Tribunal: TJES
Processo: 0000791-48.2017.8.08.0042
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-05-10

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL, ART. 619, CPP – AUSÊNCIA DE OMISSÃO
EM RELAÇÃO A TESE DE NEGATIVA DE AUTORIA - CONTRADIÇÃO -
INOVAÇÃO RECURSAL – TESE NÃO SUSCITADA NO JULGAMENTO DA APELAÇÃO –
QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA – REINCIDÊNCIA – TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR AO CRIME COMETIDO – UTILIZAÇÃO COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DOS MAUS ANTECEDENTES –

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDOS.

1) Os depoimentos prestados pelos policiais não se limitaram a reproduzir um mero “ouvir dizer” de populares, havendo menção expressa nos depoimentos de dois deles quanto à existência de informações dos serviços de inteligência que apontaram para a liderança do recorrente na associação criminosa, bem como expôs a hierarquia do grupo, a qual era precedida pelo outro recorrente e pelo menor LGSS, sendo tal prova integrada pelo depoimento do menor, que afirmou vender drogas para o grupo.

2)

Não verificada contradição no Acórdão embargado, pois a tese de afastamento da reincidência não foi suscitada nas razões de apelação, de modo que, em tese, não caberia análise de inovação não debatida no Acórdão embargado.

3) Para que seja reconhecida a reincidência o réu deve ter sido condenado por outro delito cujo trânsito em julgado seja anterior ao fato imputado como crime. A condenação por delito anterior com trânsito em julgado superveniente ao fato criminoso imputado caracteriza maus antecedentes.

4) O afastamento da reincidência com o deslocamento da condenação com trânsito em julgado para a primeira fase da dosimetria a título de circunstância judicial dos maus antecedentes pode ser feito, ainda que em recurso exclusivo da defesa, não implicando em “reformatio in pejus” quando o resultado final da pena não é agravado.

5) Embargos de declaração parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0000791-48.2017.8.08.0042

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: THARLES DE SOUZA KOPPE e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL, ART. 619, CPP – AUSÊNCIA DE OMISSÃO
EM RELAÇÃO A TESE DE NEGATIVA DE AUTORIA - CONTRADIÇÃO -
INOVAÇÃO RECURSAL – TESE NÃO SUSCITADA NO JULGAMENTO DA APELAÇÃO –
QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA – REINCIDÊNCIA – TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR AO CRIME COMETIDO – UTILIZAÇÃO COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DOS MAUS ANTECEDENTES –

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDOS.

1) Os depoimentos prestados pelos policiais não se limitaram a reproduzir um mero “ouvir dizer” de populares, havendo menção expressa nos depoimentos de dois deles quanto à existência de informações dos serviços de inteligência que apontaram para a liderança do recorrente na associação criminosa, bem como expôs a hierarquia do grupo, a qual era precedida pelo outro recorrente e pelo menor LGSS, sendo tal prova integrada pelo depoimento do menor, que afirmou vender drogas para o grupo.

2)

Não verificada contradição no Acórdão embargado, pois a tese de afastamento da reincidência não foi suscitada nas razões de apelação, de modo que, em tese, não caberia análise de inovação não debatida no Acórdão embargado.

3) Para que seja reconhecida a reincidência o réu deve ter sido condenado por outro delito cujo trânsito em julgado seja anterior ao fato imputado como crime. A condenação por delito anterior com trânsito em julgado superveniente ao fato criminoso imputado caracteriza maus antecedentes.

4) O afastamento da reincidência com o deslocamento da condenação com trânsito em julgado para a primeira fase da dosimetria a título de circunstância judicial dos maus antecedentes pode ser feito, ainda que em recurso exclusivo da defesa, não implicando em “reformatio in pejus” quando o resultado final da pena não é agravado.

5) Embargos de declaração parcialmente providos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e acolher parcialmente os Embargos de Declaração, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Embargos de Declaração opostos pela defesa de
THARLES DE SOUZA KOPPE,
inconformado com o Acórdão de ID 7414903 que, à unanimidade, deu parcial provimento ao recurso de apelação, mantendo a condenação do embargante pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico (art. 33, caput, e art. 35, da Lei nº 11.343/06) e corrupção de menores (art. 244-B, da Lei nº 8.069/90), e reduziu sua pena para 12 (doze) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 1575 dias-multa.

O embargante apresentou razões recursais no ID 7616886, nas quais alega que houve omissão e contradição no Acórdão embargado, postulando pela absolvição diante de omissão na análise da tese de utilização de prova “por ouvir dizer” ou, subsidiariamente, pelo decote da agravante da reincidência.

A Douta Procuradoria de Justiça apresenta Contrarrazões em ID 7665148, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o Relatório. Sem revisão, por força Regimental.

Inclua-se em pauta de julgamento.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Embargos de Declaração opostos pela defesa de
THARLES DE SOUZA KOPPE,
inconformado com o Acórdão de ID 7414903 que, à unanimidade, deu parcial provimento ao recurso de apelação, mantendo a condenação do embargante pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico (art. 33, caput, e art. 35, da Lei nº 11.343/06) e corrupção de menores (art. 244-B, da Lei nº 8.069/90), e reduziu sua pena para 12 (doze) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 1575 dias-multa.

O Acórdão recorrido foi ementado nos seguintes termos:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/2006 – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS - PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO – INVIABILIDADE DA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME AUTÔNOMO DA CORRUPÇÃO DE MENORES (ART. 244-B DO ECRIAD) PARA A CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, IV, DA LEI DE DROGAS DIANTE DA PROIBIÇÃO DA “REFORMATIO IN PEJUS” – REDUÇÃO DO AUMENTO PELA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA - PROPORCIONALIDADE DA PENA DE MULTA - ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA - ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS AO DEFENSOR DATIVO – APELO PARCIALMENTE PROVIDO E APELO DESPROVIDO
1) Diante da presença de provas de autoria e materialidade, se mostra inviável acolher a tese de absolvição, devendo ser mantida a condenação dos apelantes pelos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06, e 244-B, do ECRIAD. 2) No crime de tráfico, o depoimento dos agentes de segurança pública, que efetuam a prisão ganha especial importância, tendo em vista muitas vezes serem os únicos presentes na cena do crime, a prova testemunhal obtida por depoimento destes agentes não se desclassifica tão-só pela sua condição profissional. 3) O menor de idade que participava da associação voltada para o comércio ilícito de entorpecentes narrou em seu interrogatório a forma de funcionamento e a hierarquia da organização criminosa, sendo tal prova integrada com os depoimentos dos policiais, que afirmaram que um dos recorrente era o líder do tráfico local, de modo que não há espaço para a tese defensiva de que a condenação dos recorrentes teria se baseado unicamente em provas “por ouvir dizer”, também conhecida como “hearsay testimony”. 4) Os depoimentos prestados pelos policiais não se limitaram a reproduzir um mero “ouvir dizer” de populares, havendo menção expressa deles quanto às informações derivadas dos serviços de inteligência que apontaram para a liderança do recorrente na associação criminosa, bem como expôs a hierarquia do grupo, a qual era precedida pelo recorrente Piter e pelo menor LGSS, sendo tal prova integrada pelo depoimento do menor, que afirmou vender drogas para o grupo. 5) Se mostra como tecnicamente correto o pedido de desclassificação do delito autônomo de corrupção de menores (art. 244-B, do ECRIAD), para a causa de aumento prevista na Lei de Drogas, pois se tratando de conflito aparente de normas, deve prevalecer a regra especial, que no caso é a prevista no inc. VI, do art. 40, da Lei n. 11.343/06, que prevê a causa de aumento de pena nas situações em que a prática do tráfico de drogas envolve crianças ou adolescentes. No entanto, muito embora seja tecnicamente correta, a desclassificação encontra limite no princípio da “non reformatio in pejus”, não podendo dela resultar uma pena final maior do que a aplicada na sentença recorrida. 6) O Juiz não se encontra adstrito à frações estanques, podendo aplicar o aumento decorrente da circunstância agravante da reincidência dentro do seu livre convencimento motivado, desde que discorra fundamentação suficiente para justificar o aumento. Ausente fundamento, deve ser aplicada a fração de um sexto. 7) inviável o acolhimento do pedido de recorrer em liberdade, já que se trata de réu que respondeu a todo processo preso, foi condenado por dois delitos, um deles equiparado a hediondo, a ser cumprido em regime inicialmente fechado, de modo que a sentença operou com acerto em manter a prisão preventiva do recorrente. 8) É inviável a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado para condenados pelo delito de associação para o tráfico. 9) A concessão do benefício da gratuidade da justiça demanda um estudo mais aprofundado das condições econômicas do apelante, sendo tal matéria atribuição do juízo da execução penal. 10) A pena de multa guardou proporcionalidade com a pena privativa de liberdade aplicada, não havendo possibilidade de redução. 11) Arbitramento de honorários devidos ao defensor dativo atuante em grau recursal. 12) Apelo parcialmente provido e apelo desprovido.

O embargante apresentou razões recursais no ID 7616886, nas quais alega que houve omissão e contradição no Acórdão embargado, postulando pela absolvição diante de omissão na análise da tese de utilização de prova “por ouvir dizer” ou, subsidiariamente, pelo decote da agravante da reincidência.

Para tanto, aduz que apenas um dos policiais ouvidos como testemunhas afirmou que tinha sido informado pelo serviço de inteligência da polícia sobre a traficância exercida pelo embargante.

A sentença recorrida apontou que os Policiais Sergio Cardoso Cavalcante e Caio Cesar Correa Ramos tinham informações do serviço de inteligência acerca da prática de comércio ilícito de entorpecentes por parte do embargante, bem como afirmaram também que já o conheciam de outras abordagens, constando tais referências nas fls. 235/236 da sentença.

Além dos depoimentos dos policiais, o menor LGSS, que vendia drogas para o embargante, também afirmou que Tharles era o líder da associação criminosa voltada para o tráfico de drogas

O Acórdão recorrido também fez menção expressa aos depoimentos das três testemunhas acima mencionadas, que foram ouvidas em Juízo como testemunhas de acusação.

Diante dos elementos de prova destacados o voto de relatoria concluiu que “
Os depoimentos prestados pelos policiais, já transcritos, não se limitaram a reproduzir um mero “ouvir dizer” de populares, havendo menção expressa deles quanto às informações derivadas dos serviços de inteligência que apontaram para a liderança de Tharles na referida associação criminosa, bem como expôs a hierarquia do grupo, a qual era precedida pelo recorrente Piter e pelo menor LGSS, sendo tal prova integrada pelo depoimento do menor, que afirmou vender drogas para o grupo
”.

Tal conclusão seguiu orientação jurisprudencial do Colendo STJ, que já decidiu em caso semelhante que “
o depoimento do policial, nesse caso, não pode ser considerado mero hearsay testimony. O depoente não veio a juízo para simplesmente reproduzir a vox publica (relatar que ouviram dizer alguma coisa), mas sim para revelar informações valiosas que angariou no curso das investigações. O policial civil relatou que acompanhou a vítima em suas duas oitivas na fase preliminar, sendo certo que o depoimento do agente da persecução penal corresponde às declarações prestadas pelo ofendido. A precisa e particularizada indicação da fonte também é fator que, in casu, diferencia o testemunho do policial civil do mero hearsay testimony: a fonte do testemunho está devidamente referenciada nos autos, qual seja, a própria vítima
” (AgRg no HC n. 755.217/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 19/9/2023, DJe de 6/10/2023).

Desta forma, não prospera a tese defensiva de omissão na precisa análise probatória realizada na sentença condenatória e no Acórdão embargado.

Na sequência a defesa alega ocorrência de contradição no reconhecimento e aplicação da circunstância agravante da reincidência.

A referida tese se trata de inovação recursal não deduzida nas razões de apelação apresentadas pela defesa do embargante, que constam das fls. 247/261, o que demonstra que o Acórdão embargado apreciou toda a matéria deduzida no recurso dentro dos limites objetivos delineados pela defesa.

No referido recurso de apelação a defesa do embargante postulou pela redução do aumento decorrente da reincidência, aplicando-se a fração de 1/6 (um sexto), pedido que restou provido no recurso interposto.

De acordo com a sedimentada jurisprudência da Corte da Cidadania, “
[a] argumentação trazida somente por ocasião do manejo dos embargos de declaração caracteriza indevida inovação recursal e impede o conhecimento da insurgência, tendo em vista a ocorrência da preclusão consumativa”.
(EDcl no AgInt no AREsp 1.388.645/AP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/10/2021, DJe 28/10/2021; sem grifos no original.)” (STJ, EDcl no AgRg no REsp n. 1.898.796/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022).

No mesmo sentido se inclina a jurisprudência deste Tribunal: TJES, Classe: Embargos de Declaração Criminal Ap, 050180000767, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 18/05/2022, Data da Publicação no Diário: 30/05/2022; (TJES, Classe: Embargos de Declaração Criminal Ap, 061140011893, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 06/04/2022, Data da Publicação no Diário: 18/04/2022; TJES, Classe: Embargos de Declaração Criminal Ap, 035190003059, Relator: HELIMAR PINTO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 10/08/2022, Data da Publicação no Diário: 22/08/2022; TJES, Classe: Embargos de Declaração Criminal Ap, 035190201687, Relator : RACHEL DURAO CORREIA LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 09/11/2022, Data da Publicação no Diário: 21/11/2022.

Todavia, por se tratar de questão de ordem pública passível de ser sindicada de ofício, a análise da tese ventilada, ainda que se trate de inovação recursal, aponta no sentido de que “
não era o caso de reconhecimento da agravante da reincidência, tendo em vista que a condenação utilizada como objeto para fundamentar a incidência da agravante de reincidência somente foi julgado em novembro de 2017, portanto, após o embargante ter praticado o objeto de análise deste processo
” (Parecer, ID 7665148, fls. 04/05).

Segundo a denúncia de fls. 02/04 o delito imputado ao recorrente nesta ação penal foi cometido na data de 03 de outubro de 2017, ou seja, um mês antes do trânsito em julgado da condenação utilizada como fundamento da agravante da reincidência, o que contraria o entendimento pacificado neste Egrégio Tribunal, pois “
Na forma do art. 63, do CP, a reincidência somente pode ser reconhecida, quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, o tenha condenado por crime anterior, o que não se verifica no caso dos autos
” (TJES - REVISÃO CRIMINAL Nº 5001511-46.2023.8.08.0000; REL. DES. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO; CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS; DJe.: 14/Nov/2023).

Muito embora referida condenação não possa ser utilizada como reincidência ela se enquadra no conceito de maus antecedentes. “
Condenações definitivas com trânsito em julgado por fato anterior ao crime descrito na denúncia, ainda que com trânsito em julgado posterior à data dos fatos tidos por delituosos, embora não configurem a agravante da reincidência, podem caracterizar maus antecedentes
” (TJES - APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000333-60.2019.8.08.0042, Rel. Des.ª Subst. NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO, Primeira Câmara Criminal, publicado no PJe: 08/Feb/2024).

Tal procedimento não implica em “reformatio in pejus”, pois ainda que se trate de recurso exclusivo da defesa o resultado final da pena não será agravado.
Em julgamento de caso semelhante o Colendo STJ já decidiu no mesmo sentido: “
No caso em tela, o Tribunal a quo deslocou a condenação anterior do agravante para a primeira fase da dosimetria por entender que não se enquadrava como reincidência, mas sim, como maus antecedentes, o que se admite nesta Corte e, por si só, não configura reformatio in pejus, até mesmo porque a situação do réu não foi agravada, ao contrário, a pena foi reduzida pelo TJ na ocasião do julgamento da apelação defensiva
” (STJ -AgRg no AREsp n. 1.936.124/PB, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022).

Passo a reforma da dosimetria do embargante:

Em relação ao crime de tráfico, levando em consideração os maus antecedentes como circunstância judicial negativa, além da natureza e quantidade de entorpecentes já negativados na sentença condenatória,
fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 675 (seiscentos e setenta e cinco) dias-multa, pena que passa a ser definitiva
ante a ausência de atenuantes, agravantes, e causas de diminuição ou aumento.

Em relação ao crime de associação para o tráfico, levando em consideração os maus antecedentes como circunstância judicial negativa, além da natureza e quantidade de entorpecentes já negativados na sentença condenatória,
fixo a pena-base em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de
850
(
oitocentos e cinquenta
) dias-multa, pena que passa a ser definitiva
ante a ausência de atenuantes, agravantes, e causas de diminuição ou aumento.

Em relação ao crime de corrupção de menores, levando em consideração os maus antecedentes como única circunstância judicial negativa,
fixo a pena-base em 0
1
(
um
) ano e 0
2
(
dois
) meses de reclusão, pena que passa a ser definitiva
ante a ausência de atenuantes, agravantes, e causas de diminuição ou aumento.

Desta forma, após aplicada a regra do concurso material, prevista no art. 69 do CPB,
a pena do
embargante
Tharles fica reduzida para 12 (doze) anos e
06
(
seis
) meses de reclusão e pagamento de 15
2
5
(ml quinhentos e vinte e cinco)
dias-mult
a.

Ante o exposto,
CONHEÇO e

DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso de Embargos de Declaração para reduzir a pena do embargante para 12 (doze) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 1525 (ml quinhentos e vinte e cinco) dias-multa.

É como voto.