Tribunal: TJES
Processo: 0011348-52.2012.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Prestação de Serviços
Data de julgamento: 2024-02-25

Ementa:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA – ATRASO NA ENTREGA DA OBRA – CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA – LEGALIDADE – INVERSÃO DE CLÁUSULA PENAL PREVISTA APENAS EM DESFAVOR DO CONSUMIDOR – POSSIBILIDADE – LUCROS CESSANTES – AUSÊNCIA DE CUMULAÇÃO INDEVIDA – TAXA DE EVOLUÇÃO DA OBRA – CONGELAMENTO DURANTE O PERÍODO DA MORA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Nos contratos de promessa de compra e venda de bem imóvel em construção é válida a cláusula que estipula prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias para a entrega da obra, tendo em vista a natureza do contrato e a complexidade do seu objeto.

2. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Tema nº 971, assentou que “no contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor.”

3. Admite-se a cumulação de cláusula penal moratória com os lucros cessantes quando a multa contratual não apresentar equivalência com os locativos, como na presente hipótese, sem que tal proceder caracterize afronta ao Tema Repetitivo nº 970, do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

4. Mostra-se ilegal a cobrança da taxa de evolução de obra após o prazo de entrega do empreendimento, devendo a construtora restituir o valor a tal título desde o primeiro dia de atraso da obra.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0011348-52.2012.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MARIA DAS DORES DE FREITAS VARGAS e outros

APELADO: LPS ESPIRITO SANTO - CONSULTORIA DE IMOVEIS LTDA e outros (2)

RELATOR(A):
ANNIBAL DE REZENDE LIMA

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EMENTA

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA – ATRASO NA ENTREGA DA OBRA – CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA – LEGALIDADE – INVERSÃO DE CLÁUSULA PENAL PREVISTA APENAS EM DESFAVOR DO CONSUMIDOR – POSSIBILIDADE – LUCROS CESSANTES – AUSÊNCIA DE CUMULAÇÃO INDEVIDA – TAXA DE EVOLUÇÃO DA OBRA – CONGELAMENTO DURANTE O PERÍODO DA MORA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Nos contratos de promessa de compra e venda de bem imóvel em construção é válida a cláusula que estipula prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias para a entrega da obra, tendo em vista a natureza do contrato e a complexidade do seu objeto.

2. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Tema nº 971, assentou que “no contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor.”

3. Admite-se a cumulação de cláusula penal moratória com os lucros cessantes quando a multa contratual não apresentar equivalência com os locativos, como na presente hipótese, sem que tal proceder caracterize afronta ao Tema Repetitivo nº 970, do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

4. Mostra-se ilegal a cobrança da taxa de evolução de obra após o prazo de entrega do empreendimento, devendo a construtora restituir o valor a tal título desde o primeiro dia de atraso da obra.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os autos de “ação indenizatória” ajuizada por ROBSON FERREIRA VARGAS e MARIA DAS DORES FREITAS VARGAS, ora Apelantes, em face de LPS ESPÍRITO SANTO – CONSULTORIA DE IMÓVEIS LTDA., ROSSI RESIDENCIAL S/A E SANDERAE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA., ora Apeladas, pretendendo a condenação destas últimas ao pagamento de indenização por dano moral e (dano) material decorrentes do atraso na entrega da unidade adquirida em contrato de promessa de compra e venda de imóvel, bem como a restituição de taxas supostamente indevidas.

Pela sentença de fls. 539/548, a MMª. Juíza de Direito
a quo
julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, condenando as Apeladas a pagarem (1) multa equivalente a 0,5% por mês sobre o valor do contrato no período da mora e (2) dano moral de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), julgando extinto os demais pedidos com fundamento no art. 485, inciso VI, do Código de Processo Civil.

Irresignados, ROBSON FERREIRA VARGAS e MARIA DAS DORES FREITAS VARGAS interpuseram o recurso de apelação de fls. 585/592, sustentando, em síntese, (1) nulidade da cláusula contratual que prevê o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias; (2) deve ser reconhecido o direito à inversão da cláusula moratória prevista unicamente em desfavor do promitente comprador; (3) são devidos lucros cessantes pela renda não auferida com o aluguel do imóvel e (4) é devido a restituição do valor pago a maior em razão do não congelamento do saldo devedor no período da mora.

As Apeladas apresentaram contrarrazões recursais às fls. 595/600 e 603/611, pugnando pelo desprovimento do recurso interposto.

É, em resumo, o Relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, 16 de Janeiro de 2024.

DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

RELATOR

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0011348-52.2012.8.08.0048

APELANTES: ROBSON FERREIRA VARGAS E MARIA DAS DORES FREITAS VARGAS

APELADOS: LPS ESPÍRITO SANTO – CONSULTORIA DE IMÓVEIS LTDA., ROSSI RESIDENCIAL S/A E SANDERAE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de “ação indenizatória” ajuizada por ROBSON FERREIRA VARGAS e MARIA DAS DORES FREITAS VARGAS, ora Apelantes, em face de LPS ESPÍRITO SANTO – CONSULTORIA DE IMÓVEIS LTDA., ROSSI RESIDENCIAL S/A E SANDERAE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA., ora Apeladas, pretendendo a condenação destas últimas ao pagamento de indenização por dano moral e (dano) material decorrentes do atraso na entrega da unidade adquirida em contrato de promessa de compra e venda de imóvel, bem como a restituição de taxas supostamente indevidas.

Pela sentença de fls. 539/548, a MMª. Juíza de Direito
a quo
julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, condenando as Apeladas a pagarem (1) multa equivalente a 0,5% por mês sobre o valor do contrato no período da mora e (2) dano moral de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), julgando extinto os demais pedidos com fundamento no art. 485, inciso VI, do Código de Processo Civil.

Irresignados, ROBSON FERREIRA VARGAS e MARIA DAS DORES FREITAS VARGAS interpuseram o recurso de apelação de fls. 585/592, sustentando, em síntese, (1) nulidade da cláusula contratual que prevê o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias; (2) deve ser reconhecido o direito à inversão da cláusula moratória prevista unicamente em desfavor do promitente comprador; (3) são devidos lucros cessantes pela renda não auferida com o aluguel do imóvel e (4) é devida a restituição do valor pago a maior em razão do não congelamento do saldo devedor no período da mora.

As Apeladas apresentaram contrarrazões recursais às fls. 595/600 e 603/611, pugnando pelo desprovimento do recurso interposto.

Pois bem.

A jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, alinhada ao entendimento firmado no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça, tem reconhecido a legalidade da cláusula contratual que prevê a prorrogação do prazo de 180 (cento e oitenta) dias para a entrega de obra, por reputar razoável a previsão de ocorrência de eventualidades que interfiram no cronograma inicialmente estabelecido pela construtora.

Nesse sentido é o julgamento do recurso de apelação nº 0005923-05.2016.8.08.0048, no âmbito desta Colenda Primeira Câmara Cível, de que foi Relator o Exmº. Sr. Desembargador Fabio Clem de Oliveira:

“APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE INDENIZAÇÃO PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL REJEITADA - COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO VALIDADE DA CLÁUSULA QUE ESTABELECE O PRAZO DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS JUROS DE FASE DE OBRA - RESPONSABILIDADE DA CONTRUTORA QUE SE ENCONTRA EM MORA APÓS A DATA APRAZADA PARA A ENTREGA DO IMÓVEL - INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA ADMISSIBILIDADE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS NÃO OCORRÊNCIA - CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. 1. A reprodução no recurso de apelação das razões anteriormente apresentadas na inicial ou na contestação não implica a inadmissibilidade do recurso por ofensa ao princípio da dialeticidade se os fundamentos deduzidos pela parte, ainda que reiterados, forem suficientes para impugnar a sentença e permitirem a compreensão da controvérsia. Preliminar rejeitada.
2. Nos contratos de promessa de compra e venda de bem imóvel em construção é válida a cláusula que estipula prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias para a entrega da obra, tendo em vista a natureza do contrato e a complexidade do seu objeto.
3. Considerando que a construtora faz parte da relação contratual estabelecida entre a instituição financeira e a parte consumidora, sendo, inclusive, a destinatária dos repasses dos valores financiados pelo promitente comprador, deve, sim, suportar o adimplemento das despesas com a taxa de evolução de obra por ser a única responsável pelo atraso da entrega do empreendimento. 4. Permitir a incidência isolada da multa em face da construtora morosa não teria o efeito indenizatório que se busca conferir à pena contratual, desvirtuando sua finalidade. 5. Não havendo situação excepcional que extrapolasse os limites do mero dissabor cotidiano e ocasionasse efetiva lesão à parte, não há que se falar em ocorrência de danos morais. 6. O montante a ser restituído a partir de 03/11/2015 deve ser corrigido monetariamente a partir de cada desembolso ilegal, pelo índice do INPC/IBGE (índice adotado pela Corregedoria Geral de Justiça do Estado do Espírito Santo) até a citação e, a partir de então, atualizado apenas pela Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic). 7. Recurso de Fernanda Silva de Barros desprovido. Recurso de MRV Engenharia e Participações S. A. parcialmente provido.”

Assim, considerando que a previsão de entrega das chaves seria a data de 30.01.2011 (fls. 55), bem como a incidência da cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta dias), conclui-se que o imóvel deveria ter sido entregue até a data de 29.07.2011, iniciando-se, a partir de então, a mora das Apeladas, a qual (mora) perdurou até o dia 27.09.2011, termo final fixado na r. sentença e sobre o qual não há recurso.

Descabe, por outro lado, a alegação recursal de desconhecimento da cláusula contratual de tolerância, uma vez que o instrumento contratual encontra-se devidamente assinado pelas partes (fls. 70), presumindo-se, portanto, a ciência quanto aos seus termos.

Acerca da inversão da cláusula penal prevista unicamente em desfavor do promitente-comprador, tem-se que tal matéria encontra-se pacificada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça desde o julgamento do Tema 971:

“1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.” (REsp 1.614.721)

Não há vedação à incidência, uma única vez, da multa contratual moratória equivalente a 2% (dois por cento) do valor do imóvel, conforme postulado pelos Apelantes.

Referida multa, de natureza moratória, incidirá uma única vez e não mensalmente, razão pela qual não há que se falar em indevida cumulação com lucros cessantes ou multa compensatória.

Veja-se o que decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça acerca desta questão:

“RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL NA PLANTA. MORA. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. DESPROPORCIONALIDADE AO LOCATIVO. TEMA 970/STJ. DANOS MATERIAIS. RESSARCIMENTO. POSSIBILIDADE.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado em data anterior à publicação da Emenda Constitucional nº 125.

2. A controvérsia dos autos busca definir se é possível a pretensão de ressarcimento de perdas e danos desacompanhada da exigência da cláusula penal, nos casos de atraso na entrega de imóveis adquiridos na planta em que há cláusula penal moratória prevista no contrato, estabelecida em valor inferior ao equivalente do locativo.

3. A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes (Tema 970/STJ).

4. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, é possível a cumulação de cláusula penal moratória com os lucros cessantes, quando a multa contratual não apresenta equivalência com os locativos, como na presente hipótese, sem que tal proceder caracterize afronta ao Tema Repetitivo 970/STJ.

5. Em sendo possível a cumulação, é lícita a pretensão formulada exclusivamente quanto à reparação dos danos materiais, em respeito ao princípio dispositivo.

6. No caso concreto, a prescrição de cláusula penal moratória de 0,5% (meio por cento) sobre o valor pago se mostra desproporcional ao valor do locativo, tido normalmente entre 0,5% (meio por cento) a 1% (um por cento) do valor do bem, motivo pelo qual é possível a pretensão de ressarcimento de lucros cessantes.

7. Recurso especial provido.”

(REsp n. 2.025.166/RS, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.)

No mesmo sentido já decidiu a Colenda Primeira Câmara Cível, deste Egrégio Sodalício, no julgamento do recurso de apelação nº 0020858-27.2017.8.08.0012 (em 19.07.2023), de que foi Relator o Exmº. Sr. Desembargador (Substituto) Aldary Nunes Júnior.

Desse modo, embora o Juízo
a quo
tenha fixado multa mensal de 0,5% (meio por cento) do valor do contrato com equivalência ao valor locatício, cuja natureza é de lucros cessantes, nada impede a incidência da multa moratória de 2% (dois por cento), uma única vez, em favor dos promitentes compradores, ora Apelantes, o que não viola o Tema nº 970, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, porque esta (multa moratória) não possui, no caso, equivalência com aqueles (lucros cessantes).

Em seguimento, considerando que as Apeladas já foram condenadas ao pagamento de multa mensal durante o período da mora ao equivalente a 0,5% (meio por cento) do valor do imóvel com equivalência ao encargo locatício, descabe nova fixação de indenização a título de lucros cessantes, pena de
bis in idem
, razão pela qual a sentença deve ser mantida neste particular.

Por fim, no período de mora da construtora descabe, igualmente, a incidência da taxa de evolução da obra, sendo de rigor a restituição da quantia indevidamente cobrada da Apelada neste período.

Neste sentido é a jurisprudência firmada no âmbito deste Egrégio Tribunal de Justiça:

"RECURSOS DE APELAÇÕES. ATRASO NA ENTREGA DE OBRA. PRORROGAÇÃO AUTOMÁTICA. ILEGALIDADE DA TAXA DE EVOLUÇÃO DE OBRA APÓS O ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. RECURSO IMPROVIDO. RESTITUIÇÃO DANOS EMERGENTES E GASTOS COM ALUGUÉIS. DIREITOS PERSONALÍSSIMOS. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I Tendo a requerida injustificadamente descumprido o prazo acordado de entrega do imóvel, já contabilizado o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, incorre em mora, que, no caso, começou a partir de janeiro/2016.
II Correta a declaração de ilegalidade da cobrança da taxa de evolução de obra após o prazo de entrega do empreendimento, devendo a construtora restituir o valor a tal título desde o primeiro dia de atraso da obra
. III Recurso conhecido e desprovido. IV Tese vencida. O pagamento de indenização por danos morais deve ocorrer nos casos em que o atraso na entrega da obra estiver aliado a outro fator apto a causar frustração no consumidor. V Tese vencedora. O atraso injustificado na entrega do imóvel por período superior a um ano gerou mais que mero dissabor cotidiano, sendo presumível a angústia, ansiedade e frustração por não poder concretizar o tão sonhado dia da aquisição da casa própria, razão pela qual razoável a fixação de indenização no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). VI Recurso conhecido e parcialmente provido." (TJES, Classe: Apelação Cível, 012160132663, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/09/2022, Data da Publicação no Diário: 26/10/2022 - grifei)

Ante o exposto, conheço do recurso de apelação interposto e lhe dou parcial provimento para reformar, em parte, a sentença e condenar as Apeladas ao pagamento de (1) multa moratória no importe de 2% (dois por cento) do valor imóvel, uma única vez, bem como (2) à diferença decorrente da incidência da atualização do saldo devedor no período da mora, restituído de forma simples, o que deverá ser apurado em liquidação de sentença.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 07/02/2024

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: voto para acompanhar.

Sessão: 07.02.2024.
Voto: Acompanho o eminente relator.
Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões