Tribunal: TJES
Processo: 5015324-43.2023.8.08.0000
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Reunidas - 1º Grupo Cível
Assuntos: Abuso de Poder
Data de julgamento: 2024-05-09

Ementa:
A
CÓRDÃO

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 5015324-43.2023.8.08.0000

IMPETRANTE: ANDERSON LIMA CORREIA

IMPETRADO: SECRETÁRIO DE ESTADO DA JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - CONTRATO TEMPORÁRIO - INSPETOR PENITENCIÁRIO - RESCISÃO ANTECIPADA COMO FORMA DE PUNIÇÃO E NÃO POR CONVENIÊNCIA ADMINISTRATIVA - APLICAÇÃO DA TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES - NECESSIDADE DE PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - ANULAÇÃO DA PORTARIA QUE DETERMINOU A RESCISÃO ANTECIPADA DO CONTRATO TEMPORÁRIO DO IMPETRANTE - DIREITO LÍQUIDO E CERTO COMPROVADO - LIMINAR RATIFICADA - SEGURANÇA CONCEDIDA.

1. A motivação do ato administrativo deve ser explícita, clara e congruente, vinculando o agir do Administrador Público e conferindo o atributo de validade ao ato. Viciada a motivação, inválido resultará o ato, por força da teoria dos motivos determinantes. Precedentes do STJ e do TJES.

2. Em virtude da precariedade do contrato temporário é que os contratados sob esse regime não têm estabilidade, podendo a Administração Pública, com base no seu poder discricionário, rescindir unilateralmente o contrato, até mesmo sem a necessidade de qualquer procedimento específico, sob o fundamento de conveniência e oportunidade, extinguindo a relação jurídica até então existente.

3. Entretanto, quando a Administração Pública pretende cessar antecipadamente o contrato temporário em virtude de alguma situação excepcional que acarrete a sua ilegalidade, e não por motivo de conveniência e oportunidade, o ato administrativo torna-se vinculado àquela circunstância.

4. Hipótese em que a manifestação da vontade do Administrador teve como fundamento motivação que revelaria desídia por parte do servidor, de maneira que lhe assistiria o direito ao devido processo legal e à ampla defesa, com a instauração de processo administrativo disciplinar para apuração da falta injustificada, à vista da teoria dos motivos determinantes.

5. Segurança concedida.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos, ACORDAM os Eminentes Desembargadores que integram o Primeiro Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas,
À UNANIMIDADE, CONCEDER A SEGURANÇA,
nos termos do voto do Eminente Relator.

Vitória/ES, 06 de maio de 2024.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5015324-43.2023.8.08.0000

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)

IMPETRANTE: ANDERSON LIMA CORREIA

IMPETRADO: SECRETARIO DE ESTADO DA JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

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EMENTA

A
CÓRDÃO

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 5015324-43.2023.8.08.0000

IMPETRANTE: ANDERSON LIMA CORREIA

IMPETRADO: SECRETÁRIO DE ESTADO DA JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - CONTRATO TEMPORÁRIO - INSPETOR PENITENCIÁRIO - RESCISÃO ANTECIPADA COMO FORMA DE PUNIÇÃO E NÃO POR CONVENIÊNCIA ADMINISTRATIVA - APLICAÇÃO DA TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES - NECESSIDADE DE PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - ANULAÇÃO DA PORTARIA QUE DETERMINOU A RESCISÃO ANTECIPADA DO CONTRATO TEMPORÁRIO DO IMPETRANTE - DIREITO LÍQUIDO E CERTO COMPROVADO - LIMINAR RATIFICADA - SEGURANÇA CONCEDIDA.

1. A motivação do ato administrativo deve ser explícita, clara e congruente, vinculando o agir do Administrador Público e conferindo o atributo de validade ao ato. Viciada a motivação, inválido resultará o ato, por força da teoria dos motivos determinantes. Precedentes do STJ e do TJES.

2. Em virtude da precariedade do contrato temporário é que os contratados sob esse regime não têm estabilidade, podendo a Administração Pública, com base no seu poder discricionário, rescindir unilateralmente o contrato, até mesmo sem a necessidade de qualquer procedimento específico, sob o fundamento de conveniência e oportunidade, extinguindo a relação jurídica até então existente.

3. Entretanto, quando a Administração Pública pretende cessar antecipadamente o contrato temporário em virtude de alguma situação excepcional que acarrete a sua ilegalidade, e não por motivo de conveniência e oportunidade, o ato administrativo torna-se vinculado àquela circunstância.

4. Hipótese em que a manifestação da vontade do Administrador teve como fundamento motivação que revelaria desídia por parte do servidor, de maneira que lhe assistiria o direito ao devido processo legal e à ampla defesa, com a instauração de processo administrativo disciplinar para apuração da falta injustificada, à vista da teoria dos motivos determinantes.

5. Segurança concedida.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos, ACORDAM os Eminentes Desembargadores que integram o Primeiro Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas,
À UNANIMIDADE, CONCEDER A SEGURANÇA,
nos termos do voto do Eminente Relator.

Vitória/ES, 06 de maio de 2024.

RELATOR

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conceder a segurança, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 5015324-43.2023.8.08.0000

IMPETR
A
NTE: ANDERSON LIMA CORREIA

IMPETR
AD
O
: SECRET
Á
RIO DE ESTADO DA JUSTIÇA DO ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Cuida-se de mandado de segurança impetrado por ANDERSON LIMA CORREIA contra ato qualificado como coator, atribuído ao SECRETÁRIO DE ESTADO DA JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
consistente na rescisão antecipada de seu contrato temporário como Inspetor Penitenciário, por conveniência administrativa (
P
ortaria nº 2052-S, de 27 de Outubro de 2023
).

Sustenta o impetrante que: (1) pela teoria dos motivos determinantes do ato administrativo, o motivo do ato deve sempre guardar compatibilidade com a situação de fato que gerou a manifestação de vontade; (2) o ato administrativo que culminou na sua rescisão contratual foi motivado pela sua ausência no posto de trabalho,
porém
a portaria de rescisão
do contrato
se deu por conveniência da Administração Pública; e (3) a rescisão contratual teve como fito a sua punição, sem ao menos lhe dar o direito ao exercício do contraditório e ampla defesa.

Requereu
o deferimento da liminar para que
sejam suspensos
os efeitos da Portaria nº 2052-S, de 27 de Outubro de 2023, publicada no Diário Oficial do Estado, que rescindiu seu contrato temporário e, por conseguinte, que seja determinada à autoridade coatora
que efetue sua
recontratação temporária na função de Inspetor Penitenciário
, até o julgamento definitivo deste
mandamus
, oportunidade em que
postula
a concessão da segurança para anular referido ato administrativo e ratificar os efeitos da liminar.
Pugnou, ainda, pelo deferimento da gratuidade de justiça.

Decisão de id. 7038590
concedendo
a gratuidade de justiça e deferindo o pedido liminar
para determinar

a suspensão dos
efeitos da Portaria nº 2052-S, de 27 de Outubro de 2023, publicada no Diário Oficial do Estado e, consequentemente, a recontratação temporária do impetrante para a função de Inspetor Penitenciário até o julgamento final do
mandamus
, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), por dia de descumprimento, até o limite de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

O Estado do
Espírito
Santo tomou ciência do mandado de segurança no id. 7172437, oportunidade em que requereu a intimação de todos os atos praticados no processo.

A
autoridade coatora inform
ou
o cumprimento da liminar, aduzindo que
“não há qualquer ilegalidade na Portaria SEJUS nº 2052-S/2023 que rescindiu o contrato administrativo de prestação de serviço de caráter temporário motivada por conveniência da Administração Pública estadual, ainda que existente o motivo decorrente da postura leniente da parte Impetrante, que enseja, por si só, a extinção do vínculo temporário sem necessidade de processo administrativo”
(id. 7172445).

P
arecer
(
id. 7356901
)
do Ministério
Público de 2º Grau quanto à desnecessidade de intervenção ministerial no feito
.

É o relatório.

Em pauta para julgamento.

Vitória/ES
.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 5015324-43.2023.8.08.0000

IMPETR
A
NTE: ANDERSON LIMA CORREIA

IMPETR
AD
O
: SECRET
Á
RIO DE ESTADO DA JUSTIÇA DO ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
É certo que o Judiciário, via de regra, não pode interferir no mérito das decisões administrativas. Todavia, editado e explicitados os motivos do ato administrativo, fica o Administrador a eles vinculado, de acordo com a teoria dos motivos determinantes.

Sobre o tema, transcrevo a judiciosa lição de Celso Antônio Bandeira de Mello:

“De acordo com esta teoria, os motivos que determinaram a vontade do agente, isto é, os fatos que serviram de suporte à sua decisão, integram a validade do ato. Sendo assim, a invocação de 'motivos de fato' falsos, inexistentes ou incorretamente qualificados vicia o ato mesmo quando a lei não haja estabelecido, antecipadamente, os motivos que ensejariam a prática do ato. Uma vez enunciados pelo agente os motivos em que se calçou, ainda quando a lei não haja expressamente imposto a obrigação de enunciá-los, o ato só será válido se estes realmente ocorreram e o justificavam”. (
Curso de Direito Administrativo
, 27ª edição, 2010, p. 404)

Assim, pode o interessado provocar o controle jurisdicional do ato discricionário, em busca da constatação da coerência entre o ato administrativo e os motivos determinantes apresentados pelo Administrador para justificá-lo, eis que, ao lado da finalidade, a motivação possibilita o exercício do controle judicial.

Sob tal espectro, tem-se que a motivação dos atos administrativos deve ser realizada de forma explícita, clara e congruente. Logo, se for verificada a ocorrência de vícios na motivação, o ato também resultará inválido, com base na teoria dos motivos determinantes.

A esse respeito, veja-se a jurisprudência:

“ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR. PROMOÇÃO POR ATO DE BRAVURA. RECUSA. VÍCIO DE MOTIVAÇÃO. FATOS ESTRANHOS AO CASO APRECIADO PELA AUTORIDADE MILITAR IMPETRADA. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. ATO INVÁLIDO. CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM.

1. A motivação do ato administrativo deve ser explícita, clara e congruente, vinculando o agir do administrador público e conferindo o atributo de validade ao ato. Viciada a motivação, inválido resultará o ato, por força da teoria dos motivos determinantes. Inteligência do art. 50, § 1.º, da Lei n. 9.784/1999.

2. No caso concreto, o praça recorrente, para fins de promoção, almeja o reconhecimento de invulgar conduta sua como sendo ato de bravura. A tal propósito, apresentou prova documental que demonstra padecer o ato impetrado de incontornável vício de motivação, porquanto a autoridade coatora justificou a recusa de sua promoção por ato de bravura considerando fatos que, ao menos em parte, revelam-se inteiramente estranhos e dissociados do episódio funcional efetivamente protagonizado pelo impetrante, a saber, o salvamento de três pessoas em um grave incêndio, sem que ostentasse a condição de bombeiro.

3. Recurso do autor provido para se conceder parcialmente a segurança, declarando-se a nulidade do noticiado processo administrativo a partir do parecer da Comissão Permanente de Medalhas da Polícia Militar do Estado de Goiás, com a determinação da emissão de novo parecer conclusivo, a ser oportunamente apreciado pelo Comandante-Geral da corporação.

(STJ, RMS 56.858/GO, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/09/2018, DJe 11/09/2018)

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. ÔNUS DA PROVA. FAZENDA PÚBLICA. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES.

[...]

4. Uma vez editado o ato discricionário e explicitados os motivos que o embasaram, fica o administrador vinculado aos mesmos, podendo o interessado provocar o controle jurisdicional, em busca da constatação da coerência entre o ato administrativo e os motivos apresentados para justificá-lo, com base na teoria dos motivos determinantes”.

(TJGO, Apelação (CPC) 0428034-13.2015.8.09.0051, Rel. ROBERTO HORÁCIO DE REZENDE, 1ª Câmara Cível, julgado em 07/12/2018, DJe de 07/12/2018)

Verifica-se que o impetrante foi contratado pela Secretaria de Estado da Justiça para exercer a função de Inspetor Penitenciário em Designação Temporária, pelo período de 12 (doze) meses, prorrogável a critério da Administração por igual período.

Após assinatura do instrumento (id. 6968808), o autor foi designado para laborar na Penitenciária de Segurança Máxima – PSMA I.

Contudo, o Diretor da unidade prisional encaminhou pedido de rescisão contratual do impetrante por conveniência administrativa, tendo em vista sua ausência no posto de trabalho, consoante se observa do Ofício CI/SEJUS/PSMA1/ADM/N° 224/2023 (id. 6968810).

Eis o teor do ofício:

“Ao Senhor

FRANZAILSON RIBEIRO BARBOSA

Diretor de Administração Geral dos Estabelecimentos Penais – DIRAGESP

Assunto: Solicitação de desligamento de servidor

Ao cumprimentá-lo, sirvo-me da presente com o fito de solicitar o desligamento do servidor ANDERSON LIMA, funcional nº 3905659, por conveniência administrativa, em razão do fato relevante registrado no livro de ocorrências desta UP, no plantão do dia 23 para 24 de outubro de 2023, que segue exposto:

‘
12.5 Informo que aproximadamente às 02h50 o CE MOURA NF: 3244504 chamou pelo HT o servidor Anderson Lima NF: 3905659, pois o servidor ainda não havia descido na laje para fazer ronda. Como o servidor não respondia, nem mesmo quando a servidora Mariza NF: 2869721 o chamou pelo HT, o chefe de equipe chamou a servidora para vigiar o perímetro da muralha esquerda para ir até o CFTV para ver se algo havia acontecido com o servidor Anderson. Ao chegar no local, aproximadamente 02h56 o Anderson foi visto sentado em uma cadeira próximo ao bebedouro, fora da sala de monitoramento, olhando o celular. O Moura perguntou a ele porque ele estava ali, já que não estava acompanhando as câmeras e nem ouvindo o rádio, que desse jeito ele não esta fazendo o quarto de hora, uma vez que deveria está acompanhando qualquer movimentação que ocorresse nas galerias e o porquê dele não ter feito ronda no telhado e que desse jeito só as muralhas estão copiando para não haver fuga. Só que quando as muralhas copiarem presos fora das celas, o trabalho já esta deixando a desejar. O Anderson alegou que o rádio estava descarregando e deixou na base. Mas ele deveria esta dentro do posto. Após isso o chefe de equipe retornou para muralha esquerda, aproximadamente às 02h58, retornei para a muralha esquerda e a servidora Mariza para a muralha direita. Vale salientar que à 01h47 o chefe de equipe fez contato com a servidora Mariza para saber se era o rádio dela que estava dando sinal que estava descarregando, tendo como resposta que não era o rádio da muralha direita.’

Atenciosamente,

(documento assinado eletronicamente)

RAFAEL RODRIGUES GOMIDES

Diretor da Penitenciária de Segurança Máxima I – PSMA I”

Ato contínuo, conforme Portaria nº 2052-S, de 27 de Outubro de 2023, publicada no Diário Oficial do Estado (id. 6968814), o contrato de trabalho foi rescindido por conveniência administrativa.

De fato, os servidores contratados em regime temporário são exoneráveis
ad nutum
, bastando a mera conveniência da Administração Pública para que seja cessado o vínculo jurídico formado com o servidor. É um ato que prescinde de motivação e independe da instauração de processo administrativo.

Contudo, a autoridade coatora utilizou a conveniência e oportunidade para motivar a rescisão antecipada do contrato temporário do impetrante, sendo que, na realidade, seu objetivo era sancioná-lo disciplinarmente por eventual conduta irregular no exercício de suas funções, sem a necessidade de aguardar a conclusão do devido processo legal mediante instauração de processo administrativo disciplinar, o que caracteriza ato administrativo inválido por desvio de finalidade.

Nessa linha de intelecção, aplicando-se a teoria dos motivos determinantes, a manifestação da vontade da autoridade coatora teve como fundamento motivação que revelaria desídia por parte do impetrante no exercício de suas funções, de maneira que lhe assistiria o direito ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa, consubstanciado na instauração de processo administrativo disciplinar para apuração da falta injustificada, antes de ser implementada a rescisão antecipada de seu contrato temporário.

Em hipóteses semelhantes, esta Corte de Justiça assim tem concluído, conforme se infere dos seguintes precedentes:

“MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO TEMPORÁRIO. INSPETOR PENITENCIÁRIO. RESCISÃO ANTECIPADA. ILEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. APLICAÇÃO DA TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. DESTITUIÇÃO DA FUNÇÃO TEMPORÁRIA COMO FORMA DE PUNIÇÃO, E NÃO POR CONVENIÊNCIA ADMINISTRATIVA. NECESSIDADE DE PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DIREITOS FUNDAMENTAIS AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. DESVIO DE FINALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. ANULAÇÃO DA PORTARIA QUE DETERMINOU A RESCISÃO ANTECIPADA DO CONTRATO TEMPORÁRIO DO IMPETRANTE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO COMPROVADO. LIMINAR RATIFICADA. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1) Em virtude da precariedade do contrato temporário, é que os contratados sob esse regime não possuem estabilidade, podendo a Administração Pública, com base no seu poder discricionário, rescindir unilateralmente o contrato, até mesmo sem a necessidade de qualquer procedimento específico, sob o fundamento de conveniência e oportunidade, extinguindo a relação jurídica até então existente, em consonância com o disposto no art. 290, inciso II, da Lei Complementar Estadual nº 46/94. Entretanto, quando a Administração Pública pretende cessar antecipadamente o contrato temporário em virtude de alguma situação excepcional que acarrete a sua ilegalidade, e não por motivo de conveniência e oportunidade, o ato administrativo torna-se vinculado àquela circunstância, devendo, portanto, ser devidamente motivado, além de ser necessário que o servidor designado para a função temporária tenha o direito de, previamente, se manifestar a respeito dos fatos e produzir as provas que possam subsidiar a sua versão, antes que se implemente a rescisão antecipada, em observância à teoria dos motivos determinantes e aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. 2) No caso, apesar da liberdade da autoridade coatora para rescindir unilateral e antecipadamente o contrato temporário firmado junto ao impetrante, o exame da prova pré-constituída neste
mandamus
em conjunto com as informações prestadas pelo Secretário Estadual de Justiça revela que, a despeito de a Portaria nº 727-S indicar que a cessação do pacto teria se dado por conveniência administrativa, a demissão do requerente foi motivada, na realidade, pela sua conduta de supostamente ter ingressado no interior de Unidade Prisional portando aparelho de telefone celular pessoal, descumprindo sua rotina de trabalho.
Nesse contexto, incide, como dito antes, a teoria dos motivos determinantes, segundo a qual a Administração Pública está vinculada aos motivos expressos no ato administrativo, mesmo que a motivação não fosse necessária para a validade do ato.
3) Aplicando-se a teoria dos motivos determinantes, a manifestação da vontade da autoridade coatora teve como fundamento motivação que revelaria desídia por parte do impetrante no exercício de suas funções, de maneira que lhe assistiria o direito ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa, consubstanciado na instauração de processo administrativo disciplinar para apuração da falta injustificada, antes de ser implementada a rescisão antecipada de seu contrato temporário. Destarte, diante da inobservância do devido processo legal administrativo, independente do tipo de vínculo do agente público, se efetivo ou temporário, o ato de desligamento antecipado encontra-se eivado de inconstitucionalidade e ilegalidade. 4) O reconhecimento que a autoridade coatora utilizou-se, de forma transversal, de motivação diversa da que estaria conectada com a realidade fática (conveniência e oportunidade) para motivar a rescisão antecipada do contrato temporário do impetrante, também caracteriza o desvio de finalidade na edição da Portaria nº 727-S, que, no regime constitucional, equivale à própria desobediência à legalidade administrativa, além de afrontar diretamente os postulados da moralidade e da impessoalidade. 5) Segurança concedida.”

(TJ-ES - MSCIV: 00243762220218080000, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Data de Julgamento: 09/03/2022, SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Publicação: 22/03/2022) - destaquei

“AGRAVO DE INSTRUMENTO MANDADO DE SEGURANÇA PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO CONTRATO TEMPORÁRIO RESCISÃO ANTECIPADA ILEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO APLICABILIDADE DA TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. É certo que os servidores contratados em regime temporário são exoneráveis ‘ad nutum’, bastando a mera conveniência da Administração Pública para que seja cessado o vínculo jurídico. Portanto, trata-se de um ato que prescinde de motivação e independe da instauração de processo administrativo. 2. Contudo, a Administração Pública, a despeito de fazer referência a conveniência administrativa, justificou o motivo da cessação, baseado em uma sentença proferida nos autos do processo nº 0002735-81.2017.8.08.0011 que não se relaciona com o contrato temporário firmado entre o agravante e a agravada. 3. Assim, verifico que a rescisão contratual não se deu por mera conveniência administrativa, que caracteriza o ato discricionário, estrito à conveniência e oportunidade da administração, mas por fato motivado. 4. Nesse contexto, incide a teoria dos motivos determinantes, segundo a qual a Administração Pública está vinculada aos motivos expressos no ato administrativo, mesmo que a motivação não fosse necessária para a validade do ato. 5. Recurso conhecido e desprovido.” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 020199000538, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/11/2019, Data da Publicação no Diário: 26/11/2019). AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA CONCURSO TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES RECURSO IMPROVIDO. 1 - (...). 4 -Ademais, não há que se falar, no caso em tela, em discricionariedade para a dispensa da candidata, eis que a Administração Pública motivou o ato, ficando vinculada a ele. 5 -
Nessas situações, em que a Administração Pública apresenta a motivação de determinado ato administrativo, mas esses motivos não se aplicam ao caso concreto, o ato estará inquinado de nulidade, circunstância que se convencionou denominar de Teoria dos Motivos Determinantes.
6 - Recurso improvido.”

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199011636, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/11/2019, Data da Publicação no Diário: 02/12/2019) - destaquei

“APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR TEMPORÁRIO CONTRATADO PELO ESTADO. [....] RESCISÃO ANTECIPADA E UNILATERAL PELO ESTADO. PODER DISCRICIONÁRIO. CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE. POSSIBILIDADE. RESCISÃO ANTECIPADA POR FALTAS INJUSTIFICADAS. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. DIREITO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. NECESSIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ILEGALIDADE NO ATO DE EXONERAÇÃO. [...] 2. A Administração, por seu poder discricionário, possui a prerrogativa de rescisão unilateral do contrato, sob o fundamento da conveniência e oportunidade, podendo extinguir assim, a relação contratual. 3. Não obstante o poder discricionário da Administração Pública, agindo pela conveniência e oportunidade, não podemos olvidar da Teoria dos Motivos Determinantes, pela qual o motivo do ato administrativo deve sempre ser compatível com o fato que gerou a manifestação da vontade do administrador. 4. In casu, apesar da liberdade do administrador para rescindir unilateral e antecipadamente o contrato de trabalho firmado, vejo que a exoneração foi motivada pela conduta da servidora, que não cumpriria a contento sua rotina de trabalho e teria várias faltas injustificadas. Sendo assim,
aplicando-se a Teoria dos Motivos Determinantes, a manifestação da vontade do Administrador teve como fundamento motivação que revelaria desídia por parte da servidora, de maneira que lhe assistiria o direito ao devido processo legal e ampla defesa, consubstanciado na instauração de processo administrativo disciplinar para apuração das faltas injustificadas
. Assim, diante da inobservância do devido processo legal administrativo, independente do tipo de vínculo do servidor, se efetivo ou temporário, o ato de exoneração antecipada encontra-se eivado de nulidade. [...].”

(TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024151622164, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator Substituto: LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/12/2018, Data da Publicação no Diário: 19/12/2018) - destaquei

“DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. EXERCÍCIO DE FUNÇÃO GRATIFICADA DE FISCAL DA VIGILÂNCIA SANITÁRIA DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA. VÍNCULO PRECÁRIO. EXONERAÇÃO AD NUTUM. MOTIVAÇÃO DO ATO DE DESLIGAMENTO. APLICAÇÃO DA TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. VINCULAÇÃO À MOTIVAÇÃO. POSSIBILIDADE DE QUESTIONAMENTO DO ATO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I – A dispensa ad nutum da função gratificada, exercida por servidor efetivo, constitui mero exercício do poder discricionário da Administração Pública, desde que não incidente a teoria dos motivos determinantes. II – Na hipótese, muito embora o Ato Administrativo impugnado, consubstanciado na Portaria nº 677⁄2014 (Publicada no Diário Oficial do Estado do Espírito Santo – Edição do dia 06 de agosto de 2014) e na Comunicação Interna nº 286⁄2014 (fl. 106, datada de 07 de agosto de 2014), tenham se limitado a externar o desligamento ad nutum da Recorrente, sem qualquer motivação, em momento posterior, por ocasião do Despacho proferido pela Sra. Secretária Municipal de Saúde, a Administração Pública justificou o desligamento da Recorrente da função de fiscalização que exercia, em razão da necessidade de incluir no quadro de fiscais, um servidor da área de enfermagem. Entretanto, agindo em contradição, procedeu à designação de servidor cuja especialidade repercute na área de medicina veterinária. III –
A vinculação do Poder Público à motivação afeta ao ato administrativo discricionário permite ao particular interessado questionar a veracidade e a existência dos fatos invocados pela Autoridade Competente, bem como impugnar a qualificação atribuída pela Administração Pública à específica situação, haja vista que a validade do ato condiciona-se à procedência da justificativa apresentada, na esteira da reconhecida Teoria dos Motivos Determinantes
. [...] Recurso conhecido e provido.”

(TJ-ES - AI: 00397398520148080035, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Data de Julgamento: 29/09/2015, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/10/2015) - destaquei

“APELAÇÃO CÍVEL. 1) SERVIDORES CONTRATADOS EM REGIME TEMPORÁRIO. EXONERAÇÃO AD NUTUM. CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. 2) MOTIVAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO. DESCUMPRIMENTO OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. 3) validade do ato fica condicionada à comprovação da veracidade das razões expostas pelo agente público. Não comprovação. 4) ilegalidade da rescisão. Devida Indenização equivalente às verbas relativas ao período residual de vigência do contrato. 5) honorários advocatícios. ACOLHIMENTO PEDIDO SUBSIDIÁRIO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. REGRA. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA. POSSIBILIDADE. 6) CUSTAS. Isenção. Adiantamento parte contrária. Inexistência. 1) Os servidores contratados em regime temporário são exoneráveis "ad nutum" , bastando a mera conveniência da Administração Pública para que fosse cessado o vínculo jurídico formado com o servidor. É um ato que prescinde de motivação e independe da instauração de processo administrativo. 2) No entanto, a Administração Pública motivou o ato administrativo, declarando que a cessação do contrato de trabalho decorreu do descumprimento por parte do contratado das obrigações por ele assumidas (fls. 68/69), vinculando, portanto, o ato à aludida motivação. Sendo assim, incide a teoria dos motivos determinantes, segundo a qual a Administração Pública está vinculada aos motivos expressos no ato administrativo, mesmo que a motivação não fosse necessária para a validade do ato. 3)
Se a Administração expõe as razões que levaram a prática do ato discricionário, deve ser aplicada a teoria dos motivos determinantes, ocasião em que a validade do ato resta condicionada à comprovação da veracidade das razões expostas pelo agente público, que geraram a demissão do serviço público.

In casu
, o Ente Público apelante declarou que a dispensa do apelado decorreu do descumprimento de obrigações contratuais, sendo este o motivo determinante do ato, cuja validade, registre-se, não fora comprovada, diante da inobservância do devido processo legal. 4) Salta aos olhos, pois, a ilegalidade da rescisão levada a efeito, de forma unilateral e antecipada, pelo Município requerido. [...] Recurso parcialmente provido.”

(TJ-ES - Remessa Necessária: 00051882920118080021, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Data de Julgamento: 28/01/2013, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/02/2013) – destaquei

“REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL - PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE REJEITADA - MÉRITO - CONTRATO TEMPORÁRIO - RESCISÃO FUNDADA EM INASSIDUIDADE HABITUAL - TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES - NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO MOTIVO - CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA - OBRIGATÓRIEDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO - PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL - SENTENÇA MANTIDA - APELO VOLUNTÁRIO PREJUDICADO. [...]
Não poderia ser extinto o contrato temporário do autor sem que a alegada inassiduidade habitual fosse apurada em processo administrativo, principalmente porque ao motivar a "demissão" a Administração incorreu na chamada Teoria dos Motivos Determinantes, pela qual o ato fica subordinado à comprovação da existência do motivo declinado, após prévia oportunização do contraditório e da ampla defesa em processo administrativo
. Precedentes deste Tribunal.”

(TJ-ES - Remessa Ex-officio: 09002863820118080011, Relator: NEY BATISTA COUTINHO, Data de Julgamento: 07/06/2011, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/06/2011) - destaquei

Por tais razões, concedo a segurança e confirmo a liminar para decretar a nulidade da Portaria nº 2052-S, de 27 de Outubro de 2023, publicada no Diário Oficial do Estado e, consequentemente, determinar a recontratação temporária do impetrante para a função de Inspetor Penitenciário.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Assim como o fez o douto relator, concedo a segurança e confirmo a liminar para decretar a nulidade da Portaria nº 2052-S, de 27 de Outubro de 2023, publicada no Diário Oficial do Estado e, consequentemente, determinar a recontratação temporária do impetrante para a função de Inspetor Penitenciário.

Acompanho o e. Relator para conceder a segurança.

Desembargador Subst. Leonardo Alvarenga da Fonseca - Sessão Ordinária - 06.05.2024:

Acompanho o voto do E. Desembargador Relator.

Sessão 06/05/2024

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior:
acompanhar o(a) eminente Relator(a)
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