Tribunal: TJES
Processo: 0003848-28.2021.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-02-05

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0003848-28.2021.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MATHEUS LOPES DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGA. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE PROVAS CONSISTENTES. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA (ART. 33, §4º) REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Inexistindo ilegalidade flagrante, abuso de poder ou erro no julgamento, a manutenção da sentença condenatória é medida que se impõe. 2. Recurso Desprovido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003848-28.2021.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MATHEUS LOPES DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0003848-28.2021.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MATHEUS LOPES DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGA. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE PROVAS CONSISTENTES. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA (ART. 33, §4º) REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Inexistindo ilegalidade flagrante, abuso de poder ou erro no julgamento, a manutenção da sentença condenatória é medida que se impõe. 2. Recurso Desprovido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Vogal
VOTO REVISOR
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0003848-28.2021.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MATHEUS LOPES DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Consta na denúncia que, no dia 12 de abril de 2021, o apelante caminhava pelo “BECO DA POWER” em direção a Av. Principal Rodovia Governador Sette, Itacibá, Cariacica/ES, local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, e tinha em sua posse e transportava com a finalidade da mercancia, no interior de uma sacola de cor escura, o total de
91 (noventa e um) “pinos” de droga ilícita conhecida por “COCAÍNA”, 92 (noventa e duas) “buchas” da droga ilícita conhecida como “MACONHA” e 25 (vinte e cinco) “pedras” da substância ilícita conhecida por “CRACK”, e portava sem ter autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar (01) um carregador de pistola. 380, municiado com 16 munições intactas de mesmo calibre
, quando ao ser flagrado m sua ação por Policiais Militares, empreendeu fuga e dispensou a sacola na qual transportava e guardava o material ilícito acima relacionado.

Em razão do quadro fático, acima delimitado, e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o magistrado de primeira instância julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu pelo crime previsto no artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso IV, da Lei n.º 11.343/2006.

Inicialmente, a defesa sustenta ausência de provas capazes de fundamentar a condenação do apelante, entretanto verifica-se que a materialidade e autoria delitiva encontram-se devidamente demonstradas no
termo de declaração de fls. 06/08 – 09/11, auto de qualificação e interrogatório de fls.12, nota de culpa de fls.13, auto de apreensão de fls. 14/15, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas de fls. 17, boletim unificado de fls.18//22, relatório final de fls. 42/43, APFD de fls.47/99,
Laudo pericial do carregador e munições acostado às fls. 110/113, Laudo pericial da droga acostado às fls. 135/136, somados aos depoimentos prestados ao longo da instrução criminal.

Por oportuno, destaco que os depoimentos prestados pelos policiais, que participaram da diligência, revestem-se de extrema importância para a elucidação dos fatos, ainda mais quando corroborados em juízo sob o crivo do contraditório (AgRg no AREsp n. 2.096.763/TO, rel. ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022).

Ressalta-se que, ao serem ouvidos em Juízo, os policiais militares prestaram relatos em consonância com seus depoimentos da esfera administrativa, senão vejamos:

PMES

IGOR NEVES BATISTA, EM JUÍZO ÀS FLS. 126:
declarou que se recorda dos fatos narrados na denúncia, que havia diversos conflitos armados na região dos fatos e receberam informações de que haviam pessoas ligadas ao tráfico no local se homiziando no beco da POWER, e, então prosseguiram ao local, onde foi localizado o acusado,
que, se mostrou assustado, empreendendo fuga, sendo abordado, sendo localizado em sua posse as munições de arma de fogo e a sacola que trazia consigo, que foi dispensada quando da abordagem, onde havia drogas.

PMES CAIO CESAR DE OLIVEIRA PEREIRA, EM JUÍZO ÀS FLS. 126:
Declarou que se recorda dos fatos narrados na denúncia,
que havia diversos conflitos armados na região dos fatos, e, em patrulhamento ao local, foi visualizado o acusado, que, se mostrou assustado, empreendendo fuga, dispensando a sacola que trazia consigo, sendo abordado, sendo localizado em sua posse o carregador de munições de arma de fogo e a sacola que trazia consigo que foi dispensada quando da abordagem, havia drogas.

Cumpre salientar, ainda, que, a jurisprudência dos tribunais é consolidada no sentido de ser prescindível a prova do comércio, bastando que o agente seja surpreendido ao realizar uma das elementares do referido tipo penal, dentre as quais se inserem os núcleos "ter em depósito", “guardar” e “trazer consigo” do que se conclui ter o apelante incorrido em conduta formal e materialmente típica, ilícita (porque não incidente qualquer excludente de ilicitude) e culpável (imputável; com potencial consciência da ilicitude e sendo exigível que o mesmo se comportasse de forma diversa).

Por esses motivos, não há qualquer dúvida quanto à destinação ilícita dos entorpecentes, razão pela qual não merece provimento o pedido de absolvição.

Superada tal questão, passo agora à análise da dosimetria da pena.

Ressalta-se que o preceito secundário contido no artigo 33 da Lei nº. 11.343/06 estabelece uma pena mínima de 05 (cinco) anos e máxima de 15 (quinze) anos de reclusão.

Partindo dessa premissa, o Magistrado fixou a pena base em 07 (sete) anos de reclusão, tendo, para isso, fundamentado a aplicação acima do mínimo legal em virtude dos antecedentes criminais maculados e da quantidade e variedade de drogas apreendidas, nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/06 [“91 (noventa e um) “pinos” de droga ilícita conhecida por “COCAÍNA”, 92 (noventa e duas) “buchas” da droga ilícita conhecida como “MACONHA” e 25 (vinte e cinco) “pedras” da substância ilícita conhecida por “CRACK”].

Ora, a fixação da pena-base em patamar mínimo só é cabível quando todas as circunstâncias judiciais forem consideradas favoráveis ao acusado, como já pacificado pela jurisprudência pátria, o que não ocorreu no caso em análise.

Como já me manifestei em outras oportunidades, entendo que a dosimetria da pena é momento em que o juiz da causa, após contato com a instrução processual, as partes e as provas, calcula a pena necessária e adequada ao caso concreto.

Nesse contexto, cumpre-lhe observar as balizas definidas na legislação e, dentro do livre convencimento que se legitima constitucionalmente pela fundamentação, definirá a quantidade de pena a ser aplicada, com atenção ao sistema trifásico de cálculo.

Infere-se que o douto magistrado elencou em cada uma das circunstâncias os fatores concretos, extraídos da conduta criminosa, das condições de vida pregressa do apelante e da sua convivência em sociedade.

Dessa forma, diante da utilização de fundamentação idônea, mostra-se razoável a exasperação da pena-base, não sendo possível o acolhimento do pleito de redução do
quantum.

Na segunda fase, presentes a atenuantes da menoridade relativa penal e da confissão de forma parcial
[que são parcialmente verdadeiros os fatos narrados na denúncia; que alega que não tentou fugir, (...) que nega que a sacola com drogas fosse sua; que referida droga sequer foi apresentada ao interrogando; que confessa que estava na posse de um carregador municiado; (...) que realmente assume a propriedade do carregador e suas munições; que lido depoimento de fls. 12.], a redução em 08 (oito) meses se mostra razoável diante da declaração prestada pelo réu.

Por fim, em relação ao pleito de fixação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º da Lei 11.343/06, em seu patamar máximo, não entendo por acolhê-lo, uma vez que o apelante não atende aos requisitos ali estabelecidos, em razão de possuir sentença criminal transitada em julgado pela prática do delito de porte ilegal de arma de fogo, conforme consulta ao INFOPEN (Processo nº 0005888-17.2020.8.08.0012), além de ter respondido a Ato infracional (fls. 81/84), demonstrando, portanto, que se dedica à atividade criminosa.

Firme em tais fundamentos, nego provimento ao recurso.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes pares,

Não tenho dúvidas em acompanhar o E. Relator quanto à manutenção da condenação pelo crime de tráfico e da pena-base estipulada na sentença. Também não discordo de Sua Excelência quanto à inaplicabilidade do tráfico privilegiado.

Peço vênia apenas para divergir parcialmente de seu posicionamento, quanto à fração utilizada para atenuar a pena na segunda fase dosimétrica.

Conforme pontuado pelo E. Relator, o réu confessou parcialmente os fatos a ele imputados, porquanto embora tenha negado a propriedade da droga, assumiu a propriedade da arma de fogo e das munições apreendidas. Além disso, o acusado era menor de 21 anos à época dos fatos.

É firme a jurisprudência do STJ
"no sentido de que o acréscimo da pena, pela aplicação de agravante, em fração superior a 1/6, e/ou a redução da pena, decorrente da aplicação de atenuante, em fração inferior a 1/6, devem ser devidamente fundamentados"
(STJ, AgRg no AREsp n. 2.441.697/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 15/12/2023).

Entendo justificável a adoção de fração inferior à ideal em razão da confissão parcial, assim como no tocante à menoridade relativa, porquanto o acusado, ao praticar o crime, estava prestes a completar 21 anos, ostentando diversos registros criminais em seu desfavor.

Referido entendimento já foi prestigiado pelo eg. Tribunal de Justiça de Santa Catarina, quando se consignou que “
o agente que está prestes a sair do âmbito de incidência da menoridade relativa deve sofrer uma modulação diferente daquele que conta 18 anos de idade à época do crime, prestigiando, assim, o princípio da individualização da pena
”.

Vejamos a ementa do julgado em questão:

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E DE MUNIÇÕES DE USO RESTRITO. PRETENSÃO DE ACOLHIMENTO DO VOTO VENCIDO. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MAGISTRADO A QUO QUE VALOROU NEGATIVAMENTE AS 'CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME' EM RAZÃO DA NATUREZA E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS, UTILIZANDO A TEORIA DO 'TERMO MÉDIO'. ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL QUE NÃO PODE FICAR ADSTRITA A CRITÉRIO PURAMENTE MATEMÁTICO. MAJORAÇÃO, NO ENTANTO, QUE SE MOSTRA ADEQUADA AO CASO CONCRETO EM QUE A ABORDAGEM POLICIAL E PRISÃO EM FLAGRANTE OCORRERAM APÓS DENÚNCIAS DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES, CULMINANDO NA APREENSÃO DE SUBSTÂNCIAS CONHECIDAS COMO MDMA, MACONHA E COCAÍNA, BEM COMO BALANÇA DE PRECISÃO E RÁDIOS COMUNICADORES.
PRETENSÃO DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL DO AUMENTO DA PENA-BASE COM A ATENUANTE DE MENORIDADE RELATIVA.
INADMISSIBILIDADE. MAJORAÇÃO NA PRIMEIRA FASE DOSIMÉTRICA EM RAZÃO DE AMBAS QUANTIDADE E NOCIVIDADE DAS DROGAS.
EMBARGANTE, ADEMAIS, QUE CONTAVA COM VINTE ANOS DE IDADE.
PRETENSÕES REJEITADAS PORTE DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO (ART. 16, CAPUT, DA LEI N. 10.826/2003). PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO ANTE A ATIPICIDADE DA CONDUTA DECORRENTE DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE. CRIME DE MERA CONDUTA E DE PERIGO ABSTRATO. OUTROSSIM, DESCLASSIFICAÇÃO DE OFÍCIO PARA O CRIME DE PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO (ART. 14 DA LEI N. 10.826/03) EM RAZÃO DAS ALTERAÇÕES ADVINDAS COM O DECRETO N. 9.847/2019 E PORTARIA N. 1.222/2019 DO COMANDO DO EXÉRCITO BRASILEIRO. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS (ART. 2º, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL). CRIME DE PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS 'CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME'. ARMA MUNICIADA. MANUTENÇÃO. DELITO QUE ABSORVE O PORTE DE MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO E ELEVA A PRONTA LESIVIDADE DO ARMAMENTO. EMBARGOS REJEITADOS. DESCLASSIFICAÇÃO, DE OFÍCIO, DO CRIME DE PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO PARA DE USO PERMITIDO. (TJSC, Embargos Infringentes e de Nulidade n. 0000167-76.2020.8.24.0000, da Capital, rel. Ernani Guetten de Almeida, Segundo Grupo de Direito Criminal, j. 30-10-2020).

Contudo, a redução da pena em 04 (quatro) meses para cada atenuante, o que representa a fração de 1/21, a meu ver, é desproporcional, sendo suficiente a modulação na fração de 1/12, de forma que a pena-base seja atenuada em 1/6 consideradas as duas atenuantes conjuntamente.

Assim sendo, redimensiono a pena intermediária do acusado para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Na terceira fase, presente a causa de aumento de pena do art. 40, IV, da Lei 11.343/06, na fração mínima de 1/6 adotada pelo sentenciante, fixo a pena definitiva em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, reduzida proporcionalmente a pena de multa para 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.

Ante o exposto, peço vênia para divergir parcialmente do voto de relatoria, para CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação, reduzindo as penas do acusado para 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.

É como voto.