Tribunal: TJES
Processo: 0039298-45.2011.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução; Valor da Execução / Cálculo / Atualização; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-07-25

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL –
EMBARGOS DO DEVEDOR – PRELIMINAR – ALEGADA INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO – DESISTÊNCIA DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELO EXECUTADO/APELADO – INTERRUPÇÃO DO PRAZO EM RELAÇÃO AO EXEQUENTE/APELANTE – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO RECURSAL – EXECUÇÃO FUNDADA EM DUPLICATAS VIRTUAIS – NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO PROTESTO DOS TÍTULOS – PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – SENTENÇA MANTIDA – VERBA HONORÁRIA MAJORADA – APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA.

1
)
Preliminar: Intempestividade do recurso
. À luz do disposto no art. 998 do CPC/2015, a desistência do recurso produz efeitos desde logo, independentemente da anuência da parte contrária ou de homologação pelo juiz, porém, tais efeitos operam-se, de imediato, apenas para a própria parte que desistiu. Com isso, não obstante a desistência dos embargos de declaração pela parte apelada/embargante, a interrupção do prazo recursal para a parte contrária decorre da simples oposição dos embargos de declaração. Preliminar rejeitada.

2)
A jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça orienta no sentido de que as duplicatas virtuais possuem força executiva desde que acompanhadas dos instrumentos de protesto por indicação e dos comprovantes de entrega da mercadoria e da prestação do serviço, ou seja, é necessário que o título esteja acompanhado desses documentos complementares (certidão do Cartório de Protesto e recibo de entrega da mercadoria ou da prestação do serviço), que comprovem a relação comercial subjacente e a inadimplência do devedor.

3)

O feito executivo foi instruído com quase todos os documentos indispensáveis, porquanto ausentes os respectivos instrumentos de protesto.

4)
Apelação cível conhecida e desprovida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0039298-45.2011.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BELA ISCHIA ALIMENTOS LTDA

APELADO: COISAS DE MINAS DISTRIBUICAO E LOGISTICA LTDA

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL –
EMBARGOS DO DEVEDOR – PRELIMINAR – ALEGADA INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO – DESISTÊNCIA DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELO EXECUTADO/APELADO – INTERRUPÇÃO DO PRAZO EM RELAÇÃO AO EXEQUENTE/APELANTE – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO RECURSAL – EXECUÇÃO FUNDADA EM DUPLICATAS VIRTUAIS – NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO PROTESTO DOS TÍTULOS – PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – SENTENÇA MANTIDA – VERBA HONORÁRIA MAJORADA – APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA.

1
)
Preliminar: Intempestividade do recurso
. À luz do disposto no art. 998 do CPC/2015, a desistência do recurso produz efeitos desde logo, independentemente da anuência da parte contrária ou de homologação pelo juiz, porém, tais efeitos operam-se, de imediato, apenas para a própria parte que desistiu. Com isso, não obstante a desistência dos embargos de declaração pela parte apelada/embargante, a interrupção do prazo recursal para a parte contrária decorre da simples oposição dos embargos de declaração. Preliminar rejeitada.

2)
A jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça orienta no sentido de que as duplicatas virtuais possuem força executiva desde que acompanhadas dos instrumentos de protesto por indicação e dos comprovantes de entrega da mercadoria e da prestação do serviço, ou seja, é necessário que o título esteja acompanhado desses documentos complementares (certidão do Cartório de Protesto e recibo de entrega da mercadoria ou da prestação do serviço), que comprovem a relação comercial subjacente e a inadimplência do devedor.

3)

O feito executivo foi instruído com quase todos os documentos indispensáveis, porquanto ausentes os respectivos instrumentos de protesto.

4)
Apelação cível conhecida e desprovida.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade de votos, rejeitar a preliminar arguida em contrarrazões e, no mérito, por igual votação, negar provimento à apelação cível.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, trata-se de
apelação cível
interposta por
Bela Ischia Alimentos Ltda
. contra a sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Cível de Vitória (Id 8146664), integrada pela decisão que homologou o pedido de desistência dos
embargos de declaração
em face dela opostos (Id 8146674), que, ao julgar parcialmente procedentes os “
embargos do devedor
”, declarou nula a “
ação de execução de título extrajudicial
” por ela ajuizada em face de
Coisas de Minas Distribuição e Logística Ltda
., relativamente os títulos descritos sob os nº
s
779-C, 727-C, 700-C, 872-B, 1.087-A, 1087-C, 1130-A, 1255-C, 1282-B, 1282-C, 1130-B, 1130-C, 1255-B, 1341-A, 1341-B, 1341-C, 1361-A, 1361-B, 1361-C, 1399-A, 1399-B, 1399-C, 1509-A, 1509-C, 1509-B, 1558-A, 1558-B, 1558-C, 1717-B, 1862-A, 1862-B e 1862-C, mantendo-a, por sua vez, em relação aos de nº
s
1955-A, 1955-B e 1955-C.

Inicio pela preliminar de inadmissibilidade do recurso por
intempestividade
, arguida pela apelada em suas contrarrazões. Vejamos.

1. Preliminar: intempestividade do recurso.

Argui a apelada a intempestividade da apelação somente interposta no dia 30/11/2023, porquanto ela – apelada – desistiu em 23/11/2023 (Id 8146670) dos
embargos de declaração
opostos contra a sentença, até então pendentes de apreciação, do qual teria resultado a ausência de interrupção do prazo recursal.

A meu ver, não assiste razão à apelada.

Como se sabe, a desistência é causa de não conhecimento do recurso, por ser um dos requisitos de admissibilidade recursal a inexistência de fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer, como é o caso da desistência do recurso. Logo, se houve desistência, os embargos de declaração não foram conhecidos, sendo, portanto, recurso inexistente.

De acordo com o art. 1.026 do CPC/2015, “
Os embargos de declaração não possuem efeito suspensivo e interrompem o prazo para a interposição de recurso
”, todavia, a interrupção do prazo recursal, resultante da oposição de embargos de declaração, não se opera quando os aclaratórios não são conhecidos por serem considerados inexistentes.

De outro lado, à luz do disposto no art. 998 do CPC/2015, a desistência do recurso produz efeitos desde logo, independentemente da anuência da parte contrária ou de homologação pelo juiz, porém, tais efeitos operam-se, de imediato,
apenas para a própria parte que desistiu
.

Com isso, não obstante a desistência dos embargos de declaração pela parte apelada/embargante,
a interrupção do prazo recursal para a parte contrária decorre da simples oposição dos embargos de declaração
.

Nesse sentido, meramente a título de ilustração:

“RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. POSTERIOR DESISTÊNCIA. PRAZO RECURSAL. INTERRUPÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA.

1. (...)

2. Cinge-se a controvérsia a saber se os embargos de declaração, a despeito da posterior manifestação de desistência, interrompem ou não o prazo para a interposição de outros recursos.

3. Extintos os embargos de declaração em virtude de desistência posteriormente manifestada,
não é possível sustentar a interrupção do prazo recursal para a mesma parte que desistiu
, tampouco a reabertura desse prazo a contar da intimação do ato homologatório.

4. A interrupção do prazo recursal resultante da oposição de embargos de declaração, seja por força do art. 538 do CPC/1973, seja por expressa disposição do art. 1.026 do CPC/2015, não se opera no caso em que os aclaratórios não são conhecidos por serem considerados inexistentes.

5. É intempestivo o recurso especial interposto após a manifestação de desistência de anteriores embargos de declaração opostos
pela mesma parte
.

6. Recurso especial não conhecido.”

(STJ, Terceira Turma, REsp 1.833.120/SP, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 18/10/2022, DJe 24/10/2022)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM FACE DE SENTENÇA. DESISTÊNCIA DESSES EMBARGOS. NECESSIDADE DE HOMOLOGAÇÃO PARA PRODUZIR EFEITOS PARA A PARTE CONTRÁRIA.

Agravo manejado em face de decisão que homologou desistência de embargos de declaração e reconheceu interrupção de prazo para a outra parte apelar. A desistência do recurso produz efeitos imediatos, independentemente de homologação ou concordância do recorrido.
Mas isso se opera para o próprio desistente. Para o recorrido que aguardava a solução dos embargos de declaração, pois seu prazo de apelação estava interrompido, é necessária uma decisão do Juízo comunicando nos autos a eficácia da desistência, ou seja, uma homologação
, para que daí comece a correr novo prazo recursal para a parte contrária. Recurso conhecido e improvido.”

(TJRJ, Décima Sexta Câmara de Direito Privado, Agravo de Instrumento nº 0034837-47.2021.8.19.0000, rel. Des. Antonio Iloizio Barros Bastos, julgado em 05/10/2021)

Dessa forma, teria razão a apelada, tão somente, se a embargante e a apelante fossem a mesma parte, o que não se verifica no caso concreto.

Logo, a verificada desistência do recurso horizontal – conforme é o caso dos embargos de declaração – apesar de produzir efeitos de imediato para o próprio embargante, deve ser declarada pelo juiz a fim de que, a partir desse momento, se inicie o seu prazo para interpor apelação.

E mais: acolher a preliminar em análise e, via reflexa, inadmitir o recurso de apelação, traduziria inegável ofensa ao princípio da não surpresa e chancelaria um inegável atentado aos princípios da boa-fé objetiva e da lealdade processual, porquanto bastaria a uma parte opor embargos de declaração e, em seguida, dele desistir por simples petição, de modo a surpreender a parte contrária, cujo prazo recursal se encontrava interrompido por força dos aclaratórios opostos pela outra parte.

Com tais considerações, sem maiores delongas,
rejeito a preliminar de não conhecimento do recurso
.

É como voto
.

2. Mérito recursal.

Superada a preliminar, assim sustenta a apelante em suas razões recursais (Id 8146671), em suma:
(i)
ao ajuizar a lide executória, especificou cada um dos títulos virtuais e juntou os documentos físicos dos respectivos boletos de cobrança, dos instrumentos de protesto, das notas fiscais de venda de mercadoria e dos conhecimentos de transporte com comprovante de entrega de mercadorias;
(ii)
foi expressamente reconhecida a existência da relação contratual e da dívida, tendo o Juízo de 1º grau se fundado apenas na ausência de alguns instrumentos de protesto; e que
(iii)
não se pode permitir o enriquecimento ilícito da apelada, por excesso de formalismo, sob pena de se frustrar o propósito e o espírito do procedimento executivo.

Pois bem. Não havendo interposição de recurso pela executada/apelada, foi alcançada pela preclusão a discussão instaurada em seus “
embargos do devedor
” acerca da exequibilidade dos títulos em que se lastreia a pretensão executória, restando-nos analisar as teses recursais da exequente/apelante em prol da manutenção da lide executória em relação a todas as 35 (trinta e cinco) duplicatas mercantis, e não somente as 3 (três) que não foram desconstituídas no Juízo de 1º grau.

O fundamento adotado na sentença para que houvesse a desconstituição da maioria das duplicatas mercantis em que se funda a pretensão executória foi a ausência de comprovação de seus respectivos
protestos
e, desde já adianto, a razão posta-se ao lado do magistrado sentenciante. Vejamos.

A Lei nº 13.775/2018 regulamentou a duplicata sob forma escritural, também conhecida como duplicata virtual (ou eletrônica ou digital), de modo a adaptar o tradicional título de crédito à era digital. Diante dessa inovação, permite-se a emissão e circulação de duplicatas por meio eletrônico, sem a necessidade de sua forma física, com isso conferindo praticidade, agilidade e segurança às operações comerciais.

Todavia, a execução foi deflagrada pela apelada em 27/04/2011, ou seja, em data anterior a tal regulamentação, o que torna inaplicável – como bem observado pelo juiz sentenciante – a mencionada Lei nº 13.775/2018.

De todo modo, muitos anos antes da entrada em vigência de sobredita norma, a jurisprudência dos tribunais já vinha admitindo a dispensabilidade da apresentação física da duplicata, com fundamento no protesto por indicação de que trata o art. 13, § 1º, da Lei 5.474/68
1
, desde que apresentados:
(i)
os boletos de cobrança bancária;
(ii)
os protestos por indicação; e
(iii)
os comprovantes de entrega de mercadoria ou de prestação de serviços.

Em que pese a argumentação da exequente, ao impugnar, nos idos de 2012, os embargos opostos pela executada (fls. 340/354), de que “
na propositura da execução pautada em duplicata virtual não se faz necessária a presença da duplicata física, bastando que o Exequente comprove, por meio de documento, que o título foi sacado virtualmente...
”, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta no sentido de que as
duplicatas virtuais
possuem força executiva
desde que acompanhadas dos instrumentos de protesto por indicação e dos comprovantes de entrega da mercadoria e da prestação do serviço
, ou seja, é necessário que o título esteja acompanhado desses documentos complementares (certidão do Cartório de Protesto e recibo de entrega da mercadoria ou da prestação do serviço), que comprovem a relação comercial subjacente e a inadimplência do devedor.

Nesse sentido:

“(...) 4. Esta Corte Superior entende que é ‘
possível o ajuizamento de execução de duplicata virtual, desde que devidamente acompanhada dos instrumentos de protesto por indicação e dos comprovantes de entrega da mercadoria e da prestação do serviço
’ (AgRg no REsp 1.559.824/MG, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe de 11/11/2015). Incidência da Súmula 83/STJ.

5. Agravo interno desprovido.”

(STJ, Quarta Turma, AgInt nos EDcl no AREsp nº 1.777.778/PR, rel. Min. Raul Araújo, julgado em 13/12/2021, DJe de 16/12/2021)

“(...) 1.
Admite-se a execução de duplicatas virtuais, quando estejam acompanhadas dos instrumentos de protesto por indicação e dos comprovantes de entrega das mercadorias no endereço da executada
.

2. (...)

4. Agravo interno desprovido.”

(STJ, Quarta Turma, AgInt no REsp nº 1.644.759/SP, rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 22/06/2020, DJe 30/06/2020)

“(...) 3.
A apresentação do boleto bancário, acompanhado do instrumento de protesto e das notas fiscais e respectivos comprovantes de entrega de mercadoria, supre a ausência física do título cambiário, autorizando o ajuizamento da ação executiva
. Precedentes.

4. Agravo interno a que se nega provimento.”

(STJ, Quarta Turma, AgInt no AREsp nº 1.322.266/PR, rel. Min. Raul Araújo, julgado em 23/04/2019, DJe 22/05/2019)

E ainda, conforme já decidiu este egrégio Órgão Colegiado:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL – DUPLICATA VIRTUAL – ADMISSIBILIDADE – RECURSO PROVIDO.

1. O atual entendimento da jurisprudência pátria é no sentido da dispensa de apresentação do título originário quando a ação executiva vem acompanhada de outros documentos que suprem a sua apresentação. Destarte,
embora não tenham sido juntadas as duplicatas físicas, a execução originária está instruída com notas fiscais eletrônicas, boletos bancários, instrumentos de protesto e notificação extrajudicial
. Cuida-se, portanto, de execução fundada em duplicatas virtuais. Precedentes do STJ e desta Corte Estadual.

2. Recurso provido.”

(TJES, Quarta Câmara Cível, Agravo de Instrumento nº 5002973-09.2021.8.08.0000, rel. Des. Manoel Alves Rabelo, julgado PJe em 15/10/2021)

Da análise dos documentos anexados pela exequente/apelante, depreende-se estar o feito executivo instruído com
quase
todos os documentos indispensáveis, porquanto ausentes os respectivos instrumentos de protesto.

Com o desfecho que se anuncia, em prol da manutenção da sentença,
majoro em 5% os honorários advocatícios sucumbenciais
, levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal (CPC/2015, art. 85, § 2º).

Com tais considerações,
conheço da apelação cível
e
lhe nego provimento
.

É
como voto.

____________________________

1
Art. 13. A duplicata é protestável por falta de aceite de devolução ou pagamento.

§ 1º. Por falta de aceite, de devolução ou de pagamento, o protesto será tirado, conforme o caso, mediante apresentação da duplicata, da triplicata, ou, ainda, por simples indicações do portador, na falta de devolução do título.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto proferido pela Eminente Relatora.