Tribunal: TJES
Processo: 5006985-57.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2024-06-14

Ementa:
EMENTA:
DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. DESLOCAMENTO MERCADORIAS E BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. INTERESSE DE AGIR EVIDENCIADO. POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. SÚMULA 166 DO STJ. ADC 49 DO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÃO PROPOSTA EM DATA POSTERIOR AO MARCO FIXADO PELO STF. EFEITOS A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1. Nos termos do art. 19, I, do Código de Processo Civil, ”o interesse do autor pode limitar-se à declaração da existência, da inexistência ou do modo de ser de uma relação jurídica”. Não bastasse, no caso restou incontroverso que a empresa recorrida é contribuinte de ICMS e realiza operações de deslocamento de mercadorias entre seus estabelecimentos. 2. “Ante a insistência do Estado em cobrar ICMS pelo simples deslocamento de mercadorias entre matriz e filial, presente o interesse de agir da parte, bem como configurada a necessidade de intervenção do Judiciário para impedir a perpetração da ilegalidade apontada [...]” (TJES, ACi 5013981-08.2021.8.08.0024, Relª. Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, 4ª Câmara Cível, DJ 13.9.2023). 3. Além da matéria ter sido versada no tema repetitivo n. 259 do STJ e na súmula n. 166 da mesma Corte, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a ADC n. 49, firmou entendimento no sentido de que “não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”. 4. Haja vista a modulação de efeitos realizada pelo Pretório Excelso, nas hipótese em que a ação foi proposta após o dia 29/04/2021, como é o caso dos autos, os efeitos da decisão apenas possuem eficácia pro futuro, ou seja, a partir do exercício financeiro de 2024. Assim, de rigor a declaração de inexigibilidade do ICMS-Difal nas operações de remessa de bens e mercadorias entre estabelecimentos da empresa contribuinte, a partir do exercício financeiro de 2024. 5. A decisão exarada pela Corte Suprema em sede de controle concentrado de constitucionalidade é formalmente vinculante (art. 102, §2º, CF/88; art. 927, I, CPC), sendo, pois, de reprodução obrigatória. 6. Descabida a repetição do indébito no que se refere a eventuais cobranças do tributo realizadas com base em período anterior ao citado alhures (exercício financeiro de 2024), haja vista que, diante da modulação de efeitos, o contribuinte não faz jus à restituição dos valores eventualmente pagos. 7. Recurso de apelação conhecido e parcialmente provido. Remessa necessária conhecida e sentença reformada em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006985-57.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: WILSON SONS SERVIÇOS MARÍTIMOS LTDA

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

EMENTA:
DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. DESLOCAMENTO MERCADORIAS E BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. INTERESSE DE AGIR EVIDENCIADO. POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. SÚMULA 166 DO STJ. ADC 49 DO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÃO PROPOSTA EM DATA POSTERIOR AO MARCO FIXADO PELO STF. EFEITOS A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1. Nos termos do art. 19, I, do Código de Processo Civil, ”o interesse do autor pode limitar-se à declaração da existência, da inexistência ou do modo de ser de uma relação jurídica”. Não bastasse, no caso restou incontroverso que a empresa recorrida é contribuinte de ICMS e realiza operações de deslocamento de mercadorias entre seus estabelecimentos. 2. “Ante a insistência do Estado em cobrar ICMS pelo simples deslocamento de mercadorias entre matriz e filial, presente o interesse de agir da parte, bem como configurada a necessidade de intervenção do Judiciário para impedir a perpetração da ilegalidade apontada [...]” (TJES, ACi 5013981-08.2021.8.08.0024, Relª. Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, 4ª Câmara Cível, DJ 13.9.2023). 3. Além da matéria ter sido versada no tema repetitivo n. 259 do STJ e na súmula n. 166 da mesma Corte, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a ADC n. 49, firmou entendimento no sentido de que “não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”. 4. Haja vista a modulação de efeitos realizada pelo Pretório Excelso, nas hipótese em que a ação foi proposta após o dia 29/04/2021, como é o caso dos autos, os efeitos da decisão apenas possuem eficácia pro futuro, ou seja, a partir do exercício financeiro de 2024. Assim, de rigor a declaração de inexigibilidade do ICMS-Difal nas operações de remessa de bens e mercadorias entre estabelecimentos da empresa contribuinte, a partir do exercício financeiro de 2024. 5. A decisão exarada pela Corte Suprema em sede de controle concentrado de constitucionalidade é formalmente vinculante (art. 102, §2º, CF/88; art. 927, I, CPC), sendo, pois, de reprodução obrigatória. 6. Descabida a repetição do indébito no que se refere a eventuais cobranças do tributo realizadas com base em período anterior ao citado alhures (exercício financeiro de 2024), haja vista que, diante da modulação de efeitos, o contribuinte não faz jus à restituição dos valores eventualmente pagos. 7. Recurso de apelação conhecido e parcialmente provido. Remessa necessária conhecida e sentença reformada em parte.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação, assim como conhecer da remessa necessária e reformar em parte a sentença, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuidam os autos de remessa necessária e apelação cível interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença (ID 7249602) proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente e Saúde de Vitória - Comarca da Capital, que julgou procedentes os pedidos formulados na ação ordinária proposta em seu desfavor por
WILSON SONS SERVIÇOS MARÍTIMOS LTDA.,
para declarar a inexigibilidade do ICMS-Difal sobre as remessas de mercadorias e bens entre os estabelecimentos comerciais da parte autora, devendo o réu se abster de exigir o referido imposto em tal situação e, ainda, proceder à repetição do indébito tributário, se houve recolhimento indevido.

Em seu recurso (ID 7249604), o Apelante, em suma, sustenta que: i) a parte autora requereu, genericamente, o afastamento da incidência do ICMS sobre a transferência de mercadorias entre seus estabelecimentos, de modo que lhe falta interesse de agir; ii) a aferição da incidência do imposto deve ser realizada caso a caso, não sendo viável a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária para todas as operações de transferências e remessas de mercadorias entre matriz e filial; iii)
“se o bem/mercadoria for enquadrável como de uso ou consumo, despidas de essencialidade ao desenvolvimento da atividade da empresa, não há como ser afastada a incidência do ICMS”
; iv) é vedada a atuação do Poder Judiciário como legislador positivo, sendo equivocada a sentença que estabelece norma para casos futuros e incertos; v) subsidiariamente, caso mantida a sentença objurgada, deve ser reconhecida a eficácia
pro futuro
de seus efeitos, ou seja, apenas a partir do exercício financeiro de 2024, visto que houve a modulação dos efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC n. 49; e vi) não é possível a compensação tributária
in casu
, eis que ausente lei autorizadora específica.

Pois bem. Passo ao exame conjunto da remessa necessária e do apelo voluntário, dada sua prejudicialidade.

Conforme narrado, a controvérsia cinge-se à incidência do ICMS-Difal nas operações que envolvam remessa de mercadorias e bens entre os estabelecimentos comerciais da parte autora.

De início, rejeito a tese de ausência de interesse de agir, eis que, nos termos do art. 19, I, do Código de Processo Civil,
”o interesse do autor pode limitar-se à declaração da existência, da inexistência ou do modo de ser de uma relação jurídica”
.

Não bastasse, entendo que a arguição de ausência de interesse de agir e de exame da questão em abstrato não deve prosperar, pois incontroverso que a empresa recorrida é contribuinte de ICMS neste Estado e realiza operações de deslocamento de mercadorias entre seus estabelecimentos.

Sobre o tema, assim tem se manifestado esta Corte:

AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR AFASTADA – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE
[...]
Deve ser afastada a tese de ausência de interesse de agir
. Isso porque é incontroverso que a empresa agravada é contribuinte de ICMS no Estado do Espírito Santo e realiza operações internas e interestaduais de deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos da própria contribuinte. 2.
O agravante também sustenta que não é possível a declaração de inexistência de relação jurídica de recolhimento de ICMS em todas as operações de transferências e remessas de mercadorias, devendo a aferição da incidência do imposto se dar caso a caso, nunca em abstrato
. Entretanto, eventuais questões operacionais, que d
emandem análise caso a caso, são da essência da fase de cumprimento da obrigação, não alterando o direito em si
. A r. sentença se limitou a analisar a quaestio iuris trazida na inicial, qual seja, a não incidência de ICMS na operação de transferência de bens de uso e consumo entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, de forma que inexiste o vício apontado. [...] (TJES, ACi 5000425-02.2022.8.08.0024, Rel. Des. JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, 1ª Câmara Cível, DJ 14.12.2023 - destaquei).

Outrossim, inexiste óbice para a intervenção do Poder Judiciário em hipóteses como a presente:

APELAÇÃO CÍVEL - ICMS – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO – FATO GERADOR NÃO CONFIGURADO –
PRESENTE O INTERESSE DE AGIR E A NECESSIDADE DE INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO
[...]
Ante a insistência do Estado em cobrar ICMS pelo simples deslocamento de mercadorias entre matriz e filial, presente o interesse de agir da parte, bem como configurada a necessidade de intervenção do Judiciário para impedir a perpetração da ilegalidade apontada
. [...] (TJES, ACi 5013981-08.2021.8.08.0024, Relª. Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, 4ª Câmara Cível, DJ 13.9.2023 - destaquei).

Superadas tais questões,

destaco que a questão ora discutida se amolda perfeitamente à situação que se refere ao tema repetitivo n. 259 do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual
“
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
”
, tese esta, inclusive, que deu ensejo ao entendimento

sumular, de igual teor, de n. 166 da referida Corte da Cidadania.

De igual forma, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do leading case ARE 1255885 (tema n. 1.099), assentou que “
não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
”.

Se não bastasse, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento ADC nº 49, em 19 de abril de 2021, assim se manifestou sobre a matéria ora em voga:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE.
ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE
.
INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR
. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIEDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1.
Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária
. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2.
O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual
. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.

É válido ainda frisar que o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da embargos de declaração da ADC nº 49, em 19 de abril de 2023, procedeu a modulação dos efeitos no seguinte sentido:

O Tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos para
modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024
, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão
até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. Tudo nos termos do voto do Relator, vencidos, em parte, os Ministros Dias Toffoli (ausente ocasionalmente, tendo proferido voto em assentada anterior), Luiz Fux, Nunes Marques, Alexandre de Moraes e André Mendonça. Ausente, justificadamente, a Ministra Cármen Lúcia, que proferiu voto em assentada anterior. Presidência da Ministra Rosa Weber. Plenário, 19.4.2023.

Restou, inclusive, assim ementado o referido recurso:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO.
IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA
. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA.
MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL
. 1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 3.
Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. (ADC 49, Rel. Des. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJ 15.8.2023 - destaquei).

No caso em comento, a presente ação foi ajuizada em 8 de março de 2022, ou seja, depois da proclamação do resultado do julgamento da decisão de mérito da ADC n. 49 e da publicação ocorrida em 29/04/2021, de forma que os efeitos do julgado apenas incidem a partir do exercício financeiro de 2024. Nesse sentido, já se manifestou este Sodalício:

APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE INCIDÊNCIA MESMO QUE LOCALIZADO EM ESTADOS DISTINTOS. ED NO ADC/RN Nº 49. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O c. STJ, no julgamento do REsp nº 1.125.133/SP, pelo rito dos recursos repetitivos, tema nº 259, fixou tese jurídica no sentido de que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. Referido entendimento adotado pelo c. STJ no tema nº 259, também encontra-se sedimentado na súmula nº 166, cujo enunciado prevê que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.
O c. STF, em sede repercussão geral, no julgamento do ARE nº 1255885/MS, tema nº 1.099, fixou tese no sentido de que não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
. Ainda sobre a incidência do ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, o c. STF reafirmou referidos entendimentos ao julgar improcedente o pedido formulado na ADC nº 49/RN. 2.
Neste contexto, ficou consignado que somente seriam abarcados pelos efeitos do decisum do ADC/RN nº 49 aqueles processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, cuja data é 29.04.2021.
Caso contrário, aplicar-se-ia efeitos prospectivos a partir do exercício financeiro de 2024.
3. Portanto,
considerando que a ação declaratória foi proposta em 29.09.2022, percebe-se claramente que a presente demanda não foi atingida pelos efeitos daquela decisão, não estando incluída na exceção quanto a modulação dos efeitos, incidindo, portanto, efeitos prospectivos. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido
. (
TJES
, ACI 5031436-49.2022.8.08.0024, Relª. Desª.
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
, Primeira Câmara Cível - destaquei).

APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE INCIDÊNCIA MESMO QUE LOCALIZADO EM ESTADOS DISTINTOS. ED NO ADC/RN Nº 49. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O c. STJ, no julgamento do REsp nº 1.125.133/SP, pelo rito dos recursos repetitivos, tema nº 259, fixou tese jurídica no sentido de que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. Referido entendimento adotado pelo c. STJ no tema nº 259, também encontra-se sedimentado na súmula nº 166, cujo enunciado prevê que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. O c. STF, em sede repercussão geral, no julgamento do ARE nº 1255885/MS, tema nº 1.099, fixou tese no sentido de que não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia. Ainda sobre a incidência do ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, o c. STF reafirmou referidos entendimentos ao julgar improcedente o pedido formulado na ADC nº 49/RN. 2.
Neste contexto, ficou consignado que somente seriam abarcados pelos efeitos do decisum do ADC/RN nº 49 aqueles processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, cuja data é 29.04.2021. Caso contrário, aplicar-se-ia efeitos prospectivos a partir do exercício financeiro de 2024. 3. Portanto, considerando que a ação declaratória foi proposta em 31.03.2023, percebe-se claramente que a presente demanda não foi atingida pelos efeitos daquela decisão, não estando incluída na exceção quanto a modulação dos efeitos, incidindo, portanto, efeitos prospectivos
. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (
TJES
, ACI 5010207-96.2023.8.08.0024, Relª. Desª.
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
, Primeira Câmara Cível, DJ 26.10.2023 - destaquei).

Constou expressamente do dispositivo deste último julgado, inclusive, o provimento parcial do recurso para, reformando a sentença, “
impedir a cobrança da exação do ICMS pelo Estado do Espírito Santo, nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular/contribuinte (sede e filial), inclusive do diferencial de alíquotas, pertinente às operações de transferências, estaduais e interestaduais,
a partir do exercício financeiro de 2024, uma vez que a presente demanda não encontra-se inserida na exceção quanto a modulação dos efeitos da ED no ADC/RN nº 49
”.

No mesmo caminhar, também já se manifestaram outros Tribunais Pátrios:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. COBRANÇA DE ICMS ENTRE FILIAIS. ADC 49. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÃO INTERPOSTA APÓS 29.04.2021. ACOLHIMENTO DOS ACLATATÓRIOS. EXTINÇÃO DO FEITO COM JULGAMENTO DO MÉRITO. -
Ao decidir o ADC 49, o STF declarou a inconstitucionalidade de dispositivo da Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996) que possibilitava a cobrança do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica terá eficácia somente a partir do exercício financeiro de 2024.
- Foram ressalvados da modulação os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, qual seja, 29.04.2021. (TJ-PB - APL: 08222378020218152001, Relator: Desa. Maria das Graças Morais Guedes, 3ª Câmara Cível)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. COBRANÇA DE ICMS ENTRE FILIAIS. ADC 49. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÃO INTERPOSTA APÓS 29.04.2021. ACOLHIMENTO DOS ACLATATÓRIOS. EXTINÇÃO DO FEITO COM JULGAMENTO DO MÉRITO. -
Ao decidir o ADC 49, o STF declarou a inconstitucionalidade de dispositivo da Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996) que possibilitava a cobrança do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica terá eficácia somente a partir do exercício financeiro de 2024
. - Foram ressalvados da modulação os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, qual seja, 29.04.2021. (TJ-PB - APL: 08222378020218152001, Relator: Desa. Maria das Graças Morais Guedes, 3ª Câmara Cível)

Aplicando o entendimento supra delineado à presente ação declaratória, revela-se acertada a sentença apenas no que concerne à declaração de inexigibilidade do ICMS-Difal nas operações de remessa de bens e mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo titular,
a partir do exercício financeiro de 2024.

Sublinho, ainda nesse particular, que a decisão exarada pela Corte Suprema em sede de controle concentrado de constitucionalidade é formalmente vinculante (art. 102, §2º, CF/88; art. 927, I, CPC), sendo, pois, de reprodução obrigatória.

Por conseguinte, descabida a repetição do indébito no que se refere a eventuais cobranças do tributo realizadas com base em período anterior ao citado alhures (exercício financeiro de 2024), haja vista que, diante da modulação de efeitos, o contribuinte não faz jus à restituição dos valores eventualmente pagos.

A esse respeito, cito a jurisprudência:

ICMS. Ação declaratória de inexistência de fato jurídico tributário. Transferências de bens entre estabelecimentos da mesma empresa. Operações que não configuram ato de mercancia. Entendimento pacificado pelo STJ (Súmula 166) e pelo STF (Tema nº 1.099 e ADC nº 49).
Ação ajuizada após a publicação da ata de julgamento da decisão de mérito proferida na ADC nº 49 e, por isso, não inserida na ressalva à modulação fixada pelo STF. ICMS exigível em tais operações até o exercício financeiro de 2024.
Sentença de procedência. Reexame necessário, considerado interposto, e recurso voluntário do Estado de São Paulo providos para julgar a ação improcedente, invertidos os ônus sucumbenciais. (TJ-SP - Apelação Cível: 1072562-93.2021.8.26.0053 São Paulo, Relator: Antonio Carlos Villen, Data de Julgamento: 15/02/2024, 10ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 15/02/2024)

[...]
No julgamento da ADC nº 49, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucionais os dispositivos da LC nº 87/96 que preveem a incidência de ICMS em caso de mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, reafirmando o entendimento de que a circulação econômica do bem é imprescindível para a ocorrência do fato gerador do ICMS. Todavia, ao julgar os embargos de declaração opostos em face do acórdão proferido na ADC nº 49, a Suprema Corte decidiu modular os efeitos da decisão, a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024.
[...]
O que não se admite, durante o período de modulação de efeitos, é a repetição de indébito tributário e a anulação do creditamento já realizado, de modo a assegurar a segurança jurídica.
[...] (TJES. AC 5028401-81.2022.8.08.0024. QUARTA CÂMARA CÍVEL. REL. DESª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA. DATA 27/03/2024)

Com efeito, conclui-se pela necessidade de parcial reforma da sentença, a fim de que seja: i) reconhecida a inexigibilidade do tributo em xeque apenas a partir do exercício financeiro de 2024 e ii) extirpada a declaração do direito à repetição do indébito com relação aos valores eventualmente recolhidos antes do exercício financeiro de 2024.

Ante o exposto, sem maiores delongas, conheço e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo, para, reformando a sentença, acolher em parte a pretensão autoral, tão somente para reconhecer a inexigibilidade do ICMS-Difal sobre as remessas de mercadorias e bens entre os estabelecimentos comerciais da parte autora, a partir do exercício financeiro de 2024. No mais, conheço da remessa necessária e reformo em parte a sentença, nos termos do apelo.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 13/05/2024 às 14:02:21, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
51148713052024
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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator para dar parcial provimento ao recurso.