Tribunal: TJES
Processo: 0000663-80.2019.8.08.0002
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão julgador: WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2024-10-18

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000663-80.2019.8.08.0002
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: LUCIMAR TURINI MALVINO
RECORRIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
RELATOR(A):
WALMEA ELYZE CARVALHO

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora ,sendo acompanhado por Dr Rafael.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO N. 0000663-80.2019.8.08.0002

RECORRENTE: LUCIMAR TURINI MALVINO

RECORRIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

JUIZ SENTENCIANTE: KLEBER ALCURI JUNIOR

RELATORA:WALMÉA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES

EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATOS TEMPORÁRIOS. FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO. NULIDADE DO CONTRATO ADMINISTRATIVO. VERBA DEVIDA. PRAZO PRESCRICIONAL TRINTENÁRIO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS PELO ARE 709212. INAPLICABILIDADE DA MULTA PREVISTA NO ART. 22 DA LEI. 8.036/90. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA PARA RECONHECER A APLICAÇÃO DO PRAZO TRINTENÁRIO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. SEM CONDENAÇÃO EM CUSTAS.

PROJETO DE VOTO (ART. 98 DA CF DE 1988)

RELATÓRIO

Trata-se, originariamente, de AÇÃO DE COBRANÇA proposta por
LUCIMAR TURINI MALVINO
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, na qual a parte autora narra, brevemente, que exerceu a função de magistério junto ao requerido, contratada temporariamente nos anos de 1996 a 2016. Afirma que a contratação é nula, dada a ausência de preenchimento dos requisitos autorizadores da contratação temporária. Requer, assim, a declaração de nulidade do contrato firmado entre as partes, bem como condenação do ente público requerido ao pagamento dos valores relativos ao FGTS que não foram depositados durante o vínculo laboral.

Encerrada a instrução processual, foi proferida sentença (vol 02, pág. 60/66 do PDF), que assim resolveu a lide:

Ante o exposto, com fulcro no artigo 487, I, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado por Lucimar Turini Malvino em desfavor do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO para condenar o réuao depósito e ao pagamento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço(FGTS), relativo ao período trabalhado, compreendido entre o períodode 1996, 1997, 2007 a 2011, 2014 e 2015, observada a prescxiçãoquinquenal, com a devida correção monetária pelo IGP-M contada dasdatas em que deveriam ter sido satisfeitas, bem como juros legais de6% ao ano, a partir da citação, até a vigência da Lei n 11.960/2009(30/06/2009), quando passa a incidir, uma única vez, e como critério único, desde a data em que devida cada diferença mensal a que restou condenada a Fazenda Pública, os índices da caderneta de poupança (TR mais juros de 6% ao ano), mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR) até a data de29Ín14, quando, então, os valores deverão ser corrigidos peloe Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) até a data do pagamento.

Declaro &/ a prescrição das parcelas relativas aos depósitos do do ajuizamento da demanda, ou seja, anteriores a 29/03/2014 FGTS durante o período laborado pela Autora, anteriores a cinco anos do ajuizamento da demanda, ou seja, anteriores a 29/03/2014.

Irresignada, a autora interpôs Recurso Inominado (vol. 03, pág. 19/36 do PDF), sustentando que a sentença merece reforma, porquanto o magistrado singular ocorreu em erro ao declarar a prescrição das parcelas de FGTS anteriores a 5 (cinco) anos, na medida em que a decisão diverge do estabelecido pelo Plenário do STF, no julgamento do ARE n. 709.212 e que, no caso em tela, deve ser aplicada a prescrição trintenária. Requereu, ainda, a condenação do Estado ao pagamento da multa de 10%, prevista no artigo 22, íí 2', inciso II da Lei 8.036/90.

O Estado apresentou contrarrazões (vol. 03, pág. 37/50 do PDF), pugnando pelo não provimento do recurso. Subsidiariamente, na remota hipótese de reforma da sentença, requereu a aplicação da TR como fator de correção monetária.

É breve o relatório. Passo a decidir.

VOTO

Defiro
à recorrente o benefício da justiça gratuita, eis que verossímil sua alegação.

Conheço
do recurso inominado interposto, uma vez que preenche os requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos.

Recebo-o
em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n. 9.099/95.

Analisando detidamente os argumentos aduzidos em sede recursal em conjunto com o acervo fático probatório dos autos, entendo ser o presente caso de
reforma parcial
da sentença guerreada para aplicação do prazo trintenário. Explico.

Cinge-se a controvérsia em apurar o prazo prescricional aplicável ao caso concreto - nulidade de contratação temporária com o poder público - se quinquenal ou trintenário. Reforço que a nulidade na contratação é incontroversa nos autos, apenas a parte autora interpôs recurso e defende que o recebimento do FGTS deve abranger a integralidade do período indicado na inicial, já que o prazo prescricional é o trintenário.

Pois bem.

Inicialmente, registro que, no meu entendimento, nos casos envolvendo Fazenda Pública, em que se pleiteia o pagamento de FGTS em virtude da nulidade de contratos administrativos em designação temporária por sucessivas renovações, o prazo prescricional será sempre quinquenal, nos termos do art. 1º do Decreto n. 20.910/32, por ser norma especial.

Contudo, aplico o entendimento firmado em sede de repercussão geral, como a modulação dos efeitos, em atenção aos arts. 926 e 927 do CPC.

Da detida análise do voto do Ministro Gilmar Mendes, Relator acórdão proferido no ARE n. 709.212, extrai que a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade e da aplicação do entendimento quanto à prescrição quinquenal deve ser aplicada nos seguintes termos.

“
A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma,
para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.
”

Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento.
(p. 29)

(destaquei)

No mesmo sentido, o TJES:

PROCESSO CIVIL. CONTRATO TEMPORÁRIO. NULIDADE. Pagamento de FGTS.
Prescrição quinquenal incidência da modulação do are. 709.212/DF
. Correção monetária. Ipca-e. Recurso conhecido e desprovido.
1. O Superior Tribunal de Justiça tem adotado o posicionamento de que a tese firmada na repercussão geral não se aplica apenas às demandas que envolvam pessoa jurídica de direito privado, devendo incidir também nos litígios em que conste a Fazenda Pública como parte adversa, ou seja, deve ser aplicada a modulação dos efeitos do decisum proferido no are 709.212/DF, independentemente da natureza jurídica da parte ré (EDCL no RESP 1806086/MG, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 24/11/2020, dje 26/11/2020)
;2. Quanto ao recebimento do FGTS, a incidência da correção monetária deve ocorrer a partir de cada vencimento, tendo como base o ipca-e, bem como os juros pela remuneração oficial da caderneta de poupança, conforme sedimentado no julgamento do RESP 1.495.146/MG tese 905. (TJES, classe: Apelação / remessa necessária, 024190293605, relator: Janete Vargas simões, órgão julgador: Primeira Câmara Cível, data de julgamento: 14/09/2021, data da publicação no diário: 06/10/2021);3. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; AgInt 0031709-21.2019.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Janete Vargas Simões; Julg. 08/02/2022; DJES 07/03/2022 (destaquei).

Assim, considerando a modulação dos efeitos, bem como que na data do julgamento da repercussão geral, o prazo prescricional relativo à presente ação já estava em curso, aplica-se os trinta anos a contar de 1996 (data do início do primeiro contrato temporário), de modo que, tendo sido a presente ação foi ajuizada em
29/03/2019
(pág. 01 - vol 01 do PDF),
não há falar em prescrição parcial da pretensão autoral.

A autora faz jus ao recebimento do FGTS referente a todo o período indicado, devendo ser afastada a aplicação da prescrição quinquenal registrada em sentença.

Atinente ao pedido de reforma para aplicação da multa de 20% (art. 22 da Lei n. 8.036/90) - pág. 34 do PDF - vol. 3, não merece guarida, visto que não é possível sancionar o Estado pela ausência do depósito do FGTS na conta vinculada da contratada em razão do vínculo enquanto vigente era de índole administrativa, isto é, não previa tal obrigação que somente passou a existir em decorrência da declaração de nulidade da contratação.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para aplicação do prazo prescricional trintenário, nos termos fundamentados acima. Sem custas e honorários, ante o resultado do recurso.

É como voto.

Apresentado conforme artigo 13, § 5º da Resolução 028/2015 do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, submeto esta decisão à Exma. Srª. Juíza de Direito, conforme art. 40 da Lei 9.099/95.

LORENA DOS SANTOS NASCIMENTO

Juíza Leiga

DECISÃO

Homologo por decisão o projeto apresentado pela Srª Juíza Leiga, para que surta seus jurídicos e legais efeitos.

P.R.I.

Após trânsito em julgado e feitas as anotações, devolvam-se os autos ao juízo de piso para regular processamento.

WALMÉA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES

Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Eminente Relatora, respeitosamente, ouso em divergir do voto proferido.

Como cediço, o Decreto 20.910/1932, por ser norma especial, prevalece sobre a lei geral e, com fundamento nela, o
prazo prescricional
para a cobrança de débito relativo ao FGTS em face da Fazenda Pública, decorrente da nulidade de designação temporária,
é de cinco anos
(REsp 1.107.970/PE, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 10/12/2009). Assim,
deve ser afastada a eventual incidência da decisão do ARE nº. 709.212/DF
quanto à prescrição trintenária, por não ser compatível com a norma jurídica do caso em análise (Decreto nº. 20.910/32, que regula a prescrição quinquenal quanto às dívidas da União, Estados e Municípios), em razão das especificidades deste.

Ad argumentandum,
ainda que se entenda pela incidência do previsto via ARE nº. 709.212, a conclusão seria igualmente pela incidência da prescrição quinquenal, dada a técnica de modulação de efeitos fixada na referida decisão e os esclarecimentos ofertados pela r. Suprema Corte acerca da temática, assim definida:

“Decisão: Trata-se de recurso extraordinário em face de acórdão da Terceira Câmara Especializada Cível do Tribunal de Justiça da Paraíba (...) Efetuado o devido cotejo, conclui-se que a decisão fustigada, ao aplicar o prazo prescricional de trinta anos, parece-me, prima facie, ter-se afastado do padrão decisório estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso paradigma. Isso porque, naquela ocasião, o Excelso Pretório, mesmo entendendo pela redução da prescrição do FGTS, ressalvou os casos em que o interregno prescricional já estivesse em curso. Há, portanto, quatro casos distintos, considerando a variação intertemporal do direito: (a) prescrição trintenária inteiramente consumada antes de 13 de novembro de 2014, data em que o STF julgou o tema 608; (b) prescrição trintenária, nos casos em que já tiver havido, até 13 de novembro de 2014, o transcurso de mais de 25 anos da lesão; (c) prescrição quinquenal, nos casos em que, até 13 de novembro de 2014, não houver transcorrido 25 anos da lesão e (d) prescrição quinquenal, nos casos em que a lesão seja posterior a 13 de novembro de 2014. O caso dos autos enquadra-se na hipótese c, descrita acima. Logo, o prazo prescricional é de cinco anos (...) Quanto ao prazo prescricional para cobrança do FGTS, esta Corte ao julgar o ARE 709.212-RG, de minha relatoria, DJe de 19.2.2015, concluiu pela aplicação do prazo prescricional quinquenal. Eis a ementa do julgado: ‘Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (fgts). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos exnunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento’. Porém, tal decisão teve seus efeitos modulados nos seguintes termos: ‘A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos exnunc (prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão. Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento’ (pag. 29-30 do voto proferido). Pois bem. No caso em tela, na data do julgamento do ARE 709.212-RG, 13 de novembro de 2014, o prazo prescricional do recorrido já estava em curso e havia transcorrido cerca de 21 anos do prazo prescricional. Desse modo, considerando a modulação dos efeitos da decisão proferida, deve-se aplicar o prazo prescricional quinquenal e não a prescrição trintenária, visto que, seria alcançado primeiro o lapso de 5 anos, em detrimento do prazo de 30 anos, contados do termo inicial. Ante o exposto, dou provimento ao recurso para reconhecer a aplicação da prescrição quinquenal para o recebimento do FGTS (...).” (STF - RE: 1198362 PB - PARAÍBA, Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 26/04/2019, Data de Publicação: DJe-092 06/05/2019) – (grifou-se)

Pela análise do julgado, há quatro casos distintos, considerando a variação intertemporal do direito: (a)
prescrição trintenária inteiramente consumada antes de 13 de novembro de 2014, data em que o STF julgou o tema 608
; (b)
prescrição trintenária, nos casos em que já tiver havido, até 13 de novembro de 2014, o transcurso de mais de 25 anos da lesão
; (c)
prescrição quinquenal, nos casos em que, até 13 de novembro de 2014, não houver transcorrido 25 anos da lesão
e (d)
prescrição quinquenal, nos casos em que a lesão seja posterior a 13 de novembro de 2014.

Cumpre observar que as contratações temporárias a que se refere o caso em tela se deram no período de 1996 a 2016 e, portanto, não houve o decurso de 25 anos da lesão no momento do julgamento do ARE. Diante disso, em qualquer hipótese, a prescrição será quinquenal.

Nesta esteira, entendo que a sentença impugnada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos na forma do Enunciado número 11 das Turmas Recursais: “A SENTENÇA PODERÁ SER MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, A TEOR DO QUE DISPÕE O ARTIGO 46 DA LEI 9099/95, SEM A NECESSIDADE DE NOVA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA”.

Em face do exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
inominado interposto e
NEGO-LHE PROVIMENTO
. Condeno o recorrente ao pagamento de custas e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, ou na ausência desta, sobre o valor da causa, na forma do art. 55 da Lei 9.099/95, suspensa a exigibilidade, ante a gratuidade de justiça concedida.