Tribunal: TJES
Processo: 0000663-18.2022.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-03-14

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000663-18.2022.8.08.0021 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JEFERSON NUNES DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ARTIGO 33, “CAPUT”, DA LEI Nº 11.343/06
, DO CÓDIGO PENAL
–
ABSOLVIÇÃO
- I
MPOSSIBILIDADE
–
AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS -

REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O PATAMAR MÍNIMO LEGAL – DESCABIMENTO –
EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS - DECOTE DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE
–
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.
1. Estando a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas induvidosamente comprovadas, correta a manutenção da condenação do réu nas penas do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, sendo inviável o acolhimento do pleito absolutório formulado pela defesa. 2. A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, por si só, impede a fixação da pena-base para o mínimo legal. 3. O douto magistrado, de forma acertada, utilizou ação penal para fundamentar a agravante da reincidência, e em pesquisa na página desse Sodalício é possível constatar a ocorrência do trânsito em julgado do referido feito, razão pela qual, justificada está a manutenção da circunstância agravante da reincidência em desfavor do sentenciado. 4. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000663-18.2022.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JEFERSON NUNES DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000663-18.2022.8.08.0021 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JEFERSON NUNES DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ARTIGO 33, “CAPUT”, DA LEI Nº 11.343/06
, DO CÓDIGO PENAL
–
ABSOLVIÇÃO
- I
MPOSSIBILIDADE
–
AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS -

REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O PATAMAR MÍNIMO LEGAL – DESCABIMENTO –
EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS - DECOTE DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE
–
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.
1. Estando a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas induvidosamente comprovadas, correta a manutenção da condenação do réu nas penas do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, sendo inviável o acolhimento do pleito absolutório formulado pela defesa. 2. A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, por si só, impede a fixação da pena-base para o mínimo legal. 3. O douto magistrado, de forma acertada, utilizou ação penal para fundamentar a agravante da reincidência, e em pesquisa na página desse Sodalício é possível constatar a ocorrência do trânsito em julgado do referido feito, razão pela qual, justificada está a manutenção da circunstância agravante da reincidência em desfavor do sentenciado. 4. Recurso conhecido e improvido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Revisor / 022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000663-18.2022.8.08.0021 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JEFERSON NUNES DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
JEFERSON NUNES DA SILVA
,
por encontrar-se irresignado com a r. sentença que o condenou nas sanções do artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, sendo-lhe imposta a pena definitiva de 12 (doze) anos de reclusão e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) dias-multa, para cumprimento no regime inicialmente fechado.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 03 de março de 2022, o réu trazia consigo e tinha em depósito drogas destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Consta dos autos que policiais militares, em patrulhamento preventivo visualizaram o réu em atitude suspeita saindo de um terreno baldio portando urna bolsa preta, que, ao perceber a presença da Polícia, dispensou-a no chão e se evadiu para dentro de um bar.

Abordado pelos militares e feita a revista pessoal, nada de ilícito foi encontrado. Contudo, a bolsa preta dispensada pelo réu foi recuperada e nela havia 40 pinos de cocaína, 1 bucha de maconha e a quantia de RS780,00 em notas fracionadas.

Durante busca no terreno baldio onde o réu foi avistado, com ajuda do cão farejador Mike foi possível encontrar um invólucro contendo 31 tiras de maconha. Insta salientar que, o réu possui 2 passagens pelo crime de tráfico de drogas.

Ouvido na esfera policial, o réu negou a propriedade das drogas apreendidas, alegando que estava com certa quantia de dinheiro que pertencia à sua genitora e que estava no local para comprar 5 pinos de cocaína para uso pessoal.

Em suas razões de recurso, a defesa do apelante requer a absolvição por alegada ausência de provas. Pede ainda, a redução do apenamento base para o patamar mínimo legal e o decote da circunstância agravante da reincidência.

O ilustre representante do Ministério Público em suas contrarrazões, manifesta-se pela improcedência do recurso.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça de lavra do ilustre Procurador de Justiça Almiro Gonçalves da Rocha, opinando pelo improvimento do recurso interposto.

A materialidade delitiva restou comprovada pelo laudo de exame químico de fls. 19/20.

Da análise das provas contidas nos autos, colhe-se o depoimento dos policiais militares Elias Martins Pereira de Oliveira e Lucas Ramos Ferreira, que disseram, respectivamente:

“
Que estavam realizando patrulhamento, quando visualizaram o acusado saindo de um terreno baldio, em posse de uma bolsa preta, esclarecendo que, quando o acusado viu a viatura, acelerou o passo, soltou a bolsa no chão e se evadiu para dentro de um bar. Disse ainda, dentro da sacola dispensada pelo acusado havia entorpecentes, acrescentando que, com o auxílio do cão farejador, encontraram mais drogas dentro do terreno baldio no qual visualizaram o acusado saindo, dizendo que as drogas possuíam a mesma embalagem e formato das drogas que estavam dentro da bolsa dispensada pelo réu. Aduziu também que o local é conhecido como ponto de intenso tráfico de drogas.” (mídia no link colacionado à fl. 26)”.

“
(...
)
durante patrulhamento tático motorizado no bairro portal clube, a equipe de patrulhamento ostensivo a bordo da rp 4946, avistou um indivíduo em atitude suspeita saindo de um terreno baldio em posse de uma bolsa de cor preta; que quando este cidadão avistou a viatura este dispensou a bolsa supracitada e empreendeu fuga para o interior de um bar, sendo ele abordado no referido estabelecimento; que durante a busca pessoal, nada de ilícito foi localizado com o suspeito, que se identificou como sendo o
S
r.
J
eferson
N
unes da
S
ilva, 24 anos, contudo ao ser revistado a bolsa que o mesmo dispensou foi encontrado 40 pinos de substância semelhante a cocaína, 01 bucha de material análogo a maconha e a quantia de r$ 780,00 em notas fracionadas; que foi solicitado apoio da
RP
4697 (k-9), sendo empregado o cão farejador
M
ike, que o semovente mudou seu comportamento no terreno baldio onde Jeferson havia saído e lá logrou êxito em encontrar um invólucro contendo 31 tiras de substância parecida com maconha; que foi dado voz de prisão ao abordado, sendo ele algemado para evitar fuga e resguardar a integridade física dos militares e colocando no compartimento de segurança da viatura, ainda enquanto as guarnições faziam buscas no perímetro, um dos militares recebeu informações que no “buraco quente” (região localizada no interior do bairro) haveria uma grande quantidade de entorpecente escondido; que os militares fizeram uma incursão a pé pelos becos e vielas, sendo encontrado em um dos becos debaixo de uma telha uma sacola contendo diversas “cargas” com pinos de substância semelhante a cocaína;
que
ato contínuo, o detido foi conduzido para a 5ª
DRM
de
G
uarapari sem lesões corporais e entregue a autoridade policial juntamente com o material ilícito apreendido
(...)”.

Portanto, as provas oriundas dos depoimentos prestados pelos policiais militares – que possuem relevante valor probatório – demonstram claramente que o acusado restou incursa no tipo penal previsto no artigo 33, da Lei Antidrogas.

Destaco ainda, que muito embora o acusada tente se apresentar como mero usuário, é sabido que nada impede que possam coexistir, numa mesma pessoa, as duas figuras - usuário e traficante - daí, pois, ainda que no caso focado o agente seja usuário, restou demonstrado que o mesmo praticava conduta dirigida para a vontade de traficar ilicitamente substância entorpecente.

A rigor, o crime de tráfico de entorpecentes não exige para a sua configuração a venda da substância tóxica a terceiros. A
ratio legis
pretende antecipar a proteção ao bem jurídico saúde pública, não exigindo a ocorrência de um dano concreto, mas tão somente uma situação onde ocorra perigo à saúde de um grupo indeterminado de pessoas.

Neste sentido, é a jurisprudência desta Egrégia Câmara:

Deve ser mantido o Decreto condenatório em hipótese na qual a materialidade e a autoria do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, restaram suficientemente comprovadas pela prisão em flagrante do réu, bem como pela prova oral produzida na fase inquisitorial e em Juízo, com destaque para as declarações harmônicas e coerentes dos policiais que atuaram no caso, bem como para o depoimento do usuário. Se o acervo probatório revela que o entorpecente apreendido destinava-se à traficância, afigura-se inviável a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006. (TJDF; APR 07289.22-63.2022.8.07.0003; 174.5778; Primeira Turma Criminal; Rel. Des. Esdras Neves; Julg. 17/08/2023; Publ. PJe 31/08/2023).

Adiante, postula a defesa pela redução do apenamento para o mínimo legal.

De plano, rechaço o pedido defensivo eis analisando detidamente a sentença condenatória, observo na primeira fase da dosimetria penal que militam em desfavor do réu as circunstâncias judiciais da culpabilidade, antecedentes (processo n. 0011486-95.2015.8.08.0021), personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, sendo certo que à luz da jurisprudência desta Corte, a existência de vetores negativos na primeira fase do processo dosimétrico impedem a fixação da pena-base em seu patamar inicial.

Neste sentido:

3. O juízo a quo verificou corretamente quando da análise das circunstâncias judiciais, eis que nem todas são favoráveis ao apelante, o que justifica não ter sido aplicada a pena-base no seu mínimo legal. Em sendo assim, cada circunstância desfavorável ao acusado servirá como um balizamento para se fixar a sanção da primeira fase da dosimetria e, desta forma, deve a citada reprimenda se afastar do mínimo legal, quando houver circunstâncias desfavoráveis ao agente.
(...).
(TJES; APCr 0000874-64.2020.8.08.0008; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 22/06/2022; DJES 01/07/2022).

Por fim, acerca do pleito defensivo pretendendo o decote da circunstância agravante da reincidência, acolho o parecer ministerial no sentido de que o douto magistrado, de forma acertada, utilizou o processo de nº 0002920-89.2017.8.08.0021 para fundamentar a agravante de reincidência, tendo, ainda, juntado a Folha de Antecedentes Criminais (fls. 43-v.), comprovando a existência de tal ação criminal. Além disso, em uma breve pesquisa na página desse Egrégio Tribunal de Justiça, é possível constatar, do andamento do citado feito, decisão proferida em 26/06/2019, informando a ocorrência do trânsito em julgado, não havendo dúvidas que ocorreu em data anterior ao acontecimento dos fatos tratados nestes autos.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO, MAS NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter intacta a sentença objurgada.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO
VISTA –
DESª
SUBSTITUTA NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO

Eminentes pares,

Rememoro que se trata de recurso de apelação criminal interposto por
JEFERSON NUNES DA SILVA
em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 12 (doze) anos de reclusão e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Na sessão pretérita (28/02/2024), o eminente Desembargador Fernando Zardini Antonio proferiu voto de relatoria no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso interposto, mantendo a condenação e o apenamento nos moldes da sentença.

Compulsando os autos, de fato, entendo que há elementos suficientes para comprovar a autoria e a materialidade do delito de tráfico de drogas, devendo a sentença ser mantida quanto à procedência da pretensão punitiva estatal.

No entanto, peço vênia do culto Desembargador Relator para divergir quanto ao apenamento.

Na primeira fase da dosimetria, pude observar que o Juízo
a quo
fixou a pena-base em 10 (dez) anos de reclusão e 1.000 (mil) dias-multa, mediante a valoração negativa da culpabilidade, antecedentes, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências, sob os seguintes fundamentos:

A
culpabilidade
do acusado é evidente, eis que tinha, ao tempo da infração, real conhecimento do caráter ilícito de seu ato, discernimento para comportar-se de acordo com esse conhecimento e era perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado, pois mesmo após ter sido condenado, por sentenças penais condenatórias transitadas em julgado, o acusado continuou praticando crime;
antecedentes
são maculados, sendo o acusado condenado nos autos do processo n.º 0011486-95.2015.8.08.0021, conforme documentos anexos; sobre a
conduta social
do réu, não existem registros que possam fundamentar a formação de um Juízo de valor;
personalidade
voltada para a prática de delitos, eis que possui contra si outras condenações em ações penais pela prática de crimes, conforme documentos anexos. Registro que o acusado estava cumprindo prisão domiciliar quando foi preso em flagrante fora de casa, não estando em local de trabalho, conforme conjunto probatório, tendo confirmado em seu interrogatório prestado em juízo, o que demonstra total desrespeito com o Poder Judiciário e com a Lei, mostrando não ter boa personalidade, sendo desfavorável; quanto aos
motivos do crime
, precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, visava difundir entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes; as
circunstâncias
não são favoráveis, uma vez que o acusado trazia consigo drogas destinadas a venda, em local já conhecido pelo intenso tráfico, próximo a residências habitadas, onde há grande circulação de pessoas, expondo muitas pessoas ao perigo das drogas; as
consequências
do crime de tráfico de drogas, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; e o
comportamento da vítima
, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.

Como se percebe, a fundamentação utilizada pelo Juízo
a quo
para negativação dos referidos vetores se revela genérica, sem alicerce em qualquer elemento concreto dos autos, além de levar em consideração características inerentes ao tipo penal em comento.

Nesse ponto, rememoro que o “
aumento de pena superior para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.”
(AgRg no AREsp n. 2.181.957/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.)

Em relação à personalidade, nota-se que a fundamentação do Sentenciante vai de encontro à jurisprudência
vinculante
do col. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “
eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente
” (AgRg no HC n. 500.419/DF, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 15/8/2019).

No entanto, entendo possível a realização de reforço argumentativo para manter a desvaloração da culpabilidade e das circunstâncias do delito.

No tocante à culpabilidade, aqui entendida como o juízo de maior ou menor reprovação do delito, verifica-se que o acusado cometeu o crime ora analisado enquanto cumpria prisão domiciliar pela prática de outro delito, o que evidencia maior desvalor da ação e autoriza a negativação de tal circunstância judicial.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE. PACIENTE FORAGIDO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. AFASTAMENTO FUNDADO NAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REGIME PRISIONAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu.
III - No presente caso, não há ilegalidade na fundamentação da exasperação da pena-base, porquanto demonstrada a maior reprovabilidade da conduta, pois o paciente praticou o presente crime enquanto estava foragido, em razão de descumprimento das condições da prisão domiciliar anteriormente imposta, em um processo também relativo a tráfico de entorpecentes. Precedentes.
(...) (AgRg no HC n. 809.936/MS, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 12/6/2023.)

No que diz respeito às circunstâncias do delito, vislumbra-se que houve a apreensão de aproximadamente 1 kg (um quilograma) de entorpecente, sendo 871,1 gramas de cocaína e 146,5 gramas de maconha, quantidade esta expressiva e que autoriza a exasperação da pena-base.

Nesse contexto, remanescendo três circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena-base em 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 890 (oitocentos e noventa) dias-multa.

Na segunda fase, presente a agravante da reincidência, fixo a pena intermediária em 11 (onze) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 1.100 (mil e cem) dias-multa, a qual torno definitiva, ante a ausência de causas de aumento ou de diminuição de pena.

Ante todo o exposto, pedindo vênia ao culto Desembargador Relator,
CONHEÇO
do presente recurso para
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida de modo a reduzir a pena do acusado para 11 (onze) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 1.100 (mil e cem) dias-multa

É,
respeitosamente,
como voto.