Tribunal: TJES
Processo: 0000948-75.2022.8.08.0032
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2024-02-01

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR: NULIDADE DAS PROVAS MATERIAIS. REJEITADA. MÉRITO: FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE MANTIDA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE. PENA DEFINITIVA MANTIDA. JUSTIÇA GRATUITA. IMPOSSIBILIDADE. PENA DE MULTA EM CONFORMIDADE COM SANÇÃO CORPÓREA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
D
iante da presença de autorização para a entrada na residência,
não se pode falar em violação de domicílio ou em conduta que resultou na obtenção de prova por meio ilícito, uma vez que trata-se de crime de natureza permanente.
Rejeitada a preliminar.

2.
Entendido
como adequada a exasperação da pena acima do mínimo legal com base
nas circunstâncias do crime e
na natureza e quantidade das drogas.
Pena-base mantida.

3.

No que diz respeito ao pedido de aplicação da causa de diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, entend
ido
que não merece acolhimento, uma vez que tal dispositivo exige que o acusado seja primário e de bons antecedentes, o que, certamente, não é o caso dos autos, tendo em vista que trata-se de réu reincidente (autos nº 0012164-04.2019.8.08.0011 – trânsito em julgado em 18/02/20).

4.

Mantida a sanção definitiva. Mantido o regime inicial fechado para cumprimento de pena.

5.
No que diz repeito ao pedido de concessão do benefício da gratuidade de justiça, tal pleito deverá ser
direcionado ao
Juízo das Execuções Penais, que é
o
competente para
sua
análise.

6.

Em relação
à
multa, foi utilizado um critério bastante justo, eis que
implementada
em total consonância com a pena corpórea.

7.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000948-75.2022.8.08.0032

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ALEXANDRINO JOSE VASCONCELOS NETO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR: NULIDADE DAS PROVAS MATERIAIS. REJEITADA. MÉRITO: FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE MANTIDA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE. PENA DEFINITIVA MANTIDA. JUSTIÇA GRATUITA. IMPOSSIBILIDADE. PENA DE MULTA EM CONFORMIDADE COM SANÇÃO CORPÓREA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
D
iante da presença de autorização para a entrada na residência,
não se pode falar em violação de domicílio ou em conduta que resultou na obtenção de prova por meio ilícito, uma vez que trata-se de crime de natureza permanente.
Rejeitada a preliminar.

2.
Entendido
como adequada a exasperação da pena acima do mínimo legal com base
nas circunstâncias do crime e
na natureza e quantidade das drogas.
Pena-base mantida.

3.

No que diz respeito ao pedido de aplicação da causa de diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, entend
ido
que não merece acolhimento, uma vez que tal dispositivo exige que o acusado seja primário e de bons antecedentes, o que, certamente, não é o caso dos autos, tendo em vista que trata-se de réu reincidente (autos nº 0012164-04.2019.8.08.0011 – trânsito em julgado em 18/02/20).

4.

Mantida a sanção definitiva. Mantido o regime inicial fechado para cumprimento de pena.

5.
No que diz repeito ao pedido de concessão do benefício da gratuidade de justiça, tal pleito deverá ser
direcionado ao
Juízo das Execuções Penais, que é
o
competente para
sua
análise.

6.

Em relação
à
multa, foi utilizado um critério bastante justo, eis que
implementada
em total consonância com a pena corpórea.

7.
Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Revisor / 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
0000948-75.2022.8.08.0032

APELANTE: ALEXANDRINO JOSE VASCONCELOS NETO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO – PRELIMINAR

DA NULIDADE DAS PROVAS MATERIAIS

A d. Defesa pugna preliminarmente pela nulidade da confissão informal, bem como da entrada na residência do acusado, sustentando que ocorreram após ameaça e violência dos policiais militares.

De acordo com os depoimentos (em sede policial e confirmados em juízo) dos policiais Militares Fabiano e Humberto (fls. 06/07 e 86), que participaram da operação, após Alexandrino ser abordado em via pública com as 21 (vinte e uma) pedras de crack no bolso, foi informado dos seus direitos e afirmou que havia mais drogas em sua casa. Portanto, inexistem elementos capazes de demonstrar que os policiais tenham constrangido Alexandrino a confessar sobre as drogas.

Os policiais se dirigiram até a residência do Apelante em sua companhia, e antes de entrarem no imóvel puderam constatar visualmente, em razão da porta aberta da casa, que havia diversas pedras de crack em cima de uma cama e de uma mesa, embaladas da mesma forma do que aquelas encontradas na busca pessoal.

O réu, em juízo, não nega a versão apresentada pelos policiais, apenas diz que não existiu as drogas encontradas na cama, mas confirmou que havia sim drogas na mesa quando chegaram à residência.

Ressalto que a suscitada gravação em vídeo e autorização por escrito para que os policiais adentrem na residência de alguém sem mandado dizem respeito ao contexto de ausência de flagrância e justa causa. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1.620 ML DE LANÇA-PERFUME, 1.107,5 GDE THC, 51,6 GDE THC, 759,4 GDE COCAÍNA, 93,9 GDE COCAÍNA, 24,3 G DE COCAÍNA, 77,2 G DE THC E, 7,3 G DE MDM84RN-PINACA. VIOLAÇÃO DO ART 157 DO CPP TESE DE NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS EM FLA GRANTE ILÍCITO - DENÚNCIAANÔNIMA E VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. ENTRADA FRANQUEADA PELO A GENTE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ILEGALIDADE RECONHECIDA. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. (..) 3. A Sexta Turma deste Tribunal Superior no julgamento do HC n. 598.0511SP assentou que o ingresso regular em domicílio alheio é possível apenas quando o contexto [ático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência - cuja urgência em sua cessação demande ação imediata -, definindo condições e procedimentos para ingresso domiciliar sem autorização judicial, a saber: [..] 3. O consentimento do mnorador para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação. [..] 4. A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo. [..] (HC n. 598.0511SP Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 151312021). (..) (AgRg no REsp n. 2.027. 118/SF relator Ministro Sebastião Reis Júniom; Sexta Turma, julgado em 151512023, DJe de 181512023.)

In casu
, a entrada dos policiais foi permitida por expressa previsão constitucional:

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro ou, durante o dia, por determinação judicial.

No entanto, diante da presença de autorização para a entrada na residência, não se pode falar em violação de domicílio ou em conduta que resultou na obtenção de prova por meio ilícito, uma vez que trata-se de crime de natureza permanente.

Nesse sentido, cito entendimento do Supremo Tribunal Federal:

"(...) Schneider Seilonski, em favor de Juliano Almir Jaques, contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou provimento ao Agravo Regimental no RHC126.709/SC. Consta dos autos que o paciente foi denunciado pela suposta prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006. A defesa impetrou habeas corpus no TJSC postulando, em suma, o trancamento do processo penal, haja vista a ausência de provas idôneas aptas a lastrearem a ação penal. A ordem foi denegada nos termos da ementa a seguir transcrita: HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. 1. ILICITUDE DA PROVA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. AUTORIZAÇÃO DE INGRESSO POR MORADOR. 2. justa causa. tráfico de drogas. apreensão de drogas na residência do agente.
1. Mesmo sem mandado de busca e apreensão, é legítimo o ingresso dos agentes públicos na residência onde é implementado o tráfico de drogas (e, consequentemente, é lícita a prova obtida com essa incursão), se a entrada no imóvel é autorizada por um morador . 2. Não é absolutamente infundada, a ponto de justificar o trancamento de ação penal por ausência de justa causa, a acusação da prática do delito de tráfico.
HC 187543 Relator (a): Min. GILMAR MENDES Julgamento: 24/06/2020 Publicação: 26/06/2020.

Portanto,
rejeito
tal preliminar.

VOTO – MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
ALEXANDRINO JOSÉ VASCONCELOS NETO
em face da Sentença de fls. 105/109 proferida pela M.Mª. Juíza de Direito da 2ª Vara Criminal de Mimoso do Sul/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o Apelante como incurso no art. 33 da Lei nº 11.343/06. Estabeleceu a pena definitiva em 09 (nove) anos de reclusão em regime inicial fechado, conforme art. 33, §2º, “a” do Código Penal, além do pagamento de 900 (novecentos) dias-multa.

Recurso interposto as fls. 120 e razões recursais apresentadas as fls. 120/132, pretendendo-se, em síntese: preliminarmente
(i)
pela nulidade das provas materiais. No mérito
(i)
a fixação da pena no mínimo legal;
(ii)
a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei de Drogas;
(iii)
a isenção da pena de multa, tendo em vista a hipossuficiência financeira do apelante;
(iv)
a isenção das custas processuais, por ser o recorrente pessoa hipossuficiente, nos termos do art. 5º, LXXXIV da CF.

Contrarrazões apresentadas as fls. 133/135 pugnando pelo improvimento do recurso, sendo em mesmo sentido o Parecer da d. Procuradoria de Justiça (ID nº 6020673).

Presente os pressupostos de admissibilidade do recurso, passo à análise do mérito.

Consta nos autos que no dia 02 de dezembro de 2022, por volta das 18 horas, na Rua da Serra, município de Mimoso do Sul/ES, próximo ao depósito do Café Gazoni, Alexandrino José Vasconcelos Neto foi flagrado praticando tráfico de drogas.

Na data dos fatos, Policiais Militares receberam notícia-crime anônima sobre indivíduo que comercializava droga em uma residência com acesso a uma passarela sobre um córrego.

Ao chega no local, a guarnição se deparou com o Apelante, que imediatamente tentou ocultar objeto dentro de sua blusa.

Realizada busca pessoal, foram encontradas na posse de Alexandrino 21 (vinte e uma) pedras de crack e R$ 46,00 (quarenta e seis reais) em dinheiro.

Quando inquirido sobre suas atividades, o Apelante confessou o tráfico e indicou o restante das drogas em sua residência, situada na mesma localidade em que se encontrava. Franqueado o acesso pelo próprio, dentro do imóvel foram encontradas outras 70 (setenta) pedras de crack, 25 g (vinte e cinco gramas) de crack sem fracionamento, 45 (quarenta e cinco) buchas de maconha, uma balança de precisão e R$ 600,00 (seiscentos reais) em espécie.

Pois bem.

A d. Defesa pugna pela fixação da pena no mínimo legal. E ainda, pela aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei de Drogas.

A reprimenda base foi estabelecida em 09 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa, por considerar como desfavoráveis as circunstâncias do crime, uma vez que Alexandrino encontrava-se foragido do estabelecimento prisional quando foi preso, e à natureza e quantidade de drogas (91 pedras de crack, 25 g gramas de crack sem fracionamento e 45 buchas de maconha).

Nesse sentido, vejo, que na primeira fase, a pena foi exasperada em 04 (quatro) anos acima do mínimo legal, em razão da valoração negativa de três circunstâncias e tendo como base a fundamentação acima apresentada.

E, já se destacou no STJ o entendimento no sentido
“não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)”
. (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020)

Portanto, a valoração das circunstâncias judiciais não se projeta para o campo dos fatos através de mera operação aritmética, em que são invariavelmente considerados pesos ou frações absolutas para cada uma delas, sendo certo que, no exercício da primeira fase da dosimetria, prevalece a discricionariedade juridicamente vinculada visando a eficiência para fins de prevenção e reprovação, de acordo com a proporcionalidade.

Portanto,
entendo como adequada a exasperação da pena acima do mínimo legal com base
nas circunstâncias do crime e
na natureza e quantidade das drogas.

Na segunda fase da dosimetria, presente a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, de modo que o Juiz de primeiro grau, corretamente as compensou, mantendo a pena em 09 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa.

Ausentes causa de aumento de pena.

No que diz respeito ao pedido de aplicação da causa de diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, entendo que não merece acolhimento, uma vez que tal dispositivo exige que o acusado seja primário e de bons antecedentes, o que, certamente, não é o caso dos autos, tendo em vista que trata-se de réu reincidente (autos nº 0012164-04.2019.8.08.0011 – trânsito em julgado em 18/02/20).

Por isso,
mantenho a sanção definitiva em 09 (nove) anos de reclusão em regime inicial fechado (art. 33, §2º, “a”, do CP) e 900 (novecentos) dias-multa.

Por fim, pugna pela isenção das custas processuais, por ser o recorrente pessoa hipossuficiente, nos termos do art. 5º, LXXXIV da CF. E ainda, pela isenção da pena de multa.

Em tom de conclusão, no que diz respeito ao pedido de concessão do benefício da gratuidade de justiça, entendo que tal pleito deve ser efetivado perante o Juízo das Execuções Penais, que é o competente para sua análise.

Sobre isso, cito entendimento deste E. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO. ART. 155, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO MINISTERIAL.
1. (..) 3. O pedido de concessão da gratuidade da justiça e/ou isenção das custas processuais constituem matérias afetadas ao juiz da execução, competente para aferir sobre a condição financeira dos réus no instante do pagamento. 4. Recursos conhecidos e, no mérito, provido o apelo ministerial e parcialmente provido o pleito defensivo. (TJES; APCr 0004553-58.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg 26/05/2021; DJES 17/06/2021)

Finalmente, em relação a multa, foi utilizado um critério bastante justo, eis que implementada em total consonância com a pena corpórea.

Por todo exposto,
CONHEÇO
do recurso e
NEGO-LHE
provimento.

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