Tribunal: TJES
Processo: 5002687-60.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Coisa Julgada
Data de julgamento: 2024-06-27

Ementa:
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MEDIDA DE PROTEÇÃO. JUÍZO DA INFÂNCIA E JUVENTUDE. ACOMPANHAMENTO MÉDICO EM OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. ALTERAÇÃO DO ESTADO DE FATO. DECISÃO POSTERIOR QUE NÃO VIOLA A COISA JULGADA. EFETIVIDADE DO DIREITO À SAÚDE E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PRIORIDADE ABSOLUTA. RECURSO DESPROVIDO.

1. O procedimento pelo qual se impõe medida de proteção em favor de menor, com supedâneo nas normas protetivas da criança e do adolescente, é, inegavelmente, dotado de plasticidade capaz de lhe conferir os meios necessários à máxima realização do seu escopo: assegurar e efetivar os direitos fundamentais de que são sujeitos.

2. As medidas de proteção podem ser determinadas
ex officio
pelo Juízo da Infância e Juventude, com fulcro no poder geral de cautela e da norma extraída do art. 153,
caput
, do ECRIAD, consoante interpretação dada pelo c. Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria.

3. Provocado por um dos atores do sistema protetivo da infância e juventude, pode o Juízo, diante da urgência, lavrar determinação que tem por objetivo garantir e efetivar direito da criança e do adolescente em situação de risco, ainda que a ordem judicial destoe do figurino dado pelo Requerente.

4. A “sentença” lavrada pelo Juízo
a quo
em 22/01/2019, longe de tornar imutável a questão, apenas se ateve às circunstâncias evidenciadas naquele momento em que concedida a medida protetiva, não sendo demais considerar que, ainda fosse o caso, a decisão proferida na hipótese de relação de trato continuado submete-se à cláusula
rebus sic stantibus
(CPC, art. 505, inc. I), admitindo-se, portanto, sua adequação diante da mudança no estado de fato ou de direito.

5. Autorizar a concessão de auxílio disciplinado pelo Programa TFD que cobre parte do deslocamento necessário para tratamento em outra unidade da federação, enquanto que a família não possui condições de suportar com a outra parte não abrangida pelo benefício, é o mesmo que negar o direito humano e fundamental à saúde, a doutrina da proteção integral e o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002687-60.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MEDIDA DE PROTEÇÃO. JUÍZO DA INFÂNCIA E JUVENTUDE. ACOMPANHAMENTO MÉDICO EM OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. ALTERAÇÃO DO ESTADO DE FATO. DECISÃO POSTERIOR QUE NÃO VIOLA A COISA JULGADA. EFETIVIDADE DO DIREITO À SAÚDE E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PRIORIDADE ABSOLUTA. RECURSO DESPROVIDO.

1. O procedimento pelo qual se impõe medida de proteção em favor de menor, com supedâneo nas normas protetivas da criança e do adolescente, é, inegavelmente, dotado de plasticidade capaz de lhe conferir os meios necessários à máxima realização do seu escopo: assegurar e efetivar os direitos fundamentais de que são sujeitos.

2. As medidas de proteção podem ser determinadas
ex officio
pelo Juízo da Infância e Juventude, com fulcro no poder geral de cautela e da norma extraída do art. 153,
caput
, do ECRIAD, consoante interpretação dada pelo c. Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria.

3. Provocado por um dos atores do sistema protetivo da infância e juventude, pode o Juízo, diante da urgência, lavrar determinação que tem por objetivo garantir e efetivar direito da criança e do adolescente em situação de risco, ainda que a ordem judicial destoe do figurino dado pelo Requerente.

4. A “sentença” lavrada pelo Juízo
a quo
em 22/01/2019, longe de tornar imutável a questão, apenas se ateve às circunstâncias evidenciadas naquele momento em que concedida a medida protetiva, não sendo demais considerar que, ainda fosse o caso, a decisão proferida na hipótese de relação de trato continuado submete-se à cláusula
rebus sic stantibus
(CPC, art. 505, inc. I), admitindo-se, portanto, sua adequação diante da mudança no estado de fato ou de direito.

5. Autorizar a concessão de auxílio disciplinado pelo Programa TFD que cobre parte do deslocamento necessário para tratamento em outra unidade da federação, enquanto que a família não possui condições de suportar com a outra parte não abrangida pelo benefício, é o mesmo que negar o direito humano e fundamental à saúde, a doutrina da proteção integral e o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

V O T O

Preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra a decisão id 4541951, proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Infância e Juventude da Comarca de Colatina, que ratificou os termos da sentença proferida nos autos da “medida protetiva” nº 0006054-14.2018.8.08.0014 e aplicou medida de proteção prevista no art. 101, V, do Estatuto da Criança e do Adolescente a fim de que o ente público “
custeie as estadias/alimentação e disponibilize transporte gratuito à realização das viagens que a adolescente Maria Eduarda necessita para tratamento de sua saúde no Estado de São Paulo, acompanhada de responsável legal
”.

A irresignação recursal funda-se na tese de que a decisão vergastada viola os limites determinados pela sentença transitada em julgado, circunstância ensejadora de sua reforma.

Do exame que fiz dos autos, no entanto, alcancei conclusão diversa daquela defendida pelo recorrente, pelas razões fáticas e jurídicas que passo a expor.

Em 12/07/2018, o
MPES
protocolou “medida protetiva” em favor da menor Maria Eduarda Vieira Valandro, nascida em 18/01/2008, portadora de deficiência visual grave (amaurose total unilateral) e irreversível, o que torna necessário o uso de próteses oculares expansoras que evitam a atrofia do globo ocular e dos músculos faciais, sendo que as consultas e avaliações são realizadas, periodicamente, na Clínica Pró-Prótese Aguiar e Reis LTDA. ME, localizada na Cidade de São Paulo-SP.

Os fatos foram narrados ao ilustre Promotor de Justiça que subscreve a “medida protetiva” pela genitora da menor, que noticiou a decisão administrativa de suspensão do auxílio proveniente do TFD em razão da clínica não integrar a rede pública ou conveniada/contratada do SUS.

Do que se extrai da declaração dada pela genitora da menor (id 4541711, fls. 01), naquela ocasião, isto é, em 10/04/2018, a família necessitava da continuidade do auxílio proveniente do TFD pois não conseguia suportar, integralmente, com os gastos necessários aos deslocamentos e estadia na Cidade de São Paulo-SP.

Assim, com fundamento no art. 98, do Estatuto da Criança e da Adolescente, o
MPES
requereu nos autos de origem a concessão liminar de medida de proteção à menor no sentido de que lhe fosse assegurado o “transporte” até a Cidade de São Paulo-SP, “
dando continuidade ao fornecimento do TFD, a fim de que a infante faça o seu devido tratamento
”, e, ao final, a concretização da medida protetiva requerida e outras que o Juízo “
entender
necessárias e que melhor concretizem o efetivo amparo à menor
”.

Recebido o pedido de “medida protetiva” pelo Juízo
a quo
, deferiu-se a ordem liminar constante do id 4541714, com fundamento no art. 101, V, do ECRIAD, a fim de que fosse restabelecido o custeio das estadias e do transporte da menor e sua acompanhante com vistas ao seu deslocamento para Cidade de São Paulo-SP, o que restou, tempestivamente, cumprido pelo ente público.

Após o curso normal do procedimento, o Juízo
a quo
proferiu a sentença de fls. 59/59v (id 4541726), na data de 22/01/2019, limitando-se a julgar procedente o pedido autoral pelos mesmos fundamentos lançados na decisão liminar, arquivando-se os autos na sequência.

Na data de 25/03/2022 (id 4541934), o
MPES
promove nos autos o encaminhamento para averiguação do Juízo da Infância e do Adolescente, em razão de novo contexto fático (declaração id 4541934, fls. 03/04), qual seja:
(i)
em virtude da pandemia provocada pela Covid-19, a menor não pôde realizar o necessário acompanhamento para avaliação e manutenção das próteses oculares na Cidade de São Paulo-SP;
(ii)
diversamente da situação inicial
, a genitora da menor não possui, atualmente, condições financeiras que lhe permita suportar com os gastos de transporte, estadia e alimentação para a realização do acompanhamento médico na Cidade de São Paulo-SP, ainda que haja o auxílio decorrente do Programa TFD.

Diante deste quadro, o Juízo
a quo
determinou a realização de sindicância pelo Comissariado da Infância e Juventude, cujo relatório (datado de 02/08/2022) consta do id 4541942, nos seguintes termos:

“Em cumprimento ao determinado nos presentes autos, realizei sindicâncias quando constatei que MARIA EDUARDA VIEIRA VALANDRO voltou a receber o BPC em 07/06/2022 e tem consulta agendada para tratamento dos olhos em 04/08/2022 no Hospital de Olhos na cidade de Vitória/ES. Que está aguardando novos procedimentos de perícia na Clínica Pró-Prótese Aguiar e Reis em São Paulo/SP (Prótese Ocular), necessitando de ajuda para tal agendamento, bem como, para custeio do tratamento e estadias em São Paulo/SP,
s
olicitando a intervenção deste juizado
para agilizar as consultas e ajuda financeira para estadia e viagem para mencionada clínica
(Pró-Prótese Aguiar e Reis).” (grifei)

Em novo relatório de sindicância realizado em 04/10/2022 (id 4541947), o Comissariado da Infância e Juventude reiterou a necessidade da menor realizar o acompanhamento médico na Cidade de São Paulo-SP, consignando, ainda, a partir de informações prestadas pela responsável legal, que a família “
sempre contou com ajuda de uma tia, residente em São Paulo, que a hospedava, e levava até a Clínica, mas infelizmente esta tia veio a falecer, não tendo mais ninguém que possa ajudá-la
”.

Seguiu-se, por fim, a decisão objeto do presente recurso de agravo de instrumento (id 4541951), lavrada em 23/11/2022, cujo dispositivo transcrevo na íntegra:

“Desta forma, e porque somente com a concessão do benefício TFD – a englobar transporte, hospedagem e alimentação da paciente –, é que se conseguirá concretizar o atendimento médico indispensável a
Maria Eduarda
, sendo que eventual adiamento da consulta indicada poderá acarretar grave prejuízo à jovem e à sua atual condição,
INDEFIRO
o pedido de audiência formulado e
RATIFICO
desde já os termos da sentença proferida, aplicando em favor de
MARIA EDUARDA VIEIRA VALANDRO
a medida protetiva prevista no art. 101, V do ECRIAD e determinando a intimação do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, por meio da Superintendência Regional de Saúde, para que custeie as estadias/alimentação e disponibilize transporte gratuito à realização das viagens que a adolescente
Maria Eduarda
necessita para o tratamento de sua saúde no Estado de São Paulo, em São Paulo, acompanhado de responsável legal, observada sobretudo a data próxima de sua realização, sob pena de multa fixa no valor de R$20.000,00 (vinte mil reais).

Faça constar da intimação do Estado do Espírito Santo, pela Superintendência Regional de Colatina, que os valores englobados devem abranger suficientemente as despesas de Maria Eduarda e sua genitora
, eis que não obstante a normatização do TFD como forma de balancear as despesas existentes com o tratamento fora do domicílio e a seguridade na aplicação das verbas que lhe são destinadas, é certo que a saúde, a integridade física e o regular desenvolvimento do cidadão, são direitos protegidos constitucionalmente e se sobrepõem aos demais na existência de conflitos de direitos.” (grifos no original)

O Agravante aduz que a decisão recorrida viola a sentença transitada em julgada na parte em que determina o custeio de “alimentação” e de valores que superem, eventualmente, a normatização do Programa TFD.

Pois bem.

O procedimento pelo qual se impõe medida de proteção em favor de menor, com supedâneo nas normas direcionadas à criança e ao adolescente, é, inegavelmente, dotado de plasticidade capaz de lhe conferir os meios necessários à máxima realização do seu escopo: assegurar e efetivar os direitos fundamentais de que aqueles são sujeitos.

Tanto é que as medidas de proteção podem ser determinadas
ex officio
pelo Juízo da Infância e Juventude, com fulcro no poder geral de cautela e da norma extraída do art. 153,
caput
, do ECRIAD, consoante interpretação dada pelo c. Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria.

Confira-se:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. DIREITO A EDUCAÇÃO. MATÉRIA PACÍFICA NO STF E NO STJ.
SITUAÇÃO DE URGÊNCIA. ATUAÇÃO ADMINISTRATIVA DO JUÍZO DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE. ART. 153 DA LEI 8.069/90.
LIMITES. CABÍVEL NO CASO CONCRETO. AVALIAÇÃO DA JURIDICIDADE POR MEIO DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE DA MEDIDA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

1. Cuida-se de recurso ordinário interposto contra acórdão que negou provimento ao pleito de anulação da determinação judicial-administrativa da Vara da Infância e da Juventude, que determinou - após pedido do Conselho Tutelar e avaliação do Ministério Público Estadual -, a oferta de duas vagas para menores em situação de risco, bem como a transferência de outro, para efetivar o direito a sua educação. O município atendeu a demanda, porém argumenta que não é obrigado a cumprir determinação do juízo, salvo se esta for derivada de um provimento jurisdicional contencioso.

2. A garantia constitucional ao direito a educação, em especial a menores, é tema pacificado tanto no Supremo Tribunal Federal, quanto no Superior Tribunal de Justiça: AgRg no Recurso Extraordinário 410.715/SP, Relator Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 22.11.2005, publicado no DJ em 3.2.2006, p. 76, Ementário vol. 2219-08, p. 1,529, RTJ vol. 199-03, p. 1.219, RIP v. 7, n. 35, 2006, p. 291-300, RMP n. 32, 2009, p. 279-290; e REsp 1.185.474/SC, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 20.4.2010, DJe 29.4.2010.

3. A peculiaridade reside nos limites da atuação administrativa do juízo da infância e da juventude, ao se deparar com situações urgentes que demandem a sua atuação protetiva; em síntese, a pergunta é: pode o órgão jurisdicional da infância e da juventude demandar, de ofício, providências, com base no art. 153, da Lei n. 8.069/90.

4. A doutrina é pacífica no sentido de que o juízo da infância pode agir de ofício para demandar providência em prol dos direitos de crianças e de adolescentes
, que bem se amoldam ao caso concreto; Leciona Tarcísio José Martins Costa: “O poder geral de cautela do Juiz de Menores, atual Juiz da Infância e da Juventude, reconhecido universalmente, sempre foi exercido independentemente de provocação, já que consiste nas medidas protecionais e preventivas que deve tomar, tendo em vista o bem-estar do próprio menor - criança e adolescente - que deve ser resguardado e protegido por determinações judiciais, mesmo que as providências acauteladoras não estejam contempladas na própria lei” (Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 315-316).

5. O controle jurisdicional de tais medidas deve ocorrer pelo prisma da juridicidade, ou seja, pela avaliação; por um lado, da necessidade de concretizar direitos dos menores, previstos na Constituição Federal e na legislação; por outro, da proporcionalidade e razoabilidade da medida. No escrever de Roberto João Elias, “A faculdade concedida, entretanto, deve sempre ser utilizada em favor da criança ou do adolescente, não podendo, de forma alguma, se transformar em atitude arbitrária, que contrarie a finalidade primordial da lei, que é a proteção integral do menor. É na busca de tal desiderato que Se permite a utilização de meios não considerados na legislação. Tais meios, entretanto, devem se harmonizar completamente com os princípios que regem a matéria, devendo-se sempre recordar que o menor é sujeito e não objeto de direitos” (Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei n. 8.069, de 13 de Julho de 1990, 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 211-212).

6. Em síntese, não é possível reconhecer a existência de direito líquido e certo ao município impetrante, que objetive anular determinação de providências no sentido de concretizar o direito a educação de menores em situação de urgência, tal como pedido pelo Conselho Tutelar.

Recurso ordinário improvido.

(RMS n. 36.949/SP, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 13/3/2012, DJe de 19/3/2012 – grifei)

Nesta linha de intelecção, revela-se possível ao Juízo da Infância e Juventude conceder medidas de proteção inclusive em sede de atuação administrativa, sem que seja instaurado, para tanto, uma relação processual estabelecida em verdadeiro contencioso judicial, na qual há partes, lide e vinculação ao pedido por força do princípio da adstrição.

Provocado por um dos atores do sistema protetivo da infância e juventude, pode o Juízo, diante da urgência, lavrar determinação que tem por objetivo garantir e efetivar direito da criança e do adolescente em situação de risco, mesmo que a ordem destoe do figurino dado pelo Requerente.

Tanto é que, no requerimento inicial, datado de 12/07/2018, o
MPES
requereu a concessão de medida de proteção, bem como aqueles que o Juízo “
entender
necessárias e que melhor concretizem o efetivo amparo à menor
”.

A “sentença” lavrada pelo Juízo
a quo
em 22/01/2019, longe de tornar imutável a questão, apenas se ateve às circunstâncias evidenciadas naquele momento em que concedida a medida protetiva, não sendo demais considerar que, ainda fosse o caso, a decisão proferida na hipótese de relação de trato continuado submete-se à cláusula
rebus sic stantibus
(CPC, art. 505, inc. I), admitindo-se, portanto, sua adequação diante da mudança no estado de fato ou de direito.

No caso, houve alteração da circunstância fática: quando requerida a medida protetiva em 12/04/2018, a genitora da menor conseguia suportar os gastos não abrangidos pelo auxílio decorrente do Programa TFD; lado outro, quando o
MPES
requereu averiguação pela petição datada de 25/03/2022, a família da menor não conseguia suportar os gastos não abrangidos pelo auxílio estatal decorrente do Programa TFD.

O novo estado de fato ensejou risco a direitos fundamentais da menor, qual seja, o direito à saúde e à vida digna, circunstância que justificou a prolação de nova decisão pelo Juízo
a quo
.

Com a devida vênia, não se trata de violação à coisa julgada ou de decisão
extra
ou
ultra petita
.

Ademais, não tenho dúvidas do acerto do comando inserido pelo Juízo
a quo
no sentido de que a tabela de reembolso prevista no Programa TFD não pode obstar a efetivação do direito à saúde da menor.

De fato, autorizar a concessão de auxílio que cobre parte do deslocamento necessário para tratamento em outra unidade da federação, enquanto que a família não possui condições de suportar com a outra parte não abrangida pelo benefício,
é o mesmo que negar o direito
humano e fundamental à saúde, à dignidade da pessoa humana, bem como negar eficácia à doutrina da proteção integral e ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente.

Consoante cediço, nos termos do art. 227, da Constituição Federal, é dever da família, da Sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, “
com absoluta prioridade
”, o direito à vida, à saúde, à dignidade, entre outros.

No mesmo sentido a Lei nº 13.146/2015, que tem como base a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, dispõe, em seu art. 8º, que é dever do Estado, da Sociedade e da família assegurar à pessoa com deficiência, “
com prioridade
”, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde e à dignidade, bem como a Lei 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), em seus arts. 4º e 7º.

No âmbito do direito internacional, a Convenção sobre os Direitos da Criança de 1989, internalizada pelo Decreto nº 99.710/1990, prevê, em seu art. 24, item 1, que “
os Estados Partes reconhecem o direito da criança de gozar do melhor padrão possível de saúde e dos serviços destinados ao tratamento das doenças e à recuperação da saúde
”.

O arcabouço normativo nacional e internacional dá plena sustentação à conclusão esposada pelo Juízo
a quo
, razão pela qual a medida de proteção imposta não padece de mácula em sua juridicidade.

Ad argumentandum tantum
, ainda que fosse o caso, necessário que se registre que, além dos contornos próprios das medidas de proteção – conforme já assentado neste voto –, a decisão objeto deste agravo de instrumento não ultrapassa, de toda sorte, os limites da sentença anteriormente proferida pelo Juízo
a quo
.

A ordem judicial para que fosse assegurado o “transporte”, contempla, porque indissociável, o custeio da “alimentação”, cujo reembolso, inclusive, já é previsto no escopo do Programa TFD.

Assim, o custeio da “alimentação”, em se tratando de deslocamento para tratamento em outra unidade da federação, configura pedido implícito porque é decorrência lógica daquele. Não há efetividade no custeio de deslocamento de pessoa vulnerável para tratamento da saúde se não lhe é assegurada, igualmente, a “alimentação”.

Forte em tais razões, concluo que os argumentos deduzidos neste agravo não infirmam a decisão recorrida.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento e lhe

NEGO

PROVIMENTO
. Revogo a decisão id 4655793.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)