Tribunal: TJES
Processo: 5001980-02.2023.8.08.0030
Classe: Remessa Necessária Cível
Relator(a): CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão julgador: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2024-03-20

Ementa:
EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA
. IMUNIDADE DO ITBI NA TRANSMISSÃO DO IMÓVEL PARA A FINALIDADE DE INTEGRALIZAR O CAPITAL SOCIAL DA EMPRESA IMPETRANTE. MANUTENÇÃO. POSSIBILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL ADOTAR PROCEDIMENTO PRÓPRIO E ADEQUADO PARA APURAÇÃO DO VALOR DE MERCADO DO IMÓVEL. SENTENÇA PARCIALMENTE ALTERADA.

I-

A sentença ora reexaminada comporta parcial alteração, pois em que pese o ato coator tenha restado caracterizado nos autos, na medida em que a autoridade impetrada “surpreendeu o contribuinte com a realização de atualização do valor venal dos imóveis para um total de R$ 386.100,00, entendendo assim que haveria valor excedente ao capital a ser integralizado”, tal vício procedimental não pode garantir ao impetrante o reconhecimento definitivo de que a operação efetivada “não se sujeita ao recolhimento de ITBI, visto que abarcada pela imunidade tributária prevista no art. 156, §2º, inciso I, da Constituição Federal”, conforme constou no dispositivo da sentença, posto que, caso a Administração promova a regular instauração de processo administrativo próprio, nos termos dos artigos 147 e 148 do Código Tributário Nacional, poderia eventualmente infirmar a presunção que circunda o valor de mercado declarado pelo contribuinte acerca do referido bem, conforme o Tema nº 1113 do c. STJ, com possibilidade de incidência do ITBI sobre o valor que comprovadamente sobejar o capital subscrito a ser integralizado.

II-
Sentença parcialmente alterada para
possibilitar que a administração municipal promova regular processo administrativo, nos termos dispostos nos artigos 147 e 148 do Código Tributário Nacional, para eventualmente
infirmar a presunção que circunda o valor de mercado do imóvel declarado pelo contribuinte, para fins de integralização do capital social da impetrante 3R PARTICIPAÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA, com possibilidade de posterior lançamento do ITBI na hipótese de restar apurada diferença entre o valor de mercado do aludido bem e o montante da integralização.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001980-02.2023.8.08.0030

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)

PARTE AUTORA: 3R PARTICIPACOES E EMPREENDIMENTOS LTDA e outros

PARTE RE: SECRETÁRIO DE FINANÇAS E PLANEJAMENTO DO MUNICÍPIO DE LINHARES e outros

RELATOR: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA

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EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA
. IMUNIDADE DO ITBI NA TRANSMISSÃO DO IMÓVEL PARA A FINALIDADE DE INTEGRALIZAR O CAPITAL SOCIAL DA EMPRESA IMPETRANTE. MANUTENÇÃO. POSSIBILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL ADOTAR PROCEDIMENTO PRÓPRIO E ADEQUADO PARA APURAÇÃO DO VALOR DE MERCADO DO IMÓVEL. SENTENÇA PARCIALMENTE ALTERADA.

I-

A sentença ora reexaminada comporta parcial alteração, pois em que pese o ato coator tenha restado caracterizado nos autos, na medida em que a autoridade impetrada “surpreendeu o contribuinte com a realização de atualização do valor venal dos imóveis para um total de R$ 386.100,00, entendendo assim que haveria valor excedente ao capital a ser integralizado”, tal vício procedimental não pode garantir ao impetrante o reconhecimento definitivo de que a operação efetivada “não se sujeita ao recolhimento de ITBI, visto que abarcada pela imunidade tributária prevista no art. 156, §2º, inciso I, da Constituição Federal”, conforme constou no dispositivo da sentença, posto que, caso a Administração promova a regular instauração de processo administrativo próprio, nos termos dos artigos 147 e 148 do Código Tributário Nacional, poderia eventualmente infirmar a presunção que circunda o valor de mercado declarado pelo contribuinte acerca do referido bem, conforme o Tema nº 1113 do c. STJ, com possibilidade de incidência do ITBI sobre o valor que comprovadamente sobejar o capital subscrito a ser integralizado.

II-
Sentença parcialmente alterada para
possibilitar que a administração municipal promova regular processo administrativo, nos termos dispostos nos artigos 147 e 148 do Código Tributário Nacional, para eventualmente
infirmar a presunção que circunda o valor de mercado do imóvel declarado pelo contribuinte, para fins de integralização do capital social da impetrante 3R PARTICIPAÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA, com possibilidade de posterior lançamento do ITBI na hipótese de restar apurada diferença entre o valor de mercado do aludido bem e o montante da integralização.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, julgar parcialmente procedente a remessa necessária, confirmando, em parte, a sentença prolatada, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Relator / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001980-02.2023.8.08.0030

REMTE: JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL E ESTADUAL, REGISTRO PÚBLICO E MEIO AMBIENTE DE LINHARES

PARTE: 3R PARTICIPACOES E EMPREENDIMENTOS LTDA E RENAN BOINA DE BARBE

PARTE: SECRETÁRIO DE FINANÇAS E PLANEJAMENTO DO MUNICÍPIO DE LINHARES E MUNICIPIO DE LINHARES

RELATOR: DES. SUBSTITUTO CARLOS MAGNO MOULIN LIMA

V O T O

Conforme relatado, cuida-se de remessa necessária oriunda da Vara da Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público e Meio Ambiente de Linhares, decorrente da prolação da r. sentença id. 6325755, a qual concedeu a segurança postulada por
3R PARTICIPAÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA.
e
RENAN BOINA DE BARBE,
no bojo do mandado de segurança impetrado em face do
SECRETÁRIO MUNICIPAL DE FINANÇAS E PLANEJAMENTO DO MUNICÍPIO DO LINHARES/ES
, a qual confirmou a medida liminar previamente proferida,
“para reconhecer o direito da impetrante usufruir da imunidade do ITBI na transmissão do imóvel sobre o lote nº 24, da quadra nº 11, situado no Loteamento bairro Três Barras e Descanso e Três Barras, com a área de 390,00m2, registrada no Cartório de Registro de Imóveis de Linhares/ES, sob matrícula nº 29.002, integralizado ao capital social da empresa, nos termos do art. 156, §2º, inciso I, da Constituição Federal”.

De um exame detido da exordial, observa-se que
o impetrante RENAN BOINA DE BARBE alegou, em síntese, que é o atual proprietário do imóvel objeto da Matrícula nº 29.002 do Cartório de Registro de Imóveis de Linhares, ES (ID nº 21986421), e necessita regularizar a transferência de tal bem para a impetrante 3R PARTICIPAÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA., para fins de integralização do capital social.

Ressaltou que “
a empresa Impetrante, que possui como atividade preponderante os serviços combinados de escritório e apoio administrativo para empresas, realizou pedido de não incidência do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis – ITBI, sobre o lote nº 24, da quadra nº 11, situado no Loteamento bairro Três Barras e Descanso e Três Barras, com a área de 390,00m2, registrada no Cartório de Registro de Imóveis de Linhares/ES, sob matrícula nº 29.002 sob o fundamento de que se trata de integralização de capital
”.

Afirmou que “[...]
em Parecer da Procuradoria Geral do Município de Linhares/ES (PARECER/PGM/PFT nº 443/2022), o Procurador do Município se manifestou da seguinte forma: OPINO no sentido de que o pedido de não incidência (imunidade tributária) formulado nos autos deve ser negado em parte, eis que sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o valor do capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI, pois a imunidade está voltada ao valor destinado à integralização do capital social, que é feita quando os sócios quitam as quotas subscritas
”.

Aduziu que tal conclusão se deu em razão de que “
o Imóvel fora avaliado pelo Município pelo valor de R$ 386.100,00 (trezentos e oitenta e seis mil e cem reais), sendo exigido o pagamento do ITBI sobre a diferença desse valor com o do capital social
”.

Por fim, sustentou que
“[...] tem direito à total isenção do pagamento do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), pois o bem incorporado ao patrimônio da pessoa jurídica foi usado para formar capital, como está expresso na Constituição Federal. Portanto, constitui-se direito líquido, certo e exigível da empresa impetrante, o de não haver incidência do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis – ITBI”
.

Na sentença prolatada o Magistrado
a quo
assim se posicionou:

“
Na hipótese dos autos, vejo que a parte impetrante RENAN BOINA DE BARBE comprova que é a legítima proprietária e atual possuidora do imóvel inscrito na matrícula nº 29.002 do 1º Ofício de Registro de Imóveis e Anexos da Comarca de Linhares-ES, em decorrência de operação de integralização do capital social, que culminou na referida transferência patrimonial (conforme documento de ID nº 21986417) à impetrante 3R PARTICIPACOES E EMPREENDIMENTOS LTDA.

Por outro lado, como bem fundamentado pela parte impetrante em sua petição inicial, não incide o ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos oriundos de operações de transformações empresariais, por expressa disposição da Constituição da República:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(...)

II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II:

I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;

A Administração Pública, por sua vez, entendeu que não há imunidade no que diz respeito ao valor excedente ao capital a ser integralizando (Tema nº 796 do STF). Vejamos o que diz o STF no julgamento do RE nº 796.376/SC.

EMENTA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2º, I DA CONSTITUIÇÃO. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. 1.
A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica
(art. 156, § 2º,). 2. A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito. Portanto,
sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI.
3. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado". (RE 796376, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-210 DIVULG 24-08-2020 PUBLIC 25-08-2020)

É possível observar, portanto, que a incidência do ITBI fora da norma constitucional imunizante, no que diz respeito a valores excedentes, ocorre apenas quando há a utilização do imóvel para fins de integralização do capital social com quotas abaixo do valor do imóvel. Entretanto, entendo que não é o caso em tela. Explico.

O Fisco municipal pautou seu argumento de suposto excedente de valor em relação ao capital social da empresa, baseando-se em avaliação unilateral feita nos próprios autos do pedido de concessão da imunidade, conforme é possível verificar no laudo de avaliação da página 6 do ID nº 24319671, nos próprios autos do processo administrativo nº 012747/2022 (pedido de imunidade).

Isso porque os valores declarados pelas partes envolvidas na transferência resultou no total de R$ 36.000,00. Por outro lado, o Fisco, no momento de realizar a análise do pedido de reconhecimento da imunidade, SURPREENDEU O CONTRIBUINTE com a realização de atualização do valor venal dos imóveis para um total de R$ 386.100,00, entendendo assim que haveria valor excedente ao capital a ser integralizado.

Tal atuação por parte do Município de Linhares está em completa dissonância com o entendimento jurisprudencial formado pelo STJ no julgamento do Tema nº 1113, que definiu a seguinte tese:

a) a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação; b)
o valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio
(art. 148 do CTN); c)
o Município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência
por ele estabelecido unilateralmente
.

Ou seja, em vez de instaurar processo próprio para averiguar o valor do imóvel, o Fisco surpreende o contribuinte, fazendo tal avaliação em um processo instaurado pelo próprio contribuinte com intuito totalmente diverso e contrário. E mais, viola assim não somente o princípio da “não surpresa”, como também o contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal.

Portanto, vejo que a parte impetrada põe empecilho injustificado à parte impetrante ao exigir que ela recolha ITBI em caso na qual possui imunidade, conforme o art. 156, §2º, I da Constituição Federal, deixado-a à iminência de ter o referido débito inscrito em dívida ativa, além do fato de estar impossibilitado de proceder com a efetiva transferência do bem imóvel diante do débito exigido.

[...]

Em conclusão, a exposição
supra
indica a existência do direito da parte impetrante.

Sendo assim e por todo o exposto, não resta outra medida senão julgar procedente a demanda, eis que as provas constantes nos autos evidenciam que a operação integralização do capital social realizada pelas impetrantes não se sujeita ao recolhimento de ITBI, visto que abarcada pela imunidade tributária prevista no art. 156, §2º, inciso I, da Constituição Federal
”.

Pois bem.

Após detida análise dos autos, tenho que a sentença ora reexaminada comporta parcial alteração, pois em que pese o ato coator tenha restado caracterizado nos autos, na medida em que a autoridade impetrada
“surpreendeu o contribuinte com a realização de atualização do valor venal dos imóveis para um total de R$ 386.100,00, entendendo assim que haveria valor excedente ao capital a ser integralizado”
, tal vício procedimental não pode garantir ao impetrante o reconhecimento
definitivo
de que a operação efetivada
“não se sujeita ao recolhimento de ITBI, visto que abarcada pela imunidade tributária prevista no art. 156, §2º, inciso I, da Constituição Federal”,
conforme constou no dispositivo da sentença, posto que, caso a Administração promova a regular instauração de processo administrativo próprio, nos termos dos artigos 147 e 148 do Código Tributário Nacional, poderia eventualmente infirmar a presunção que circunda o valor de mercado declarado pelo contribuinte acerca do referido bem, conforme o Tema nº 1113 do c. STJ, com possibilidade de incidência do ITBI sobre o valor que comprovadamente sobejar o capital subscrito a ser integralizado.

Nesse sentido, veja-se o posicionamento desta Corte:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO.
ITBI. VALOR VENAL. DIVERGÊNCIA ENTRE OS VALORES APONTADOS PELO CONTRIBUINTE E PELO FISCO. TEMA REPETITIVO Nº 1.113 DO STJ. NECESSIDADE DE PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA
. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1)
Presume-se que o valor de mercado do imóvel corresponde ao valor da sua transação informado na declaração do contribuinte,
o que poderá ser afastado pelo fisco por meio de prévio e regular processo administrativo, nos exatos termos dispostos nos artigos 147 e 148 do Código Tributário Nacional.
[...] (TJES; APL-RN 0030017-51.2019.8.08.0035; Terceira Câmara Cível; Relª Desª Eliana Junqueira Munhos Ferreira; Julg. 24/05/2022; DJES 03/06/2022)

Ante o exposto, conheço da remessa necessária e, no mérito, altero

parcialmente a sentença prolatada, apenas para possibilitar, não obstante o reconhecimento da imunidade pelo Magistrado
a quo,
que a administração municipal promova regular processo administrativo, nos termos dispostos nos artigos 147 e 148 do Código Tributário Nacional, para eventualmente
infirmar a presunção que circunda o valor de mercado do imóvel declarado pelo contribuinte, para fins de integralização do capital social da impetrante 3R PARTICIPAÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA, com possibilidade de posterior lançamento do ITBI na hipótese de restar apurada diferença entre o valor de mercado do aludido bem e o montante da integralização.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O VOTO DO E. RELATOR.

Com o relator