Tribunal: TJES
Processo: 0000199-27.2023.8.08.0031
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-12-13

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. HONORÁRIOS DO DEFENSOR DATIVO. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Apelações criminais interpostas contra sentença que condenou os réus pelos crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput, Lei 11.343/2006) e associação para o tráfico (art. 35, Lei 11.343/2006). A ré foi condenada a 8 anos de reclusão e 1.200 dias-multa, em regime inicial semiaberto, e o corréu a 8 anos, 10 meses e 15 dias de reclusão e 1.262 dias-multa, em regime inicial fechado. O corréu requer o reconhecimento do tráfico privilegiado, a absolvição do crime de associação, redução da pena e isenção de custas processuais. A ré postula a absolvição por insuficiência de provas e fixação de honorários para seu defensor dativo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) se é cabível a absolvição dos réus pelo crime de associação para o tráfico, diante da alegada ausência de estabilidade e permanência na associação; (ii) se o pedido de absolvição de Luciene pelo crime de tráfico de drogas deve ser acolhido por insuficiência de provas; (iii) se Wederson faz jus ao reconhecimento da figura do tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006; e (iv) se é devida a fixação de honorários advocatícios em favor do defensor dativo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A configuração do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006) exige demonstração de vínculo estável e permanente entre os agentes, voltado à prática de tráfico. No caso, a ausência de elementos concretos que indiquem a habitualidade ou divisão estável de tarefas entre os réus afasta a tipificação da associação para o tráfico, caracterizando mero concurso eventual de agentes.

A condenação pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006) encontra respaldo no conjunto probatório, incluindo apreensão de entorpecentes, depoimentos de policiais e confissão de parte dos acusados, demonstrando a destinação comercial das substâncias ilícitas. Assim, não há insuficiência de provas para a condenação por tráfico de drogas.

Para aplicação do tráfico privilegiado, o condenado deve ser primário, ter bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa. Afastada a condenação pelo crime de associação para o tráfico e considerando a pequena quantidade de drogas apreendida, é cabível a aplicação do redutor de pena na fração de 1/2.

A concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, incluindo a isenção de custas processuais, deve ser analisada na fase de execução, quando será possível aferir a real situação financeira dos apenados.

O defensor dativo faz jus à fixação de honorários pelos serviços prestados em grau recursal, observando-se os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, independentemente da tabela da OAB ou do Decreto Estadual 2821-R/2011.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos parcialmente providos para absolver os réus do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006) e aplicar a causa de diminuição do tráfico privilegiado, reduzindo a pena para 2 anos e 6 meses de reclusão e 250 dias-multa, em regime inicial aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos a serem definidas pelo Juízo da Execução.

Tese de julgamento
:

A configuração do crime de associação para o tráfico exige vínculo estável e permanente, não se admitindo mero concurso eventual de agentes.

Para aplicação do tráfico privilegiado, é necessário que o réu seja primário, de bons antecedentes e não integre organização criminosa.

Dispositivos relevantes citados
: Lei 11.343/2006, arts. 33 e 35; CPP, art. 386, VII; CP, art. 33, § 2º, "c", e art. 44; Lei 11.343/2006, art. 42.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 25/10/2016; TJES, Apelação 026140004057, Rel. Pedro Valls Feu Rosa, 1ª Câmara Criminal, j. 15/08/2018; TJES, Apelação 024140069014, Rel. Sérgio Bizzotto Pessoa de Mendonça, 2ª Câmara Criminal, j. 08/08/2018.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000199-27.2023.8.08.0031

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUCIENE FERNANDES DE SOUZA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

D
IREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. HONORÁRIOS DO DEFENSOR DATIVO. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações criminais interpostas contra sentença que condenou os réus pelos crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput, Lei 11.343/2006) e associação para o tráfico (art. 35, Lei 11.343/2006). A ré foi condenada a 8 anos de reclusão e 1.200 dias-multa, em regime inicial semiaberto, e o corréu a 8 anos, 10 meses e 15 dias de reclusão e 1.262 dias-multa, em regime inicial fechado. O corréu requer o reconhecimento do tráfico privilegiado, a absolvição do crime de associação, redução da pena e isenção de custas processuais. A ré postula a absolvição por insuficiência de provas e fixação de honorários para seu defensor dativo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) se é cabível a absolvição dos réus pelo crime de associação para o tráfico, diante da alegada ausência de estabilidade e permanência na associação; (ii) se o pedido de absolvição de Luciene pelo crime de tráfico de drogas deve ser acolhido por insuficiência de provas; (iii) se Wederson faz jus ao reconhecimento da figura do tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006; e (iv) se é devida a fixação de honorários advocatícios em favor do defensor dativo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A configuração do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006) exige demonstração de vínculo estável e permanente entre os agentes, voltado à prática de tráfico. No caso, a ausência de elementos concretos que indiquem a habitualidade ou divisão estável de tarefas entre os réus afasta a tipificação da associação para o tráfico, caracterizando mero concurso eventual de agentes.

4. A condenação pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006) encontra respaldo no conjunto probatório, incluindo apreensão de entorpecentes, depoimentos de policiais e confissão de parte dos acusados, demonstrando a destinação comercial das substâncias ilícitas. Assim, não há insuficiência de provas para a condenação por tráfico de drogas.

5. Para aplicação do tráfico privilegiado, o condenado deve ser primário, ter bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa. Afastada a condenação pelo crime de associação para o tráfico e considerando a pequena quantidade de drogas apreendida, é cabível a aplicação do redutor de pena na fração de 1/2.

6. A concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, incluindo a isenção de custas processuais, deve ser analisada na fase de execução, quando será possível aferir a real situação financeira dos apenados.

7. O defensor dativo faz jus à fixação de honorários pelos serviços prestados em grau recursal, observando-se os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, independentemente da tabela da OAB ou do Decreto Estadual 2821-R/2011.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recursos parcialmente providos para absolver os réus do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006) e aplicar a causa de diminuição do tráfico privilegiado, reduzindo a pena para 2 anos e 6 meses de reclusão e 250 dias-multa, em regime inicial aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos a serem definidas pelo Juízo da Execução.

Tese de julgamento
:

A configuração do crime de associação para o tráfico exige vínculo estável e permanente, não se admitindo mero concurso eventual de agentes.

Para aplicação do tráfico privilegiado, é necessário que o réu seja primário, de bons antecedentes e não integre organização criminosa.

Dispositivos relevantes citados
: Lei 11.343/2006, arts. 33 e 35; CPP, art. 386, VII; CP, art. 33, § 2º, "c", e art. 44; Lei 11.343/2006, art. 42.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 25/10/2016; TJES, Apelação 026140004057, Rel. Pedro Valls Feu Rosa, 1ª Câmara Criminal, j. 15/08/2018; TJES, Apelação 024140069014, Rel. Sérgio Bizzotto Pessoa de Mendonça, 2ª Câmara Criminal, j. 08/08/2018.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento aos recursos, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de Apelações Criminais interpostas por
LUCIENE FERNANDES DE SOUZA e WEDERSON SALES RIBEIRO
em face da Sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única de Mantenópolis que
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar os réus pela prática dos crimes previstos no artigo 33 e 35 da Lei 11.343/06, aplicando a Luciene a pena de 08 (oito) anos de reclusão e 1.200 (um mil e duzentos)
dias-multa, em regime inicial semiaberto, e a Wederson a pena de 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 1.262 (um mil, duzentos e sessenta e dois) dias-multa, em regime inicial fechado.

Em suas razões recursais, o réu
Wederson
requer o reconhecimento do tráfico privilegiado, a absolvição do crime do art. 35 da Lei 11.343/06, a redução da pena e a isenção do pagamento das custas processuais (id. 9073390).

Por sua vez, a ré Luciene pugna pela sua absolvição por insuficiência de provas e a fixação de honorários em favor do advogado dativo (id. 10261636).

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento dos recursos (id. 9073397 e 10261638). No mesmo sentido é o parecer da douta Procuradoria de Justiça (id. 10652403).

Manifestação da Procuradoria do Estado pugnando que a fixação de honorários ao defensor dativo observe os parâmetros legais estabelecidos no Decreto Estadual nº 2.821/2011 (id. 10858554).

Eis o breve relatório.
À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelações Criminais interpostas por
LUCIENE FERNANDES DE SOUZA e WEDERSON SALES RIBEIRO
em face da Sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única de Mantenópolis que
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar os réus pelas práticas dos crimes previstos no artigo 33 e 35 da Lei 11.343/06, aplicando a Luciene a pena de 08 (oito) anos de reclusão e 1.200 (um mil e duzentos)
dias-multa, em regime inicial semiaberto, e a Wederson a pena de 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 1.262 (um mil, duzentos e sessenta e dois) dias-multa, em regime inicial fechado.

Em suas razões recursais, o réu
Wederson
requer o reconhecimento do tráfico privilegiado, a absolvição do crime do art. 35 da Lei 11.343/06, a redução da pena e a isenção do pagamento das custas processuais (id. 9073390).

Por sua vez, a ré Luciene pugna pela sua absolvição por insuficiência de provas e a fixação de honorários em favor do advogado dativo (id. 10261636).

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento dos recursos (id. 9073397 e 10261638). No mesmo sentido é o parecer da douta Procuradoria de Justiça (id. 10652403).

Manifestação da Procuradoria do Estado pugnando que a fixação de honorários ao defensor dativo observe os parâmetros legais estabelecidos no Decreto Estadual nº 2.821/2011 (id. 10858554).

De acordo com a denúncia:

“No dia 26 de Outubro de 2023, por volta das 15h30min, na Av. Presidente Vargas, n° 988, Centro, Mantenópolis/ES, os denunciado LUCIENE FERNANDES DE SOUZA e WENDERSON SALES RIBEIRO, em comunhão de vontades e conjugação de esforços, mantinham em depósito drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo narram os autos, durante a “operação sentinela”, os policiais militares se dirigiram à residência dos acusados e deram cumprimento a mandado de busca e apreensão expedido nos autos do processo judicial n° 5000771-92.2023.8.08.0031 em decorrências de prévias investigações dando conta da prática de tráfico de drogas pelos denunciados.

No local foram empreendidas diligências e no quarto do casal, os policiais localizaram 01 (um) pedaço de substancia similar a crack, 13 (treze) pedras de substância similar a crack, 03 (três) buchas de substância similar a maconha e R$ 138,00 (cento e trinta e oito reais) em espécie, 02 (dois) aparelhos celulares e material para embalo de drogas (sacolinhas de chup-chup).

Consta ainda que o acusado Wenderson relatou a equipe policial que havia um pedaço de substância similar a maconha em uma outra residência, para a qual o indivíduo estaria se mudando, tendo a guarnição se deslocado para o referido local e lá encontrado o material citado.

Tendo sido questionada pela procedência da droga a acusada Luciane relatou ter adquirido as drogas de crack no valor de R$ 1.200,00 (hum mil e duzentos reais) e maconha no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) para, segundo ela, “levantar um dinheiro”, comercializando as pedras de crack e buchas de maconha já fracionadas e embaladas no valor de R$ 10,00 (dez reais).

(...)

Conforme narrado acima, os denunciados LUCIENE FERNANDES DE SOUZA e WEDERSON SALES RIBEIRO associaram-se para a prática do crime de tráfico de drogas, com previsão legal no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006. Ao assim agirem, os denunciados estabeleceram elo intersubjetivo estável e permanente, com a finalidade de cometer crimes de tráfico de drogas, distribuindo entre si as tarefas de traficância (...) ”.

- DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS

Sabe-se que o crime de tráfico pode ser evidenciado por vários indícios, como a quantidade de drogas, sua forma de embalagem, natureza da substância e também pela prova testemunhal. Sendo um crime de atividade essencialmente clandestina, a prova flagrancial do comércio não se torna indispensável, desde que apontada sua ocorrência por outros meios de prova.

Assim, não é apenas a quantidade de entorpecentes que define o tipo penal, mas sim a conduta do agente em razão das circunstâncias apuradas.

Extrai-se dos autos que os policiais militares cumpriram mandado de busca e apreensão na residência do réu onde localizaram os entorpecentes descritos na denúncia, além de material para embalo da droga.

O policial militar Luis Guilherme Nicolau, afirmou em Juízo que participou do cumprimento do mandado de busca e apreensão, confirmando a apreensão de droga na residência do réu e também em outra residência para a qual ele estava se mudando. Disse ainda, que a ré Luciene confessou que adquiriu as pedras de crack pelo valor de R$ 1.200,00 e a maconha pelo valor de R$ 500,00 e que seria para “levantar um dinheiro”.

No mesmo sentido é o depoimento do policial militar Edi Carlos de Souza Leite que ainda esclareceu que foram encontrados entorpecentes no quarto do casal e ainda material para embalo na residência.

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que
o depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
(AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

Em Juízo, o réu Wederson confessou que comprou a droga para consumo, mas que, em razão de dificuldades financeiras, resolveu vender parte dos entorpecentes.

Ja a ré Luciene manifestou o desejo de permanecer em silêncio, respondendo apenas a algumas perguntas, mas nada disse sobre os entorpecentes encontrados na sua residência.

Como visto, para caracterizar o crime de tráfico de entorpecentes, o agente não necessariamente deve ser flagrado em efetivo comércio ou auferindo lucro, bastando que se identifique algum dos núcleos elencados no tipo penal.

Na espécie, os réus infringiram a norma descrita no art. 33, por, ao menos, guardarem entorpecentes cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

Vale lembrar que o réu era alvo de investigação pelo envolvimento no tráfico de drogas e que diligências prévias apontaram um grande fluxo de pessoas na sua residência, aparentemente para compra de entorpecentes, o que motivou a expedição do mandado de busca e apreensão. Importante destacar também que a ré confirmou que morava com o réu há 7 meses e, inclusive, afirmou para os policiais que ela havia adquirido o entorpecente.

Dessa forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis
, deve ser mantida a condenação.

-
DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS

O delito do artigo 35 da Lei nº 11.343/06 imputado aos acusados não restou caracterizado, porque não existe nos autos nenhum elemento concreto a indicar o caráter estável e duradouro da associação para a prática do tráfico de entorpecentes.

As provas produzidas demonstram que a prática do crime de tráfico de drogas, mas não há nenhuma prova que demonstre que a conduta fosse praticada de forma habitual, com divisão de tarefas ou com o mesmo modo de execução.

Os policiais militares nada informaram sobre abordagens anteriores ou mesmo a individualização sobre a participação dos mesmos nos fatos narrados na denúncia. Vale destacar ainda que apenas o réu era investigado pelo envolvimento no tráfico.

Tal situação me leva a concluir que a prova utilizada traduz a existência de mero concurso eventual de agentes não punível a título de associação para o tráfico, diante da ausência de estabilidade e permanência entre os recorrentes, o que implica na impossibilidade de indicar há quanto tempo ou em quais outros contextos de tempo e lugar os dois acusados estavam realizando o comércio ilícito de entorpecentes.

Portanto, entendo pela absolvição dos réus pelo crime de associação para o tráfico (artigo 35 da Lei 11.343/06).

Neste sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. NÃO CABIMENTO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. POSSIBILIDADE. AUSENCIA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. CABIMENTO. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não há que se falar em insuficiência de provas, quando o conjunto probatório revela-se sólido para embasar uma sentença. 2.
Para que haja configuração do crime de associação para o tráfico de drogas é necessária demonstração de estabilidade e permanência entre duas ou mais pessoas, não se admitindo união ocasional. Precedentes
. 3. A fundamentação utilizada pelo juiz sentenciante na aplicação das circunstâncias judiciais foi genérica, sendo indispensável redução da pena-base. Recursos parcialmente providos.

(TJES, Classe: Apelação, 026140004057, Relator : PEDRO VALLS FEU ROSA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/08/2018, Data da Publicação no Diário: 24/08/2018) GRIFEI.

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06) TESE ABSOLUTÓRIA SUPERADA PALAVRA DOS POLICIAIS E CONTEXTO DO FLAGRANTE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 35, DA LEI Nº 11.343/06) AUSÊNCIA DE VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE ABSOLVIÇÃO DOSIMETRIA REFORMA RECURSOS PROVIDOS PARCIALMENTE. 1. O crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, visa punir condutas associadas à mercância de entorpecentes. Possui como traço característico os inúmeros núcleos verbais que carrega, classificado, por isso, como tipo misto alternativo. Precedente STJ. Não se exige que todos os núcleos de conduta, ou conjunto deles, se façam presentes para a consumação do delito, bastando que uma das condutas alistadas no caput do artigo, ou mesmo no seu §1º, esteja presente para estar o réu sujeito a uma pena de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. O legislador buscou abarcar todo e qualquer tipo de conduta que, de algum modo, serve ao tráfico de drogas e, por isso, merece igual apenamento. Precedente STJ. No caso, apesar da insurgência da Defesa, o contexto do flagrante, bem como os depoimentos dos Policiais desvendaram o envolvimento do acusado com o tráfico de entorpecentes. 3.
O crime de associação para o tráfico (art. 35, da Lei 11.343/06) depende da comprovação da estabilidade e permanência do vínculo associativo entre duas ou mais pessoas finalisticamente voltadas à prática dos crimes previstos no art. 33, caput e § 1 o , e 34, da Lei nº 11.343/06. Precedentes. Associação permanente e estável não comprovada judicialmente nos autos. Absolvição
. 4. Recurso provido parcialmente para absolver do crime de associação para o tráfico, mantendo-se a condenação pelo tráfico.(TJES, Classe: Apelação, 024140069014, Relator : SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 08/08/2018, Data da Publicação no Diário: 14/08/2018) GRIFEI.

Assim, por ausência de provas, absolvo os acusados do delito previsto no artigo 35 da Lei n.º 11.343/2006.

- DA DOSIMETRIA

Na primeira fase, a pena-base foi fixada em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, tendo o magistrado valorado a variedade e natureza da droga, o que se revela correto, conforme autoriza o art. 42 da Lei 11.343/06
.

Na segunda fase, presente a atenuante da confissão, sendo a pena reconduzida ao mínimo legal.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento de pena.

Para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

No caso em análise, afastada a condenação dos réus pelo crime de associação para o tráfico de drogas, não se tratando de réus reincidente e considerando a pequena quantidade de droga apreendida, entendo pela aplicação do redutor na fração de 1/2, mormente em razão da apreensão de material para embalo.

Desta forma, reduzo a pena em 1/2,
fixando-a definitivamente em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.

Fixo o regime inicial aberto, na forma do art. 33, §2º, alínea “c” do Código Penal.

Considerando que os réus são primários, que
as circunstâncias são favoráveis, que
o delito não foi cometido com violência ou grave ameaça e que a pena fixada não supera 04 (quatro) anos, mostra-se cabível a substituição da pena privativa por duas restritivas de direitos (artigo 44, do Código Penal) a serem definidas pelo Juízo da Execução.

-ISENÇÃO DAS CUSTAS

Quanto ao pleito de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita e a isenção das custas processuais, ressalto que esse deverá ser dirigido ao juízo da execução, eis que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apenado, adequando-se o valor da pena pecuniária às suas condições financeiras.

Sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LAVAGEM DE CAPITAIS. DESPESAS PROCESSUAIS. GRATUIDADE. NÃO CONHECIMENTO. MATÉRIA ATINENTE À FASE DE EXECUÇÃO. REVISÃO DO ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO EM AGRAVO REGIMENTAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182 DO STJ. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O pedido de justiça gratuita para suspensão da exigibilidade do pagamento de despesas processuais em decorrência da alegação de miserabilidade do condenado deve ser analisado pelo juízo competente para a execução da sentença condenatória
.

2. Incide a Súmula n. 7 do STJ quando a revisão do entendimento do tribunal de origem implica o revolvimento fático-probatório dos autos.

3. Incide a Súmula n. 182 do STJ quando a parte agravante não impugna especificamente todos os fundamentos da decisão agravada.

4. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.788.028/PR, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 17/11/2020, DJe de 20/11/2020.) GRIFEI.

- DOS HONORÁRIOS DO ADVOGADO DATIVO

Por fim, d
iante dos serviços efetivamente prestados pela defensora dativa nomeada em grau recursal, necessária a condenação do Estado ao pagamento de verba honorária, sob pena de enriquecimento ilícito do ente público:
TJES, Classe: Apelação Criminal, 006180036409, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 03/11/2021
.

Quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual 2821-R/2011 vinculam o Judiciário, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

Nesse sentido:
TJES, Classe: Apelação Criminal, 020170010670, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/12/2021, Data da Publicação no Diário: 17/01/2022; TJES, Classe: Apelação Criminal, 030210011661, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 09/02/2022, Data da Publicação no Diário: 24/02/2022; TJES, Classe: Apelação Criminal, 067190010206, Relator: HELIMAR PINTO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022
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In casu,
sem deixar de considerar o zelo do profissional, mas tendo em vista, também, que não se trata de causa de natureza complexa e que a advogada dativa praticou apenas um ato em fase recursal (apresentação das razões apelatórias), reputo suficiente o arbitramento da verba em R$ 800,00 (oitocentos reais).

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos recursos e
DOU-LHES PARCIAL PROVIMENTO
para absolver os réus da prática do crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/06, na forma do art. 386, VII do CPP, redimensionando suas penas para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, em regime inicial aberto,
substituindo a pena privativa por duas restritivas de direitos (artigo 44, do Código Penal) a serem definidas pelo Juízo da Execução. Fixo ainda
honorários em prol da defensora dativa Dra. Briny Rocha de Mendonça pela atuação em grau recursal, na ordem de R$ 800,00 (oitocentos reais).

É como voto.