Tribunal: TJES
Processo: 5009904-19.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS; Expedição de Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa; Fato Gerador/Incidência; Lançamento; Obrigação Acessória; Cadastro de Inadimplentes - CADIN
Data de julgamento: 2024-04-24

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – DISCORDÂNCIA DA PARTE COM O JULGADO – INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE – FINALIDADE – PREQUESTIONAMENTO.

1.
Os vícios sujeitos à correção através dos embargos de declaração devem ser objetivos e não relacionados à justiça ou injustiça do
decisum
, posto que tais questões encontram-se diretamente ligadas ao direito subjetivo da parte.

2. A eventual discordância da parte com o julgado não caracteriza omissão, contradição ou obscuridade ensejadoras de embargos de declaração, mas, sim, mera irresignação com a decisão impugnada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009904-19.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DMA DISTRIBUIDORA S/A e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – DISCORDÂNCIA DA PARTE COM O JULGADO – INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE – FINALIDADE – PREQUESTIONAMENTO.

1.
Os vícios sujeitos à correção através dos embargos de declaração devem ser objetivos e não relacionados à justiça ou injustiça do
decisum
, posto que tais questões encontram-se diretamente ligadas ao direito subjetivo da parte.

2. A eventual discordância da parte com o julgado não caracteriza omissão, contradição ou obscuridade ensejadoras de embargos de declaração, mas, sim, mera irresignação com a decisão impugnada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 5009904-19.2022.8.08.0024

EMBARGANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

EMBARGADA: DMA DISTRIBUIDORA S/A

RELATOR: DES. SUBST. ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Sabe-se que os vícios sujeitos à correção através dos embargos de declaração devem ser objetivos e não relacionados à justiça, ou injustiça, do
decisum
, posto que tais questões encontram-se diretamente ligadas ao direito subjetivo da parte.

As questões agitadas nas razões recursais destes embargos de declaração foram devidamente enfrentadas; todavia, com a valoração da matéria debatida, a causa foi decidida contrariamente aos interesses do Embargante, o que, de maneira alguma, representa vício sanável pela via estreita dos aclaratórios.

O Embargante sustenta (id 7090696) que o v. acórdão incorreu em vício de omissão sob o fundamento de que “as conclusões infirmadas no REsp nº.1.045.472/BA não se aplicam ao caso concreto em epígrafe, posto que não guardam similitude entre si.” Ademais, afirma que o v. acórdão deixou de enquadrar a natureza da mácula da autuação fiscal, isto é, se erro de fato ou de direito.

Todavia, o Embargante, a pretexto de omissão, pretende, em verdade, o reexame das questões já apreciadas por este órgão julgador, o que não é possível na via estreita dos aclaratórios.

Acerca da anulação do auto de infração impugnado, eis os fundamentos consignados no v. acórdão embargado:

“No julgamento do recurso voluntário, prevaleceu, por maioria de votos, a tese de que “não houve erro na interpretação de fatos jurídico-tributários, de sorte que a providência a ser adotada não é a decretação de nulidade do auto de infração, mas a desconstituição parcial do ato administrativo, conforme entendimento adotado pela instância a quo em sua decisão.” (id 5924377 – fls. 08).

O “novo levantamento fiscal” empreendido pelo Auditor-Fiscal autuante e acolhido pelo julgador da impugnação administrativa – e parcialmente confirmado em sede recursal – resultou em substancial redução do ICMS devido de R$ 156.469,61 (cento e cinquenta e seis mil, quatrocentos e sessenta e nove reais e sessenta e um centavos) para R$ 67.118,94 (sessenta e sete mil, cento e dezoito reais e noventa e quatro centavos), após os decotes promovidos pela Resolução nº 344/2020 e pelo Acórdão nº 045/2022, circunstância que corrobora a assertiva de que não se trata de mero erro material ou de cálculo, pois fundada em documentos não considerados e contexto fático desprezado pelo Fisco, apto a evidenciar um claro equívoco na valoração dos fatos.

Impende ressaltar que, em voto-vista apresentado no Acórdão nº 045/2022, destacou-se que “os problemas existentes no levantamento fiscal persistem, como constatado pela douta Relatora, havendo ainda notas fiscais devolvidas que se encontram no novo levantamento elaborado pela fiscalização”, o que, tal como identificado por ocasião do julgamento do recurso de agravo de instrumento nº 5004337-79.2022.8.08.0000, reforça o contexto que excepciona a mera retificação do lançamento, tal como previsto no art. 138, §3º da Lei Estadual nº 7000/2001, sendo a hipótese de lavratura de novo Auto de Infração e abertura de prazo para contraditório.

Tenho que, no caso ora sub examine, aplica-se a tese vinculante firmada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do recurso especial nº 1.045.472/BA (Tema 166), “quando houver equívocos no próprio lançamento ou na inscrição em dívida, fazendo-se necessária alteração de fundamento legal ou do sujeito passivo, nova apuração do tributo com aferição de base de cálculo por outros critérios, imputação de pagamento anterior à inscrição etc., será indispensável que o próprio lançamento seja revisado, se ainda viável em face do prazo decadencial, oportunizando-se ao contribuinte o direito à impugnação, e que seja revisada a inscrição, de modo que não se viabilizará a correção do vício apenas na certidão de dívida”.

Desse modo, por influxo do disposto no art. 138, §3º da Lei Estadual nº 7000/2001, bem como da tese vinculante firmada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no Tema 166, forçoso reconhecer a nulidade do Auto de Infração impugnado.”

À luz da controvérsia objeto da demanda, tenho por inafastável a incidência da tese jurídica vinculante firmada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no Tema 166, que, em comunhão com o disposto no art. 138, § 3º, da Lei Estadual nº 7000/2001, subsidiou a conclusão acerca da nulidade do auto de infração impugnado.

Ante o exposto, conheço do presente recurso de embargos de declaração e lhe nego provimento.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão do dia 15.04.2024

Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior: Acompanhar o Relator.

Sessão Virtual de 15/4/2024 a 19/4/2024.

Voto: Acompanhar o(a) Relator(a).

Voto vogal: Des.ª Janete Vargas Simões