Tribunal: TJES
Processo: 0022152-73.2020.8.08.0024
Classe: Remessa Necessária Cível
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar; Expedição de CND
Data de julgamento: 2024-05-19

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA:
REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. EXIGÊNCIA DE CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DOS PAGAMENTOS PELOS SERVIÇOS PRESTADOS.SENTENÇA MANTIDA.

REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E DESPROVIDA.

I.
Na hipótese, o Impetrante pleiteou a concessão da segurança,
“para determinar à Gerência da Rede Física Escolar (GERFE) da Secretaria Estadual de Educação do Espírito Santo, representada neste ato pelo seu Gerente (autoridade coatora), que se abstenha de exigir da impetrante a apresentação de certidões Negativas de Débitos Tributários e Fiscais (CND's) atualizadas que comprovem a sua regularidade fiscal como condição para a aprovação de medições e realização de pagamentos de medições já aprovadas no bojo da execução do contrato no 018/2018, originário da Concorrência 002/2017”.

II.
A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça é uníssona ao fixar que
“apesar de ser exigível a Certidão de Regularidade Fiscal para a contratação com o Poder Público, não é possível a retenção do pagamento de serviços já prestados, em razão de eventual descumprimento da referida exigência”
(STJ, AgInt no RMS n. 57.203/MT, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 29/4/2020, DJe de 5/5/2020).

III.
Sentença mantida.

Remessa Necessária conhecida e desprovida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0022152-73.2020.8.08.0024

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)

PARTE AUTORA: EPC ENGENHARIA PROJETO CONSULTORIA SA

PARTE RE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA:
REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. EXIGÊNCIA DE CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DOS PAGAMENTOS PELOS SERVIÇOS PRESTADOS.SENTENÇA MANTIDA.

REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E DESPROVIDA.

I.
Na hipótese, o Impetrante pleiteou a concessão da segurança,
“para determinar à Gerência da Rede Física Escolar (GERFE) da Secretaria Estadual de Educação do Espírito Santo, representada neste ato pelo seu Gerente (autoridade coatora), que se abstenha de exigir da impetrante a apresentação de certidões Negativas de Débitos Tributários e Fiscais (CND's) atualizadas que comprovem a sua regularidade fiscal como condição para a aprovação de medições e realização de pagamentos de medições já aprovadas no bojo da execução do contrato no 018/2018, originário da Concorrência 002/2017”.

II.
A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça é uníssona ao fixar que
“apesar de ser exigível a Certidão de Regularidade Fiscal para a contratação com o Poder Público, não é possível a retenção do pagamento de serviços já prestados, em razão de eventual descumprimento da referida exigência”
(STJ, AgInt no RMS n. 57.203/MT, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 29/4/2020, DJe de 5/5/2020).

III.
Sentença mantida.

Remessa Necessária conhecida e desprovida.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Consoante relatado, trata-se de
REMESSA
EX OFFICIO
em razão da
SENTENÇA
, exarada pelo
JUÍZO DA 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA
, nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA
impetrado por
EPC ENGENHARIA PROJETO CONSULTORIA SA
em face de ato supostamente coator do Sr.
GERENTE DE REDE FÍSICA ESCOLAR (GERFE) DA SECRETARIA DE ESTADO DA EDUCAÇÃO DO ESPÍRITO SANTO,
cujo
decisum
concedeu a segurança
“a fim de determinar que as autoridades coatoras abstenham-se de reter os pagamentos devidos à Impetrante EPC Engenharia Projeto Consultoria S/A, por serviços efetivamente realizados, em virtude da não atualização de certidão de regularidade fiscal”.

Ao que dessume dos autos,
EPC ENGENHARIA PROJETO CONSULTORIA SA
impetrou
MANDADO DE SEGURANÇA
face de ato supostamente coator do Sr.
GERENTE DE REDE FÍSICA ESCOLAR (GERFE) DA SECRETARIA DE ESTADO DA EDUCAÇÃO DO ESPÍRITO SANTO
, narrando que:

“Após sagrar-se vencedora da Concorrência Pública n° 002/2017, a Impetrante celebrou com o Estado do Espírito Santo, por meio da Secretaria de Estado da Educação (SEDU), contrato de prestação de serviço de apoio técnico nas áreas de engenharia e arquitetura.

Desde o início da vigência do Contrato n° 018/2018, em fevereiro de 2018, o pagamento pelos serviços prestados é realizado mês a mês, observados os quantitativos aferidos por medição da Fiscalização da Gerência da Rede Física Escolar - GERFE. Todos os procedimentos relativos à medição, emissão de notas fiscais, requisitos e prazos para pagamento estão definidos na Cláusula Terceira do Contrato n° 018/2018, a qual vinha sendo observada pela Administração Pública.

Recentemente, entretanto, já no final da execução contratual, a GERFE passou a exigir da impetrante a apresentação de Certidões Negativas de Débito atualizadas, comprovando a manutenção da regularidade fiscal, como condição para aprovação de medições e efetivação do pagamento de medições aprovadas.

O fato é que exigência é ilegal, conforme será demonstrado a seguir, o que tem atrasado o repasse dos recursos devidos à Impetrante, comprometendo a sua manutenção econômico-financeira, especialmente em momento de grave crise ocasionada mundialmente pela pandemia do coronavírus covid-19.

(...)

O que se busca aqui é um reconhecimento judicial da ilegalidade da exigência de apresentação de certidões Negativas de Débitos Tributários - CND's como condição para a aprovação de medições e liberação de pagamentos de medições já aprovadas.”

Em sendo assim, pleiteou pela concessão da segurança,
“para determinar à Gerência da Rede Física Escolar (GERFE) da Secretaria Estadual de Educação do Espírito Santo, representada neste ato pelo seu Gerente (autoridade coatora), que se abstenha de exigir da impetrante a apresentação de certidões Negativas de Débitos Tributários e Fiscais (CND's) atualizadas que comprovem a sua regularidade fiscal como condição para a aprovação de medições e realização de pagamentos de medições já aprovadas no bojo da execução do contrato no 018/2018, originário da Concorrência 002/2017”.

O Douto Magistrado
a quo
proferiu
Decisão Liminar
às fls. 102/104, deferindo a tutela antecipada.

Ato contínuo, restou proferida
Sentença
pelo Juízo
a quo
(fls. 133/135), concedendo a segurança pleiteada,

nos seguintes termos:

“Como é cediço, a exigência de regularidade fiscal deve permanecer durante toda a execução do contrato administrativo, a teor do art. 55, inc. XIII, da Lei nº 8.666/93. Vejamos: "obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação".

Malgrado o descumprimento da cláusula de regularidade fiscal possa ensejar, em tese, a rescisão do contrato, não poderá haver a retenção de pagamento dos valores devidos em razão de serviços já prestados. Isso porque o art. 87, da Lei nº 8.666/1993 não prevê a retenção do pagamento pelos serviços efetivamente prestados como sanção por eventual ofensa ao art. 55, inc. XIII, do mesmo Diploma Legal. A fim de sanar quaisquer dúvidas, vejamos a redação do primeiro dispositivo legal aqui mencionado:

“Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.”

Nesse passo, apesar de ser permitido à Administração exigir a comprovação de regularidade fiscal durante a vigência do contrato, não há previsão legal que lhe permita reter o pagamento dos serviços efetivamente prestados. Trata-se de aspecto relevante porque a Administração Pública, no exercício de suas atividades, deve obediência ao princípio da legalidade previsto no art. 37, “caput”, da Constituição Republicana. Logo, existe uma subordinação da ação do administrador em função do que estabelece a lei, de forma que ele só pode agir nos moldes e limites estabelecidos pela legislação.

Sob esse prisma, a legalidade administrativa se concretiza como uma garantia aos administrados, que podem exigir a consonância do ato administrativo com a lei, sob pena de sua invalidação. Nessa ordem de ideias, se o comportamento da Administração não encontra amparo na legislação, revela-se descabida a retenção do pagamento.

(...)

Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA postulada, a fim de determinar que as autoridades coatoras abstenham-se de reter os pagamentos devidos à Impetrante EPC Engenharia Projeto Consultoria S/A, por serviços efetivamente realizados, em virtude da não atualização de certidão de regularidade fiscal.

Convalido a decisão de fls. 102-104, na qual deferi o pedido de liminar pleiteado pela impetrante.

Via de consequência, JULGO EXTINTO o processo, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC.

Sem condenação em custas, conforme artigo 20, inciso V, da Lei nº 9.974/2013 e de honorários advocatícios a teor do que dispõe o art. 25 da Lei nº 12.016/2009 (Súmula 512 do Supremo Tribunal Federal e 105 do Superior Tribunal de Justiça).

Sentença sujeita ao reexame necessário nos termos do artigo 14, §1º, da Lei nº 12.016/2009.”

Com efeito, acerca da matéria debatida nos autos, a jurisprudência do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
é uníssona ao fixar que
“
apesar de ser exigível a Certidão de Regularidade Fiscal para a contratação com o Poder Público, não é possível a retenção do pagamento de serviços já prestados, em razão de eventual descumprimento da referida exigência
”
(
STJ
, AgInt no RMS n. 57.203/MT, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 29/4/2020, DJe de 5/5/2020).

De igual modo:

“
EMENTA:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DECIDIDO MONOCRATICAMENTE. EXISTÊNCIA DE JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE SOBRE O TEMA. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. AFRONTA. NÃO OCORRÊNCIA. RETENÇÃO DE PAGAMENTO PELOS SERVIÇOS PRESTADOS. REGULARIDADE FISCAL. DESCABIMENTO. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

1.
Conforme redação da Súmula n. 568/STJ, o Relator pode dar ou negar provimento ao recurso, por decisão singular, quando houver jurisprudência dominante acerca do tema, não havendo falar em afronta ao princípio da colegialidade.

2.
A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a ausência de comprovação de regularidade fiscal não autoriza a Administração Pública a proceder à retenção do pagamento pelos serviços comprovadamente prestados, porquanto tal providência caracterizaria enriquecimento ilícito e violação do princípio da legalidade
. Precedentes.

3.
Agravo interno a que se nega provimento.”

(
STJ,
AgInt no AREsp n. 1.161.478/MG, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 27/11/2018, DJe de 6/12/2018.)

“
EMENTA:
RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE "QUENTINHAS".SERVIÇOS PRESTADOS AO DISTRITO FEDERAL. RETENÇÃO DO PAGAMENTO PELA NÃO-COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA E LEGALIDADE.

Não se afigura legítima a retenção do pagamento do serviço prestado, após a efetivação do contrato e a prestação dos serviços contratados, pelo fato de a empresa contratada não comprovar sua regularidade fiscal.
(...)

Recebida a prestação executada pelo contratado, não pode a Administração se locupletar indevidamente, e, ao argumento da não-comprovação da quitação dos débitos perante a Fazenda Pública, reter os valores devidos por serviços já prestados, o que configura violação ao princípio da moralidade administrativa. Precedentes.
(...)”

(
STJ,
REsp 730.800/DF, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/09/2005, DJ 21/03/2006, p. 115)

Deste modo, a manutenção da Sentença é medida que se impõe.

Isto posto, CONHEÇO DA REMESSA
EX OFFICIO
E NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo incólumes os termos da Sentença em apreço, por seus próprios fundamentos.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA.

Acompanho o voto de relatoria.