Tribunal: TJES
Processo: 5007583-39.2022.8.08.0047
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Inadimplemento; Gratificações Municipais Específicas
Data de julgamento: 2024-04-02

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007583-39.2022.8.08.0047
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MARIA NILZA NERES DOS SANTOS
RECORRIDO: MUNICIPIO DE SAO MATEUS
RELATOR(A):
BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
PROCESSO Nº 5007583-39.2022.8.08.0047

RECURSO INOMINADO CÍVEL

RECORRENTE: MARIA NILZA NERES DOS SANTOS

RECORRIDO:
MUNICÍPIO DE SÃO MATEUS

JUÍZO DE ORIGEM:
SÃO MATEUS – 1º JUIZADO ESPECIAL CÍVEL, CRIMINAL E FAZENDA PÚBLICA

JUIZ RELATOR: BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA

RELATÓRIO/VOTO

Sessão telepresencial - 27 de março de 2024.

Trata-se de
RECURSO INOMINADO
interposto por MARIA NILZA NERES DOS SANTOS em face da sentença constante no id. 5928245, que julgou improcedentes os pedidos da ora recorrente nos seguintes termos:

“Inicialmente, percebe-se que o art. 53 do estatuto dos servidores do Município de São Mateus prevê o pagamento de adicional de insalubridade; todavia, se trata de uma norma de eficácia limitada, a qual depende de regulamentação para que produza efeitos e obrigue o Município a realizar o pagamento aos servidores que fizerem jus a ele, haja vista a limitação proveniente do Princípio da Legalidade.

[...]

Ante o acima expendido, e tudo o mais que dos autos consta, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO AUTORAL e, por via reflexa, extinto o processo nos termos do art. 487, inciso I, do CPC.”

A recorrente, irresignada, pugnou pela reforma da sentença, com a consequente procedência dos pedidos, sustentando que (i) o direito está previsto na Constituição Federal e na legislação municipal; (ii) a contumácia legislativa não pode servir de pretexto para a não efetivação de direitos previstos em norma de eficácia limitada; (iii) deve ser aplicada, por analogia, a eficácia concretista prevista na Lei 13.300/2016; (iv) a supressão do benefício viola o princípio da boa-fé objetiva.

O recorrido, por sua vez, apresentou contrarrazões postulando pelo não provimento do recurso.

Essa é a breve síntese do caso. Passo, então, a decidir.

DO PEDIDO DE GRATUI
DADE DA JUSTIÇA

A recorrente juntou aos autos comprovação de rendimentos, solicitando a concessão de gratuidade da justiça por estar impossibilitada de arcar com os custos processuais sem prejuízo de seu próprio sustento e de sua família (ids. 5925280 e 6238180).

Não vieram aos autos prova em sentido contrário.

Assim, nos termos do art. 99, § 2º e 3º do CPC/2015,
defiro
o pedido de gratuidade da justiça.

DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL

Verifico que o Recurso Inominado interposto preenche os requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos. Contrarrazões tempestivas.

Dessa forma,
recebo o recurso
em seu efeito devolutivo na forma do art. 43 da Lei nº 9.099/1995.

DO MÉRITO

Em relação ao mérito do recurso, entendo que não assiste razão a recorrente, razão pela qual a sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos (art. 46 da Lei nº 9.099/1995 e Enunciado 11 deste Colégio Recursal).

Como bem pontuado pelo juízo sentenciante, o art. 53 da Lei Municipal nº 237/1992 (Estatuto dos Servidores do Município de São Mateus) é norma de eficácia limitada, a qual reclama, para sua aplicabilidade, regulamentação específica.

Ademais, a partir da EC 19/1998 o adicional de insalubridade, previsto no art. 7º, inciso XXIII, da CRFB/1988, não mais integra o rol dos direitos dos trabalhadores que são extensivos aos servidores públicos, confira-se a redação do § 2º do art. 39, antes da EC 19, e a redação do § 3º, do mesmo artigo, incluído pela EC 19:

§ 2º Aplica-se a esses servidores o disposto no art. 7º, IV, VI, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII,
XXIII
e XXX.

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

É de se ver que não há mais expressa previsão constitucional para que o adicional em questão seja concedido aos servidores públicos, o que não significa que tal adicional não possa ser concedido, contudo, para tanto, faz-se necessário expressa regulamentação pelo ente federado.

Nesse sentido, destaco o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo:

Apelação Cível - Nº 0008719-06.2015.8.08.0047 - QUARTA CÂMARA CÍVEL APELANTE LIDIA CLEMENTINO APELADO MUNICIPIO DE SÃO MATEUS Relator: Des. Substituto RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.MUNICÍPIO DE SÃO MATEUS/ES. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO.
PROVA PERICIAL DESNECESSÁRIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A teor do Art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, é garantido ao trabalhador o direito de recebimento do adicional de insalubridade. Tal norma, no entanto, segundo dispõe o Art. 39, § 3º, da Carta Magna, não é auto aplicável aos servidores públicos, considerando que,
a partir da Emenda Constitucional nº 19/1998, o recebimento da verba passou a ficar condicionada à regulamentação pelo Poder Executivo do ente federativo respectivo. 2. Existindo tão somente previsão genérica de pagamento de adicional de insalubridade no Art. 53, alínea l do Estatutos dos Servidores Públicos Municipais de São Mateus/ES (Lei 237/1992), sem norma regulamentadora específica, inviável a condenação do ente público ao pagamento da verba
, sendo, assim, desnecessária a produção de prova pericial para comprovação de exposição do servidor a agentes insalubres. Precedentes do STJ e do TJES. 3. Recurso conhecido e improvido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (QUARTA CÂMARA CÍVEL), Vitória, . PRESIDENTE RELATOR (A) (TJ-ES - AC: 00087190620158080047, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Data de Julgamento: 16/05/2022, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 31/05/2022).

[...]

No que pertine ao adicional de insalubridade, a Constituição Federal assegurou referido direito aos trabalhadores urbanos e rurais, no art. 7º, inciso XXIII, da norma.

O mencionado adicional, no entanto, de fato não constitui parcela remuneratória de aplicação imediata aos servidores públicos, tendo em vista a ausência de sua previsão expressa no art. 39, § 3º, da Constituição. Assim,
para a percepção do citado adicional pelo servidor público, cumpre o ente público a qual está vinculado o servidor, a previsão normativa desde direito e os requisitos de sua concessão.

No caso em tela,
verifico que o Estatuto dos Servidores Públicos de São Mateus (Lei Complementar nº 237, de 02 de setembro de 1992), que regulamenta os direitos dos servidores públicos do Município
, autarquia e fundações públicas municipais de qualquer de seus poderes
apenas prevê, de forma genérica, que os servidores têm direito ao recebimento no citado adicional, consoante previsão no art. 53, inciso I, inexistindo, até o momento, lei específica para regulamentar o pagamento, sendo que somente poderá ser percebido o adicional de periculosidade quando previsto em lei municipal editada com a exigida regulamentação
.

[...]

Sendo assim e em face do exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso inominado, no sentido de reformar a r. Sentença proferida na origem, e ato contínuo, REJEITAR todos os pedidos iniciais.

(TJ-ES - RI: 00011862020208080047, Relator: MANOEL CRUZ DOVAL, Data de Julgamento: 30/09/2022, COLEGIADO RECURSAL - 13º GAB - 5ª TURMA).

Assim, na ausência de regulamentação específica, não é possível a concessão do respectivo adicional.

Ressalto, por fim, a impossibilidade de aplicação da eficácia concretista prevista no art. 8º, II, da Lei 13.300/2016, como pretende a Recorrente, uma vez que referida eficácia está atrelada à impetração de mandado de injunção, remédio constitucional próprio para impugnar omissão legislativa (art. 5º, LXXI da CF c/c art. 2º da Lei 13.300/2016), o qual não se confunde com a presente ação judicial de cobrança.

Ante o exposto,
CONHEÇO
o recurso, mas, no mérito,
NEGO SEU PROVIMENTO
mantendo a sentença recorrida.

CONDENO
a recorrente ao pagamento de custas e honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor da causa, no entanto,
suspendo sua exigibilidade
em razão da concessão da gratuidade da justiça, de acordo com o art. 55 da Lei n. 9099/95 e art. 98, § 3º do CPC/15.

Karine Monteiro Prado

Juíza Leiga

O Sr. Juiz de Direito
Relator Doutor BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA
: Nos termos da Resolução TJES n. 12/2020,
HOMOLOGO
o projeto de voto elaborado pelo Ilma. Juíza Leiga, adotando como razões da minha manifestação para que produza seus efeitos legais.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)