Tribunal: TJES
Processo: 5000875-46.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2024-03-08

Ementa:
AGRAVO
EM
EXECUÇÃO PENAL –
RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO PARA PROGRESSÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA – CONDENADO POR CRIME HEDIONDO, COM RESULTADO MORTE – REINCIDÊNCIA GENÉRICA – APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 50% PREVISTO NO ART. 112, VI, “A”, DA LEP
–
RECURSO PROVIDO.

1) A partir das alterações promovidas pelo Pacote Anticrime, mais especificamente em relação ao artigo 112 da LEP, a jurisprudência do Colando STJ passou a adotar a posição de que não cabe a aplicação do percentual de 60% (sessenta por cento), relativo aos condenados por crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, quando estes se encontram na condição de reincidentes genéricos. Tal fração reservada apenas para os casos de reincidência específica em crimes hediondos. Aos condenados por crime hediondo com resultado morte, que sejam reincidentes em crime comum, deve ser aplicada a fração prevista no art. 112, VI, “a”, da LEP, que prevê o percentual de 50% (cinquenta por cento) para o cálculo de progressão da pena.

2) Agravo em Execução provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000875-46.2024.8.08.0000

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

AGRAVANTE: WEMERSON FERREIRA DE OLIVEIRA

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

AGRAVO
EM
EXECUÇÃO PENAL –
RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO PARA PROGRESSÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA – CONDENADO POR CRIME HEDIONDO, COM RESULTADO MORTE – REINCIDÊNCIA GENÉRICA – APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 50% PREVISTO NO ART. 112, VI, “A”, DA LEP
–
RECURSO PROVIDO.

1) A partir das alterações promovidas pelo Pacote Anticrime, mais especificamente em relação ao artigo 112 da LEP, a jurisprudência do Colando STJ passou a adotar a posição de que não cabe a aplicação do percentual de 60% (sessenta por cento), relativo aos condenados por crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, quando estes se encontram na condição de reincidentes genéricos. Tal fração reservada apenas para os casos de reincidência específica em crimes hediondos. Aos condenados por crime hediondo com resultado morte, que sejam reincidentes em crime comum, deve ser aplicada a fração prevista no art. 112, VI, “a”, da LEP, que prevê o percentual de 50% (cinquenta por cento) para o cálculo de progressão da pena.

2) Agravo em Execução provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Execução Penal interposto pela defesa de
WEMERSON FERREIRA DE OLIVEIRA
,

em face da

r. decisão de proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2
a
Vara Criminal da Comarca de Barra de São Francisco/ES, que indeferiu o pedido de retificação do percentual de pena cumprida para obtenção da progressão de regime, de 60% (sessenta por cento) para 50% (cinquenta por cento), nos termos do artigo 112, caput, inciso VII, da Lei de Execuções Penais.

Nas razões de Agravo, a defesa requer a concessão da retificação do percentual relativo a progressão da pena de 60% para 50%, afirmando que a reincidência prevista pelo artigo 112, “
caput
”, inc. VII, da LEP, se refere à reincidência específica em crime hediondo ou equiparado, sendo cabível ao caso em apreço o disposto no inc. VI, “a”, do mesmo artigo, que estabelece o montante de 50% da pena.

Contrarrazões ofertadas pelo Ministério Público requerendo o conhecimento e desprovimento do recurso.

O Juízo agravado manteve a decisão por seus próprios fundamentos, não exercendo o juízo de retratação.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça, ID 7243602, opinando no sentido do desprovimento do recurso, mantendo-se inalterada a decisão agravada.

É o relatório. Sem revisão por força regimental.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Agravo de Execução Penal interposto pela defesa de
WEMERSON FERREIRA DE OLIVEIRA
,

em face da

r. decisão de proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2
a
Vara Criminal da Comarca de Barra de São Francisco/ES, que indeferiu o pedido de retificação do percentual de pena cumprida para obtenção da progressão de regime, de 60% (sessenta por cento) para 50% (cinquenta por cento), nos termos do artigo 112, caput, inciso VII, da Lei de Execuções Penais.

Nas razões de Agravo, a defesa requer a concessão da retificação do percentual relativo a progressão da pena de 60% para 50%, afirmando que a reincidência prevista pelo artigo 112, “
caput
”, inc. VII, da LEP, se refere à reincidência específica em crime hediondo ou equiparado, sendo cabível ao caso em apreço o disposto no inc. VI, “a”, do mesmo artigo, que estabelece o montante de 50% da pena.

Para tanto, a defesa aduz que quando o agravante cometeu o crime considerando hediondo, ele não era reincidente específico, o que afastaria a possibilidade de aplicação do artigo 112, “
caput
”, inc. VII, da LEP, já que a reincidência do reeducando seria genérica.

Aduz ainda que cabe retroatividade da lei penal mais benéfica, já que “
houve revogação expressa do artigo 2º, § 2º, da Lei dos Crimes Hediondos, que previa prazo mais rigoroso ao reincidente simples (2/5 para primários e 3/5 para reincidentes)”
.

Contrarrazões ofertadas pelo Ministério Público requerendo o conhecimento e desprovimento do recurso.

O Juízo agravado manteve a decisão por seus próprios fundamentos, não exercendo o juízo de retratação.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça, ID 7243602, opinando no sentido do desprovimento do recurso, mantendo-se inalterada a decisão agravada.

Após analisar atentamente os autos, tenho que assiste razão a defesa.

Infere-se dos autos que o apenado foi condenado pelo crime de homicídio qualificado (crime hediondo com resultado morte) e reconhecida sua reincidência devido à condenação definitiva anterior, pela prática de crime comum previsto no Estatuto do Desarmamento (art. 14).

Antes do advento do Pacote Anticrime, os condenados por crime hediondo com resultado morte progrediam de regime quando cumpridos 2/5 (dois quintos) da pena, se primários, e 3/5 (três quintos), se reincidentes, independentemente dessa reincidência ser específica ou não.

Todavia, com as alterações efetuadas pela novel legislação mencionada, que alterou a redação ao art. 112 da LEP, passando a prever percentuais distintos para a progressão prisional, ocasionou que o condenado por crime hediondo com resultado morte, na hipótese de ser primário, teria sua progressão à razão de 50% (fração de 1⁄2), e no caso de ser reincidente em crime hediondo, sua progressão será no percentual de 60%. Transcrevo o referido dispositivo:

"Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

[...]

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

(...)

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;"

Portanto, infere-se a existência de lacuna na norma, relativa aos casos em que o apenado é reincidente não específico (genérico), sendo tal lacuna suprida pela interpretação do julgador que proferiu a decisão agravada, que na apreciação do presente caso concluiu que:

“
Ora, as hipóteses acima reivindicam a qualidade de primário ao condenado, de modo que não é impossível concluir que uma interpretação a contrário sensu seria no sentido de que para o não-primário (leia-se: reincidente) exigir-se-ia 60 % (sessenta por cento) do cumprimento da pena no regime anterior para a progressão de regime prisional, conforme o inciso VII do “caput ” do art. 112 da LEP”.

Na interpretação dos dispositivos em comento, e levando em consideração o conflito aparente de normas no tempo, o Colendo STJ, através de sua Terceira Seção, buscou uniformizar seu entendimento, decidindo que “
Evidenciada a ausência de previsão dos parâmetros relativos aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado, mas reincidentes genéricos, impõe-se ao Juízo da execução penal a integração da norma sob análise, de modo que, dado o óbice à analogia in malam partem, é imperiosa a aplicação aos reincidentes genéricos dos lapsos de progressão referentes aos sentenciados primários
”. (REsp n. 1.910.240/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 26/5/2021, DJe de 31/5/2021).

A partir da adoção do presente entendimento acerca das alterações promovidas pelo Pacote Anticrime, mais especificamente em relação ao artigo 112 da LEP, a Colenda Corte adotou a posição de que não cabe a aplicação do percentual de 60% (sessenta por cento), relativo aos condenados por crime hediondo ou equiparado, quando estes se encontram na condição de reincidentes genéricos.

Transcrevo alguns julgados neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. ART. 112 DA LEI N. 7.210/1984 COM AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELA LEI N. 13.964/2019. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO, COM RESULTADO MORTE. REQUISITO OBJETIVO. APLICAÇÃO DO PRAZO DE 50% (CINQUENTA POR CENTO) DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Com o advento da Lei n. 13.964/2019, o sistema progressivo de regime prisional passou a ter critérios diferenciados, sobretudo no que concerne ao requisito objetivo previsto no art. 112 da Lei de Execução Penal.

2. No caso, a situação do Apenado - condenado pela prática de crime hediondo, com resultado morte (homicídio qualificado), mas reincidente em crime comum - não encontra previsão específica na nova lei, razão porque, diante da lacuna legislativa, deverá o julgador integrar a norma, resolvendo a controvérsia de maneira mais favorável ao Sentenciado, isto é, aplicando o percentual previsto para o Réu primário. Assim, na hipótese em exame, o Agravado alcançará o lapso temporal para a progressão de regime quando houver cumprido ao menos 50% (cinquenta por cento) da reprimenda, segundo o disposto no art. 112, inciso VI, alínea a, da Lei n. 7.210/1984.

3. Consoante decidido pela Sexta Turma desta Corte, no julgamento de caso análogo a deste feito (HC n. 664.742/SC), da relatoria do Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, a vedação de concessão de livramento condicional prevista na parte final do art. 112, inciso VI, alínea a, da Lei n. 7.210/1984 somente atinge o período previsto para a progressão de regime, não impedindo posterior pleito com fundamento no art. 83, inciso V, do Código Penal.

4 . Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no AREsp n. 2.341.249/MG, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 15/12/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. ART. 112 DA LEI N. 7.210/1984 COM AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELA LEI N. 13.964/2019. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO. REQUISITO OBJETIVO. APLICAÇÃO DO PRAZO DE 60% (SESSENTA POR CENTO) DA PENA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que não há como se aplicar o percentual de 60% (sessenta por cento) para a progressão de regime aos condenados por crimes hediondos/equiparados reincidentes em crimes comuns, pois, de acordo com a literalidade do inciso VII do art. 112 da Lei de Execução Penal, tal fração somente é aplicável a agentes que sejam reincidentes específicos na prática de crimes hediondos/equiparados.

2. No caso concreto, o Agravante é reincidente específico em crime hediondo ou equiparado, porquanto, condenado pela prática do delito de homicídio qualificado, já havia sido condenado pelo crime de delito de tráfico de drogas.

3. Por se tratar de reincidente específico em crime hediondo, não há falar em retroatividade de lei penal mais benéfica, devendo ser mantida a exigência de cumprimento de 3/5 (três quintos) da pena, ou 60% (sessenta por cento), como requisito para a progressão de regime, nos termos do art. 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal.

4. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC n. 814.578/MT, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 10/10/2023, DJe de 18/10/2023).

Este Egrégio Tribunal também adota o mesmo posicionamento:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME - APLICAÇÃO DA ANTIGA FRAÇÃO DE 2/5 (40%) DADA PELA LEI Nº 11.464/2007 - IMPOSSIBILIDADE - CONDENAÇÃO POR CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE - REINCIDÊNCIA RELATIVA A CRIMES COMUNS - LEI Nº 13.964/19 - APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA - SUFICIENTE O CUMPRIMENTO DE 1/2 (OU 50%) DA PENA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
. Em se constatando que o reeducando, reincidente por crime comum, foi condenado pela prática de crime de homicídio qualificado (hediondo com resultado morte), a fração a ser considerada para progressão de regime é de 50 % (1/2), nos moldes do artigo 112, inciso VI, alínea “a”, da LEP. Recurso conhecido e desprovido. (TJES - Agravo de Execução Penal Nº 5007069-33.2022.8.08.0000; REL. DES. JAIME FERREIRA ABREU; 2ª Câmara Criminal; DJe.: 12/Dec/2022)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO. RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DE PENA. PRECLUSÃO. INOCORRÊNCIA. PERCENTUAL PARA PROGRESSÃO DE REGIME. CONDENADO POR CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO. 50%. POSSIBILIDADE DE RETROATIVIDADE DA LEI 13.964/19. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
. 1. Em relação à retificação do cálculo de pena decorrente de erro na adoção de fração para progressão de regime, não ocorre o instituto da preclusão, podendo ela inclusive ser realizada de ofício pelo magistrado. Precedentes. 2. É certo que não se pode aplicar lei penal posterior mais prejudicial, mas, “no sistema anterior à lei 13.964/2019, ao condenado por crime hediondo que apresentasse reincidência, ainda que não específica, aplicava-se a fração de 3/5 para efeito de verificação do requisito objetivo da progressão”, de forma que, “com o advento do pacote anticrime, o percentual de cumprimento de pena para o condenado por crime hediondo com resultado morte passa a ser de 50%, logo, mais favorável, tornando possível, desta forma, a aplicação retroativa” (TJES, Classe: Agravo de Execução Penal, 100210058770, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/02/2022, Data da Publicação no Diário: 09/03/2022). Precedentes. 3. Considerando que o agravado, reincidente não específico, foi condenado por crime hediondo com resultado morte, mostra-se adequada a utilização da fração de 50% para fins de progressão de regime, assistindo razão ao agravante quanto à necessidade de retificação do cálculo de pena. 4. Recurso conhecido e provido. Forte em tais razões e na esteira do parecer exarado pela Procuradoria de Justiça, . 3. Recurso conhecido e desprovido. (TJES - Agravo de Execução Penal Nº 5007373-32.2022.8.08.0000; REL.ª DES.ª RACHEL DURAO CORREIA LIMA ; 1ª Câmara Criminal; DJe.: 16/Sep/2022).

Desta forma, deve ser provido o recurso, com a consequente reforma da decisão agravada, para retificar o cálculo para progressão da pena do reeducando, aplicando a fração prevista no Art. 112, VI, “a”, da LEP, que estabelece o percentual de 50% (cinquenta por cento).

Ante o exposto,
CONHEÇO
e

DOU
PROVIMENTO

ao presente Agravo em Execução.

É como voto.