Tribunal: TJES
Processo: 5009160-20.2023.8.08.0014
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão julgador: IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Cartão de Crédito; Defeito, nulidade ou anulação
Data de julgamento: 2024-11-21

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009160-20.2023.8.08.0014
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: BANCO BMG SA
RECORRIDO: MARILZA BRAVO DELESPOSTE
RELATOR(A):
IDELSON SANTOS RODRIGUES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO Nº
5009160-20.2023.8.08.0014

RCTE
:
BANCO BMG S/A

RCDA
:
MARILZA BRAVO DELESPOSTE

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO IDELSON SANTOS RODRIGUES

EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR.
EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO.
DECLARAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE. DANOS MATERIAIS EM DOBRO. DANO MORAL CONFIGURADO. ALEGAÇÃO DE PRELIMINAR POR COMPLEXIDADE E NO MÉRITO AUSÊNCIA ATO ILÍCITO.
PARCIAL PROCEDÊNCIA. APLICAÇÃO DE AMOSTRA GRÁTIS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RESTITUIÇÃO DO VALOR DEPOSITADO NA CONTA DA AUTORA
.
PERMITIDA COMPENSAÇÃO COM A INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
. RECURSO INOMINADO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

R E L A T Ó R I O

Relatório dispensado nos termos do art. 38, da Lei 9.099/95.

Recurso Inominado em Id. 9236423. Contrarrazões em Id. 9236428.

VOTO

Inicialmente, conheço do recurso interposto (Id. 9236423), eis que preenchido seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo que o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43, da Lei n.º 9.099/1995. Todavia, não vislumbro nos presentes autos prejuízo apto à concessão de efeito suspensivo, razão que mantenho a regra prevista no artigo 43 da Lei 9.099/95, recebendo o recurso apenas em seu efeito devolutivo.

O presente
recurso
tem como objetivo a reforma da
r. S
entença objurgada (Id. 9236414), em que o juízo a quo julgou nos seguintes termos: “
Pelo exposto, julgo procedente em parte o pedido inicial para o fim de condenar a parte Requerida a pagar à parte Autora a quantia de R$3.000,00 (três mil reais), a título de compensação por danos morais, corrigida monetariamente a partir desta data e acrescida de juros de mora desde a data do contrato.
Declaro a inexistência dos débitos decorrentes do empréstimo consignado nº 17106965. Condeno a parte Requerida à obrigação de restituir, em dobro, na forma do art. 42, parágrafo único, CDC, cada parcela descontada indevidamente no benefício previdenciário recebido pela parte Postulante.
”

Trata-se de ação de declaração de inexistência de débito c/c indenização por danos morais e materiais com repetição de indébito, na qual a
a
utora
sustentou
sofrer descontos indevidos no seu benefício previdenciário, em razão de contrato de empréstimo consignado
que
não
contratou
e, sem êxito em solucionar o imbróglio em vias administrativas, ajuizou a presente demanda.

O Recorrente, em suas razões recursais, alega em síntese, preliminarmente a incompetência do Juizado, face a complexidade da causa, no mérito, sustenta a validade do contrato, legalidade dos descontos, descabimento de restituição em dobro, inexistência de reparação moral, afirma ainda a necessidade de compensação de valores.

Inicialmente, em que pese a preliminar de incompetência dos juizados especiais, rejeito-a, pois
e
mbora no âmbito do Juizado Especial não se abra espaço para a discussão de causas complexas, não se observa no presente feito qualquer necessidade de se produzir prova pericial, pois as provas dos autos são suficientes para o julgamento do mérito da causa.

No mérito, com efeito, em que pese as alegações recursais de regularidade da contratação, em análise dos documentos acostados nos autos e, invertendo o ônus da prova por se tratar de evidente relação de consumo em conformidade com o art. 6º, VIII, do CDC c/c art. 373, II, do CPC, é possível notar que a demandada não foi capaz de juntar prova do real interesse da autora em contratar o empréstimo, sem vícios, em verdade, o banco recorrente deveria ter informações precisas do contrato, ou seja, meios capazes de atestarem a regularidade da contratação e a legislação confere a este tratamento diferenciado neste tipo de contratação, justamente para evitar a prática de fraudes.

Nesse sentido, convém ressaltar que não se desconhece que a validade do negócio jurídico independe, de regra, de forma legal, porquanto no âmbito das relações privadas as partes têm ampla liberdade de contratar e esta liberdade alcança, também a forma e por este motivo, contratos celebrados por meios eletrônicos, inclusive por telefone, são perfeitamente possíveis, mas em se tratando de relação de consumo em que uma das partes se apresenta em extrema posição de vantagem em relação ao consumidor, se deve exigir que o fornecedor promova o registro mínimo de evidências que comprovem a regularidade da contratação, importando ressaltar ainda que é jurisprudência pacífica dos Tribunais, inclusive deste Egrégio que a simples “selfie” não é suficiente para atestar a contratação, sobretudo porque o envio das fotos pelos consumidores (predominantemente idosos e hipossuficientes) ocorre a pedido do correspondente bancário, com a falsa premissa de que a foto seria apenas para estipular condições do contrato e não efetivá-lo.

Para pertinência, veja-se estudo e jurisprudência nesse sentido:

‘‘(...) - Fraude na operação digital: A operação é realizada em nome do cliente de forma digital através de falsa solicitação em nome dele via aplicativo, whastapp ou site do banco. Hoje é muito comum a contratação ser feita desse modo e cada banco tem seu procedimento para essas operações digitais. Falsários se aproveitam da fragilidade de alguns procedimentos para se passar pelo cliente. Nesse tipo de operação, de modo geral, para contratar o cliente envia uma selfie (foto) sua ao banco junto com a cópia dos seus documentos pessoais e também recebe uma mensagem via sms, aplicativo ou whatsapp para que confirme o "aceite" da operação. Alguns bancos só aceitam esse "aceite" para a contratação se o cliente o realizar através de um login no internet banking do próprio banco e nesse caso a fraude é muito mais difícil, eis que demanda uma senha cadastrada em geral pessoalmente e anteriormente pelo cliente. Porém, quando o procedimento do banco para a confirmação da contratação pelo cliente é feito via SMS, Whatsapp ou aplicativo comum, criminosos as vezes conseguem, utilizando uma selfie/foto do cliente, se passar por ele. A insegurança se demonstra clara a partir do fato que alguns bancos sequer confirmam se o telefone e e-mail informados na contratação digital é mesmo do cliente, assim, uma vez que os fraudadores criem um e-mail, forneçam um número de telefone e contatem o banco se passando pelo cliente, o caminho para uma tentativa de fraude esta criado e se o setor de análise de segurança do banco falhar, a fraude se concretiza. IMPORTANTE. Nem em toda fraude em contratos consignados o dinheiro vai parar na conta de terceiros. Acredite se quiser, em parte das fraudes que tem ocorrido atualmente no mundo do empréstimo consignado, o dinheiro entra na conta do cliente! É isso mesmo, é feito um contrato não solicitado pelo cliente e o dinheiro da operação vai para a conta dele. Quando isso ocorre, em geral é sinal de que a fraude foi feita por um Banco, Correspondente Bancário ou Agente de Crédito desonestos para obter lucro de juros e/ou comissões em cima dessa operação. É claro que um criminoso comum não faria uma fraude que não o beneficiasse, assim, não há porque fraudar um contrato em nome do cliente se for para o próprio cliente receber o dinheiro, exceto se o criminoso fizer parte da cadeia de venda desse contrato. Para mim, esse tipo de criminoso é o pior que existe em questão de fraudes de contratos, pois se aproveita de sua posição com acesso ao sistema e informações bancárias privilegiadas para causar prejuízos a pessoas inocentes e em grande parte idosas e vulneráveis (...)’’ (Por Susanne Schaefer | Schaefer & Souza Advogados Associados, 05.11.2020).

Ação indenizatória por fraude e quebra de sigilo bancário – Descontos indevidos em benefício previdenciário da autora relativos a contrato de empréstimo não contratado – Aplicação do Código de Defesa do Consumidor - Responsabilidade objetiva do Banco réu por danos gerados por fortuito interno (súmula 479 do STJ) – Requerido não comprovou a legitimidade da contratação do empréstimo, ônus da prova do Banco requerido (art. 6º, VIII, do CDC) – Réu apresentou contrato de empréstimo eletrônico – "Biometria facial" não permite verificar a regularidade da contratação pela autora – Falta de prova da contratação – Danos morais – Desconto indevido na aposentadoria da autora – Indenização devida - Danos morais que se comprovam como a ocorrência do fato (damnum in re ipsa) – Indenização arbitrada em consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade – Recurso negado. Repetição em dobro dos valores ilicitamente debitados da conta corrente da autora – Má fé do Banco réu não demonstrada – Caso de devolução simples – Recurso provido. Recurso provido em parte.* (TJSP; Apelação Cível 1002456-15.2022.8.26.0266; Relator (a): Francisco Giaquinto; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Privado; Foro de Itanhaém - 1ª Vara; Data do Julgamento: 18/12/2022; Data de Registro: 19/12/2022)

Sem sobras de dúvidas de que a prova da contração e de sua validade pertence à ré e mesmo que a contratação por meios digitais seja legítima, entende-se que a documentação juntada pela requerida não demonstra, de forma inequívoca, a efetiva contratação, pois não há provas do envio de mensagem SMS ou e-mail, ou outro meio que desse ciência inequívoca ao consumidor das condições do contrato, até mesmo para segurança da própria instituição financeira.

Dessa forma, patente que a fraude só ocorreu por negligência e falha na prestação dos serviços do banco, ao passo que a recorrida sequer tinha conhecimento da existência do negócio jurídico, restou sobejamente caracterizado o ato ilícito perpetrado, o dano sofrido e o nexo causal entre a conduta e o dano sofrido, impondo-se o reconhecimento da existência do dever de indenizar, uma vez que os riscos da atividade devem ser assumidos pelo réu.

Assim,
voto pela manutenção da
r
. sentença que reconheceu ato ilícito praticado pelo recorrente, bem como pela declaração de
inexigibilidade de débito
da devolução dobrada de valores descontados.

De outra quadra, entendo por descabida a alegação do recorrente de inexistência de lesão moral no caso em comento, uma vez que
a situação vivenciada pel
a
autor
a
ultrapassa o limite do mero aborrecimento, haja vista que percebeu descontos em seu benefício previdenciário, verba de natureza alimentar, sobre contrato que certamente não celebrou, se tratando, portanto, de lesão moral
in re ipsa

e, nessa toada
, quanto ao
quantum
indenizatório, levando em consideração que este tem caráter punitivo e disciplinatório, e, na média o que se é aplicado por este E. Tribunal, e, levando em conta os princípios da razoabilidade, da capacidade econômica das partes e da proporcionalidade,
é possível observar que o valor fixado em r. Sentença de R$ 3.000,00 (três mil reais)
a título de indenização moral
se encontra justo e adequado com o caso apresentado nos autos.

Em outra senda,
acerca do valor inerente ao empréstimo consignado não contratado pela autora e depositado em sua conta, com a devida vênia, discordo do entendimento do Juízo
a quo,
pois
é dever da autora devolver o crédito não contratado depositado em sua conta bancária, posto que esta nunca teve interesse pelo mesmo, de forma que a manutenção de tal quantia na conta da requerente ensejaria o enriquecimento sem causa desta, quando a medida que se segue é o acautelamento do valor recebido.

Nesse sentido, observo no contrato nº 72706808 localizado em Id. 9236403 que o valor total da operação se perfaz na monta de R$ 1.242,88 (mil duzentos e quarenta e dois reais e oitenta e oito centavos) e o valor liberado ao emitente: R$ 1.232,00 (mil duzentos e trinta e dois reais) ao passo em que a transferência TED em Id. 9236404 comprova o efetivo repasse de R$ 1.232,00 (mil duzentos e trinta e dois reais) à conta da autora.

Portanto,
ainda mantido o entendimento de que o contrato objeto dos autos não deve ser exigível, incontroverso o depósito de pecúnia pelo banco réu em favor da autora em sua conta bancária, na quantia supracitada e, como dito, se a requerente contesta o negócio jurídico como um todo, não há se falar em retenção de valor oriundo deste, devendo promover sua devolução, caso contrário ensejaria locupletamento indevido, entretanto, permito a sua compensação com a pecúnia indenizatória a título de reparação moral fixada na r. Sentença.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso inominado interposto e no mérito
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando,
em parte,
a
r.
sentença objurgada tão somente
para o fim de determinar que o crédito de
R$ 1.232,00 (mil duzentos e trinta e dois reais)
seja compensado no valor da
indenização moral fixado em R$ 3.000,00 (três mil reais)
com juros e correção da data do julgado
.
Mantido os demais termos da r.
S
entença atacada.

Sem condenação em custas e honorários, tendo em vista o provimento parcial do recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)