Tribunal: TJES
Processo: 0024772-44.2009.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-04-24

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO.
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ISSQN
DEVIDO AO MUNICÍPIO ONDE O SERVIÇO FOI PRESTADO. LEI MUNICIPAL N.º 6.075/2003. EXISTÊNCIA DE FILIAL NO MUNICÍPIO DE VITÓRIA/ES. TRIBUTO DEVIDO PELA PESSOA JURÍDICA PRESTADORA DO SERVIÇO.
AUSÊNCIA DE CONVÊNIO PARA RETENÇÃO DO TRIBUTO.
RECURSO
DE APELAÇÃO CÍVEL
CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1.

Cinge-se a controvérsia à verificação

da
exigibilidade, à recorrida, da reten
ç
ão de valores a título de recolhimento de ISSQN, na forma da Lei Municipal n. 6.075/2003,
quando da realização da obra da Ponte da Passagem no município de Vitória/ES
..

2.

O
artigo 3º da Lei Complementar
116/2003
, em seus incisos, define as hipóteses de exceção, como a realização de “V – das edificações em geral, estradas, pontes, portos e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.05 da lista anexa”.
Sob essa perspectiva,
é competente para a instituição e cobrança do tributo o Município do local da prestação do serviço, independentemente da localização do estabelecimento comercial da empresa prestadora.

3
.
Ainda assim,

a
Lei Municipal n. 6.075/2003 não fez nenhuma distinção entre estabelecimento filial ou matriz, pelo que são responsáveis pelo recolhimento do ISSQN a pessoa jurídica com sede ou domicílio no Município. Assim, tendo a empresa Pelicano Construções Ltda filial no Município de Vitória, afasta-se a responsabilidade da autarquia estadual pelo recolhimento do ISSQN.

4
.

N
ão bastasse o fato da empresa Pelicano Construções Ltda possuir filial no Município de Vitória, o requerido somente poderia exigir a retenção do tributo do DER/ES se houvesse realizado convênio, como determina o art. 44, inciso I, do Decreto Municipal n. 33.314/2007.

5
.
L
evando em consideração
a
preponderância do local de prestação do serviço,
no caso
, Vitória/ES, além do fato da pessoa jurídica prestadora, na situação vertente, ter matriz na Serra/ES e filial em Vitória/ES,
assim como inexistir convênio entre as partes; o
tributo deve ser recolhido, na íntegra, pela pessoa jurídica prestadora do serviço
no local que ele ocorreu
, de modo que não merece reparos a sentença que considerou nula a autuação n.º 451/2009, lavrada em desfavor do recorrido.

6
.

Recurso conhecido e
des
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0024772-44.2009.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: DEPARTAMENTO DE EDIFICACOES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO - DER-ES

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO.
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ISSQN
DEVIDO AO MUNICÍPIO ONDE O SERVIÇO FOI PRESTADO. LEI MUNICIPAL N.º 6.075/2003. EXISTÊNCIA DE FILIAL NO MUNICÍPIO DE VITÓRIA/ES. TRIBUTO DEVIDO PELA PESSOA JURÍDICA PRESTADORA DO SERVIÇO.
AUSÊNCIA DE CONVÊNIO PARA RETENÇÃO DO TRIBUTO.
RECURSO
DE APELAÇÃO CÍVEL
CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1.

Cinge-se a controvérsia à verificação

da
exigibilidade, à recorrida, da reten
ç
ão de valores a título de recolhimento de ISSQN, na forma da Lei Municipal n. 6.075/2003,
quando da realização da obra da Ponte da Passagem no município de Vitória/ES
..

2.

O
artigo 3º da Lei Complementar
116/2003
, em seus incisos, define as hipóteses de exceção, como a realização de “V – das edificações em geral, estradas, pontes, portos e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.05 da lista anexa”.
Sob essa perspectiva,
é competente para a instituição e cobrança do tributo o Município do local da prestação do serviço, independentemente da localização do estabelecimento comercial da empresa prestadora.

3
.
Ainda assim,

a
Lei Municipal n. 6.075/2003 não fez nenhuma distinção entre estabelecimento filial ou matriz, pelo que são responsáveis pelo recolhimento do ISSQN a pessoa jurídica com sede ou domicílio no Município. Tendo a empresa Pelicano Construções Ltda filial no Município de Vitória, afasta-se a responsabilidade da autarquia estadual pelo recolhimento do ISSQN.

4
.

N
ão bastasse o fato da empresa Pelicano Construções Ltda possuir filial no Município de Vitória, o requerido somente poderia exigir a retenção do tributo do DER/ES se houvesse realizado convênio, como determina o art. 44, inciso I, do Decreto Municipal n. 33.314/2007.

5
.
L
evando em consideração
a
preponderância do local de prestação do serviço,
no caso
, Vitória/ES, além do fato da pessoa jurídica prestadora ter matriz na Serra/ES e filial em Vitória/ES,
assim como inexistir convênio entre as partes; o
tributo deve ser recolhido, na íntegra, pela pessoa jurídica prestadora do serviço
no local que ele ocorreu
, de modo que não merece reparos a sentença que considerou nula a autuação n.º 451/2009, lavrada em desfavor do recorrido.

6
.

Recurso conhecido e
des
provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Consoante relatado, t
rata
-se
de

recurso de apelação interposto
pelo

MUNICÍPIO DE VITÓRIA

contra
a r. sentença (fls.
169/172
) proferida pelo d. Juízo da
5
ª Vara da Fazenda Pública
Estadual e
Municipa
l
de Vitória, Comarca da Capital,
da lavra do Dr. Fernando Antônio Lira Rangel,
que, nos autos da ação
anulatória de débito fiscal

ajuizada

pelo

DEPARTAMENTO DE ESTRADAS E RODAGEM DO ESTADO
DO ESPÍRITO SANTO (DER/ES)
,
julgou procedente a pretens
ão
inicia
l
“
para ANULAR o Auto de Infração nº 451/2009, por considerar inexistente a responsabilidade fiscal do DER/ES pelo recolhimento do ISSQN da Pelicano Construções Ltda, quando da construção da Ponte da Passagem em Vitória/ES”.

Condenou, ainda, “o Município requerido ao pagamento de custas e honorários em 8% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 4º, II, do CPC”.

Em suas razões recursais (fls. 176/182), o apelante aduz, em suma, que:

(i)
“o auto de infração impugnado decorre de responsabilidade tributária do Recorrido por não realizar as competentes retenções de ISSQN sobre valores pagos ao seu prestador de serviços, por não possuir o prestador estabelecimento no Município de Vitória”;
(ii)
“a filial da PELICANO, supostamente existente na Rua Barão de Monjardim, 315, Centro, Vitória (ES), encontra-se desativada há nos, tendo inclusive a referida empresa sido autuada por falta de baixa em seu cadastro imobiliário”;
(iii)
“nesta hipótese, devera o autor ter feito a retenção dos valores devidos a título de ISSQN, conforme determina o artigo 9º da Lei n. 6.075/2003, não havendo qualquer vício no Auto de Infração n. 451/2009”.

Pugna, assim, que seja reformada a sentença, para que seja julgado improcedente o pleito da exordial.

Contrarrazões ao recurso apresentadas no ID n. 6945894, em que o recorrido requer o desprovimento recursal.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, passo a análise do mérito do recurso.

Cinge-se a controvérsia à verificação

da
exigibilidade, à recorrida, da retenção de valores a título de recolhimento de ISSQN, na forma da Lei Municipal n. 6.075/2003,
quando da realização da obra da Ponte da Passagem no município de Vitória/ES
.

O ISSQN é devido ao Município em cujo território se realiza a prestação do serviço, uma vez que o critério adotado na Constituição Federal para a atribuição da competência impositiva é o territorial.

O art. 3º da Lei Complementar nº 116/03, que considera prestado o serviço no local do estabelecimento prestador ou, na falta deste, no local do domicílio do prestador, deve ser interpretado em conjunto com a regra contida no seu art. 4º, no sentido de que estabelecimento prestador é
"o local onde o contribuinte desenvolve a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, em que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas".

O
próprio artigo 3º da
mencionada
Lei Complementar, em seus incisos, define as hipóteses de exceção, como a realização de “V – das edificações em geral, estradas, pontes, portos e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.05 da lista anexa”.

Sob essa perspectiva, é competente para a instituição e cobrança do tributo o Município do local da prestação do serviço, independentemente da localização do estabelecimento comercial da empresa prestadora.

T
ambém em razão do que dispõe o art. 9º, II, da Lei Municipal n.º 6.075/2003, não se depreende haver na hipótese obrigação do DER/ES pela retenção do ISSQN por serviço de engenharia prestado por PELICANO CONSTRUÇÕES LTDA:

“
Art. 9º. São responsáveis pelo recolhimento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza:

[...] II - a pessoa jurídica ou a ela equiparada para fins tributários, com sede ou domicílio neste Município, independentemente de sua condição de imunidade ou isenção, quando da contratação ou intermediação dos serviços constantes dos subitens 3.05, 7.02, 7.04, 7.05, 7.11, 7.12, 7.16, 7.17, 7.18, 7.19 e 17.10 da lista de serviços anexa a esta Lei, desde que o prestador de serviços não esteja estabelecido neste Município”

Não obstante a realização do serviço no município de Vitória, à época da autuação, a empresa Pelicano Construções Ltda, com sua matriz no Município da Serra, também possuía filial no Município de Vitória, vinculado ao CNPJ n. 27.426.196/0003-07 (doc. 08, anexo à petição inicial).

A Lei Municipal n. 6.075/2003 não fez distinção entre estabelecimento filial ou matriz, pelo que são responsáveis pelo recolhimento do ISSQN a pessoa jurídica com sede ou domicílio no Município. Assim, pelo fato da empresa Pelicano Construções Ltda ter filial no Município de Vitória, afasta-se a responsabilidade da autarquia estadual pelo recolhimento do ISSQN.

Outrossim, não bastasse o fato da empresa Pelicano Construções Ltda possuir filial no Município de Vitória, o requerido somente poderia exigir a retenção do tributo do DER/ES se houvesse realizado convênio, como determina o art. 44, inciso I, do Decreto Municipal n. 33.314/2007, na redação vigente à época, anterior ao Decreto n. 17.941/2019:

Art. 44. Sem prejuízo do disposto nos artigos 42 e 43 deste Decreto, são ainda responsáveis pela retenção e recolhimento do imposto:

I - os órgãos da administração pública da União e do Estado, inclusive suas autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, mediante formalização de convênios com o Município de Vitória, quando da contratação de serviços sujeitos à incidência do imposto.

Todavia, não foi formalizado convênio entre as partes para que a autarquia estadual realizasse a retenção do ISSQN.

Dessa forma, levando em consideração a preponderância do local de prestação do serviço, no caso, Vitória/ES, além do fato da pessoa jurídica prestadora, na situação vertente, ter matriz na Serra/ES e filial em Vitória/ES, assim como inexistir convênio entre as partes; o tributo deve ser recolhido, na íntegra, pela pessoa jurídica prestadora do serviço no local que ele ocorreu, de modo que não merece reparos a sentença que considerou nula a autuação n.º 451/2009, lavrada em desfavor do recorrido.

A propósito, colaciono julgado referente ao mesmo fato (ISSQN decorrente da construção da Ponte da Passagem, em Vitória/ES), oriundo desta 3ª Câmara Cível:

EMENTA: REMESSA COM APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ISSQN DEVIDO AO MUNICÍPIO ONDE O SERVIÇO FOI PRESTADO. IRRELEVÂNCIA DO LOCAL DO ESTABELECIMENTO DO PRESTADOR. NÃO ENQUADRAMENTO NA EXCEÇÃO PREVISTA NA LEI MUNICIPAL N.º 6.075/2003. EXISTÊNCIA DE FILIAL NO MUNICÍPIO DE VITÓRIA/ES. TRIBUTO DEVIDO PELA PESSOA JURÍDICA PRESTADORA DO SERVIÇO. INEXISTÊNCIA DE RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E, POR NÃO VISLUMBRAR NENHUM VÍCIO FORMAL E/OU MATERIAL, MANTIDA A SENTENÇA EM TODOS OS SEUS TERMOS.

1) Para fins de incidência de ISS sobre serviço de engenharia é relevante a caracterização do local de sua prestação, uma vez que a pessoa jurídica prestadora pode manter estabelecimentos ou realizar atividades ou empreendimentos em mais de um Município.

2) Da análise das disposições pertinentes à matéria, considero que o critério para determinação do sujeito ativo da obrigação tributária não traz, hoje, qualquer ligação com o estabelecimento constante no contrato social ou com o local da unidade administrativa da prestadora de serviço, mas, sim, com o local em que efetivamente ocorre a sua prestação. A meu sentir, não importa o local onde se situa o estabelecimento do prestador, sob pena de violação a autonomia municipal de instituir e cobrar tributo (art. 30, III, da CF) sobre serviço prestado dentro do seu território.

3) Entretanto, em que pese o sujeito passivo da obrigação tributária do ISS seja o prestador de serviços, não ignoro que a lei pode atribuir a terceira pessoa que esteja vinculada ao fato gerador, a sua retenção e recolhimento. “In casu”, discute-se justamente a responsabilidade do DER, por serviço de engenharia prestado por PELICANO CONSTRUÇÕES LTDA, em razão do que dispõe o art. 9º, II, da Lei Local n.º 6.075/2003.
A norma jurídica em discussão, permite a interpretação conferida pelo Juiz de Piso, no sentido de que o prestador de serviço pode ter matriz e filial em Municípios diversos, bastando que uma delas esteja sediada em Vitória para que recolha, sozinha, ISS sobre serviço aqui prestado.

4) Recurso de apelação conhecido e improvido. Remessa necessária conhecida e, por não vislumbrar nenhum vício formal e/ou material, mantida a sentença objurgada em todos os seus termos.

(AC 0012714-09.2009.8.08.0024. Desembargador Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA. Órgão Julgador: 3ª Câmara Cível. Data da Publicação do Acórdão: 03/02/2012).

Logo, não há elementos aptos a considerar o recorrido como responsável tributário ao recolhimento do ISSQN como pretendido pelo recorrente.

Pelo exposto, CONHEÇO do recurso de apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA/ES, mas
NEGO
-LHE PROVIMENTO
, mantendo intacta a sentença recorrida.

C
onsiderando o artigo 85, § 11°, do Código de Processo Civil,
major
o os honorários advocatícios
sucumbenciais

em 1% para cada faixa de incidência
, de 10%
para 1
1
% sobre o valor da
causa
para a faixa contida do inciso I, do § 3º, do artigo 85, e de 8% para 9% sobre o valor da causa para a faixa contida no inciso II, do § 3º, do artigo 85,
ambos
do Código de Processo Civil
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Outrossim, majorar os honorários advocatícios
sucumbenciais

em 1% para cada faixa de incidência
, de 10%
para 1
1
% sobre o valor da
causa
para a faixa contida do inciso I, do § 3º, do artigo 85, e de 8% para 9% sobre o valor da causa para a faixa contida no inciso II, do § 3º, do artigo 85,
ambos
do Código de Processo Civil
.