Tribunal: TJES
Processo: 0000421-72.2022.8.08.0049
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2024-03-07

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
S

ARTIGO
S
33,
CAPUT
,
E 35
DA LEI 11.343/06.
PRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA EM RAZÃO DE SUPOSTA
VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
.
PRELIMINAR REJEITADA.
PRELIMINAR DE NULIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PRELIMINAR REJEITADA.
MÉRITO.
ABSOLVIÇÃO DAS SANÇÕES DO ARTIGO 33 E 35, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. PLEITO DE
REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL.
PARCIAL PROVIMENTO. PEDIDO DE
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO
§4° DO ART. 33 DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE.
CONDENAÇÃO NO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS
. PEDIDO DE FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIÁVEL. RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE P
ROVIDO.
1. Conforme o Supremo Tribunal Federal, “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas
a posteriori
, que indiquem que, dentro da casa, ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil, e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados” (RE 603.616, Rel. Ministro GILMAR Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, DJe-093 09/05/2016). Preliminar rejeitada.
2. Ao contrário do afirmado pela defesa, não ocorreu interceptação telefônica, mas tão somente o acesso aos dados de celulares legalmente apreendidos, sendo a liberação de acesso concedida pelo próprio recorrente. Preliminar rejeitada.
3. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade dos delitos expostos nos artigos 33,
caput
, e 35, da Lei nº. 11.343/06. Destaca-se, ainda, que os depoimentos dos policiais que diligenciaram no caso, quando colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ganham especial importância, principalmente no crime de tráfico de drogas, porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime.
4. A fundamentação utilizada pelo magistrado sentenciante para majorar a pena-base foi suficiente, haja vista considerar a quantidade de droga apreendida com o apelante, nos termos do artigo 42, da Lei 11.343/06. Não obstante, o aumento procedido na primeira fase foi desproporcional à conduta praticada, razão pela qual a pena-base deve ser reduzida, mas não ao mínimo legal.
5. Quanto ao pedido de reconhecimento da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, o apelante também foi condenado pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas, o que, por si só, obsta o reconhecimento do tráfico privilegiado em seu benefício.
6. Quanto aos pedidos de abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ressalto que não há como serem acolhidos, haja vista a pena definitiva para cumprimento do apelante ter sido fixada acima de 04 (quatro) anos de reclusão, o que impossibilita o acolhimento da pretensão, nos termos dos artigos 33, § 2º, e 44, do Código Penal.
7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (1ª Câmara Criminal), à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Eminente Relator.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000421-72.2022.8.08.0049

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MATHEUS DA SILVA ESTEVAO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0000421-72.2022.8.08.0049
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MATHEUS DA SILVA ESTEVAO

Advogado(s) do reclamante: ROBSON LAURINDO DE FREITAS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS DERIVADAS DO INGRESSO ILEGAL EM RESIDÊNCIA

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
Matheus da Silva Estevão
,
inconformado com a r. sentença pro
ferida
pelo
Juízo da Vara Única de Venda Nova do Imigrante às fls. 204/206v
,
que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o apelante nas sanções do
artigo 33,
caput
, e 35, ambos

da Lei nº 11.343/06
,
à pena total de
12 (doze) anos de reclusão
,

e pagamento de

1.200 (mil e duzentos)
dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime
fechado

para início de cumprimento de pena.

Nas
razões recursais
sediadas às fls.
212/225
, a defesa, preliminarmente,
argui
a nulidade das provas e seu consequente desentranhamento dos autos, em razão
d
e suposta entrada
ilegal
dos policiais em domicílio sem autorização judicial.

Pois bem.

Como sabido, constitui direito fundamental do indivíduo a inviolabilidade domiciliar, conforme prevê o art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, nos seguintes termos:

Art. 5º. [...]

XI –
a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito
ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Verifica-se do referido dispositivo constitucional que, dentre as exceções previstas pela própria Constituição à inviolabilidade domiciliar, tem-se a entrada no domicílio em caso de flagrante delito, podendo, nesse caso, ser realizada a entrada em qualquer horário, sem necessidade de determinação judicial ou consentimento do morador.

Nessa linha intelectiva, segundo o Supremo Tribunal Federal, “
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões
, devidamente justificadas
a posteriori
,
que indiquem que, dentro da casa, ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil, e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados
” (RE 603.616, Rel. Ministro GILMAR Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, DJe-093 09/05/2016).

Dito isso, no caso em análise, verifico que
existiam fundadas razões que indicassem que dentro da referida casa ocorria situação de flagrante delito
.

Isso porque, das provas dos autos (fls. 09/12 dos autos físicos),
tem-se
que os policiais
militares
receberam “
informação que teria uma grande quantidade de drogas na casa de Adelande Estevão por outros alvos da operação; que de posse da informação foi determinado pela autoridade policial que fossemos ao local, qual seja, residência de Adelande
”.

Ato contínuo, depreende-se que após a verificação das informações, os agentes públicos se dirigiram ao domicílio mencionado, local em que estava o ora apelante, tendo os policiais informado, ainda, que “
no quintal da casa de Matheus, em meio aos entulhos, foi localizado aproximadamente 300 gramas de substância similar a maconha, medindo aproximadamente 11,5cm x 7,5cm x 2cm”
, sendo demonstrado, portanto, o
estado flagrancial.

Nesse
contexto
, saliento que é “
inviável se falar em ofensa à inviolabilidade do domicílio quando há prova bastante de que os militares realizaram a verificação prévia das informações obtidas através de denúncia anônima, endossando, assim, a permanência do estado de flagrância do infrator da norma contida no artigo 33 da Lei nº 11.343/06 e, via de consequência, a legalidade da conduta à luz do permissivo contido no artigo 5º, inciso XI, da Constituição da República
” (TJMG; APCR 0005308-13.2022.8.13.0647; Oitava Câmara Criminal; Rel. Des. Maurício Pinto Ferreira; Julg. 14/12/2023; DJEMG 15/12/2023).

Nesse mesmo sentido, destaco o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:

“
[...]
O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. 2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). No mesmo sentido, neste STJ: RESP n. 1.574.681/RS. 3. Certo é que, consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal, a
notícia anônima de crime, por si só, não é apta para instaurar inquérito policial; ela pode servir de base válida à investigação e à persecução criminal, desde que haja prévia verificação de sua credibilidade em apurações preliminares, ou seja, desde que haja investigações prévias para verificar a verossimilhança da noticia criminis anônima
(V. g., INQ n. 4.633/DF, Rel. Ministro Edson Fachin, 2ª T., DJe 8/6/2018).
Assim, com muito mais razão, não há como se admitir que denúncia anônima seja elemento válido para violar franquias constitucionais (à liberdade, ao domicílio, à intimidade). 4. Na hipótese dos autos, o ingresso no domicílio do recorrente não decorreu, apenas, de denúncia anônima acerca da possível prática do crime de tráfico de drogas no local. Ao contrário, foi justificado no fato de os agentes públicos haverem realizado trabalho investigativo prévio
, durante três meses, por meio do qual foi possível comprovar a alta circulação de pessoas na residência, típica de movimentação de tráfico de drogas, e, por conseguinte, a utilização do domicílio como ponto de venda de substâncias entorpecentes
[...].”
(STJ; AgRg-HC 789.680; Proc. 2022/0389202-8; PR; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 30/03/2023).

Portanto, não havendo nenhuma nulidade a ser reconhecida no presente feito,
rejeito a preliminar suscitada
.

É como voto.

PRELIMINAR DE NULIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA
:

Ainda no que diz respeito à fase preliminar, a defesa suscita a nulidade das interceptações telefônicas no celular do apelante,
alegando
violação da vida privada de Matheus da Silva Estevão, requerendo, por conseguinte, o desentranhamento das provas dos autos.

Ocorre que, no caso em apreciação, ao contrário do afirmado pela defesa, não houve interceptação telefônica, mas
t
ão somente o acesso aos dados dos celulares legalmente apreendidos, sendo a liberação de acesso concedida pelo próprio recorrente, conforme afirmou em seu interrogatório à fl. 17, oportunidade em que
relatou
que “
além do dinheiro, foram encontrados dois aparelhos celulares, sendo um dele e outro de sua irmã, os quais o declarante liberou para acesso dos policiais [...].”.

Em situações similares, assim decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 1º, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 9.296/1996. 3º, V, DA LEI N. 9.472/1997. 7º, I, II E III, DA LEI N. 12.965/2014 E 157, CAPUT, DO CPP. TESE DE NULIDADE. VERIFICAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PROVAS OBTIDAS NO APARELHO CELULAR SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. ACESSO A REGISTRO TELEFÔNICO/AGENDA DE CONTATOS EM ATO CONTÍNUO NO LOCAL DO CRIME ATRIBUÍDO AO AGRAVANTE. OUTROS ELEMENTOS AUTÔNOMOS. APREENSÃO DA DROGA E PROVA TESTEMUNHAL. FONTES INDEPENDENTES. SUFICIÊNCIA. [...] 2. Não se divide a presença de nulidade, porquanto
para a jurisprudência desta Corte Superior, é lícita a prova obtida pela autoridade policial, sem autorização judicial, mediante acesso a registro telefônico ou a agenda de contatos de celular apreendido ato contínuo no local do crime atribuído ao acusado, não configurando esse acesso ofensa ao sigilo das comunicações à intimidade ou a privacidade do indivíduo
(CF, art. 5º, X e XII). (STF, Plenário, ARE 1.042.075, decisão de 30/10/2020 - Repercussão Geral) [...]. 5. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-REsp 2.013.255; Proc. 2022/0211686-7; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; DJE 14/09/2023)..

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS, PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO, FALSIDADE IDEOLÓGICA. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS DOS APARELHOS CELULARES APREENDIDOS NA RESIDÊNCIA DO RÉU. DESCABIMENTO. [...] AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 3.
Quanto à tese de ilegalidade do acesso aos dados de telefone celular, pontuo que "ambas as Turmas da Terceira Seção deste Tribunal Superior entendem ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes de mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos (WhatsApp), mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, decorrentes de flagrante, sem prévia autorização judicial"
(AGRG no HC 499.425/SC, Rel. Ministro REYNALDO Soares DA Fonseca, QUINTA TURMA, julgado em 6/6/2019, DJe 14/6/2019). [...]. 22. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-EDcl-REsp 1.955.005; Proc. 2021/0267348-4; SC; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 24/04/2023).

Pelo exposto,
considerando que o acesso ao celular do apelante se deu mediante autorização do próprio denunciado,
não há que se falar em nulidade nesse ponto
, de modo que rejeito
a preliminar.

É como voto.

MÉRITO

Superada a análise das questões preliminares suscitadas pela defesa, passo ao exame do mérito da causa.

Assim, rememoro que se trata de
recurso de apelação criminal interposto por
Matheus da Silva Estevão
,
inconformado com a r. sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Venda Nova do Imigrante às fls. 204/206v.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público de 1º grau, às fls. 02/03v dos autos físicos, narra o seguinte:

“
[...]
No dia 02 de junho de 2022, por volta das 07h38min, na residência de ADELANDE ESTEVÃO, localizada na entrada do sítio Três Lagoas em de São João de Viçosa, nesta cidade, o denunciado MATHEUS DA SILVA ESTEVÃO foi preso em flagrante delito por ter em depósito no interior da residência um tablete de aproximadamente 300 gramas de substância similar a maconha, medindo aproximadamente 11,5 cm x 7,5 cm x 2,0 cm, conforme Auto de Apreensão a fls. 17, Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas a fls. 19. Também foram encontradas em poder de MATHEUS DA SILVA ESTEVÃO a quantia de R$ 490,00 (quatrocentos reais) em dinheiro e dois aparelhos celulares.

Os denunciados MATHEUS e ADELANDE são irmãos e associarem-se para o fim de praticar, o crime de tráfico de drogas.

Durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar em diversas residências localizadas em São João de Viçosa, os policias receberam informações de que havia uma grande quantidade de drogas na residência do denunciado ADELANDE ESTEVÃO, e ao adentrar em seu interior localizaram a quantia de R$ 490,00 (quatrocentos e noventa reais) e dois celulares de propriedade de MATHEUS. Em seguida, com a ajuda do cão Azul da equipe policial, a droga foi localizada.

Durante a operação, o denunciado ADELANDE DA SILVA ESTEVÃO estava preso na CASCUVV (Casa de Custódia de Vila Velha), onde cumpria pena por tráfico e associação ao tráfico de drogas no regime semiaberto. Todavia, na data de 03/06/2022, data posterior as prisões realizadas em decorrência da operação, ADELANDE evadiu-se do sistema prisional, pois não retornou do trabalho externo que realizava.

Conforme se apurou dos trechos de celulares apreendidos, pertencentes a outros investigados na operação, embora estivesse cumprindo pena em Vila Vilha, ADELANDE seguia dando instruções para a organização criminosa.

Em diálogos travados por MIEL KIISTER DA SILVA, no dia 26/05/2022 (fls. 36 37), ficou caracterizado o envolvimento de ADELANDE no comado da organização criminosa.

Além disso, em áudio localizado no celular de MIKAEL, foi possível, verificar ADELANDE se referindo a MATHEUS e ao EDUARDO da seguinte forma: Mikael, fica tranquilo parceiro, to ligado que você tá vendendo uns pedaços de bicho aê, fica tranquilo aí que nós vai ver a melhor forma de você tá ganhando sua participação aí, se ligou? Mas até então a responsa é de Dudu e MT (Matheus), se ligou? Já tinha sido combinado, se ligou? é responsabilidade deles os pedaços, se ligou meu mano?" No celular MATHEUS DA SILVA ESTEVÃO foram encontradas fotografias de armas de fogo, drogas e grandes quantias em dinheiro.”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado
a quo

condenou
o réu

nas sanções do
artigo 33,
caput
, e 35, ambos

da Lei nº 11.343/06
,
à pena total de
12 (doze) anos de reclusão
,

e pagamento de

1.200 (mil e duzentos)
dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime
fechado

para início de cumprimento de pena.

Nas
razões recursais
sediadas às fls. 212/225, a defesa requer a absolvição quanto aos crimes do artigo 33,
caput
, e 35, ambos da Lei de Drogas. Subsidiariamente, pretende a redução
da pena-base ao mínimo legal, e o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4°, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06. Outrossim, postula o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena, e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente,
quanto ao crime disposto no
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06
, é cediço que constitui um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas tipo penal.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso,
a
materialidade
do crime de tráfico de drogas
restou devidamente evidenciada

por meio do
Boletim Unificado de fls.
08/12,
do Auto de Apreensão
às
fls.
20/21, do
Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas à fl.
22, do
Laudo de Exame Químico
à
fl. 231, que atesta a apreensão de um pedaço grande de maconha pesando 241,7g da substância e 04 (quatro) buchas do mesmo entorpecente com o peso de 12g
.

De igual modo, no que diz respeito à
autoria
,
verifico
que também é incontestável a partir da prova documental e testemunhal produzida no caderno processual.

Nesse particular
, vejamos
o depoimento em esfera investigativa do Policial Militar Silvio Batista Pereira, que realizou a abordagem do acusado, às fls. 13/14. Confira-se:

“
[...] que demos cumprimento ao mandado
de prisão e busca e apreensão expedido em face de
K
aliston; que recebemos a informação que teria uma grande quantidade drogas na casa de
A
delande
E
stevão por outros alvos da operação; que de posse da informação foi determinado pela autoridade policial que fossemos ao local, qual seja: residência de
A
delande e lá encontramos
M
atheus da
S
ilva
E
stevão irmão de
A
delande; que no interior da residencia foi localizado a quantia de
R
$ 490,00 (quatrocentos e noventa) reais e dois celulares de propriedade de
M
atheus; que no quintal da casa de
M
atheus, em meio aos entulhos, foi localizado pelo cão azul da equipe do
K
9 da
PMES
um tablete de aproximadamente 300 gramas de subst
â
ncia similar à maconha, medindo aproximadamente 11,5cm x 7,5cm x 2cm; que
M
atheus da
S
ilva
Es
tevão assumiu a propriedade da droga e foi conduzido à 11
ª

D
elegacia de
P
olícia judiciária sem lesões [...]”.

Em juízo, prestou depoimento o Delegado de Polícia
Alberto Roque Peres,
em mídia à fl.
173
,
oportunidade em que
confirmou os fatos narrados na denúncia, asseverando que em razão das investigações policiais evidenciarem que o apelante estava
controlando
o tráfico de drogas da região em nome de seu irmão que estava preso, deslocaram-se até sua residência.

Assim, o delegado narrou que enquanto verificavam os dados dos celulares apreendidos com o denunciado, o cachorro “Azul” encontrou o tablete de maconha escondido no quintal, bem como material de embalagem de drogas dentro da residência.

No mesmo sentido foi o depoimento em juízo do investigador da polícia civil
Vinícius Leite Miranda,
em mídia à fl. 173.

Nesse contexto, cabe ressaltar que em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente, o meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôn
eas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os dep
oimentos d
o
s agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Por sua vez, o apelante, em sede investigativa
à fl. 17,
e
em juízo em m
ídia
à fl.
190
, a
dmitiu ser o proprietário do entorpecente, justificando, contudo, que a droga se destinava ao consumo pessoal, negando participar do tráfico de drogas.

Todavia
, a vers
ão
apresentada pelo réu se encontra isolada nos autos, apresentando-se como mera tentativa de se esquivar da responsabilidade penal pelo crime praticado, haja vista os depoimentos harmônicos dos policiais militares, investigador de polícia e delegado,
bem como os dados extraídos do seu aparelho celular,
no qual constavam
diversas fotos e vídeos de entorpecentes e arma de fogo, além de conversas a respeito do tráfico de entorpecentes.

Nessa perspectiva, ainda, quanto à alegação de que as drogas se destinavam ao consumo pessoal, é certo que mesmo que o acusad
o
seja usuári
o
, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecente
s
, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. Sendo assim,
in casu
, nada impede que
o
recorrente seja usuári
o
de droga e, ao mesmo tempo, se dedique a atividades criminosas, mesmo que seja para sustentar seu vício.

Outrossim, considerando a quantidade de droga apreendida com o apelante, quero dizer, aproximadamente 250g (duzentos e cinquenta gramas) de maconha, não é crível que uma pessoa consuma sozinha em curto espaço de tempo.

Dessa forma,
inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e desclassificação da conduta de tráfico de drogas para uso de entorpecentes
, eis que
configurada a prática do crime do artigo 33,
caput
, da Lei 11.3430/06
por Matheus
da Silva Estevão
.

De igual modo, quanto ao crime tipificado no
artigo 35, da Lei nº 11.343/06
, cujo texto legal dispõe
como
prática delituosa
“
Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34
”, tenho que
também restou evidenciado nos autos
. Explico.

A
conduta descrita no artigo acima disposto consiste em duas ou mais pessoas se associarem de forma estável e permanente, com o objetivo de praticar os crimes previstos nos artigos 33 e 34, da Lei de Tóxicos, de modo que não basta que duas ou mais pessoas eventualmente pratiquem os crimes alhures declinados para consumação da associação para o tráfico de drogas, sendo necessária a comprovação de que o vínculo associativo seja duradouro e prévio.

No caso dos autos, conforme minuciosamente explicado pelo Delegado de Polícia Alberto Roque Peres e Investigador de Polícia Vinícius Leite Miranda (mídia à fl.
173
), foi realizada minuciosa investigação de uma associação criminosa voltada para o tráfico de drogas da região, sendo constatado que Adelande da Silva Estevão, irmão do apelante, enquanto estava preso, fez conexões nos presídios capixabas
com a associação criminosa
conhecida como “Trem Bala”, e, ainda que custodiado, continuou realizando o tráfico de drogas através do ora recorrente e de um amigo.

Assim, os agentes de segurança pública detalharam que o tráfico de drogas
d
o município
de Venda Nova do Imigrante
foi dividido entre o grupo criminoso de Adelande da Silva Estevão e
outra
associação criminosa, chefiada por um indivíduo de alcunha “Bambam”.

Dessa forma, com a prisão de Adelande da Silva Estevão, seu irmão,
o apelante
Matheus da Silva Estevão, passou a
comandar
o
grupo por meio de
armazenamento e distribuição de droga para os vendedores.

Depreende-se, ainda, que foram extraídos dados dos telefones celulares do denunciado e de outros integrantes da associação criminosa,
sendo verificados fotos e vídeos de produção e armazenamento de entorpecentes, porte de arma de fogo, e conversas evidenciando estruturação e divisão de tarefas entre os participantes, dentre eles o apelante.

Nesse ponto, ressalto que foram juntados aos autos diversas fotos e vídeos envolvendo armas de fogo, drogas, e dinheiro em espécie, conforme pontuado no detalhado Relatório Circunstanciado de Investigação às fls. 32/73.
Vejamos o trecho que disserta a respeito dos dados apreendidos do celular do apelante:

“
Matheus da Silva Estevão é irmão de ADELANDE DA SILVA ESTEVÃO e estava à frente da organização criminosa F. G. da VNI juntamente com EDUARDO FERREIRA COELHO, sendo igualmente participante do grupo de Whatsapp da referida organização.

Em áudio localizado no celular de MIKAEL, ADELANDE diz:

"Não, demoro, demoro, é isso mesmo moleque, ou com Dudu ou com MT. Se você pegar com MT você acerta com MT, se você pegar com o Dudu você acerta com o Dudu, se ligou? Então beleza, já passei para o Bambam, ta ligado? Falar para os meninos deixar você tranquilo aí que você ta com nós agora, se ligou meu mano? Então pode ficar de boa que gera/já sabe que você ta com nós entendeu meu mano?

"E aê Mikael, fica tranqüilo parceiro, to ligado que você ta vendendo uns pedaços de bicho aê, fica tranquilo ai que nós vai ver a melhor forma de você ta ganhando sua participação aí, se ligou? Mas até então a responsa é de Dudu e MT, se ligou? Já tinha sido combinado, se ligou? .... é responsabilidade deles os pedaços, se ligou meu mano?..." (AUDIO 7) .

No celular de MATHEUS não foram encontradas mensagens via
whatsapp
referente ao tráfico de drogas, pois ele utiliza a função de mensagens temporárias, sendo que todas as mensagens são apagadas de forma automática em 24 (vinte e quatro) horas.

Todavia, no celular de MATHEUS foram encontradas diversas fotografias de drogas, armas, e de grandes quantias em dinheiro.

Cumpre esclarecer que MIKAEL, em conversa com DL, na data de 01/06022 diz: ' "Hein mano, deixa eu te falar, tem como você descolar umas peças para nós aqui em cima também não pô? Porque nós estamos querendo marcar até altas horas da noite na rua, entendeu? E ficar vazio é foda." (AU 010 8) Então DL responde: "As peça já ta aí."

Em áudio DL ainda diz: "Mas ta aí pô, ta aí em cima, pode jogar no DUDU e MT que ele vai te mostrar aí".”.

Assim, exposadas as provas
dispostas no caderno processual, com a data vênia ao magistrado sentenciante, verifico que
restou inconteste a associação para o tráfico de drogas entre
o réu,
seu irmão, e os demais integrantes da associação
,
devendo ser mantida a condenação de Matheus da Silva Estevão pela prática do crime do artigo 35, da Lei nº 11.343/06
.

Prosseguindo,
a defesa postula a redução das penas-bases ao mínimo legal
, ao fundamento que foram estabelecidas acima do mínimo legal com amparo em fundamentação inidônea.

Sobre o tema, n
o que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um

exercício de discricionariedade vinculada, que
deve sempre se pautar em motivação idônea.

Assim,

ao analisar as circunstâncias judiciais descritas no art. 59, do Código Penal, o magistrado sentenciante expressamente considerou desfavorável ao réu a quantidade d
e
droga apreendida, nos termos do artigo 42, da Lei nº 11.343/06, sendo
fixada
a pena-base fixada em
0
7
(
s
ete
) anos de reclusão e
7
00 (quinhentos) dias-multa

quanto ao crime de
tráfico de drogas
,
considerando que a pena
abstrata
varia de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa,
e em
05 (cinco) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa

quanto ao crime de
associação para o tráfico de drogas
, considerando que a pena
abstrata
varia de 0
3
(três) a 10 (dez) anos de reclusão, e
7
00 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Nesse ponto
, é cediço que
o aludido artigo 42 prevê a preponderância da natureza e da quantidade d
a
droga apreendida sobre as demais circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal.
Nesse sentido:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE FUNDAMENTADA NA VARIEDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. ART. 42, DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL ADEQUADO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
[...]
II – Com efeito,
o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a quantidade, natureza e diversidade das substâncias ou dos produtos apreendidos, a personalidade e a conduta social do agente
[...
].
Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 810.363; Proc. 2023/0089895-8; AL; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 31/08/2023).

No caso, considerando a apreensão de
aproximadamente 250
g (duzentos e cinquenta gramas) de maconha,
coaduno com o entendimento do magistrado
a quo
no sentido de que a pena-base deve ser majorada
por essa razão
.

Em contrapartida, entendo que o aumento procedido pelo juiz sentenciante em razão da quantidade de droga apreendida foi desproporcional, de forma que entendo por correto reduzir a pena-base, aplicando a fração majorante indicada pelo Superior Tribunal de Justiça como norteadora, por não vislumbrar no caso excepcionalidades que impliquem em aumento mais significativo.

Assim, aplico o patamar de 1/8 (um oitavo) do intervalo das penas mínima e máxima, estabelecendo a pena-base quanto ao crime do
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06
em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
, e no que concerne ao crime do
artigo 35,
caput
, da mesma lei
, a pena de
0
3
(
três
) anos,
10
(
dez
) meses e 15 (quinze) dias, e 787 (setecentos e oitenta e sete) dias-multa
.

Ausentes agravantes, atenuantes, causas de aumento e de diminuição a serem consideradas, torno as aludidas penas definitivas, e, nos termos do artigo 69, do Código Penal, procedo o somatório das penas,
estabelecendo
como definitivo o
quantum
de
1
0
(
dez
) anos,
01
(
um
) m
ês
e 15 (quinze) dias de reclusão
, além do pagamento de
1.412 (mil e quatrocentos e doze) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo ao tempo dos fatos.

Ainda no que diz respeito à dosimetria da pena, a
defesa postula
o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06
.

Sobre o mencionado dispositivo, sabe-se que os requisitos previstos no § 4º em comento são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

No caso em apreço,
o apelante também foi condenado pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas, o que, por si só
,
obsta o reconhecimento do tráfico privilegiado em seu benefício
.

Por derradeiro, quanto aos pedidos de abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ressalto que não há como serem acolhidos, haja vista a pena definitiva para cumprimento do apelante ter sido fixada acima de 04 (quatro) anos de reclusão, o que impossibilita o acolhimento da pretensão, nos termos dos artigos 33, § 2º, e 44, do Código Penal.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

e
DOU PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso interposto
,
apenas para reduzir a pena-base,
mantendo-se in
alterados os demais
fundamentos da sentença.

É como voto.

Vitória, 2 de fevereiro de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

acompanho o entendimento do E. Relator.