Tribunal: TJES
Processo: 0000234-66.2022.8.08.0016
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Colaboração com Grupo, Organização ou Associação Destinados à Produção ou Tráfico de Drogas; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-07-10

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
DOIS APELANTES.
RECURSO
S
DA DEFESA.
ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
QUANTIDADE E VARIEDADE
DE DROGA. APREENSÃO DE DINHEIRO. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-
BASE
AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 42, DA LEI Nº 11.343/06. CONCESSÃO D
A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO
§ 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06. INVIABILIDADE.
RÉU MULTIREINCIDENTE
.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO.
RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
2. O artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, estabeleceu alguns critérios que ajudam a balizar se a droga apreendida se destina ao tráfico ou ao consumo pessoal. Nesse particular, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, também da Lei nº 11.343/2006, está no fato de que, para a configuração desse último, exige-se que as circunstâncias da apreensão da droga e as condições pessoais do agente demonstrem que o destino da substância seja para consumo próprio.
In casu
, trata-se da apreensão de significativa quantidade de droga, atrelada a apreensão dinheiro em espécie, em residência destinada para a comercialização.
3. A exasperação da pena-base relativa ao crime de tráfico de drogas ocorreu devido à diversidade e natureza das drogas apreendidas, fundamento insculpido no artigo 42, da Lei nº 11.343/06.
4. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa, o que não ocorre no caso em questão, considerando a reincidência do réu.
5. Não havendo alteração da pena privativa de liberdade, incabível a substituição da reprimenda corpórea por restritivas de direitos, em conformidade com o artigo 44, do Código Penal.
6. Fixação de honorários advocatícios pela atuação das advogadas dativas.
7. Recursos conhecidos e desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000234-66.2022.8.08.0016

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GABRIEL SOUZA SILVA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
DOIS APELANTES.
RECURSO
S
DA DEFESA.
ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
QUANTIDADE E VARIEDADE
DE DROGA. APREENSÃO DE DINHEIRO. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-
BASE
AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 42, DA LEI Nº 11.343/06. CONCESSÃO D
A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO
§ 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06. INVIABILIDADE.
RÉU MULTIREINCIDENTE
.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO.
RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
2. O artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, estabeleceu alguns critérios que ajudam a balizar se a droga apreendida se destina ao tráfico ou ao consumo pessoal. Nesse particular, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, também da Lei nº 11.343/2006, está no fato de que, para a configuração desse último, exige-se que as circunstâncias da apreensão da droga e as condições pessoais do agente demonstrem que o destino da substância seja para consumo próprio.
In casu
, trata-se da apreensão de significativa quantidade de droga, atrelada a apreensão dinheiro em espécie, em residência destinada para a comercialização.
3. A exasperação da pena-base relativa ao crime de tráfico de drogas ocorreu devido à diversidade e natureza das drogas apreendidas, fundamento insculpido no artigo 42, da Lei nº 11.343/06.
4. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa, o que não ocorre no caso em questão, considerando a reincidência do réu.
5. Não havendo alteração da pena privativa de liberdade, incabível a substituição da reprimenda corpórea por restritivas de direitos, em conformidade com o artigo 44, do Código Penal.
6. Fixação de honorários advocatícios pela atuação das advogadas dativas.
7. Recursos conhecidos e desprovidos.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0000234-66.2022.8.08.0016
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GABRIEL DE SOUZA SILVA, GUILHERME LUCIANO PORTELA DOS SANTOS

Advogado(s) do reclamante: LETICIA FERREIRA CRISTO REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO LETICIA FERREIRA CRISTO, GESIANE FERREIRA MARETO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Trata-se
de recurso
s
de
a
pelação
c
riminal interposto
s
por
Gabriel de Souza Silva
e
Guilherme Luciano Portela dos Santos
, inconformado
s
com a
s
entença prolatada pelo Juízo da Vara Única de Conceição do Castelo (id. 7531912).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/03, narra os seguintes fatos:

“
[...
]
Extrai-se dos autos que instrui a presente que no dia 12 de mar
ç
o de 2022, por volta das l6h30min, na Rua Américo Moreira, Bairro Nicolau de Vargas, neste Munic
í
pio e Comarca de Concei
ç
ão do Castelo/ES, o 1
º
denunciado – Gabriel de Souza Silva – foi abordado pela pol
í
cia militar, trazendo consigo, para fins de mercancia, sem autoriza
çã
o e em desacordo co
m
deter
m
ina
çã
o legal, 02 (duas) pedras de substâncias similar
à
crack e armazenava 01 (u
m
) peda
ç
o médio de substância análoga a maconha, tudo conforme auto de apreens
ã
o de f
l
s. 20/2
1
e auto de constata
ção
provisória de drogas de f
ls.
22 do IP.

Aflora dos autos que ao avistar a chegada da guarni
ç
ão policial o 1
º
denunciado dispensou u
m
objeto no chão, sendo posteriormente identificado co
mo
02 (duas) pedras de substância análoga a crack, oportunidade em que informou aos policias possuir mais drogas em sua residência, onde foram encontradas 01 (
um
) peda
ç
o médio de substância análoga a maconha, além da quantia de R$ 574,00 (quinhentos e setenta e quatro) reais em espécie.

Registra-se ainda que durante a abordagem o 2° denunciado – Guilherme Luciano Portela dos Santos – que estava na companhia de Gabriel, infor
m
ou aos policiais (fls. 04 do IP) que ambos residem juntos, sendo naturais do munic
í
pio de Cachoeiro de Itapemiri
m/ES
, assegurando que promovem o tráfico de drogas da regi
ã
o.

Esclareceu ainda Guilherme que haviam mais drogas guardadas, apontando o
local, sendo u
m
pasto onde foi encontrado 559 (quinhentos e cinquenta e nove) pedras de substância similar a crack, 01 (u
m
) telefone celular e R$ 144,85 (cento e quarenta e quatr
o
reais e oitenta e cinco centavos) em espécie, tudo conforme BU de f
l
s. 23/28, auto de apreens
ã
o de f
l
s. 20/2
1
e laudo pericial de f
l
s. 23.

Merece destaque as declara
çõ
es do denunciado Gabriel, f
l
s. 15/16 do IP, quando menciona que veio de Cachoeiro do Itapemirim junto co
m
Guilherme e que o 2
º
denunciado ofertava a ele uma pedra de crack por dia para o declarante ficar na rua e informar a Guilherme quando os usuários fossem comprar a droga, agenciando o tráfico, ficando ainda responsável por avisar sobre a presença de “inimigos” fazendo n
í
tida men
çã
o a fac
ç
ão diversa e aos
polic
iais
.

N
ã
o obstante alegue trazer consigo droga apenas para uso próprio as declara
çõ
es dos policiais e das testemunhas caminham em sentido contrário, a confirmar a participa
çã
o deste também na prática efetiva do tráfic
o [...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado
a quo
condenou os recorrentes nas sanções do
artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06
.

O
primeiro
réu foi
condenado
à pena de
07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão
, em regime inicial
fechado
, além do pagamento de
781 (setecentos e oitenta e um) dias-multa
.
O segundo apelante foi
condenado à pena de

05 (cinco) anos de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
.

Em

razões recursais
sediadas no id 7531928, a defesa de
Guilherme Luciano Portela dos Santos
almeja a absolvição do apelante por insuficiência probatória. Requer, também, a
concessão dos honorários advocatícios.

A defesa de
Gabriel de Souza Silva
, nas
razões recursais
sediadas no id 7531929, pleiteia, inicialmente, a
absolvição do apelante,
sustentando ausência de provas suficientes para a condenação.
Subsidiaria
mente, requer
a
desclassificação do delito para aquele previsto no tipo penal do art. 28, da Lei nº 11.343/06.
Ainda
, postula a
redução da pen
a
-
base
ao mínimo legal,
a
aplicação da causa de diminuição de pena
do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06,
e a
substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva
s
de direitos
.
Ao final, pugna pela concessão dos honorários advocatícios.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas no mencionado dispositivo.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso,
a
materialidade
do crime de tráfico de drogas rest
ou
inconteste por meio do Auto de Apreensão de fls. 22/23, do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fl. 24, do Boletim Unificado de fls. 25/30, bem como pelo Laudo de Exame Químico de fls. 211/212, que atestam a apreensão de 561 (quinhentos e sessenta e uma) pedras de crack e 01 (uma) bucha grande de maconha.

De igual modo, a
autoria
delitiva também é evidente, especialmente a partir da prova testemunhal colhida em sede investigativa e em juízo, sobre a qual passarei a dissertar.

Nesse particular
, destaco trecho do depoimento do Policial Militar Miller Pires de Mendonça,
ainda em esfera investigativa
, às fls. 07/08 dos autos físicos:

Que
durante patrulhamento tático motorizado, pela equipe de força tática de venda nova do imigrante,
RP
4591, composta pelo
SGT

N
ery,
SD
amorim,
o
declarante e
o

SD
marcelino, por volta das
1
6h30min, na data do dia 12/03/2022, na
R
ua
Américo

M
oreira, no bairro
N
icolau de
V
argas em
Conceição
do
C
astelo, local já conhecido pela guarniç
ão
por intenso tráfico de drogas, a equipe avistou 02 (dois) indivíduos, posteriormente identificados como sendo,
J
oacila de
A
ssis
G
omes e
I
saias
C
olodino
V
ieira, em atitude suspeita;
que Joacila estava recebendo uma quantia em dinheiro de Isaías, e mais dois indivíduos, posteriormente identificados como sendo os nacionais Gabriel de Souza Silva e Guilherme Luciano Portela dos Santos, saindo do interior de uma residência, onde
Gabriel ao avistar a guarnição dispensou algo no chão ao seu lado, onde posteriormente foi identificado como sendo duas pedras de substância similar a crack

[...]
que J
o
acila disse que estaria ali vendendo entorpecentes a mando dos traficantes da região de Cachoeiro de Itapemirim-ES, e que o dono seria o nacional Lucas Gomes Leitão, e que Gabriel e Guilherme foram buscar a droga na casa onde os dois estavam residindo para ela repassar; que em conversa com o Gabriel, o mesmo informou que seria de sua posse realmente as 02 (duas) pedras de crack, e que na residência onde saiu teria maconha e todo o dinheiro do tráfico, onde o mesmo franqueou a entrada dos militares, onde foi realmente localizado 01 (um) pedaço médio de substância similar a maconha e R$ 574,00 (quinhentos e setenta e quatro) reais em espécie
;
que em conversação com Guilherme, o mesmo disse que veio de Cachoeiro de Itapemirim-ES junto com Gabriel, e que os dois estavam morando juntos na referida residência, e que realmente estaria fazendo tráfico na região, e que teria trazido uma carga de Cachoeiro de Itapemirim, onde levou os militares em um pasto próximo e mostrou onde estava escondido o entorpecente, sendo localizados mais 559 (quinhentos e cinquenta e nove) pedras de substância similar a crack, e que seriam comercializadas por R$ 20,00 cada
[...] que diante dos fatos a equipe deu voz de prisão para os 04 (quatro) envolvidos, sendo necessário o uso de algemas, para evitar uma tentativa de fuga [...]”.

O depoimento prestado na fase inquisitiva foi integralmente ratificado em juízo pelo policial militar, (mídia disposta no
QrCode
de fl. 195 dos autos físicos),
oportunidade e
m que acrescentou:

“
[...]
que
uma casa era utilizada para a venda de drogas; que no local, a venda de drogas era comandada por traficantes de Cachoeiro; que os policiais já fizeram muitas apreensões de drogas no local
; que sempre apareciam novos traficantes; que Joacila já era conhecida dos militares; que ela e mais uma mulher moravam na residência e
auxiliavam na venda dos entorpecentes
[...]”.

Por sua vez, o policial militar José Edis Nery Júnior, em seu depoimento judicial (mídia disposta no
QrCode
de fl. 195 dos autos físicos), asseverou que os apelantes de fato estavam realizando o tráfico de drogas na residência, com o auxílio de
uma mulher
.

Nesse contexto, cabe ressaltar
que
em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do
s
recorrente
s
,
o
meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento des
s
es agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôn
eas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os dep
oimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Corroborando com os depoimentos dos policiais militares
, destaco o depoimento judicial da testemunha Isaías Colodino Vieira (mídia inclusa à fl. 177 dos autos físicos):

“
[...
]
que o local em que se encontrava era um ponto de venda de drogas
; que por tal razão conversou com Joacila
[...]

que somente depois de sua revista pessoal os militares chegaram com o
s
réus;
que todos no local tivera
m que deitar no chão;
que Guilherme e Gabriel ficaram deitados no chão ao lado do declarante
; que também estava Sabrina e Joacila; que não chegou a adquirir drogas [...]”.

Quanto ao apelante Gabriel de Souza Silva, nas duas oportunidades em que foi interrogado (fls. 17/18 e
QrCode
de fl.
207
dos autos físicos
),
limitou-se
a negar a autoria do crime, alegando ser apenas usuário de drogas. Vejamos:

“
[...
]
as duas buchas de crack apreendidas eram do depoente; assim como a “maconha” apreendida na residência de Guilherme; que eram drogas para o consumo do declarante; que sabia que Guilherme tinha drogas escondidas; mas o depoente não sabia onde estavam; que apenas fazia “companhia”;
que nega ter envolvimento do tráfico

[...]”.

Em contrapartida, o apelante Guilherme Luciano Portela dos Santos, ao ser interrogado sob o crivo do contraditório e da ampla defesa (
QrCode
de fl.
207
dos autos físicos
)
, confessou os fatos que lhe foram imputados:

“
[...
]
que as drogas não estavam com o depoente; que levou os militares onde elas estavam escondidas;
que confirma ter vendido drogas no município; que o depoente combinou com Gabriel que daria drogas para este caso o ajudasse na cidade
; que não sabe dizer quem era o responsável pelas drogas em Cachoeiro
[...]

que só vendia “crack”; que dava uma pedra de “crack” todo dia para Gabriel; que Gabriel conhecia os usuários e era companhia para o depoente

[...]”.

Assim, conclui-se que a negativa de autoria do acusado Gabriel de Souza Silva se trata de versão isolada nos autos e desassociada das demais provas carreadas no caderno processual, especialmente considerando as provas documentais, os depoimentos uníssonos e harmônicos dos policiais militares que diligenciaram no caso, e a confissão do corréu.

Pelo exposto,
tenho que
restou cabalmente comprovado que o
s
apelante
s
praticava
m
a traficância de entorpecentes, razão pela qual
o
pleito absolutório
requerido pelas defesas não
merece prosperar
,
devendo ser mantida a
s
condenaç
ões
de
Gabriel de Souza Silva
e
Guilherme Luciano Portela dos Santo
s

nas sanções do artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06.

Noutro giro, q
uanto ao
pedido realizado pela defesa
de
Gabriel de Souza Silv
a

de
desclassificação do delito
de tráfico de drogas
para
a conduta
previst
a
no
artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06
,

sabe-se que há
alguns critérios que ajudam a
balizar se
a
droga apreendida
se destina ao tráfico ou ao consumo pessoal.
Vejamos:

“
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Nessa linha, vislumbra-se que a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, da Lei 11.343/2006 está no fato de que, para configuração desse último, exige-se que as circunstâncias da apreensão da droga e as condições pessoais do agente demonstrem que o destino da substância seja o consumo próprio.

No caso, trata-se da apreensão de 561 (quinhentos e sessenta e uma) pedras de crack e 01 (um) pedaço de maconha, que seriam comercializados pelo valor de R$ 20,00 (vinte reais) cada porção, além de quantia em espécie.

Ademais, não foi apreendido com o apelante nenhum outro material que indicasse que as drogas se destinassem ao consumo, como isqueiro, cachimbo, entre outros.

Outrossim, é sabido que
não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois es
s
e, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício
. Sendo assim, nada impede que
o
recorrente seja usuári
o
de drogas e, ao mesmo tempo, se dedique a atividades criminosas, mesmo que seja para sustentar seu vício.

Portanto,
inviável
o acolhimento da
desclassificação
pretendida
.

Ato contínuo, a defesa do acusado
Gabriel de Souza Silva
pretende a redução da pena-base ao mínimo legal previsto em lei, razão pela qual
passo ao exame da dosimetria da pena
.

No que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, que deve sempre se pautar em motivação idônea.

No caso em comento, na primeira fase da dosimetria, ao analisar as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, e
considerando que o preceito secundário previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº
11.343/06,
prevê a pena abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e multa,
o magistrado
a quo
fixou a pena-base do apelante em
06 (seis) anos
e 03 (três) meses
de reclusão
e multa
,

em razão da
natureza
e variedade da droga apreendida
.

A propósito
,
é cediço que
o artigo 42, da Lei nº 11.343/06, prevê a preponderância da natureza e quantidade de droga apreendida sobre as demais circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal.

No caso em tela, foram apreendid
as as substâncias
socialmente
conhecidas como “crack” e “maconha” em poder dos réus,

de forma que reputo como acertada a decisão do magistrado
a quo
, que agiu em perfeita consonância com os dispositivos legais e com a mais recente jurisprudência ao majorar a pena-base sob essa justificativa.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO
DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. PROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O Juízo sentenciante, atado à discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar-se para as singularidades do caso concreto e, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas circunstâncias relacionadas no
caput
do art. 59 do Código Penal.
Tratando-se de crime previsto na Lei de Drogas, deve considerar, ainda, de forma preponderante, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, bem como a personalidade e a conduta social do agente, a teor do estabelecido no art.
42
da Lei n. 11.343/2006. 2. Nos autos em exame, considerando a quantidade e a variedade das substâncias apreendidas, que constituem elementos preponderantes a serem considerados na dosimetria da reprimenda, mostra-se suficiente o aumento na pena-base realizado pela Corte de origem
. 3. Agravo regimental não provido.
(STJ
; AgRg-AREsp 2.482.217; Proc. 2023/0364364-0; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; Julg. 14/05/2024; DJE 23/05/2024).

Portanto, vislumbra-se que
o

juiz
sentenciante analisou corretamente as circunstâncias judiciais do art. 59,
do Código Penal, fundamentando de forma satisfatória a circunstância que maculou a pena-base do apelante, não havendo erro a ser corrigido na primeira fase da dosimetria da pena.

Prosseguindo, a defesa
de
Gabriel de Souza Silva

postula
o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06
.

Sobre o mencionado dispositivo, sabe-se que
seus
requisitos são
cumulativos
, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser
primário
, portador de
bons antecedentes
,
não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa
.

In casu
, o magistrado
a quo
não reconheceu a causa de diminuição de pena, considerando a multireincidência do réu, o que por si s
ó, obsta a concessão da benesse pretendida.

Noutro giro, não havendo alteração da pena privativa de liberdade, incabível
a
substituição da
reprimenda corpórea
por restritivas de direitos, em conformidade com
o artigo
44, do Código Penal.

Por fim, passo a analisar o pleito relativo ao arbitramento de honorários advocatícios em favor
d
a
s
defensor
a
s
dativ
as
,
que represent
aram

o
s
ora apelante
s
.

Sob es
s
e enfoque, é insofismável que se não existir Defensoria Pública que atue nas varas criminais ou se tal presença for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios que devem ser fixados pelo Juiz e pagos pelo Estado. Por sua vez, o Código de Processo Penal é silente quanto ao valor arbitrado para fins de honorários advocatícios.

Bem por isso, o órgão julgador, em regra, deve se orientar, atualmente, por analogia, pelo Código de Processo Civil, mais precisamente em seu art. 85, §§ 2º e 8º, que estabelece que os honorários advocatícios deverão ser fixados consoante apreciação equitativa do Juiz, pelo grau de zelo do profissional, pelo lugar de prestação do serviço, pela natureza e importância da causa e, ainda, pelo trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Assim, apreciando a hipótese em concreto, vislumbro que
a
causa
se
revelou
de baixa complexidade,
c
om interposição e apresentação de razões recursais.

Desse modo, considerando que
a
s

defensor
a
s
dativ
a
s dos apelantes
, Dr
a
.
Gesiane Ferreira Mareto – OAB/ES nº 31.571 e Dra. Letícia Ferreira Cristo – OAB/ES nº 26.535,
bem exerce
ram
o
munus
público que lhe
s
fora conferido com a interposição de recurso
s
de apelação e apresentação das razões,
fixo-lhe
s
o
s
honorário
s
advocatícios no
quantum
de R$
7
00,00
(
setecentos
reais)
concernentes à atuaç
ão
nesta seara recursal, por entendê-los adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

À luz do exposto
,
CONHEÇO

e

NEG
O
PROVIMENTO
aos recurso
s
, mantendo-se inalterados os termos da
r.
sentença
.

É como voto.

Vitória, 3 de junho de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)