Tribunal: TJES
Processo: 5005682-12.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação Acessória
Data de julgamento: 2024-09-20

Ementa:
EMENTA: TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA SUPERIOR A 100% DO VALOR DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA PRINCIPAL. CARÁTER CONFISCATÓRIO. PRECEDENTES DO STF E TJES. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DA PARTE QUE EXCEDER O LIMITE FIXADO PELO STF. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O STF possui entendimento pacificado no sentido de que as multas punitivas podem ser arbitradas apenas até o limite de 100% (cem por cento) do valor da obrigação principal, ao passo que, o valor superior a esse patamar, configura o caráter confiscatório da sanção. Precedentes TJES;

2. A despeito da interpretação que busca o Estado conferir à tese fixada pelo STJ, “o paradigma de repercussão geral (Tema 863) aplica-se exclusivamente para a fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada, prevista no § 1º do inciso I do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, que disciplina penalidades de multa resultantes do descumprimento das obrigações tributárias federais” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5001816-35.2020.8.08.0000, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/11/2020);

3. Verificado que a multa imposta supera o percentual de 100% do tributo vinculado, deve ser o valor suspensa a exigibilidade do valor que exceder respectivo percentual;

4. Agravo interno prejudicado. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vitória, 17 de setembro de 2024.

RELATOR
A

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005682-12.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: VILA DAS BEBIDAS E DESCARTAVEIS LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA: TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA SUPERIOR A 100% DO VALOR DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA PRINCIPAL. CARÁTER CONFISCATÓRIO. PRECEDENTES DO STF E TJES. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DA PARTE QUE EXCEDER O LIMITE FIXADO PELO STF. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O STF possui entendimento pacificado no sentido de que as multas punitivas podem ser arbitradas apenas até o limite de 100% (cem por cento) do valor da obrigação principal, ao passo que, o valor superior a esse patamar, configura o caráter confiscatório da sanção. Precedentes TJES;

2. A despeito da interpretação que busca o Estado conferir à tese fixada pelo STJ, “o paradigma de repercussão geral (Tema 863) aplica-se exclusivamente para a fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada, prevista no § 1º do inciso I do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, que disciplina penalidades de multa resultantes do descumprimento das obrigações tributárias federais” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5001816-35.2020.8.08.0000, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/11/2020);

3. Verificado que a multa imposta supera o percentual de 100% do tributo vinculado, deve ser o valor suspensa a exigibilidade do valor que exceder respectivo percentual;

4. Agravo interno prejudicado. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vitória, 17 de setembro de 2024.

RELATOR
A

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Agravo Interno e Agravo de Instrumento nº. 5005682-12.2024.8.08.0000

Agravante: Vila das Bebidas e Descartáveis Ltda. M.E

Agravado: Estado do Espírito Santo

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de tutela recursal de urgência, interposto contra a decisão (Id 41187465 dos autos de origem) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos da anulatória ajuizada por Vila das Bebidas e Descartáveis Ltda. M.E contra o Estado do Espírito Santo, indeferiu o pedido de tutela de urgência para suspensão da exigibilidade da multa estabelecida no Auto de Infração n. 5.144.533-3.

Em suas razões recursais, sustenta o agravante que (a) a despeito do magistrado ter considerado a multa impugnada como isolada, foi motivada por suposta ausência de emissão de documento fiscal em cada operação tributável declarada, cujo fato gerador é o ICMS; (b) em razão da operação ter sido devidamente declarada e o imposto recolhido no Simples Nacional, o prazo decadencial aplicável é o previsto no §4º do art. 150 do CTN, de modo que houve decadência parcial do lançamento, especificamente quanto aos relativos aos meses de janeiro de 2018 a abril de 2018; (c) a lavratura do Auto de Infração não observou o procedimento adequado, notadamente o estabelecido na Lei 10.647/2017; (d) a multa não foi aplicada sobre o valor do tributo, mas sobre o faturamento da empresa, implicando em sanção 10 vezes superior ao imposto recolhido, o que configura manifesto efeito confiscatório.

Liminar recursal deferida (Id 8257732).

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (Id 8296740).

Agravo interno pugnando pela reforma da decisão liminar (Id 8760013).

Contrarrazões ao agravo interno (Id 8839131)

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória/ES, 13 de agosto de 2024.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

A recorrente se insurge contra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos da anulatória ajuizada por Vila das Bebidas e Descartáveis Ltda. M.E contra o Estado do Espírito Santo, indeferiu o seu pedido de tutela de urgência para suspensão da exigibilidade da multa estabelecida no Auto de Infração n. 5.144.533-3.

Para tanto, sustenta que (a) a despeito do magistrado ter considerado a multa impugnada como isolada, foi motivada por suposta ausência de emissão de documento fiscal em cada operação tributável declarada, cujo fato gerador é o ICMS; (b) em razão da operação ter sido devidamente declarada e o imposto recolhido no Simples Nacional, o prazo decadencial aplicável é o previsto no §4º do art. 150 do CTN, de modo que houve decadência parcial do lançamento, especificamente quanto aos relativos aos meses de janeiro de 2018 a abril de 2018; (c) a lavratura do Auto de Infração não observou o procedimento adequado, notadamente o estabelecido na Lei 10.647/2017; (d) a multa não foi aplicada sobre o valor do tributo, mas sobre o faturamento da empresa, implicando em sanção 10 vezes superior ao imposto recolhido, o que configura manifesto efeito confiscatório.

Importante consignar que o agravo de instrumento interposto contra a decisão que decide sobre tutela de urgência tem sua cognição limitada à presença dos requisitos do art. 300 do CPC, sendo vedada o aprofundamento sobre o mérito da ação, notadamente sobre questões não analisadas pelo magistrado de origem.

O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que, [...] “
Em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido
.” (ARE 905685 AgR-segundo, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-237 DIVULG 07-11-2018 PUBLIC 08-11-2018).

Em consonância, é a jurisprudência desta Corte:

EMENTA TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL APELAÇÃO CÍVEL ICMS EMPRESA DE INTERNET BANDA LARGA INCIDÊNCIA SÚMULA 334, DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - INAPLICABILIDADE MULTA CONFISCATÓRIA ADEQUAÇÃO NECESSÁRIA RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Na esteira do entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça, não se aplica a Súmula nº 334, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, às empresas de telecomunicações provedoras de internet banda larga que utilizam de sua própria estrutura física no fornecimento de internet. 2. Consoante entendimento do Excelso Supremo Tribunal Federal, tendo a multa aplicada pelo Fisco ultrapassado o percentual de 100% (cem por cento), caracterizado está seu efeito confiscatório, em afronta ao art. 150, IV, da Constituição Federal. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024170124358, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/03/2022, Data da Publicação no Diário: 27/04/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO ORDINÁRIA - MULTA PUNITIVA - PATAMAR DE 100% DO TRIBUTO - AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONFISCO. 1. A aplicação da multa moratória tem o objetivo de sancionar o contribuinte que não cumpre suas obrigações tributárias, prestigiando a conduta daqueles que pagam em dia seus tributos aos cofres públicos. Assim, para que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos. (STF - RE: 582461 SP, Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 18/05/2011, Tribunal Pleno, Data de Publicação: REPERCUSSÃO GERAL MÉRITO) 2. O Supremo Tribunal Federal estabeleceu a premissa de que o caráter confiscatório da multa punitiva por descumprimento de obrigação tributária acessória restará evidenciado nas hipóteses em que o valor da sanção for superior ao percentual de 100% (cem por cento) da obrigação principal, ou seja, a penalidade não pode superar o montante do tributo devido. 2. Hipótese em que a multa cominatória foi fixada em percentual inferior ao máximo de 100% (cem inteiros por cento) do valor do débito tributário, admitido pela jurisprudência, não se qualificando, portanto, como confiscatória. 3. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199014135, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/08/2020, Data da Publicação no Diário: 21/09/2020)

A despeito da interpretação que busca o Estado conferir à tese fixada pelo STF, “o paradigma de repercussão geral (Tema 863) aplica-se exclusivamente para a fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada, prevista no § 1º do inciso I do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, que disciplina penalidades de multa resultantes do descumprimento das obrigações tributárias federais” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5001816-35.2020.8.08.0000, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/11/2020).

No mesmo sentido:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 123/2006. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL. MULTA CONFISCATÓRIA. MONTANTE SUPERIOR A 100% DO TRIBUTO DEVIDO. 1. A hipótese dos autos trata de aplicação de multa punitiva isolada que foi aplicada em montante superior ao próprio tributo devido. 2. Acerca da multa punitiva isolada,houve o reconhecimento da repercussão geral (RE 640.452, Tema n.º 487), entretanto, o mérito ainda não foi julgado. Desta forma, afigura-se razoável a adoção do entendimento firmado pelo Superior Tribunal Federal de que são confiscatórias aquelas multas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido (ARE 1058987 AGR, Relator(A): Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, Julgado Em 01/12/2017, Processo Eletrônico Dje-289 Divulg 14-12-2017 Public 15-12-2017). No mesmo sentindo é o entendimento deste e. Tribunal de Justiça.
3.É inaplicável a argumentação do recorrente de que a hipótese dos autos se trata de multa qualificada porque, conforme já restou decido por este e. Tribunal de Justiça, “a questão constitucional objeto do RE 736.090-RG, cuja repercussão geral restou reconhecida pelo STF (Tema 863), trata da fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no §1º do inciso I do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, que disciplina penalidade resultante do descumprimento de obrigações tributárias federais.”. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199015843, Relator: José Paulo Calmon Nogueira da Gama, Órgão julgador: Segunda Câmara Cível, Data de Julgamento: 03/03/2020, Data da Publicação no Diário: 10/03/2020).
No mesmo sentido: TJES, ApCiv. N. 0020576-46.2019.8.08.0035, Relator: Janete Vargas Simões, Órgão julgador: Primeira Câmara Cível, Data de Julgamento: 05/10/2021, Data da Publicação no Diário: 03/11/2021. 4.Recurso desprovido (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5003527-07.2022.8.08.0000, Relator: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/07/2022). - g.n.

Com essas ponderações, conforme consignado na decisão inicial, o auto de infração objeto do recurso (Id 40978130 dos autos de origem) é possível constatar que a autuação foi lavrada em 15/05/2023, imputando ao agravado a conduta de “
deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação
”, apontando lançamentos de janeiro de 2018 a junho de 2022.

Por sua vez, o Levantamento de Falta de Emissão de Documento Fiscal, que integra o auto de infração, indica a incidência de multa de 30% sobre todo o faturamento da empresa no período, extrapolando o valor do tributo relacionado a obrigação acessória não cumprida, já que o imposto recolhido foi de R$ 4.254,01 e a sanção foi de R$ 113.010,81.

Assim, a despeito de entender pela presunção de legalidade do auto de infração na presente oportunidade quanto ao seu conteúdo material e formal, resta evidente que a multa aplicada supera o limite de 100% do valor do tributo pertinente, depreendendo-se, então, sua natureza confiscatória, motivo pelo qual deve ser decotada de eventual execução o valor excedido.

É a jurisprudência:

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – MULTA CONFISCATÓRIA – REDUZIDA NA ORIGEM AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Em consonância com a jurisprudência do Excelso Pretório, este Egrégio Sodalício entende ser legítima a momentânea redução da multa para o patamar constitucional de 100% (cem por cento), para mantê-la abaixo do valor do tributo, e não a suspensão integral do crédito tributário, porquanto do contrário seria prestigiado o contribuinte que não cumpre as suas obrigações tributárias acessórias. Precedentes TJES. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5000821-80.2024.8.08.0000, Relator: ALDARY NUNES JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/08/2024)

Diante do exposto,
conheço do recurso e
dou
-lhe
parcial
provimento
para suspender a exigibilidade apenas da multa indicada no auto de infração impugnado que ultrapassar o valor de 100% do tributo.

Julgo prejudicado o agravo interno.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Presencial 17.09.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior:
acompanhar o(a) eminente Relator(a)
.