Tribunal: TJES
Processo: 5004101-59.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Condições Especiais para Prestação de Prova
Data de julgamento: 2024-09-23

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO - VAGAS RESERVADAS A CANDIDATOS NEGROS - FASE DE HETEROIDENTIFICAÇÃO - OBSERVÂNCIA DO EDITAL E DOS CRITÉRIOS LEGAIS -
RECURSO DESPROVIDO.

1 -
O certame
em questão
previ
u
a adoção do sistema misto de identificação, compreendendo duas formas distintas, quais sejam: a autoidentificação e a heteroidentificação, tendo o Supremo Tribunal Federal decidido que, conquanto seja respeitada a dignidade pessoal dos candidatos, ambas são aceitáveis do ponto de vista constitucional.

2 -
A Suprema Corte, ao julgar a ADPF nº 186/DF, validou a política das cotas raciais para o ingresso em instituições públicas de ensino superior e, no julgamento da ADC nº 41/DF, restou fixada a seguinte tese: “
É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta.

É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”.

3
-
N
a hipótese, n
ão obstante a recorrente aponte que a decisão se fundamenta em critérios genéricos, os motivos do indeferimento constam de forma expressa no parecer dos membros da comissão, sendo, ademais, plenamente possível a utilização do fenótipo como critério subsidiário de heteroidentificação.

4 -
A
agravante teve o seu recurso analisado pela Comissão Avaliadora, sendo que a não concordância com as conclusões alcançadas não significa dizer que houve ausência de motivação do ato ou não enfrentamento de seus argumentos, não cabendo ao Poder Judiciário adentrar no exame do mérito administrativo que,
prima facie
, não afronta a lei ou os postulados da razoabilidade e proporcionalidade.

5
– Recuso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004101-59.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ELAINE PETRI FIORIO ALVES

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
FABIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO - VAGAS RESERVADAS A CANDIDATOS NEGROS - FASE DE HETEROIDENTIFICAÇÃO - OBSERVÂNCIA DO EDITAL E DOS CRITÉRIOS LEGAIS -
RECURSO DESPROVIDO.

1 -
O certame
em questão
previ
u
a adoção do sistema misto de identificação, compreendendo duas formas distintas, quais sejam: a autoidentificação e a heteroidentificação, tendo o Supremo Tribunal Federal decidido que, conquanto seja respeitada a dignidade pessoal dos candidatos, ambas são aceitáveis do ponto de vista constitucional.

2 -
A Suprema Corte, ao julgar a ADPF nº 186/DF, validou a política das cotas raciais para o ingresso em instituições públicas de ensino superior e, no julgamento da ADC nº 41/DF, restou fixada a seguinte tese: “
É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta.

É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”.

3
-
N
a hipótese, n
ão obstante a recorrente aponte que a decisão se fundamenta em critérios genéricos, os motivos do indeferimento constam de forma expressa no parecer dos membros da comissão, sendo, ademais, plenamente possível a utilização do fenótipo como critério subsidiário de heteroidentificação.

4 -
A
agravante teve o seu recurso analisado pela Comissão Avaliadora, sendo que a não concordância com as conclusões alcançadas não significa dizer que houve ausência de motivação do ato ou não enfrentamento de seus argumentos, não cabendo ao Poder Judiciário adentrar no exame do mérito administrativo que,
prima facie
, não afronta a lei ou os postulados da razoabilidade e proporcionalidade.

5
– Recuso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

A
GRAVO DE INSTRUMENTO N° 5004101-59.2024.8.08.0000

AGRAVANTE: ELAINE PETRI FIORIO ALVES

AGRAVADOS: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS - CEBRASPE

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de agravo de instrumento interposto por
ELAINE PETRI FIORIO ALVES
em face da decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, nos autos da ação ordinária ajuizada em face do
ESTADO
DO ESPÍRITO SANTO
e do
CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS - CEBRASPE,
que indeferiu o pedido liminar.

Em suas razões (id. 7873512), a recorrente alega que participou do processo seletivo para o provimento de vagas e formação de cadastro de reserva em cargos de nível superior do quadro de pessoal do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo (TJ/ES), concorrendo às vagas destinadas às cotas raciais.

Aduz que o Comitê de Heteroidentificação teria indeferido a sua classificação como cotista sem qualquer motivação explícita, clara e congruente, mesmo após a interposição de recurso administrativo.

Alega, assim, ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, pois a avaliação utilizou critérios absolutamente genéricos, sem analisar detidamente a autodeclaração e o fenótipo da candidata.

Sustenta ainda que o edital dá azo para que a comissão avaliadora exclua todo e qualquer elemento objetivo da análise, não apreciando as provas por ela produzidas, tais como laudo dermatológico, laudo antropológico, receita médica dermatológica e inscrição na OAB e no registro civil.

Destaca a apresentação de algumas fotografias comprobatórias de que possui pele escurecida, crânio e traços da face negroides, cabelos cacheados, olhos negros, pelos de cor escura, narinas alargadas e com ponta mais arredondada, base do nariz mais larga que a distância entre os olhos e lábios grossos e amarronzados.

Defende ainda que, havendo dúvida, deve ser valorada a declaração de autoidentificação.

E mais: não há falar em invasão do Poder Judiciário na esfera do mérito administrativo, pois este deve respeitar os exatos limites da discricionariedade, definidos em lei.

Pleiteia, assim, a reforma da decisão recorrida a fim de que seja permitida a sua nomeação e posse imediata ou, subsidiariamente, seja reservada a sua vaga até o julgamento de mérito dos autos de origem.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do recurso.

De início,
mister destacar o disposto no edital
acerca do procedimento de verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros
:

5.2.4 DO PROCEDIMENTO DE VERIFICAÇÃO DA CONDIÇÃO DECLARADA PARA CONCORRER ÀS VAGAS RESERVADAS AOS CANDIDATOS NEGROS

5.2.4.1 Os candidatos que se autodeclararam negros serão convocados para se submeter, antes da divulgação do resultado final no concurso, ao procedimento de verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros.

5.2.4.2 Para o procedimento de verificação, o candidato que se autodeclarou negro deverá se apresentar, à comissão avaliadora.

5.2.4.2.1 A comissão avaliadora será formada por três integrantes e deverá ter seus integrantes distribuídos por gênero, cor e, preferencialmente, naturalidade.

5.2.4.3 Durante o processo de verificação, o candidato deverá responder às perguntas que forem feitas pela comissão avaliadora.

5.2.4.4 O procedimento de verificação será filmado pelo Cebraspe para fins de registro de avaliação e será de uso exclusivo da banca examinadora.

5.2.4.5 A avaliação da comissão avaliadora considerará o fenótipo do candidato.

5.2.4.5.1 Será considerado negro o candidato que assim for reconhecido como tal por pelo menos um dos membros da comissão avaliadora.

5.2.4.6 Será eliminado do concurso o candidato que:

a) se recusar a ser filmado;

b) prestar declaração falsa;

c) não comparecer ao procedimento de verificação.

5.2.4.6.1 O candidato cuja autodeclaração não for confirmada em procedimento de verificação concorrerá somente às vagas destinadas à ampla concorrência, caso tenha nota suficiente para tanto.

5.2.4.6.2 Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua nomeação, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.

5.2.4.7 O enquadramento ou não do candidato na condição de pessoa negra não configura ato discriminatório de qualquer natureza.

O certame previu, como se verifica, a adoção do sistema misto de identificação, compreendendo duas formas distintas, quais sejam: a autoidentificação e a heteroidentificação, tendo o Supremo Tribunal Federal decidido que, conquanto seja respeitada a dignidade pessoal dos candidatos, ambas são aceitáveis do ponto de vista constitucional.

Relembro que a Suprema Corte, ao julgar a ADPF nº 186/DF, validou a política das cotas raciais para o ingresso em instituições públicas de ensino superior, oportunidade em que o Ministro Ricardo Lewandowski, ao se manifestar sobre os critérios supracitados, citou a doutrinadora
Daniela Ikaw
a
1
, nos seguintes termos:

“
A identificação deve ocorrer primariamente pelo próprio indivíduo, no intuito de evitar identificações externas voltadas à discriminação negativa e de fortalecer o reconhecimento da diferença. Contudo, tendo em vista o grau mediano de mestiçagem (por fenótipo) e as incertezas por ela geradas – há (...) um grau de consistência entre autoidentificação e identificação por terceiros no patamar de 79% -, essa identificação não precisa ser feita exclusivamente pelo próprio indivíduo.
Para se coibir possíveis fraudes na identificação no que se refere à obtenção de benefícios e no intuito de delinear o direito à redistribuição da forma mais estreita possível (...), alguns mecanismos adicionais podem ser utilizados como:
(1) a elaboração de formulários com múltiplas questões sobre a raça (para se averiguar a coerência da autoclassificação); (2) o requerimento de declarações assinadas; (3) o uso de entrevistas (...); (4) a exigência de fotos; e (5)
a formação de comitês posteriores à autoidentificação pelo candidato
. A possibilidade de seleção por comitês é a alternativa mais controversa das apresentadas (...).
Essa classificação pode ser aceita respeitadas as seguintes condições: (a) a classificação pelo comitê deve ser feita posteriormente à autoidentificação do candidato como negro (preto ou pardo), para se coibir a predominância de uma classificação por terceiros; (b) o julgamento deve ser realizado por fenótipo e não por ascendência
;
(c) o grupo de candidatos a concorrer por vagas separadas deve ser composto por todos os que se tiverem classificado por uma banca também (por foto ou entrevista) como pardos ou pretos, nas combinações: pardo-pardo, pardo-preto ou preto-preto; (d) o comitê deve ser composto tomando-se em consideração a diversidade de raça, de classe econômica, de orientação sexual e de gênero e deve ter mandatos curtos”
.

E, valendo-se das mesmas razões de decidir, no julgamento da ADC nº 41/DF, restou fixada a seguinte tese: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta.
É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”
.

Sob tais premissas, verifico que, no caso concreto, após a autoidentificação, a Comissão Avaliadora concluiu:

“
[...] a candidata não atende aos critérios estabelecidos para a aferição fenotípica, o que resultou no indeferimento de sua autodeclaração e sua exclusão das vagas reservadas. A decisão foi embasada nas características observadas, levando em consideração os seguintes aspectos: 1. Cor da pele: A tonalidade clara da pele da candidata não se adequa às características fenotípicas esperadas para o grupo racial autodeclarado. 2. Textura dos cabelos: A avaliação da textura dos cabelos revelou atributos que não correspondem aos padrões típicos do grupo racial declarado. 3. Fisionomia: A análise da fisionomia da candidata identificou traços faciais finos que não estão em conformidade com os padrões fenotípicos esperados para o grupo racial autodeclarado, fundamentando assim o indeferimento.” (id. 35431526 dos autos de origem)

Avaliou-se a candidata, portanto, de forma individualizada por meio de seu fenótipo, que compreende a reunião das características particulares do indivíduo que podem ser visíveis ou detectáveis.

Não obstante a recorrente aponte que a decisão se fundamenta em critérios genéricos, os motivos do indeferimento constam de forma expressa no parecer dos membros da comissão, sendo, ademais, plenamente possível a utilização do fenótipo como critério subsidiário de heteroidentificação,
conforme
delineado
alhures.

Como se verifica, a agravante teve o seu recurso analisado pela Comissão Avaliadora, sendo que a não concordância com as conclusões alcançadas não significa dizer que houve ausência de motivação do ato ou não enfrentamento de seus argumentos, não cabendo ao Poder Judiciário adentrar no exame do mérito administrativo que,
prima facie
, não afronta a lei ou os postulados da razoabilidade e proporcionalidade.

Em âmbito administrativo, o Conselho Nacional de Justiça já teve a oportunidade de se manifestar sobre a matéria, reputando legal o procedimento adotado, nos seguintes termos:

PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. RECURSO ADMINISTRATIVO. RESOLUÇÃO CNJ 203/2015. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DOS CARGOS DE ANALISTA JUDICIÁRIO E TÉCNICO JUDICIÁRIO. COTAS. NEGROS E PARDOS. AUTODECLARAÇÃO. ELIMINAÇÃO DO CERTAME DOS CANDIDATOS QUE OPTARAM POR CONCORRER ÀS VAGAS RESERVADAS A NEGROS E PARDOS E NÃO COMPARECERAM AO EXAME DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. DESPROVIMENTO DO RECURSO.

1. Decisão monocrática fundada em precedentes do CNJ e do E.STF que reconheceram a possibilidade de a declaração da condição de cotista realizada pelo candidato no ato da inscrição ser confirmada por critérios subsidiários, desde que respeitados os princípios do contraditório e da ampla defesa.

2. A previsão editalícia acerca da submissão dos candidatos que se autodeclararam negros ou pardos no momento da inscrição ao procedimento de verificação fenotípica reveste-se de legalidade e se configura como necessária, uma vez que funciona como mecanismo de reprimenda a eventuais fraudes.

(...) .(CNJ - RA – Recurso Administrativo em PCA - Procedimento de Controle Administrativo - 0002745-50.2018.2.00.0000 - Rel. FERNANDO MATTOS - 49ª Sessão Virtual - julgado em 28/06/2019).

No mesmo sentido já decidiu, também, o Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA .
CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS. CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO FENOTÍPICA. LEGALIDADE. PRECEDENTES STF E STJ. NÃO ENQUADRAMENTO DA CANDIDATA NOS REQUISITOS PARA INCLUSÃO NA LISTA DE COTAS RACIAIS.
PREVISÃO NO EDITAL. DILAÇÃO PROBATÓRIA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

(...)

IV. O Edital que regula o referido concurso público prevê a adoção do critério de fenotipia (e não do genótipo ou ancestralidade) - ou seja, a manifestação visível das características físicas da pessoa -, para a seleção de candidatos autodeclarados negros (pretos ou pardos), estabelecendo que a autodeclaração étnico-racial deve ser aferida por uma Comissão de Verificação, adotando, ainda, o sistema misto de identificação do sistema de cotas raciais, no qual o enquadramento do candidato como negro não é efetuado somente com base na autodeclaração do candidato, mas sim em uma posterior análise por comissão especial, especialmente designada heteroidentificação.

V. Acerca da legalidade da instituição de Comissão Verificadora e da análise dos fenótipos, o STF já decidiu que ́"é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa" (STF, ADC 41, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, DJe de 07/05/2018). No mesmo sentido, nesta Corte: STJ, AgInt no RMS 61.406/MS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 18/12/2020; (STJ, RMS 62.040/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe de 27/2/2020.

(...) (AgInt no RMS n. 61.579/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 1/7/2022).

Sendo assim, verifico que os membros da comissão, à unanimidade, refutaram o enquadramento da agravante no fenótipo pardo,
de modo que a decisão objurgada não merece reforma.

Por todo o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

1
IKAWA, Daniela. Ações Afirmativas em Universidades, cit. pp. 129-130

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)