Tribunal: TJES
Processo: 0023250-50.2007.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2024-06-17

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. PECULATO-DESVIO. ESQUEMA DAS ASSOCIAÇÕES. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PREJUDICIALIDADE COM A PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. ART. 41 DO CPP. OBSERVÂNCIA. NULIDADE DA PROVA DERIVADA DE COMPARTILHAMENTO DE INFORMAÇÕES PELA RECEITA FEDERAL AO MINISTÉRIO PÚBLICO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR DECORRENTE DE CONTINUIDADE DELITIVA COM AÇÕES PENAIS CONEXAS. REJEIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE SEM PREJUÍZO CONCRETO. AFASTAMENTO DA TESE DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS ORIGINAIS E DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA GRAFOTÉCNICA. PACOTE ANTICRIME. IRRETROATIVIDADE. EXISTÊNCIA DE PROVAS JUDICIALIZADAS
CORROBORADOS POR PROVAS PRODUZIDAS NA FASE INQUISITORIAL
DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVAS QUANTO AO ACUSADO.
MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO.
DOSIMETRIA.
BIS IN IDEM
NA FUNDAMENTAÇÃO PARA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. NEUTRALIZAÇÃO DE UMA DAS VETORIAIS. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO DESFAVORÁVEIS. MAIOR PESO À VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO.
MANUTENÇÃO DA PENA-BASE FIXADA.
COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM A AGRAVANTE RELATIVA À LIDERANÇA DO ESQUEMA CRIMINOSO. HIGIDEZ.
FRAÇÃO REFERENTE A CONTINUIDADE DELITIVA. SÚMULA 659 DO STJ. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL.
INDENIZAÇÃO PELOS PREJUÍZOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PEDIDO NA EXORDIAL ACUSATÓRIA. RECURSOS
CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Como se sabe,
“
é pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia
”
(STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023); razão pela qual não se sustenta o pedido de rejeição da denúncia. Além disso, apesar de o acusado afirmar que a exordial não descreveu adequadamente o fato criminoso e, por tal motivo, é inepta, percebe-se da leitura da inicial acusatória que houve detalhamento da conduta praticada pelos acusados, atendendo ao disposto no art. 41 do CPP. No mais, as nulidades suscitadas pela Defesa devem ser analisadas sob outro viés, não ensejando seu eventual acolhimento a rejeição da denúncia, mas sim a anulação da sentença.

2. O procedimento administrativo em que se verificou a ocorrência do desvio de verbas da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo foi iniciado pelo próprio órgão e os documentos dele constantes são públicos e se encontram sujeitos a controle da Receita Federal e do Ministério público. Paralelamente, a Receita Federal, dentro da sua atribuição de controle fiscal, observou inconsistências mediante procedimento próprio, apurando o desvio de mais de vinte e seis milhões de reais da Assembleia Legislativa deste Estado, razão pela qual confeccionou um relatório consolidado das operações investigadas e compartilhou as informações com o Ministério Público, não havendo ilegalidade em tal procedimento, que prescinde de autorização judicial, conforme definido pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 990).

3. Embora o STJ, no julgamento do RHC 41.931/ES, tenha declarado a nulidade das provas oriundas da quebra de sigilo bancário da Editora Lineart Ltda. pela Receita Federal, referida decisão não possui efeito
erga omnes
e se restringe à ação penal nº 0013903-56.2008.8.08.0024 (024.080.139.033). Além disso, a Corte da Cidadania, apesar de reconhecer, naquele caso, a nulidade em decorrência do fornecimento pela Receita de dados obtidos sem prévia autorização para fins penais, não trancou aquela ação penal, haja vista a existência de provas independentes a comprovar o “Esquema das Associações”, pois o material fornecido pela Assembleia, por si só, permite a constatação do desvio dos recursos, pelo compulsar dos cheques fornecidos, que eram emitidos em favor de pessoas diversas das apontadas nas notas de empenho. Existindo provas independentes aptas à demonstração dos fatos narrados na exordial, inexiste a alegada violação ao art. 157 do CPP.

4. A decisão proveniente do julgamento do RE 601.314 pelo STF, em sede de repercussão geral e que, portanto, possui efeito
erga omnes
, reconheceu a constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes diretamente, no exercício de sua atribuição fiscalizatória.

5.Não há que se falar em rescisão, revogação ou reforma da decisão proferida pelo STJ nos autos do RHC 41.931/ES, a qual, além de não ter trancado a ação penal originária diante da existência de provas independentes não contaminadas que comprovavam o “Esquema das Associações”, tem eficácia restrita ao processo em que prolatada, não se podendo transpor os limites da coisa julgada formada naquele processo.

6. A presente demanda possui partes distintas e apura fatos diversos daqueles pelos quais o acusado foi condenado no processo conexo, não implicando, o reconhecimento da conexão, em continuidade delitiva entre crimes de peculato-desvio praticados pelo apelante em concurso com outras pessoas. A mera utilização de
modus operandi
semelhante para a prática dos delitos pelo acusado no esquema criminoso apenas evidenciam a habitualidade criminosa do acusado, não havendo que se falar em ausência de interesse de agir.

7. Mesmo que o réu alegue que o ajuizamento de diversas ações penais, por fatos criminosos distintos, tenha ocasionado prejuízo à Defesa, referido argumento é vago e impreciso, mormente quando se verifica a fiel observância ao devido processo legal no presente feito, não se admitindo o reconhecimento de prejuízo presumido pelo ordenamento jurídico pátrio, nos termos do art. 563 do CPP (
p
as
de
nul
l
it
é
sans grief
)

8.
A alegação do acusado de que
agia como mero ordenador de despesas não apresenta amparo no conjunto probatório, sendo evidente a atuação do acusado de forma dolosa e fraudulenta, em descompasso com a lei.

9. Se a Defesa não se insurgiu sobre a higidez das cópias apresentadas no curso da instrução, incide a preclusão quanto à matéria, não sendo possível invocar a obrigatoriedade de apresentação da documentação original, devendo ser admitida a presunção de veracidade da documentação apresentada por cópia pelo Ministério Público. Vigora no ordenamento jurídico o princípio segundo o qual a ninguém é permitido se beneficiar da própria torpeza (
nemo auditur propriam turpitudinem allegans
), razão pela qual a Defesa não pode alegar nulidade em razão da não realização de prova que não foi por ela pleiteada.

10. Inexiste violação à súmula vinculante 14 ou ao art. 158-A, do CPP, o qual possui natureza puramente processual, sendo inviável sua retroatividade para alcançar a instrução realizada antes de sua vigência, por força do princípio
“
tempus regit actum
”
, previsto no art. 2º, do CPP.

11. Havendo provas judicializadas da autoria delitiva imputada ao acusado, corroborada pelas demais provas produzidas na fase inquisitiva, não procede a alegação de violação ao art. 155 do CPP, devendo ser a mantida a condenação do acusado pelo crime de peculato-desvio, em continuidade delitiva.

12. Houve fundamentação idônea para a valoração negativa das consequências do crime, pois a desmoralização do Poder Legislativo capixaba ocorrida após a descoberta do esquema e sua publicização é uma consequência extremamente gravosa que abalou a estrutura do sistema de representatividade basilar do federalismo republicano, devendo ser acolhida a pretensão acusatória para que seja dado maior desvalor à referida circunstância judicial diante do expressivo valor da quantia desviada.

13. A utilização de meio fraudulento por esquema criminoso altamente organizado é elemento suficiente a exasperar a pena-base, mas não é possível a utilização do mesmo fundamento para negativar tanto a culpabilidade do agente quanto as circunstâncias do delito, em indevido
bis in idem
.

14. Deve ser procedida a compensação integral da agravante do art. 62, I, do CP com a atenuante da confissão, o que encontra respaldo na jurisprudência, inexistindo a violação ao critério trifásico suscitada pela Defesa.

15. De acordo com entendimento recentemente sumulado do STJ, a “
fração de aumento em razão da prática de crime continuado deve ser fixada de acordo com o número de delitos cometidos, aplicando-se 1/6 pela prática de duas infrações, 1/5 para três, 1/4 para quatro, 1/3 para cinco, 1/2 para seis e 2/3 para sete ou mais infrações
” (Súmula 659/STJ).

16. Embora a pena fixada não seja superior a 8 (oito) anos, tendo em vista a negativação de duas circunstâncias judiciais, uma delas – consequências – inclusive com um maior desvalor, deve ser fixado o regime fechado para início do cumprimento da reprimenda, com base no disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal.

17.É inviável o acolhimento da pretensão recursal acusatória de fixação de indenização mínima a ser paga pelos acusados nos termos do art. 387, IV, do CPP, porquanto não houve requerimento expresso na denúncia neste sentido, o qual, segundo entendimento do STJ, é pressuposto indispensável ao arbitramento da verba, sob pena de julgamento
extra petita
:
STJ, AgRg no REsp n. 1.984.337/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.

18. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0023250-50.2007.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA e outros (2)

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. PECULATO-DESVIO. ESQUEMA DAS ASSOCIAÇÕES. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PREJUDICIALIDADE COM A PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. ART. 41 DO CPP. OBSERVÂNCIA. NULIDADE DA PROVA DERIVADA DE COMPARTILHAMENTO DE INFORMAÇÕES PELA RECEITA FEDERAL AO MINISTÉRIO PÚBLICO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR DECORRENTE DE CONTINUIDADE DELITIVA COM AÇÕES PENAIS CONEXAS. REJEIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE SEM PREJUÍZO CONCRETO. AFASTAMENTO DA TESE DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS ORIGINAIS E DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA GRAFOTÉCNICA. PACOTE ANTICRIME. IRRETROATIVIDADE. EXISTÊNCIA DE PROVAS JUDICIALIZADAS
CORROBORADOS POR PROVAS PRODUZIDAS NA FASE INQUISITORIAL
DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVAS QUANTO AO ACUSADO.
MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO.
DOSIMETRIA.
BIS IN IDEM
NA FUNDAMENTAÇÃO PARA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. NEUTRALIZAÇÃO DE UMA DAS VETORIAIS. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO DESFAVORÁVEIS. MAIOR PESO À VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO.
MANUTENÇÃO DA PENA-BASE FIXADA.
COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM A AGRAVANTE RELATIVA À LIDERANÇA DO ESQUEMA CRIMINOSO. HIGIDEZ.
FRAÇÃO REFERENTE A CONTINUIDADE DELITIVA. SÚMULA 659 DO STJ. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL.
INDENIZAÇÃO PELOS PREJUÍZOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PEDIDO NA EXORDIAL ACUSATÓRIA. RECURSOS
CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Como se sabe,
“
é pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia
”
(STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023); razão pela qual não se sustenta o pedido de rejeição da denúncia. Além disso, apesar de o acusado afirmar que a exordial não descreveu adequadamente o fato criminoso e, por tal motivo, é inepta, percebe-se da leitura da inicial acusatória que houve detalhamento da conduta praticada pelos acusados, atendendo ao disposto no art. 41 do CPP. No mais, as nulidades suscitadas pela Defesa devem ser analisadas sob outro viés, não ensejando seu eventual acolhimento a rejeição da denúncia, mas sim a anulação da sentença.

2. O procedimento administrativo em que se verificou a ocorrência do desvio de verbas da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo foi iniciado pelo próprio órgão e os documentos dele constantes são públicos e se encontram sujeitos a controle da Receita Federal e do Ministério público. Paralelamente, a Receita Federal, dentro da sua atribuição de controle fiscal, observou inconsistências mediante procedimento próprio, apurando o desvio de mais de vinte e seis milhões de reais da Assembleia Legislativa deste Estado, razão pela qual confeccionou um relatório consolidado das operações investigadas e compartilhou as informações com o Ministério Público, não havendo ilegalidade em tal procedimento, que prescinde de autorização judicial, conforme definido pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 990).

3. Embora o STJ, no julgamento do RHC 41.931/ES, tenha declarado a nulidade das provas oriundas da quebra de sigilo bancário da Editora Lineart Ltda. pela Receita Federal, referida decisão não possui efeito
erga omnes
e se restringe à ação penal nº 0013903-56.2008.8.08.0024 (024.080.139.033). Além disso, a Corte da Cidadania, apesar de reconhecer, naquele caso, a nulidade em decorrência do fornecimento pela Receita de dados obtidos sem prévia autorização para fins penais, não trancou aquela ação penal, haja vista a existência de provas independentes a comprovar o “Esquema das Associações”, pois o material fornecido pela Assembleia, por si só, permite a constatação do desvio dos recursos, pelo compulsar dos cheques fornecidos, que eram emitidos em favor de pessoas diversas das apontadas nas notas de empenho. Existindo provas independentes aptas à demonstração dos fatos narrados na exordial, inexiste a alegada violação ao art. 157 do CPP.

4. A decisão proveniente do julgamento do RE 601.314 pelo STF, em sede de repercussão geral e que, portanto, possui efeito
erga omnes
, reconheceu a constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes diretamente, no exercício de sua atribuição fiscalizatória.

5.Não há que se falar em rescisão, revogação ou reforma da decisão proferida pelo STJ nos autos do RHC 41.931/ES, a qual, além de não ter trancado a ação penal originária diante da existência de provas independentes não contaminadas que comprovavam o “Esquema das Associações”, tem eficácia restrita ao processo em que prolatada, não se podendo transpor os limites da coisa julgada formada naquele processo.

6. A presente demanda possui partes distintas e apura fatos diversos daqueles pelos quais o acusado foi condenado no processo conexo, não implicando, o reconhecimento da conexão, em continuidade delitiva entre crimes de peculato-desvio praticados pelo apelante em concurso com outras pessoas. A mera utilização de
modus operandi
semelhante para a prática dos delitos pelo acusado no esquema criminoso apenas evidenciam a habitualidade criminosa do acusado, não havendo que se falar em ausência de interesse de agir.

7. Mesmo que o réu alegue que o ajuizamento de diversas ações penais, por fatos criminosos distintos, tenha ocasionado prejuízo à Defesa, referido argumento é vago e impreciso, mormente quando se verifica a fiel observância ao devido processo legal no presente feito, não se admitindo o reconhecimento de prejuízo presumido pelo ordenamento jurídico pátrio, nos termos do art. 563 do CPP (
p
as
de
nul
l
it
é
sans grief
)

8.
A alegação do acusado de que
agia como mero ordenador de despesas não apresenta amparo no conjunto probatório, sendo evidente a atuação do acusado de forma dolosa e fraudulenta, em descompasso com a lei.

9. Se a Defesa não se insurgiu sobre a higidez das cópias apresentadas no curso da instrução, incide a preclusão quanto à matéria, não sendo possível invocar a obrigatoriedade de apresentação da documentação original, devendo ser admitida a presunção de veracidade da documentação apresentada por cópia pelo Ministério Público. Vigora no ordenamento jurídico o princípio segundo o qual a ninguém é permitido se beneficiar da própria torpeza (
nemo auditur propriam turpitudinem allegans
), razão pela qual a Defesa não pode alegar nulidade em razão da não realização de prova que não foi por ela pleiteada.

10. Inexiste violação à súmula vinculante 14 ou ao art. 158-A, do CPP, o qual possui natureza puramente processual, sendo inviável sua retroatividade para alcançar a instrução realizada antes de sua vigência, por força do princípio
“
tempus regit actum
”
, previsto no art. 2º, do CPP.

11. Havendo provas judicializadas da autoria delitiva imputada ao acusado, corroborada pelas demais provas produzidas na fase inquisitiva, não procede a alegação de violação ao art. 155 do CPP, devendo ser a mantida a condenação do acusado pelo crime de peculato-desvio, em continuidade delitiva.

12. Houve fundamentação idônea para a valoração negativa das consequências do crime, pois a desmoralização do Poder Legislativo capixaba ocorrida após a descoberta do esquema e sua publicização é uma consequência extremamente gravosa que abalou a estrutura do sistema de representatividade basilar do federalismo republicano, devendo ser acolhida a pretensão acusatória para que seja dado maior desvalor à referida circunstância judicial diante do expressivo valor da quantia desviada.

13. A utilização de meio fraudulento por esquema criminoso altamente organizado é elemento suficiente a exasperar a pena-base, mas não é possível a utilização do mesmo fundamento para negativar tanto a culpabilidade do agente quanto as circunstâncias do delito, em indevido
bis in idem
.

14. Deve ser procedida a compensação integral da agravante do art. 62, I, do CP com a atenuante da confissão, o que encontra respaldo na jurisprudência, inexistindo a violação ao critério trifásico suscitada pela Defesa.

15. De acordo com entendimento recentemente sumulado do STJ, a “
fração de aumento em razão da prática de crime continuado deve ser fixada de acordo com o número de delitos cometidos, aplicando-se 1/6 pela prática de duas infrações, 1/5 para três, 1/4 para quatro, 1/3 para cinco, 1/2 para seis e 2/3 para sete ou mais infrações
” (Súmula 659/STJ).

16. Embora a pena fixada não seja superior a 8 (oito) anos, tendo em vista a negativação de duas circunstâncias judiciais, uma delas – consequências – inclusive com um maior desvalor, deve ser fixado o regime fechado para início do cumprimento da reprimenda, com base no disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal.

17.É inviável o acolhimento da pretensão recursal acusatória de fixação de indenização mínima a ser paga pelos acusados nos termos do art. 387, IV, do CPP, porquanto não houve requerimento expresso na denúncia neste sentido, o qual, segundo entendimento do STJ, é pressuposto indispensável ao arbitramento da verba, sob pena de julgamento
extra petita
:
STJ, AgRg no REsp n. 1.984.337/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.

18. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e por
ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA
em face de sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal de Vitória/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face de JOSÉ CARLOS GRATZ, ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, JOSÉ ALVES NETO e PAULO ROBERTO ALMEIDA AMORIM, julgou procedente, em parte, a pretensão punitiva estatal, para: i) condenar o acusado ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA como incurso nas sanções do art. 312 c/c art. 327, § 2º, na forma do art. 71, todos do Código Penal à pena de 7 (sete) anos e 5 (cinco) meses, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 199 (cento e noventa e nove) dias-multa.

A Acusação, em seu recurso, busca a majoração da pena-base estipulada em relação ao acusado ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, especificamente no tocante à culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime, além de a alteração do regime inicial de cumprimento de pena fixado e a aplicação do art. 387, IV, do CPP, para que o réu seja condenado ao pagamento de indenização mínima pelos prejuízos causados.

Contrarrazões de ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, postulado pelo conhecimento e desprovimento do recurso ministerial.

A Defesa de ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, em suas razões recursais (ID nº 5470894), sustenta que a denúncia é inepta, seja em razão de não ter descrito de forma adequada o fato criminoso ou mesmo porque derivou de provas ilícitas.

Alega, ainda, que carece a Acusação de interesse de agir, por ausência de utilidade da prestação jurisdicional, uma vez que o apelante já teria sido condenado no bojo de ação penal conexa por peculato com aumento máximo pela continuidade delitiva, em relação a fatos ocorridos entre 1999 e 2002.

Entende a Defesa que os dados fiscais foram obtidos de forma indevida, conforme já decidido pelo STJ no bojo do RHC 41.931/ES, destacando que o STF, ao julgar o RE 601.314/SP não autorizou que a Receita Federal remetesse a terceiros informações bancárias sigilosas, fruto de apurações fiscais.

Pontua que o magistrado
a quo
, ao descumprir ordem do STJ, transitada em julgado, com base em nova interpretação posterior dada pelo STF, violou a súmula 343 do STF e o Tema de Repercussão Geral 733.

Conclui que a sentença afronta o disposto no art. 157 do CPP, que reputa inadmissíveis no processo penal as provas de origem ilícita.

Narra que não houve crime em razão da participação do recorrente no processo de liberação de verbas, porque ele atuou como mero ordenador de despesas, agindo em estrito cumprimento de dever legal.

Afirma que a condenação está amparada exclusivamente em xerocópias com indícios de falsificação, sem respaldo em documentos originais e obtidas unicamente a partir de elementos informativos, em violação ao art. 155 do CPP.

Salienta que a Defesa dos corréus postulou pelo acesso aos documentos originais e pela realização de perícia grafotécnica, o que foi negado, acarretando a quebra da cadeia de custódia, nos termos do art. 158-A, do CPP, e da Súmula Vinculante nº 14, razão pela qual entende que há nulidade processual por vitupério aos princípios constitucionais do devido processo legal, na vertente do contraditório, e da inadmissibilidade de provas ilícitas.

Ainda argumenta haver violação ao art. 155 do CPP porque a condenação ocorreu exclusivamente com base em elementos informativos inválidos e em declarações de corréu com interesses opostos ao do apelante, inexistindo prova judicializada a autorizar a condenação.

Questiona a dosimetria da pena, pois a seu ver, a fundamentação utilizada para valorar negativamente as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP é inidônea e que há desproporcionalidade no
quantum
da pena-base aplicada.

Aduz que houve ilegalidade na utilização de fração menor para a atenuante da confissão, quando em comparação com as circunstâncias do art. 59 do CP, em evidente desproporcionalidade.

Argui que, por serem agentes políticos do Legislativo, não se aplica a causa de aumento do art. 327, § 2º, do CP, já que referido Poder não se encontra no rol taxativo do dispositivo em comento.

Reputa, ainda, inexistir fundamentação para utilização de fração superior ao mínimo legal para fins de aplicação da continuidade delitiva.

Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ID nº 5525771), pleiteando pelo conhecimento e desprovimento do recurso defensivo.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID nº 5571082), opinando pelo conhecimento e provimento do recurso ministerial e pelo conhecimento e desprovimento do apelo defensivo.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recursos de apelação criminal interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e por
ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA
em face de sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal de Vitória/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face de JOSÉ CARLOS GRATZ, ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, JOSÉ ALVES NETO e PAULO ROBERTO ALMEIDA AMORIM, julgou procedente, em parte, a pretensão punitiva estatal, para: i) condenar o acusado ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA como incurso nas sanções do art. 312 c/c art. 327, § 2º, na forma do art. 71, todos do Código Penal à pena de 7 (sete) anos e 5 (cinco) meses, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 199 (cento e noventa e nove) dias-multa.

A Acusação, em seu recurso, busca a majoração da pena-base estipulada em relação ao acusado ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, especificamente no tocante à culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime, além de a alteração do regime inicial de cumprimento de pena fixado e a aplicação do art. 387, IV, do CPP, para que o réu seja condenado ao pagamento de indenização mínima pelos prejuízos causados.

A Defesa de ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, em suas razões recursais (ID nº 5470894), sustenta que a denúncia é inepta, seja em razão de não ter descrito de forma adequada o fato criminoso ou mesmo porque derivou de provas ilícitas.

Alega, ainda, que carece a Acusação de interesse de agir, por ausência de utilidade da prestação jurisdicional, uma vez que o apelante já teria sido condenado no bojo de ação penal conexa por peculato com aumento máximo pela continuidade delitiva, em relação a fatos ocorridos entre 1999 e 2002.

Entende a Defesa que os dados fiscais foram obtidos de forma indevida, conforme já decidido pelo STJ no bojo do RHC 41.931/ES, destacando que o STF, ao julgar o RE 601.314/SP não autorizou que a Receita Federal remetesse a terceiros informações bancárias sigilosas, fruto de apurações fiscais.

Pontua que o magistrado
a quo
, ao descumprir ordem do STJ, transitada em julgado, com base em nova interpretação posterior dada pelo STF, violou a súmula 343 do STF e o Tema de Repercussão Geral 733.

Conclui que a sentença afronta o disposto no art. 157 do CPP, que reputa inadmissíveis no processo penal as provas de origem ilícita.

Narra que não houve crime em razão da participação do recorrente no processo de liberação de verbas, porque ele atuou como mero ordenador de despesas, agindo em estrito cumprimento de dever legal.

Afirma que a condenação está amparada exclusivamente em xerocópias com indícios de falsificação, sem respaldo em documentos originais e obtidas unicamente a partir de elementos informativos, em violação ao art. 155 do CPP.

Salienta que a Defesa dos corréus postulou pelo acesso aos documentos originais e pela realização de perícia grafotécnica, o que foi negado, acarretando a quebra da cadeia de custódia, nos termos do art. 158-A, do CPP, e da Súmula Vinculante nº 14, razão pela qual entende que há nulidade processual por vitupério aos princípios constitucionais do devido processo legal, na vertente do contraditório, e da inadmissibilidade de provas ilícitas.

Ainda argumenta haver violação ao art. 155 do CPP porque a condenação ocorreu exclusivamente com base em elementos informativos inválidos e em declarações de corréu com interesses opostos ao do apelante, inexistindo prova judicializada a autorizar a condenação.

Questiona a dosimetria da pena, pois a seu ver, a fundamentação utilizada para valorar negativamente as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP é inidônea e que há desproporcionalidade no
quantum
da pena-base aplicada.

Aduz que houve ilegalidade na utilização de fração menor para a atenuante da confissão, quando em comparação com as circunstâncias do art. 59 do CP, em evidente desproporcionalidade.

Argui que, por serem agentes políticos do Legislativo, não se aplica a causa de aumento do art. 327, § 2º, do CP, já que referido Poder não se encontra no rol taxativo do dispositivo em comento.

Reputa, ainda, inexistir fundamentação para utilização de fração superior ao mínimo legal para fins de aplicação da continuidade delitiva.

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO
dos recursos interpostos e passo a apreciar as teses arguidas.

De início, esclareço que os fatos apurados nos presentes derivam do “Esquema das Associações”, ocorrido no seio do Poder Legislativo Estadual entre 1999 e 2002 em período conhecido como “Era Gratz”,

no qual vultoso numerário foi desviado da finalidade legal por simulação de pagamentos a entidades assistenciais.

As investigações realizadas apuraram diversos braços do esquema criminoso, estando entre eles os fatos descritos na exordial.

Segundo a denúncia, André Luiz Nogueira, na condição de Diretor-Geral da ALES, e José Alves Neto, Segundo Secretário da Mesa Diretora, entre os meses de janeiro de 2001 a maio de 2002, a partir de pedidos simulados de subvenções sociais supostamente realizados por associações e entidades beneficentes, autorizaram o empenho de despesas que ensejaram a lavratura de cheques assinados por André Nogueira juntamente ao então Presidente da Assembleia, José Carlos Gratz, cujos valores de R$ 70.000 (setenta mil reais), à época, foram depositados nas contas bancárias das sociedades empresárias Duda Mares 636 Sport Fishing Ltda. e Nova Zelândia Distr. Cimento Ltda., de propriedade do codenunciado Paulo Roberto Almeida Amorim.

Transcrevo os desvios relatados na denúncia:

Extrai-se dos autos que o denunciado PAULO ROBERTO ALMEIDA AMORIM, concorreu, entre os meses de janeiro de 2001 a maio de 2002, para a apropriação da quantia de R$ 70.000,00 (setenta mil reais), representada pelos cheques abaixo discriminados, emitidos pela ALES, com assinaturas dos denunciados JOSÉ CARLOS GRATZ e ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, depositados na conta bancária de suas empresas, Duda Mares 636 Sport Fishing Ltda., conta nº 5379-1, agência 924-5, Banco do Brasil e Nova Zelândia Distr. Cimento Ltda., conta 271342-8, agência 0442, Banco Real, conforme detalhamento da tabela a seguir (...)

Esclarecidos tais fatos, passo à apreciação das teses defensivas, todas já devidamente apreciadas em recursos julgados por esta Corte, sob minha relatoria, em processos conexos
.

Como se sabe,
“é pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia”
(STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023); razão pela qual não se sustenta o pedido de rejeição da denúncia nesta fase processual.

Além disso, apesar de o recorrente afirmar que a exordial não descreveu adequadamente o fato criminoso e que, por tal motivo, é inepta, percebe-se da leitura da inicial acusatória que houve detalhamento da conduta praticada pelos acusados, atendendo ao disposto no art. 41 do CPP.

No mais, as nulidades suscitadas pela Defesa devem ser analisadas sob outro viés, não ensejando seu eventual acolhimento a rejeição da denúncia, mas sim a anulação da sentença.

Muitas das teses suscitadas pela Defesa, inclusive as relativas a nulidades processuais, como já pontuado neste voto, possuem identidade de argumentos com outras apelações criminais conexas relativas a fatos correlatos, derivada do mesmo “Esquema de Associações” tratado nos presentes autos, recentemente desprovidas em julgamento de minha relatoria, nesta Primeira Câmara Criminal:
TJES, AC 0010264-30.2008.8.08.0024, Rel. Desª. Rachel Durão Correia Lima, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 07/12/2022, Publicação: 19/12/2022; TJES, AC 0005167-15.2009.8.08.0024, Relª. Desª. Rachel Durao Correia Lima, 1ª Câmara Criminal, Julgamento: 21/09/2023; TJES, AC 0010262-60.2008.8.08.0024, Relª. Desª. Rachel Durao Correia Lima, 1 Câmara Criminal, Julgamento: 11/09/2023.

Conforme entendimento já solidificado por este colegiado, a tese que busca o reconhecimento da nulidade processual pela Defesa não se sustenta.

Prevê o art. 6º da LC 105/2001 que
“as autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente”
.

O parágrafo único, por sua vez, estabelece que
“o resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária”
.

In casu
,
o procedimento administrativo em que se verificou a ocorrência do desvio de verbas da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo foi iniciado pelo próprio órgão e os documentos dele constantes são públicos e se encontram sujeitos a controle da Receita Federal e do Ministério público.

Paralelamente, a Receita Federal, dentro da sua atribuição de controle fiscal, observou inconsistências mediante procedimento próprio, apurando o desvio de mais de vinte e seis milhões de reais da Assembleia Legislativa deste Estado, razão pela qual confeccionou um relatório consolidado das operações investigadas e compartilhou as informações com o Ministério Público, não havendo ilegalidade em tal procedimento, que prescinde de autorização judicial, conforme definido pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 990):

CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. COMPARTILHAMENTO COM O MINISTÉRIO PÚBLICO, PARA FINS PENAIS, DOS DADOS BANCÁRIOS E FISCAIS DO CONTRIBUINTE, OBTIDOS PELO FISCO NO LEGÍTIMO EXERCÍCIO DE SEU DEVER DE FISCALIZAR, SEM A INTERMEDIAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. TRANSFERÊNCIA DE INFORMAÇÕES EM FACE DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DA INTIMIDADE E DO SIGILO DE DADOS. ART. 5º, INCISOS X E XII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. QUESTÃO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. MATÉRIA PASSÍVEL DE REPETIÇÃO EM INÚMEROS PROCESSOS, A REPERCUTIR NA ESFERA DO INTERESSE PÚBLICO. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL. (STF, RE 1055941 RG, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 12/04/2018, DJe-083 DIVULG 27-04-2018 PUBLIC 30-04-2018)

Embora o STJ, no julgamento do RHC 41.931/ES, tenha declarado a nulidade das provas oriundas da quebra de sigilo bancário da Editora Lineart Ltda. pela Receita Federal, referida decisão não possui efeito
erga omnes

e se restringe à ação penal nº 0013903-56.2008.8.08.0024 (024.080.139.033).

Além disso, a Corte da Cidadania, apesar de reconhecer, naquele caso, a nulidade em decorrência do fornecimento pela Receita de dados obtidos sem prévia autorização para fins penais, não trancou aquela ação penal, haja vista a existência de provas independentes a comprovar o “Esquema das Associações”, pois o material fornecido pela Assembleia, por si só, permite a constatação do desvio dos recursos, pelo compulsar dos cheques fornecidos, que eram emitidos em favor de pessoas diversas das apontadas nas notas de empenho.

Aliás, foi esse o entendimento adotado por esta Corte na apelação criminal interposta no processo originário do RHC 41.931/ES:
TJES, AC 0008910-43.2003.8.08.0024, Rel. Des. Substituto Délio José Rocha Sobrinho, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 16/03/2018, Publicação: 11/04/2018.

Ademais, conforme consignado pelo sentenciante, os réus vinham sendo investigados de forma paralela no bojo do Inquérito Policial 021/2003, que,
“
dentre as inúme
ras
provas licitamente alcançadas (quebra de sigilo bancário das empresas MICROCARB,

DISCOVERY, bem como de André

Nogueira)
,
obteve a quebra de sigilo bancári
o de
VILMAIR RIBEIRO DA SILVA
, que, conquanto não configure parte nesse processo, justificou o envio, pela
Assembleia Legislativa à Receita Federal
, de diversas caixas contendo cópias de procedimentos administrativos com requerimentos de ajudas financeiras por associações diversas”
.

Assim, existindo provas independentes aptas à demonstração dos fatos narrados na exordial, inexiste a alegada violação ao art. 157 do CPP.

Não bastasse isso, a decisão proveniente do julgamento do RE 601.314 pelo STF, em sede de repercussão geral e que, portanto, possui efeito
erga omnes
, reconheceu a constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes diretamente, no exercício de sua atribuição fiscalizatória.

Consigno que o entendimento acima exposto não viola a súmula 343 do STF e a tese firmada pela Corte Suprema no julgamento do Tema 733, os quais passam ao largo do caso ora analisado. Explico.

A súmula 343 dispõe que
“não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”
.

Já no julgamento do RE 730.462, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJe de 9/9/2015,
Tema 733
-RG, o STF fixou tese no sentido de que
“a decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo não produz a automática reforma ou rescisão das decisões anteriores que tenham adotado entendimento diferente. Para que tal ocorra, será indispensável a interposição de recurso próprio ou, se for o caso, a propositura de ação rescisória própria, nos termos do art. 485 do CPC, observado o respectivo prazo decadencial”
.

Não há que se falar em rescisão, revogação ou reforma da decisão proferida pelo STJ nos autos do RHC 41.931/ES, a qual, além de não ter trancado a ação penal originária diante da existência de provas independentes não contaminadas que comprovavam o “Esquema das Associações”, tem eficácia restrita ao processo em que prolatada, não se podendo transpor os limites da coisa julgada formada naquele processo.

Em relação à tese que busca o reconhecimento da falta de interesse de agir do Ministério Público pelo fato de André Nogueira já ter sido condenado em ação penal conexa, melhor sorte não assiste à Defesa.

A presente demanda possui partes distintas e apura fatos diversos daqueles pelos quais o acusado foi condenado no processo conexo, não implicando, o reconhecimento da conexão, em continuidade delitiva entre crimes de peculato-desvio praticados pelo apelante em concurso com outras pessoas.

Conforme pontuado pelo Órgão Ministerial,

a mera utilização de
modus operandi
semelhante para a prática dos delitos pelo acusado no esquema criminoso e o fato de terem sido praticados na mesma época não é suficiente a atrair a continuidade delitiva, mas apenas evidenciam a habitualidade criminosa do recorrente, não havendo, portanto, que se falar em ausência de interesse de agir.

Nesse sentido: STJ, AgRg no HC n. 816.808/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 3/5/2023; TJES, Classe: Apelação Criminal, 055160013334, Relator: WILLIAN SILVA – Relator Substituto: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 02/02/2022, Data da Publicação no Diário: 16/02/2022.

Mesmo que o apelante alegue que o ajuizamento de diversas ações penais, frise-se, por fatos criminosos distintos, tenha ocasionado prejuízo à Defesa, referido argumento é vago e impreciso, mormente quando se verifica a fiel observância ao devido processo legal no presente feito.

Ressalte-se, quanto a isso, que não se admite o reconhecimento de prejuízo presumido pelo ordenamento jurídico pátrio, nos termos do art. 563 do CPP, traduzido no brocardo
p
as
de
nul
l
it
é
sans grief
.

Mesmo que o apelante afirme que agia como mero ordenador de despesas, sua versão não apresenta amparo no conjunto probatório.

Conforme apurado nos autos, o caso ora em análise foi um dos braços do “Esquema das Associações”, que se dava pela apresentação de pedidos de subvenções de verba supostamente realizado por associações de bairros e outras entidades, mas com direcionamento em favor de pessoas diversas.

Nesse esquema, incumbia ao ora recorrente, na condição de Diretor-Geral da ALES, além de processar os requerimentos de subvenções, assinar cheques em conjunto com o Presidente da Assembleia, direcionando o destinatário distinto da entidade supostamente requerente.

Portanto, é evidente que o apelante não agiu em estrito cumprimento do dever legal, mas sim de forma dolosa e fraudulenta, em descompasso com a lei.

Tal conclusão já foi colimada por esta Corte em situação análoga, envolvendo caso derivado do mesmo esquema criminoso: TJES, AC 0008910-43.2003.8.08.0024, Rel. Des. Substituto Délio José Rocha Sobrinho, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 16/03/2018, Publicação: 11/04/2018.

Em que pese o recorrente alegue que a condenação está amparada exclusivamente em xerocópias com indícios de falsificação, sem respaldo em documentos originais, não se insurgiu quanto a isso durante o curso da instrução, pois, conforme admitido pela própria Defesa, apenas os corréus teriam requerido a realização de perícia grafotécnica, a qual foi fundamentadamente indeferida pelo Juízo
a quo
.

Portanto, se o apelante não se insurgiu sobre a higidez das cópias apresentadas no curso da instrução, incide a preclusão quanto à matéria, não sendo possível, nesta oportunidade, invocar a obrigatoriedade de apresentação da documentação original, devendo ser admitida a presunção de veracidade da documentação apresentada por cópia pelo Ministério Público. Vejamos:

(...) Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, não há que se falar em nulidade quando indeferido pedido de realização de diligência não requerida no momento oportuno, conforme art. 402 do CPP. (...) (STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.653.190/GO, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 4/8/2020, DJe de 31/8/2020)

Também porque não houve insurgência anterior acerca da suposta falsidade dos cheques apresentados em cópias é que não cabe a discussão acerca da não apresentação dos originais pelo Ministério Público, não se podendo cogitar em quebra da cadeia de custódia quando a Defesa do recorrente nem sequer postulou a apresentação da documentação original.

Devo recordar que vigora no ordenamento jurídico o princípio segundo o qual a ninguém é permitido se beneficiar da própria torpeza (
nemo auditur propriam turpitudinem allegans
), razão pela qual a Defesa não pode alegar nulidade em razão da não realização de prova que não foi por ela pleiteada. Confira-se:
TJ-PR – APL: 00080532720118160013 Curitiba 0008053-27.2011.8.16.0013 (Acórdão), Relator: Rui Portugal Bacellar Filho, Data de Julgamento: 28/01/2021, 4ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 29/01/2021.

Dessa feita, inexiste violação à súmula vinculante 14 ou ao art. 158-A, do CPP, o qual, aliás, possui natureza puramente processual, sendo inviável sua retroatividade para alcançar a instrução realizada antes de sua vigência, por força do princípio
“tempus regit actum”
, previsto no art. 2º, do CPP. Nesse sentido:
STJ, AgRg no RHC n. 174.357/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023; TJES, Classe: Habeas Corpus Criminal, 100210038921, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgamento: 09/02/2022, Publicação: 24/02/2022
.

Analisando o pedido absolutório, verifico que, além dos elementos coligidos em sede inquisitiva, a condenação se ampara nas provas documental e oral carreadas aos autos.

Conforme consignado pelo sentenciante, dentre os procedimentos administrativos narrados na denúncia, nem todos se enquadram no “Esquema das Associações”, posto que comprovado que, em relação aos procedimentos administrativos nº 006967-0 e 022561-0, as subvenções foram realizadas de forma escorreita, no entanto, o mesmo não pode ser dito no tocante aos procedimentos administrativos nº 014501-0, 014432-0 e 014503-0.

Como consta dos autos, fora protocolado pedido de subvenção em favor de Associação Casa Lar Sonho Infantil, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), assinado por José Manoel de Moura e registrado na ALES sob o nº 014501-0.

No mesmo dia, a solicitação fora autorizada por José Carlos Gratz e, no dia seguinte, André Nogueira requereu solicitação à Mesa Diretora da ALES para empenho do valor, sendo novamente autorizado por Gratz, e o valor fora liquidado no mesmo dia.

Entretanto, conforme cópia do cheque acostado a fls. 98 assinado por José Carlos Gratz e André Nogueira, o destinatário do numerário fora a empresa NOVA ZELÂNDIA DISTRIBUIDORA DE CIMENTO LTDA., de propriedade de Paulo Roberto Almeida Amorim.

O mesmo
modus operandi
fora adotado em relação aos pedidos de subvenções formulados pela Associação de Moradores do Córrego São Paulo (AMOCESP) e pela Associação dos Produtores Rurais de Conceição do Castelo.

Tal fato inclusive fora confirmado pela testemunha Djalma Bazoni, então representantes da AMOCESP, que confirmou que a referida associação não recebeu o valor solicitado à ALES, confira-se:

que o declarante é o atual responsável pela Associação de Moradores e Produtores do Córrego de São Paulo em Rio Bananal, desde o ano de 2002; que a Associação sempre realiza a festa de encenação da Paixão, Vida, Morte e Ressurreição de Cristo; que tal festa ocorre sempre na semana santa; que a Associação não realiza outras festas; que o presidente anterior ao declarante foi Elivelto Dai 'Bó; que também não houve outra festa na gestão de Elivelto; que o declarante acha que a Associação já recebeu verba da Assembleia Legislativa para promover a referida festa, aproximadamente R$ 1.500,00 (hum mil e quinhentos reais);
que o declarante tem certeza que não foram recebidos R$ 5.000,00 (cinco mi
l
reais) e R$ 10.000,00 (dez mil reais), pois fazia parte da diretoria da associação; que a conta-corrente da Associação é 4034-7 do Sicoob de Rio Bananal
; que a Associação tem também uma conta-convênio na qual recebe recursos exclusivamente da Prefeitura também no Sicoob de Rio Bananal.

Paulo Roberto Almeida Amorim, em depoimento prestado perante o Ministério Público, devidamente acompanhado de seu advogado, confirmou a sua relação com José Carlos Gratz e com André Nogueira, afirmando, inclusive, que era este último que lhe entregava os cheques:

(...) que o declarante conhecia o presidente da Assembleia Jose Carlos Gratz e através dele conseguia os patrocínios; que o declarante acredita que foram cinco campeonatos, cada um com o patrocínio de dez mil reais; que foram recebidos os recursos em cheques da Assembleia;_que o declarante pegava os cheques na Tesouraria da ALES com uma funcionária de nome Nelsani; que o declarante também já pegou cheque com André Nogueira; (...)

Além disso, conforme pontuado pelo sentenciante, os três procedimentos formulados em nome de Associações localizadas em municípios diversos tiveram a destinação de valores à conta da empresa de Paulo Roberto Almeida Amorim, mesmo que seu nome não constasse na tramitação dos autos administrativos, tendo os cheques sido preenchidos à mão.

O próprio acusado André Nogueira declarou em depoimento extrajudicial que os procedimentos de subvenção social, muitas vezes, eram por ele confeccionados, para viabilizar a manutenção do Esquema das Associações, com utilização das verbas para ajudar candidatos e conferir apoio a José Carlos Gratz na Assembleia:

(...) que autoriza a filmagem de todo o depoimento; (...); que o esquema da LINEART começou com o uso das verbas de subvenção da Assembleia, na época de Valci Ferreira; que, no entanto, a partir da necessidade de ajudar determinados candidatos passou-se a usar as verbas de subvenção para ajudar candidatos; que isso era feito para dar respaldo e apoio a GRATZ na Assembléia; que GRATZ teria sofrido pressão na casa para bancar candidatos (...); que a campanha de GRATZ não saiu por menos de dois milhões de reais; (...) que o dinheiro desviado através do esquema da LINEART foi usado para financiar a campanha de vários deputados; que é a primeira vez na vida do declarante que ele está delatando alguma coisa; que o declarante afirma que tem muito gente envolvida na situação que está morrendo de rir; que muitos recursos foram desviados através da conta de Vilmair, contador do declarante; que a partir da sua prisão anterior o declarante não teve mais envolvimento com JOSÉ CARLOS GRATZ (...);que o apart hotel do Ocean Fiat foi comprado com dinheiro desviado da ALES, pelo esquema da LINEART; que também parte do sítio de Vargem Alta foi comprado com esse dinheiro; que umas máquinas de moagem foram compradas, junto com VILMAIR, da SOMASA com dinheiro do esquema da LINEART; que o declarante também deu imóvel para seu irmão, CÉSAR, com dinheiro desviado da ALES; que a mãe do declarante tinha conhecimento de que o sítio se encontrava no nome dela pois assinou documentos; Que o sítio foi comprado aos poucos com o dinheiro da Lineart; Que o irmão do declarante, de nome Flávio, recebeu do declarante, já a algum tempo, um carro de presente; Que não sabia que Flávio era sócio da Lineart; Que Flávio não participava do esquema; (...) que com esse esquema da ALES o VILMAIR comprou um apartamento em Jardim da Penha, ao lado do ARUAN; que VILMAIR adquiriu vários bens com dinheiro da ALES, como casa em Campos, Carro, etc; que esses bens ficaram com a viúva de VILMAIR; que esses bens apesar de estarem em nome de VILMAIR pertenciam ao declarante, mas ficaram com a viúva de VILMAIR; que o declarante sabe que GRATZ adquiriu um terreno na Enseada do Suá; que GRATZ é sócio de uma clínica de estética na Praia do Canto, perto do Triângulo das Bermudas; (...) que a TEREZINHA TAKAHASHI sacava o dinheiro do esquema das associações para dar aos deputados; que esse dinheiro sacado por TEREZINHA era usado inclusive para pagar campanhas políticas; que os cheques eram entregues a TEREZINHA pela tesouraria da ALES; que o JUCÁ ALVES não se preocupava nem em colocar a Associação, era o declarante quem tinha de montar o processo com uma associação requerendo; (...)que TEREZINHA sabia que havia um esquema, mas não se beneficiava dele; que o declarante fazia uma contabilidade de quanto ia para cada deputado de propina; que grande parte da campanha de GRATZ foi bancada com dinheiro desse esquema das associações; que no domingo, na véspera da prisão do declarante, o GRATZ ligou para a casa do declarante e deixou recado com a mulher do declarante que precisava falar com ele urgente; que no dia seguinte, na cadeia, o GRATZ disse para o declarante que já sabia da prisão, e ligou para avisá-lo; (...) que todos os cheques eram assinados no verso pelo declarante, pelo presidente da ALES, e o depósito direto na conta da LINEART nunca foi recusado pelo Banco (...) (fls. 133/145)

A testemunha Nelsani Maria Rigo, que era funcionária da Tesouraria da Assembleia nos anos em que ocorreram os desvios, corrobora a existência do esquema criminoso, alegando que André Nogueira pediu para utilizar sua conta, depositando cheques da Assembleia Legislativa para fins escusos:

(...) que a declarante trabalhava na ALES há 15 anos, tendo sido nomeada em 1987 ou 1989 a pedido do então deputado LUIZ CARLOS PIASSI; que o último cargo da declarante foi de assistente legislativo, trabalhando na tesouraria; que a declarante foi trabalhar na tesouraria em 1996 a pedido de ANDRÉ NOGUEIRA, logo depois que ele se tornou diretor da ALES; que a declarante foi exonerada da ALES em fevereiro de 2003; que por volta do ano de 2000 o ANDRÉ NOGUEIRA pediu para usar a conta corrente da declarante; que no entanto ANDRÉ NOGUEIRA passou a usar a conta corrente da declarante a partir do ano de 2002; que o n. da conta era 1847375 da agência 277 do Banestes; que a declarante chegou a perguntar a ANDRÉ NOGUEIRA se isso não ia dar problema para ela, e ele respondeu que não e qualquer problema que tivesse ele seria responsável; que o ANDRÉ NOGUEIRA justificou para a declarante que precisava usar sua conta corrente para a mulher não saber a movimentação bancária dele; que eram depositados cheques da ALES na conta da declarante, por ordem do ANDRÉ NOGUEIRA; que o ANDRÉ NOGUEIRA mandava a própria declarante sacar o dinheiro da ALES depositado na conta dela; que a declarante sempre era orientada a procurar o gerente do BANESTES de nome COSME; que nessa mesma conta eram depositados os salários da declarante de servidora da ALES e de vereadora de ICONHA; que a declarante recebia cerca de R$ 1200,00 como servidora da ALES e cerca de R$ 900,00 como vereadora de Iconha; que todos os cheques de patrocínio de associações passavam pelas mãos da declarante, inclusive aqueles que não eram depositados em sua conta; que a declarante somente cumpria ordens do ANDRÉ NOGUEIRA; que o ANDRÉ NOGUEIRA entregava uma relação de associações para a declarante fazer os cheques para ela, sendo que ele falava que as associações que estavam marcadas com um X não era para preencher o cheque nominal; que o ANDRÉ NOGUEIRA sempre falava que a nota fiscal dos serviços deveria ter data posterior a data do empenho dos recursos, dos processos de requerimento de auxílio das associações; que a declarante levava os cheques preenchidos para ANDRÉ NOGUEIRA e depois ele mandava de volta assinados para a declarante (...) (fls. 146/148)

A testemunha Terezinha Maria Barros Takahashi também confirma o esquema de desvio de verbas públicas através das contas da empresa Lineart:

(...) Que a declarante ao receber a notificação para comparecer ao GRCO no dia 03 dezembro de 2004 ligou para o ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, que mandou a declarante esperar e entrou em contato com o advogado LUIZ ALFREDO; que esse advogado acompanhou a declarante até o GRCO; que a declarante entrou em contato com o ANDRÉ NOGUEIRA porque achou que estava sendo notificada em razão de alguma irregularidade na ALES, quando ANDRÉ NOGUEIRA era diretor geral; que a declarante esclarece que foi o ANDRÉ NOGUEIRA quem entregava os cheques da ALES nominais à declarante; que a declarante esclarece ainda que sacava o dinheiro e entregava direto ao ANDRÉ NOGUEIRA, então diretor geral da ALES; que a declarante afirma que só não revelou esses fatos no seu primeiro depoimento ao GRCO em razão de estar acompanhada, naquela oportunidade, do advogado do ANDRÉ NOGUEIRA, dr. LUIZ ALFREDO; (...) que dois cheques de R$ 5000,00 e um de R$2.000,00 da LINEART, foram depositados na conta corrente da declarante, ag. 104, conta 6902530, sacados e o dinheiro entregue a ANDRÉ NOGUEIRA; que desde o ano de 1995 a declarante trabalhava para JOSÉ CARLOS GRATZ, recebendo um salário mínimo dele pessoalmente, porque na época não era ainda nomeada; que a declarante só foi nomeada para o cargo na presidência da ALES em 1999; que os deputados ficavam iguais uns urubus em cima da declarante, quando ela ia sacar os cheques; que o ANDRÉ NOGUEIRA dava os cheques para a declarante sacar e falava que o dinheiro era pagar os deputados; (...) que era a declarante quem nominava a ela mesma os cheques da ALES entregues por ANDRÉ NOGUEIRA (...).(fls. 151/152)

O próprio acusado André Nogueira no interrogatório judicial realizado na ação penal nº 0008910-43.2003.8.08.0024, admitido como prova emprestada, confessa sua participação no Esquema das Associações e seu conhecimento acerca do desvio ilegal das verbas públicas:

(...) ao assumir a direção geral da ALES as subvenções sociais eram repassadas normalmente e cada deputado possuía uma cota dessas subvenções, cada deputado possuía um limite de valor, de acordo com seu peso junto à presidência da Casa; que foi diretor geral da ALES na gestão de José Carlos Gratz; que os deputados privilegiados eram os que davam sustentação às votações de interesse do grupo (...); que para liberação das subvenções sociais era necessário um procedimento que iniciava por um requerimento da entidade, dando origem a um processo de solicitação de verba; a cópia do requerimento ia para o deputado interessado, que por sua vez procurava a presidência ou a direção geral, no caso, o interrogando, pedindo que houvesse empenho na liberação; passo seguinte emitia-se cheque nominal à entidade beneficiária; que a liberação dos cheques era efetivada pela tesouraria, geralmente em favor do responsável pela entidade beneficiária, disse geralmente, porque a pedido de deputados eventualmente o cheque era liberado diretamente para eles, deputados; que todo pedido de solicitação de verba passava pela mesa diretora, recebendo a autorização e posteriormente pelo interrogando e dali para o empenho (...) que em uma determinada data que não se recorda, os parlamentares viram que a liberação de subvenção era a forma encontrada para fazer campanha, tanto a deles para deputado quando a de seus afilhados para cargo de vereador e prefeitos, tanto que em épocas de campanhas, o fluxo de liberação de subvenção social era aumentado; (...) que a mesa diretora praticamente era composta dos mesmos deputados nos três períodos em que José Carlos Gratz esteve à frente do Legislativo; que a princípio o interrogando desconhecia o jeito dado pelo deputado para receber o cheque, pois o cheque era emitido nominalmente à entidade, cita como exemplo que o deputado Gilson Gomes possuía uma cota de trinta a trinta e cinco mil mensais, o deputado Juca Alves possuía uma cota de vinte e vinte e cinco mil reais e os cheques eram emitidos em nome de entidades por eles indicadas, desconhecendo a forma de liberação do numerário; esclarece que era uma prática utilizada por todos os deputados, formula encontrada pela presidência da casa para manter a governabilidade (...)

Portanto, devo coadunar com a conclusão colimada na sentença de quer
não existe
m
dúvidas de que André Nogueira era um dos cabeças do chamado “Esquema das Associações”, tendo, para isso, utilizado também da pessoa jurídica Lineart, para efetuar parte dos desvios de verba
.

Havendo provas judicializadas da autoria delitiva imputada ao acusado André Nogueira, corroborada pelas demais provas produzidas na fase inquisitiva, não procede a alegação de violação ao art. 155 do CPP, razão pela qual mantenho a condenação de André Nogueira pelo crime de peculato-desvio, na forma do art. 71 do Código Penal.

Passo à análise da dosimetria, oportunidade em que analisarei o recurso do Ministério Público em conjunto com os apelo defensivo de Andre Nogueira.

Na primeira fase, assim constou da sentença quanto ao réu André Nogueira:

Partindo do mínimo legal previsto no artigo 312 do Código Penal, qual seja,
02 (dois) anos
de reclusão. Em análise as diretrizes traçadas pelo artigo 59 do Código Penal:

a)

CULPABILIDADE
: extremamente reprovável, porquanto comprovado nos autos que, embora previstas no orçamento (e formalmente lícitas), os requerimentos de subvenções eram falsos e foram utilizados para simular a ocorrência dos desvios, de modo a ficar evidente que o
modus operandi
empregado para o delito extrapola os limites do tipo.

b)

ANTECEDENTES
: inexistentes, tendo em vista a Súmula 444 do STJ.

c)

CONDUTA SOCIAL
: não há nos autos elementos para a sua valoração, nada tendo a se valorar.

d)

PERSONALIDADE:
não existem nos autos elementos suficientes à aferição da sua personalidade, razão pela qual não há como se ter qualquer valoração.

e) MOTIVO DO CRIME:
não há motivos nos autos a serem considerados.

f) CIRCUNSTÂNCIAS:
são extremamente negativas, porquanto o caso em voga fez parte de um intrincado esquema, com o envolvimento de diversas pessoas e durante um longo período de tempo, demonstrando um nível de organização elevado, ocasionando um desfalque exorbitante nas contas públicas.

g)

CONSEQUÊNCIAS:
são graves, tendo em vista que após o “esquema das associações” ter vindo a público houve uma intensa desmoralização do poder legislativo capixaba, acarretando uma enorme crise de representatividade.

h) COMPORTAMENTO DA VÍTIMA:
não há como valorar.

Sopesando, pois, as circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis ao acusado e, levando em consideração a pena em abstrato prevista no artigo 312 do Código Penal, bem como pelo fato de que foram valoradas quatro circunstâncias judiciais negativas, fixo a PENA-BASE em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão e multa.

Entendo que houve fundamentação idônea para a valoração negativa das consequências do crime, pois a desmoralização do Poder Legislativo capixaba ocorrida após a descoberta do esquema e sua publicização é uma consequência extremamente gravosa que abalou a estrutura do sistema de representatividade basilar do federalismo republicano. Neste sentido:
TJES, AC 0008910-43.2003.8.08.0024, Rel. Des. Substituto Délio José Rocha Sobrinho, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 16/03/2018, Publicação: 11/04/2018.

A pretensão Acusatória de que seja dado maior desvalor à referida circunstância judicial diante do suposto expressivo valor da quantia desviada pelo acusado merece acolhimento. Explico.

O STJ orienta que,
“embora a ocorrência de prejuízo patrimonial não tenha o condão de justificar, por si só, o aumento da pena, por constituir, em regra, elementar do tipo, quando o prejuízo extrapola o razoável, de rigor a elevação da sanção inicial, porquanto as circunstâncias de cometimento do crime desbordam do comum à espécie”
(STJ, AREsp n. 2.348.164, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 21/07/2023).

No caso concreto, as quantias desviadas equivaliam a R$ 15.000,00 à época, que, atualizadas quando da apresentação das razões pelo Ministério Público alcançavam mais de R$ 40.000,00, extrapolando aquilo que é inerente ao tipo penal. Neste sentido:

HABEAS CORPUS. PECULATO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PREJUÍZO EXACERBADO À VÍTIMA. FUNDAMENTO IDÔNEO. REINCIDÊNCIA. QUANTUM DO AUMENTO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. AUMENTO DA REPRIMENDA EM 2/3. PROPORCIONALIDADE. NÚMERO DE INFRAÇÕES PRATICADAS. CRITÉRIO OBJETIVO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REQUISITOS OBJETIVO E SUBJETIVO. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.
1. A gravidade exacerbada da lesão, que ocasionou ao todo um prejuízo de R$ 46.441,00 ao banco, justifica a valoração negativa das consequências do delito.
2. Embora a lei não preveja percentuais mínimo e máximo de majoração da pena pela reincidência, verifica-se que as instâncias ordinárias exasperaram a reprimenda em apenas 1/8, fração muito aquém do patamar de 1/6, o qual tem sido o erigido pela doutrina e pela jurisprudência como fração média razoável e proporcional a ser utilizada em razão da reincidência, de maneira que não se vislumbra nenhuma ilegalidade a ser sanada nesse ponto. 3. Segundo orientação jurisprudencial desta Corte Superior de Justiça, o aumento da pena pela continuidade delitiva prevista no caput do art. 71 do Código Penal se faz, basicamente, em razão do número de infrações praticadas (critério objetivo). 4. Verificada a prática de 75 delitos de peculato, mostra-se correto o aumento de 2/3 procedido por força do crime continuado. Precedentes. 5. Não há como substituir a sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos, em razão da ausência de cumprimento do requisito objetivo, já que o paciente restou definitivamente condenado à reprimenda superior ao limite de 4 anos previsto no inciso I do art. 44 do Código Penal, bem como da ausência de cumprimento do elemento subjetivo, tendo em vista a desfavorabilidade de circunstância judicial, elementos que evidenciam que a substituição da sanção reclusiva não se mostrará suficiente para a prevenção e repressão do delito perpetrado. 6. Ordem denegada. (STJ - HC: 141884 RS 2009/0136370-4, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 21/08/2012, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/09/2012)

EMENTA Agravo regimental em habeas corpus. Penal e processo penal. Peculato digital. Dosimetria.
Prejuízo ao INSS superior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Aumento da pena-base. Ausência de ilegalidade.
Decisão agravada em harmonia com entendimento consolidado pela Suprema Corte. Reiteração dos argumentos expostos na inicial, os quais não infirmam os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão por seus próprios fundamentos. Agravo ao qual se nega provimento. 1. A decisão ora atacada não merece reforma, uma vez que seus fundamentos se harmonizam estritamente com o entendimento consolidado pela Suprema Corte. 2. O presente recurso mostra-se inviável, na medida em que contém apenas a reiteração dos argumentos de defesa anteriormente expostos, sem, no entanto, revelar quaisquer elementos capazes de afastar as razões expressas na decisão agravada, a qual deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 3. Agravo ao qual se nega provimento. (STF – HC: 223996 DF, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 27/03/2023, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-077 DIVULG 13-04-2023 PUBLIC 14-04-2023)

A utilização de meio fraudulento por esquema criminoso altamente organizado é elemento suficiente a exasperar a pena-base a título da culpabilidade, mas referido fundamento foi utilizado para negativar tanto a culpabilidade do agente quanto as circunstâncias do delito, em indevido
bis in idem
, devendo ser neutralizada uma das circunstâncias judiciais.

Rememoro que
“não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor”
(STJ, AgRg no REsp n. 2.037.584/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 3/7/2023).

Como a pena-base foi estipulada em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão e foram negativadas três circunstâncias judiciais, embora o Sentenciante tenha feito menção a quatro circunstâncias, elevou a pena em 10 (dez) meses para cada circunstância judicial negativa, o que reputo proporcional.

Assim sendo, remanescendo contra o acusado duas circunstâncias judiciais negativas, mas dando maior peso às consequências do delito, mantenho a pena-base em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão e multa.

Constato que, na segunda fase, o magistrado
a quo
agravou a pena em 9 (nove) meses em razão da incidência do art. 62, I, do CP (atuação em papel de liderança) e em seguida atenuou-a em 7 (sete) meses pela aplicação da atenuante do art. 65, III, d, do CP (confissão).

No entanto, como já me manifestei em outros processos envolvendo o “Esquema das Associações”, entendo que deve ser feita a compensação integral da agravante com a atenuante, o que encontra respaldo na jurisprudência, (TJ-SC – APR: 50007160620208240063, Relator: Sérgio Rizelo, Data de Julgamento: 19/10/2021, Segunda Câmara Criminal); de modo que a pena intermediária deve se manter em 5 (cinco) anos de reclusão.

A tese segundo a qual o art. 327, § 2º, do CP não se aplica a agentes políticos não encontra amparo na jurisprudência do STF:

Habeas corpus. 2. Peculato praticado por agente público graduado (Governador de Estado). Condenação. 3. Legalidade da dosimetria da pena aplicada. 3.1. Fixação da pena-base acima do mínimo legal em virtude da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis: culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime. 3.2. Causa de aumento de pena prevista no § 2º do art. 327 do Código Penal que se aplica aos detentores de mandato eletivo. Precedentes. 3.3. Crime comprovadamente praticado de forma reiterada. Caracterização da continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal). 4. Impossibilidade, no caso, de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos pois o quantum de pena aplicado (acima de 4 anos) já afasta os requisitos objetivos dos arts. 44, inciso I, e 33, § 2º, alínea c, todos do Código Penal. 5. Constrangimento ilegal inexistente. Ordem denegada. (STF - HC 130389, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 20/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-210 DIVULG 30-09-2016 PUBLIC 03-10-2016)

No mesmo sentido já decidiu a Corte Especial do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. IMPUTAÇÃO DE MAIS DE UMA SOLICITAÇÃO DE VANTAGENS INDEVIDAS EM MOMENTOS E MONTANTES DIVERSOS. DELITO CONSUMADO NO ATO DA ÚLTIMA SOLICITAÇÃO. CÔMPUTO, PARA O CÁLCULO DA PRESCRIÇÃO, DA EVENTUAL MAJORANTE ESPECÍFICA IMPUTADA. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 327, § 2º. DO CP. APLICABILIDADE AO GOVERNADOR DE ESTADO. APLICABILIDADE AOS CASOS DE SOLICITAÇÃO INDEVIDA ANTES DA ASSUNÇÃO DA FUNÇÃO PÚBLICA, SE O PEDIDO ESTÁ BASEADO NO FUTURO EXERCÍCIO DE ALGUM DOS CARGOS OU FUNÇÕES DESCRITOS NO DISPOSITIVO. A PENA MÁXIMA ATRIBUÍDA AO CRIME À ÉPOCA DOS FATOS, COM A CAUSA DE AUMENTO IMPUTADA, ERA DE 10 ANOS E 8 MESES. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA EM 16 ANOS (ART. 109, II DO CP). INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO. 1. O crime de corrupção passiva descrito na denúncia teria envolvido mais de uma solicitação de vantagens pecuniárias, em montantes e momentos distintos. Embora, nessa hipótese, não ocorra concurso de crimes, pois ambas as supostas demandas se referem à mesma contrapartida ilícita, a renovação da solicitação - especialmente para aumentar o valor da exigência indevida - gera um novo momento consumativo. 2. Fixa-se, portanto, na data da última solicitação de vantagem indevida o dia em que o crime de corrupção passiva se consumou, sendo este primeiro termo a quo fixado no Código Penal para o início do prazo prescricional (CP, art. 111, I). 3. Para se calcular o valor máximo da pena privativa de liberdade, para fins de verificação da prescrição, antes da sentença condenatória, deve ser computado, também, o aumento decorrente da eventual majorante específica imputada. Precedentes. 4. Possibilidade de imputação da causa de aumento prevista no artigo 327, §2º, do Código Penal ao Governador de Estado. Precedente do Pleno do STF. 5. Aplicabilidade da causa de aumento prevista no artigo 327, §2º, do Código Penal à solicitação indevida efetuada antes da assunção da função pública, se o pedido está baseado no futuro exercício de algum dos cargos ou funções descritos no dispositivo. Decorrência lógica da tipicidade da corrupção em casos de solicitação de vantagem indevida formulada antes de o agente assumir a função pública. 6. No caso concreto, o lapso prescricional se esgotará em 2019 ou, no mínimo, em 2018. Inocorrência da prescrição da pretensão punitiva. 7. Agravo Regimental provido. (STJ, AgRg na APn n. 827/DF, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relatora para acórdão Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Corte Especial, julgado em 7/6/2017, DJe de 25/8/2017)

Assim sendo, aumento a pena do réu André Nogueira em 1/3, alcançando 6 (seis) anos de reclusão.

Por fim, consigno que, de acordo com entendimento recentemente sumulado do STJ, a “
fração de aumento em razão da prática de crime continuado deve ser fixada de acordo com o número de delitos cometidos, aplicando-se 1/6 pela prática de duas infrações, 1/5 para três, 1/4 para quatro, 1/3 para cinco, 1/2 para seis e 2/3 para sete ou mais infrações
” (Súmula 659/STJ).

Portanto, entendo ser adequada a utilização da fração de 1/5 para a incidência do art. 71 do CP, que foi condenado pela prática de três condutas criminosas nestes autos.

Dessa forma, a pena definitiva do apelante fica redimensionada para 7 (sete) anos, 2 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão, mantida a quantidade de dias-multa em 199 (cento e noventa e nove), haja vista que fixada em patamar aquém do devido, observada a proporcionalidade que deve guardar com a pena privativa de liberdade, e que o Ministério Público não se insurgiu quanto à pena de multa fixada.

Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, embora esta não seja superior a 8 (oito) anos, tendo em vista a negativação de duas circunstâncias judiciais, uma delas – consequências – inclusive com um maior desvalor, entendo que deve ser fixado o regime
fechado
para início do cumprimento da reprimenda, com base no disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal.

É inviável o acolhimento da pretensão recursal acusatória de fixação de indenização mínima a ser paga pelos acusados nos termos do art. 387, IV, do CPP, porquanto não houve requerimento expresso na denúncia neste sentido, o qual, segundo entendimento do STJ, é pressuposto indispensável ao arbitramento da verba, sob pena de julgamento
extra petita
:
STJ, AgRg no REsp n. 1.984.337/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023
.

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos recursos de apelação para

DAR-LHES PARCIAL
PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida, a fim de redimensionar a pena privativa de liberdade para 7 (sete) anos, 2 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão, mantida a quantidade de dias-multa, em regime inicial fechado.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a eminente Relatora.

Acompanho a relatora para dar parcial provimento aos recursos.