Tribunal: TJES
Processo: 0001154-91.2013.8.08.0004
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA
Órgão julgador: LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Usucapião Extraordinária
Data de julgamento: 2024-02-09

Ementa:
EMENTA:
APELAÇ
ÃO CÍVEL
–
PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE – REJEITADA – MÉRITO -
AÇÃO
DE USUCAPIÃO
–
PROVAS QUE DEMONSTRAM A EXISTÊNCIA DE UMA PRIMITIVA RELAÇÃO DE COMODATO – AUSÊNCIA DE
ANIMUS DOMINI
– IMPROCEDÊNCIA MANTIDA
–
RECURSO CONHECIDO
E
IMPROVIDO
.

1.
Preliminar de intempestividade: A apelação foi protocolada efetivamente no dia 25/11/2022 e não no dia 28/11/2022, como apontado pelos apelados, não havendo que se falar em intempestividade do recurso. Preliminar rejeitada.

2.
Mérito:

Como requisitos à aquisição da propriedade por meio de usucapião são necessários a posse mansa e pacífica com ânimo de dono pelo tempo previsto na lei. Acresce-se a estes, tratando-se da usucapião ordinária, os requisitos suplementares do justo título e boa-fé, na usucapião urbana, o requisito da moradia e, associado a esta, o requisito de trabalho na usucapião rural.

3.
Neste caso, não obstante a autora alegue exercer a posse do imóvel com
animus domini,
há mais de 40 (quarenta) anos, as provas constantes dos autos demonstram a existência de mera detenção. A relação existente entre as partes ficou clara no depoimento só requerido,
ERNANI JOSÉ DE OLIVEIRA,
que afirmou ter adquirido os lotes e iniciado a construção e que firmou um contrato de comodato com o falecido cônjuge da autora para que esse lá residisse com sua família e assim cuidasse do local. Tem-se que, o que ocorreu, na hipótese vertente, foi um ato permissivo do então proprietário dos lotes que se qualifica como mera detenção, a incidir a regra do art. 1.208 do Código Civil, em que se estabelece que não induz posse os atos de mera permissão ou tolerância.

4
.
Em sendo assim, a situação jurídica originada do contrato de comodato verbal ou escrito, inviabiliza a posse
ad usucapionem, p
or se tratar de posse precária.

5.
Ainda, corrobora para verificação de que os requeridos mantiveram-se na posse indireta do bem, o fato de que adimpliram ano a ano com os tributos incidentes sobre o bem, conforme comprovam os documentos juntados aos autos (fl. 23/24, 118/123).

6.
Trata-se de hipótese de mera detenção da autora, na qualidade de comodatária, que não induz posse, e, ainda que existisse não seria exercida com “animus domini”, vez que não detinha a posse com intenção de dona, haja vista estar no imóvel mediante ato de tolerância ou permissão dos proprietários, circunstância que não induz à posse “ad usucapionem”.

7
.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001154-91.2013.8.08.0004

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SEBASTIANA MARIA DE LIMA

APELADO: ERNANI JOSE DE OLIVEIRA e outros

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
APELAÇ
ÃO CÍVEL
–
PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE – REJEITADA – MÉRITO -
AÇÃO
DE USUCAPIÃO
–
PROVAS QUE DEMONSTRAM A EXISTÊNCIA DE UMA PRIMITIVA RELAÇÃO DE COMODATO – AUSÊNCIA DE
ANIMUS DOMINI
– IMPROCEDÊNCIA MANTIDA
–
RECURSO CONHECIDO
E
IMPROVIDO
.

1.
Preliminar de intempestividade: A apelação foi protocolada efetivamente no dia 25/11/2022 e não no dia 28/11/2022, como apontado pelos apelados, não havendo que se falar em intempestividade do recurso. Preliminar rejeitada.

2.
Mérito:

Como requisitos à aquisição da propriedade por meio de usucapião são necessários a posse mansa e pacífica com ânimo de dono pelo tempo previsto na lei. Acresce-se a estes, tratando-se da usucapião ordinária, os requisitos suplementares do justo título e boa-fé, na usucapião urbana, o requisito da moradia e, associado a esta, o requisito de trabalho na usucapião rural.

3.
Neste caso, não obstante a autora alegue exercer a posse do imóvel com
animus domini,
há mais de 40 (quarenta) anos, as provas constantes dos autos demonstram a existência de mera detenção. A relação existente entre as partes ficou clara no depoimento só requerido,
ERNANI JOSÉ DE OLIVEIRA,
que afirmou ter adquirido os lotes e iniciado a construção e que firmou um contrato de comodato com o falecido cônjuge da autora para que esse lá residisse com sua família e assim cuidasse do local. Tem-se que, o que ocorreu, na hipótese vertente, foi um ato permissivo do então proprietário dos lotes que se qualifica como mera detenção, a incidir a regra do art. 1.208 do Código Civil, em que se estabelece que não induz posse os atos de mera permissão ou tolerância.

4
.
Em sendo assim, a situação jurídica originada do contrato de comodato verbal ou escrito, inviabiliza a posse
ad usucapionem, p
or se tratar de posse precária.

5.
Ainda, corrobora para verificação de que os requeridos mantiveram-se na posse indireta do bem, o fato de que adimpliram ano a ano com os tributos incidentes sobre o bem, conforme comprovam os documentos juntados aos autos (fl. 23/24, 118/123).

6.
Trata-se de hipótese de mera detenção da autora, na qualidade de comodatária, que não induz posse, e, ainda que existisse não seria exercida com “animus domini”, vez que não detinha a posse com intenção de dona, haja vista estar no imóvel mediante ato de tolerância ou permissão dos proprietários, circunstância que não induz à posse “ad usucapionem”.

7
.
Recurso conhecido e improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Colenda a Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso de apelação cível, para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pelo eminente relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE

Sustentam os recorridos que
“
os Embargos de Declaração opostos foram julgados em 11/10/22 e publicado dia 10/11/2022, sendo que a
a
pelação só foi protocolada em 28/11/2022, ou seja, 18 (dezoito) dias úteis após o julgamento dos
e
mbargos, o que já caracteriza a perda do prazo para recurso.”

Contudo, analisando detidamente os autos, verifica-se que a apelação foi protocolada efetivamente no dia 25/11/2022 e não no dia 28/11/2022, como apontado pelos apelados, não havendo que se falar em intempestividade do recurso.

Isto posto, rejeito a preliminar.

MÉRITO

Como relatado,
SEBASTIANA MARIA DE LIMA

interpôs recurso de apelação cível diante da r. sentença de fls. 144/142, integrada pela decisão de fl. 160, proferida pelo magistrado da 1ª Vara da Comarca de Anchieta/ES, nos autos da ação de usucapião por ela ajuizada, que julgou improcedentes os pedidos autorais.

Em suas razões de fls. 164/171, a apelante alega, em síntese, que:
(I)

“A recorrente, idosa com 62 anos de idade ajuizou ação de usucapião no ano de 2013 visando regularizar o imóvel onde se encontra desde o ano de 1989, com habitação utilizando en
e
rgia elétrica desde março de 1990. Para provar a sua posse arrolou testemunhas idôneas que pudessem comprovar suas alegações”;
(II)

“Ao observar os depoimentos e testemunh
o
s, especialmente do recorrido o Senhor Ernani, tem-se que os imóveis foram totalmente abandonados. Pois os imóveis foram adquiridos em 1981 e segundo os próprios recorridos não mais estiveram no imóvel”;
(III)
“os pretensos proprietários sucumbiram ao exercício da posse de forma tão consolidada conforme os recorridos reconheceram em seus depoimentos ao ponto de afirmar que sequer iam ao local para não incomodar”;
(IV)
“Nas f
l
s. 49 da
a
ção reivindicatória referida, exibida e conhecida dos recorridos, encontra-se o requerimento de padrão de luz datada 4 dezembro de 1989. Na fl. 50 verso encontra-se conta da antiga Concessionária de Energia Elétrica, Escelsa, datada de março de 1990, cuja có
pi
a autenticada traz aos autos, vez que a recorrente ainda tem as contas originais guardadas”;
(V)
“Ante as razões apresentadas, nítido o exercício da posse pela recorrente desde o ano de 1990, sem qualquer interrupção.”

Em breve histórico, a recorrente
SEBASTIANA MARIA DE LIMA

ajuizou ação de usucapião extraordinária, apontando que o imóvel usucapiendo localiza-se na Rua Diego Augusto Bretas, s/n, Praia de Castelhanos e trata-se de uma área que compreende 03 (três) lotes de terreno, conforme memorial descritivo, sendo os lotes de número 11A, 11B e 11C, da Quadra "52",

Afirma a autora, na exordial, que possui o bem por mais de 15 (quinze) anos de forma mansa e pacífica.

Seguindo o iter procedimental, na audiência de instrução que consta à fl. 89, fora noticiada nos autos a existência de uma ação reivindicatória (Proc. nº 0001560-10.2016.8.08.0004, relativa aos mesmos lotes descritos no processo em análise, ajuizada pelos apelados
ERNANI JOSE DE OLIVEIRA
e
ATALIBA TAVARES DE PAULA,
razão pela qual fora determinada a reunião dos feitos e a citação desses.

Em contestação, às fls. 103/105vº,
ERNANI JOSE DE OLIVEIRA
e
ATALIBA TAVARES DE PAULA,
afirmaram que adquiriram o imóvel em questão em 06/07/1981 e, ainda, que a autora se apropriou indevidamente da moradia construída apenas sobre o lote 11A e 11B, ou seja, a autora não tem posse sobre o lote 11C. Aduziram, ainda, que a autora não possui posse mansa, pacífica e com
animus domin
i,
mormente porque os requeridos continuaram responsáveis e arcando com os tributos incidentes sobre os imóveis.

Postas estas premissas, observo que consoante cediço, a usucapião é modo originário de aquisição do domínio, desde que demonstrada a posse pelo lapso de tempo previsto em lei e com ânimo de dono.

Ensinam Cristiano Chaves de Farias e Nélson. Rosenvald
1
que:

A usucapião é modo originário de aquisição da propriedade e de outros direitos reais, pela posse prolongada da coisa, acrescida de demais requisitos legais. (...) Com efeito, a posse é o poder de fato sobre a coisa; já a propriedade é o poder de direito nela incidente. O fato objetivo da posse, unido ao tempo como força que opera a transformação do fato em direito e a constatação dos demais requisitos legais, confere juridicidade a uma situação de fato, convertendo-a em propriedade. A usucapião é a ponte que realiza essa travessia, como uma forma jurídica de solução de tensões derivadas do confronto entre a posse e a propriedade, provocando uma mutação objetiva na relação de ingerência entre o titular e o objeto.

Como requisitos à aquisição da propriedade por meio de usucapião são necessários a
posse mansa e pacífica
com
ânimo de dono
pelo tempo previsto na lei. Acresce-se a estes, tratando-se da usucapião ordinária, os requisitos suplementares do justo título e boa-fé, na usucapião urbana, o requisito da moradia e, associado a esta, o requisito de trabalho na usucapião rural.

Para a usucapião extraordinária, é necessária uma posse com qualidades especiais: prazo de quinze ou dez anos, sem interrupção (posse contínua), nem oposição (posse pacífica), e ter como seu o imóvel
(animus domini)
.

Neste caso, não obstante a autora alegue exercer a posse do imóvel com
animus domini,
há mais de 40 (quarenta) anos, as provas constantes dos autos demonstram a existência de mera detenção.

A relação existente entre as partes ficou clara no depoimento só requerido,
ERNANI JOSÉ DE OLIVEIRA,
que afirmou ter adquirido os lotes e iniciado a construção e que firmou um contrato de comodato com o falecido cônjuge da autora para que esse lá residisse com sua família e assim cuidasse do local:

Afirmou: (...)Que tinha o sonho de comprar um lote no litoral e que chamou seu irmão para comprar consigo. Que o proprietário anterior propôs de construir o “barraco” que estava lá.
Que quando chegaram o rapaz que estava construindo
estava tomando posse do lugar. Que fez então um contrato
de que ele poderia ficar ali até que não precisassem do imóvel, cuidando do bem.
Que vinha e conversava com eles e ia embora. Que tinha cerca feita pelo proprietário anterior. Que ligou a água para construção.
Que para o imóvel não ser invadido por outra pessoa,
fez o contrato com o falecido marido
da autora.

Que não possui o documento porque tinha uma loja de tintas que pegou fogo e por isso não apresentou o contrato.
Que em razão de dificuldades financeiras passou a ir menos no imóvel. Que chegava e passava e olhava o bem e estava do mesmo jeito. Que continuou pagando os impostos do imóvel. Que sempre que ia à Guarapari passava para olhar o imóvel. Que depois ficou sabendo que o senhor com quem contratou havia falecido e não quis incomodar a viúva porque não iria solicitar o imóvel de volta. Que olhava o imóvel de vez em quando. Que ficou um lapso de tempo sem vir a Guarapari, por uns 05 (cinco) anos.

Que sempre pagou o IPTU do bem.

Desta forma, tem-se que o que ocorreu, na hipótese vertente, foi um ato permissivo do então proprietário dos lotes que se qualifica como mera detenção, a incidir a regra do art. 1.208 do Código Civil, em que se estabelece que não induz posse os atos de mera permissão ou tolerância.

Não se ignora a natureza personalíssima do contrato de comodato verbal, mas não se pode desconsiderar que a prova colhida revela ter sido a avença firmada no intuito de privilegiar o Sr. Samuel (falecido esposo da apelante) e sua família, de modo que a posse cedida na qualidade de mera tolerância, detenção, estendeu-se nas mesmas qualidades aos demais membros de sua família que residiam em sua companhia após o seu falecimento.

Em sendo assim, a situação jurídica originada do contrato de comodato verbal ou escrito, inviabiliza a posse
ad usucapionem, p
or se tratar de posse precária.

Inclusive, é de conhecimento notório que há época do comodato verbal a circunstância narrada pelo requerido
ERNANI JOSÉ DE OLIVEIRA,
era de fato, bastante comum. Não raro havia invasores que se apossavam dos terrenos, sendo bastante verossímil que para evitar a invasão por outra pessoa, tenha cedido o local para o marido da autora.

O depoimento do réu,
ERNANI JOSÉ DE OLIVEIRA,
é corroborado, também, pelo depoimento prestado pelo outro requerido
ATALIBA TAVARES DE PAULA
que afirmou que “a história real do imóvel: o Hernani arrumou essa família para alugar o imóvel e fez um acordo com eles há uns 30 anos”.

Anoto que embora a autora tenha afirmado em depoimento que
“
se apossaram do bem em que havia apenas uma construção, sem portas e sem janelas e que aos poucos foram melhorando o bem”,
chama atenção o fato de que a ação de usucapião foi ajuizada somente após a morte de seu marido, o qual havia firmado o contrato de comodato com os requeridos, o que permite antever que o seu cônjuge tinha ciência da mera detenção, pois, assim não fosse, por certo teriam requerido a propriedade do local em momento anterior.

Ainda, corrobora para verificação de que os requeridos mantiveram-se na posse indireta do bem, o fato de que adimpliram ano a ano com os tributos incidentes sobre o bem, conforme comprovam os documentos juntados aos autos (fl. 23/24, 118/123).

Como se vê, trata-se de hipótese de mera detenção da autora, na qualidade de comodatária, que não induz posse, e, ainda que existisse não seria exercida com “animus domini”, vez que não detinha a posse com intenção de dona, haja vista estar no imóvel mediante ato de tolerância ou permissão dos proprietários, circunstância que não induz à posse “ad usucapionem”.

Ademais, ao reverso do alegado, vê-se que a posse não é mansa e pacífica, dado o ajuizamento da ação de reivindicatória pelos apelados e embora alegue a parte autora que os requeridos abandonaram o bem, o depoimento desses deixa claro que em razão de terem celebrado o contrato de comodato, não viam necessidade de ficar a todo tempo entrando em contato com o esposo da autora.

À vista dessas considerações, não carece de reforma a sentença que concluiu pela improcedência do pleito autoral.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível e
NEGO
-
LHE

PROVIMENTO
para manter incólume a r. sentença recorrida.

Por derradeiro, verifica-se que o magistrado de primeiro grau deixou de fixar honorários sucumbenciais em desfavor dos apelantes em razão do deferimento do benefício da assistência judiciária gratuita.

Tal prática não encontra respaldo legal, considerando que, conforme a dicção do artigo 98, §3º, do Código de Processo Civil “
Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade
[...]
”, extraindo-se daí a necessidade de fixação da verba, ainda que a parte sucumbente litigue sob o pálio da justiça gratuita.

Necessário, portanto, o arbitramento dos honorários sucumbenciais nesta instância recursal, já que “
A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que os
honorários
advocatícios constituem matéria de
ordem pública,
cognoscível de ofício. Precedentes: AgInt no REsp 1722311/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 28/06/2018, e AgInt nos EDcl no REsp 1584753/PE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 30/06/2017
” (AgInt no AREsp 1244491/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/03/2019, DJe 09/04/2019).

Nesse contexto, e levando em conta a sucumbência recursal, condeno a apelantes ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que arbitro em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa. Contudo, mantenho a suspensão da exigibilidade das verbas sucumbenciais da parte autora, nos termos do artigo 98, §3º, do Código de Processo Civil, porque encontra-se amparada pelo benefício da assistência judiciária gratuita.

É como voto.

1
CHAVES DE FARIAS, Cristiano; ROSENVALD, Nélson. Direitos Reais. 3ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Iuris, 2006, p. 261/274

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

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