Tribunal: TJES
Processo: 0000099-75.2022.8.08.0009
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Direito de Imagem; Fornecimento de Energia Elétrica; Defeito, nulidade ou anulação; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-02-22

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000099-75.2022.8.08.0009

APELANTE:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

APELADO:
MARCOS BIS VIANA

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

EMENTA

DIREITO DO CONSUMIDOR – PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – INSPEÇÃO DE MEDIDORES DE ENERGIA ELÉTRICA - POSSIBILIDADE, DESDE QUE OBSERVADA A REGULAMENTAÇÃO APLICÁVEL. RES. 414/2010 DA ANEEL - INOBSERVÂNCIA NO CASO CONCRETO - ILEGITIMIDADE DO DÉBITO APURADO DE FORMA UNILATERAL - COMPROVAÇÃO DE MÁ PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS PRESTADOS – COBRANÇAS INDEVIDAS – DÉBITO INEXISTENTE - RECURSO IMPROVIDO.

1.
In casu
a suposta fraude perpetrada pelo consumidor, geradora da cobrança da energia não registrada, deve ser provada pela concessionária, não podendo ser meramente presumida, e, na ausência perícia técnica, exigida pelo art. 129 da Resolução 414/2010 da ANEEEL, não é possível exercer a garantia constitucional ao contraditório e à ampla defesa, visto que não dispõe de elementos para contestar a acusação que lhe é imputada.

2. Houve claro cerceamento à defesa ao consumidor, pois embora tenha sido registrada sua presença no momento da lavratura do TOI - Termo de Ocorrência de Irregularidade não lhe foi dado ciência inequívoca acerca do trabalho técnico realizado pelos prepostos da apelada no medidor supostamente irregular, formalidade necessária para o registro da irregularidade, sendo que sua supressão contraria o disposto no artigo 129 da Resolução n. 414/2010 da ANEEL, especialmente em seu §1º, II e §§ 4º e 5º.

3. O titular da unidade não teve a oportunidade de acompanhar os trabalhos realizados – nem o de vistoria, nem o de perícia e nem o de apuração dos valores devidos -, o que indica o vício, por violação ao disposto no art. 129 da Resolução nº 414/2010 da ANEEL o que implica na manutenção da sentença de 1º grau que acolheu o pleito declaratório de inexistência do débito.

4. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000099-75.2022.8.08.0009

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

APELADO: MARCOS BIS VIANA

RELATOR(A):
CARLOS SIMOES FONSECA

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EMENTA

DIREITO DO CONSUMIDOR – PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – INSPEÇÃO DE MEDIDORES DE ENERGIA ELÉTRICA - POSSIBILIDADE, DESDE QUE OBSERVADA A REGULAMENTAÇÃO APLICÁVEL. RES. 414/2010 DA ANEEL - INOBSERVÂNCIA NO CASO CONCRETO - ILEGITIMIDADE DO DÉBITO APURADO DE FORMA UNILATERAL - COMPROVAÇÃO DE MÁ PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS PRESTADOS – COBRANÇAS INDEVIDAS – DÉBITO INEXISTENTE - RECURSO IMPROVIDO.

1.
In casu
a suposta fraude perpetrada pelo consumidor, geradora da cobrança da energia não registrada, deve ser provada pela concessionária, não podendo ser meramente presumida, e, na ausência perícia técnica, exigida pelo art. 129 da Resolução 414/2010 da ANEEEL, não é possível exercer a garantia constitucional ao contraditório e à ampla defesa, visto que não dispõe de elementos para contestar a acusação que lhe é imputada.

2. Houve claro cerceamento à defesa ao consumidor, pois embora tenha sido registrada sua presença no momento da lavratura do TOI - Termo de Ocorrência de Irregularidade não lhe foi dado ciência inequívoca acerca do trabalho técnico realizado pelos prepostos da apelada no medidor supostamente irregular, formalidade necessária para o registro da irregularidade, sendo que sua supressão contraria o disposto no artigo 129 da Resolução n. 414/2010 da ANEEL, especialmente em seu §1º, II e §§ 4º e 5º.

3. O titular da unidade não teve a oportunidade de acompanhar os trabalhos realizados – nem o de vistoria, nem o de perícia e nem o de apuração dos valores devidos -, o que indica o vício, por violação ao disposto no art. 129 da Resolução nº 414/2010 da ANEEL o que implica na manutenção da sentença de 1º grau que acolheu o pleito declaratório de inexistência do débito.

4. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTOS VOGAIS
008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOT
O

Presentes os pressupostos legais
CONHEÇO
do recurso e passo ao seu julgamento como segue.

PRELIMINAR DE NULIDADE DE SENTENÇA

CERCEAMENTO DE DEFESA

A
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
arguiu, preliminarmente, a nulidade de sentença por cerceamento de defesa, vez que a sentença recorrida não levou em consideração a necessidade de prova pericial, justamente para afastar a alegação de unilateralidade da prova, bem como para que possa ser corroborada, por profissional de confiança do Juízo, a ocorrência da irregularidade encontrada no equipamento de medição, que ocasionou queda visível do consumo de energia elétrica, e que gerou o débito discutido na presente lide.

Considerando que a preliminar arguida se confunde com o mérito do presente recurso de apelação, deixo para apreciar a matéria debatida no momento oportuno.

Isto posto,
REJEITO
a preliminar.

É como voto.

MÉRITO

EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

apela da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Boa Esperança (id 7052421), que julgou parcialmente procedente os pedidos formulados nos autos desta ação declaratória de inexistência de débito c/c indenização por danos morais, ajuizada por
MARCOS BIS VIANA

para declarar a inexistência do débito objeto do TOI discutido nestes autos e condenar a apelante a suportar custas e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor da cobrança derivada do demonstrativo de cálculo de consumo irregular, devidamente corrigida, nos termos do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil.

Em razões recursais (id 7052425), a apelante arguiu, preliminarmente, a nulidade de sentença por cerceamento de defesa e, no mérito, alega:
(I)
inexistência de ato ilícito na prestação dos serviços, na medida em que identificadas irregularidades nas instalações do medidor de energia elétrica;
(
II
)
na ocasião foram constatadas irregularidades, sendo os valores lançados apenas a título de recuperação de receita, tendo em vista o consumo não registrado em razão das irregularidades;
(
III
)
que fora rigorosamente o procedimento previsto na Resolução 414/2010 da ANEEL, na confecção do TOI – Termo de Ocorrência e Inspeção, sendo regular a cobrança da recuperação do consumo não faturado;
(IV)
que a vistoria da unidade consumidora foi devidamente acompanhada pelo apelado, consoante se infere do respectivo TOI – Termo de Ocorrência e Inspeção, oportunidade em que lhe fora concedido o direito ao contraditório;
(
V
)
presunção de legalidade do TOI, vedação ao enriquecimento imotivado e exercício regular de direito.

Pois bem. Restou incontroverso nos autos que o consumidor, ora apelado, foi compelido pela concessionária de energia elétrica a obrigação de pagar valores que entende ter havido com base em faturas denominadas “revisão de faturamento”.

Contudo cumpre analisar a licitude do procedimento de apuração da irregularidade e dos valores apontados como devidos pela concessionária.

É cediço que em decorrência do princípio contratual, o pagamento a menor importa em enriquecimento ilícito, sendo este vedado no ordenamento jurídico pátrio. No entanto, para se apurar o valor devido, visando à regularização da cobrança instituída em razão de irregularidades encontradas no medidor, se porventura o usuário venha a discordar, a Resolução nº 414/2010 da ANEEL, que estabelece as condições gerais de fornecimento de energia elétrica, prevê a instauração de processo administrativo (art. 133, §§ 1º e 2º).

Vale salientar que
é essencial oportunizar ao usuário o acompanhamento da produção de prova, não podendo ser restrito o acesso às informações referentes ao processo administrativo,
sob pena de apuração unilateral e inquisitória de ilícito administrativo
.

Sobre o tema, a Resolução 414/2010 da ANEEL, especificamente em seu art. 129, prevê que “
na ocorrência de indício de procedimento irregular
, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e
apuração do consumo não faturado ou faturado a menor
”. Portanto, uma vez constatada a irregularidade no medidor de energia elétrica, é perfeitamente possível à concessionária de serviço público cobrar créditos que deixou de receber em virtude de tal irregularidade.

Contudo, embora a cobrança do que não foi faturado não seja vedada, cumpre destacar que, nos termos
do art. 129
, §§ 4º e 5º da Resolução 414/2010 da ANEEL, para que tal ato esteja revestido de legalidade, revelando-se, portanto, como exercício regular de um direito oponível contra o responsável, ora depositário a título gratuito em razão da custódia do equipamento de medição instalado no interior de sua unidade, deve a concessionária adotar todas as providências necessárias para que o usuário acompanhe a verificação da suposta fraude no medidor.

A despeito disso, a concessionária sustenta que se presumem legítimos e legais os atos praticados pelo particular de serviço público delegado, para todos os efeitos.

No caso dos autos a concessionária não trouxe documento hábil a demonstrar realização de perícia e apuração de eventual quantia devida pelo apelado, na esfera administrativa, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Em que pesem as alegações recursais, constato que, a EDP não observou o disposto no art. 129 da Resolução nº 414/2010 da ANEEEL,
in verbis:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1º A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III – elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II;(Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)

IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e

V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 2º Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.

§ 3º Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.

§ 4º O consumidor tem 15 (quinze) dias, a partir do recebimento do TOI, para informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, quando for o caso, desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão. (Redação dada pela REN ANEEL 418, de 23.11.2010)

§ 5º Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica.

§ 6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º. (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)

§ 7º Na hipótese do § 6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

§ 8º O consumidor pode solicitar, antes da data previamente informada pela distribuidora, uma única vez, novo agendamento para realização da avaliação técnica do equipamento.

§ 9º Caso o consumidor não compareça à data previamente informada, faculta-se à distribuidora seguir cronograma próprio para realização da avaliação técnica do equipamento, desde que observado o disposto no § 7º.

§ 10. Comprovada a irregularidade nos equipamentos de medição, o consumidor será responsável pelos custos de frete e da perícia técnica, caso tenha optado por ela, devendo a distribuidora informá-lo previamente destes custos, vedada a cobrança de demais custos.

§ 11. Os custos de frete de que trata o § 10 devem ser limitados ao disposto no § 10 do art. 137.

Nada obstante o consumidor estar presente no momento da lavratura do TOI (id 7052417 - fl. 65) e constar dos autos relatório de avaliação técnica (id 7052417 - fl. 61),
não há comprovação de que o consumidor fora cientificado previamente acerca da sua realização de forma a possibilitar o seu comparecimento e acompanhamento dos trabalhos desenvolvidos
para se chegar a conclusão de fraude no medidor de energia elétrica, bem como aos valores contidos no demonstrativo de débito, o que permite a conclusão de que a referida
avaliação foi feita de forma unilateral
, ignorando, portanto, o prescrito no § 7º do art. 129 da Resolução nº 414/2010 da ANEEEL.

Restou incontroverso que o titular da unidade não teve a oportunidade de acompanhar os trabalhos realizados – nem o de perícia e nem o de apuração dos valores devidos -, o que indica o vício, por violação ao disposto no art. 129 da Resolução nº 414/2010 da ANEEL.

Neste mesmo sentido já decidiu este e. Tribunal de Justiça, se não vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – ENERGIA ELÉTRICA – ADULTERAÇÃO DO MEDIDOR DE CONSUMO DE ENERGIA – PERÍCIA TÉCNICA – APURAÇÃO UNILATERAL – TOI – INSUFICIENTE PARA COMPROVAÇÃO DE FRAUDE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Este e. Tribunal de Justiça fixou o entendimento, segundo o qual, “o Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude para ocasionar a suspensão do serviço, sendo imprescindível a realização de perícia técnica para comprovação de eventual fraude [...]” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento nº002193001167, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/05/2019, Data da Publicação no Diário: 04/06/2019).

2. Para que a conduta da concessionária requerida estivesse revestida de legalidade, deveria ter adotado todas as providências necessárias para que o usuário acompanhasse a verificação da suposta fraude no medidor de energia elétrica, o que, in casu, não restou demonstrado.

3. Em sendo negada pelo usuário a violação do medidor de energia, nos moldes como se deu no presente caso, conclui-se que a realização de perícia técnica unilateral não se revela suficientemente hábil para comprovar eventual irregularidade por ele cometida. 4. Recurso conhecido desprovido.

(TJES – Apelação Cível Nº 5005891-50.2021.8.08.0011 – Relator: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/06/2022)

CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – MÉRITO – ENERGIA ELÉTRICA – FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA – TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI) – APURAÇÃO UNILATERAL – AUSÊNCIA DE PRODUÇÃO DE PROVA EM JUÍZO – NÃO COMPROVAÇÃO – DANO MORAL – INEXISTÊNCIA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A concessionária de serviço público de energia elétrica deve demonstrar a existência de fraude no medidor de consumo de energia elétrica a fim de possibilitar o exercício da ampla defesa e do contraditório pelo usuário do serviço, vedada a apuração unilateral, mormente quando não corroborada a prova em Juízo.

2. A mera cobrança de refaturamento de consumo de energia elétrica em decorrência da apuração de suposta fraude não caracteriza dano moral in re ipsa.

(TJES, Apelação Cível nº 0009868-49.2019.8.08.0030, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/03/2023)

In casu,
houve claro cerceamento à defesa ao consumidor, pois embora tenha sido registrada sua presença no momento da lavratura do TOI - Termo de Ocorrência de Irregularidade
não lhe foi dado ciência inequívoca acerca do trabalho técnico realizado pelos prepostos da apela
nte
no medidor supostamente irregular
, formalidade necessária para o registro da irregularidade, sendo que sua supressão contraria o disposto no artigo 129 da Resolução n. 414/2010 da ANEEL, especialmente em seu §1º, II e §§ 4º e 5º.

Outrossim, a não observância do disposto no art. 129, §5º da Resolução n. 414/2010 da ANEEL acerca da necessidade de acondicionar o medidor em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor e encaminhá-lo para realização da avaliação técnica, impossibilita, inclusive, a realização de perícia judicial.

Assim, restou configurada a má prestação do serviço prevista no art. 14 do CDC
, in verbis
:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I - o modo de seu fornecimento;

II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III - a época em que foi fornecido.

§ 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.

Portanto, não merece reparos a sentença de 1º grau.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto por
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A – ESCELSA.

Por força do art. 85, § 11, do CPC, são devidos honorários advocatícios recursais, impondo-se a majoração da verba sucumbencial fixada na origem em 1% (um por cento).

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.