Tribunal: TJES
Processo: 5010583-57.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Tutela de Urgência; Concurso para servidor
Data de julgamento: 2024-08-06

Ementa:
DIREITO CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (PMES), EDITAL Nº 01/2022. FASE DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL. ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO POR SUPOSTA FREQUÊNCIA À BAILE FUNK. EXISTÊNCIA DE BOLETIM DE OCORRÊNCIA SEM IMPUTAÇÃO DELITIVA. AUSÊNCIA DE CONDUTA CRIMINOSA. ILEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. REFORMA DA DECISÃO PARA A CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA. MANUTENÇÃO NO CERTAME. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.

1.
A fase de investigação social tem
a finalidade de
verificar se o candidato possui idoneidade moral, comportamento irrepreensível e ilibada conduta pública e privada necessária para ser Soldado da PMES, cujas informações sejam conformes com as obrigações e deveres impostos aos militares estaduais da Corporação.

2.
Dos fatos narrados não se extrai qualquer enquadramento da vida pregressa do agravante às condutas tidas como
contraindicadas
pelo Edital.
O
candidato não pode ser excluído de concurso público por imputação de inidoneidade moral na vida pregressa
em razão de participar ou estar próximo a um baile funk.

3.
Em hipóteses como a vertente, cabe ao Poder Judiciário limitar o poder estatal em sua dinâmica de contundente de desigualdade, propenso a ativar o preconceito e a estigmatização como produtos naturalizados de violência e exclusão sociais, a exemplo da criminalização que recai sobre as manifestações culturais do funk.

4.
Conforme ensina Hely Lopes Meirelles, ao Poder Judiciário é permitido perquirir todos os aspectos de legalidade e legitimidade para descobrir e pronunciar a nulidade do ato administrativo onde ela se encontre, e seja qual for o artifício que a encubra (Direito Administrativo Brasileiro, 30ª ed., São Paulo: Malheiros, p. 689).
M
esmo tendo certa dose de discricionariedade na apreciação dos fatos, como se sugere no presente recurso, ainda assim, o Judiciário terá que examinar o ato arguido de discricionário, primeiro, para verificar se realmente o é; segundo, para apurar se a discrição não desbordou para o arbítrio. (Helly Lopes Meirelles, p. 689).

5.
A
simples reprovação desmotivada e despida das garantias constitucionais, em seu aspecto material (não simplesmente formal) acaba por abrir portas para o autoritarismo ou abuso de autoridade. É preciso que exista uma relação de proporcionalidade e entre a informação desabonadora encontrada na investigação social e o real motivo para atestar que o candidato não pode integrar a carreira pública em que participa de concurso de ingresso.

6.
Por mais discricionário que seja o ato administrativo - amplitude da faculdade da Administração -, ele se sujeita ao exame da legalidade, o que inclui a Constituição Federal e seus vetores axiológicos fundamentais, dos quais se destacam para a hipótese o princípio da razoabilidade. Não se apresenta razoável eliminar um candidato pela simples ilação, sem qualquer comprovação, de que o lugar (próximo a pessoas que escutavam funk) em que o candidato foi apreendido e conduzido à Delegacia seria ponto de venda e consumo de entorpecentes.

7.
A eliminação do candidato também representa sua “revitimização”. Além de ser alvejado com uma bala disparada pela polícia, o fato também serve como circunstância punitiva quanto a sua declaração de inaptidão a ingressar na carreira pública. O Supremo Tribunal Federal firmou a tese (TEMA 22) de que “sem previsão constitucionalmente adequada e instituída por lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal.”

8. N
ão se desconhece o julgamento de mérito do Agr na RCL 47.586 em 08.02.2022, de relatoria do Min. Alexandre de Morais. Ocorre que, na conjectura dos autos, não há
qualquer
imputação policial de conduta ilícita ou moralmente reprovável ao agravante,
refletindo-se distinção (
distinguish
) entre o julgado e o caso em exame.

9.
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5010583-57.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: WILLISTON BRITO OLIVEIRA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (PMES), EDITAL Nº 01/2022. FASE DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL. ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO POR SUPOSTA FREQUÊNCIA À BAILE FUNK. EXISTÊNCIA DE BOLETIM DE OCORRÊNCIA SEM IMPUTAÇÃO DELITIVA. AUSÊNCIA DE CONDUTA CRIMINOSA. ILEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. REFORMA DA DECISÃO PARA A CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA. MANUTENÇÃO NO CERTAME. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.

1.
A fase de investigação social tem
a finalidade de
verificar se o candidato possui idoneidade moral, comportamento irrepreensível e ilibada conduta pública e privada necessária para ser Soldado da PMES, cujas informações sejam conformes com as obrigações e deveres impostos aos militares estaduais da Corporação.

2.
Dos fatos narrados não se extrai qualquer enquadramento da vida pregressa do agravante às condutas tidas como
contraindicadas
pelo Edital.
O
candidato não pode ser excluído de concurso público por imputação de inidoneidade moral na vida pregressa
em razão de participar ou estar próximo a um baile funk.

3.
Em hipóteses como a vertente, cabe ao Poder Judiciário limitar o poder estatal em sua dinâmica de contundente de desigualdade, propenso a ativar o preconceito e a estigmatização como produtos naturalizados de violência e exclusão sociais, a exemplo da criminalização que recai sobre as manifestações culturais do funk.

4.
Conforme ensina Hely Lopes Meirelles, ao Poder Judiciário é permitido perquirir todos os aspectos de legalidade e legitimidade para descobrir e pronunciar a nulidade do ato administrativo onde ela se encontre, e seja qual for o artifício que a encubra (Direito Administrativo Brasileiro, 30ª ed., São Paulo: Malheiros, p. 689).
M
esmo tendo certa dose de discricionariedade na apreciação dos fatos, como se sugere no presente recurso, ainda assim, o Judiciário terá que examinar o ato arguido de discricionário, primeiro, para verificar se realmente o é; segundo, para apurar se a discrição não desbordou para o arbítrio. (Helly Lopes Meirelles, p. 689).

5.
A
simples reprovação desmotivada e despida das garantias constitucionais, em seu aspecto material (não simplesmente formal) acaba por abrir portas para o autoritarismo ou abuso de autoridade. É preciso que exista uma relação de proporcionalidade e entre a informação desabonadora encontrada na investigação social e o real motivo para atestar que o candidato não pode integrar a carreira pública em que participa de concurso de ingresso.

6.
Por mais discricionário que seja o ato administrativo - amplitude da faculdade da Administração -, ele se sujeita ao exame da legalidade, o que inclui a Constituição Federal e seus vetores axiológicos fundamentais, dos quais se destacam para a hipótese o princípio da razoabilidade. Não se apresenta razoável eliminar um candidato pela simples ilação, sem qualquer comprovação, de que o lugar (próximo a pessoas que escutavam funk) em que o candidato foi apreendido e conduzido à Delegacia seria ponto de venda e consumo de entorpecentes.

7.
A eliminação do candidato também representa sua “revitimização”. Além de ser alvejado com uma bala disparada pela polícia, o fato também serve como circunstância punitiva quanto a sua declaração de inaptidão a ingressar na carreira pública. O Supremo Tribunal Federal firmou a tese (TEMA 22) de que “sem previsão constitucionalmente adequada e instituída por lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal.”

8. N
ão se desconhece o julgamento de mérito do Agr na RCL 47.586 em 08.02.2022, de relatoria do Min. Alexandre de Morais. Ocorre que, na conjectura dos autos, não há
qualquer
imputação policial de conduta ilícita ou moralmente reprovável ao agravante,
refletindo-se distinção (
distinguish
) entre o julgado e o caso em exame.

9.
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado,
t
rata-se de recurso de agravo de instrumento, com o pedido de
antecipação da tutela recursal,

interposto
por
WILLISTON BRITO OLIVEIRA
contra decisão (ID n
º
30033638 dos autos originários) proferida pelo Juízo
da
Vara da Fazenda Pública Estadual
de Serra/ES
, da lavra do Dr. THIAGO VARGAS CARDOSO, que indeferiu o pedido liminar
na

ação ordinária ajuizada em face do
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
com o fim de
suspensão dos efeitos do ato administrativo que o eliminou do certame público para o cargo de Soldado Combatente da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo (Edital n. 01/2022)
.

Em suas razões recursais (ID n
º
5989469), o agravante
aduz que:
(i) “o Juízo a quo não fez as devidas interpretações das situações narradas na inicial, pois desconsiderou diversos acontecimento e informações, sendo apenas tomado como premissa o fato da existência do boletim, mas não a realidade dos fatos”; (ii) “o juiz ao considerar que o
a
gravante demonstra conduta incompatível
com o cargo pretendido, devido a uma situação que ocorreu há 07 (sete) anos, que não houve sequer inquérito policial ou sentença condenatória, é determinar que o agravante é uma pessoa que comete crimes graves eternamente, um criminoso contumaz, apenas por possuir um boletim de ocorrência simples”; (iii) “eliminar um candidato que comprova sua condição de pessoa reta, sem envolvimento com qualquer ato desabonador, apenas levando em conta um boletim de ocorrências que não ensejou inquérito ou ação penal pública, é desarrazoado, desproporcional e fere ao princípio da presunção da inocência, tratando-o de forma discriminatória perante aos demais candidatos”.

Diante de tais razões,
pede, liminarmente, a concessão da antecipação dos efeitos da tutela recursal para que possa participar
das próximas etapas do Concurso Público para ingresso na Polícia Militar do Estado do Espírito Santo. No mérito, pede a confirmação do pleito liminar em seus exatos termos.

Em decisão de ID nº 6143458, foi deferida a antecipação dos efeitos da tutela recursal.

Contrarrazões recursais apresentadas no ID nº 6217915, em que o
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
requer o desprovimento recursal.

No ID nº 6251517, o
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
apresentou agravo interno, pedindo
a retratação da decisão liminar, com o fim de indeferimento dos efeitos da tutela recursal. Eventualmente, pede para que, de forma colegiada, seja reformada a decisão que permitiu liminarmente ao candidato
a
continuidade no certame público.

Em sede de contrarrazões (ID nº 7566299) ao agravo interno,
WILLISTON BRITO DE OLIVEIRA
pugna pelo desprovimento recursal.

No ID nº 6251517, o
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
apresentou agravo interno, pedindo
a retratação da decisão liminar, com o fim de indeferimento dos efeitos da tutela recursal. Eventualmente, pede para que, de forma colegiada, seja reformada a decisão que permitiu liminarmente ao candidato sua continuidade no certame público.

Em sede de contrarrazões (ID nº 7566299) ao agravo interno,
WILLISTON BRITO DE OLIVEIRA
pugna pelo desprovimento recursal.

Pois bem.
Quanto ao cerne da questão recursal (legalidade da eliminação do agravante no concurso para soldado combatente da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo),
observa-se dos documentos juntados aos autos deste recurso
a necessidade de reforma da decisão que indeferiu o pedido de tutela de urgência na origem.

I
mportante consignar que, sob pena de flagrante violação ao princípio da separação dos poderes, à luz da jurisprudência dos Tribunais superiores, o Poder Judiciário, quando da análise de
atos administrativos derivados de concursos públicos,
deve se limitar a controlar
a legalidade e a vinculação ao
edital do ato administrativo proferido
por outro Poder
, sendo que, somente em casos excepcionais, de flagrante ilegalidade ou teratolologia, é possível a modificação por decisão judicial
de ato da Administração Pública.

No caso dos autos, após analisar detidamente os documentos nele contidos, verifica-se que
a razão da eliminação do candidato, na fase de investigação social, seria a existência de um Boletim de Ocorrência em que o agravante foi conduzido à Delegacia de Polícia por estar próximo a um grupo de pessoas que escutavam funk e se desentenderam com policiais, que teriam solicitado a redução do volume do som da música e não foram atendidos.

Conforme se extrai dos acontecimentos narrados no Boletim de Ocorrência de nº 28027529:

“
SOB DETERMINAÇÃO DO CIODES E SOLICITAÇÃO DE APOIO DA GUARDA DA 5CIA/7 BPM, A GUARNIÇÃO DA RP 3686 (SD SAYMON/ SD VIEIRA) JUNTAMENTE COM A RP 3682 (CB TIAGO /SD MOREIRA) PROSSEGUIU A RUA 23, PRAÇA DE CASTELO BRANCO EM CARIACICA NO LOCAL SEGUNDO DENUNCIAS ESTARIA OCORRENDO UM BAILE FUNK NÃO AUTORIZADO PELOS ÓRGÃOS COMPETENTES, PERTURBANDO A ORDEM E SE UTILIZANDO DE SOM ALTO INCOMODANDO MORADORES E COMÉRCIOS PRÓXIMOS GERANDO DIVERSAS OCORRÊNCIAS, INCLUSIVE OCORRÊNCIAS DE TRÁFICO E USO DE ENTORPECENTES NO LOCAL INDIVÍDUOS DE MENOR IDADE INGERINDO BEBIDAS ALCOÓLICAS E USANDO ENTORPECENTES, BEM COMO ASSALTOS NAS RUAS ADJACENTES, FATOS CONFIRMADOS PELA GUARDA DA COMPANHIA, INCLUSIVE DENUNCIAS TAMBÉM FORAM FEITAS PARA O TELEFONE DIRETO DA SCIA, AO CB PM SCHNEIDER FOI FEITO PATRULHAMENTO NO LOCAL NÃO SENDO POSSÍVEL VERIFICAR NA PRIMEIRA VEZ DE ONDE VIRIA O SOM ALTO, POIS QUANDO AS GUARNIÇÕES SE APROXIMAVAM O SOM ERA ABAIXADO, CONTUDO MANTENDO O PATRULHAMENTO, FOI IDENTIFICADO DE ONDE VIRIA O SOM ALTO, PARADAS AS DUAS VIATURAS E SOLICITADO QUE ESTE FOSSE DESLIGADO. FATO QUE, INICIALMENTE, FOI NEGADO PELAS PESSOAS PRÓXIMAS, QUE FICARAM ALTERADAS E, EM SEGUIDA, LANÇARAM PEDRAS E GARRAFAS CONTRA AS VIATURAS E GUARNIÇÕES DESEMBARCADAS NO LOCAL [...].”

Segundo as versões extraídas dos autos, naquela ocasião, os policiais teriam confrontado o grupo de pessoas identificas como aquelas que haviam se insurgindo contra a operação dos militares e, diante das alegadas agressões perpetradas por elas, efetuaram a detenção, não só dos supostos agressores, mas também da pessoa do ora agravante, porque este estava próximo aos demais.

Apesar de não constar no Boletim Unificado acima referido, o agravante teria inclusive sido vítima de um tiro de elastômero (bala de borracha) disparado pelos policiais, conforme se extrai do ID n. 29990058, fls. 04/05, dos autos originários.
Em seguida, o ora agravante foi conduzido à Delegacia de Polícia e, segundo sua narrativa, identificou-se como militar (cabo do Exército Brasileiro) e explicou que a situação não havia passado de um mal-entendido, pois estava próximo às demais pessoas porque havia feito um lanche nas imediações e terminou sendo também detido, o que gerou a sua imediata liberação pela autoridade policial.

Ressalta-se que, á época, o agravante Cabo do Exército e não foi instaurado procedimento administrativo pelo órgão, cuja base principiológica se fulcra na hierarquia e na disciplina. Segundo narra em sede de razões recursais, após ser ouvido pelo seu comandante, foi prontamente liberado.

Esses fatos ocorreram no ano de 2016, quando o ora agravante contava com 20 (vinte) anos de idade e, em 2022, resolveu se inscrever no concurso público para Soldado Combatente da Polícia Militar, tendo logrado aprovação nas seguintes fases: prova objetiva, prova de redação, teste de aptidão física e avaliação psicológica.

Contudo, na ocasião da fase de 1ª Investigação Social, tomou a iniciativa de relatar aqueles fatos ao órgão de inteligência da PMES, inserindo tais informações no Formulário de Investigação Social (evidenciando, desde já a sua boa-fé objetiva).
Tal fato,
exclusivamente
, foi ensejador da contraindicação do autor pela inteligência da PMES, sendo eliminado do certame público nos termos do item 20.8 do Edital, que assim dispõe:

O candidato que for CONTRAINDICADO na Primeira Fase da Investigação Social não será matriculado no CFSd e será eliminado do concurso.

Realça observar que, relativamente ao motivo que ensejou a inaptidão na fase de investigação social do concurso para o ingresso na Polícia Militar Estadual (a ocorrência policial registrada no ano de 2016), não houve imputação ao agravante da prática de qualquer infração penal ou administrativa, apenas que sua conduta não seria moralmente aceita (seria inidônea), pois estava em local de venda e consumo de drogas.

Assim, depreende-se que o agravante foi contraindicado no concurso público para ingresso na carreira da Polícia Militar por haver o registro de um Boletim de Ocorrência lavrado em 2016, em que consta seu nome como pessoa conduzida simplesmente pelo fato de estar em local próximo a um grupo de indivíduos que confrontaram os policiais, quando estes atuavam em decorrência de uma “denúncia de baile funk”.

Na decisão que indeferiu o pedido de tutela de urgência, expõe o douto magistrado a quo, como fundamento para o indeferimento do pedido de concessão da tutela, que
“a ocorrência sofrida pelo autor se deu por estar em local de reputação duvidosa, tanto que até teria sido atingido por uma bala de borracha, situação que se enquadraria na constatação de frequência a locais destinados a jogos de azar, prostituição, venda ou consumo de drogas, ou participação, ou incentivo a sua prática (item 20.5 – alínea ‘e’)”.

Feita essas
exposições
fática
s
e processua
is
em torno das decisões (administrativa e judicial) tomadas em desfavor do agravante, à luz da aludida atitude moralmente desabonadora, recebo-as com muitas restrições, haja vista o conjunto descritivo narrar, provavelmente, uma
hipótese umbilicalmente correlacionada à história do preconceito social e racial
incidente sobre o
“funk”, por ser uma obra cultural oriunda da periferia das grandes cidades brasileiras.

Na década de 1930 andar pelas ruas do Rio de Janeiro carregando um pandeiro bastava para levar um tapa na cara da polícia e passar a noite na cadeia. Para as autoridades, frequentar uma roda de samba também justificava o esculacho. Mais de oitenta anos depois, a repressão se volta para outro gênero musical: o funk.
1

Assim como outras manifestações da cultura negra e periférica do passado — caso do samba e da capoeira —, o funk sofre perseguições constantes na sociedade e das instituições brasileiras.
Isso é claro
preconceito de classe e racismo, por ser originário de um território marginalizado, como favelas, e ser cantado majoritariamente pela juventude preta
2
.

O olhar
preconceituoso
associa
o
funk ao universo da imoralidade, profanação e promiscuidade, quando o funk trata a dança como algo sagrado e libertador. O corpo negro e pobre que dança e canta o funk é um corpo que se reconecta com a África em suas performances.
3

Há grande probabilidade
que a ação policial tenha
derivado
desse entranhado preconceito social e racial
existente nas
instituições cuja função
primordial seria

preservar e
garantir a integridade
e incolumidade
das pessoas
(CFRB/88, Art. 144)
.

De vítima, que foi atingida com uma bala de borracha desferida pela Polícia Militar (artigo 209 do Código Penal Militar) no ano de 2016, o agravante torn
ou
-se uma pessoa culpada (não se sabe pelo que, a exemplo da personagem "Josef K" no "Processo" de Franz Kafka), de moral duvidosa, inadequada a integrar o curso de formação da própria instituição que lhe violentou.

Ainda que em outras oportunidades este julgador tenha mantido o ato administrativo de eliminação pela Comissão do Concurso para o Ingresso na Polícia Militar, na fase de investigação social, de candidato possuidor de registro de Boletim de Ocorrência em seu desfavor, o caso em tela possui peculiaridades que fazem com que a decisão recorrida se apresente desarrazoada e desvinculada às regras editalícias e desconforme com as decisões das Cortes Superiores.

A propósito, o
Edital nº 01/2022, que tornou pública as regras do Concurso Público para admissão ao Curso de Formação de Soldado Combatente da PMES,
prevê a
investigação social do candidato como uma das fases da primeira etapa do certame, de caráter eliminatório (item 10.1 – ID 29990062 – fl. 12).
Nele estão expressas as
situações ensejadoras à contraindicação (1ª fase da investigação) ou não recomendação (2ª fase da investigação) dos candidatos na investigação social:

20.5 Será considerado CONTRAINDICADO ou NÃO RECOMENDADO, o candidato cuja investigação social constatar, a qualquer tempo, envolvimento passado ou presente, com:

a) ações delituosas ou pessoas acostumadas a essa prática, mesmo não existindo inquérito ou processo instaurado;

b) drogas, como usuário ou fornecedor;

c) atos de vandalismo, desonestidade, indisciplina ou violência em escolas, locais de trabalho, comércio, estabelecimentos financeiros, família ou comunidade;

d) prática de alcoolismo;

e) frequência a locais destinados a jogos de azar, prostituição, venda ou consumo de drogas, ou participação, ou incentivo a sua prática;

f) demissão, licenciamento ou exclusão de organizações civis ou militares por motivos disciplinares ou conduta inadequada.

A fase de investigação social tem
a finalidade de
verificar se o candidato possui
idoneidade moral, comportamento irrepreensível e ilibada conduta pública e privada
necessária para ser Soldado da PMES, cujas informações sejam conformes com as obrigações e deveres impostos aos militares estaduais da Corporação (item 20.2 – ID 29990062 – fl. 24).

Dos fatos extraídos dos autos não se verifica qualquer enquadramento da vida pregressa do agravante às condutas tidas como contraindicadas pelo Edital. Ora, o candidato não pode ser excluído de concurso público por imputação de inidoneidade moral na vida pregressa em razão de estar apenas próximo a um baile funk, pois essa conduta não é proibida por lei e tal posição da Banca Examinadora constituiu afronta ao princípio da Legalidade (CRFB, art. 5º, inc. II).

Conforme ensina Hely Lopes Meirelles, ao Poder Judiciário é permitido perquirir todos os aspectos de legalidade e legitimidade para descobrir e pronunciar a nulidade do ato administrativo onde ela se encontre, e seja qual for o artifício que a encubra (Direito Administrativo Brasileiro, 30ª ed., São Paulo: Malheiros, p. 689).
E, mesmo tendo certa dose de discricionariedade na apreciação dos fatos, como se sugere no presente recurso, ainda assim, o Judiciário terá que examinar o ato arguido de discricionário, primeiro, para verificar se realmente o é; segundo, para apurar se a discrição não desbordou para o arbítrio. (Helly Lopes Meirelles, p. 689).

Os atos administrativos requerem a observância dos Princípios da Legalidade, Impessoalidade, Moralidade e Eficiência (Constituição de 1988, artigo 37, caput), além daqueles previstos no art. 2º, caput, da Lei 9.784/99, dentre os quais se destacam os da Finalidade, Motivação, Razoabilidade, Segurança Jurídica e Interesse Público, que devem ser levados em consideração no momento da providência administrativa.

E o controle judicial dos atos administrativos se estende, inevitavelmente, ao exame da observância a tais princípios, sem que isso possa significar ingerência indevida do Judiciário.
A
simples reprovação desmotivada e despida das garantias constitucionais, em seu aspecto material (não simplesmente formal) acaba por abrir portas para o autoritarismo ou abuso de autoridade
do Poder Público
.

É preciso que exista uma relação de proporcionalidade e entre a informação desabonadora encontrada na investigação social e o real motivo para atestar que o candidato não pode integrar a carreira pública em que participa de concurso de ingresso.
Por mais discricionário que seja o ato administrativo - amplitude da faculdade da Administração -, ele se sujeita ao exame da legalidade, o que inclui a Constituição Federal e seus vetores axiológicos fundamentais, dos quais se destacam para a hipótese o princípio da razoabilidade.

Não se apresenta razoável eliminar um candidato pela simples ilação, sem qualquer comprovação, de que o lugar (próximo a pessoas que escutavam funk) em que o candidato foi apreendido e conduzido à Delegacia seria ponto de venda e consumo de entorpecentes. Aliás,
os motivos indicados pela Administração não se adequam à previsão do Edital (Item 20.5).

A eliminação do candidato também representa sua “revitimização”
4
.
Além de ser alvejado com uma bala de borracha disparada pela polícia, o fato atípico por ele praticado (estar perto do local onde supostamente ocorria um baile funk) ainda serviu como circunstância punitiva, geradora da exclusão do seu sonho de buscar uma ascensão social, através do ingresso na carreira pública, mais especificamente da Polícia Militar do Espírito Santo.

O Supremo Tribunal Federal firmou a tese (TEMA 22) de que
“sem previsão constitucionalmente adequada e instituída por lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal.”

E n
ão se desconhece
o julgamento de mérito da 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal que, na oportunidade do julgamento de mérito do Agr na RCL 47.586 em 08.02.2022, de relatoria do Min. Alexandre de Morais, firmou o entendimento de que a mitigação da tese prevista no Tema nº 22 da Repercussão Geral é legítima quando o debate envolver certame para as carreiras policiais, mantendo a exclusão do candidato feita por banca de concurso público quando justificada no desabono da conduta social fundado em fatos narrados em conformidade com a fase de investigação social prevista no edital do concurso.

Ocorre que, na hipótese
dos autos
,
não houve sequer imputação policial de qualquer conduta ilícita, nos âmbitos penal e administrativo, ou mesmo reprovável moralmente. Recorde-se que o ora agravante não foi sequer indiciado, muito menos denunciado ou processado criminalmente, não havendo qualquer similaridade de sua conduta de "estar perto do local onde se realizada um baile funk", com aquelas reconhecidas pela Suprema Corte como exceções ao Tema 22.

E
m entendimento de caso até mais gravoso, cita-se o pronunciamento
do Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto
:

[...]
A mera existência de boletim de ocorrência, de inquérito policial, de termo circunstanciado de ocorrência, ou a simples instauração de ação penal contra o cidadão, nada disso pode pura e simplesmente implicar, em fase de investigação social de concurso público, a sua eliminação da disputa, sendo necessário para a configuração de antecedentes desabonadores a presença dos requisitos dispostos no RE 560.900/DF, relator o Em. Ministro Roberto Barroso, julgado pelo regime da repercussão geral. 2. Caso concreto em que foram instaurados oito inquéritos contra o candidato, mas apenas um ensejou a propositura de ação penal cuja sentença prolatada reconheceu a sua inocência. 3. Recurso ordinário em mandado de segurança provido, rogadas vênias ao Em. Relator.
(STJ - RMS: 47528 MS 2015/0023957-9, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 22/06/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/12/2021)

Na mesma toada a jurisprudência deste Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL – CONCURSO PÚBLICO – EXCLUSÃO DE CANDIDATO NA FASE DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL – CONCURSO INGRESSO PMES – ANÁLISE DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE DA ELIMINAÇÃO – ATO DESARRAZOADO – PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO – CUSTAS PROCESSUAIS DEVIDAS – ART. 20, § 1º, LEI Nº 9.974⁄2013 – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
O exame da idoneidade moral do candidato está atrelado ao mérito administrativo que, em regra, não pode ser analisado pelo Poder Judiciário, porquanto trata de conteúdo discricionário do ato administrativo, fundamentado nos princípios da conveniência e oportunidade. Não obstante, a doutrina vem aceitando a possibilidade de incursão no mérito administrativo quando o ato atacado for desproporcional ou desarrazoado em relação ao sentido comum e ético da sociedade. Precedentes do STF e do STJ) 2. Conquanto não seja adequada a aplicação do princípio da presunção de inocência ao quadro fático delineado nos autos, tendo em vista que o próprio autor, ora apelado, ter declarado espontaneamente que já fez uso raro e esporádico de drogas ilícitas e esteve envolvido em duas ocorrências policiais relacionadas a essa prática, a apreciação do caso concreto deve passar por uma análise de razoabilidade e proporcionalidade da eliminação do candidato em virtude da ocasionalidade dos acontecimentos e o lapso temporal ocorrido há mais de 3 (três) anos. 3. Considerando que o apelado nem sequer chegou a ser formalmente denunciado pela prática de crime e que episódios como aquele, além de parcialmente incertos, nunca mais aconteceram durante anos, conclui-se que as lamentáveis experiências lhe tenham servido de lição. Assim, antes de desabonar o futuro policial, exsurge do ocorrido o potencial de lhe incutir um repúdio ainda maior ao uso e ao tráfico de entorpecentes, incentivando-o no combate à criminalidade.
4. Ademais, antes de ser submetido à etapa da investigação social, o apelado passou por uma avaliação psicológica e foi considerado apto para o exercício das atividades de soldado combatente, nos termos estabelecidos no Edital PMES n.º 001⁄2013 – CFSd⁄2014, não tendo a comissão examinadora identificado qualquer traço desabonador na personalidade do apelado capaz de desqualificá-lo para a função almejada. 5. Desse modo, a exclusão do recorrido do certame, motivada unicamente pelo resultado da etapa de investigação social, parece ter sido desarrazoada, eis que fundada em fatos remotos do passado que não traduzem uma conduta fora dos padrões éticos necessários ao desempenho das atividades inerentes ao cargo de soldado combatente. 6. Sem prejuízo de reafirmar que a postura de usuário rotineiro e constante de drogas ilícitas seja incompatível com a conduta para o desempenho do cargo de policial, que integra entre suas funções o combate a esse tipo de ilegalidade deve-se considerar que o caso concreto não se amolda a tal circunstancial reprovatória, diante dos dados narrados, ressalvando-se, por derradeiro, que qualquer nova participação do apelado em fatos semelhantes aos que propiciaram sua reprovação na investigação social poderá ser suficiente para excluí-lo da corporação, por derruir a presunção juris tantum ora firmada em seu favor. [...] (TJES, RNAC 24070151105, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 13⁄12⁄2016, Data da Publicação no Diário: 16⁄01⁄2017). 8 . Recurso conhecido e desprovido.
(TJ-ES - APL: 00126346920148080024, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON, Data de Julgamento: 15/08/2017, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/08/2017)

Registre-se,
por fim,
que
foram juntados aos autos
originários documentos
(declaração e carta de recomendação) que comprovam a
ótima conduta do ex-militar durante seu exercício no 38º
Batalhão de Infantaria
do Exército
(ID n. 29990068)
, localizado em Vila Velha,
no período de mais de 08 (oito) anos de serviços prestados, atestados pelo oficial das Forças Armadas do Brasil, 1º Tenente Lucas Martins Volcati de Almeida,
conforme abaixo:

Pelos motivos acima descritos,

constata
-
se
que
a eliminação do agravante com base nos fatos descritos no
Boletim de Ocorrência de nº 28027529
representa c
lara

violação às regras editalícias e

ao princípio da razoabilidade
.

Portanto, firme nas razões expostas,
ratifico a liminar deferida
, e
DOU PROVIMENTO
ao recurso de agravo de instrumento, com o fim de reformar a decisão a quo e
deferir
o pedido de
tutela de urgência
para
autorizar o agravante a participar da próxima fase do certame público para a ingresso na carreira de Polícia Militar do Estado do Espírito Santo (PMES), Edital nº 01/2022, de 07 de junho de 2022, tornando sem efeito a decisão administrativa que declarou a inaptidão do agravante
na fase de 1º investigação social (ID n. 29990065)
.

Julgo prejudicado o agravo interno interposto.

É como voto.

1
- Disponível em:
https://brasil.elpais.com/sociedade/2019-12-07/do-samba-ao-funk-o-brasil-que-reprime-manifestacoes-culturais-de-origem-negra-e-periferica.html
. Acesso em 25.09.2023.

2
- Disponível em:
https://www.institutoclaro.org.br/educacao/nossas-novidades/reportagens/funk-ajuda-a-discutir-racismo-e-historia-negra-com-alunos/
. Acesso em 25.09.2023.

3
- Ibdem.

4
- “Fenômeno por meio do qual a vítima experimenta um sofrimento continuado e repetitivo, mesmo após cessada a violência originalmente sofrida.” RODRIGUES, Cintia. Revitimização: conceito e entendimentos. Jus Brasil. Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/artigos/revitimizacao-conceito-e-entendimentos/1878130268#:~:text=Fen%C3%B4meno%20por%20meio%20do%20qual,cessada%20a%20viol%C3%AAncia%20originalmente%20sofrida.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a relatoria.

GABINETE DA DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA VÂNIA MASSAD CAMPOS

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
DAR PROVIMENTO
.