Tribunal: TJES
Processo: 5013426-54.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2024-07-15

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO TRIBUTÁRIO – DIFAL – ALEGADO VÍCIO DE OMISSÃO MANIFESTAÇÃO SOBRE ADIs – VÍCIO NÃO CONFIGURADO – NÃO ACOLHIMENTO DO PEDIDO SUBSIDIÁRIO - PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – DESISTÊNCIA PARCIAL DA AÇÃO HOMOLOGADA - RECURSO DESPROVIDO.

1.

A embargante alega, em síntese, que o Acórdão incorreu em omissão Nas razões recursais de ID 7280388, a embargante alega, em síntese, que o Acórdão incorreu em omissão por inexistir manifestação acerca do entendimento firmado pelo STF no julgamento das ADIs 7066, 7070 e 7078, bem como que “se o Tribunal entende que a própria LC nº 190/2022 já previu a produção de efeitos a partir de 05/04/2022, o correto seria o acolhimento do pedido subsidiário formulado nos autos, e não a rejeição dos embargos declaratórios para manutenção da denegação da segurança”.

2.

O Acórdão recorrido expressamente dispôs acerca das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 7075, 7066, 7070, tendo, inclusive, citado excerto de decisão proferida na ADI 7066, cujo entendimento, vale frisar, prevaleceu

julgamento de mérito da ação de inconstitucionalidade.

3.

Em relação ao suposto acolhimento do pedido subsidiário, de igual maneira não assiste razão à recorrente, uma vez que o princípio da anterioridade (seja anual, seja nonagesimal) tem por objeto a publicação da lei do ente político titular do imposto, a saber, a lei ordinária que efetivamente institui ou aumenta o tributo. Sendo certo que não houve instituição ou majoração do tributo, consoante disposto no v. Acórdão, não há que se falar em observância dos princípios da anterioridade nonagesimal e anual, e, por via de consequência, em acolhimento do pedido subsidiário.

4.

O interregno temporal de 90 (noventa) dias previsto na LC 190/2022 para sua produção de efeitos constitui mera dilação prevista na própria legislação, que, a despeito de conceder o mesmo efeito prático do princípio da anterioridade nonagesimal (e por esta razão restou consignado que “a mesma já foi expressamente prevista no art. 3º da LC 190/2022”), não se relaciona com o referido princípio.

5.

Embora apontada a existência do vício de omissão no Acórdão embargado, o que leva à admissão do recurso interposto, ao examinar o aresto recorrido observa-se que a pretensão do embargante é, em verdade, a reapreciação da matéria que foi devidamente analisada e decidida por este órgão fracionário.

6.

Homologada a desistência da presente ação de mandado de segurança quanto ao período posterior a 05/04/2022, nos termos do entendimento sedimentado no Tema 530 da Repercussão Geral.

7.

Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5013426-54.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: WYETH INDUSTRIA FARMACEUTICA LTDA e outros

APELADO: SUBSECRETARIO DO ESTADO DA RECEITA e outros

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

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EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO TRIBUTÁRIO – DIFAL – ALEGADO VÍCIO DE OMISSÃO MANIFESTAÇÃO SOBRE ADIs – VÍCIO NÃO CONFIGURADO – NÃO ACOLHIMENTO DO PEDIDO SUBSIDIÁRIO - PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – DESISTÊNCIA PARCIAL DA AÇÃO HOMOLOGADA - RECURSO DESPROVIDO.

1.

A embargante alega, em síntese, que o Acórdão incorreu em omissão Nas razões recursais de ID 7280388, a embargante alega, em síntese, que o Acórdão incorreu em omissão por inexistir manifestação acerca do entendimento firmado pelo STF no julgamento das ADIs 7066, 7070 e 7078, bem como que “se o Tribunal entende que a própria LC nº 190/2022 já previu a produção de efeitos a partir de 05/04/2022, o correto seria o acolhimento do pedido subsidiário formulado nos autos, e não a rejeição dos embargos declaratórios para manutenção da denegação da segurança”.

2.

O Acórdão recorrido expressamente dispôs acerca das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 7075, 7066, 7070, tendo, inclusive, citado excerto de decisão proferida na ADI 7066, cujo entendimento, vale frisar, prevaleceu

julgamento de mérito da ação de inconstitucionalidade.

3.

Em relação ao suposto acolhimento do pedido subsidiário, de igual maneira não assiste razão à recorrente, uma vez que o princípio da anterioridade (seja anual, seja nonagesimal) tem por objeto a publicação da lei do ente político titular do imposto, a saber, a lei ordinária que efetivamente institui ou aumenta o tributo. Sendo certo que não houve instituição ou majoração do tributo, consoante disposto no v. Acórdão, não há que se falar em observância dos princípios da anterioridade nonagesimal e anual, e, por via de consequência, em acolhimento do pedido subsidiário.

4.

O interregno temporal de 90 (noventa) dias previsto na LC 190/2022 para sua produção de efeitos constitui mera dilação prevista na própria legislação, que, a despeito de conceder o mesmo efeito prático do princípio da anterioridade nonagesimal (e por esta razão restou consignado que “a mesma já foi expressamente prevista no art. 3º da LC 190/2022”), não se relaciona com o referido princípio.

5.

Embora apontada a existência do vício de omissão no Acórdão embargado, o que leva à admissão do recurso interposto, ao examinar o aresto recorrido observa-se que a pretensão do embargante é, em verdade, a reapreciação da matéria que foi devidamente analisada e decidida por este órgão fracionário.

6.

Homologada a desistência da presente ação de mandado de segurança quanto ao período posterior a 05/04/2022, nos termos do entendimento sedimentado no Tema 530 da Repercussão Geral.

7.

Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, cuidam os autos de recurso de embargos de declaração interposto por

PFIZER BRASIL LTDA. (nova denominação de WYETH INDÚSTRIA FARMACÊUTICA LTDA.)
contra o v. Acórdão de ID 6987898, proferido por esta Colenda Terceira Câmara Cível, que, à unanimidade, conheceu do recurso de embargos de declaração interposto em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e, no mérito, negou-lhe provimento.

Nas razões recursais de ID 7280388, a embargante alega, em síntese, que o Acórdão incorreu em omissão por inexistir manifestação acerca do entendimento firmado pelo STF no julgamento das ADIs 7066, 7070 e 7078 no sentido de “não serem compelidas ao pagamento do DIFAL em operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto domiciliado neste Estado até 05/04/2022, respeitada a anterioridade nonagesimal posterior à LC nº 190/2022”.

Aduz, para tanto, que “se o Tribunal entende que a própria LC nº 190/2022 já previu a produção de efeitos a partir de 05/04/2022, o correto seria o acolhimento do pedido subsidiário formulado nos autos, e não a rejeição dos embargos declaratórios para manutenção da denegação da segurança”.

Ademais, pugnou, ainda, pela desistência (parcial) da presente ação quanto ao período posterior a 05/04/2022, sem anuência da parte contrária, consoante entendimento firmado pelo STF no Tema nº 530 da repercussão geral.

Preenchidos os requisitos da admissibilidade recursal, conheço do recurso de embargos de declaração interposto e passo a analisar as suas razões.

É cediço que os embargos de declaração se inserem na categoria dos recursos com fundamentação vinculada, ou seja, cujas hipóteses de cabimento são taxativamente estabelecidas pela lei processual civil, quais sejam: obscuridade, contradição, omissão ou erro material (artigo 1.022 do CPC).

Embora apontada a existência do vício de omissão no v. Acórdão embargado, o que leva à admissão do recurso interposto, ao examinar o aresto recorrido observa-se que a pretensão do embargante é, em verdade, a reapreciação da matéria que foi devidamente analisada e deliberada por este Órgão fracionário, que expressamente dispôs acerca das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 7075, 7066, 7070, tendo, inclusive, citado excerto de decisão proferida na ADI 7066. Confira-se:

Em liminar indeferida nos autos da ADI nº 7066 (publicação no DJE em 20/05/2022)
, o Exmo. Relator, Min. Alexandre de Moraes, de maneira didática, expressamente consigna:

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

[...]

O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015).

Vale ressaltar que, em que pese o fragmento citado ser de uma decisão liminar, o exato mesmo entendimento prevaleceu no julgamento do mérito da ação de inconstitucionalidade.

Em relação ao suposto acolhimento do pedido subsidiário, de igual maneira não assiste razão à recorrente, uma vez que o princípio da anterioridade (seja anual, seja nonagesimal) tem por objeto a publicação da lei do ente político titular do imposto, a saber, a lei ordinária que efetivamente institui ou aumenta o tributo. Sendo certo que não houve instituição ou majoração do tributo, consoante disposto no v. Acórdão, não há que se falar em observância dos princípios da anterioridade nonagesimal e anual, e, por via de consequência, em acolhimento do pedido subsidiário.

Nesse contexto, observa-se que o interregno temporal de 90 (noventa) dias previsto na LC 190/2022 para sua produção de efeitos constitui mera dilação prevista na própria legislação, que, a despeito de conceder o mesmo efeito prático do princípio da anterioridade nonagesimal (e por esta razão restou consignado que “
a mesma já foi expressamente prevista no art. 3º da LC 190/2022
”), não se relaciona com o referido princípio.

Assim, é certo que o embargante, inconformado com o resultado do julgamento do apelo interposto, pretende tão somente a rediscussão da matéria expressamente decidida, uma vez que inexistente o vício de omissão apontado, não destoando tal conclusão do mais recente e firme entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OFENSA AO ART. 1022 DO CPC NÃO CONFIGURADA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. 1.
A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 1022 do CPC. 2. Os Embargos Declaratórios não constituem instrumento adequado para a rediscussão da matéria de mérito
. 3. Embargos de Declaração rejeitados. (STJ; EDcl-AgInt-MS 28.216; Proc. 2021/0365418-0; SP; Primeira Seção; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 24/11/2022)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REQUISITOS DO ART. 1.022 E INCISOS DO CPC DE 2015. OMISSÃO NÃO CONSTATADA. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS. CABIMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. [...] Depreende-se do artigo 1.022, e seus incisos, do novo Código de Processo Civil que os embargos de declaração são cabíveis quando constar, na decisão recorrida, obscuridade, contradição, omissão em ponto sobre o qual deveria ter se pronunciado o julgador, ou até mesmo as condutas descritas no artigo 489, parágrafo 1º, que configurariam a carência de fundamentação válida. Não se prestam os aclaratórios ao simples reexame de questões já analisadas, com o intuito de meramente dar efeito modificativo ao recurso. 3.
A parte embargante, na verdade, deseja a rediscussão da matéria, já julgada de maneira inequívoca. Essa pretensão não está em harmonia com a natureza e a função dos embargos declaratórios prevista no art. 1022 do CPC
. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgInt no AREsp 1131270/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 13/06/2018).

Por fim, com fulcro no art. 485, VIII,
HOMOLOGO
a desistência da presente ação de mandado de segurança quanto ao período posterior a 05/04/2022, nos termos do entendimento sedimentado no Tema 530 da Repercussão Geral.

Advirto ainda a parte recorrente que a eventual nova oposição de embargos de declaração com a finalidade de rever a matéria resultará na imposição da multa prevista no art. 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil, ante o seu nítido caráter protelatório.

Firme nas razões expostas,
CONHEÇO
do recurso de embargos de declaração interposto e
NEGO-LHES PROVIMENTO
, mantendo incólume o v. Acórdão embargado.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.

GABINETE DA DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

(DESEMBARGADORA SUBSTITUTA VÂNIA MASSAD CAMPOS)

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER dos aclaratórios e
NEGAR-LHES PROVIMENTO
, mantendo intacto o acórdão guerreado.