Tribunal: TJES
Processo: 0012795-06.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Penalidades
Data de julgamento: 2024-04-22

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. SEGURANÇA CONCEDIDA. CONTRATO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NÃO APRESENTAÇÃO DE CERTIDÕES NEGATIVAS FISCAIS E TRABALHISTAS PELO CONTRATADO. RETENÇÃO DE VALORES RELATIVOS À SERVIÇO DEVIDAMENTE PRESTADO E MEDIDO. ILEGALIDADE DA RETENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRECEDENTES STJ E TJES. MANUTENÇÃO NA ÍNTEGRA DA SENTENÇA EXAMINADA. APELO VOLUNTÁRIO CONHECIDO E DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA COM A PRESERVAÇÃO DA SENTENÇA CONCESSIVA DA SEGURANÇA.

1) O Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de enfrentar a matéria, sendo pacificado no âmbito do Tribunal da Cidadania que o descumprimento da exigência contratual de apresentação de certidões fiscais negativas não gera o direito de a Administração Pública reter o pagamento de serviços já executados. Precedentes STJ e TJES.

2) A retenção do pagamento nos casos de não apresentação da certidão positiva com efeitos de negativa, além de ilegal, não atende aos princípios da razoabilidade e ao que veda o enriquecimento sem causa, por já ter havido o beneficiamento do ente público pelos serviços prestados.

3) Diante da inexistência de previsão legal para a aplicação da sanção de retenção de pagamentos, bem como do patente enriquecimento ilícito da Administração Pública que se utilizou dos serviços, os quais foram efetivamente prestados, sem assegurar a devida contraprestação à impetrante, deve ser mantida a sentença primeva.

4) Recurso de apelação conhecido e desprovido. Remessa necessária conhecida, com a preservação da sentença guerreada, que concedeu a segurança a fim de declarar a ilegalidade do condicionamento do processamento e pagamento das medições do contrato à apresentação de certidões negativas de débitos atualizadas, uma vez que o referido pagamento diz respeito a contraprestação de serviços já efetuados pela impetrante.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0012795-06.2019.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: TAMASA ENGENHARIA SA

APELADO: DIRETOR GERAL DO DER ES e outros

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. SEGURANÇA CONCEDIDA. CONTRATO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NÃO APRESENTAÇÃO DE CERTIDÕES NEGATIVAS FISCAIS E TRABALHISTAS PELO CONTRATADO. RETENÇÃO DE VALORES RELATIVOS À SERVIÇO DEVIDAMENTE PRESTADO E MEDIDO. ILEGALIDADE DA RETENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRECEDENTES STJ E TJES. MANUTENÇÃO NA ÍNTEGRA DA SENTENÇA EXAMINADA. APELO VOLUNTÁRIO CONHECIDO E DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA COM A PRESERVAÇÃO DA SENTENÇA CONCESSIVA DA SEGURANÇA.

1) O Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de enfrentar a matéria, sendo pacificado no âmbito do Tribunal da Cidadania que o descumprimento da exigência contratual de apresentação de certidões fiscais negativas não gera o direito de a Administração Pública reter o pagamento de serviços já executados. Precedentes STJ e TJES.

2) A retenção do pagamento nos casos de não apresentação da certidão positiva com efeitos de negativa, além de ilegal, não atende aos princípios da razoabilidade e ao que veda o enriquecimento sem causa, por já ter havido o beneficiamento do ente público pelos serviços prestados.

3) Diante da inexistência de previsão legal para a aplicação da sanção de retenção de pagamentos, bem como do patente enriquecimento ilícito da Administração Pública que se utilizou dos serviços, os quais foram efetivamente prestados, sem assegurar a devida contraprestação à impetrante, deve ser mantida a sentença primeva.

4) Recurso de apelação conhecido e desprovido. Remessa necessária conhecida, com a preservação da sentença guerreada, que concedeu a segurança a fim de declarar a ilegalidade do condicionamento do processamento e pagamento das medições do contrato à apresentação de certidões negativas de débitos atualizadas, uma vez que o referido pagamento diz respeito a contraprestação de serviços já efetuados pela impetrante.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso e conhecer da remessa necessária para confirmar a sentença, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuidam os autos de remessa necessária com recurso de apelação interposto pelo
DEPARTAMENTO DE EDIFICACOES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - DER-ES
com vistas ao reexame da sentença objurgada que, em sede de
MANDADO DE SEGURANÇA
impetrado contra ato coator praticado pelo DIRETOR GERAL DO DER-ES, concedeu a segurança para declarar a ilegalidade do condicionamento do processamento e pagamento das medições do contrato n. 015/2018 à apresentação de certidões negativas de débitos atualizadas, formalizada por meio do ofício MM/DER-ES N. 055/2019, uma vez que o referido pagamento diz respeito à contraprestação de serviços já efetuados pela impetrante.

Em suas razões recursais (fls. 332 e seguintes),
DEPARTAMENTO DE EDIFICACOES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - DER-ES
argumenta que a Lei Federal 8.666/93 e a Lei Estadual 5.383/97 consagram a necessidade de manter a regularidade fiscal durante toda execução contratual, bem como indicam que somente pode ser efetuado o pagamento nas hipóteses de regularidade da empresa contratada.

Contrarrazões (ID 6054468) pelo não provimento do apelo.

Antes da apreciação das razões recursais, porém, é preciso tecer breves considerações acerca da lide.

Narra a impetrante apelada,
TAMASA ENGENHARIA SA
, em resumo, que: a) firmou com o DER/ES o Contrato de Empreitada nº 15/2018; b) o contrato possui previsão para vigorar por 670 (seiscentos e setenta) dias corridos, a partir do dia subsequente a Ordem de Inicio de Execução de serviços, que se deu em 03/05/2018, estando ainda em vigor; c) na medida em que os serviços são concluídos, boletins de medição são confeccionados e auditados pelos fiscais da obra para posterior emissão de faturas e notas fiscais; d) embora tenha enviado a 9ª edição, o Superintendente Regional 3 informou que, para realizar a quitação, seria necessária a apresentação de documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista; e) já foram encaminhadas para processamento as 10ª 11ª edições, sendo certo que o pagamento dos serviços realizados também será condicionado à apresentação da documentação; f) temporariamente, está impossibilitada de apresentar as certidões solicitadas e, pelo que consta no oficio, o pagamento não será realizado enquanto não o fizer; por fim, g) pretende garantir seu direito de receber o pagamento pelos serviços já prestados.

Seguido o “iter” procedimental, após manifestação da autoridade coatora e do MPES, foi proferida a sentença que confirmou a liminar a seu tempo deferida e declarou a ilegalidade do condicionamento do processamento e pagamento das medições do contrato n. 015/2018 à apresentação de certidões negativas de débito, uma vez que o pagamento diz respeito à contraprestação de serviços já realizados pela apelada.

Traçadas essas premissas, passo à análise das razões recursais nos limites da devolutividade. Registro que farei a análise do feito também por remessa necessária, por se tratar de sentença concessiva da segurança, na forma do art.
14, §1º, da Lei n.º 12.016/2009.

Como bem destacou o magistrado sentenciante, a legislação que trata de licitações em contrato, de fato, prevê a regularidade fiscal e trabalhista como requisito para que seja firmado contrato, da mesma forma que os requisitos da habilitação devem ser mantidos no curso do cumprimento de todo o pacto.

Ocorre que, a despeito das referidas obrigações, a jurisprudência pátria é clara ao estabelecer a impossibilidade de retenção de pagamento em decorrência da não apresentação das certidões atualizadas. Senão, vejamos o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. RETENÇÃO DE PAGAMENTO POR SERVIÇOS PRESTADOS. EXIGÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS FISCAIS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Da leitura conjugada do art. 932, VIII, do CPC/2015, com o art. 255, § 4º, III, do RISTJ, bem como da Súmula nº 568 do STJ, extrai-se que o Relator está autorizado a examinar, monocraticamente, o Recurso Especial se houver jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, como na hipótese dos autos. 2. Ademais, conforme o entendimento do STJ, o posterior julgamento da matéria, pelo Órgão colegiado, na via do Agravo Interno, tem o condão de sanar eventual má aplicação da regra contida no citado dispositivo. 3.
Como destacou a decisão ora agravada, o acórdão recorrido foi proferido em conformidade com a jurisprudência do STJ, no sentido de que, "apesar de ser exigível a Certidão de Regularidade Fiscal para a contratação com o Poder Público, não é possível a retenção do pagamento de serviços já prestados, em razão de eventual descumprimento da referida exigência"
. Precedentes: RESP 1.173.735/RN, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 9/5/2014, RMS n. 53.467/SE, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 27/06/2017, dentre outros (STJ, AgInt no RESP 1.742.457/CE, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 7/6/2019). 4. Agravo Interno não provido. (STJ; AgInt-AREsp 2.260.661; Proc. 2022/0381679-1; PI; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 18/12/2023)

CONTRATO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO MONITÓRIA. DECISÃO AGRAVADA QUE NEGOU PROVIMENTO AO APELO, DADA A EXISTÊNCIA DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL CONSOLIDADO PELA IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DO PAGAMENTO PELOS SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS, APENAS POR CAUSA DA NÃO COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE FISCAL. HIPÓTESE QUE O RECURSO INTERNO VEICULA A INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 83/STJ, FUNDADO EM JULGADOS ANTIGOS E JÁ SUPERADOS. AGRAVO REGIMENTAL DE COMPANHIA MUNICIPAL DE HABITAÇÃO OBRAS E SERVIÇOS DE CONTAGEM-CONTERRA (EM LIQUIDAÇÃO) A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.
Este STJ possui entendimento consolidado de que não pode a Administração reter pagamento de contrato administrativo por serviços efetivamente prestados forte na ausência de regularidade fiscal
. Precedentes: AgInt no AREsp. 503.038/RJ, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 31.5.2017 e AgRg no REsp. 1.313.659/RR, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 6.11.2012, dentre muitos outros. 2. Devem prevalecer os postulados da vedação ao enriquecimento sem causa e da impossibilidade de cobrança fiscal indireta. 3. Agravo Regimental de COMPANHIA MUNICIPAL DE HABITAÇÃO OBRAS E SERVIÇOS DE CONTAGEM-CONTERRA (EM LIQUIDAÇÃO) a que se nega provimento. Superior Tribunal de Justiça (STJ; AgRg-REsp 1.169.052; Proc. 2009/0229958-7; MG; Primeira Turma; Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho; Julg. 01/04/2019; DJE 10/04/2019)

Nesse mesmo sentido, destaco os seguintes precedentes, do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo:

REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. CONDICIONAMENTO DO PAGAMENTO PELOS SERVIÇOS JÁ PRESTADOS À COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE FISCAL DO CONTRATADO. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1. Nos termos do art. 27, inciso IV da Lei nº 8.666/93, é exigida como condição para habilitação nas licitações a apresentação de documentação que comprove a regularidade fiscal e trabalhista dos interessados. Já o art. 29, inciso IV, do mesmo diploma exige a comprovação de inexistência de débitos junto à Seguridade Social. 2.
Caso o contratado, durante o período de vínculo contratual, deixe de conservar as exigências estabelecidas pela Lei, caberá à administração, atendidos determinados critérios, rescindir o contrato. Contudo, não pode a administração utilizar-se da exigência de regularidade fiscal como forma indireta de cobrar débitos fiscais.
3.
Este e. Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de considerar abusiva a cláusula de retenção de pagamento de serviços prestados à administração pública, em decorrência da ausência de demonstração de regularidade fiscal
. 4. As sanções administrativas previstas para o caso de descumprimento contratual estão previstas nos artigos 86 e 87 da Lei nº 8.666 de 1993, não havendo dentre suas hipóteses a retenção de pagamento pela falta de comprovação de regularidade fiscal. 5. Remessa conhecida. Sentença mantida. (TJES; RN 0002497-35.2019.8.08.0062; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 11/04/2022; DJES 03/05/2022)

REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. RETENÇÃO DO PAGAMENTO EM RAZÃO DA NÃO APRESENTAÇÃO DE CERTIDÕES NEGATIVAS FISCAIS PELO CONTRATADO. VEDAÇÃO. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. REMESSA CONHECIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O juízo de origem decidiu que a negativa de pagamento pelos serviços efetivamente prestados pelo apelado em razão da não apresentação de certidões negativas fiscais, configura ato ilegal. 2.
Conquanto a exigência de regularidade fiscal do contratado encontre amparo legal, é vedado à administração pública valer-se desse dispositivo legal para reter os pagamentos concernentes aos serviços já prestados pelo contratado, sob pena de ocorrer o enriquecimento ilícito do ente estatal. Segundo assente na jurisprudência pátria, a fim de assegurar a aplicação da norma inserta no art. 55, XIII, da Lei n. 8.666/93, embora incabível a retenção do pagamento, poderia a administração pública, em princípio, rescindir o contrato. (Precedentes STJ e TJES)
3. Nesse diapasão, verifica-se que
a exigência de certidões negativas de cunho fiscal, atenta aos princípios da legalidade e da razoabilidade e, especialmente, a vedação do enriquecimento sem causa, configurando medida manifestamente abusiva.
4. Remessa necessária conhecida. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; APL-RN 0023170-76.2013.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 01/02/2022; DJES 25/02/2022)

Outro não é o entendimento adotado por esta Egrégia Segunda Câmara Cível:

REEXAME NECESSÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SEGURANÇA CONCEDIDA. CONTRATO DE EXECUÇÃO DE OBRA DE PAVIMENTAÇÃO. RETENÇÃO DE VALORES RELATIVOS À SERVIÇO DEVIDAMENTE PRESTADO E MEDIDO. ILEGALIDADE DA RETENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRECEDENTES STJ E TJES. MANUTENÇÃO NA ÍNTEGRA DA SENTENÇA EXAMINADA 1. Embora a Lei nº 8.666/93 disponha sobre a necessidade de comprovação de regularidade fiscal como um dos requisitos necessários para a contratação e manutenção de contratos com a Administração Pública, essa exigência não é legítima como condição para pagamentos de serviços já prestados, pois a retenção do pagamento desembocaria no enriquecimento indevido do Poder Público. 2. O
c. Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de enfrentar a matéria, sendo pacificado no âmbito do Tribunal da Cidadania que o descumprimento da exigência contratual de apresentação de certidões fiscais negativas não gera o direito de a Administração Pública reter o pagamento de serviços já executados. Precedentes STJ e TJES
. 3. A retenção do pagamento nos casos de não apresentação da certidão positiva com efeitos de negativa, além de ilegal (eis que inexiste previsão normativa nesse sentido), não atende aos princípios da razoabilidade e ao que veda o enriquecimento sem causa, por já ter havido o beneficiamento da municipalidade pelos serviços e obras devidamente executados, configurando-se, assim, medida abusiva. 4. Diante da inexistência de previsão legal para a aplicação da sanção de retenção de pagamentos, bem como do patente enriquecimento ilícito da Administração Pública que se utilizou dos serviços, os quais foram efetivamente prestados, sem assegurar a devida contraprestação à impetrante, deve ser mantida a sentença primeva. 5. Sentença confirmada em remessa necessária. (TJES; RN 0010368-12.2014.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 13/07/2021; DJES 20/07/2021)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO DE DIREITO ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. [...] IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO EM RAZÃO DE IRREGULARIDADES FISCAIS E TRABALHISTAS. [...] 4. Por seu turno, a simples inexistência de aceite em notas fiscais pelo município não pode amparar o pleito de afastar a obrigação de pagamento por serviços que tenham sido efetivamente prestados e usufruídos, sob pena de enriquecimento indevido do ente público. 5.
Não merece prosperar a justificativa de não pagamento do crédito da autora em razão de cláusula contratual que autoriza a retenção no caso de débitos com a Seguridade Social, porquanto, em que pese tal procedimento ser previsto contratualmente, não é juridicamente válido, pois o STJ entende que, apesar da exigência de regularidade fiscal para a contratação com a Administração Pública, não é possível a retenção de pagamento de serviços já executados em razão do não cumprimento, sob pena de enriquecimento ilícito e violação do princípio da legalidade.
Precedentes. (TJES; Apl-RN 0001927-95.2007.8.08.0021; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Subst. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO; Julg. 11/09/2018; DJES 19/09/2018)

Assim, com acerto o magistrado
a quo
ao destacar que, embora a exigência de regularidade fiscal e trabalhista deva permanecer durante toda a execução do contrato, uma vez realizada a obrigação por parte do contratado, não cabe à Administração Pública reter pagamentos, sob fundamento da não comprovação da quitação dos débitos perante a Fazenda Pública ou outras instituições, sob pena de enriquecimento ilícito e violação ao princípio da legalidade.

Portanto, correta a sentença ao declarar a ilegalidade do condicionamento do processamento e pagamento das medições do contrato n. 015/2018 à apresentação de certidões negativas de débitos atualizadas, uma vez que o referido pagamento diz respeito à contraprestação de serviços já efetuados pela
TAMASA ENGENHARIA SA
.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do apelo interposto pelo
DEPARTAMENTO DE EDIFICACOES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - DER-ES
e
NEGO-LHE PROVIMENTO
; bem como
CONHEÇO
da remessa necessária para manter a sentença guerreada
, que
concedeu a segurança a fim de declarar a ilegalidade do condicionamento do processamento e pagamento das medições do contrato n. 015/2018 à apresentação de certidões negativas de débitos atualizadas, formalizada por meio do ofício MM/DER-ES N. 055/2019, uma vez que o referido pagamento diz respeito à contraprestação de serviços já efetuados pela impetrante.

Por fim, apesar do não provimento do apelo voluntário, deixo de fixar honorários recursais, dada a ausência de estabelecimento de verba honorária de sucumbência na origem, por se tratar de mandado de segurança.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 18/03/2024 às 17:45:35, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
50239118032024
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator para negar provimento ao recurso, bem como manter a sentença em sede de remessa necessária.

VOTO

Senhor Presidente.
Cuida-se de reexame necessário e recurso de apelação interposto por Departamento de Edificações e de Rodovias do Estado do Espírito Santo - DER/ES contra sentença e decisão integrativa proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, nos autos do mandado de segurança impetrado por Tamasa Engenharia S/A, confirmando a liminar anteriormente deferida, concedeu a segurança, para “declarar a ilegalidade do condicionamento do processamento e pagamento das medições do contrato n. 015/2018 à apresentação de certidões negativas de débitos atualizadas, formalizada, por meio do ofício MM/DER-ES nº 055/2019, uma vez que o referido pagamento diz respeito a contraprestação de serviços já efetuados pela Impetrante”.

O Eminente Relator negou provimento ao recurso ao fundamento de que a sentença está em conformidade com a jurisprudência pátria e portanto, correta “
ao declarar a ilegalidade do condicionamento do processamento e pagamento das medições do contrato n. 015/2018 à apresentação de certidões negativas de débitos atualizadas, uma vez que o referido pagamento diz respeito à contraprestação de serviços já efetuados pela TAMASA ENGENHARIA S/A
”.

Pedi vista dos autos e hoje trago meu voto para a continuação do julgamento.

Sabe-se que as condições exigidas para a habilitação do licitante, dentre as quais comprovação de regularidade fiscal e trabalhista dos interessados, devem restar atendidas durante todo o período contratual, na forma estabelecida na Lei nº 8.666/1993, em especial em seus artigos 27 e 29,
in verbis
:

Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:

I - habilitação jurídica;

II - qualificação técnica;

III - qualificação econômico-financeira;

IV – regularidade fiscal e trabalhista; (Redação dada pela Lei nº 12.440, de 2011) (Vigência)

V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal. (Incluído pela Lei nº 9.854, de 1999)

Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em: (Redação dada pela Lei nº 12.440, de 2011) (Vigência)

I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC);

II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;

III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;

IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

V – prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943. (Incluído pela Lei nº 12.440, de 2011) (Vigência)

Referida regularidade fiscal, inclusive, encontra fundamento na própria Constituição Federal, a teor de seu art. 195, §3º, a saber:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

[...]

§ 3º A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.

Outrossim, o art. 55, XII, da Lei nº 8.666/1993 exige a presença da regularidade fiscal por toda a execução do contrato ao estabelecer “a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.”

Durante o período de vínculo contratual, caso o contratado deixe de conservar as exigências estabelecidas em lei, caberá à administração, atendidos determinados critérios, rescindir o contrato, não podendo, contudo, proceder à retenção do pagamento pelos serviços regularmente contratados e efetivamente prestados.

As sanções administrativas previstas para o caso de descumprimento contratual estão expressamente previstas nos artigos 86 e 87 da Lei 8.666/1993, não havendo dentre suas hipóteses a retenção de pagamento pela falta de comprovação de regularidade fiscal.

Com efeito, é vedado à Administração Pública efetuar a retenção de pagamentos de prestações contratuais já efetivadas, sob a justificativa de que a empresa contratada não teria demonstrado a sua regularidade fiscal no decorrer do contrato administrativo, sob pena de violação ao princípio da legalidade estrita, além de configurar causa de enriquecimento ilícito.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ESTADO DO PIAUÍ. CERTIDÕES DE REGULARIDADE FISCAL E TRABALHISTA. FORNECIMENTO COMO CONDIÇÃO PARA O PAGAMENTO DE SERVIÇOS JÁ PRESTADOS. ILEGALIDADE. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ARTIGOS DE LEI TIDOS POR VIOLADOS SEM CONTEÚDO NORMATIVO APTO A ENSEJAR EVENTUAL ATERAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INADMISSIBILIDADE.

1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ.

2. No caso dos autos, o Tribunal de Justiça do Estado do Piauí decidiu: "sob pena de violação ao princípio da legalidade, que rege toda a atuação da Administração Pública, a ausência de comprovação de regularidade fiscal ou trabalhista não autoriza a retenção do pagamento após a efetivação da avença e a correta prestação dos serviços contratados, fato que caracterizaria enriquecimento sem causa da Administração".

3. Considerados os teores do acórdão recorrido e dos arts. 29, incs. III e IV, e 55, inc. XIII, da Lei n. 8.666/1993 e do art. 193 do Código Tributário Nacional - CTN, o recurso não pode ser conhecido, à luz da Súmula 284 do STF, pois nenhum dos artigos de lei apontados pela parte estabelece a possibilidade de a administração condicionar o cumprimento da obrigação de pagar pelos serviços já prestados à apresentação de certidões de regularidade fiscal e trabalhista.

4. Consoante orientação jurisprudencial deste Tribunal Superior, "apesar de ser exigível a Certidão de Regularidade Fiscal para a contratação com o Poder Público, não é possível a retenção do pagamento de serviços já prestados, em razão de eventual descumprimento da referida exigência" ( AgInt no REsp n. 1.742.457/CE, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 23/5/2019, DJe de 7/6/2019). Nesse contexto, a súmula 83 do STJ também se revela um óbice ao conhecimento do recurso.

5. Agravo interno não provido.

(STJ - AgInt no REsp: 2043051 PI 2022/0387312-2, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 21/08/2023, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/08/2023)

Com o acréscimo dessas razões, acompanho o voto proferido pelo Eminente Relator e nego provimento ao recurso e, pelos mesmos fundamentos, julgo prejudicada a análise do reexame necessário.

É como voto.