Tribunal: TJES
Processo: 0026798-05.2015.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Assistência Judiciária Gratuita; Concurso para servidor
Data de julgamento: 2024-07-18

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – CONCURSO PÚBLICO - PRETERIÇÃO - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA - REGRAS QUANTO Ã ORDEM CLASSIFICATÓRIA ALTERADAS NO DECORRER DO CONCURSO - DETERMINAÇÕES JUDICIAIS - INOCORRÊNCIA DE PRETERIÇÃO - INDENIZAÇÃO NEGADA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1 – Trata-se de recurso de apelação cível na qual os apelantes afirmam ter sido preteridos em suas nomeações para o cargo público para o qual foram aprovados, motivo pelo qual lhes é devida indenização em valor equivalente ao que não auferiram por ilegalidade da administração pública. Entretanto, comprova-se que aqueles não foram preteridos por Levi Schimittel, por força da nomeação deste pela administração como 218º colocado, em 1998, quando na verdade foi aprovado na 795ª colocação. Referida situação somente ocorreu porque durante o trâmite do certame, as regras quanto à ordem classificatória foram alteradas, tanto as regidas tanto pelo Decreto 3.509-N/93, quanto pelo Edital do concurso, em decorrência de comandos judiciais.

2 - Quando do julgamento do Mandado de Segurança nº 0002498-61.2009.8.08.0000, restou apurado que vários candidatos foram nomeados no prazo de validade do certame, obedecendo a ordem classificatória com base no critério de apuração definido no art. 51 do Decreto Estadual n°3.509-N/93,
in verbis
: "
Ocorre que alguns candidatos ajuizaram duas ações ordinárias buscando a aplicação do critério de apuração previsto no próprio edital de abertura do concurso. Após longos anos de tramitação, ordenou-se a reclassificação geral dos candidatos consoante o critério estabelecido no Edital n° 002/93. Na ocasião, em última instância, o STJ reconheceu a desnecessidade de citação dos demais candidatos participantes do concurso, na condição de litisconsortes necessários, com a ressalva expressa de que estes não seriam prejudicados pelo cumprimento de tais provimentos judiciais, porque as futuras nomeações deveriam obedecer à estrita ordem de classificação geral no certame. Contudo, o Juízo de origem, inovando substancialmente os aludidos títulos judiciais, limitou o seu alcance em favor dos candidatos que figuravam como autores daquelas ações ordinárias, os quais foram reclassificados com fulcro no Edital n° 002/93 e ordenados numa lista especial, à margem dos seus concorrentes. E mais, sem nenhum comando neste sentido na res judicata, ordenou a imediata nomeação de tais candidatos nos cargos concorridos (Decreto n° 616-S de 2009), em detrimento da ordem de classificação geral no concurso. No referido Mandado de Segurança foi concedida ordem para: i) a reclassificação geral dos candidatos no concurso, consoante o critério previsto no Edital n° 002193, com a publicação oficial do resultado final, em cumprimento às decisões transitadas em julgado nos processos n°024.000.132.472 e 024.010.109.890, oriundos da 2 Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória; ii) a nomeação dos impetrantes que ocuparem melhores posições do que os candidatos nomeados através do Decreto n° 616-5 de 2009, conforme a rigorosa ordem classificatória resultante do item anterior, sem prejuízo do direito de precedência de terceiros."

3 - Diante de tais considerações, verifica-se que quando da determinação da republicação da lista de aprovados com base nos critérios previstos no Edital 002/93, o resultado final do certame foi alterado, com a consequente alteração da ordem de classificação, inclusive do paradigma Levi Schimittel, que já havia sido nomeado pela lista formulada com base no critério definido no art. 51 do Decreto n 3.509-N/93.

4 – E nesta hipótese, não há que se falar em desrespeito à ordem de classificação em concurso público quando a Administração nomeia candidatos por força de determinação judicial. Neste sentido: "
Cabe anotar ainda que esta Corte tem afirmado, reiteradamente, que o provimento de cargo público decorrente de decisão judicial não configura preterição, motivo pelo qual não há se falar em ilegalidade no ato da Administração em realocar na lista classificatória candidatos do certame, em cumprimento à ordem judicial proferida em processo diverso [...], porquanto, na hipótese, não há margem de discricionariedade àquela
". (RMS 58.698/BA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 04/06/2019).

5 - E conforme tese fixada no Tema 454 do STF: “
A nomeação tardia de candidatos aprovados em concurso público, por meio de ato judicial, à qual atribuída eficácia retroativa, não gera direito às promoções ou progressões funcionais que alcançariam houvesse ocorrido, a tempo e modo, a nomeação
.”

6 - Nos termos do Tema 671 do STF:
Na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante.

7 - Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0026798-05.2015.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CARLOS ALBERTO RAMOS RODRIGUES e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATORA: DES.
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

RELATOR DESIGNADO: DES. FÁBIO BRASIL NERY

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – CONCURSO PÚBLICO - PRETERIÇÃO - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA - REGRAS QUANTO Ã ORDEM CLASSIFICATÓRIA ALTERADAS NO DECORRER DO CONCURSO - DETERMINAÇÕES JUDICIAIS - INOCORRÊNCIA DE PRETERIÇÃO - INDENIZAÇÃO NEGADA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1 – Trata-se de recurso de apelação cível na qual os apelantes afirmam ter sido preteridos em suas nomeações para o cargo público para o qual foram aprovados, motivo pelo qual lhes é devida indenização em valor equivalente ao que não auferiram por ilegalidade da administração pública. Entretanto, comprova-se que aqueles não foram preteridos por Levi Schimittel, por força da nomeação deste pela administração como 218º colocado, em 1998, quando na verdade foi aprovado na 795ª colocação. Referida situação somente ocorreu porque durante o trâmite do certame, as regras quanto à ordem classificatória foram alteradas, tanto as regidas tanto pelo Decreto 3.509-N/93, quanto pelo Edital do concurso, em decorrência de comandos judiciais.

2 - Quando do julgamento do Mandado de Segurança nº 0002498-61.2009.8.08.0000, restou apurado que vários candidatos foram nomeados no prazo de validade do certame, obedecendo a ordem classificatória com base no critério de apuração definido no art. 51 do Decreto Estadual n°3.509-N/93,
in verbis
: "
Ocorre que alguns candidatos ajuizaram duas ações ordinárias buscando a aplicação do critério de apuração previsto no próprio edital de abertura do concurso. Após longos anos de tramitação, ordenou-se a reclassificação geral dos candidatos consoante o critério estabelecido no Edital n° 002/93. Na ocasião, em última instância, o STJ reconheceu a desnecessidade de citação dos demais candidatos participantes do concurso, na condição de litisconsortes necessários, com a ressalva expressa de que estes não seriam prejudicados pelo cumprimento de tais provimentos judiciais, porque as futuras nomeações deveriam obedecer à estrita ordem de classificação geral no certame. Contudo, o Juízo de origem, inovando substancialmente os aludidos títulos judiciais, limitou o seu alcance em favor dos candidatos que figuravam como autores daquelas ações ordinárias, os quais foram reclassificados com fulcro no Edital n° 002/93 e ordenados numa lista especial, à margem dos seus concorrentes. E mais, sem nenhum comando neste sentido na res judicata, ordenou a imediata nomeação de tais candidatos nos cargos concorridos (Decreto n° 616-S de 2009), em detrimento da ordem de classificação geral no concurso. No referido Mandado de Segurança foi concedida ordem para: i) a reclassificação geral dos candidatos no concurso, consoante o critério previsto no Edital n° 002193, com a publicação oficial do resultado final, em cumprimento às decisões transitadas em julgado nos processos n°024.000.132.472 e 024.010.109.890, oriundos da 2 Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória; ii) a nomeação dos impetrantes que ocuparem melhores posições do que os candidatos nomeados através do Decreto n° 616-5 de 2009, conforme a rigorosa ordem classificatória resultante do item anterior, sem prejuízo do direito de precedência de terceiros."

3 - Diante de tais considerações, verifica-se que quando da determinação da republicação da lista de aprovados com base nos critérios previstos no Edital 002/93, o resultado final do certame foi alterado, com a consequente alteração da ordem de classificação, inclusive do paradigma Levi Schimittel, que já havia sido nomeado pela lista formulada com base no critério definido no art. 51 do Decreto n 3.509-N/93.

4 – E nesta hipótese, não há que se falar em desrespeito à ordem de classificação em concurso público quando a Administração nomeia candidatos por força de determinação judicial. Neste sentido: "
Cabe anotar ainda que esta Corte tem afirmado, reiteradamente, que o provimento de cargo público decorrente de decisão judicial não configura preterição, motivo pelo qual não há se falar em ilegalidade no ato da Administração em realocar na lista classificatória candidatos do certame, em cumprimento à ordem judicial proferida em processo diverso [...], porquanto, na hipótese, não há margem de discricionariedade àquela
". (RMS 58.698/BA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 04/06/2019).

5 - E conforme tese fixada no Tema 454 do STF: “
A nomeação tardia de candidatos aprovados em concurso público, por meio de ato judicial, à qual atribuída eficácia retroativa, não gera direito às promoções ou progressões funcionais que alcançariam houvesse ocorrido, a tempo e modo, a nomeação
.”

6 - Nos termos do Tema 671 do STF:
Na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante.

7 - Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Des. Fabio Brasil Nery, designado para redigir o Acórdão.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Peço vista
030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 20/02/2024

R E L A T Ó R I O

A SRA. DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA (RELATORA):-

Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto por
CARLOS ALBERTO RAMOS RODRIGUES
e
DOMINGOS LUCIANO POLEZE
contra a sentença de págs. 371/374 (vol. II do arquivo digital de ID 3060774) proferida pelo Douto Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória/ES que, nos autos da Ação Ordinária ajuizada em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
julgou improcedentes as pretensões autorais, além de condenar os autores ao pagamento das custas processuais e honorários sucumbenciais arbitrados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), na forma do art. 85, §8º do CPC, observada, porém, a suspensão da exigibilidade em razão da gratuidade da justiça concedida.

Irresignados, os apelantes alegam em suas razões (págs. 05/33 do arquivo digital de ID 3060774), que lhes é devida indenização em valores equivalentes a tudo o que não auferiram por ilegalidade da administração pública ao longo dos anos que não puderam exercer legitimamente os cargos públicos para os quais foram aprovados, sendo forçosa a reforma da r. sentença, a fim de que ocorra a retroatividade temporal para promoção, bem como o direito ao recebimento dos salários que não foram pagos no período em que os Apelantes deixaram de exercer o cargo de Investigador de Polícia Civil em razão da preterição.

Aduzem, ainda, que houve grave equívoco quanto à conclusão e fundamentação exarada na sentença vergastada, uma vez que a mesma não observou o paradigma LEVI SCHIMITTEL (795º colocado), indicado pelos apelantes, o qual foi nomeado por ato administrativo (e não por decisão judicial) em 1998, preterindo os Apelantes (739º e 757º colocados), de modo que restou demonstrada que a ausência de nomeação dos candidatos decorreu de arbitrariedade flagrante por parte da Administração Pública.

Contrarrazões apresentadas nas págs. 39/45 (arquivo digital de ID 3060774)

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

*

V O T O

A SRA. DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA (RELATORA):-

Conforme relatório, trata-se de recurso de Apelação Cível interposto por
CARLOS ALBERTO RAMOS RODRIGUES
e
DOMINGOS LUCIANO POLEZE
contra a sentença de págs. 371/374 (vol. II do arquivo digital de ID 3060774) proferida pelo Douto Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória/ES que, nos autos da Ação Ordinária ajuizada em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
julgou improcedentes as pretensões autorais, além de condenar os autores ao pagamento das custas processuais e honorários sucumbenciais arbitrados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), na forma do art. 85, §8º do CPC, observada, porém, a suspensão da exigibilidade em razão da gratuidade da justiça concedida.

Irresignados, os apelantes alegam em suas razões (págs. 05/33 do arquivo digital de ID 3060774), que lhes é devida indenização em valores equivalentes a tudo o que não auferiram por ilegalidade da administração pública ao longo dos anos que não puderam exercer legitimamente os cargos públicos para os quais foram aprovados, sendo forçosa a reforma da r. sentença, a fim de que ocorra a retroatividade temporal para promoção, bem como o direito ao recebimento dos salários que não foram pagos no período em que os Apelantes deixaram de exercer o cargo de Investigador de Polícia Civil em razão da preterição.

Aduzem, ainda, que houve grave equívoco quanto à conclusão e fundamentação exarada na sentença vergastada, uma vez que a mesma não observou o paradigma LEVI SCHIMITTEL (795º colocado), indicado pelos apelantes, o qual foi nomeado por ato administrativo (e não por decisão judicial) em 1998, preterindo os Apelantes (739º e 757º colocados), de modo que restou demonstrada que a ausência de nomeação dos candidatos decorreu de arbitrariedade flagrante por parte da Administração Pública.

Contrarrazões apresentadas nas págs. 39/45 (arquivo digital de ID 3060774)

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar
a
preliminar de dialeticidade recursal arguida
.

Em sede de contrarrazões, o apelado requer que seja reconhecida a ausência de dialeticidade recursal e, consequentemente, não seja conhecido o recurso em tela.

De acordo com a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça “
a repetição do teor da contestação nas razões da apelação não ofende o princípio da dialeticidade quando puderem ser extraídos do recurso as razões e intenção de reforma da sentença
" ( AgInt no AREsp 1.186.509/ES , Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 8/10/2018, DJe 10/10/2018).

No caso dos autos, observo que não houve ofensa ao princípio em questão, uma vez que, ainda que haja repetição da fundamentação realizada em contestação, analisando a peça recursal é visto que há o intuito do apelante em modificar a sentença apelada para que seja decretada a procedência da ação.

Além disso, como será demonstrado no presente voto, o recurso de apelação ora analisado foi enfático em trazer à baila importantes fatos e fundamentos os quais não foram apreciados pelo Magistrado
a quo
na ocasião da prolação da sentença.

Rejeito, portanto, a preliminar suscitada.

Analisadas as preliminares arguidas,
passo ao exame do mérito
.

Trata-se de Ação Ordinária ajuizada por Carlos Alberto Ramos Rodrigues e Domingos Luciano Poleze em face do Estado do Espírito Santo, em razão de suposta preterição ocorrida em certas nomeações referente ao concurso público para provimento do cargo de Investigador de Polícia (PC-IP-1), instituído por meio do edital nº 002/93.

Argumentam os apelantes que foram aprovados no Concurso Público para o cargo de Investigador da Polícia Civil, categoria PC-IP-I, regido pelo Edital nº 002/1993, tendo
Carlos Alberto Ramos Rodrigues (739º colocado)
sido nomeado em 06/12/2012 e entrado em exercício em 21/12/2012 e
Domingos Luciano Poleze (757º colocado)
sido nomeado em 01/12/2011 e entrado em exercício em 02/01/2012.

Narram na exordial que, inicialmente, foram previstas 305 vagas, a serem preenchidas após a realização de todas as etapas do certame. Posteriormente, o requerido publicou a Lei n. 5.195/96 e, em seguida, a Lei Complementar n. 65195 que, ao final, estenderam o número de vagas do certame.

Complementam sustentando que o edital previa que a primeira etapa seria composta pela prova escrita, investigação social, exames de aptidão física e psicológicos, enquanto a segunda fase consistiria na participação dos habilitados na academia de polícia.

Afirmam que os itens 14 e 15 do certame estabeleciam que a classificação final resultaria da média aritmética obtida do somatório das notas da primeira com a segunda etapa do concurso, já o item 16 firmou que findada a classificação final pela ACADEPOL, a Secretaria de Gestão e Recursos Humanos homologaria o resultado final, publicando a relação de aprovados no DOE.

Todavia, tais itens não foram respeitados e, ante o erro de classificação dos aprovados, diversos candidatos foram preteridos.

Dessa forma, necessário que seja feito o reenquadramento dos investigadores que tiveram seus direitos preteridos, bem como seus reflexos legais, de modo que pleiteiam seja o Estado do Espírito Santo compelido a promover os autores à categoria especial, que seja computado o tempo retroativo de exercício (31/08/1998), o pagamento salarial retroativo a todas as promoções e etc.

Devidamente citado, o Estado réu apresentou contestação (págs. 233/243 do arquivo digital de ID 3060774), oportunidade na qual sustentou, no mérito, que não houve qualquer ilegalidade praticada pela administração pública, mas sim o cumprimento de ordem judicial, uma vez que diversos candidatos ingressaram com ações judiciais à época, salientando que não há qualquer dever de indenização. Afirmou, ainda, a impossibilidade de contagem do tempo de serviço ficto.

Alegou, ainda, que houve um sério problema ocasionado pelo Poder Judiciário que, em razão das diversas ações judiciais movidas pelos candidatos, gerou as nomeações dos paradigmas utilizados pelos autores. O Estado chegou a ajuizar ação rescisória para tentar reverter a decisão, mas o acórdão do TJES não foi rescindido.

Em sua réplica (págs. 311/327, do arquivo digital de ID 3060774), os autores, ora apelantes, foram enfáticos em asseverar que a nomeação do paradigma LEVI SCHIMITTEL (795º colocado) não foi decorrente do “problema ocasionado pelo Poder Judiciário”, tendo em vista que o mesmo foi nomeado por ato administrativo, e não em cumprimento a ordem judicial.

Contudo, após o regular trâmite processual perante o primeiro grau de jurisdição, sobreveio a sentença ora hostilizada que julgou improcedentes as pretensões autorais, além de condenar os autores ao pagamento das custas processuais e honorários sucumbenciais arbitrados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), na forma do art. 85, §8º do CPC, observada, porém, a suspensão da exigibilidade em razão da gratuidade da justiça concedida.

Pois bem.

Pretendem os apelantes, em resumo, a condenação do Estado ao pagamento de indenização em valores equivalentes a tudo o que não auferiram por alegada ilegalidade da administração pública ao longo dos anos que não puderam exercer legitimamente o cargo público para o qual foram aprovados.

Para tanto aduzem que o Estado não respeitou as regras do Edital do concurso em referência e que, configurado o ato ilícito, fazem jus à promoção bem como aos danos de ordem material deles decorrentes.

Inicialmente destaco que a questão em tela já foi apreciada por este Tribunal em diversas oportunidades.

Imperioso ressaltar que a jurisprudência pátria vem considerando que não há desrespeito à ordem de classificação em concurso público quando a Administração nomeia candidatos
por força de
determinação judicial
. Confira-se:

"Cabe anotar ainda que esta Corte tem afirmado, reiteradamente, que o provimento de cargo público decorrente de decisão judicial não configura preterição, motivo pelo qual não há se falar em ilegalidade no ato da Administração em realocar na lista classificatória candidatos do certame, em cumprimento à ordem judicial proferida em processo diverso [...], porquanto, na hipótese, não há margem de discricionariedade àquela".
(RMS 58.698/BA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 04/06/2019).

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR. CONVOCAÇÃO PARA TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. PONTUAÇÃO MÍNIMA NÃO ATINGIDA. QUEBRA NA CLASSIFICAÇÃO. NOMEAÇÃO DECORRENTE DE ORDEM JUDICIAL. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A jurisprudência desta Corte é a de que não há falar em preterição - ou violação da Súmula 15/STF - se o provimento no cargo deu-se diretamente por determinação judicial.
Nesse sentido: EDcl no RMS 39.906/PE, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 20.5.2013.

2. Recurso Ordinário do PARTICULAR a que se nega provimento. (RMS 51.434/MA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 28/03/2019).

Tal premissa se revela importante na medida em que a questão da subversão à ordem classificatória no concurso em tela derivou inicialmente de decisões judiciais, conforme bem delineado no julgamento plenário do Mandado de Segurança de nº 100090024983, de relatoria da Desembargadora Catharina Maria Novaes Barcellos, publicada no DJES de 26/10/2010.

Na ocasião, o acórdão do julgamento supra referido destacou:

“[...] Mandados de segurança impetrados por candidatos habilitados no concurso público para o cargo de Investigador de Polícia Civil do Estado do Espírito Santo (Edital nº 002/93). Estabelecida a ordem classificatória com base no critério de apuração definido no art. 51 do Decreto Estadual nº 3.509-N/93, vários candidatos aprovados e diplomados pela ACADEPOL foram nomeados no prazo de validade do certame. Ocorre que alguns candidatos ajuizaram duas ações ordinárias buscando a aplicação do critério de apuração previsto no próprio edital de abertura do concurso. Após longos anos de tramitação, ordenou-se a reclassificação geral dos candidatos consoante o critério estabelecido no Edital nº 002/93. Na ocasião, em última instância, o STJ reconheceu a desnecessidade de citação dos demais candidatos participantes do concurso, na condição de litisconsortes necessários, com a ressalva expressa de que estes não seriam prejudicados pelo cumprimento de tais provimentos judiciais, porque as futuras nomeações deveriam obedecer à estrita ordem de classificação geral no certame. Contudo,
o Juízo de origem, inovando substancialmente os aludidos títulos judiciais, limitou o seu alcance em favor dos candidatos que figuravam como autores daquelas ações ordinárias, os quais foram reclassificados com fulcro no Edital nº 002/93 e ordenados numa lista especial, à margem dos seus concorrentes. E mais, sem nenhum comando neste sentido na res judicata, ordenou a imediata nomeação de tais candidatos nos cargos concorridos (Decreto nº 616-S de 2009), em detrimento da ordem de classificação geral no concurso [...]”
.

Com tal situação em tela, é certo concluir, nos termos da jurisprudência das cortes superiores, que não há como impor à administração pública a responsabilidade pela preterição dos candidatos aprovados, já que a esta não restou margem de discricionariedade frente aos comandos jurisdicionais acima mencionados.

Entretanto,
entendo não ser este o caso dos autos
.

Como exaustivamente demonstrado pelos apelantes, os mesmos foram inequivocamente preteridos em razão da nomeação de LEVI SCHIMITTEL, paradigma referenciado nos autos, uma vez que o mesmo foi erroneamente nomeado como 218° colocado (quando na realidade foi aprovado na 795ª colocação) e através de
ato administrativo
praticado pelo Estado do Espírito Santo, que descumpriu as regras do Edital n° 002/ 93 e sem se preocupar com a regulamentação da Lei Complementar n° 65/95, nomeou e deu posse aleatoriamente a candidato com a classificação fora das vagas ofertadas inicialmente no edital.

Este ponto merece destaque, na medida em que, diferentemente do que tenta sustentar o Estado apelado, o caso dos autos diz respeito a nomeação de candidato fora da ordem classificatória por ato ilegal e arbitrário da Administração Pública, e não por decisão judicial, como inclusive fundamentado na sentença vergastada.

Neste sentido, transcrevo parte da fundamentação da sentença, na qual interpreta, data vênia de forma equivocada, a situação dos autos como preterição por nomeação através de decisão judicial:

Assim, à luz do que assentado de carga vinculativa, tem-se por imprescindível, para amparar a pretensão indenizatória dos demandantes, a demonstração de que a ausência de nomeação de servidor decorreu de arbitrariedade flagrante por parte do Poder Público, a qual, por conseguinte, por inserir-se no contexto do fato constitutivo do seu alegado direito, deve ser provada pela parte Autora (artigo 333, inciso 1, do Código de Processo Civil/1973, correspondente ao artiqo 373, inciso 1, do Código de Processo Civil/2015),
o que não restou demonstrado nos autos, uma vez que a nomeação de outros candidatos em suposta fora de ordem classificatória
se deu por determinação judicia
l, e não por discricionariedade do Poder Público
.

Todavia, como já mencionado, a nomeação do paradigma LEVI SCHIMITTEL se deu por
ato administrativo
, com plena discricionariedade do Poder Público,
o que evidencia a ilegalidade e a arbitrariedade no respectivo ato
.

Ressalto que, em relação a tal ponto,
a sentença foi claramente omissa
. Igualmente, mesmo os apelantes apontando, desde a exordial, a arbitrariedade cometida pela Administração Pública,
o Estado do Espírito Santo em nenhum momento dos autos
, tanto da fase de conhecimento, quanto nesta fase recursal,
se manifestou em relação à nomeação do paradigma por ato administrativo, restringindo seus fundamentos nas hipóteses de preterição em razão de ordem judicial
.

Dessa forma, após compulsar detidamente os autos, tenho que o apelo dos requerentes merece parcial provimento. Explico

De plano, ainda que os apelantes tenham sido preteridos na ordem de classificação,
não fazem jus ao recebimento de salários retroativos ou mesmo à contagem retroativa de seu tempo de serviço, tendo em vista que a aquisição de tais vantagens pressupõe a efetiva prestação do serviço.

Nesse sentido são precedentes do Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. PROVIMENTO JUDICIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. OFENSA REFLEXA. INDENIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

(...].

3. A jurisprudência da Corte é no sentido de que o pagamento de remuneração a servidor público, assim como o reconhecimento dos correspondentes efeitos funcionais, pressupõem o efetivo exercício do cargo, sob pena de enriquecimento sem causa.

4. Agravo regimental não provido" (Al 839459 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 05/03/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-080 DIVULG 29-04-2013 PUBLIC 30-04-2013).

Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Responsabilidade civil do estado. Nomeação retroativa. Direito à remuneração sem o efetivo exercício do cargo e contagem de tempo de serviço. Impossibilidade. Precedentes. 3. Alegação de ofensa ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inexistência. Precedente. Al-QO-RG. Agravo regimental a que se nega provimento (Ar 840597 Ade, setocomda g (Al 840597 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 14/06/2011, DJe-123 DIVULG 28-06-2011 PUBLIC 29-06-2011 EMENT VOL-02553-03 PP-00518).

Logo, como é incontroversa a ausência de efetivo exercício dos apelantes no cargo público de Investigador da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo, antes das datas de 21/12/2012 (entrada em exercício de Carlos Alberto Ramos Rodrigues) e 02/01/2012 (entrada em exercício de Domingos Luciano Poleze) não há direito à contagem retroativa de tempo de serviço a ser reconhecido nesta oportunidade.

Contudo,
há de ser ressalvado eventual direito à indenização

reconhecido, em tese, pelo Supremo Tribunal Federal, em julgamento com repercussão geral traduzido no seguinte aresto:

ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INVESTIDURA EM CARGO PÚBLICO POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL.

1. Tese afirmada em repercussão geral: na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior,
salvo situação de arbitrariedade flagrante
. 2. Recurso extraordinário provido. (RE 724347, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 26/02/2015, ACORDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-088 DIVULG 12-05-2015 PUBLIC 13-05-2015) .

Ademais, do voto do Min. Roberto Barroso, relator designado para redação do acórdão, extrai-se a seguinte lição:

[...] A simples existência de um litígio judicial sobre concurso público é fato normal na vida de uma sociedade com instituições, e a defesa judicial pelo Estado de um ponto de vista minimamente razoável, dentro das regras do jogo, não gera dano indenizável.

No entanto, em situações de patente arbitrariedade, descumprimento de ordens judiciais, litigância meramente procrastinatória, má-fé e outras manifestações de desprezo ou mau uso das instituições, ocorrem fatos extraordinários que exigem reparação adequada
- (destaquei).

Na hipótese dos autos, entendo que a conduta ilegal perpetrada pelo Estado, consubstanciada no ato de nomear o candidato LEVI SCHIMITTEL, através de ato administrativo, o qual se classificou em posição (795º) pior que dos Apelantes (739º e 757º), preterindo suas nomeações,
enquadra-se na situação excepcional que enseja a reparação dos direitos violados mediante indenização
.

Neste linha de raciocínio, devem os requerentes/apelantes ser indenizados pelos danos materiais suportados, em valor a ser arbitrado em liquidação de sentença com base nos vencimentos que estes deveriam ter percebido no período compreendido entre o dia 31/08/1998, data em que entrou em exercício o paradigma LEVI SCHIMITTEL e a data de suas nomeações, considerados os reflexos remuneratórios estatutários a que teriam direito, com juros a partir da citação e correção monetária a partir do momento em que cada parcela deveria ter sido paga,
compensados os valores percebidos em razão de possível exercício profissional
, a teor do entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO TARDIA. INDENIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. REMUNERAÇÃO. CRITÉRIO PARA FIXAÇÃO DO MONTANTE INDENIZATÓRIO.

[...]

5. No mérito, a Corte Especial do STJ pacificou o entendimento de que a
nomeação tardia de candidato aprovado em concurso público por conta de ato ilegal da administração gera direito à indenização
(EREsp 825.037/DF, Rel. Min. Eliana Calmon). Ademais, o valor da compensação pode ser estimado com base na remuneração do respectivo cargo público.
6. No julgamento dos EREsp 825037/DF, a indenização em favor dos prejudicados, arbitrada judicialmente,
correspondeu à diferença entre a remuneração que perceberam na ocupação profissional anterior à nomeação e aquela atinente ao cargo público em que ingressaram
. 7. De fato, o julgador deve apreciar o caso concreto e fixar a indenização de modo que efetivamente corresponda ao dano causado, podendo, para isso, adotar o valor da remuneração como critério balizador. 8. O acórdão recorrido alinha-se estritamente à jurisprudência fixada pela Corte Especial, devendo ser mantido. 9. Agravo Regimental não provido" (AgRg no REsp 1150140/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2011, DJe 05/09/2011).

Nestes termos, ressalto que a remuneração está sendo considerada no momento tão somente como critério para dimensionar a reparação, uma vez que, como visto alhures, a pretensão ao recebimento de vencimentos pretéritos, assim como ao acúmulo de efeitos funcionais ligados ao tempo de serviço, pressupõe o efetivo exercício do cargo, sob pena de configuração de enriquecimento ilícito, o que não é admitido na hipótese dos autos.

Ante o exposto, considerando a omissão da sentença no que tange a forma de ingresso do paradigma mencionado (por ato administrativo e não por decisão judicial) entendo que merece parcial reforma a sentença apelada, conforme os argumentos citados.

CONCLUSÃO

Portanto, firme nas razões expostas,
DOU PARCIAL provimento ao apelo interposto
, devendo os apelantes serem indenizados pelos danos materiais suportados, conforme fundamentação supra.

Diante da reforma da sentença, e considerando a sucumbência recíproca, condeno as partes ao pagamento das custas processuais
pro rata
, bem como em honorários advocatícios sucumbenciais, sendo que, por se tratar de sentença ilíquida, os percentuais deverão ser definidos quando da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, §4º, II do CPC.

Em relação à base de cálculo dos honorários, deverá o Estado do Espírito Santo arcar sobre o valor da condenação e os Apelantes pagarem sobre o proveito econômico obtido pelo Ente Público, com a ressalva de que os autores se encontram sob o pálio da gratuidade de justiça.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

ts

DATA DA SESSÃO: 19/03/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY:-

Apenas para rememorar, trata-se de apelação cível interposta por Carlos Alberto Ramos Rodrigues e Domingos Luciano Poleze, pois irresignados com sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que julgou improcedentes os pedidos iniciais.

A matéria a ser analisada diz respeito à suposta preterição dos autores quando da nomeação para o cargo de Investigador de Polícia, referente ao concurso público prestado em 1993.

Afirmam que o candidato Levi Schimittel, aprovado na 795ª posição foi nomeado em 1998, obtendo sua primeira promoção em dezembro de 2001 e promovido à categoria especial em 01/01/2013.

Por outro lado, os autores Carlos Alberto Ramos Rodrigues, aprovado em 739º, foi nomeado em 06/12/2012, e Domingos Luciano Poleze, aprovado em 757º, foi nomeado em 01/12/2011.

Narram na exordial que, inicialmente, foram previstas 305 vagas, a serem preenchidas após a realização de todas as etapas do certame. Posteriormente, o requerido publicou a Lei n. 5.195/96 e, em seguida, a Lei Complementar n. 651/95 que, ao final, estendeu o número de vagas do certame.

Complementam sustentando que o edital previa que a primeira etapa seria composta pela prova escrita, investigação social, exames de aptidão física e psicológicos, enquanto a segunda fase consistiria na participação dos habilitados na academia de polícia.

Afirmam, ainda, que os itens 14 e 15 daquele estabeleciam que a classificação final resultaria da média aritmética obtida do somatório das notas da primeira com a segunda etapas do concurso, enquanto o item 16 firmou que, findada a classificação final pela ACADEPOL, a Secretaria de Gestão e Recursos Humanos homologaria o resultado final, publicando a relação de aprovados no DOE.

Todavia, tais itens não foram respeitados e, ante o erro de classificação dos aprovados, diversos candidatos foram preteridos.

Aduzem, então, que a preterição ocorrida viola o princípio da isonomia, pois concorrente pior classificado foi indevidamente beneficiado, sem a observância da ordem de classificação publicada e homologada pelo Edital SEGER nº 54/2014, no DO de 31/07/2014.

Dessa forma, necessário que seja feito o reenquadramento dos investigadores que tiveram seus direitos preteridos, com a aplicação de seus devidos reflexos legais, de modo que seja o Estado do Espírito Santo compelido a promover os autores à categoria especial, computando-se o tempo retroativo de exercício (31/08/1998) e, por consequência, efetuando-se o pagamento relativo a todas as promoções e benefícios devidos.

Pedi vista dos autos para melhor compreensão dos fatos que circundam a presente lide e, após detida análise, tenho, respeitosamente, por inaugurar divergência com relação ao mérito da demanda.

Destaco que, no tocante à preliminar de ausência de dialeticidade, acompanho o voto da eminente relatora, no sentido de rejeitá-la.

Relativamente ao mérito, conforme se observa, o presente feito versa sobre suposta preterição em razão de nomeações ocorridas no concurso público para provimento do cargo de Investigador de Polícia (PC-IP-1), instituído pelo Edital nº 002/93.

Argumentam os apelantes que foram nele aprovados, tendo Carlos Alberto Ramos Rodrigues (739º colocado) sido nomeado em 06/12/2012 e entrado em exercício em 21/12/2012 e Domingos Luciano Poleze (757º colocado), nomeado em 01/12/2011 e exercício no dia 02/01/2012.

No julgamento do Mandado de Segurança nº 0002498-61.2009.8.08.0000 o recorrido, por força de determinação judicial, procedeu à reclassificação geral englobando todos os candidatos do certame em questão, por meio do edital SEGER nº 054/2014, publicado em 31/07/2014.

Relatam os apelantes que apenas tomaram conhecimento da preterição quando da publicação do aludido edital, haja vista que o candidato Levi Schimittel, aprovado na 795ª posição, foi nomeado por ato administrativo e empossado em 1998.

Contudo, tal alegação (preterição) não se coaduna com a realidade que extraio dos autos.

Em que pesem os fundamentos externados pela eminente Desembargadora Débora Maria Ambos Correa da Silva, tenho que os apelantes não foram preteridos por Levi Schimittel, por ter sido este nomeado pela administração como 218º colocado, em 1998, quando na verdade foi aprovado na 795ª colocação. Referida situação somente ocorreu porque durante o trâmite do certame, as regras quanto à ordem classificatória foram alteradas, regidas tanto pelo Decreto 3.509-N/93, quanto pelo Edital do concurso, em decorrência de comandos judiciais, conforme esclareço a seguir.

Verifica-se da primeira listagem classificatória, publicada no DO de 16/07/1999, que o candidato Levi Schimittel foi aprovado na 219ª colocação com 157,50 pontos. Por sua vez, Carlos Alberto restou classificado na 823ª colocação, com 140,05 pontos, e Domingos Luciano Poleze em 955º lugar, com 137,14 pontos (fls. 90 – volume 01, página 177 do digitalizado).

Acontece que a homologação final do certame foi realizada com base no art. 51 do Decreto Estadual n° 3.509-N/93, quando o edital do concurso havia previsto forma diversa.

Referida situação está claramente demonstrada quando do julgamento do Mandado de Segurança nº 0002498-61.2009.8.08.0000, do qual transcrevo importante trecho do acórdão:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. PERDA PARCIAL DO OBJETO DA AÇÃO. PRELIMINAR ACOLHIDA. PEDIDO DE INGRESSO DE LITISCONSORTES ATIVOS. REJEIÇÃO. MÉRITO. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DO CARGO DE INVESTIGADOR DE POLICIA CIVIL. NOMEAÇÃO SEM OBSERVÂNCIA DA ORDEM CLASSIFICATÓRIA. PRETERIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA.

1. Constando nos autos a informação segundo a qual alguns dos impetrantes já obtiveram o resultado aqui pretendido em outras ações judiciais (nomeação no cargo público), extingue-se o processo em relação aos mesmos, na forma do art. 267, VI, do CPC (perda do objeto da ação).

2. Rejeitam-se os pedidos de ingresso de litisconsortes ativos formulados após a resolução da questão de ordem nos presentes autos (citação unificada de litisconsortes passivos necessários), a fim de evitar maiores delongas e o tumulto do feito, sendo certo que a eventual concessão da segurança postulada (reclassificação e nomeação dos candidatos impetrantes) não acarretará prejuízos a terceiros, pois deverá ser observada a estrita ordem de classificação no concurso.

3. Mandados de segurança impetrados por candidatos habilitados no concurso público para o cargo de Investigador de Polícia Civil do Estado do Espírito Santo.
Estabelecida a ordem classificatória com base no critério de apuração definido no art. 51 do Decreto Estadual n°3.509-N/93, vários candidatos aprovados e diplomados pela ACADEPOL foram nomeados no prazo de validade do certame
.
Ocorre que alguns candidatos ajuizaram duas ações ordinárias buscando a aplicação do critério de apuração previsto no próprio edital de abertura do concurso
.
Após longos anos de tramitação, ordenou-se a reclassificação geral dos candidatos consoante o critério estabelecido no Edital n° 002/93
. Na ocasião, em última instância, o
STJ reconheceu a desnecessidade de citação dos demais candidatos participantes do concurso, na condição de litisconsortes necessários, com a ressalva expressa de que estes não seriam prejudicados pelo cumprimento de tais provimentos judiciais, porque as futuras nomeações deveriam obedecer à estrita ordem de classificação geral no certame. Contudo, o Juízo de origem, inovando substancialmente os aludidos títulos judiciais, limitou o seu alcance em favor dos candidatos que figuravam como autores daquelas ações ordinárias, os quais foram reclassificados com fulcro no Edital n° 002/93 e ordenados numa lista especial, à margem dos seus concorrentes
. E mais, sem nenhum comando neste sentido na res judicata, ordenou a imediata nomeação de tais candidatos nos cargos concorridos (Decreto n° 616-S de 2009), em detrimento da ordem de classificação geral no concurso.

4. Os impetrantes restaram preteridos em decorrência de flagrante violação à coisa julgada e ao princípio da isonomia, pois os
seus concorrentes foram indevidamente beneficiados numa interpretação distorcida dos títulos judicais, culminando na aplicação de critérios distintos de classificação para candidatos que concorriam em igualdade de condições: os autores das ações ordinárias foram ordenados em listagem separada e nomeados de imediato com base no critério do Edital n° 002/93, sem a observância da ordem geral de classificação
,
enquanto os demais candidatos permaneceram sob o critério do Decreto n° 3.509-N793, numa situação totalmente desvantajosa
.

5. Nota-se que os títulos judiciais não se destinaram exclusivamente aos candidatos demandantes, e sim, ao universo de participantes do concurso. Aliás, em se tratar do de critério de classificação geral do certame, a decisão uniforme se impunha, sob pena de vulneração aos princípios balizares da concorrência pública, entre os quais o isonômico. A distorção do alcance de tais julgados por ocasião de seu cumprimento, além de inovar a lide, resultou numa situação inusitada e ilegal: a criação de categoria privilegiada de candidatos, sujeitos a critério de classificação diverso do aplicado àqueles que deveriam concorrer sob idênticas condições, a exemplo dos impetrantes.

6.
Se já houve a nomeação daquele que figuraria em último lugar na lista geral de aprovados, após a reclassificação ora postulada, como evidencia a lista provisória divulgada pela ACADEPOL, os eventuais candidatos lesados com a quebra de tal ordem classificatória, se confirmada a preterição, farão jus à nomeação nos cargos almejados
.

7. As recentes nomeações de vários candidatos em razão de acordos firmados entre estes e a Administração Estadual em outras demandas judiciais, com previsão na Lei Estadual n° 9.656/2011, editada em caráter emergencial com a finalidade de atender às diversas ações judiciais em curso referentes ao concurso público em questão, ampliando o respectivo quadro de pessoal, ainda sem cuidar de restabelecer a devida ordem de classificação no certame, somente reforçou a procedência das alegações sustentadas pelos impetrantes. Assim, não se vislumbram obstáculos intransponíveis à eventual nomeação de todos os impetrantes, condicionada à rigorosa observância da ordem classificatória a ser oficialmente publicada, como único meio de sanar a ilegalidade evidenciada nestes autos.
Por outro lado, a decisão proferida nos presentes autos não poderia afetar a situação fática consolidada dos candidatos nomeados através do ato coator impugnado (Decreto n° 616-S de 2009), citados como litisconsortes passivos necessários, pois há anos já se encontram no exercício dos cargos públicos para os quais foram habilitados no concurso, ensejando a aplicação da teoria do fato consumado inspirada no principio da segurança jurídica
.

8. A hipótese vertente não comporta a alegação segundo a qual a nomeação de candidatos por força de ordem judicial seria incapaz de caracterizar preterição à convocação de outros concorrentes não beneficiados, ainda que estejam melhor situados na ordem de classificação do concurso. Como visto, as nomeações concretizadas por meio do Decreto n° 616-S de 2009 violaram a própria coisa julgada formada nas ações ordinárias que lhe serviriam de suporte, pois esta preservou o eventual direito dos demais candidatos não chamados a integrar a lide, conforme a ordem de classificação obtida no certame. Destarte, aqui, a premissa fática é diversa daquela na qual se assentou a orientação jurisprudencial aventada, restando manifesta a ilegalidade do ato que, a pretexto de cumprir a res judicata, subverte totalmente a ordem classificatória do concurso.

9.
Segurança concedida para ordenar. i) a reclassificação geral dos candidatos no concurso, consoante o critério previsto no Edital n° 002193, com a publicação oficial do resultado final
, em cumprimento às decisões transitadas em julgado nos processos n°024.000.132.472 e 024.010.109.890, oriundos da 2 Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória; ii) a nomeação dos impetrantes que ocuparem melhores posições do que os candidatos nomeados através do Decreto n° 616-5 de 2009, conforme a rigorosa ordem classificatória resultante do item anterior,
sem prejuízo do direito de precedência de terceiros
. (Grifos meus).

Assim, o cenário é cristalino: quando da publicação do resultado do concurso,
com a ordem classificatória firmada com base no critério de apuração definido no art. 51 do Decreto Estadual n°3.509-N/93, o candidato Levi figurou na 219ª colocação com 157,50 pontos. Já o autor Carlos Alberto restou classificado na 823ª posição com 140,05 pontos e Domingos Luciano Poleze em 955º lugar, com 137,14 pontos (fls. 90 – volume 01, página 177 do digitalizado).

Após a determinação judicial de
reclassificação geral, consoante o critério previsto no Edital n° 002/93, com a publicação oficial do resultado final, Levi Schimittel figurou na 795ª colocação com 499,50 pontos, enquanto Carlos Alberto obteve a 739ª colocação, com 502,50 pontos e Domingos Luciano Poleze em 757º, com 501,69 pontos (fls. 42 – volume 01, página 81 do digitalizado).

Ainda, observa-se que o apelante DOMINGOS LUCIANO POLEZE, apesar de ter figurado na lista classificatória em posição inferior (757º colocado) ao autor CARLOS ALBERTO RAMOS RODRIGUES (739º lugar), foi nomeado em 01/12/2011, ao passo que este último apenas em 06/12/2012.

Diante da situação peculiar, verifiquei que o apelante DOMINGOS LUCIANO POLEZE também foi beneficiado por decisão judicial que determinou sua nomeação, nos autos do Mandado de Segurança nº 100090045822 (fls. 134, vol. 01 – página 263).

De todo o exposto, ressai evidente que tal situação decorreu da forma de classificação final dos candidatos aprovados, já que o edital 002/93 estabeleceu que “
a classificação final sera a resultante da média aritmética obtida da 1ª etapa com a 2ª etapa do concurso
”, enquanto o art. 51 do Decreto nº 3.509-N/93 dispôs que seria a soma da média obtida pelos candidatos nas provas de conhecimento, com pesos específicos em cada um das disciplinas.

Essa, inclusive, é a manifestação da Subsecretária de Recursos Humanos, quando da prestação de informações à Procuradoria do Estado. Transcrevo:

"Trata-se de petição protocolada pelo auto intitulado Sindicato dos Investigadores de Polícia Civil do Espírito Santo - SINPOL em 07 de Agosto de 2014, que deflagrou o Processo Administrativo nº 67400337, no qual se postula a retroação dos efeitos da nomeação de candidatos possivelmente preteridos no Concurso Público PCES n°002/1993, todos ocupantes do cargo de Investigador de Polícia, com o pagamento de vantagens e benefícios relativos a tal período.

Explique-se o contexto histórico do caso em tela. O Requerente faz referência a concurso realizado no ano de 1993, que promoveu a abertura de vagas para o cargo de Investigador de Polícia no âmbito da PC/ES.
Realizadas as etapas eliminatórias, levantou-se dúvida sobre qual critério de classificação dos candidatos participantes deveria ser adotado para fins de homologação do resultado do certame: o previsto no Edital do processo seletivo, qual seja, a média aritmética do somatório de pontos obtidos na totalidade das etapas do certame; ou o constante no artigo 51 do Decreto Estadual n° 3509-N/1993, a saber, a soma da média obtida pelos candidatos nas provas de conhecimento, com pesos específicos em cada um das disciplinas
.

À época, após longo debate, decidiu-se pela utilização dos parâmetros estabelecidos pelo Decreto n° 3509-N/1993
. Irresignados, alguns candidatos postularam judicialmente a reclassificação da lista de aprovados, para fazer valer as normas previstas no Edital. Foram assim intentadas duas Ações Ordinárias, de n°02400132472 e 024010109890, ambas correntes na Segunda Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória.

Após extenso procedimento, os Autores tiveram sua demanda atendida pelo Judiciário. Ocorre que o Juízo responsável pelo feito julgou procedente o pedido não só para determinar à Administração a reclassificação dos aprovados segundo os critérios do Edital, mas para também garantir a nomeação dos litisconsortes independentemente de suas posições na nova lista de aprovados. A providência foi efetivada no âmbito administrativo por meio do Decreto n° 616-S/2009.

Dentre esses litisconsortes estava o candidato José Antônio da Silva, que passou a ocupar a última posição da ordem de classificados segundo os novos critérios. Isso acarretou a preterição dos demais candidatos nomeados, que, face a edição do aludido decreto, impetraram diversos Mandados de Segurança objetivando a nomeação no cargo de Investigador de Polícia.

Com efeito, todos os feitos foram reunidos em um único trâmite pelo Tribunal de Justiça do Espírito Santo, que explicou a celeuma nos seguintes termos:

(...)

Assim, a primeira obrigação incutida ao Estado no comando judicial, de reclassificação e publicação da ordem dos aprovados segundo o Edital n° 002/1993, foi cumprida por esta Secretaria por meio do Edital SEGER no 54/2014, publicado em 31 de Julho de 2014. Para tanto, esta SEGER utilizou-se de lista elaborada em 2009 pela equipe técnica da ACADEPOL, encaminhada a esta Subsecretaria por meio do Ofício GD n° 001, de 02 de fevereiro de 2009."

Por todo o exposto, e valendo-me do acórdão trazido pela e. Desembargadora Relatora, a subversão à ordem classificatória, inclusive do candidato Levi Schimittel, derivou-se de decisões judiciais, inclusive a decorrente do Mandado de Segurança nº 100090024983, publicada no DJES de 26/10/2010, nas quais se preservou a situação daqueles que já se encontravam nomeados, mesmo que classificados em situação pior que a dos autores, após a classificação final determinada ao Estado do Espírito Santo.

E nesta hipótese, não há que se falar em desrespeito à ordem de classificação em concurso publico quando a Administração nomeia candidatos por força de determinação judicial. Neste sentido:

"Cabe anotar ainda que esta Corte tem afirmado, reiteradamente, que o provimento de cargo público decorrente de decisão judicial não configura preterição, motivo pelo qual não há se falar em ilegalidade no ato da Administração em realocar na lista classificatória candidatos do certame, em cumprimento à ordem judicial proferida em processo diverso [...], porquanto, na hipótese, não há margem de discricionariedade àquela".
(RMS 58.698/BA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 04/06/2019).

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR. CONVOCAÇÃO PARA TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. PONTUAÇÃO MÍNIMA NÃO ATINGIDA. QUEBRA NA CLASSIFICAÇÃO. NOMEAÇÃO DECORRENTE DE ORDEM JUDICIAL. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A jurisprudência desta Corte é a de que não há falar em preterição - ou violação da Súmula 15/STF - se o provimento no cargo deu-se diretamente por determinação judicial.
Nesse sentido: EDcl no RMS 39.906/PE, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 20.5.2013.

2. Recurso Ordinário do PARTICULAR a que se nega provimento. (RMS 51.434/MA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 28/03/2019).

E conforme tese fixada no Tema 454 do STF, em sede de recursos repetitivos
: “A nomeação tardia de candidatos aprovados em concurso público, por meio de ato judicial, à qual atribuída eficácia retroativa, não gera direito às promoções ou progressões funcionais que alcançariam houvesse ocorrido, a tempo e modo, a nomeação.”

Ainda, de acordo com entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal:

STF - Tema 671 - Tese:
Na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior,

salvo situação de arbitrariedade flagrante.

Nesse sentido, a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS COM CLASSIFICAÇÃO INFERIOR NOMEADOS POR DECISÃO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. 1. A controvérsia recursal diz respeito, em suma, à suposta preterição da candidata por ato da Administração que convocou outros candidatos com pontuação inferior à sua, em cumprimento a decisões judiciais que os beneficiaram. 2.
O colendo Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido de que, no cumprimento de decisão judicial, a nomeação de candidato aprovado em concurso não pode ser considerado como ato violador de direito individual dos candidatos que não foram beneficiados com aquela decisão. Precedentes do STJ e do TJES.
3
. Na mesma linha de raciocínio, é assente a jurisprudência do STJ quanto à inexistência de preterição de candidato aprovado em concurso público, na hipótese em que a administração pública procede à nomeação de outros candidatos em classificação inferior por força de decisão judicial, uma vez que, nessa hipótese, não há margem de discricionariedade à administração, não havendo falar em ilegalidade do ato a ensejar a concessão da ordem
. Precedentes. 4. O quantitativo máximo de vagas é inerente a todo e qualquer concurso público. Não há como elastecer esse número máximo fixado por lei ou pela Administração, sob pena de colapsar todo o processo seletivo e, ainda, de afetar o próprio orçamento público previsto para o respectivo certame e para as nomeações decorrentes dele. 5. Recurso conhecido e não provido. Data: 26/Jun/2023, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Número: 0020765-23.2020.8.08.0024, Magistrado: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Classe: APELAÇÃO CÍVEL

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR PM/ES. CFSD. EDITAL Nº 01/2018. TUTELA DE URGÊNCIA. ART. 300, CPC. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. ALTERAÇÃO DE ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO POR ORDEM JUDICIAL. AUSENTES O FUMUS BONI IURIS E O PERICULUM IN MORA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO 1. De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano. Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito (fumus boni iuris) e de que a sua proteção não possa esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação (periculum in mora). 2. Padece de relevância a fundamentação sustentada pelo recorrente porque o Colendo Superior Tribunal de Justiça tem entendimento [...] no sentido de que a formação do litisconsórcio passivo necessário é dispensável, uma vez que não há preterição de candidato aprovado em concurso público se a nomeação de outros candidatos, classificados em posição inferior, se deu por força de decisão judicial. [...]” (Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1456915/GO, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015). 3.
Ademais, não há que se falar em preterição, mesmo que ausente o trânsito em julgado da decisão que determine a nomeação de eventual candidato porque a premissa não parte da definitividade do pronunciamento, mas sim de sua origem. Com efeito, sendo tal situação oriunda não por ato administrativo discricionário, mas sim através de pronunciamento judicial acerca de análise específica para concessão de direito à nomeação a determinado candidato, não restará caracterizada preterição.
4. Ausente também o periculum in mora, uma vez que não há regra editalícia que garanta o chamamento/nomeação de certo número de candidatos para a primeira ou para a segunda turma, estando o fundamento do perigo da demora pelo recorrente embasado em concursos pretéritos, o qual não tem caráter vinculativo, notadamente por se tratar de ato discricionário da administração, cabendo a análise de conveniência e oportunidade orçamentária, principalmente em tempos de pandemia. 5. Recurso conhecido e improvido. Prejudicado o agravo interno. Data: 19/Nov/2020

Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Número: 5002231-18.2020.8.08.0000, Magistrado: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO

Ante o exposto, pedindo vênia à eminente Relatora,
inauguro a divergência para negar provimento ao recurso.

É como voto.

*

V O T O

A SRª DESEMBARGADORA CONVOCADA HELOÍSA CARIELLO:-

Acompanho o voto de divergência.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

DATA DA SESSÃO: 09/04/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA:-

Colenda Câmara.

Rememoro tratar-se de apelação cível interposta contra a respeitável sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados pelos autores na ação ordinária que ajuizaram contra o Estado do Espírito Santo, cuja pretensão é, em síntese, de condenação do réu ao pagamento de indenização dos valores correspondentes ao que deixaram de receber da administração pública ao longo dos anos, devido a suscitada ilegalidade que os impediu de exercer legitimamente o cargo público para o qual foram aprovados no concurso da Polícia Civil para o cargo de Investigador de Polícia (Edital n. 002/1993).

A eminente relatora Desembargadora Débora Maria Ambos Correa da Silva entendeu por rejeitar a preliminar de ausência de dialeticidade recursal e, no mérito, deu provimento parcial ao recurso “devendo os apelantes serem indenizados pelos danos materiais suportados” sob o argumento de que eles foram preteridos “em razão da nomeação de LEVI SCHIMITTEL, paradigma referenciado nos autos, uma vez que o mesmo foi erroneamente nomeado como 218º colocado (quando na realidade foi aprovado na 795ª colocação) e através de
ato administrativo
praticado pelo Estado do Espírito Santo, que descumpriu as regras do Edital nº 002/93 e sem se preocupar com a regulamentação da Lei Complementar nº 65/95, nomeou e deu posse aleatoriamente, por meio de, como dito, ato administrativo, a candidato classificado fora das vagas ofertadas inicialmente no edital.”

O culto Desembargador Fábio Brasil Nery acompanhou o respeitável voto de relatoria quanto à rejeição da preliminar de ausência de dialeticidade e, no mérito, inaugurou divergência e negou provimento ao recurso por não ter ocorrido a mencionada preterição porque a nomeação de Levi Schimittel “pela administração como 218º colocado, em 1998, quando na verdade foi aprovado na 795ª colocação” somente “ocorreu porque durante o trâmite do certame, as regras quanto à ordem classificatória foram alteradas, regidas tanto pelo Decreto 3.509-N/93, quanto pelo Edital do concurso, em decorrência de comandos judiciais.”

Após cotejar a respeitável sentença recorrida, as razões e as contrarrazões recursais, bem como os respeitáveis votos que me antecederam, acompanho o respeitável voto de relatoria quanto à rejeição da preliminar de ausência de dialeticidade recursal. Contudo, adiro à divergência inaugurada pelo voto proferido pelo eminente Desembargador Fábio Brasil Nery.

É cediço que não há falar em preterição ou em desrespeito à ordem de classificação em concurso público quando a nomeação é decorrente de determinação judicial. Na hipótese dos autos, este egrégio Tribunal de Justiça já decidiu:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. EDITAL 002/1993. NOMEAÇÃO TARDIA. DECORRÊNCIA DE DECISÃO JUDICIAL. NOMEAÇÕES EM DESACORDO COM AS REGRAS DO EDITAL. LEGISLAÇÃO POSTERIOR QUE ALTEROU A CARREIRA. DANOS NÃO CONFIGURADOS. INDENIZAÇÃO INDEVIDA. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS REDUZIDOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A jurisprudência pátria vem considerando que não há desrespeito à ordem de classificação em concurso público quando a Administração nomeia candidatos por força de determinação judicial. No caso em tela, a questão da subversão à ordem classificatória no concurso em questão derivou inicialmente de decisões judiciais, conforme bem delineado no julgamento plenário do Mandado de Segurança de nº 100090024983, de relatoria da Desembargadora Catharina Maria Novaes Barcellos, publicada no DJES de 26/10/2010. 2. Com tal situação em tela, é certo concluir, nos termos da jurisprudência das cortes superiores, que não há como impor à administração pública a responsabilidade pela preterição dos candidatos aprovados, já que a esta não restou margem de discricionariedade frente aos comandos jurisdicionais emanados. 3. Ainda que os apelantes tenham sido preteridos na ordem de classificação, não fazem jus ao recebimento de salários retroativos ou mesmo à contagem retroativa de seu tempo de serviço, tendo em vista que a aquisição de tais vantagens pressupõe a efetiva prestação do serviço. Por conseguinte, justamente em razão da imprescindibilidade do exercício no cargo, igualmente não fazem jus ao pagamento da indenização pretendida. Precedentes do STJ. 4. Mostra-se irrelevante o fato de que a oferta das vagas providas pelo concurso público em questão tenha ocorrido antes da vigência da LC 657/2012, uma vez que os servidores públicos não possuem direito adquirido a regime jurídico, impondo-se, assim, a aplicação da Lei vigente ao tempo da nomeação. Nessa situação, havendo permissão legal de que o provimento originário dos cargos públicos seja em classe e padrão iniciais na carreira, não prevalece a regra do edital que dispõe de maneira diversa. Precedentes do STJ. 5. À época da prolação da sentença apelada ainda prevalecia o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que permitia o arbitramento dos honorários sucumbenciais com base na equidade, mesmo em demandas em que a Fazenda Pública figurasse com parte. Assim, caracterizada a exorbitância na fixação dos honorários sucumbenciais, estes devem ser reduzidos 6. Recurso parcialmente provido. (Apelação cível n. 0038702-85.2016.8.08.0024, órgão julgador: Quarta Câmara Cível, Rel. Des. Manoel Alves Rabelo, data do julgamento: 08-08-2022, data da publicação no Diário da Justiça: 24-08-2022).

No caso, conforme muito bem asseverado pelo ínclito Desembargador Fábio Brasil Nery “a subversão à ordem classificatória, inclusive do candidato Levi Schimittel, derivou-se de decisões judiciais, inclusive a decorrente do Mandado de Segurança nº 100090024983, publicada no DJES de 26/10/2010, nas quais se preservou a situação daqueles que já se encontravam nomeados, mesmo que classificados em situação pior que a dos autores, após a classificação final determinada ao Estado do Espírito Santo” e, “nesta hipótese, não há que se falar em desrespeito à ordem de classificação em concurso público quando a Administração nomeia candidatos por força de determinação judicial.”

Posto isso, pedindo vênias à eminente relatora Desembargadora Débora Maria Ambos Correa da Silva, acompanho a divergência inaugurada com o respeitável voto proferido pelo culto Desembargador Fábio Brasil Nery e nego provimento ao recurso.

É como voto.

*

V O T O

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Senhor Presidente, eu acompanho o voto de divergência inaugurada pelo Desembargador Fábio Brasil Nery.

*

ts

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELA
ÇÃO CÍVEL Nº 0026798-05.2015.8.08.0024

APTE: CARLOS ALBERTO RAMOS RODRIGUES E DOMINGOS LUCIANO POLEZE

APDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA: DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

VOTO – VISTA

Apenas para rememorar, trata-se de apelação cível interposta por Carlos Alberto Ramos Rodrigues e Domingos Luciano Poleze, pois irresignados com sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que julgou improcedentes os pedidos iniciais.

A matéria a ser analisada diz respeito à suposta preterição dos autores quando da nomeação para o cargo de Investigador de Polícia, referente ao concurso público prestado em 1993.

Afirmam que o candidato Levi Schimittel, aprovado na 795ª posição foi nomeado em 1998, obtendo sua primeira promoção em dezembro de 2001 e promovido à categoria especial em 01/01/2013.

Por outro lado, os autores Carlos Alberto Ramos Rodrigues, aprovado em 739º, foi nomeado em 06/12/2012, e Domingos Luciano Poleze, aprovado em 757º, foi nomeado em 01/12/2011.

Narram na exordial que, inicialmente, foram previstas 305 vagas, a serem preenchidas após a realização de todas as etapas do certame. Posteriormente, o requerido publicou a Lei n. 5.195/96 e, em seguida, a Lei Complementar n. 651/95 que, ao final, estendeu o número de vagas do certame.

Complementam sustentando que o edital previa que a primeira etapa seria composta pela prova escrita, investigação social, exames de aptidão física e psicológicos, enquanto a segunda fase consistiria na participação dos habilitados na academia de polícia.

Afirmam, ainda, que os itens 14 e 15 daquele estabeleciam que a classificação final resultaria da média aritmética obtida do somatório das notas da primeira com a segunda etapas do concurso, enquanto o item 16 firmou que, findada a classificação final pela ACADEPOL, a Secretaria de Gestão e Recursos Humanos homologaria o resultado final, publicando a relação de aprovados no DOE.

Todavia, tais itens não foram respeitados e, ante o erro de classificação dos aprovados, diversos candidatos foram preteridos.

Aduzem, então, que a preterição ocorrida viola o princípio da isonomia, pois concorrente pior classificado foi indevidamente beneficiado, sem a observância da ordem de classificação publicada e homologada pelo Edital SEGER nº 54/2014, no DO de 31/07/2014.

Dessa forma, necessário que seja feito o reenquadramento dos investigadores que tiveram seus direitos preteridos, com a aplicação de seus devidos reflexos legais, de modo que seja o Estado do Espírito Santo compelido a promover os autores à categoria especial, computando-se o tempo retroativo de exercício (31/08/1998) e, por consequência, efetuando-se o pagamento relative a todas as promoções e benefícios devidos.

Pedi vista dos autos para melhor compreensão dos fatos que circundam a presente lide e, após detida análise, tenho, respeitosamente, por inaugurar divergência com relação ao mérito da demanda.

Destaco que, no tocante à preliminar de ausência de dialeticidade, acompanho o voto da eminente relatora, no sentido de rejeitá-la.

Relativamente ao mérito, conforme se observa, o presente feito versa sobre suposta preterição em razão de nomeações ocorridas no concurso público para provimento do cargo de Investigador de Polícia (PC-IP-1), instituído pelo Edital nº 002/93.

Argumentam os apelantes que foram nele aprovados, tendo Carlos Alberto Ramos Rodrigues (739º colocado) sido nomeado em 06/12/2012 e entrado em exercício em 21/12/2012 e Domingos Luciano Poleze (757º colocado), nomeado em 01/12/2011 e exercício no dia 02/01/2012.

No julgamento do Mandado de Segurança nº 0002498-61.2009.8.08.0000 o recorrido, por força de determinação judicial, procedeu à reclassificação geral englobando todos os candidatos do certame em questão, por meio do edital SEGER nº 054/2014, publicado em 31/07/2014.

Relatam os apelantes que apenas tomaram conhecimento da preterição quando da publicação do aludido edital, haja vista que o candidato Levi Schimittel, aprovado na 795ª posição, foi nomeado por ato administrativo e empossado em 1998.

Contudo, tal alegação (preterição) não se coaduna com a realidade que extraio dos autos.

Em que pesem os fundamentos externados pela eminente Desembargadora Débora Maria Ambos Correa da Silva, tenho que os apelantes não foram preteridos por Levi Schimittel, por ter sido este nomeado pela administração como 218º colocado, em 1998, quando na verdade foi aprovado na 795ª colocação. Referida situação somente ocorreu porque durante o trâmite do certame, as regras quanto à ordem classificatória foram alteradas, regidas tanto pelo Decreto 3.509-N/93, quanto pelo Edital do concurso, em decorrência de comandos judiciais, conforme esclareço a seguir.

Verifica-se da primeira listagem classificatória, publicada no DO de 16/07/1999, que o candidato Levi Schimittel foi aprovado na 219ª colocação com 157,50 pontos. Por sua vez, Carlos Alberto restou classificado na 823ª colocação, com 140,05 pontos, e Domingos Luciano Poleze em 955º lugar, com 137,14 pontos (fls. 90 – volume 01, página 177 do digitalizado).

Acontece que a homologação final do certame foi realizada com base no art. 51 do Decreto Estadual n° 3.509-N/93, quando o edital do concurso havia previsto forma diversa.

Referida situação está claramente demonstrada quando do julgamento do Mandado de Segurança nº 0002498-61.2009.8.08.0000, do qual transcrevo importante trecho do acórdão:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. PERDA PARCIAL DO OBJETO DA AÇÃO. PRELIMINAR ACOLHIDA. PEDIDO DE INGRESSO DE LITISCONSORTES ATIVOS. REJEIÇÃO. MÉRITO. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DO CARGO DE INVESTIGADOR DE POLICIA CIVIL. NOMEAÇÃO SEM OBSERVÂNCIA DA ORDEM CLASSIFICATÓRIA. PRETERIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA.

1. Constando nos autos a informação segundo a qual alguns dos impetrantes já obtiveram o resultado aqui pretendido em outras ações judiciais (nomeação no cargo público), extingue-se o processo em relação aos mesmos, na forma do art. 267, VI, do CPC (perda do objeto da ação).

2. Rejeitam-se os pedidos de ingresso de litisconsortes ativos formulados após a resolução da questão de ordem nos presentes autos (citação unificada de litisconsortes passivos necessários), a fim de evitar maiores delongas e o tumulto do feito, sendo certo que a eventual concessão da segurança postulada (reclassificação e nomeação dos candidatos impetrantes) não acarretará prejuízos a terceiros, pois deverá ser observada a estrita ordem de classificação no concurso.

3. Mandados de segurança impetrados por candidatos habilitados no concurso público para o cargo de Investigador de Polícia Civil do Estado do Espírito Santo.
Estabelecida a ordem classificatória com base no critério de apuração definido no art. 51 do Decreto Estadual n°3.509-N/93, vários candidatos aprovados e diplomados pela ACADEPOL foram nomeados no prazo de validade do certame
.
Ocorre que alguns candidatos ajuizaram duas ações ordinárias buscando a
aplicação do critério de apuração previsto no próprio edital de abertura do concurso
.
Após longos anos de tramitação, ordenou-se a reclassificação geral dos candidatos consoante o critério estabelecido no Edital n° 002/93
. Na ocasião, em última instância, o
STJ reconheceu a desnecessidade de citação dos demais candidatos participantes do concurso, na condição de litisconsortes necessários, com a ressalva expressa de que estes não seriam prejudicados pelo cumprimento de tais provimentos judiciais, porque as futuras nomeações deveriam obedecer à estrita ordem de classificação geral no certame. Contudo, o Juízo de origem, inovando substancialmente os aludidos títulos judiciais, limitou o seu alcance em favor dos candidatos que figuravam como autores daquelas ações ordinárias, os quais foram reclassificados com fulcro no Edital n° 002/93 e ordenados numa lista especial, à margem dos seus concorrentes
. E mais, sem nenhum comando neste sentido na res judicata, ordenou a imediata nomeação de tais candidatos nos cargos concorridos (Decreto n° 616-S de 2009), em detrimento da ordem de classificação geral no concurso.

4. Os impetrantes restaram preteridos em decorrência de flagrante violação à coisa julgada e ao princípio da isonomia, pois os
seus concorrentes foram indevidamente beneficiados numa interpretação distorcida dos títulos judicais, culminando na aplicação de critérios distintos de classificação para candidatos que concorriam em igualdade de condições: os autores das ações ordinárias foram ordenados em listagem separada e nomeados de imediato com base no critério do Edital n° 002/93, sem a observância da ordem geral de classificação
,
enquanto os demais candidatos permaneceram sob o critério do Decreto n° 3.509-N793, numa situação totalmente desvantajosa
.

5. Nota-se que os títulos judiciais não se destinaram exclusivamente aos candidatos demandantes, e sim, ao universo de participantes do concurso. Aliás, em se tratar do de critério de classificação geral do certame, a decisão uniforme se impunha, sob pena de vulneração aos princípios balizares da concorrência pública, entre os quais o isonômico. A distorção do alcance de tais julgados por ocasião de seu cumprimento, além de inovar a lide, resultou numa situação inusitada e ilegal: a criação de categoria privilegiada de candidatos, sujeitos a critério de classificação diverso do aplicado àqueles que deveriam concorrer sob idênticas condições, a exemplo dos impetrantes.

6.
Se já houve a nomeação daquele que figuraria em último lugar na lista geral de aprovados, após a reclassificação ora postulada, como evidencia a lista provisória divulgada pela ACADEPOL, os eventuais candidatos lesados com a quebra de tal ordem classificatória, se confirmada a preterição, farão jus à nomeação nos cargos almejados
.

7. As recentes nomeações de vários candidatos em razão de acordos firmados entre estes e a Administração Estadual em outras demandas judiciais, com previsão na Lei Estadual n° 9.656/2011, editada em caráter emergencial com a finalidade de atender às diversas ações judiciais em curso referentes ao concurso público em questão, ampliando o respectivo quadro de pessoal, ainda sem cuidar de restabelecer a devida ordem de classificação no certame, somente reforçou a procedência das alegações sustentadas pelos impetrantes. Assim, não se vislumbram obstáculos intransponíveis à eventual nomeação de todos os impetrantes, condicionada à rigorosa observância da ordem classificatória a ser oficialmente publicada, como único meio de sanar a ilegalidade evidenciada nestes autos.
Por outro lado, a decisão proferida nos presentes autos não poderia afetar a situação fática consolidada dos candidatos nomeados através do ato coator impugnado (Decreto n° 616-S de 2009), citados como litisconsortes passivos necessários, pois há anos já se encontram no exercício dos cargos públicos para os quais foram habilitados no concurso, ensejando a aplicação da teoria do fato consumado inspirada no principio da segurança jurídica
.

8. A hipótese vertente não comporta a alegação segundo a qual a nomeação de candidatos por força de ordem judicial seria incapaz de caracterizar preterição à convocação de outros concorrentes não beneficiados, ainda que estejam melhor situados na ordem de classificação do concurso. Como visto, as nomeações concretizadas por meio do Decreto n° 616-S de 2009 violaram a própria coisa julgada formada nas ações ordinárias que lhe serviriam de suporte, pois esta preservou o eventual direito dos demais candidatos não chamados a integrar a lide, conforme a ordem de classificação obtida no certame. Destarte, aqui, a premissa fática é diversa daquela na qual se assentou a orientação jurisprudencial aventada, restando manifesta a ilegalidade do ato que, a pretexto de cumprir a res judicata, subverte totalmente a ordem classificatória do concurso.

9.
Segurança concedida para ordenar. i) a reclassificação geral dos candidatos no concurso, consoante o critério previsto no Edital n° 002193, com a publicação oficial do resultado final
, em cumprimento às decisões transitadas em julgado nos processos n°024.000.132.472 e 024.010.109.890, oriundos da 2 Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória; ii) a nomeação dos impetrantes que ocuparem melhores posições do que os candidatos nomeados através do Decreto n° 616-5 de 2009, conforme a rigorosa ordem classificatória resultante do item anterior,
sem prejuízo do direito de precedência de terceiros
. (Grifos meus).

Assim, o cenário é cristalino: quando da publicação do resultado do concurso,
com a ordem classificatória firmada com base no critério de apuração definido no art. 51 do Decreto Estadual n°3.509-N/93, o candidato Levi figurou na 219ª colocação com 157,50 pontos. Já o autor Carlos Alberto restou classificado na 823ª posição com 140,05 pontos e Domingos Luciano Poleze em 955º lugar, com 137,14 pontos (fls. 90 – volume 01, página 177 do digitalizado).

Após a determinação judicial de
reclassificação geral, consoante o critério previsto no Edital n° 002/93, com a publicação oficial do resultado final, Levi Schimittel figurou na 795ª colocação com 499,50 pontos, enquanto Carlos Alberto obteve a 739ª colocação, com 502,50 pontos e Domingos Luciano Poleze em 757º, com 501,69 pontos (fls. 42 – volume 01, página 81 do digitalizado).

Ainda, observa-se que o apelante DOMINGOS LUCIANO POLEZE, apesar de ter figurado na lista classificatória em posição inferior (757º colocado) ao autor CARLOS ALBERTO RAMOS RODRIGUES (739º lugar), foi nomeado em 01/12/2011, ao passo que este último apenas em 06/12/2012.

Diante da situação peculiar, verifiquei que o apelante DOMINGOS LUCIANO POLEZE também foi beneficiado por decisão judicial que determinou sua nomeação, nos autos do Mandado de Segurança nº 100090045822 (fls. 134, vol. 01 – página 263).

De todo o exposto, ressai evidente que tal situação decorreu da forma de classificação final dos candidatos aprovados, já que o edital 002/93 estabeleceu que “
a classificação final sera a resultante da média aritmética obtida da 1ª etapa com a 2ª etapa do concurso
”, enquanto o art. 51 do Decreto nº 3.509-N/93 dispôs que seria a soma da média obtida pelos candidatos nas provas de conhecimento, com pesos específicos em cada um das disciplinas.

Essa, inclusive, é a manifestação da Subsecretária de Recursos Humanos, quando da prestação de informações à Procuradoria do Estado. Transcrevo:

"Trata-se de petição protocolada pelo auto intitulado Sindicato dos Investigadores de Polícia Civil do Espírito Santo - SINPOL em 07 de Agosto de 2014, que deflagrou o Processo Administrativo nº 67400337, no qual se postula a retroação dos efeitos da nomeação de candidatos possivelmente preteridos no Concurso Público PCES n°002/1993, todos ocupantes do cargo de Investigador de Polícia, com o pagamento de vantagens e benefícios relativos a tal período.

Explique-se o contexto histórico do caso em tela. O Requerente faz referência a concurso realizado no ano de 1993, que promoveu a abertura de vagas para o cargo de Investigador de Polícia no âmbito da PC/ES.
Realizadas as etapas eliminatórias, levantou-se dúvida sobre qual critério de classificação dos candidatos participantes deveria ser adotado para fins de homologação do resultado do certame: o previsto no Edital do processo seletivo, qual seja, a média aritmética do somatório de pontos obtidos na totalidade das etapas do certame; ou o constante no artigo 51 do Decreto Estadual n° 3509-N/1993, a saber, a soma da média obtida pelos candidatos nas provas de conhecimento, com pesos específicos em cada um das disciplinas
.

À época, após longo debate, decidiu-se pela utilização dos parâmetros estabelecidos pelo Decreto n° 3509-N/1993
. Irresignados, alguns candidatos postularam judicialmente a reclassificação da lista de aprovados, para fazer valer as normas previstas no Edital. Foram assim intentadas duas Ações Ordinárias, de n°02400132472 e 024010109890, ambas correntes na Segunda Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória.

Após extenso procedimento, os Autores tiveram sua demanda atendida pelo Judiciário. Ocorre que o Juízo responsável pelo feito julgou procedente o pedido não só para determinar à Administração a reclassificação dos aprovados segundo os critérios do Edital, mas para também garantir a nomeação dos litisconsortes independentemente de suas posições na nova lista de aprovados. A providência foi efetivada no âmbito administrativo por meio do Decreto n° 616-S/2009.

Dentre esses litisconsortes estava o candidato José Antônio da Silva, que passou a ocupar a última posição da ordem de classificados segundo os novos critérios. Isso acarretou a preterição dos demais candidatos nomeados, que, face a edição do aludido decreto, impetraram diversos Mandados de Segurança objetivando a nomeação no cargo de Investigador de Polícia.

Com efeito, todos os feitos foram reunidos em um único trâmite pelo Tribunal de Justiça do Espírito Santo, que explicou a celeuma nos seguintes termos:

(...)

Assim, a primeira obrigação incutida ao Estado no comando judicial, de reclassificação e publicação da ordem dos aprovados segundo o Edital n° 002/1993, foi cumprida por esta Secretaria por meio do Edital SEGER no 54/2014, publicado em 31 de Julho de 2014. Para tanto, esta SEGER utilizou-se de lista elaborada em 2009 pela equipe técnica da ACADEPOL, encaminhada a esta Subsecretaria por meio do Ofício GD n° 001, de 02 de fevereiro de 2009."

Por todo o exposto, e valendo-me do acórdão trazido pela e. Desembargadora Relatora, a subversão à ordem classificatória, inclusive do candidato Levi Schimittel, derivou-se de decisões judiciais, inclusive a decorrente do Mandado de Segurança nº 100090024983, publicada no DJES de 26/10/2010, nas quais se preservou a situação daqueles que já se encontravam nomeados, mesmo que classificados em situação pior que a dos autores, após a classificação final determinada ao Estado do Espírito Santo.

E nesta hipótese, não há que se falar em desrespeito à ordem de classificação em concurso publico quando a Administração nomeia candidatos por força de determinação judicial. Neste sentido:

"Cabe anotar ainda que esta Corte tem afirmado, reiteradamente, que o provimento de cargo público decorrente de decisão judicial não configura preterição, motivo pelo qual não há se falar em ilegalidade no ato da Administração em realocar na lista classificatória candidatos do certame, em cumprimento à ordem judicial proferida em processo diverso [...], porquanto, na hipótese, não há margem de discricionariedade àquela".
(RMS 58.698/BA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 04/06/2019).

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR. CONVOCAÇÃO PARA TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. PONTUAÇÃO MÍNIMA NÃO ATINGIDA. QUEBRA NA CLASSIFICAÇÃO. NOMEAÇÃO DECORRENTE DE ORDEM JUDICIAL. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A jurisprudência desta Corte é a de que não há falar em preterição - ou violação da Súmula 15/STF - se o provimento no cargo deu-se diretamente por determinação judicial.
Nesse sentido: EDcl no RMS 39.906/PE, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 20.5.2013.

2. Recurso Ordinário do PARTICULAR a que se nega provimento. (RMS 51.434/MA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 28/03/2019).

E conforme tese fixada no Tema 454 do STF, em sede de recursos repetitivos
: “A nomeação tardia de candidatos aprovados em concurso público, por meio de ato judicial, à qual atribuída eficácia retroativa, não gera direito às promoções ou progressões funcionais que alcançariam houvesse ocorrido, a tempo e modo, a nomeação.”

Ainda, de acordo com entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal:

STF - Tema 671 - Tese:
Na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior,

salvo situação de arbitrariedade flagrante.

Nesse sentido, a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS COM CLASSIFICAÇÃO INFERIOR NOMEADOS POR DECISÃO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. 1. A controvérsia recursal diz respeito, em suma, à suposta preterição da candidata por ato da Administração que convocou outros candidatos com pontuação inferior à sua, em cumprimento a decisões judiciais que os beneficiaram. 2.
O colendo Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido de que, no cumprimento de decisão judicial, a nomeação de candidato aprovado em concurso não pode ser considerado como ato violador de direito individual dos candidatos que não foram beneficiados com aquela decisão. Precedentes do STJ e do TJES.
3
. Na mesma linha de raciocínio, é assente a jurisprudência do STJ quanto à inexistência de preterição de candidato aprovado em concurso público, na hipótese em que a administração pública procede à nomeação de outros candidatos em classificação inferior por força de decisão judicial, uma vez que, nessa hipótese, não há margem de discricionariedade à administração, não havendo falar em ilegalidade do ato a ensejar a concessão da ordem
. Precedentes. 4. O quantitativo máximo de vagas é inerente a todo e qualquer concurso público. Não há como elastecer esse número máximo fixado por lei ou pela Administração, sob pena de colapsar todo o processo seletivo e, ainda, de afetar o próprio orçamento público previsto para o respectivo certame e para as nomeações decorrentes dele. 5. Recurso conhecido e não provido. Data: 26/Jun/2023, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Número: 0020765-23.2020.8.08.0024, Magistrado: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Classe: APELAÇÃO CÍVEL

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR PM/ES. CFSD. EDITAL Nº 01/2018. TUTELA DE URGÊNCIA. ART. 300, CPC. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. ALTERAÇÃO DE ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO POR ORDEM JUDICIAL. AUSENTES O FUMUS BONI IURIS E O PERICULUM IN MORA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO 1. De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano. Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito (fumus boni iuris) e de que a sua proteção não possa esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação (periculum in mora). 2. Padece de relevância a fundamentação sustentada pelo recorrente porque o Colendo Superior Tribunal de Justiça tem entendimento [...] no sentido de que a formação do litisconsórcio passivo necessário é dispensável, uma vez que não há preterição de candidato aprovado em concurso público se a nomeação de outros candidatos, classificados em posição inferior, se deu por força de decisão judicial. [...]” (Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1456915/GO, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015). 3.
Ademais, não há que se falar em preterição, mesmo que ausente o trânsito em julgado da decisão que determine a nomeação de eventual candidato porque a premissa não parte da definitividade do pronunciamento, mas sim de sua origem. Com efeito, sendo tal situação oriunda não por ato administrativo discricionário, mas sim através de pronunciamento judicial acerca de análise específica para concessão de direito à nomeação a determinado candidato, não restará caracterizada preterição.
4. Ausente também o periculum in mora, uma vez que não há regra editalícia que garanta o chamamento/nomeação de certo número de candidatos para a primeira ou para a segunda turma, estando o fundamento do perigo da demora pelo recorrente embasado em concursos pretéritos, o qual não tem caráter vinculativo, notadamente por se tratar de ato discricionário da administração, cabendo a análise de conveniência e oportunidade orçamentária, principalmente em tempos de pandemia. 5. Recurso conhecido e improvido. Prejudicado o agravo interno. Data: 19/Nov/2020

Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Número: 5002231-18.2020.8.08.0000, Magistrado: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO

Ante o exposto, pedindo vênia à eminente Relatora,
inauguro a divergência para negar provimento ao recurso.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto por
CARLOS ALBERTO RAMOS RODRIGUES
e
DOMINGOS LUCIANO POLEZE
contra a sentença de págs. 371/374 (vol. II do arquivo digital de ID 3060774) proferida pelo Douto Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória/ES que, nos autos da Ação Ordinária ajuizada em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
julgou improcedentes as pretensões autorais, além de condenar os autores ao pagamento das custas processuais e honorários sucumbenciais arbitrados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), na forma do art. 85, §8º do CPC, observada, porém, a suspensão da exigibilidade em razão da gratuidade da justiça concedida.

Irresignados, os apelantes alegam em suas razões (págs. 05/33 do arquivo digital de ID 3060774), que lhes é devida indenização em valores equivalentes a tudo o que deixaram de receber em decorrência de ato ilegal perpetrado pela administração pública, que os impediu de exercer legitimamente os cargos públicos para os quais foram aprovados, sendo forçosa a reforma da r. sentença, a fim de que ocorra a retroatividade temporal para promoção, bem como o direito ao recebimento dos salários que não foram pagos no período em que os Apelantes deixaram de exercer o cargo de Investigador de Polícia Civil em razão da preterição.

Aduzem, ainda, que houve grave equívoco quanto à conclusão e fundamentação exarada na sentença vergastada, uma vez que a mesma não observou o paradigma LEVI SCHIMITTEL (795º colocado), indicado pelos apelantes, o qual foi nomeado por ato administrativo (e não por decisão judicial) em 1998, preterindo os Apelantes (739º e 757º colocados), de modo que restou demonstrada que a ausência de nomeação dos candidatos decorreu de flagrante arbitrariedade praticada pela Administração Pública.

Contrarrazões apresentadas nas págs. 39/45 (arquivo digital de ID 3060774), passo a analisar a preliminar de ofensa ao princípio da dialeticidade recursal.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar a
preliminar de dialeticidade recursal arguida
.

Em sede de contrarrazões, o apelado requer que seja reconhecida a ausência de dialeticidade recursal e, consequentemente, não seja conhecido o recurso em tela.

De acordo com a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça “
a repetição do teor da contestação nas razões da apelação não ofende o princípio da dialeticidade quando puderem ser extraídos do recurso as razões e intenção de reforma da sentença
" ( AgInt no AREsp 1.186.509/ES , Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 8/10/2018, DJe 10/10/2018).

No caso dos autos, observo que não houve ofensa ao princípio em questão, uma vez que, ainda que haja repetição da fundamentação realizada em contestação, analisando a peça recursal é visto que há o intuito dos apelantes em modificar a sentença apelada para que seja decretada a procedência da ação.

Além disso, como será demonstrado no presente voto, o recurso de apelação ora analisado foi enfático em trazer à baila importantes fatos e fundamentos os quais não foram apreciados pelo Magistrado
a quo
na ocasião da prolação da sentença.

Rejeito, portanto, a preliminar suscitada.

Analisada a preliminar arguida,
passo ao exame do mérito
.

Trata-se de Ação Ordinária ajuizada por Carlos Alberto Ramos Rodrigues e Domingos Luciano Poleze em face do Estado do Espírito Santo, tendo por base a alegação de que houve sua preterição em razão de nomeações ocorridas no concurso público para provimento do cargo de Investigador de Polícia (PC-IP-1), instituído por meio do edital nº 002/93.

Argumentam os apelantes que foram aprovados no Concurso Público para o cargo de Investigador da Polícia Civil, categoria PC-IP-I, regido pelo Edital nº 002/1993, tendo
Carlos Alberto Ramos Rodrigues (739º colocado)
sido nomeado em 06/12/2012 e entrado em exercício em 21/12/2012 e
Domingos Luciano Poleze (757º colocado)
sido nomeado em 01/12/2011 e entrado em exercício em 02/01/2012.

Narram na exordial que, inicialmente, foram previstas 305 vagas, a serem preenchidas após a realização de todas as etapas do certame. Posteriormente, o requerido publicou a Lei n. 5.195/96 e, em seguida, a Lei Complementar n. 65195 que, ao final, estenderam o número de vagas do certame.

Complementam sustentando que o edital previa que a primeira etapa seria composta pela prova escrita, investigação social, exames de aptidão física e psicológicos, enquanto a segunda fase consistiria na participação dos habilitados na academia de polícia.

Afirmam que os itens 14 e 15 do certame estabeleciam que a classificação final resultaria da média aritmética obtida do somatório das notas da primeira com a segunda etapa do concurso, já o item 16 firmou que findada a classificação final pela ACADEPOL, a Secretaria de Gestão e Recursos Humanos homologaria o resultado final, publicando a relação de aprovados no DOE.

Todavia, tais itens não foram respeitados e, ante o erro de classificação dos aprovados, diversos candidatos foram preteridos.

Dessa forma, necessário que seja feito o reenquadramento dos investigadores que tiveram seus direitos preteridos, com a aplicação de seus devidos reflexos legais, de modo que seja o Estado do Espírito Santo compelido a promover os autores à categoria especial, computando-se o tempo retroativo de exercício (31/08/1998) e, por consequência, efetuando-se o pagamento salarial retroativo a todas as promoções e benefícios devidos.

Devidamente citado, o Estado réu apresentou contestação (págs. 233/243 do arquivo digital de ID 3060774), oportunidade na qual sustentou, no mérito, que não houve qualquer ilegalidade praticada pela administração pública, mas sim o cumprimento de ordem judicial, uma vez que diversos candidatos ingressaram com ações judiciais à época, salientando que não há qualquer dever de indenização. Afirmou, ainda, a impossibilidade de contagem do tempo de serviço ficto.

Alegou, ainda, que as nomeações no concurso em comento foram afetadas pelo Poder Judiciário, pois, as diversas ações judiciais movidas pelos candidatos, acabaram por culminar nos paradigmas utilizados pelos autores para apontar as alegadas irregularidades nas nomeações.

Em sua réplica (págs. 311/327, do arquivo digital de ID 3060774), os autores, ora apelantes, foram enfáticos em asseverar que a nomeação do paradigma LEVI SCHIMITTEL (795º colocado) não foi decorrente do “problema ocasionado pelo Poder Judiciário”, tendo em vista que o mesmo foi nomeado por ato administrativo, e não em cumprimento a ordem judicial.

Contudo, após o regular trâmite processual perante o primeiro grau de jurisdição, sobreveio a sentença ora hostilizada que julgou improcedentes as pretensões autorais, além de condenar os autores ao pagamento das custas processuais e honorários sucumbenciais arbitrados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), na forma do art. 85, §8º do CPC, observada, porém, a suspensão da exigibilidade em razão da gratuidade da justiça concedida.

Pois bem.

Pretendem os apelantes, em resumo, a condenação do Estado ao pagamento de indenização dos valores correspondentes a todo montante que deixaram de receber da administração pública ao longo dos anos, devido a descrita ilegalidade que os impediu de exercer legitimamente o cargo público para o qual foram aprovados.

Para tanto aduzem que o Estado não respeitou as regras do Edital do concurso em referência e que, configurado o ato ilícito, fazem jus à promoção bem como aos danos de ordem material decorrentes da ilegalidade contra eles praticada.

Inicialmente destaco que a questão em tela já foi apreciada por este Tribunal em diversas oportunidades.

Imperioso ressaltar que a jurisprudência pátria vem considerando que não há desrespeito à ordem de classificação em concurso público quando a Administração nomeia candidatos
por força de
determinação judicial
. Confira-se:

"Cabe anotar ainda que esta Corte tem afirmado, reiteradamente, que o provimento de cargo público decorrente de decisão judicial não configura preterição, motivo pelo qual não há se falar em ilegalidade no ato da Administração em realocar na lista classificatória candidatos do certame, em cumprimento à ordem judicial proferida em processo diverso [...], porquanto, na hipótese, não há margem de discricionariedade àquela".
(RMS 58.698/BA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 04/06/2019).

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR. CONVOCAÇÃO PARA TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. PONTUAÇÃO MÍNIMA NÃO ATINGIDA. QUEBRA NA CLASSIFICAÇÃO. NOMEAÇÃO DECORRENTE DE ORDEM JUDICIAL. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A jurisprudência desta Corte é a de que não há falar em preterição - ou violação da Súmula 15/STF - se o provimento no cargo deu-se diretamente por determinação judicial.
Nesse sentido: EDcl no RMS 39.906/PE, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 20.5.2013.

2. Recurso Ordinário do PARTICULAR a que se nega provimento. (RMS 51.434/MA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 28/03/2019).

Tal premissa se revela importante na medida em que a questão da subversão à ordem classificatória no concurso em tela derivou inicialmente de decisões judiciais, conforme bem delineado no julgamento plenário do Mandado de Segurança de nº 100090024983, de relatoria da Desembargadora Catharina Maria Novaes Barcellos, publicada no DJES de 26/10/2010.

Na ocasião, o acórdão do julgamento supra referido destacou:

“[...] Mandados de segurança impetrados por candidatos habilitados no concurso público para o cargo de Investigador de Polícia Civil do Estado do Espírito Santo (Edital nº 002/93). Estabelecida a ordem classificatória com base no critério de apuração definido no art. 51 do Decreto Estadual nº 3.509-N/93, vários candidatos aprovados e diplomados pela ACADEPOL foram nomeados no prazo de validade do certame. Ocorre que alguns candidatos ajuizaram duas ações ordinárias buscando a aplicação do critério de apuração previsto no próprio edital de abertura do concurso. Após longos anos de tramitação, ordenou-se a reclassificação geral dos candidatos consoante o critério estabelecido no Edital nº 002/93. Na ocasião, em última instância, o STJ reconheceu a desnecessidade de citação dos demais candidatos participantes do concurso, na condição de litisconsortes necessários, com a ressalva expressa de que estes não seriam prejudicados pelo cumprimento de tais provimentos judiciais, porque as futuras nomeações deveriam obedecer à estrita ordem de classificação geral no certame. Contudo,
o Juízo de origem, inovando substancialmente os aludidos títulos judiciais, limitou o seu alcance em favor dos candidatos que figuravam como autores daquelas ações ordinárias, os quais foram reclassificados com fulcro no Edital nº 002/93 e ordenados numa lista especial, à margem dos seus concorrentes. E mais, sem nenhum comando neste sentido na res judicata, ordenou a imediata nomeação de tais candidatos nos cargos concorridos (Decreto nº 616-S de 2009), em detrimento da ordem de classificação geral no concurso [...]”
.

Diante do que se pode observar é possível concluir que, em consonância com a jurisprudência das Cortes Superiores, não há como impor à administração pública a responsabilidade pela preterição dos candidatos aprovados, quando as nomeações realizadas decorreram do cumprimento de ordens judiciais.

Entretanto,
entendo não ser este o caso dos autos
.

Como exaustivamente demonstrado pelos apelantes, os mesmos foram inequivocamente preteridos em razão da nomeação de LEVI SCHIMITTEL, paradigma referenciado nos autos, uma vez que o mesmo foi erroneamente nomeado como 218° colocado (quando na realidade foi aprovado na 795ª colocação) e através de
ato administrativo
praticado pelo Estado do Espírito Santo, que descumpriu as regras do Edital n° 002/ 93 e sem se preocupar com a regulamentação da Lei Complementar n° 65/95, nomeou e deu posse aleatoriamente, por meio de, como dito, ato administrativo, a candidato classificado fora das vagas ofertadas inicialmente no edital.

Este ponto merece destaque, na medida em que, diferentemente do que tenta sustentar o Estado apelado, o caso dos autos diz respeito a nomeação de candidato fora da ordem classificatória por ato ilegal e arbitrário da Administração Pública, e não por decisão judicial, como inclusive fundamentado na sentença vergastada.

Neste sentido, transcrevo parte da fundamentação da sentença, na qual interpreta, data vênia de forma equivocada, a situação dos autos como preterição por nomeação através de decisão judicial:

Assim, à luz do que assentado de carga vinculativa, tem-se por imprescindível, para amparar a pretensão indenizatória dos demandantes, a demonstração de que a ausência de nomeação de servidor decorreu de arbitrariedade flagrante por parte do Poder Público, a qual, por conseguinte, por inserir-se no contexto do fato constitutivo do seu alegado direito, deve ser provada pela parte Autora (artigo 333, inciso 1, do Código de Processo Civil/1973, correspondente ao artiqo 373, inciso 1, do Código de Processo Civil/2015),
o que não restou demonstrado nos autos, uma vez que a nomeação de outros candidatos em suposta fora de ordem classificatória
se deu por determinação judicia
l, e não por discricionariedade do Poder Público
.

Todavia, como já mencionado, a nomeação do paradigma LEVI SCHIMITTEL se deu por
ato administrativo
, com plena discricionariedade do Poder Público,
o que evidencia a ilegalidade e a arbitrariedade no respectivo ato
.

Ressalto que, em relação a tal ponto,
a sentença foi claramente omissa
. Igualmente, mesmo os apelantes apontando, desde a exordial, a arbitrariedade cometida pela Administração Pública,
o Estado do Espírito Santo em nenhum momento dos autos
, tanto da fase de conhecimento, quanto nesta fase recursal,
se manifestou em relação à nomeação do paradigma por ato administrativo, restringindo seus fundamentos nas hipóteses de preterição em razão de ordem judicial
.

Dessa forma, após compulsar detidamente os autos, tenho que o apelo dos requerentes merece parcial provimento. Explico

De início é importante consignar que, embora os apelantes tenham sido preteridos na ordem de classificação do certame, estes
não fazem jus ao recebimento de salários retroativos ou mesmo à contagem retroativa de seu tempo de serviço, tendo em vista que a aquisição de tais vantagens pressupõe a efetiva prestação do serviço, o que não ocorreu.

Nesse sentido são precedentes do Supremo Tribunal Federal:

A nomeação tardia de candidatos aprovados em concurso público, por meio de ato judicial, à qual atribuída eficácia retroativa, não gera direito às promoções ou progressões funcionais que alcançariam houvesse ocorrido, a tempo e modo, a nomeação. (RE 629392, Relator(a): Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL. MÉRITO DJe-018 DIVULG 31-01-2018 PUBLIC 01-02-2018).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. PROVIMENTO JUDICIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. OFENSA REFLEXA. INDENIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

(...].

3. A jurisprudência da Corte é no sentido de que o pagamento de remuneração a servidor público, assim como o reconhecimento dos correspondentes efeitos funcionais, pressupõem o efetivo exercício do cargo, sob pena de enriquecimento sem causa.

4. Agravo regimental não provido" (Al 839459 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 05/03/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-080 DIVULG 29-04-2013 PUBLIC 30-04-2013).

Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Responsabilidade civil do estado. Nomeação retroativa. Direito à remuneração sem o efetivo exercício do cargo e contagem de tempo de serviço. Impossibilidade. Precedentes. 3. Alegação de ofensa ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inexistência. Precedente. Al-QO-RG. Agravo regimental a que se nega provimento (Ar 840597 Ade, setocomda g (Al 840597 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 14/06/2011, DJe-123 DIVULG 28-06-2011 PUBLIC 29-06-2011 EMENT VOL-02553-03 PP-00518).

O STF, inclusive, em sede de Recursos Repetitivos, firmou a seguinte tese no
Tema 454: “A nomeação tardia de candidatos aprovados em concurso público, por meio de ato judicial, à qual atribuída eficácia retroativa, não gera direito às promoções ou progressões funcionais que alcançariam houvesse ocorrido, a tempo e modo, a nomeação.”

No mesmo sentido é o posicionamento do STJ:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DECORRENTE DE DECISÃO JUDICIAL. EFEITO FINANCEIRO RETROATIVO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A Corte de origem negou a pretensão da recorrente ao afirmar que: "A nomeação é ato constitutivo de efeito atual, não podendo ser projetada para o passado, portanto, não há falar em efeitos retroativos uma vez que a jurisprudência de nossos tribunais já se encontra sedimentada no sentido de que os proveitos econômicos funcionais decorrentes da aprovação em concurso público condicionam-se ao exercício do respectivo cargo e à contrapartida do serviço, em consonância com o disposto no artigo 40, da Lei nº 8112/90". 2. O entendimento apresentado pela Corte de origem em negar a retroatividade dos benefícios à requerente está em harmonia com a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça de que "não é devida indenização ao candidato cuja nomeação tardia decorra de decisão judicial, haja vista que o retardamento não configura preterição ou ato ilegítimo da administração pública a justificar uma contrapartida indenizatória" (ERESP 1.117.974/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Rel. p/ Acórdão Min. Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 19/12/2011). Precedentes. 3. Quanto à alegação de que a agravante foi vítima de flagrante arbitrariedade, que se refere à exceção exposta na repercussão geral analisada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 724.347/DF), tal fato é tema novo apresentado somente nas razões do agravo interno, o que caracteriza inovação recursal, inadmissível nessa seara. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ; AgInt-RMS 50.568; Proc. 2016/0092564-2; TO; Segunda Turma; Rel. Min. Og Fernandes; Julg. 13/04/2021; DJE 27/04/2021)

Logo, como é incontroversa a ausência de efetivo exercício dos apelantes no cargo público de Investigador da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo, antes das datas de 21/12/2012 (entrada em exercício de Carlos Alberto Ramos Rodrigues) e 02/01/2012 (entrada em exercício de Domingos Luciano Poleze) não há direito à contagem retroativa de tempo de serviço a ser reconhecido nesta oportunidade.

Contudo,
há de ser ressalvado eventual direito à indenização
,
conforme

já
reconhecido, em tese firmada no âmbito Supremo Tribunal Federal, a qual entendo se aplicar por analogia a hipótese dos autos:

STF - Tema 671 - Tese:
Na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior,
salvo situação de arbitrariedade flagrante
.

Neste sentido:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RETORNO DO STJ. CONCURSO. TEMA 784 DO STF. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. DANO INDENIZÁVEL. FLAGRANTE ARBITRARIEDADE. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. PROVIDO APELO DO AUTOR. DESPROVIDO APELO DA CEF. 1. Os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital têm mera expectativa de direito à nomeação, a qual somente se convola em direito líquido e certo nas hipóteses em que seja demonstrada a preterição arbitrária, conforme tese fixada no Tema 784 do STF. 2. No caso, a mera expectativa se convola em direito líquido e certo a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há a contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento das vagas existentes, em manifesta preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. A terceirização de escritórios de advocacia pela ré consubstancia flagrante ofensa ao princípio da moralidade administrativa e à exigência do art. 37, II, da Constituição Federal, além de ser considerada nula pelo art. 4º, I, da Lei nº. 4.717/65. 3. No tema 671 do STF (RE nº 724.347-RG/DF), fixou-se a tese de que Na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus à indenização sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante. 4. Hipótese em que restou demonstrada flagrante arbitrariedade da CEF ao efetuar a contratação de 25 escritórios de advocacia para realização de atividades idênticas às afetas ao cargo para o qual havia concurso em andamento. (TRF 4ª R.; AC 5006925-23.2011.4.04.7200; SC; Terceira Turma; Rel. Des. Fed. Rogerio Favreto; Julg. 12/12/2023; Publ. PJe 13/12/2023)

ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INVESTIDURA EM CARGO PÚBLICO POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL.

1. Tese afirmada em repercussão geral: na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior,
salvo situação de arbitrariedade flagrante
. 2. Recurso extraordinário provido. (RE 724347, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 26/02/2015, ACORDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-088 DIVULG 12-05-2015 PUBLIC 13-05-2015) .

Ademais, do voto do Min. Roberto Barroso, relator designado para redação do acórdão, extrai-se a seguinte lição:

[...] A simples existência de um litígio judicial sobre concurso público é fato normal na vida de uma sociedade com instituições, e a defesa judicial pelo Estado de um ponto de vista minimamente razoável, dentro das regras do jogo, não gera dano indenizável.

No entanto, em situações de patente arbitrariedade, descumprimento de ordens judiciais, litigância meramente procrastinatória, má-fé e outras manifestações de desprezo ou mau uso das instituições, ocorrem fatos extraordinários que exigem reparação adequada
- (destaquei).

Na hipótese dos autos, entendo que a conduta ilegal perpetrada pelo Estado, consubstanciada no ato de nomear o candidato
LEVI SCHIMITTEL
, através de ato administrativo, o qual se classificou em posição (795º) pior que dos Apelantes (739º e 757º), preterindo suas nomeações,
enquadra-se na situação excepcional que enseja a reparação dos direitos violados mediante indenização
.

Neste linha de raciocínio, devem os requerentes/apelantes ser indenizados pelos danos materiais suportados, em valor a ser arbitrado em liquidação de sentença com base nos vencimentos que estes deveriam ter percebido no período compreendido entre o dia 31/08/1998, data em que entrou em exercício o paradigma LEVI SCHIMITTEL e a data de suas nomeações, considerados os reflexos remuneratórios estatutários a que teriam direito, com juros a partir da citação e correção monetária a partir do momento em que cada parcela deveria ter sido paga,
compensados os valores percebidos em razão de possível exercício profissional
, a teor do entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO TARDIA. INDENIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. REMUNERAÇÃO. CRITÉRIO PARA FIXAÇÃO DO MONTANTE INDENIZATÓRIO.

[...]

5. No mérito, a Corte Especial do STJ pacificou o entendimento de que a
nomeação tardia de candidato aprovado em concurso público por conta de ato ilegal da administração gera direito à indenização
(EREsp 825.037/DF, Rel. Min. Eliana Calmon). Ademais, o valor da compensação pode ser estimado com base na remuneração do respectivo cargo público.
6. No julgamento dos EREsp 825037/DF, a indenização em favor dos prejudicados, arbitrada judicialmente,
correspondeu à diferença entre a remuneração que perceberam na ocupação profissional anterior à nomeação e aquela atinente ao cargo público em que ingressaram
. 7. De fato, o julgador deve apreciar o caso concreto e fixar a indenização de modo que efetivamente corresponda ao dano causado, podendo, para isso, adotar o valor da remuneração como critério balizador. 8. O acórdão recorrido alinha-se estritamente à jurisprudência fixada pela Corte Especial, devendo ser mantido. 9. Agravo Regimental não provido" (AgRg no REsp 1150140/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2011, DJe 05/09/2011).

Ante o exposto, considerando a omissão da sentença no que tange a forma de ingresso do paradigma mencionado (por ato administrativo e não por decisão judicial) entendo que merece parcial reforma a sentença apelada, conforme os argumentos citados.

CONCLUSÃO

Portanto, firme nas razões expostas,
DOU PARCIAL provimento ao apelo interposto
,
devendo os apelantes serem indenizados pelos danos materiais suportados, conforme fundamentação supra
.

Diante da reforma da sentença, e considerando a sucumbência recíproca, condeno as partes ao pagamento das custas processuais
pro rata
, bem como em honorários advocatícios sucumbenciais, sendo que, por se tratar de sentença ilíquida, os percentuais deverão ser definidos quando da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, §4º, II do CPC.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL N. 0026798-05.2015.8.08.0024.

APELANTES: CARLOS ALBERTO RAMOS RODRIGUES E DOMINGOS LUCIANO POLEZE.

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

RELATORA: DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA.

V O T O – V I S T A

DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Colenda Câmara.

Rememoro tratar-se de apelação cível interposta contra a respeitável sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados pelos autores na ação ordinária que ajuizaram contra o Estado do Espírito Santo, cuja pretensão é, em síntese, de condenação do réu ao pagamento de indenização dos valores correspondentes ao que deixaram de receber da administração pública ao longo dos anos, devido a suscitada ilegalidade que os impediu de exercer legitimamente o cargo público para o qual foram aprovados no concurso da Polícia Civil para o cargo de Investigador de Polícia (Edital n. 002/1993).

A eminente relatora Desembargadora Débora Maria Ambos Correa da Silva entendeu por rejeitar a preliminar de ausência de dialeticidade recursal e, no mérito, deu provimento parcial ao recurso “devendo os apelantes serem indenizados pelos danos materiais suportados” sob o argumento de que eles foram preteridos “em razão da nomeação de LEVI SCHIMITTEL, paradigma referenciado nos autos, uma vez que o mesmo foi erroneamente nomeado como 218º colocado (quando na realidade foi aprovado na 795ª colocação) e através de
ato administrativo
praticado pelo Estado do Espírito Santo, que descumpriu as regras do Edital nº 002/93 e sem se preocupar com a regulamentação da Lei Complementar nº 65/95, nomeou e deu posse aleatoriamente, por meio de, como dito, ato administrativo, a candidato classificado fora das vagas ofertadas inicialmente no edital.”

O culto Desembargador Fábio Brasil Nery acompanhou o respeitável voto de relatoria quanto à rejeição da preliminar de ausência de dialeticidade e, no mérito, inaugurou divergência e negou provimento ao recurso por não ter ocorrido a mencionada preterição porque a nomeação de Levi Schimittel “pela administração como 218º colocado, em 1998, quando na verdade foi aprovado na 795ª colocação” somente “ocorreu porque durante o trâmite do certame, as regras quanto à ordem classificatória foram alteradas, regidas tanto pelo Decreto 3.509-N/93, quanto pelo Edital do concurso, em decorrência de comandos judiciais.”

Após cotejar a respeitável sentença recorrida, as razões e as contrarrazões recursais, bem como os respeitáveis votos que me antecederam, acompanho o respeitável voto de relatoria quanto à rejeição da preliminar de ausência de dialeticidade recursal. Contudo, adiro à divergência inaugurada pelo voto proferido pelo eminente Desembargador Fábio Brasil Nery.

É cediço que não há falar em preterição ou em desrespeito à ordem de classificação em concurso público quando a nomeação é decorrente de determinação judicial. Na hipótese dos autos, este egrégio Tribunal de Justiça já decidiu:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. EDITAL 002/1993. NOMEAÇÃO TARDIA. DECORRÊNCIA DE DECISÃO JUDICIAL. NOMEAÇÕES EM DESACORDO COM AS REGRAS DO EDITAL. LEGISLAÇÃO POSTERIOR QUE ALTEROU A CARREIRA. DANOS NÃO CONFIGURADOS. INDENIZAÇÃO INDEVIDA. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS REDUZIDOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A jurisprudência pátria vem considerando que não há desrespeito à ordem de classificação em concurso público quando a Administração nomeia candidatos por força de determinação judicial. No caso em tela, a questão da subversão à ordem classificatória no concurso em questão derivou inicialmente de decisões judiciais, conforme bem delineado no julgamento plenário do Mandado de Segurança de nº 100090024983, de relatoria da Desembargadora Catharina Maria Novaes Barcellos, publicada no DJES de 26/10/2010. 2. Com tal situação em tela, é certo concluir, nos termos da jurisprudência das cortes superiores, que não há como impor à administração pública a responsabilidade pela preterição dos candidatos aprovados, já que a esta não restou margem de discricionariedade frente aos comandos jurisdicionais emanados. 3. Ainda que os apelantes tenham sido preteridos na ordem de classificação, não fazem jus ao recebimento de salários retroativos ou mesmo à contagem retroativa de seu tempo de serviço, tendo em vista que a aquisição de tais vantagens pressupõe a efetiva prestação do serviço. Por conseguinte, justamente em razão da imprescindibilidade do exercício no cargo, igualmente não fazem jus ao pagamento da indenização pretendida. Precedentes do STJ. 4. Mostra-se irrelevante o fato de que a oferta das vagas providas pelo concurso público em questão tenha ocorrido antes da vigência da LC 657/2012, uma vez que os servidores públicos não possuem direito adquirido a regime jurídico, impondo-se, assim, a aplicação da Lei vigente ao tempo da nomeação. Nessa situação, havendo permissão legal de que o provimento originário dos cargos públicos seja em classe e padrão iniciais na carreira, não prevalece a regra do edital que dispõe de maneira diversa. Precedentes do STJ. 5. À época da prolação da sentença apelada ainda prevalecia o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que permitia o arbitramento dos honorários sucumbenciais com base na equidade, mesmo em demandas em que a Fazenda Pública figurasse com parte. Assim, caracterizada a exorbitância na fixação dos honorários sucumbenciais, estes devem ser reduzidos 6. Recurso parcialmente provido. (Apelação cível n. 0038702-85.2016.8.08.0024, órgão julgador: Quarta Câmara Cível, Rel. Des. Manoel Alves Rabelo, data do julgamento: 08-08-2022, data da publicação no Diário da Justiça: 24-08-2022).

No caso,
conforme muito bem asseverado pelo ínclito Desembargador Fábio Brasil Nery “
a subversão à ordem classificatória, inclusive do candidato Levi Schimittel, derivou-se de decisões judiciais, inclusive a decorrente do Mandado de Segurança nº 100090024983, publicada no DJES de 26/10/2010, nas quais se preservou a situação daqueles que já se encontravam nomeados, mesmo que classificados em situação pior que a dos autores, após a classificação final determinada ao Estado do Espírito Santo” e, “nesta hipótese, não há que se falar em desrespeito à ordem de classificação em concurso público quando a Administração nomeia candidatos por força de determinação judicial.”

P
osto isso,
pedindo vênias
à
eminente
relator
a

Desembargador
a Débora Maria Ambos Correa da Silva
,
a
companho
a divergência inaugurada com
o respeitável voto proferido pelo
culto
Desembargador
Fábio Brasil Nery

e
nego
provimento ao recurso.

É como voto.