Tribunal: TJES
Processo: 0002715-11.2018.8.08.0026
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Protesto Indevido de Título; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-04-29

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL –
PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL REJEITADA –
CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO – RELAÇÃO COMERCIAL COMPROVADA – DUPLICA MERCANTIL SEM ACEITE – DESISTÊNCIA POSTERIOR DO COMPRADOR – RECUSA NO RECEBIMENTO DA MERCADORIA – PROTESTO INDEVIDO – AUSÊNCIA DE REQUISITO LEGAL – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1- A inovação recursal consiste na impossibilidade de o órgão
ad quem
conhecer de argumento novo, deduzido pela parte somente em sede recursal, o que não ocorreu na hipótese dos autos, tendo em vista que os argumentos também foram utilizados na instância
a quo
. Preliminar rejeitada.

2- Não configura cerceamento de defesa o indeferimento da produção de provas desnecessárias à formação do convencimento do Magistrado.

3- Em que pese a alegação de inexistência de relação contratual, compulsando os autos, verifica-se, através dos documentos anexados aos autos - os quais atestam trocas de
e-mail
entre as partes -, que a Apelante realizou encomenda de 131m2 de piso, no valor de R$7.702,80 (sete mil setecentos e dois reais e oitenta centavos).

4- O pedido relativo às mercadorias foi confirmado pela Apelante no dia 04/07/2018, conforme e-mail anexado aos autos, o que, por si só, constata a existência de relação comercial entre as partes, ainda que não tenha sido realizado pagamento prévio, especialmente por considerar que as partes já haviam transacionado anteriormente e, portanto, seria razoável a confiança que a Apelada possuía de que o negócio jurídico seria efetivamente concretizado.

5- Caso em que na data em que a encomenda em questão ficou pronta para retirada em uma das lojas da Apelada, mas a Apelante não compareceu por seu posterior desinteresse em concretizar a compra das mercadorias, sendo este o motivo para não ter recebido as mesmas – e não por eventual culpa da Apelada – e, além disso, a duplicata mercantil também não contou com o aceite, mormente em consequência da desistência da aquisição.

6- A Lei n° 5.474/68 estabelece, em seu art. 15, II, que a exigibilidade da duplicata sem aceite demanda que esta tenha sido objeto de protesto e que seja comprovada a entrega e o recebimento das mercadorias.

7- Na hipótese dos autos, apesar de ter sido estabelecida relação comercial, a mercadoria não foi entregue ao comprador – conforme afirmam ambas as partes, sendo, portanto, fato incontroverso nos autos – o que acarreta a inexigibilidade do pagamento da duplicata mercantil e, por conseguinte, indica que o protesto ocorreu de forma indevida, ante a ausência de cumprimento dos requisitos legais.

8-
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002715-11.2018.8.08.0026

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SANTA HELENA ENGENHARIA E PAISAGISMO LTDA

APELADO: RRC PLASTICOS INDUSTRIA E COMERCIO LTDA

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL –
PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL REJEITADA –
CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO – RELAÇÃO COMERCIAL COMPROVADA – DUPLICA MERCANTIL SEM ACEITE – DESISTÊNCIA POSTERIOR DO COMPRADOR – RECUSA NO RECEBIMENTO DA MERCADORIA – PROTESTO INDEVIDO – AUSÊNCIA DE REQUISITO LEGAL – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1- A inovação recursal consiste na impossibilidade de o órgão
ad quem
conhecer de argumento novo, deduzido pela parte somente em sede recursal, o que não ocorreu na hipótese dos autos, tendo em vista que os argumentos também foram utilizados na instância
a quo
. Preliminar rejeitada.

2- Não configura cerceamento de defesa o indeferimento da produção de provas desnecessárias à formação do convencimento do Magistrado.

3- Em que pese a alegação de inexistência de relação contratual, compulsando os autos, verifica-se, através dos documentos anexados aos autos - os quais atestam trocas de
e-mail
entre as partes -, que a Apelante realizou encomenda de 131m2 de piso, no valor de R$7.702,80 (sete mil setecentos e dois reais e oitenta centavos).

4- O pedido relativo às mercadorias foi confirmado pela Apelante no dia 04/07/2018, conforme e-mail anexado aos autos, o que, por si só, constata a existência de relação comercial entre as partes, ainda que não tenha sido realizado pagamento prévio, especialmente por considerar que as partes já haviam transacionado anteriormente e, portanto, seria razoável a confiança que a Apelada possuía de que o negócio jurídico seria efetivamente concretizado.

5- Caso em que na data em que a encomenda em questão ficou pronta para retirada em uma das lojas da Apelada, mas a Apelante não compareceu por seu posterior desinteresse em concretizar a compra das mercadorias, sendo este o motivo para não ter recebido as mesmas – e não por eventual culpa da Apelada – e, além disso, a duplicata mercantil também não contou com o aceite, mormente em consequência da desistência da aquisição.

6- A Lei n° 5.474/68 estabelece, em seu art. 15, II, que a exigibilidade da duplicata sem aceite demanda que esta tenha sido objeto de protesto e que seja comprovada a entrega e o recebimento das mercadorias.

7- Na hipótese dos autos, apesar de ter sido estabelecida relação comercial, a mercadoria não foi entregue ao comprador – conforme afirmam ambas as partes, sendo, portanto, fato incontroverso nos autos – o que acarreta a inexigibilidade do pagamento da duplicata mercantil e, por conseguinte, indica que o protesto ocorreu de forma indevida, ante a ausência de cumprimento dos requisitos legais.

8-
Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, trata-se de Apelação Cível interposta por
Santa Helena Engenharia e Paisagismo LTDA
em razão da Sentença de
ID 7013682
, na qual o MM. Juiz da 1ª Vara
Cível
da Comarca de Itapemirim, em “
Ação
declaratória de inexistência de débito c/c sustação de protesto
” ajuizada em face de RRC Plásticos Indústria e Comércio LTDA, julgou improcedente o pedido autoral, resolvendo o mérito na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil (CPC).

Antes de adentrar no m
érito recursal, a Apelada, em sede de contrarrazões, aduz a ocorrência de inovação recursal, porquanto “
na inicial alega a Apelante o desconhecimento da
Apelada e da procedência do título protestado e nas razões recursais invoca que a Requerida não cancelou o pedido
”.

A inovação recursal consiste na impossibilidade de o órgão
ad quem
conhecer de argumento novo, deduzido pela parte somente em sede recursal. Com efeito, essa vedação ocorre porque a dedução de pedido novo ou de tese nova neste momento processual importa em grave ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, uma vez que a Segunda Instância exerce função de revisão e controle, não de criação.

Na hipótese em julgamento, não vislumbro razões para o acolhimento da tese sustentada em contrarrazões de recurso.

Isto porque, embora a Apelante tenha afirmado na inicial que desconhecia a origem da dívida, os fatos relativos à existência de relação contratual em razão da encomenda realizada, bem como seus desdobramentos, foram invocados pela Requerida/Apelada apenas em contestação e impugnados pela Autora/Apelante em sua réplica, nos seguintes termos:
“A Requerida maliciosamente deixa de registrar em sua Contestação que somente confirma e/ou coloca os pedidos de seus clientes após o pagamento antecipado através de boleto bancário de 50% (cinquenta por cento) do seu valor, prova disso é a troca de e-mails anexo [...] Ou seja, mesmo que o cliente ‘confirme’ verbalmente e/ou através de outro meio o seu pedido, a Requerente somente o ‘confirma/ou coloca’ após o pagamento antecipado de 50% do seu valor”
(fl. 70).

Partindo dessas premissas e especialmente se considerando que tais argumentos já haviam sido adequadamente levantados em réplica como forma de impugnar os fatos trazidos à baila pela Requerida/Apelada e, aliás, possuem ligação com os fatos aduzidos na inicial – sobretudo acerca da inexistência de relação contratual –, é de se concluir que os argumentos utilizados pela Apelante não constituem inovação recursal.

Rejeito, pois, a preliminar.

Lado outro,
n
o recurso de ID
7014034,
a Apelante aduz preliminarmente que houve cerceamento de defesa em razão do indeferimento do depoimento pessoal do representante legal da empresa, optando o Magistrado pelo julgamento antecipado da lide.

A Constituição da República (art. 5º, LV, LVI) estabelece que “
aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes
” e que “
ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal
”.

No mesmo sentido o Código de Processo Civil – CPC, dispõe que:

Art. 369 - As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.

De fato, as partes possuem a garantia constitucional do contraditório e ampla defesa. Entretanto, o exercício de tal garantia não importa na obrigatoriedade de deferimento de provas inúteis ou meramente protelatórias, como disposto no CPC:

Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando:

I - não houver necessidade de produção de outras provas;

Desse modo, cabe ao juiz, na condição de destinatário final da prova, definir a necessidade de sua produção de acordo com as peculiaridades de cada caso. Neste sentido:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO. AUSÊNCIA. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR. SÚMULA 7 DO STJ. DANO MORAL. DANO ESTÉTICO. VALOR. RAZOABILIDADE. CULPA CONCORRENTE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ.

1. Na hipótese dos autos, deve ser afastada a existência de vício no acórdão recorrido, pois a matéria impugnada foi enfrentada de forma objetiva e fundamentada no julgamento do recurso, naquilo que o Tribunal a quo entendeu pertinente à solução da controvérsia.

2. Cabe ao magistrado, como destinatário final, respeitando os limites adotados pelo Código de Processo Civil, a interpretação da prova necessária à formação do seu convencimento.

3. Verificar a ocorrência, na hipótese concreta, de caso fortuito ou força maior aptos a afastar o dever de indenizar, demandaria o revolvimento de fatos e provas, o que é vedado pelo enunciado da Súmula 7 do STJ.

4. O Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de que somente é admissível o exame do valor fixado a título de compensação por danos morais e estéticos em hipóteses excepcionais, quando for verificada a exorbitância ou a irrisoriedade da importância arbitrada, em flagrante ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

5. No que diz respeito à tese relativa à culpa concorrente, tem-se, no ponto, inviável o debate, pois não se vislumbra o efetivo prequestionamento, o que inviabiliza a apreciação da tese recursal apresentada, sob pena de supressão de instâncias.

6. Verificar, na hipótese concreta, a configuração ou não da culpa concorrente, nos termos pretendidos pela agravante, demandaria o reexame de fatos e provas, o que é vedado pelo enunciado da Súmula 7 do STJ.

7. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp n. 2.010.428/MG, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 22/3/2023.)

[...] 1.
Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o magistrado é o destinatário final das provas, cabendo-lhe decidir sobre a produção de provas necessárias ou indeferir aquelas meramente protelatórias, não configurando o cerceamento de defesa o indeferimento da dilação probatória, desde que já tenha elementos suficientes para a formação de seu convencimento e que o indeferimento seja fundamentado.

1.1. Aferir a suficiência dos elementos de provas aptos à formação do convencimento do juiz demanda, necessariamente, o reexame do conjunto fático-probatório, providência inviável na esfera especial ante a incidência do enunciado da Súmula n. 7 deste Superior Tribunal. 2. Tendo a Corte estadual se pronunciado pela inexistência de abusividade da taxa de juros, bem como pela possibilidade de utilização da Tabela Price, não pode o Superior Tribunal de Justiça proceder à nova apreciação das provas e fatos, tampouco à interpretação de cláusulas contratuais, visto que o reclamo especial não possui tais finalidades. Súmulas 5 e 7/STJ.3. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 2.199.826/MG, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023.)

Dessarte, não configura cerceamento de defesa a prolação de sentença sem a produção de provas desnecessárias à formação do convencimento do Magistrado.

In casu
, o Julgador primevo entendeu que o depoimento legal do representante da Empresa/Autora se enquadraria nas denominadas provas “inúteis ou meramente protelatórias”, porquanto não alteraria a situação probatória do feito, motivo pelo qual
indeferiu a produção da prova requerida
.

Assim,
REJEITO A PRELIMINAR de cerceamento de defesa
.

Adentrando no mérito recursal,
a Apelante pugna pela reforma da Sentença ao argumento de que: (1)
a relação contratual entre as partes inexiste, pois o pedido não foi confirmado, uma vez que “
a Apelante fez um ‘pedido’ junto a Segunda Apelada, mas não o confirmou, ou seja, não pagou o sinal e/ou entrada para sua devida confirmação
”; (2) “
ficou claro para a Apelante que os pedidos de materiais junto a Segunda Apelada somente são confirmados de fato após o pagamento de 50% de seu valor através de boleto bancário
”; (3) “
a Apelante não recebeu os materiais do título de crédito objeto da lide e agora, face a prolação da r. sentença, vê-se obrigada a pagar por coisa que não comprou e que não recebeu
” e; (4)
“o título de crédito objeto da lide carece de certeza, liquidez e exigibilidad”
.

Compulsando os autos, verifico que a Autora, ora Apelante, realizou contato com a Apelada via
e-mail
com a intenção de realizar orçamento referente a 131 m2 (cento e trinta e um metros quadrados) de piso de cores variadas.

Neste cenário, em que pese a alegação de inexistência de relação contratual, verifica-se, através dos documentos de fls. 64/65 - os quais atestam trocas de
e-mail
entre as partes -, que a Apelante de fato realizou encomenda de 131 m2 (cento e trinta e um metros quadrados) de piso, no valor de R$7.702,80 (sete mil setecentos e dois reais e oitenta centavos).

Ademais, ainda que a Apelante argumente ter acreditado que a encomenda não havia sido confirmada em razão de não ter efetuado o pagamento prévio de 50% (cinquenta por cento) do valor da mercadoria - uma vez que seria política da Apelada confirmar o pedido apenas após o recebimento de tal percentual - verifico que o pedido relativo às mercadorias foi confirmado pela própria Apelante no dia 04/07/2018, após questionamento da Apelada, conforme e-mail anexado à fl. 64v, o que, por si só, demonstra a existência de relação comercial
in casu
, ainda que não tenha sido realizado pagamento prévio, especialmente por considerar que as partes já haviam transacionado anteriormente e, portanto, seria razoável a confiança que a Apelada possuía de que o negócio jurídico seria efetivamente concretizado.

Desse modo, é de se constatar que no momento em que a encomenda em questão ficou pronta para retirada em uma das lojas da Apelada, a Apelante não compareceu por seu posterior desinteresse em concretizar a compra das mercadorias, sendo este o motivo para não ter recebido as mesmas – e não por eventual culpa da Apelada – e, além disso, a duplicata mercantil também não contou com o aceite, mormente em consequência da desistência da aquisição.

Nessa perspectiva, embora a Apelante tenha agido com comportamento contraditório, o que é proibido segundo o princípio
venire contra factum proprium,
verifico que a pretensão da Autora/Apelante na presente ação se restringe à retirada do protesto realizado em seu nome no cartório do 1º Ofício de Imóveis, protesto de títulos e anexos da Comarca de Itapemirim, bem como que seja declarada a inexigibilidade do pagamento pela duplicata mercantil.

A Lei n° 5.474/68 estabelece, em seu art. 15, II, que a exigibilidade da duplicata sem aceite demanda que esta tenha sido objeto de protesto e que seja comprovada a entrega e o recebimento das mercadorias.

Dessa forma, a realização de protesto em nome do devedor, nos casos de duplicata sem aceite, pressupõe que tenha ocorrido a entrega das mercadorias. Neste sentido:

Apelação. Ação declaratória de inexistência de débitos, cumulada com pedido de cancelamento de protesto. Duplicata mercantil recebida pela ré-apelante por endosso mandato, e protestada.
Título causal que depende de comprovação do recebimento da mercadoria ou da prestação do serviço, inocorrentes na hipótese. Mantida a sentença que declarou a insubsistência da cártula, com determinação do cancelamento definitivo do protesto.
RECURSO DESPROVIDO. (TJSP; Apelação Cível 1041335-26.2017.8.26.0506; Relator (a): Ramon Mateo Júnior; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Privado; Foro de Ribeirão Preto - 5ª Vara Cível; Data do Julgamento: 02/09/2021; Data de Registro: 02/09/2021). sem grifo no original

Ação anulatória – pretensão ao cancelamento de protesto de duas duplicatas mercantis de venda – autora que alega ter recusado as mercadorias, vindas em desacordo com o que havia sido combinado – sentença de procedência – cerceamento de defesa – não ocorrência – prova da entrega das mercadorias que é eminentemente documental, feita mediante o preenchimento do canhoto da nota fiscal – art. 443, II, do CPC/15 – documento juntado em contestação que, além de não ser a nota fiscal, sequer identifica os recebedores das mercadorias e data de recebimento –
entrega ao comprador não demonstrada – protesto indevido
– danos morais caracterizados – sentença de procedência mantida - recurso improvido. (TJSP; Apelação Cível 1001117-26.2019.8.26.0266; Relator (a): Jovino de Sylos; Órgão Julgador: 16ª Câmara de Direito Privado; Foro de Itanhaém - 2ª Vara; Data do Julgamento: 03/02/2020; Data de Registro: 03/02/2020).
sem grifo no original

In casu
, apesar de ter sido estabelecida relação comercial, a mercadoria não foi entregue ao comprador – conforme afirmam ambas as partes, sendo, portanto, fato incontroverso nos autos – o que acarreta a inexigibilidade do pagamento da duplicata mercantil e, por conseguinte, indica que o protesto ocorreu de forma indevida, ante a ausência de cumprimento dos requisitos legais.

Por estas razões, a r. sentença deve ser reformada, de modo a determinar a sustação do protesto realizado em cartório, bem como para declarar a inexigibilidade do pagamento relativo à duplicata mercantil.

Face o exposto,
CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, para determinar a sustação do protesto realizado em cartório e declarar a inexigibilidade do pagamento relativo à duplicata mercantil.

Com a reforma da sentença e tendo em vista que dos três pedidos realizados pela Autora/Apelante, dois restaram acolhidos, redistribuo os ônus sucumbenciais, devendo Apelante e Apelada arcarem, respectivamente, com 1/3 (um terço) e 2/3 (dois terços) das custas e com os honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira:

Acompanho o respeitável voto de relatoria para rejeitar as preliminares de inovação recursal e de cerceamento de defesa e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso.