Tribunal: TJES
Processo: 0014626-90.2012.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO
Órgão julgador: NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-28

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. PENA-BASE REDUZIDA. MANTIDA A MAJORANTE DA ARMA DE FOGO. REGIME INICIAL MODIFICADO PARA SEMIABERTO. ISENÇÃO DA MULTA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. HONORÁRIOS ADVOGADO DATIVO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazer consigo substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

2. A pena foi fixada em 09 (nove) anos de reclusão pela valoração da culpabilidade, conduta social e circunstâncias do crime. Não é possível extrair dos autos que o réu “
permanecia na frente da residência, já com a prévia intenção de evadir para o seu interior em caso de abordagem policial”
, já que o local era conhecido de ponto de venda, não havendo qualquer fato que revele uma maior reprovabilidade de sua conduta. De igual forma, a conduta social não foi devidamente valorada já que
a existência de inquéritos ou ações penais em curso não maculam o réu como portador de má conduta social nem como possuidor de personalidade voltada para a prática de delitos
(AgRg no HC n. 766.531/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 12/5/2023). O fato do crime ter sido cometido à luz do dia em via pública não serve para valorar as circunstâncias do crime já que é normal à espécie.

3. Na terceira fase, correta a aplicação da majorante do art. 40 IV da Lei 11.343/06 já que é possível da prova testemunhal que a arma foi encontrada na residência em que o réu foi preso em flagrante, sendo importante destacar o depoimento dos policiais militares e da testemunha Vinícius Ribeiro do Santos no sentido de que
“que a arma pertencia ao acusado que jogou a arma embaixo do sofá”.

4. No que tange ao regime inicial, a sentença merece reforma, já que diante do quantum de pena aplicado faz-se necessário a fixação do regime inicial semiaberto, na forma do art. 33, §2º, alínea b, do CP.

5. Quanto ao pleito de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita e a isenção da pena de multa, ressalto que esse deverá ser dirigido ao juízo da execução, eis que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apenado, adequando-se o valor da pena pecuniária às suas condições financeiras.

6. O defensor dativo nomeado na origem apresentou as razões recursais, revelando-se assim a necessidade de remuneração a ser custeada pelo Estado e, quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual 2821-R/2011 vinculam o Judiciário, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0014626-90.2012.8.08.0006

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JAELSON ALEXANDRINO DO CARMO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. PENA-BASE REDUZIDA. MANTIDA A MAJORANTE DA ARMA DE FOGO. REGIME INICIAL MODIFICADO PARA SEMIABERTO. ISENÇÃO DA MULTA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. HONORÁRIOS ADVOGADO DATIVO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazer consigo substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

2. A pena foi fixada em 09 (nove) anos de reclusão pela valoração da culpabilidade, conduta social e circunstâncias do crime. Não é possível extrair dos autos que o réu “
permanecia na frente da residência, já com a prévia intenção de evadir para o seu interior em caso de abordagem policial”
, já que o local era conhecido de ponto de venda, não havendo qualquer fato que revele uma maior reprovabilidade de sua conduta. De igual forma, a conduta social não foi devidamente valorada já que
a existência de inquéritos ou ações penais em curso não maculam o réu como portador de má conduta social nem como possuidor de personalidade voltada para a prática de delitos
(AgRg no HC n. 766.531/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 12/5/2023). O fato do crime ter sido cometido à luz do dia em via pública não serve para valorar as circunstâncias do crime já que é normal à espécie.

3. Na terceira fase, correta a aplicação da majorante do art. 40 IV da Lei 11.343/06 já que é possível da prova testemunhal que a arma foi encontrada na residência em que o réu foi preso em flagrante, sendo importante destacar o depoimento dos policiais militares e da testemunha Vinícius Ribeiro do Santos no sentido de que
“que a arma pertencia ao acusado que jogou a arma embaixo do sofá”.

4. No que tange ao regime inicial, a sentença merece reforma, já que diante do quantum de pena aplicado faz-se necessário a fixação do regime inicial semiaberto, na forma do art. 33, §2º, alínea b, do CP.

5. Quanto ao pleito de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita e a isenção da pena de multa, ressalto que esse deverá ser dirigido ao juízo da execução, eis que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apenado, adequando-se o valor da pena pecuniária às suas condições financeiras.

6. O defensor dativo nomeado na origem apresentou as razões recursais, revelando-se assim a necessidade de remuneração a ser custeada pelo Estado e, quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual 2821-R/2011 vinculam o Judiciário, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
JAELSON ALEXANDRINO DO CARMO
em face da Sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Aracruz, que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso IV, ambos da Lei n.º 11.343/06, aplicando-lhe a pena definitiva de 10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 1.060 (um mil e sessenta) dias-multa, em regime inicial fechado.

Nas razões recursais apresentadas, o apelante pleiteia a absolvição por insuficiência de provas, bem como a aplicação da pena no mínimo legal e o decote da majorante. A defesa ainda requer a isenção da pena de multa, que seja concedida a assistência judiciária gratuita e fixados os honorários em favor da advogada dativa.

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento recurso. No mesmo sentido é o parecer da Douta Procuradoria de Justiça (ID 6468077).

Apesar de intimada, não houve manifestação da Procuradoria do Estado.

Eis o breve relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
JAELSON ALEXANDRINO DO CARMO
em face da Sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Aracruz, que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso IV, ambos da Lei n.º 11.343/06, aplicando-lhe a pena definitiva de 10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 1.060 (um mil e sessenta) dias-multa, em regime inicial fechado.

Nas razões recursais apresentadas, o apelante pleiteia a absolvição por insuficiência de provas, bem como a aplicação da pena no mínimo legal e o decote da majorante. A defesa ainda requer a isenção da pena de multa, que seja concedida a assistência judiciária gratuita e fixados os honorários em favor da advogada dativa.

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento recurso. No mesmo sentido é o parecer da Douta Procuradoria de Justiça (ID 6468077).

Apesar de intimada, não houve manifestação da Procuradoria do Estado.

Pois bem.

De acordo com a denúncia:

“(...) no dia 11 de junho de 2012, por volta das 13h30min, policiais militares em patrulhamento preventivo no Bairro Pombal I, Distrito de Jacupemba, nesta Comarca, avistaram o denunciado em atitude suspeita, carregando um recipiente branco em suas mãos, juntamente com outras duas pessoas, todos parados em frente a uma residência, local conhecido como ponto do comércio de drogas.

Consta que, ao avistar a viatura, o denunciado JAELSON correu e adentrou numa residência, sendo perseguido pela polícia, que ao abordá-lo, logrou êxito em encontrar em seu poder o referido recipiente, contendo 72 (setenta e duas) pedras de substância semelhante a "crack" e 20 (vinte) buchas de substância semelhante a "maconha", que o denunciado trazia consigo, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de comércio.

Verifica-se dos autos que no local dos fatos foi arrecadada, ainda, a quantia de R$ 398,35 (trezentos e noventa e oito reais e trinta e cinco centavos) em espécie, além de uma arma de fogo, calibre 36, n° 13947, que o denunciado portava em via pública, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme Auto de Apreensão de fi. 12, tendo escondido o objeto, no momento da fuga, embaixo do sofá da residência.(...)”

Sabe-se que o crime de tráfico pode ser evidenciado por vários indícios, como a quantidade de drogas, sua forma de embalagem, natureza da substância e também pela prova testemunhal. Sendo um crime de atividade essencialmente clandestina, a prova flagrancial do comércio não se torna indispensável, desde que apontada sua ocorrência por outros meios de prova.

Assim, não é apenas a quantidade de entorpecentes que define o tipo penal, mas sim a conduta do agente em razão das circunstâncias apuradas.

Extrai-se dos autos que os policiais em patrulhamento preventivo observaram alguns indivíduos suspeitos em frente a uma residência, sendo que o réu tinha um pote branco em suas mãos e se evadiu ao avistar a viatura. O réu foi perseguido e encontrado no interior de uma residência, onde também foi localizado o pote branco embaixo de uma cama que continha 72 pedras de crack e 20 buchas de maconha. Ainda apreenderam uma arma de fogo embaixo do sofá.

A materialidade delitiva do crime restou claramente demonstrada nos autos, através do Boletim Unificado, Auto de Apreensão, do Laudo de Constatação Provisório, do Laudo de Exame Químico-Toxicológico e do Laudo de Exame de Arma de Fogo. Também é certa a autoria do delito pela prova oral colhida nos autos.

Os depoimentos dos policiais militares, prestados tanto perante a autoridade policial quanto em juízo, atestam a veracidade dos fatos narrados na denúncia.

Em Juízo, o policial militar Carlos Vagner Cuzzuol Nascimento confirmou em Juízo o depoimento prestado na esfera policial, relatando que o local era conhecido como ponto de venda de drogas e
“que foi encontrado drogas e uma arma de fogo semelhante a um fuzil; que as drogas foram encontradas na casa onde o acusado se encontrava; que os meliantes ao avistarem a viatura militar, correram e pôde perceber que um deles portava um pote branco, onde posteriormente foram encontradas as pedras de crack e as buchas de maconha”.

No mesmo sentido foi o depoimento do policial militar Silvair Borges Carvalho, tendo relatado
“que o local era conhecido como ponto de tráfico de drogas; que as drogas e a arma foram encontradas na casa onde o acusado Jaelson foi preso; que após fugir do cerco ele entrou nessa casa”.

Em que pese o menor tenha assumido a propriedade da droga, tal fato não tem o condão de absolver o apelante já que os policiais visualizaram o momento em que o réu evadiu com um pote branco nas mãos, sendo tal objeto encontrado na residência em que o apelante foi preso em flagrante contendo 72 pedras de crack e 20 buchas de maconha.

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que o depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova (AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

Como visto, para caracterizar o crime de tráfico de entorpecentes, o agente não necessariamente deve ser flagrado em efetivo comércio ou auferindo lucro, bastando que se identifique algum dos núcleos elencados no tipo penal.

Na espécie, o réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazer consigo substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

Dessa forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da persecutio criminis, deve ser mantida a condenação.

No que tange à dosimetria da pena, verifico que, na primeira fase, a pena foi fixada em 09 (nove) anos de reclusão pela valoração da culpabilidade, conduta social e circunstâncias do crime. Vejamos:

Culpabilidade
: o grau de reprovabilidade da conduta do acusado é extremamente elevado, vez que, conforme consta nos autos, o tráfico de drogas vinha sendo praticado de forma planejada e premeditada, em que o réu permanecia na frente da residência, já com a prévia intenção de evadir para o seu interior em caso de abordagem policial, com a clara intenção de contar com o apoio logístico do imóvel para se esconder e ocultar a substância, valendo-se, com isso, inclusive, da garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio como escudo protetivo para a prática criminosa. (...). A
conduta social
, assim compreendida como o comportamento do réu em seu ambiente familiar, do trabalho e na sociedade, merece reprovação, porquanto, conforme consta nos autos,
em seu ambiente social
, trata-se de indivíduo que, à época do fato, possuía laços estreitos com pessoas dedicadas ao mundo criminoso e em alto nível de inserção criminosa, conforme se extrai do Relatório de Investigação de fls. 94/95.(...) As
circunstâncias
do delito merecem censura, tendo em vista que o tráfico de drogas vinha sendo cometido de forma extremamente ostensiva, em plena via pública e por volta das 13h30min, ou seja, em plena luz do dia, revelando alto nível de ousadia, audácia, prepotência e certeza na impunidade por parte do agente.

Neste ponto, entendo que assiste razão à defesa. Não é possível extrair dos autos que o réu “
permanecia na frente da residência, já com a prévia intenção de evadir para o seu interior em caso de abordagem policial”
, já que o local era conhecido de ponto de venda, não havendo qualquer fato que revele uma maior reprovabilidade de sua conduta.

De igual forma, a conduta social não foi devidamente valorada já que
a existência de inquéritos ou ações penais em curso não maculam o réu como portador de má conduta social nem como possuidor de personalidade voltada para a prática de delitos
(AgRg no HC n. 766.531/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 12/5/2023).

Também entendo que o fato do crime ter sido cometido à luz do dia em via pública não serve para valorar as circunstâncias do crime já que é normal à espécie.

Assim, fixo a pena-base no mínimo-legal.

Na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes.

Na terceira fase, correta a aplicação da majorante do art. 40, IV da Lei 11.343/06 já que é possível extrair da prova testemunhal que a arma foi encontrada na residência em que o réu foi preso em flagrante, sendo importante destacar o depoimento dos policiais militares e da testemunha Vinícius Ribeiro do Santos no sentido de que
“que a arma pertencia ao acusado que jogou a arma embaixo do sofá”.

Assim, majoro a pena em 1/6 fixando-a definitivamente em definitiva em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

No que tange ao regime inicial, entendo que a sentença merece reforma, já que diante do quantum de pena aplicado faz-se necessário a fixação do regime inicial semiaberto, na forma do art. 33, §2º, alínea b, do CP.

Quanto ao pleito de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita e a isenção da pena de multa, ressalto que esse deverá ser dirigido ao juízo da execução, eis que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apenado, adequando-se o valor da pena pecuniária às suas condições financeiras.

Sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LAVAGEM DE CAPITAIS. DESPESAS PROCESSUAIS. GRATUIDADE. NÃO CONHECIMENTO. MATÉRIA ATINENTE À FASE DE EXECUÇÃO. REVISÃO DO ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO EM AGRAVO REGIMENTAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182 DO STJ. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O pedido de justiça gratuita para suspensão da exigibilidade do pagamento de despesas processuais em decorrência da alegação de miserabilidade do condenado deve ser analisado pelo juízo competente para a execução da sentença condenatória
.

2. Incide a Súmula n. 7 do STJ quando a revisão do entendimento do tribunal de origem implica o revolvimento fático-probatório dos autos.

3. Incide a Súmula n. 182 do STJ quando a parte agravante não impugna especificamente todos os fundamentos da decisão agravada.

4. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.788.028/PR, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 17/11/2020, DJe de 20/11/2020.) GRIFEI.

Por fim, destaco que,
in casu
, a defensora dativa nomeada na origem apresentou as razões recursais, revelando-se assim a necessidade de remuneração a ser custeada pelo Estado.

Quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual 2821-R/2011 vinculam o Judiciário, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

Nesse sentido:
TJES, Classe: Apelação Criminal, 020170010670, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/12/2021, Data da Publicação no Diário: 17/01/2022; TJES, Classe: Apelação Criminal, 030210011661, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 09/02/2022, Data da Publicação no Diário: 24/02/2022; TJES, Classe: Apelação Criminal, 067190010206, Relator: HELIMAR PINTO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022.

Pois bem, vejo que, em sede recursal, e ainda perante a comarca de origem, a defensora dativa apresentou apenas as razões apelatórias, razão pela qual, tendo em vista os critérios estabelecidos pelo art. 85, § 2º, do CPC, e observando a proporcionalidade, fixo honorários em seu favor na ordem de R$ 600,00 (seiscentos reais).

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para redimensionar a pena do réu para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa e fixar o regime inicial semiaberto. Fixo ainda honorários em favor da advogada dativa na ordem de R$ 600,00 (seiscentos reais).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes Pares, relembrando a matéria trata-se de apelação criminal interposta por JAELSON ALEXANDRINO DO CARMO, contra r. sentença que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006.

A eminente Desembargadora Relatora Rachel Durão Correia Lima, deu parcial provimento ao recurso da apelante, para redimensionar a pena imposta, fixando-a 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Após atenta apreciação do caderno processual acompanho o entendimento da douta Relatora.

Isso porque ao exasperar a pena-base, o magistrado de primeira instância utilizou-se de expressões genéricas e inidôneas, sendo indispensável sua neutralização e, consequentemente, o redimensionamento da pena imposta ao mínimo previsto em lei.

Ausentes atenuantes e agravantes.

Incidiu adequadamente a causa de aumento do art. 40, IV da Lei 11.343/2006, diante do emprego de arma de fogo para assegurar a traficância, tendo a pena sido exasperada em 1/6, restando fixada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Feitas essas considerações, acompanho o voto exarado pela Eminente Relatora.

É como voto.