Tribunal: TJES
Processo: 0001048-50.2023.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-10-01

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, IV, LEI 11.343/06
.
PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. POSSIBILIDADE. ATENUANTES. MENORIDADE RELATIVA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 231 STJ. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

2.
A existência de uma única circunstância judicial desfavorável já é suficiente para a exasperação da reprimenda base.

3.
A redução da pena aquém do mínimo legal pelo reconhecimento das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea encontra óbice na Súmula 231 do STJ. (AgRg no AREsp n. 1.758.795/MS, Relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 25/5/2021, DJe de 28/5/2021)

4.
O reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 não se mostra viável pelo fato de que, pela dinâmica dos fatos apurados, afere-se que o Apelante se dedicava a atividade criminosa relativa ao tráfico de drogas.

5.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001048-50.2023.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: VAGNER LINCOLN ALVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, IV, LEI 11.343/06
.
PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. POSSIBILIDADE. ATENUANTES. MENORIDADE RELATIVA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 231 STJ. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

2.
A existência de uma única circunstância judicial desfavorável já é suficiente para a exasperação da reprimenda base.

3.
A redução da pena aquém do mínimo legal pelo reconhecimento das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea encontra óbice na Súmula 231 do STJ. (AgRg no AREsp n. 1.758.795/MS, Relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 25/5/2021, DJe de 28/5/2021)

4.
O reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 não se mostra viável pelo fato de que, pela dinâmica dos fatos apurados, afere-se que o Apelante se dedicava a atividade criminosa relativa ao tráfico de drogas.

5.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal

VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0001048-50.2023.8.08.0014

APELANTE: VAGNER LINCOLN ALVES

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
VAGNER LINCOLN ALVES
em face da r. Sentença de fls. 151/153 (com cópia no ID 7946055) que, nos autos da
Ação Penal
, julgou procedente o pleito estatal para condenar o réu nas sanções do art. 33,
caput
, com incidência da causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06
1
, fixando a pena definitiva em 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 840 (oitocentos e quarenta) dias-multa, com o regime inicial fechado.

Em suas razões de ID 7946060, a defesa sustenta, em síntese, que
(i)
a pena-base não poderia ser exasperada com base na quantidade de entorpecentes apreendidos;
(ii)
a legislação penal não prevê um patamar específico para as atenuantes e agravantes, de modo que, considerando o princípio da proporcionalidade, a redução de pena comporta fração maior na segunda fase da dosimetria; e
(
iii
)
o acusado é primário, possui bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas e não integra organização criminosa, motivo pelo qual a diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 deve ser aplicada.

Ainda, sustenta que após o redimensionamento da pena, a sanção será fixada em patamar inferior a 06 (seis) anos, de modo que o regime inicial deve ser adequado, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “b” e “c”, do Código Penal.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual, ao ID 7946062, pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da D. Procuradoria de Justiça, ao ID 9527561, em que opina pelo
não provimento
do recurso.

Na origem, consta da denúncia (ID 7946055, fls. 02/03) que:

Consta do incluso inquérito policial que no dia 17 de abril de 2023, por volta das 14h41min, na Rua Luiz Carlos Brunhara, bairro João Menegueli, nesta comarca, VAGNER LICOLN ALVES, ora denunciado, trouxe consigo, para posterior entrega e consumo de terceiros, 74 (setenta e quatro) buchas de maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Consta, ainda, que nas mesmas condições de tempo e local acima referidas, o denunciado portava uma pistola calibre .380 ACP, marca Taurus, modelo TH 380, com numeração raspada, além de 06 (seis) munições calibre .380 e 13 (treze) munições calibre 9mm, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo o apurado, na data acima mencionada, durante patrulhamento motorizado pelo bairro João Menegueli, policiais avistaram um indivíduo parado em uma esquina, este que, ao perceber a presença policial, ajeitou um objeto que estava em sua cintura.

Diante da situação e, sabendo que a protuberância avistada no individuo é característica do porte de arma velado, a guarnição deu voz de abordagem ao nacional e o identificou como Vagner Licoln Alves, ora denunciado.

Em buscas pessoais, foi encontrada na cintura do denunciado 01 (uma) pistola semi automática, marca Taurus, modelo TH380, calibre .380 ACP, com numeração raspada. O armamento estava municiado com 19 (dezenove) munições no total, sendo 06 (seis) munições calibre .380 CBC e 13 (treze) munições calibre 9mm BR.C.

Registra-se que Vagner segurava uma bolsa de silicone azul que continha 38 (trinta e oito) buchas maiores de maconha e mais 36 (trinta e seis) buchas menores do mesmo material. No bolso do denunciado foi apreendida a quantia de R$82,00 (oitenta e dois reais).

Autoria e materialidade demonstradas pelo Auto de Apreensão (fls. 10/11), Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente (fl. 12), Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo (fl. 13), Boletim Unificado n° 50893198 (fls. 24/29), Relatório Conclusivo (fls. 40/49), bem como pelas declarações colhidas na esfera policial.

Diante do exposto, incorreu VAGNER LICOLN ALVES nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06 e artigo 16, §1º, inciso IV da Lei nº 10.826/2003, na forma do artigo 69 do Código Penal, pugnando o Ministério Público que seja recebida a presente denúncia e processado o denunciado, na forma do artigo 55 e seguintes, da Lei 11.343/06, com a citação do denunciado para apresentar resposta no prazo legal, ouvindo-se as testemunhas adiante arroladas para, ao final, ver o presente pedido julgado integralmente procedente, com a consequente condenação, de tudo ciente este órgão ministerial.

E, em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, a magistrada de primeiro grau julgou procedente a pretensão punitiva estatal, na forma acima mencionada.

Pois bem.

Inicialmente, certifico que a
materialidade
do delito encontra-se devidamente verificada através do
(i)
Boletim de Ocorrência Unificado (fls. 28/33);
(ii)
Auto de Apreensão (fls. 14/15);
(iii)
Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente (fl. 16);
(iv)
Laudo Toxicológico definitivo (fls. 104/105), contidos nos documentos digitalizados ao ID 7946055, bem como das provas orais produzidas.

No que se refere a
autoria
do delito, verifico que as provas carreadas são mais do que suficientes para garantir a certeza do fato criminoso atribuído ao recorrente.

Passo, portanto, à análise da
dosimetria
da pena realizada, matéria efetivamente impugnada pelo Apelante.

Verifico, inicialmente, que a magistrada de primeiro grau fixou a reprimenda base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e multa, em razão da quantidade de entorpecentes aprendidos.

Neste ensejo, assevero que, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006,
“o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”

Aliás, é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que
“na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade, a nocividade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base.”
(AgRg no HC n. 637.676/MS, Relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 21/9/2021, DJe de 24/9/2021)

Na hipótese vertente, conforme atesta o Laudo Toxicológico definitivo de fls. 104/105 dos documentos digitalizados ao ID 7946055, verifica-se que foram apreendidos pouco mais de 190 (cento e noventa) gramas da substância comumente conhecida como maconha, o que justifica, no caso, a elevação da pena-base em virtude da considerável quantidade de droga confiscada.

Insta salientar, ainda, que, conforme entendimento assentado na jurisprudência pátria, a existência de uma única circunstância judicial desfavorável já é suficiente para a exasperação da reprimenda base.

Assim, entendo ser razoável e proporcional, além de suficiente à reprovação da conduta, a fixação da pena-base nos moldes delineados, mormente diante das balizas estabelecidas pelo preceito secundário da norma, entre 5 e 15 anos de reclusão, inexistindo reparos a serem realizados.

Já na segunda fase da dosimetria, foram reconhecidas as atenuantes da menoridade relativa (art. 65, I, CP) e da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, CP), de forma que a pena foi fixada em 05 (cinco) anos de reclusão e multa, visto que não foram consideradas quaisquer agravantes.

Sobre o tema, orienta o Colendo Superior Tribunal de Justiça, que
“embora não exista vinculação a critérios puramente matemáticos, os princípios da individualização da pena, da proporcionalidade, do dever de motivação das decisões judiciais, da prestação de contas (accountability) e da isonomia exigem que o julgador, a fim de balizar os limites de sua discricionariedade, apresente fundamentação concreta para que seja aplicada fração diversa à de 1/6 (um sexto) (...) para atenuantes e agravante.”
(STJ, RHC 131.038/PB, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, Julgado em 05/10/2021, DJe 11/10/2021).

Ocorre que, como dito, em vista do reconhecimento das atenuantes, a sanção foi fixada em 05 (cinco) anos de reclusão, de forma que a diminuição da pena acarretaria em seu balizamento abaixo do mínimo legal, o que impede a procedência do pedido da defesa, haja vista o disposto na Súmula 231 do Tribunal Cidadão.

A propósito, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO E PORTE DE ARMA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ATENUANTE. REDUÇÃO AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL MAS NEGAR-LHE PROVIMENTO.

1. Devidamente impugnados os fundamentos da decisão de inadmissão do recurso especial, deve ser reconsiderada a decisão que não conheceu do agravo.

2. A redução da pena aquém do mínimo legal pelo reconhecimento das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea encontra óbice na Súmula 231 do STJ.

3. Agravo regimental provido para conhecer do agravo em recurso especial, mas negar-lhe provimento.

(AgRg no AREsp n. 1.758.795/MS, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 25/5/2021, DJe de 28/5/2021)

Em seguida, pugna a defesa pelo reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. Todavia, o reconhecimento do tráfico privilegiado não se mostra viável pelo fato de que, pela dinâmica das circunstâncias apuradas, afere-se que o Apelante se dedicava a atividade criminosa relativa ao tráfico de drogas.

Neste sentido, veja-se que esta Câmara já decidiu em sentido similar:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADA. IMPOSSIBILIDADE DE IMPLEMENTAÇÃO DA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO NÃO RECONHECIDO COM JURIDICIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A materialidade e autoria do delito foram efetivamente comprovadas nos autos, conforme os termos da sentença prolatada. Restou satisfatoriamente comprovado, conforme devidamente registrado e transcrito na sentença impugnada, que o apelante realmente se encontrava em local de prática de tráfico de drogas, sendo certo que a sua conduta era de invariavelmente e ilicitamente identificar e conduzir usuários para compra de drogas. Não há contradição nos autos quanto a referida constatação, e deve ser consignado que: A. Os depoimentos de policiais prestados em juízo se revestem como meio adequado para fins de nortear a condenação, mormente quando coerentes entre si, quando coerentes com as demais provas dos autos, e quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, como no caso dos presentes autos; B. Com relação ao delito de tráfico de drogas, para a sua caracterização não é necessário que o agente seja flagrado executando atos de comércio; C. Como já decidido nesta Corte, a mera condição de usuário de entorpecentes do agente não impede a caracterização da figura do traficante, até mesmo porque, em muitos casos, o dependente químico ingressa no mundo da mercancia justamente para possibilitar a manutenção de seu vício. (TJES; ACr. 024100045640; Rel. Des. Sérgio Bizzotto Pessoa de Mendonça; Julg. 27/06/2012). Impossível, portanto, implementar a desclassificação no caso concreto, tampouco a absolvição. 2. No que se refere a dosimetria, a sentença de igual forma não merece reparos, e o reconhecimento do tráfico privilegiado realmente não foi possível pelo fato de que, pela dinâmica dos fatos apurados, afere-se realmente que o apelante se dedicava a atividade criminosa relativa ao tráfico de drogas, com tarefas previamente definidas pelos réus/condenados. -

Como já afirmado com propriedade pelo STJ, na seara dos repetitivos, A interpretação conferida ao art. 33, § 4. º, da Lei n. 11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. (RESP n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022.) É o caso dos autos, sendo devidamente comprovada a dedicação a atividade criminosa.
3. Recurso conhecido e desprovido. Unânime.

(TJES; APCr 0002736-17.2013.8.08.0008; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Publ. 14/05/2024)

No caso em tela, apesar de não haver outra condenação por tráfico transitada em julgado para o Apelante, vê-se que tal circunstância não é necessária para afastar a aplicação da causa de diminuição, haja vista que há elementos suficientes para atestar a dedicação à atividade criminosa: a existência de outras duas ações penais por crime da mesma natureza (nº 0000320-43.2022.8.08.0014 e nº 0002751-84.2021.8.08.0014).

Destarte, considerando tais apontamentos, não se faz viável aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06.

Por fim, acerca da fixação do regime de cumprimento inicial, verifico que o juízo
a quo
definiu o regime de cumprimento consoante ao disposto no art. 33, §2º, “a”
2
do Código Penal, assim, uma vez que a pena fixada ficou em superior a 4 (quatro) anos, o regime de cumprimento deve ser o fechado.

Com efeito, inalterada a sanção fixada pela magistrada de primeiro grau, como a pena foi estabelecida em patamar superior a 4 (quatro) anos, indiscutivelmente deve-se aplicar o regime inicial de cumprimento como o fechado.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

1
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: (...) IV – o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva;

2
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.