Tribunal: TJES
Processo: 0001485-23.2020.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação
Data de julgamento: 2024-11-04

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL –

AÇÃO
ANULATÓRIA – SOCIEDADE EMPRESARIAL – ANTERIOR RECOLHIMENTO DO ISSQN SOB A FORMA FIXA – DESENQUADRAMENTO PELO MUNICÍPIO – POSSIBILIDADE – REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS PELA POSTULANTE – BENEFÍCIOS FISCAIS – NÃO COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS
-

RECURSO
DES
P
ROVIDO
.

1. O desenquadramento realizado pelo apelado não viola o princípio da segurança jurídica, porquanto é de sua competência a verificação do preenchimento dos requisitos legais para a incidência fixa do tributo em questão.

2. À luz da legislação que rege a matéria, possível o desenquadramento do benefício, desde que o ato não opere efeitos retroativos.

3. Neste ponto, não há falar em decadência, entendendo os Tribunais Superiores que não existe direito adquirido a um regime jurídico tributário.

4. Prevendo o Código Tributário Municipal que
“o
reconhecimento do enquadramento da sociedade profissional no regime especial ocorrerá, necessariamente, em decorrência de requerimento expresso, devendo, obrigatoriamente, a sociedade, comprovar o atendimento dos requisitos estabelecidos nesta lei e no regulamento”,
providência não cumprida pela recorrente, mister a manutenção da sentença.

5. De igual forma, não há como se afastar das conclusões alcançadas pelo juízo
a quo,
não havendo mínimas provas de que a pessoa jurídica preenche os requisitos previstos na L
ei Municipal nº 3.025/2007
para obtenção dos benefícios fiscais por ela instituídos.

6. Apelação conhecida e desprovida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001485-23.2020.8.08.0006

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: COG CLINICA MEDICA LTDA

APELADO: MUNICIPIO DE ARACRUZ

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL –

AÇÃO
ANULATÓRIA – SOCIEDADE EMPRESARIAL – ANTERIOR RECOLHIMENTO DO ISSQN SOB A FORMA FIXA – DESENQUADRAMENTO PELO MUNICÍPIO – POSSIBILIDADE – REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS PELA POSTULANTE – BENEFÍCIOS FISCAIS – NÃO COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS
-

RECURSO
DES
P
ROVIDO
.

1. O desenquadramento realizado pelo apelado não viola o princípio da segurança jurídica, porquanto é de sua competência a verificação do preenchimento dos requisitos legais para a incidência fixa do tributo em questão.

2. À luz da legislação que rege a matéria, possível o desenquadramento do benefício, desde que o ato não opere efeitos retroativos.

3. Neste ponto, não há falar em decadência, entendendo os Tribunais Superiores que não existe direito adquirido a um regime jurídico tributário.

4. Prevendo o Código Tributário Municipal que
“o
reconhecimento do enquadramento da sociedade profissional no regime especial ocorrerá, necessariamente, em decorrência de requerimento expresso, devendo, obrigatoriamente, a sociedade, comprovar o atendimento dos requisitos estabelecidos nesta lei e no regulamento”,
providência não cumprida pela recorrente, mister a manutenção da sentença.

5. De igual forma, não há como se afastar das conclusões alcançadas pelo juízo
a quo,
não havendo mínimas provas de que a pessoa jurídica preenche os requisitos previstos na L
ei Municipal nº 3.025/2007
para obtenção dos benefícios fiscais por ela instituídos.

6. Apelação conhecida e desprovida.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº 0001485-23.2020.8.08.0006

APELANTE
:
COG CLÍNICA MÉDICA LTDA.

APELADO
:
MUNICÍPIO DE ARACRUZ

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de apelação cível interposta por COG Clínica Médica Ltda. em razão da sentença proferida pela MM Juíza de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente de Aracruz, nos autos da ação anulatória ajuizada em face da municipalidade, que julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Em suas razões id. 8831773 sustenta a apelante, inicialmente, que por força da Lei Municipal nº 2661/2003 tornou-se desnecessário o requerimento expresso de enquadramento da sociedade no regime especial de tributação.

Desse modo, aduz que restou reconhecida a relação jurídica de trato continuado nos recolhimentos do ISS fixo, impedindo nova discussão sobre a matéria.

E mais: não havendo modificação dos pressupostos fáticos e jurídicos que ensejassem a revogação da concessão do direito conquistado no ano de 2008, mister a reforma da sentença.

Prossegue afirmando que a administração não poderia rever o ato administrativo, porquanto superado o prazo decadencial, contado a partir do ano de 2008.

Subsidiariamente, requer a incidência do incentivo fiscal previsto na Lei Municipal nº 3.025/2007.

Pois bem.

Pretende a autora ver reconhecido o direito ao recolhimento do ISSQN sob a forma fixa, consoante outrora reconhecido pela administração.

De início, esclareço que o desenquadramento realizado pelo apelado não viola o princípio da segurança jurídica, porquanto é de sua competência a verificação do preenchimento dos requisitos legais para a incidência fixa do tributo em questão.

E, à luz da legislação que rege a matéria, ressai possível o questionado agir do recorrido, desde que o ato não opere efeitos retroativos.

Neste ponto, não há falar em decadência, entendendo os Tribunais Superiores que não existe direito adquirido a um regime jurídico tributário.

Ilustrando:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA (CPRB). OPÇÃO DO CONTRIBUINTE PARA TODO O ANO CALENDÁRIO. IRRETRATABILIDADE.
ALTERAÇÃO DO REGIME JURÍDICO. POSSIBILIDADE.

1. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, inexiste direito ao recolhimento da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) até o final de 2018 a pretexto da alteração legislativa promovida pela Lei n. 13.161/2015, que previu a irretratabilidade da opção para todo o ano calendário,
ante a compreensão de que a concessão de benefício fiscal não gera direito adquirido a regime jurídico-tributário instituído por lei.

2. A CPRB foi criada com a finalidade de ser um benefício tributário (desoneração da folha) e, por isso, não se verifica nenhum óbice à sua revogação, desde que observadas a anterioridade nonagesimal, nos termos do art. 195, § 6º, da CF/1988, como garantia da segurança jurídica do contribuinte.

3. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp n. 1.963.052/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 24/3/2023.)

Desse modo, prevendo o Código Tributário Municipal, com as inovações legislativas, que
“o
reconhecimento do enquadramento da sociedade profissional no regime especial ocorrerá, necessariamente, em decorrência de requerimento expresso, devendo, obrigatoriamente, a sociedade, comprovar o atendimento dos requisitos estabelecidos nesta lei e no regulamento”,
providência não cumprida pela recorrente, mister a manutenção da sentença.

Ademais, esta Corte já teve a oportunidade de afastar a prestação de serviço personalíssimo pela autora, de modo que, configurada a sua natureza empresarial, forçoso reconhecer a impossibilidade de se beneficiar do regime tributário diferenciado, corroborando a legalidade do desenquadramento levado a efeito pelo município.

Assim concluiu a egrégia Primeira Câmara Cível no julgamento do mandado de segurança envolvendo as mesmas partes:

EMENTA : APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ALÍQUOTA FIXA DO ISSQN. ART. 9º, § 3º DO DECRETO-LEI Nº 406/1968. SOCIEDADE SIMPLES. MÉDICO. REGIME DIFERENCIADO. TRIBUTÁRIO. SERVIÇO DEVE SER PRESTADO EM CARÁTER PESSOAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Preliminar de nulidade de sentença por ausência de fundamentação : O julgado padece de vício - ausência de fundamentação , sobretudo porque pautou-se em normas e provas para exteriorização do convencimento do magistrado para julgamento de improcedência dos pedidos. 2. Mérito: Para que a sociedade tenha a seu favor deferido o direito de alíquota diferenciada do ISSQN é necessário esmiuçar a atividade exercida pela sociedade, principalmente quanto ao caráter pessoal ou impessoal do serviço prestado. Precedente no Agravo em Recurso Especial nº 31.084/MS. 3 . É irrelevante a forma societária da empresa, sendo imprescindível apenas a aferição da atividade exercida e de seu caráter pessoal dos sócios. Portanto, a par das provas documentais produzidas nesta writ, inclina-se a afirmar que o recorrente baseia sua declaração tão somente em documento unilateral da sócia (fl. 411) afirmando que os sócios não são remunerados a título de pró-labore. 4. O recorrente sequer se descuidou de colacionar o balancete patrimonial da sociedade com vias de comprovar que efetivamente os sócios não tem feitos retiradas, sobretudo porque consta no contrato social da sociedade (fl.45/49), especificamente na cláusula oitava essa possibilidade.
5. Portanto, cabia ao recorrente comprovar de forma eficaz, notadamente porque em sede de mandado de segurança é imprescindível a prova pré-constituída do direito líquido e certo ora sustentado. Assim, não há como ter certeza capaz de garantir a concessão do benefício de alíquota fixa, eis que razoavelmente não há como garantir a condição de profissional liberal ou empresário apenas com o que consta dos autos, especialmente pela presunção de veracidade do ato administrativo.
6. Não há nulidade na decisão administrativa, eis que exarada de órgão competente para tal fim, na medida de que diferentemente do que defende o apelante, há devido contencioso quando tratar de aplicação da legislação tributária, cabendo a Junta de Impugnação Fiscal (JIF) sua análise e tampouco há ferimento ao duplo grau de administração tributária, eis que respeitado os ditames do que versa nos Artigos 247 e 272 do Código Tributário Municipal. 7. O apelante argui que o art. 6º da Lei Municipal nº 4.134/2017 seria inconstitucional porque violaria ao que restou decidido no RE nº 940.769/RS (TEMA 918), com repercussão geral. Ocorre que não verifica-se ferimento a tese, uma vez que não há restrição a concessão de tributação fixa, mas sim apenas regulamentação do que já tratado na lei nacional. 8. Recurso conhecido e desprovido. (TJES. Apelação Cível nº 0005253-25.2018.8.08.0006. Relator Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior. Data do julgamento 26/01/2022).

De forma subsidiária, almeja a recorrente beneficiar-se do incentivo fiscal previsto na lei local nº 3.025/2007, que possui a seguinte redação:

Art. 1º Fica concedido a título de incentivo fiscal, redutores de 60% (sessenta por cento) da alíquota do ISSQN – Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza, fixado na Lei Municipal nº 2.521, de 19 de dezembro de 2002, e seus anexos, pelo período de 05 (cinco) anos, para as empresas instaladas ou que se instalarem no Município de Aracruz, Estado do Espírito Santo e para os serviços prestados na área petrolífera.

§ 1º Entende-se como instalação no Município a inscrição da Empresa, matriz ou filial, no cadastro de contribuintes do Município de Aracruz.

§ 2º Gozarão do mesmo beneficio as empresas já inscritas no cadastro de contribuintes do ISSQN – Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza, que ampliar as suas instalações físicas e sua capacidade de produção, devidamente comprovada junto a Prefeitura Municipal de Aracruz, através da Secretaria Municipal de Desenvolvimento Econômico.

Nada obstante, não há como se afastar das conclusões alcançadas pelo juízo
a quo,
não havendo mínimas provas de que a pessoa jurídica preenche os requisitos previstos na citada legislação para obtenção da benesse.

De conseguinte,
NEGO

P
ROVIMENTO

ao recurso.

Na forma do art. 85, §11, do CPC, majoro os honorários advocatícios para o percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)