Tribunal: TJES
Processo: 0001211-58.2010.8.08.0055
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Inadimplemento
Data de julgamento: 2024-03-26

Ementa:
EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. PROVA EMPRESTADA. PARTE INTIMADA PARA COMPLEMENTAR INSTRUÇÃO. INÉRCIA. AÇÃO DE COBRANÇA. PEDIDO INCLUSÃO DO PAGAMENTO O ORÇAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. OBRIGATORIEDADE DO REGISTRO DE ACEITE NAS NOTAS FISCAIS OU PROVA DA EFETIVA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. INEXISTÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

1. O magistrado, antes de proferir a sentença, intimou a recorrente para indicar as provas que pretendiam produzir, com a advertência de que o silêncio acarretaria no julgamento antecipado da lide, permanecendo a recorrente inerte e a prova emprestada foi retirada de procedimento em que a apelante participou, exercendo o contraditório. Rejeito a preliminar.

2. Assim como o edital do processo de licitação, o contrato dele derivado vincula as partes envolvidas, que devem atuar em conformidade com os termos e condições neles previstos, inclusive quanto aos prazos e condições determinados no rito de pagamento pelos serviços executados;

3. Para o processo de liquidação e pagamento, dentro do rito de despesa pública, não cabe a presunção de fornecimento/entrega, competindo ao prestador de serviço adotar todas as medidas pertinente para o devido e formal registro do aceite, ou apresentar prova idônea da efetiva prestação dos serviços;

4. As provas produzidas não são suficientes para comprovar a execução dos serviços cobrados, notadamente dentro do escopo e diretrizes do contrato emergencial.

5. Recurso conhecido e desprovido.

Vitória, 19 de março de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001211-58.2010.8.08.0055

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: AUTOVIA ENGENHARIA LTDA

APELADO: MUNICIPIO DE MARECHAL FLORIANO

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. PROVA EMPRESTADA. PARTE INTIMADA PARA COMPLEMENTAR INSTRUÇÃO. INÉRCIA. AÇÃO DE COBRANÇA. PEDIDO INCLUSÃO DO PAGAMENTO O ORÇAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. OBRIGATORIEDADE DO REGISTRO DE ACEITE NAS NOTAS FISCAIS OU PROVA DA EFETIVA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. INEXISTÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

1. O magistrado, antes de proferir a sentença, intimou a recorrente para indicar as provas que pretendiam produzir, com a advertência de que o silêncio acarretaria no julgamento antecipado da lide, permanecendo a recorrente inerte e a prova emprestada foi retirada de procedimento em que a apelante participou, exercendo o contraditório. Rejeito a preliminar.

2. Assim como o edital do processo de licitação, o contrato dele derivado vincula as partes envolvidas, que devem atuar em conformidade com os termos e condições neles previstos, inclusive quanto aos prazos e condições determinados no rito de pagamento pelos serviços executados;

3. Para o processo de liquidação e pagamento, dentro do rito de despesa pública, não cabe a presunção de fornecimento/entrega, competindo ao prestador de serviço adotar todas as medidas pertinente para o devido e formal registro do aceite, ou apresentar prova idônea da efetiva prestação dos serviços;

4. As provas produzidas não são suficientes para comprovar a execução dos serviços cobrados, notadamente dentro do escopo e diretrizes do contrato emergencial.

5. Recurso conhecido e desprovido.

Vitória, 19 de março de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, por igual votação, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 019 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Apelação Cível nº. 0001211-58.2010.8.08.0055 (0001123-83.2011.8.08.0055)

Apelante: Autovia Engenharia Ltda. (K&K Construtora Ltda.)

Apelado: Município de Marechal Floriano

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta contra a sentença (fls. 456-462), integrada pela decisão dos embargos de declaração (fls. 475-476), proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única de Marechal Floriano/ES que, nos autos ação de cobrança promovida por Autovia Engenharia Ltda. contra o Município de Marechal Floriano, julgou improcedentes os pedidos iniciais, condenando o autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Em suas razões recursais (fls. 478-514), suscita, preliminarmente, o recorrente a nulidade da sentença por violação dos art. 6º e 9º do CPC, por ter sido admitida prova emprestada sem sua prévia oitiva. No mérito, sustenta que (a) a prova testemunhal produzida nos autos do processo n. 0001223-83.2011.8.08.0055, em que é demanda pela empresa Sitral, reporta fatos distintos ao discutido na presente ação, esclarecendo que, ao contrário que afirmado pelo magistrado, não negou a prestação de serviço por ela, mas apenas que cobrava valor maior ao que executou; (c) não houve no citado processo nenhuma declaração que apontasse que a ora apelante não teria executado integralmente o objeto do contrato 027/2009; (os depoimentos utilizados não foram degravados e anexados aos presentes autos; (d) a prova somente seria admissível se fosse oportunizado questionamentos às testemunhas sobre as questões controvertidas neste processo; (e) a primeira e segunda medição foram instruídas da mesma forma da terceira, o que corrobora a tese de que os valores eram devidos e o procedimento estava irregular, e poderia o magistrado ter determinado a oitiva dos servidores do Município esclarecimento em caso de existência de dúvida e, diante de sua inércia, violou os art. 6º e 370 do CPC; (f) o ente municipal confessa ter descumprido o contrato ao assumir que deixou de fiscalizar a sua execução, não podendo se beneficiar da sua omissão; (g) em consonância com o art. 73, I, alínea “b” da Lei 8.666/93 c/c 644 do CC, a inércia superior a 30 dias do município para analisar as medições implica em presunção de sua aceitação; (h) os documentos apresentados são suficientes para comprovar a execução dos serviços; (i) a inobservância das formalidades do contrato e pagamento não exclui o dever do Município de pagar pelos serviços prestados; (j) reconhecido o dever de pagamento, caso entenda pela impossibilidade de inclusão no orçamento, que seja determinado o pagamento por indenização; (l) mantida a improcedência, deve o valor dos honorários sucumbenciais serem reduzidos.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (Id 6209475).

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória/ES, 09 de fevereiro de 2024.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

Preliminar de nulidade da sentença por violação do contraditório

Em que pese o questionamento da apelante quando à adoção da prova emprestada do processo 0001123-83.2011.8.08.0055, promovida por Sitral Serviço Conservação e Construções Ltda., no despacho de fl. 451, o magistrado reconheceu a prejudicialidade e determinou a suspensão da ação para aguardar a conclusão da instrução no citado processo, não tendo nenhuma das partes se insurgido.

Por sua vez, no respectivo processo integram o polo passivo a Autovia Engenharia Ltda. (K&K Construtora Ltda.) e o Município de Marechal Floriano, sendo objeto a cobrança de valores por serviços subcontratados pela Autovia vinculados ao mesmo contrato objeto da presente ação.

Não bastasse isso, o magistrado, antes de proferir a sentença, intimou a recorrente para indicar as provas que pretendiam produzir, com a advertência de que o silêncio acarretaria no julgamento antecipado da lide (fl. 452), permanecendo a recorrente inerte.

Assim, não prospera a irregularidade na admissão da prova produzida no processo vinculado, em que a recorrente exerceu o contraditório e teve, ainda, oportunidade de complementar a instrução, optando por não fazê-lo.

Rejeito a preliminar. É como voto.

Mérito

A relação jurídica estabelecida entre as partes é de natureza civil, prevalecendo a regra ordinária do ônus probatório disposta no art. 373 do CPC/2015, segundo a qual incube ao autor o ônus de comprovar os fatos constitutivos de seu direito e ao “
réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor
.”

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. SERVIÇOS DE MEDIÇÕES SUPOSTAMENTE NÃO ADIMPLIDO PELA MUNICIPALIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO DE APROVAÇÃO DO SERVIÇO PELA MUNICIPALIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.Conforme a regra do ônus da prova, prevista no Art. 373, inc. I do CPC, cabe ao autor, ora apelante, comprovar o fato constitutivo de seu direito. 2. A partir da documentação colacionada, só é possível depreender-se que ocorreram prorrogações e adiamentos na execução da obra, contudo, não evidenciam inadimplência por parte da municipalidade e tampouco que houve aprovação por parte desta pelos supostos serviços apontados na exordial. 3. Esta Egrégia Câmara já se manifestou no sentido de que é impossível aferir-se a mora alegada, quando há previsão contratual que condiciona o pagamento pela contratante das respectivas medições à apresentação de determinados documentos pela contratada e estes não constam nos autos. 4. Recurso CONHECIDO e DESPROVIDO. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024180335333, Relator: CONVOCADO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/09/2021, Data da Publicação no Diário: 27/09/2021) – G.N.

Assim como o edital do processo de licitação, o contrato dele derivado vincula as partes envolvidas, que devem atuar em conformidade com os termos e condições neles previstos, inclusive quanto aos prazos e condições determinados no rito de pagamento pelos serviços executados.

As partes firmaram o Contrato Emergencial de Prestação de Serviço n. 027/2009 (fls. 40-45), cujo objeto é a execução de serviços de conservação de ruas e avenidas urbanas e estradas rurais, conforme descrição do anexo I (fl. 46).

Ainda que a pretensão da empresa seja a inclusão do crédito por serviços supostamente prestados, no valor apontado de R$ 752.982,00 (setecentos e cinquenta e dois mil, novecentos e oitenta e dois reais), nas dotações de “restos a pagar” ou “despesas de exercícios anteriores”, respectivos ritos de pagamento estão vinculados ao prévio reconhecimento do débito, o que não é o caso dos autos, já que a municipalidade expressamente o nega.

Dentro do rito orçamentário público, conforme dispõe o art. 62 da Lei Federal n. 4.320/1964, “o pagamento da despesa só será efetuado quando ordenado após sua regular liquidação”, que “
consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito
” (art. 63).

Na prática, é a certificação da execução e adequação dos serviços e respectivos valores com o contratado e a legitimidade de quem cobra, instrumentalizado, inclusive, pelo atesto da nota ou medição, como se observa, por exemplo, atendido na primeira medição apresentada pela recorrente, mas não nas posteriores.

Evidente que eventual falha ou nulidade no rito orçamentário não é o suficiente para desincumbir a administração pública do dever de pagar pelos serviços efetivamente prestados, mas novamente competia a empresa comprovar a prestação de serviço nos moldes do contrato administrativo e, quanto àqueles eventualmente realizados fora do seu escopo ou área, que houve prévia solicitação por parte do ente municipal.

Todavia, as medições apresentadas não cotam com o necessário aceite, de modo que não tem força suficiente para comprovar a efetiva prestação e, naturalmente, gerar a obrigação de pagamento.

Por seu turno, prova testemunhal emprestada indica a realização de alguns serviços fora da descrição e das áreas do contrato, como declarou o funcionário da recorrente Silvestre José Costa, mas não esclarece a extensão deles, tampouco a forma ou existência de requisição ou autorização do ente municipal.

Ainda que a testemunha Gerusa Sotele Rodrigues tenha declarado a existência de ordem de serviço e relatório fotográfico das intervenções, tais documentos não foram apresentados nos autos.

Mesmo que as testemunhas tenham direcionado os depoimentos para esclarecer a relação jurídica de subcontratação pela recorrente da empresa SITRAL, demonstraram o contexto geral de execução do serviço vinculado ao mesmo contrato com o Município, indicando a ausência de registros dos serviços pelas empresas.

A deficiência ou ausência de atuação do fiscal do contrato nos locais de execução não milita em favor da empresa quanto à obrigação de pagamento, tendo em vista que deveria, então, por outros meios, documentar a autorização e a execução dos serviços prestados, notadamente se realizado em locais não abrangidos pelo contrato emergencial.

No entanto, mesmo oportunizada a recorrente a complementação da instrução, não se manifestou quanto intimada, de modo que não se desincumbiu do seu ônus, não havendo, portanto, provas da efetiva prestação dos serviços.

É a jurisprudência:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. ÔNUS DA PROVA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. EMPENHO. LIQUIDAÇÃO. REAJUSTE CONTRATUAL. MEDIÇÕES. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS FATOS CONSTITUTIVOS ALEGADOS PELO AUTOR (ART. 373, INC. I, DO NCPC). MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. RECURSO IMPROVIDO. I. A realização das despesas públicas compreende três etapas: o empenho, que cria para o Estado a obrigação de pagar determinado valor; a liquidação, fase em que se comprova que o credor cumpriu as suas obrigações; e o pagamento, quando o Estado emite a ordem bancária em favor do credor. II. Não há prova conducente a demonstrar a efetiva prestação dos serviços realizados pela parte Apelante, de forma a evidenciar a liquidação do contrato que infirme a cobrança dos valores pretendidos na Exordial. III. A parte Apelante funda as suas alegações através de lastro probatório produzido de maneira unilateral, através da anexação dos contratos firmados e de protocolos administrativos de cobrança, ao passo que peca em demonstrar a efetividade e quantificação dos serviços prestados, além de não se amparar em qualquer procedimento de liquidação das medições. IV. A ausência da demonstração de realização efetiva dos serviços referentes às medições também torna insubsistente o pedido de pagamento de reajuste contratual à medida em que não se pode demonstrar de forma categórica que os pagamentos relacionados a tais serviços tenham sido efetuados de maneira equivocada, o que demandaria prova técnica para apuração do montante pago e supostamente devido, sobretudo, pelo fato de existirem termos aditivos que adequaram diversas disposições contratuais, dentre as quais, às relativas à incorporação de eventuais reajustes atrelados aos novos parâmetros financeiros dos serviços, haja vista que nos referidos termos não constam qualquer cláusula atinente a prejuízos ou reajustes anteriores ao novo pacto. V. A produção de prova pericial assume especial relevo, haja vista a complexidade das demonstrações contábeis atinentes ao caso. [...] Ainda que o Juiz não esteja adstrito ao laudo pericial por força do princípio da livre persuasão racional e a despeito da regra prescrita no art. 436 do CPC, a perícia judicial é de extrema importância para auxiliar o julgador em seu convencimento. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 20080016023, Relator: MANOEL ALVES RABELO, QUARTA CÂMARA CÍVEL, DJe 09/11/2016) VI. Recurso improvido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024151644671, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/11/2020, Data da Publicação no Diário: 19/11/2020)

Diante do exposto,
conheço e nego provimento

Majoro os honorários recursais para 12% (doze por cento).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão: 05/03/2024

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior:
acompanhar a relatoria
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