Tribunal: TJES
Processo: 0014919-84.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções; Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2024-08-12

Ementa:
EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO DE VÍCIOS. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ARTIGO 1.022 DO CPC/2015. RECURSO DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA. 1.
Os embargos de declaração devem atender aos requisitos insertos no artigo 1.022 do CPC, quais sejam suprir omissões, contradições, obscuridades e erro material.
2.
Sem os vícios no julgado não é possível prosperar os aclaratórios.
3.
Decisão mantida. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0014919-84.2019.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: TRIGALI INDUSTRIA E COMERCIO LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO DE VÍCIOS. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ARTIGO 1.022 DO CPC/2015. RECURSO DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA. 1.
Os embargos de declaração devem atender aos requisitos insertos no artigo 1.022 do CPC, quais sejam suprir omissões, contradições, obscuridades e erro material.
2.
Sem os vícios no julgado não é possível prosperar os aclaratórios.
3.
Decisão mantida. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL N.º 0014919-84.2019.8.08.0048

EMBARGANTE:
TRIGALI INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA

EMBARGADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:

DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Conforme brevemente relatado, trata-se de recurso de Embargos de Declaração opostos por TRIGALI INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA em razão do v. Acórdão (id
5060638
) no qual a egrégia Quarta Câmara Cível, à unanimidade de votos,
negou
provimento ao Recurso de Apelação Cível.

Nas razões recursais (id 5982135) a Embargante pugna pelo provimento do recurso afirmando a existência de omissão no julgado, notadamente porque entende que “
o v. acórdão sequer ventilou as questões levantadas sobre a afronta ao princípio da igualdade, moralidade e segurança jurídica (art. 5º, XXXVI da CRFB/88)5 em razão da não oportunização da autorregularização ao contribuinte ao caso em roga
”.

Como cediço, os embargos declaratórios não constituem recurso idôneo para corrigir os fundamentos jurídicos ou fáticos de uma decisão, visto que limitam-se ao aclaramento do próprio aresto embargado, não podendo, assim, serem opostos com base em equivocada e genérica arguição de omissão, visando única e exclusivamente a obter um reexame da matéria impugnada, sendo certo que se pode imprimir-lhes o efeito modificativo apenas em caráter excepcional, sob pena de desvirtuamento de sua real finalidade.

Os embargos de declaração possuem, portanto, objeto restrito, prestando-se apenas a conferir clareza e coerência à decisão recorrida quando se vislumbre a ocorrência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material no julgado embargado.

Assim, diz-se que os aclaratórios têm efeito meramente integrativo, pois não se prestam à reabertura da discussão principal ou à análise do mérito da demanda, servindo apenas para aperfeiçoar a prestação jurisdicional.

Na hipótese, ao contrário dos argumentos despendidos nas razões de embargos, a discussão acerca da prestação (ou não) dos serviços advocatícios não estão em pauta, mas tão somente os percentuais a eles alusivos, tendo em vista, como ressaltado durante todo o trâmite do processo, que não existe contrato escrito entre as partes, apenas contrato verbal.

Desse modo, transcrevo, no que importa, o posicionamento adotado pelo Colegiado:

“Acerca do mérito, como mencionado a Empresa/Apelante se insurge contra a sentença que julgou improcedente a pretensão de anulação do auto de infração questionado nos autos.

Os atos administrativos possuem presunção relativa de legitimidade, de legalidade e de veracidade, de modo que a sua alteração pelo Poder Judiciário depende da demonstração de manifesta ilegalidade ou de inequívoco abuso.

Acerca da presunção de legitimidade dos atos administrativos, a doutrina ressalta que:

Os atos administrativos, quando editados, trazem em si a presunção de legitimidade, ou seja, a presunção de que nasceram em conformidade com as devidas normas legais, como anota DIEZ. Essa característica não depende de lei expressa, mas deflui da própria natureza do ato administrativo, como ato emanado de agente integrante da estrutura do Estado.

[...]

É certo que não se trata de presunção absoluta e intocável. A hipótese é de presunção
iuris tantum
(ou relativa), sabido que pode ceder à prova em contrário, no sentido de que o ato não se conformou às regras que lhe traçavam as linhas, como se supunha (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 26 ed. rev. Ampl. e atual. - São Paulo: Atlas, 2003, págs. 122-123)

O auto de infração lavrado pelo Fisco Estadual, por ser um ato administrativo, conta com a presunção de legalidade, veracidade e legitimidade.

Assim, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “
Em ação anulatória, compete ao autor contribuinte produzir prova tendente a afastar a presunção relativa de legitimidade de que goza o auto de infração atacado”
(STJ, AgInt no AREsp 1089052/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 28/02/2020).

In casu
, a Empresa Apelante não conseguiu desconstituir a presunção de legitimidade do Auto de Infração.

A Empresa Apelante sustenta a inobservância do artigo 132 da Lei Estadual n.º 7.000/2001, o qual possui a seguinte redação:

Art. 132. Para efeitos de excluir a espontaneidade de iniciativa do infrator, considera-se iniciado o procedimento fiscal com a lavratura de:

[...]

§ 1.° Não se considera termo de início de fiscalização: [...]

II - a comunicação de indícios de divergências ou inconsistências encontradas na base de dados da Sefaz. [...]

§ 5.° A comunicação de que trata o § 1.°, II, exclusivamente nas hipóteses de indícios de divergências ou inconsistências encontradas na base de dados da Sefaz, deve ser promovida pelo Fisco antes do início de procedimento de fiscalização.

Por outro lado, o artigo 195 do mesmo diploma legal estabelece que:

Art. 195. Para os efeitos da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes industriais ou produtores, ou da obrigação destes de exibi-los. Parágrafo único. Os livros obrigatórios de escrituração comercial e fiscal e os comprovantes dos lançamentos neles efetuados serão conservados até que ocorra a prescrição dos créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram. (grifo nosso)

Na conjugação dos dois dispositivos legais supramencionados conclui-se que a exigência de comunicação prévia de indícios de divergência ou inconsistência, prevista em norma estadual (art. 132 da Lei n.º 7.000/01), configura uma verdadeira afronta ao disposto em norma federal (CTN), por criar limitações ao poder-dever de fiscalização atribuída ao Fisco.

Desta feita, não vejo fundamentos jurídicos para a irresignação da Empresa Apelante uma vez que mesmo tendo sido intimada da autuação (dez/2018), optou por não se manifestar, quedando-se inerte.

Prosseguindo, no que concerne a alegação da ausência de comunicação acerca da prorrogação do prazo da auditoria, melhor sorte não lhe assiste.

A Empresa Apelante sustenta que a auditoria fiscal teve início em 13.04.2018 e apenas foi encerrada ao final do ano de 2018, ultrapassando, portanto, o prazo inicial previsto de 35 (trinta e cinco) dias, e de prorrogação descrito na Portaria 12-R de 15.06.2009.

A Portaria 12-R de 15/06/2009 dispõe sobre as atividades dos Auditores Fiscais da Receita Estadual, em decorrência do exercício de suas atribuições no âmbito da Secretaria de Estado da Fazenda (Sefaz), e, em seu texto, prevê que o Auditor Fiscal, de posse da documentação entregue ou posta a disposição pelo contribuinte, terá o prazo de 35 (trinta e cinco) dias para a conclusão dos trabalhos, admitida, contudo, a sua prorrogação, por parte dos Gerentes e Supervisores Regionais, caso necessário (art. 3º, §2°), vejamos:

Art. 3º. A realização de Auditoria Fiscal será precedida de expedição de tarefa fiscal denominada "Ordem de Fiscalização", pela Subgerência de Programação Fiscal da Gefis, aprovada pelo Gerente Fiscal e registrada no Secof.

§ 2º. O Auditor Fiscal terá o prazo de trinta e cinco dias contados a partir da data da intimação para conclusão dos trabalhos de auditoria,
admitida a sua prorrogação
, por parte dos Gerentes e Supervisores Regionais, em caso de justificada necessidade. (Redação dada ao parágrafo pela Portaria SEFAZ nº 16-R, de 14.07.2009, DOE ES de 15.07.2009, rep. DOE ES de 24.07.2009, com efeitos a partir de 15.06.2009).

Como visto, a legislação permite a prorrogação do prazo para os trabalhos de auditoria, sem contudo exigir notificação prévia do contribuinte.

Ademais, o artigo 14 da mencionada Portaria dispõe que “o não-atendimento de procedimentos previstos nesta Portaria não gera nulidade dos lançamentos de ofício dos créditos tributários”.

Sustenta também a nulidade do auto de infração pela indicação equivocada da penalidade a ser aplicada já que o artigo 75 da Lei n.º 7.000/2001 foi revogado e pela violação ao princípio da legalidade.

O Art. 75 da Lei Estadual n.º 7.000/2001, com a redação vigente à época da autuação, estabelecia que:

Art. 75. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos parágrafos 10 a 8° deste artigo. ( ... )

§ 2° Faltas relativas ao crédito do imposto: (Dispositivo revogado pela Lei n° 10.647, de 05 de maio de 2017) ( ... )

V - creditar-se de imposto indevidamente, excetuadas as hipóteses previstas nas alíneas anteriores:(Dispositivo revogado pela Lei n° 10.647, de 05 de maio de 2017)

a) multa de 100% (cem por cento) do valor do crédito indevidamente escriturado, sem prejuízo do recolhimento da importância indevidamente creditada.

Art. 75-A. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos §§ 1° a 80 deste artigo. (Dispositivo incluído pela Lei n° 10.647, de 05 de maio de 2017)

§ 2° Faltas relativas ao crédito do imposto: (Dispositivo incluído pela Lei n.° 10.647 de 05 de maio de 2017)

- creditar-se de imposto em desacordo com as exigências previstas na legislação: (Dispositivo incluído pela Lei n° 10.647, de 05 de maio de 2017)

a) multa de 100% (cem por cento) do valor do crédito indevidamente escriturado; (Dispositivo incluído pela Lei n° 10.647, de 05 de maio de 2017)(...)

§ 9º A aplicação das penalidades previstas nesta Lei será feita sem prejuízo: (Dispositivo incluído pela Lei n° 10.647, de 05 de maio de 2017).

A despeito, contudo, da revogação do artigo 75, o artigo 144 do Código Tributário Nacional (CTN) estabelece que “
o lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada
”.

Por esta razão, não há que se falar em nulidade do auto de infração.

Soma-se o fato de que o artigo 96 do Código Tributário (CTN) dispõe que “
a expressão “legislação tributária” compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes
", razão pela qual os Decretos e/ou Portarias fazem parte do conceito de "legislação tributária" e, diferentemente do alegado pela Empresa Apelante, possuem natureza normativa.

Argumenta, ainda, que não praticou a conduta que lhe foi imputada.

Ocorre que no presente caso, como já mencionado, a Empresa Apelante não conseguiu comprovar a regularidade de suas operações e desconstituir a presunção de legitimidade da autuação.

Como externado na Sentença “se a autora sustenta que não violou o disposto nos arts. 83 a 86 do RICMS-ES, impunha-se a ela realizar perícia, a fim de elucidar o alegado, tendo em conta a presunção de legitimidade e veracidade que milita a favor do Fisco, mas, quando intimada a respeito do interesse em produzir outras provas, manifestou não possuir interesse (fl. 138)”.

Por fim, argumenta que a multa aplicada no patamar de 100% (cem por cento) do valor do tributo configura multa confiscatória.

Em que pesem os argumentos expostos pela Empresa Apelante, a orientação do Excelso Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que as multas aplicadas no âmbito do processo tributário devem ter por base de cálculo o valor do tributo e não da operação, sob pena de, em linhas transversas, se revestirem de natureza confiscatória.

O mesmo STF tem se manifestado no sentido de que o valor da obrigação principal funciona como limitador da norma sancionatória, revelando-se abusiva, por violação à vedação inscrita no art. 150, IV
1
, da Constituição Federal - CF, as multas arbitradas acima do montante de 100% (cem por cento) do tributo devido, entendimento que também é perfilhado por este Egrégio Tribunal de Justiça (TJES), nos exatos termos dos precedentes a seguir transcritos:

[...] 3. Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. (ARE 1058987 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 14-12-2017 PUBLIC 15-12-2017).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E DE VERACIDADE. ÔNUS DA PROVA DA PARTE AUTORA. IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO COM BASE EM DOCUMENTO PRODUZIDO UNILATERALMENTE. AUSÊNCIA DE PROFÍCUA DILAÇÃO PROBATÓRIA.
MULTA ISOLADA. VALOR SUPERIOR A 100% DO TRIBUTO DEVIDO. CARÁTER CONFISCATÓRIO.
SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
[...] III . Na esteira do que professado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, ostentam caráter confiscatório as multas que ultrapassam 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes. IV. Consoante enfatizado pelo Eminente Ministro LUIS ROBERTO BARROSO, no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 727.872/RS, no direito tributário, existem basicamente três tipos de multas: as moratórias, as punitivas isoladas e as punitivas acompanhadas do lançamento de ofício. As multas moratórias são devidas em decorrência da impontualidade injustificada no adimplemento da obrigação tributária. As multas punitivas visam coibir o descumprimento às previsões da legislação tributária. Se o ilícito é relativo a um dever instrumental, sem que ocorra repercussão no montante do tributo devido, diz-se isolada a multa. No caso dos tributos sujeitos a homologação, a constatação de uma violação geralmente vem acompanhada da supressão de pelo menos uma parcela do tributo devido. Nesse caso, aplica-se a multa e promove-se o lançamento do valor devido de ofício. Esta é a multa mais comum, aplicada nos casos de sonegação . V.
A questão relacionada à confiscatoriedade da multa isolada foi submetida à Repercussão Geral no RE 640452 RG. Conquanto a matéria ainda não tenha sido apreciada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no referido precedente de especial carga valorativa, não se identifica qualquer razão jurídica apta a afastar, em relação às multas isoladas decorrentes do descumprimento de obrigações acessórias, a aplicação da diretriz jurisprudencial alhures referenciada, segundo a qual a sanção administrativa em comento não pode ultrapassar 100% (cem por cento) do que em tese poderia ser cobrado a título de tributo.
VI. In casu, aplicou-se à Recorrente a penalidade prevista no artigo 75, § 4º-A, inciso II, alínea b, Lei nº 7.000/2001, ou seja, multa no equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operação, o que representaria mais de 100% (cem por cento) do valor do tributo que eventualmente incidiria sobre as operações apuradas quando da constatação do descumprimento das obrigações acessórias ensejador da sanção administrativa em comento. VIII. Recurso conhecido e parcialmente provido para julgar procedente em parte os pedidos iniciais e, por conseguinte, determinar que a multa constante do Auto de Infração objeto da lide seja limitada a 100% (cem por cento) do valor do tributo, no que deverá ser procedido o respectivo decote do excedente de caráter confiscatório. Diante da sucumbência recíproca, deverão as custas processuais ser arcadas de forma pro rata , mas, a despeito da isenção do Recorrido, cabe-lhe restituir à Recorrente, na ordem de 50% (cinquenta por cento), o que recolhido por ela a tal título. Em relação aos honorários sucumbenciais fixados na Sentença recorrida (10% sobre o valor da causa), ficam distribuídos na proporção de 50% (cinquenta por cento) para os patronos de cada parte. Prejudicada a análise do pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024190105262, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/09/2021, Data da Publicação no Diário: 27/09/2021)
Sem grifo no original

No caso que ora se analisa, a Empresa Apelante foi autuada no valor de R$ 83.139,02 (oitenta e três mil e cento e trinta e nove reais e dois centavos), de modo que o imposto foi quantificado em R$ 43.569,51 (quarenta e três mil e quinhentos e sessenta e nove reais e cinquenta e um centavos) e a multa também em R$ 43.569,51 (quarenta e três mil e quinhentos e sessenta e nove reais e cinquenta e um centavos), inexistindo, a meu sentir, qualquer ilegalidade.
”.

Dessa forma, a alegação sobre a existência de vícios no julgado é, nitidamente, uma tentativa de nova análise do mérito do que restou decidido.

Ocorre que o recurso de Embargos de Declaração não se destina a discutir o conteúdo da decisão. Sabe-se que os Embargos de Declaração possuem fundamentação vinculada (omissão, contradição, obscuridade ou erro material) não se prestando a discutir eventual justiça ou injustiça da decisão.

Nesse sentido, em recente precedente o c. Superior Tribunal de Justiça (STJ), reafirmando posicionamento daquela Corte, assentou que “
não se configurou a ofensa ao art. 1.022 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia. Não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução”.
(AgInt no AREsp n. 2.423.312/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de
28/6/2024
.)

DO EXPOSTO
,
conheço do recurso e a ele nego provimento.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de relatoria para negar provimento aos embargos de declaração.

Manifesto-me no sentido de acompanhar, em sua integralidade, o voto exarado pelo douto Relator.