROVIMENTO
aos embargos de declaração para sanar a omissão quanto à alegação de nulidade por violação ao princípio do juiz natural, bem como prequestionar a matéria, sem alteração do resultado do julgamento, nos termos do voto do Relator.

Vitória, ES, em 12 de dezembro de 2024.

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

S
EGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0037768-40.2010.8.08.0024

DATA DA SESSÃO: 13/03/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (RELATOR):-

Trata-se de recursos de Apelação Criminal interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESPÍRITO SANTO
e por

ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA
, irresignados com a sentença de fls. 4.227/4.249v, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª vara Criminal de Vitória, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, absolvendo JOSÉ ALVES NETO e NASSER YOUSSEF NASR da suposta prática do crime capitulado no artigo 312,
caput
, c/c artigo 327, §2º, ambos do Código Penal, bem como condenando ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA à pena de 15 (quinze) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 180 (cento e oitenta) dias multa, pelo cometimento do delito descrito no artigo 312,
caput
, c/c o artigo 327, §2º, vinte e uma vezes, na forma do artigo 71 do Código Penal.

Segundo as razões invocadas pelo Ministério Público, conforme peça apresentada, requer o
parquet
a reforma da r. sentença, a fim de que sejam os acusados JOSÉ ALVES NETO e NASSER YOUSSEF NASR condenados pela prática dos crimes imputados, determinando-se a reparação dos danos causados.

Já o apelante ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, requer, preliminarmente, que seja declarada a nulidade de todo o processo, sob a argumentação da ilicitude das provas, assim como ocorrência da litispendência e da inépcia da denúncia. No mérito, a absolvição pelo crime que lhe fora imputado, sob a argumentação da ausência de provas, da atipicidade ou pelo reconhecimento da excludente de ilicitude alusiva ao estrito cumprimento do dever legal. Subsidiariamente, pelo redimensionamento da pena base ao mínimo legal; pelo afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 327, §2º, do Código Penal; pela aplicação da atenuante da confissão em grau máximo; bem como pela aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 71 do Código Penal para o mais próximo do mínimo.

Respectivas contrarrazões recursais foram apresentadas: por NASSER YOUSSEF NASR às fls. 4.328/4.733; por ANDRÉ LUIZ às fls. 4.755/4.777; por JOSÉ ALVES NETO às fls. 4.815/4.819; pugnando as defesas pelo desprovimento do apelo Ministerial.

Também em sede de contrarrazões recursais, o Ministério Público na instância singela, refuta os argumentos defensivos, pugnando, ao final, pelo desprovimento do recurso defensivo de ANDRÉ CRUZ LUIZ NOGUEIRA LUIZ.

A Procuradoria de Justiça, no evento ID 6205393, opina pelo conhecimento dos recursos, para que seja a apelação criminal interposta pelo
Parquet
provida e a defensiva, desprovida.

É o breve relatório. A revisão.

*

O SR. ADVOGADO LUIZ ANTÔNIO TARDIN RODRIGUES:-

Inicialmente cumprimento Vossa Excelência, Desembargador Walace Pandolpho Kiffer, digníssimo Presidente deste órgão fracionário, inclusive, é o Relator desta apelação. Esses cumprimentos são extensivos também a todos demais pares da Segunda Câmara Criminal. Cumprimento o representante do Ministério Público, demais colegas, partes, taquígrafos e serventuários presentes.

Trata-se de uma apelação criminal interposta pelo órgão ministerial contra a respeitável sentença de folhas 4.227/4.250 de lavra do Juiz da Quinta Vara Criminal de Vitória, que absolveu o apelado Nasser Youssef, da denúncia articulada contra (ininteligível).

Essa sentença, Excelências, ela foi parcial. São vários réus, alguns foram condenados, em especial, o meu cliente, ele foi absolvido. Então aqui eu estou sustentando pra que seja mantida essa sentença absolutória com relação ao apelado Nasser Youssef.

No caso em espécie, o Ministério Público pugna pela reforma da sentença recorrida para condenar o meu cliente, como incurso no artigo 312 caput, combinado com o 327, § 2º do CPB, na forma do 71 do mesmo CPB, duas vezes, além da reparação dos danos, na forma do artigo 387, § 2º do CPP.

Com relação a essa apelação, Excelências, eu arguí duas preliminares. Uma com relação à inovação recursal, tendo em vista que o Ministério Público, apenas em sede de apelação, trouxe uma questão fática para sustentar a sua tese visando a reforma da sentença, cujos fatos não foram objeto de debate no primeiro grau.

Peço vênia só para relatar o que o Ministério Público alega em sua apelação:

“Além disso, consta na tabela 12 do relatório consolidado da Receita Federal, que o acusado Nasser foi beneficiado por um cheque no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) emitido por Vilmair Ribeiro de Souza (laranja) do acusado André Nogueira - Bancob, agência 3003/4, conta 38431, cheque 11068238, de 04/10/2002, folha 264/478. Ainda que tais fatos não sejam objeto da ação penal, evidencia que o acusado Nasser possuía pleno conhecimento da utilização do esquema das associações como forma de desviar dinheiro da ALES para diversos beneficiários finais”.

Então, Excelência, o próprio Ministério Público, ao trazer essa questão fática, ele mesmo faz questão de relatar que esses fatos não foram objeto dessa ação penal.

Considerando que apenas em sede de apelação esses fatos foram trazidos a lume, a defesa pugna pelo não conhecimento dessa parte do recurso, por ofensa à ampla defesa e ao contraditório. E também por ocorrer a supressão de instância, porque o Juízo
a
quo
, ele não foi instado a dela se manifestar.

Com relação a essa preliminar, é o que nós pugnamos.

Também há outra preliminar, sustentada em contrarrazões, com relação à condenação pela reparação dos supostos danos na forma do artigo 387, § 4º do CPP, tendo em vista que também, somente em sede de apelação, essa questão foi suscitada. Ela também não foi objeto da inicial, não foi objeto de sede de alegações finais, trazendo o MP apenas essa abordagem em sede de recurso de apelação. O STJ já tem diversas jurisprudências a respeito, entendendo que se o pedido do 387, 4º não foi objeto de discussão, ele não pode ser conhecido em sede de apelação. Também pugnamos pela rejeição desse pedido em sede de contrarrazões de apelação.

Quando enfrentado o mérito, Excelência, o Ministério Público, desde o nascedouro, ele traz questões totalmente desconexas da realidade. Primeiro fato que eu gostaria de sustentar é que ele faz uma confusão quando intitula que meu cliente, ele fazia parte da Mesa Diretora da Assembleia Legislativa como um segundo secretário, que em tese, atribui a ele ordenador de despesas. Não obstante, o meu cliente nunca, jamais, ele fez parte da Mesa Diretora. Inclusive, quando dos fatos que deram origem a esta ação penal, ele, quiçá, era Deputado Estadual. Portanto, impossível que ele fizesse parte da Mesa Diretora. A bem da verdade, o meu cliente, ele foi apenas um subdiretor da Assembleia. E por que ele foi calcado a essa ação? Porque ele assinou dois cheques. E esses supostos cheques, que foram solicitados por associações, esses cheques, posteriormente, depois que foi retirado da Tesouraria, o beneficiário que sacou esse cheque da Tesouraria, da Assembleia, teria endossado esses dois cheques e transferido para terceiras pessoas, que efetivamente não eram aquelas que figuraram como beneficiários daqueles cheques.

Então, o meu cliente foi apenas subdiretor. A subdireção, ela está no organograma da Assembleia Legislativa e essa figura, esse cargo, essa função, ela já existe há muito tempo, muito antes do meu cliente ter sido nomeado, ter sido designado. E continua existindo até hoje.

O que eu gostaria de chamar a atenção é que o meu cliente, como subdiretor, ele tinha um papel simplesmente rotineiro de assinar cheques. Ele não simplesmente assinou cheques para essas supostas associações. Ele assinava cheques porque existe um ato normativo, que é o ato número 9968 da Assembleia Legislativa, que esse ato é de 95, muito antes dele ter sido nomeado subdiretor, a qual ele ficou um período curto, de um ano e dois meses, sendo que esse período de um ano e dois meses, ele teria assinado dois desses cheques que deram origem a esta ação penal. Lá fala que o subdiretor, que era a função dele, ele tinha boa atribuição a assinar cheques de até R$ 1.000,00 (um mil reais). E quando os cheques forem até R$ 5.000,00 (cinco mil reais), tinha que ter assinatura do diretor-geral e do subdiretor, para que o banco, no caso o Banestes, efetuasse o pagamento.

Então, a ação dele era rotineira. Ele era obrigado a assinar esses cheques, porque senão ele estaria prevaricando. E ele não assinou só cheque para a associação, tanto é que no período de um ano e dois meses, no qual ele exerceu a função de subdiretor, só dois cheques com a assinatura dele, dentre vários cheques que foram carreados a essa ação penal. E entre as atribuições dele, era pagar conta de energia da Assembleia, conta de água da Assembleia, conta de elevador quando dava problema. Então, não era simplesmente assinar cheque para associação. E sim, era a função rotineira dele, que era assinar cheque. Mas como é que o cheque chegava até ele? Era simplesmente chegar um cheque lá e assinar? Não. Previa todo um processo administrativo. O processo administrativo nascia lá no protocolo. Do protocolo, ia para a direção-geral que fazia a distribuição. Ia pra Mesa Diretora que assuntava ou não com aquele pedido, depois ia para a diretoria financeira para ver a dotação orçamentária, a diretoria administrativa. Então seguia todo um roteiro. E quando chegava ao subdiretor, que no caso era o meu cliente, o processo já estava todo montado com carimbo de vários órgãos. O meu cliente simplesmente tinha que verificar se aquele determinado cheque, que já vinha preenchido e nominá-lo ao beneficiário, se estava realmente, se o valor era aquilo que foi requerido, se constava como beneficiário justamente a pessoa que fez a solicitação e se tinha passado por todos os órgãos competentes anteriores, inclusive, se tinha dotação orçamentária. Ele só fazia essa checagem. Se o processo tivesse plenamente viável e perfeito, ele simplesmente assinava o cheque, quando era de R$ 1.000,00 (um mil reais) ele assinava sozinho, cheque de até R$ 5.000,00 (cinco mil reais) tinha que ter a assinatura dele com o diretor e depois esse cheque ia para um outro setor, que era o setor da tesouraria, que também fazia toda a checagem. Na tesouraria que, efetivamente, o cheque era sacado. E a assembleia não admitia que ninguém que não fosse o beneficiário retirasse esse cheque lá de dentro, nem por procuração.

Então, eventual endosso desse cheque, que é uma das razões do pedido de condenação do meu cliente, na qual o Ministério Público fala que o cheque, ele foi, o meu cliente teria assinado o cheque, que ele foi transferido para terceiro que não fazia parte da associação, esse endosso, Excelência, era posterior à retirada dele da Assembleia. O cheque não estava endossado, não. O beneficiário retirava e o que ele fazia com o cheque não tinha como ninguém prever que ele seria endossado para um terceiro, que chegaria em uma pessoa que não era aquele beneficiário.

Então, a tese do Ministério Público é que meu cliente tem responsabilidade objetiva. Ele assinou o cheque, ele tem responsabilidade. E traz também a questão da teoria do domínio do fato, alegando que meu cliente teria ligações com o antigo Presidente José Carlos Gratz e com o antigo diretor André Nogueira, pelo fato de ter sido nomeado subdiretor. No obstante a essa alegação, não há uma única prova pelo Ministério Público nesse sentido, a qual nós refutamos, veementemente, uma vez que o meu cliente Nasser não tinha nenhuma relação pessoal, profissional ou política com o grupo de José Carlos Grtaz. Muito pelo contrário! Ele era do grupo opositor. Tanto que esse cargo, essa função de subdiretor, não foi uma nomeação, uma designação do grupo de José Carlos Grtaz, e sim, pelo fato do meu cliente, à época, ele fazer parte, ele era afiliado ao PMDB. Essa função de subdiretor, Excelência, era um cargo designado ao PMDB, hoje MDB. Então, o PMDB foi quem indicou o meu cliente para preencher esse cargo de subdiretor. Então nenhuma ligação com o grupo de José Carlos Gratz.

Outra coisa que eu gostaria de chamar a atenção também, Excelência, com relação à preliminar, eu também trago no mérito, foi inclusive um documento novo que eu trouxe, uma petição protocolizada no dia 30/01/2023. Porque o Ministério Público fala que meu cliente teria responsabilidade porque ele teria recebido um cheque de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) do seu Vilmair. Esse documento novo, ele não foi... eu trouxe o documento novo porque quando eu apresentei as contrarrazões, esse documento não tinha sido produzido. Só que ele foi produzido em outras ações penais, na qual o Ministério Público havia solicitado que o Juízo oficiasse ao Banestes e ao SICOOB pra poder fazer a busca nas contas do meu cliente, pra ver se o meu cliente tinha recebido cheque R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Então, o Banestes... foram unânimes em afirmar que meu cliente não recebeu cheque de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a qual o Ministério Público sustenta todo o seu recurso.

Então, só finalizando, Excelência. A sentença é perfeita, ela é calcada... Não existe uma única prova, uma única testemunha para haver a condenação do meu cliente. Em razão disso, pugno pela manutenção, nessa Segunda Câmara Criminal, integramente da sentença.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (RELATOR):-

Eu cumprimento Vossa Excelência pela brilhante sustentação oral e, em razão de alguns fatos trazidos, eu peço o retorno dos autos.

*

ts

DATA DA SESSÃO:-27/03/24

V O T O

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (RELATOR):-

Conforme relatado, trata-se de recursos de Apelação Criminal interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESPÍRITO SANTO
e por
ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA
, irresignados com a sentença de fls. 4.227/4.249v, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª vara Criminal de Vitória, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, absolvendo JOSÉ ALVES NETO e NASSER YOUSSEF NASR da suposta prática do crime capitulado no artigo 312, caput, c/c artigo 327, §2º, ambos do Código Penal, bem como condenando ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA à pena de 15 (quinze) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 180 (cento e oitenta) dias multa, pelo cometimento do delito descrito no artigo 312, caput, c/c o artigo 327, §2º, vinte e uma vezes, na forma do artigo 71 do Código Penal.

Segundo as razões invocadas pelo Ministério Público, conforme peça apresentada, requer o parquet a reforma da r. sentença, a fim de que sejam os acusados JOSÉ ALVES NETO e NASSER YOUSSEF NASR condenados pela prática dos crimes imputados, determinando-se a reparação dos danos causados.

Já o apelante ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, requer, preliminarmente, que seja declarada a nulidade de todo o processo, sob a argumentação da ilicitude das provas, assim como ocorrência da litispendência e da inépcia da denúncia. No mérito, a absolvição pelo crime que lhe fora imputado, sob a argumentação da ausência de provas, da atipicidade ou pelo reconhecimento da excludente de ilicitude alusiva ao estrito cumprimento do dever legal. Subsidiariamente, pelo redimensionamento da pena base ao mínimo legal; pelo afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 327, §2º, do Código Penal; pela aplicação da atenuante da confissão em grau máximo; bem como pela aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 71 do Código Penal para o mais próximo do mínimo.

Preenchidos os requisitos autorizadores do conhecimento dos recursos, passo à análise do mérito.

No caso em testilha, compulsando todo o caderno processual, verifica-se que os acusados foram denunciados por, entre os anos de 1999 a 2002, desviarem e se apropriarem de verbas públicas da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo, sendo fato inclusive, público e notório, a saber.

Conforme se verifica nos inclusos documentos (docs. MP-001 a 211), extraídos da representação fiscal da Delegacia da Receita Federal, cujo relatório (sem os anexos, por desnecessários), subsidia a presente denúncia, JOSÉ CARLOS GRATZ, ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, JOSÉ ALVES NETO, NASSER YOUSSEF NASR e CEZAR AUGUSTO CRUZ NOGUEIRA propiciaram que desvios de recursos públicos fossem consumados em benefício dos denunciados JOSÉ MAURO GOMES E GAMA, LEONOR LUBE, DOMINGOS SAVIO MARTINS E LUIZ FERRAZ MOULIN, fatos ocorridos nos idos de 1999 a 2002, causando prejuízo ao erário estadual. Conforme apurado, os denunciados JOSÉ MAURO GOMES E GAMA, LEONOR LUBE, DOMINGOS SAVIO MARTINS e LUIZ FERRAZ MOULIN se valeram dos demais requeridos para se locupletarem do montante de R$ 235.000,00 (duzentos e trinta e cinco mil reais), devidamente demonstrado na relação anexa (doc. MP-001/002), sendo que R$ 127.000,00 foram desviados, via LINEART e VILMAIR, cujas cópias dos correspondentes cheques se encontram juntadas sob os números MP-003 a 033. O restante (R$ 91.000,00) foi desviado sem necessidade de repasse a LINEART ou VILMAIR, cujos procedimentos de pagamento e respectivos cheques passamos a discriminar:

(...)

O denunciado JOSÉ ALVES NETO, ao concorrer para o desvio de recursos públicos da ALES para o denunciado Juca Gama, autorizando a emissão de empenho e pagamento (DOC. MP-038, 041, 0110, 112, 172 e 174), incidiu nas sanções cominadas a infração penal prevista no artigo 312 do Código Penal. Da mesma forma o denunciado NASSER YOUSSEF NASR, ao assinar, junto com André Nogueira, o cheque 006990, de 17 de maio de 1999, BANESTES, agência 0104, no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), tendo como beneficiária a Igreja Batista em Nova Betânia (DOC. MP20 1/202).

Aplica-se, ainda, aos denunciados JOSÉ CARLOS GRATZ, ANDRE LUIZ CRUZ NOGUETRA, JOSÉ ALVES NETO e NASSER YOUSSEF NASR o aumento de pena previsto no artigo 327, parágrafo 2°, do Código Penal, já que praticaram o crime nas condições de Presidente, Diretor-geral, 2° Secretário e Subdiretorgeral da ALES, respectivamente.

(...)

DA IMPOSSIBILIDADE DE ORDENAÇÃO DA DESPESA

Os requeridos JOSÉ CARLOS GRATZ, JOSÉ ALVES NETO e ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, mesmo sabedores da inexistência de autorização legal para efetivação de tais despesas com recursos pertencentes ao legislativo, liberaram, determinaram e efetuaram os pagamentos as supostas entidades, emitindo os cheques e desviando os respectivos valores em benefício de pessoas que sequer foram referidas nos procedimentos formados a partir dos pedidos de patrocínios de eventos.

Desse modo, ignoraram completamente o princípio da legalidade e, mais especificamente, os ditames da Lei de Responsabilidade Fiscal.

(...)

Como anteriormente mencionado, o modus operandi da Organização Criminosa consistia, ainda, na emissão criminosa de cheques pelos então presidente, JOSÉ CARLOS GRATZ, diretor-geral, ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, para a empresa Lineart, sendo proprietário o denunciado CEZAR AUGUSTO CRUZ NOGUEIRA, que fazia o repasse para as pessoas indicadas pelos chefes da organização. O elo criminoso associativo se estendia até os demais deputados que ocupavam cargos na mesa diretora da Assembleia Legislativa, os quais, em conluio doloso com o denunciado JOSE CARLOS GRATZ, autorizavam o empenho e respectivo pagamento de valores desviados do erário a terceiras pessoas, como foi o caso do denunciado JOSÉ ALVES NETO. Na ausência de André Nogueira, o denunciado NASSER YOUSSEF NASR assinava os cheques, cujos valores eram desviados a terceiros, ou seja, a pessoas no indicadas como beneficiárias.

Diante da prática delitiva, foram processados perante a 5ª Vara Criminal de Vitória/ES, exsurgindo a sentença nos moldes acima delineados.

PRELIMINAR – INOVAÇÃO RECURSAL (DEFESA)

Argui a defesa a presente preliminar, sob o argumento de que o Ministério Público, apenas em sede de apelação, trouxe uma questão fática para sustentar a sua tese visando a reforma da sentença, cujos fatos não foram objeto de debate no primeiro grau.

Assim se manifestou o parquet: “Além disso, consta na tabela 12 do relatório consolidado da Receita Federal, que o acusado Nasser foi beneficiado por um cheque no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) emitido por Vilmair Ribeiro de Souza (laranja) do acusado André Nogueira - Bancob, agência 3003/4, conta 38431, cheque 11068238, de 04/10/2002, folha 264/478. Ainda que tais fatos não sejam objeto da ação penal, evidencia que o acusado Nasser possuía pleno conhecimento da utilização do esquema das associações como forma de desviar dinheiro da ALES para diversos beneficiários finais.”

Pelo que se vê, o próprio Ministério Público faz questão de relatar que esses fatos não foram objeto dessa ação penal.

Dessa forma, entendo por não conhecer dessa parte do recurso, por ofensa à ampla defesa e ao contraditório, bem como pela supressão de instância, na medida em que o Juízo a quo, não foi intentado a dela se manifestar.

Também há outra preliminar, sustentada em contrarrazões, com relação à condenação pela reparação dos supostos danos na forma do artigo 387, § 4º do CPP, tendo em vista que também, somente em sede de apelação, essa questão foi suscitada. Ela também não foi objeto da inicial, não foi objeto de sede de alegações finais, trazendo o MP apenas essa abordagem em sede de recurso de apelação. O STJ já tem diversas jurisprudências a respeito, entendendo que se o pedido do 387, 4º não foi objeto de discussão, ele não pode ser conhecido em sede de apelação, razão pela qual rejeito também esse pedido em sede de contrarrazões de apelação

*

V O T O S

A SRA .DESEMBARGADORA SUBSTITUTA VÂNIA MASSAD CAMPOS (REVISORA)
:-

Acompanho o voto de Vossa Excelência, Desembargador.

*

O SR. DESEMBARGADOR UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO:-

Voto no mesmo sentido.

*

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Pretende o Parquet a reforma da r. sentença hostilizada, objetivando a condenação dos apelados JOSÉ ALVES NETO e NASSER YOUSSEF NASR pelos crimes imputados, por sustentar que, ao contrário do aludido no decisum, subsistem provas suficientes de autoria delitiva.

E isso porque, no seu entender, servidor público que desvie verbas públicas, de que tem a posse em razão do cargo exercido, em proveito próprio ou alheio, comete o crime de peculato-desvio, como é o caso dos autos, isso porque restou plenamente comprovado que os apelados
José Neto e Nasser
, repito, em razão do cargo ocupado entre os anos de 1999 e 2002, atuaram no desvio e apropriação de verbas públicas da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo através de esquema orquestrado em conjunto com José Carlos Gratz.

Compulsando a sentença vergastada, e todo o extenso caderno processual, entendo que a sentença vergastada não está a merecer reforma nesse ponto. Vejamos.

“(...) O acusado José Carlos Gratz em seu depoimento de fis. (fls. 1419/1420), apenas negou os fatos, negando que conheça os demais acusados, bem corno suas assinaturas nos cheques emitidos em favor dos corréus.

Da mesma forma, o acusado
Nasser Youssef Nasr
(fis. 1421/1422, afirma que não se recorda dos procedimentos de pedido de subvenção aqui analisados, como também que as assinaturas sejam suas.

Por sua vez, a acusado
André Luiz Cruz Nogueira
limitou-se a afirmar que jamais falsificou assinaturas do acusado José Carlos Gratz, pouco esclarecendo acerca dos fatos narrados na denúncia (fls. 1423/1424).

Já o acusado
José Alves Neto
(fls. 1425/1426), declarou que não assinava cheques nem ordens de pagamento e que, ainda, não se recorda dos pedidos de ajuda financeira, nem das entidades requerentes.

Assim, por entender que não há conduta típica de peculato praticada pelos acusados acima analisados, que realizaram pedidos de subvenção de verbas públicas, consequentemente, imperiosa se torna a
ABSOLVIÇÃO
, quanto a conduta do art. 312, do CP relativo aos valores recebidos por AUREO MENDES PAZ, EUGENIO RANGEL RAMPINELLI e JOSE SALOTO SOBRINHO, também imputada aos acusados JOSE CARLOS GRATZ, ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA,
NASSER YOUSSEF NASR
e
JOSE ALVES NETO
, por ausência de conduta típica.

Sendo assim, a absolvição dos réus, nos moldes do artigo 386, inciso Ill do Código de Processo Penal é medida que se impõe. (...)”

Importa ressaltar que, para efeito de configuração do delito, o funcionário público precisa desviar dinheiro, valor ou bem móvel, público ou particular, o qual tenha acesso em razão do cargo. Isto é, o sujeito deve ter uma liberdade desvigiada sobre a res em virtude do cargo ocupado.

No caso dos autos, verifica-se que em relação ao acusado Nasser Youssef, o mesmo ocupou o cargo de subdiretor na ALES. A subdireção, ela está no organograma da Assembleia Legislativa e essa figura, esse cargo, essa função, que já existe há muito tempo, e continua existindo até hoje.

O que se concluiu dos autos, após ouvir atentamente a sustentação oral do Dr. Luiz Antônio Tardin Rodrigues, é que, como subdiretor, ele tinha um papel simplesmente rotineiro de assinar cheques. Ele não simplesmente assinou cheques para essas supostas associações. Ele assinava cheques porque existe um ato normativo, que é o ato número 9968 da Assembleia Legislativa, que esse ato é de 95, muito antes dele ter sido nomeado subdiretor, a qual ele ficou um período curto, de um ano e dois meses, sendo que esse período de um ano e dois meses, ele teria assinado dois desses cheques que deram origem a esta ação penal. Lá fala que o subdiretor, que era a função dele, ele tinha boa atribuição a assinar cheques de até R$ 1.000,00 (um mil reais). E quando os cheques forem até R$ 5.000,00 (cinco mil reais), tinha que ter assinatura do diretor geral e do subdiretor, para que o banco, no caso o Banestes, efetuasse o pagamento.

De modo que, ele era obrigado a assinar esses cheques, porque senão ele estaria prevaricando. E ele não assinou só cheque para a associação, tanto é que no período de um ano e dois meses, no qual ele exerceu a função de subdiretor, só dois cheques com a assinatura dele, dentre vários cheques que foram carreados a essa ação penal. E entre as atribuições dele, era pagar conta de energia da Assembleia, conta de água da Assembleia, conta de elevador quando dava problema. Então, não era simplesmente assinar cheque para associação. E sim, era a função rotineira dele, que era assinar cheque. Mas como é que o cheque chegava até ele? Era simplesmente chegar um cheque lá e assinar? Não. Previa todo um processo administrativo. O processo administrativo nascia lá no protocolo. Do protocolo, ia para a direção-geral que fazia a distribuição. Ia pra Mesa Diretora que assuntava ou não com aquele pedido, depois ia para a diretoria financeira para ver a dotação orçamentária, a diretoria administrativa. Então seguia todo um roteiro. E quando chegava ao subdiretor, que no caso é o senhor Nasser Youssef, o processo já estava todo montado com carimbo de vários órgãos. Ou seja, ele simplesmente tinha que verificar se aquele determinado cheque, que já vinha preenchido e nominá-lo ao beneficiário, se estava realmente, se o valor era aquilo que foi requerido, se constava como beneficiário justamente a pessoa que fez a solicitação e se tinha passado por todos os órgãos competentes anteriores, inclusive, se tinha dotação orçamentária. Ele só fazia essa checagem. Se o processo tivesse plenamente viável e perfeito, ele simplesmente assinava o cheque, quando era de R$ 1.000,00 (um mil reais) ele assinava sozinho, cheque de até R$ 5.000,00 (cinco mil reais) tinha que ter a assinatura dele com o diretor e depois esse cheque ia para um outro setor, que era o setor da tesouraria, que também fazia toda a checagem. Na tesouraria que, efetivamente, o cheque era sacado. E a assembleia não admitia que ninguém que não fosse o beneficiário retirasse esse cheque lá de dentro, nem por procuração.

Verifico que o raciocínio adotado pelo douto julgador reside no fato de que não há certeza de que o réu praticou o crime. Ou seja, a instrução processual não logrou êxito em comprovar a prática do crime, eis que, sem qualquer elemento peculiar hábil a ensejar o seu reconhecimento com a certeza necessária para arrimar uma sentença condenatória.

Por sinal, o externado exprime a inteligência da disposição do art. 155 do CPP, segundo qual “..
é vedado ao juiz proferir sentença condenatória com elementos colhidos exclusivamente na fase de inquérito, ou não corroborados em fase judicial sob o crivo do contraditório
...”. (TJMG; APCR 0152572-71.2019.8.13.0701; Nona Câmara Criminal Especializada; Relª Desª Daniela Villani Bonaccorsi Rodrigues; Julg. 12/04/2023; DJEMG 12/04/2023).

Portanto, na ausência de dados probatórios submetidos ao contraditório hábeis a lastrear o acolhimento da pretensão punitiva Estatal, a absolvição é o caminho a ser trilhado, inexistindo outra direção a ser seguida.

Deste modo, apesar de presentes os indícios, atenta-se à fragilidade das provas produzidas nos autos, restando dúbia a autoria. Sabendo-se que a condenação deve se firmar em prova cabal ou irrefutável, sob pena de ofensa ao princípio da não culpabilidade, a absolvição é medida que se impõe com fundamento no princípio
in dubio pro reo
.

Diante disso, o magistrado de primeiro grau não teve outra solução que não a absolvição dos mesmos.

E isso porque como se vê do édito sentencial, o MM. Juiz a quo, consignou que o acusado José Alves Neto, declarou que não assinava cheques nem ordens de pagamento e que, ainda, não se recorda dos pedidos de ajuda financeira, nem das entidades requerentes. Dessa forma, por entender que não há conduta típica de peculato praticada pelos acusados acima analisados, que realizaram pedidos de subvenção de verbas públicas, consequentemente, imperiosa se torna a ABSOLVIÇÃO, quanta a conduta do art. 312, do CP relativo aos valores recebidos.

Portanto, descabido o atendimento do pedido condenatório formulado nesta fase processual, razão pela qual conheço em parte o recurso do Ministério Público e, na parte conhecida nego provimento.

*

V O T O S

A SRA .DESEMBARGADORA SUBSTITUTA VÂNIA MASSAD CAMPOS (REVISORA)
:-

Acompanho o voto de Vossa Excelência, Desembargador.

*

O SR. DESEMBARGADOR UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Voto no mesmo sentido.

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RECURSO DE ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA

PRELIMINARES

A Defesa de André Luiz almeja, preliminarmente, o reconhecimento de vício no processo, aduzindo que a denúncia e a sentença se embasaram em provas ilícitas, visto terem sido alicerçadas no procedimento administrativo instaurado pela Delegacia da Receita Federal, sem ordem judicial prévia.

Analisando este recurso defensivo, não vejo como me afastar do entendimento explicitado pela Procuradoria de Justiça, sob o entendimento de que “as provas obtidas pela Receita Federal foram fornecidas pela Assembleia Legislativa deste Estado, de modo que as informações da empresa editora LINEART LTDA., apenas serviram como base para a deflagração das diversas irregularidades que estavam sendo cometidas, pois foi através do material fornecido pela casa legislativa, que se constitui, inclusive, em prova independente, que a Receita Federal constatou que, além dos ilícitos perpetrados na LINEART, inúmeros outros cheques de titularidade da Assembleia tiveram destino completamente diverso, culminando na descoberta de diversos crimes.

Ademais disso, os dados do contribuinte que a Receita Federal obteve das instituições bancárias mediante requisição direta (sem intervenção do Poder Judiciário, com base nos artigos 5º e 6º da Lei Complementar 105/2001), podem ser compartilhados, também sem autorização judicial, com o Ministério Público, para serem utilizados como prova emprestada no processo penal.

Isso porque o Supremo Tribunal Federal decidiu que são constitucionais os artigos 5º e 6º da Lei Complementar 105/2001, que permitem o acesso direto da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes (RE 601314/SP, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 24/2/2016. Info 815). Entendimento este que deverá ser estendido à esfera criminal.

Dessa forma, tem-se que é lícito o compartilhamento promovido pela Receita Federal dos dados bancários por ela obtidos a partir de permissivo legal, com a Polícia e com o Ministério Público, ao término do procedimento administrativo fiscal, quando verificada a prática, em tese, de infração penal.

Ademais, necessário se faz reforçar que a decisão prolatada pelo colendo Superior Tribunal de Justiça no RHC 41.931-ES – na qual se baseia o apelante em suas teses defensivas – produz efeito vinculante tão-somente nos autos da ação penal nº.

024.080.139.033, que ensejou o mencionado Habeas Corpus.

Portanto, a preliminar de nulidade do processo em razão de prova ilícita não merece prosperar.

Em relação a afirmação de haver conexão entre a presente ação penal com a de nº 024.030.089.106, de modo que, tendo ocorrido o julgamento desta ação e a condenação do acusado pelos mesmos fatos, não poderia ser julgado e condenado nos presentes autos, importando, unicamente, na aplicação do regramento referente à continuidade delitiva. Novamente, sem razão. Explico.

Deve-se ter em mente que esta ação penal e a mencionada pela douta Defesa não processam os mesmos fatos, haja vista que, embora tenha sido empregado pelo acusado o mesmo modus operandi, os episódios são distintos.

Conforme se verifica do presente, o esquema das associações investigou diversas fraudes no âmbito da casa legislativa, contudo, apesar do procedimento ter constatado a presença do apelante em várias, não é possível falar que todas foram cometidas em um mesmo contexto, já que se verificou inúmeros fatos criminosos cometidos por vários anos e em diferentes condições de tempo e circunstâncias.

Ora, a mera similaridade de ações em um contexto de fraudes empregadas pelo funcionário público não implica em reconhecimento automático da continuidade delitiva, como pretende a Defesa. Sabe-se que os fatos deverão ser analisados pontualmente até ser concluído se existe um liame subjetivo entre as condutas ou não. E no caso em análise, repito, não há.

Dessa forma, como muito bem ponderado pelo parquet em sede de contraditas recursais “a simples semelhança no modo de execução dos desvios não configura, por si só, a prática de um crime único cometido em continuidade, sobretudo porque, conforme já mencionado, é imprescindível a existência de um liame subjetivo entre as condutas – ID. 5986573, fl. 19.

Portanto, inexistindo qualquer vínculo entre as condutas processadas nas ações penais comparadas pela Defesa, falece razão à mesma quando postula pela unidade de julgamento.

Acerca da alegada inépcia da exordial acusatória, na qual afirma que peça inaugural não individualizou de forma precisa a conduta delitiva do acusado e não fora baseada em provas, o que configuraria desrespeito aos requisitos elencados no artigo 41 do Digesto Processo Penal, também não merece prosperar. Vejamos.

Ao contrário do que aduz a Defesa, a Denúncia oferecida pelo Parquet descreve de forma pormenorizada a conduta delituosa praticada pelo apelante -
André Luiz Cruz Nogueira
, que, na condição de Diretor Geral da Assembleia Legislativa deste Estado, autorizava pagamentos de subvenções sociais/culturais que eram desviados em proveito final de pessoas estranhas às associações subscritoras dos pedidos originais -, bem como sua tipificação penal, permitindo, dessa forma, a compreensão dos fatos e possibilitando o amplo exercício do direito de defesa, preenchendo, assim, todos os requisitos previstos no art. 41 do Código de Processo Penal.

Por outro lado, é necessário dizer que o ordenamento jurídico brasileiro consagrou o princípio de que sem prejuízo não há que se falar em anulação de qualquer ato processual, sendo máxima fundamental, no processo penal, a assertiva da não declaração de nulidade de ato, se dele não resultar prejuízo comprovado para o réu, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, que assim prescreve “nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”.

Deste modo, ausente a demonstração de qualquer tipo de prejuízo, temos por certo afastar a declaração de nulidade.

Por tais razões, as preliminares suscitadas não merecem prosperar.

*

V O T O S

A SRA .DESEMBARGADORA SUBSTITUTA VÂNIA MASSAD CAMPOS (REVISORA)
:-

Acompanho o voto de Vossa Excelência.

*

O SR. DESEMBARGADOR UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Recebi o voto com antecedência, e estou acompanhando Vossa Excelência.

*

MÉ
RITO

Pretende a Defesa de André Luiz Cruz Nogueira a modificação da r. sentença, para que seja decretada a absolvição do apelante pelo crime que lhe fora imputado, sustentando, para tanto, que o acervo fático probatório produzido se revela frágil e insuficiente a fundamentar a condenação nos moldes prolatados pela nobre Julgadora a quo.

No entanto, razão não lhe assiste. Explico.

Dessa forma, não vejo como dar guarida ao apelo defensivo, na medida em que resta demonstrada a ocorrência do crime pelo qual fora condenado, não havendo que se falar, portanto, em ausência de provas, visto que da simples leitura dos interrogatórios e dos depoimentos transcritos é possível verificar nitidamente a existência da associação voltada para o desvio de valores públicos.

Denota-se, ainda, das provas carreadas aos autos que os esquemas por eles arquitetados, denominado “Esquema das Associações”, eram bem estruturados e organizados, de maneira que os integrantes agiam com o intuito de conferir aparência lícita aos desvios efetuados.

Logo, não há que se falar em ausência de provas aptas a demonstrarem a prática delitiva.

Quanto a postulada absolvição do apelante sob a argumentação da atipicidade da conduta, melhor sorte não socorre ao apelante, na medida em que para a configuração do crime capitulado no art. 312 do Código Penal é necessário o desvio ou a apropriação de valor, dinheiro ou qualquer outro bem móvel, que o servidor/funcionário público tenha a posse em razão do cargo ocupado.

Dessa forma, servidor público que desvie verbas públicas, de que tem a posse em razão do cargo exercido, em proveito próprio e alheio, comete o crime de peculato-desvio, como é o caso dos autos, isso porque restou plenamente comprovado que o apelante André Luiz, em razão do cargo ocupado e entre os anos de 1999 e 2002, desviou e se apropriou de verbas públicas da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo através de esquema orquestrado em conjunto com José Carlos Gratz.

Assim sendo, não há que se falar em atipicidade, uma vez que o dolo consistente na ilegalidade da destinação de verba pública restou devidamente evidenciado ao longo das investigações, da instrução criminal, bem como neste parecer, subsumindo-se perfeitamente a conduta do acusado ao tipo penal previsto no art. 312 do Código Penal.

Por fim, a Defesa requer a absolvição invocando em seu favor a causa excludente de ilicitude alusiva ao estrito cumprimento do dever legal, sob a alegação de que o acusado apenas assinava os cheques para pagamentos de verbas, tarefa concernente ao seu cargo, cumprindo, portanto, ordens de seus superiores. Novamente, sem razão.

E isso porque, sabe-se que para a configuração da causa excludente de ilicitude baseada no estrito cumprimento do dever legal, pressupõe-se a sua demonstração por meio das provas, sendo insuficientes meras alegações, como ocorre nesta fase processual, uma vez que a Defesa não logrou êxito em comprovar a tese formulada.

Lado outro, a acusação obteve sucesso em provar que o apelante, além de ter plena consciência do que acontecia na casa legislativa, também participava dos esquemas fraudulentos.

DA PENA BASE

Subsidiariamente, a Defesa do Apelante André Luiz pugna pelo redimensionamento da pena base fixada para o crime pelo qual fora condenado ao mínimo legal, sob o argumento de que a mesma foi valorada de forma elevada e inidônea. No entanto, o inconformismo demonstrado não merece guarida.

Isso porque, ao analisar a dosimetria da pena realizada pela nobre Magistrada, observa-se que a mesma entendeu que existem circunstâncias desfavoráveis – quais sejam: a culpabilidade, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime, motivo pelo qual a pena não fora fixada no mínimo legal, senão vejamos:

3.1. QUANTO AO RÉU ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA PELO CRIME DO ART. 312 DO CÓDIGO PENAL (PECULATO)

Partindo do mínimo legal previsto no artigo 312 do Código Penal, qual seja, 02 (dois) anos de reclusão. Em análise as diretrizes traçadas pelo artigo 59 do Código Penal:

a)
CULPABILIDADE: extremamente reprovável, porquanto comprovado nos autos que, embora previstas no orçamento (e formalmente ilícitas), os requerimentos de subvenções eram falsos e foram utilizados para simular a ocorrência dos desvios, de modo a ficar evidente que o modus operandi empregado para o delito extrapola os limites do tipo
.

b) ANTECEDENTES: inexistentes, tendo em vista a Súmula 444 do STJ.

c) CONDUTA SOCIAL: não há nos autos elementos para a sua valoração, nada tendo a se valorar;

d) PERSONALIDADE: não existem nos autos elementos suficientes à aferição da sua personalidade, razão pela qual não há como se ter qualquer valoração.

e)
MOTIVO DO CRIME: ou chamada mola propulsora, os fatores psicológicos que levam o agente a cometer o crime, é extremamente negativo, extrapolando o tipo penal, visto que o acusado desviou verbas da administração pública para sustentar indeterminadamente no poder os políticos participantes do esquema. Isto é, ainda que não exista qualquer motivo plausível para o crime, é inegável que a motivação nesse caso extrapola vários níveis de imoralidade.

f) CIRCUNSTÂNCIAS: são extremamente negativas, porquanto o caso em yoga fez parte de um intrincado esquema, com o envolvimento de diversas pessoas e durante um longo período de tempo, demonstrando um nível de organização elevado, ocasionando um desfalque exorbitante nas contas públicas.

g) CONSEQUÊNCIAS: são graves, tendo em vista que após o “esquema das associações” ter vindo a público houve uma intensa desmoralização do poder legislativo capixaba, acarretando uma enorme crise de representatividade.

h) COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: não há como valorar. Sopesando, pois, as circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis ao acusado e, levando em consideração a pena em abstrato prevista no artigo 312 do Código Penal, bem como pelo fato de que foram valoradas quatro circunstâncias judiciais negativas,
fixo a PENA-BASE em 07 (sete) anos de reclusão e multa
. (destacou-se).

A meu ver, a magistrada sentenciante agiu com acerto, eis que o quantum estabelecido se apresenta totalmente condizente com as circunstâncias judiciais aferidas, tendo declinado satisfatoriamente as razões do seu convencimento, estabelecendo a reprimenda conforme o critério da discricionariedade juridicamente vinculada, em atenção aos ideais de repressão e prevenção contidos na lei penal.

Insta frisar que essa exasperação é autorizada ao Magistrado nos casos em que as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal não se mostrem totalmente favoráveis ao apelante, como no caso ora em análise.

Desta feita, a exacerbação da pena base foi feita sem que isso afetasse a legalidade ou a justiça da dosimetria, não merecendo qualquer reforma.

DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA – ARTIGO 327, §2º, DO CP

Pretende a Defesa afastar o reconhecimento da causa de aumento de pena disposta no art. 327, §2º, do Código Penal, sob a argumentação de ser o apelante agente político do poder legislativo, entidade não prevista no rol taxativo do mencionado dispositivo legal.

Mais uma vez razão não lhe assiste, posto que o Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento acerca da possibilidade de aplicação da causa de aumento de pena aos detentores de mandatos eletivos.

Corroborando tal entendimento, este eg. Tribunal, assim já se manifestou:

APELAÇÃO CRIMINAL.
PECULATO. ESQUEMA DE DESVIO DE SUBVENÇÕES DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DE MARIA JOSÉ LUBIANA. ARTIGO 107, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL A) RECURSOS DEFENSIVOS. AUSÊNCIA DE NULIDADE NA QUEBRA DOS SIGILOS FISCAL E BANCÁRIO.

POSSIBILIDADE DE COMPARTILHAMENTO DE INFORMAÇÕES FISCAIS ENTRE A RECEITA FEDERAL E O MINISTÉRIO PÚBLICO. INOCORRÊNCIA DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. SUSPEIÇÃO DO MAGISTRADO RONALDO DOMINGUES ALMEIDA. PRECLUSÃO. INTERESSE DE AGIR DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. ABSOLVIÇÃO DOS ACUSADOS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARA O RÉU ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. REDUÇÃO FRAÇÃO DE AUMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA DESCABIMENTO.
AFASTAMENTO CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO § 2º DO ARTIGO 327 DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE
. FIXAÇÃO DE

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL. INCABÍVEL. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. B) RECURSO MINISTERIAL. AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARA O RÉU ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA. DESCABIMENTO. MAJORAÇÃO DAS PENAS-BASES APLICADAS. POSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS APTOS A JUSTIFICAR A NEGATIVAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL REFERENTES AOS MOTIVOS,

CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...]. 9.
A causa de aumento de pena prevista no § 2º do artigo 327 do Código Penal se aplica a todas as espécies de servidores públicos, inclusive aos agentes políticos detentores de mandato eletivo. Precedentes do STF
. [...]. (TJES; APCr 0009656- 37.2005.8.08.0024; Primeira Câmara Criminal; Rel. Desig. Des. Subst. Rogerio Rodrigues de Almeida; Julg. 03/05/2023; DJES 02/06/2023). (destacou-se)

Sendo assim, não há que se falar em qualquer decote, devendo ser mantida a causa de aumento de pena acertadamente reconhecida pela magistrada de primeiro grau.

DA FRAÇÃO EMPREGADA Á ATENUANTE DA CONFISSÃO

Pretende também a Defesa do Apelante o aumento do quantum reduzido em razão do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, ao argumento de que a diminuição operada se mostra insuficiente.

Não se pode olvidar, que em casos tais, o Julgador detém discricionariedade para definir o quantum de pena deve ser exasperado ou diminuído na segunda fase da dosimetria, sem poder se afastar, contudo, dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

De modo que, o Código Penal não estabelece a fração de exasperação ou de minoração a ser aplicada no caso da presença de agravantes e/ou de atenuantes, tendo o Juiz certa margem de discricionariedade, observando-se a razoabilidade e proporcionalidade.

Dessa forma, não se vislumbram motivos para a reforma pretendida pelo Apelante, uma vez que o patamar de redução da pena empregado pela MMª Juíza a quo está em perfeita sintonia com os parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade, não podendo, por conseguinte, ser acolhido o pedido formulado na presente via recursal.

DA FRAÇÃO EMPREGADA Á CONTINUIDADE DELITIVA

Por fim, requer a Defesa do Apelante a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 71 do Código Penal para o mais próximo do mínimo, pleito que não também não merece provimento. Explico.

A princípio, faz-se necessário registrar que consta na sentença condenatória – assim como fora devidamente provado – que o apelante cometeu 21 (vinte e um) desvios em continuidade delitiva, veja-se:

“(...) Por fim, incide, ainda, a causa de aumento do art. 71 do CP (crime continuado), de modo que, tendo em vista a ocorrência de desvios consubstanciados em 21 (vinte e um) cheques, aumento a pena em dois terços, tendo em vista a jurisprudência pacífica acerca da aplicação do patamar de aumento, de acordo com a quantidade de crimes (HC 283. 720/RN, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 1210812014, DJe 26/0812014), fixando, pois, a PENA DEFINITIVA EM 15 (quinze) anos 6 (seis)meses e 20 (vinte) dias em regime fechado, nos termos do art. 33, § 2°, "a" do CP. (Sentença – fl. 4.249)”

Dessa forma, com base no entendimento consolidado pela jurisprudência nacional, qual seja: “a jurisprudência da Corte Superior firmou a compreensão de que a fração de aumento no crime continuado é determinada em função da quantidade de delitos cometidos, aplicando-se o aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/3 para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/5 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações. (AGRG no HC nº 790.606/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 28/4/2023)”, temos que a fração empregada deverá ser exatamente a de 2/3.

Assim sendo, agiu com a esperada prudência a nobre Magistrada quando conferiu a fração de 2/3 (dois terços) na terceira fase da dosimetria da pena em razão da continuidade delitiva.

Diante de todo o processado, a manutenção da condenação do apelante André Luiz Cruz nogueira é medida que se impõe

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos recursos, para
NEGAR-LHES PROVIMENTO
.

É como voto

*

V O T O S

A SRA .DESEMBARGADORA SUBSTITUTA VÂNIA MASSAD CAMPOS (REVISORA)
:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO:-

Voto no mesmo sentido.

*

* *

swa*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
N
A

APELAÇÃO
CRIMINAL

Nº
00
37768
-
40
.20
1
0
.8.08.00
24

EMBARGANTE:

A
NDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIR
A

EMBARGADO
:
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUA
L

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se
de Embargos de Declaração manejados por
A
NDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIR
A
, manifestando inconformismo quanto aos termos do acórdão
no mov. ID
7530525
, que, em síntese,
negou
provimento ao
s primeiros aclaratórios
interposto
s
em seu favor.

Aduz o embargante,
a existência de omiss
ão
no acórdão, referente ao suposto ferimento ao princípio do juiz natural em razão da determinação de redistribuição deste feito a essa Colenda Câmara Crimina
l.

Pugna, assim, seja sanada a referida omissão, bem como prequestionada a matéria ventilada, consoante se depreende da análise dos aclaratórios, inclusos no Id. 9975325.

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso interposto, passa-se à análise dos argumentos contidos nos presentes embargos.

Primeiramente, consigno que, de acordo com o art. 619, CPP, são cabíveis embargos de declaração quando se constatar a existência de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão.

Considerando que os pronunciamentos judiciais devem ostentar clareza, precisão, completude e certeza − condições necessárias para o pleno entendimento das partes e para o regular exercício do contraditório −, prestam-se os embargos de declaração a suprir a falta de um desses caracteres. Daí o motivo pelo qual a lei prevê que são cabíveis para remediar ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão.

Analisando o Acórdão ora objurgado (Id. 9568438), impõe-se reconhecer que assiste razão à douta Defesa quanto à ocorrência do apontado vício, pois realmente não analisou a questão de ordem pública arguida pelo Embargante referente à incompetência dessa colenda Segunda Câmara Criminal para julgar o presente feito e consequente ferimento ao princípio do juiz natural.

Desse modo, deve ser reconhecido que o pedido formulado pelo embargante em âmbito de embargos de declaração, relativamente à tese de violação ao princípio do juiz natural, de fato não foi examinado pelo Órgão Julgador Colegiado. E, sendo assim, subsiste a omissão apontada no
decisum
.

Inobstante tal situação, entendo que não há substrato fático-jurídico para se acolher a
tese alegada
.
Explico.

Como bem salientado pelo douto Procurador de Justiça, c
onsigna-se que apesar de devidamente intimada acerca da inclusão do processo em pauta para julgamento dos recursos de apelação pela Segunda Câmara Criminal – conforme Certidão inclusa no Id. 7523937, que certifica a disponibilização da pauta da Sessão do dia 13/03/2024 no Diário da Justiça em 04/03/2024 – a douta Defesa de André Luiz Cruz Nogueira permaneceu silente quanto à suposta
incompetência dessa Colenda Segunda Câmara para o julgamento dos processos envolvendo o chamado “Esquema das Associações”.

Igualmente, quedou-se inerte em realizar sustentação oral na ocasião do julgamento de seu recurso de apelação e do recurso apresentado pelo Ministério Público Estadual, deixando claramente de se insurgir no primeiro momento em que constatada a alegada nulidade.

Percebe-se, pois, o intento da ilustre Defesa do Embargante de tumultuar o andamento do feito, já que deixou, por duas oportunidades, de questionar o vício que agora sustenta macular o julgamento.

Como cediço, a distribuição pelo critério da prevenção possui natureza relativa, e nesse desiderato, impende destacar o entendimento sumulado pelo Pretório Excelso na Súmula nº 706, segundo a qual “
é relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevençã
o
”.

Nestes termos, consabido que a nulidade relativa deve ser arguida pelas partes na primeira oportunidade de manifestação nos autos, sob pena de preclusão e consequente prorrogação da competência perante o juízo eventualmente incompetente, sobretudo quando não houver prejuízo para o réu, tal como na hipótese ora versada.

Assim, não havendo oposição pela parte, ocorre o fenômeno da prorrogação da competência, instituto que, quando admitido, implica modificação ou ampliação da esfera de competência de um órgão judiciário, que passa a ser responsável por um processo.

A respeito do tema, confira-se:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. PRORROGAÇÃO DE COMPETÊNCIA. PRORROGAÇÃO DE COMPETÊNCIA. PREVENÇÃO. VINCULAÇÃO AOS RECURSOS POSTERIORES.
1. Sobre a prorrogação de competência, este Egrégio Tribunal Pleno possui firme entendimento no sentido de que a Câmara e o Desembargador que conhecer de recurso, ignorando a competência por prevenção anteriormente firmada por outro Julgador, ficará prevento para o processamento e julgamento dos processos futuros funcionalmente relacionados
. 2. Na intelecção de julgados desta Corte, conhecer do recurso, notadamente para fins de prorrogação de competência, significa a prolação de algum ato processual com conteúdo decisório, que tenha sido praticado pelo Desembargador Relator, o que, por óbvio, ainda se amolda na hipótese de conclusão do julgamento pelo Colegiado. Precedentes. 2. Existência de vínculo funcional entre a ação de manutenção de posse e o cumprimento provisório de sentença, de modo a atrair, nesse caso, a incidência da regra da prevenção. 3.
O Regimento Interno deste Egrégio Tribunal, harmônico com a legislação processual civil vigente, consagra a regra da prevenção em seu art. 164, § 1º, cujo teor enuncia que a distribuição de mandado de segurança, de habeas corpus e recurso cível ou criminal previne a competência da Câmara e do Relator, para o processamento e julgamento de todos os recursos posteriores relativos ao mesmo processo ou a processos funcionalmente ligados a ele, como cautelares, inclusive para habeas corpus e mandado de segurança. 4. Tanto na hipótese de deslocamento da competência jurisdicional por força de possível desatenção ao critério do Juízo prevento - denominada como prorrogação de competência -, quanto na vinculação do magistrado pela adoção da regra da prevenção, caberá ao julgador selecionado por tais dinâmicas processuais o conhecimento, para fins de processo e julgamento, de recursos futuros
. (...) 6. Conflito conhecido, para declarar a competência do Desembargador Annibal de Rezende Lima, perante a c. Primeira Câmara Cível deste Eg. Tribunal, para o processamento e julgamento da apelação cível interposta nos autos do processo nº 0019245-58.2002.8.08.0024. (TJES; CC 0027161-54.2021.8.08.0000; Tribunal Pleno; Rel. Des. Fabio Clem de Oliveira; Julg. 12/05/2022; DJES 23/05/2022). (destacou-se)

Assim, descabe falar em incompetência
dessa Colenda Segunda Câmara
.

Finalmente, inconteste que a oposição dos aclaratórios se torna imprescindível, também, para o prequestionamento das teses ventiladas, com vistas a não obstaculizar eventual apreciação nas instâncias superiores.

Dessa forma
,
constatando-se que o voto
b
e
m como
o v. Acórdão apresentam a mácula de omissão apontada,
os
presentes aclaratórios
devem ser acolhidos
, para que seja sanado o vício indicado com a análise da tese de nulidade absoluta por violação ao princípio do juiz natural, bem como dada por prequestionada a matéria aludid
a, sem contudo alterar o cunho decisório do julgado.

Por todo exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
E DOU-LHE PARCIAL
PROVIMENTO
.

É como voto.

09

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)