Tribunal: TJES
Processo: 0001570-15.2018.8.08.0059
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar
Data de julgamento: 2024-12-10

Ementa:
EMENTA
:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. OBRIGAÇÃO DE REALIZAÇÃO DE CONCURSO. CARGO DE AGENTE DE SUPORTE OPERACIONAL. INTERVENÇÃO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO EXCEPCIONAL. TERCEIRIZAÇÃO DOS SERVIÇOS. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Conforme jurisprudência do TJES, “
A teor do disposto no artigo 37, II, da CF, a regra, na Administração Pública, é a contratação de servidores públicos mediante concurso público
”. [...] “
A contratação de pessoal por designação temporária é situação excepcional e transitória, que visa a atender necessidade temporária de excepcional interesse público
”. (TJES, Classe, Agravo de Instrumento, 5000681-51.2021.8.08.0000, Órgão Julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR, Data de julgamento: 20/04/2022);

2. A análise de conveniência e de oportunidade para a realização concurso público compete à administração pública, somente se admitindo a intervenção judicial em casos excepcionais, quando revelado manifesto risco e prejuízo à população com eventual omissão;

3. Constata-se que a administração municipal argumentou e demonstrou nos autos a contratação de empresa para terceirização dos serviços atribuídos aos “Agentes de Suporte Operacional”, tendo, inclusive, extinguidos os cargos através da Lei 1.188/2019. Respectiva questão, no entanto, não foi enfrentada pelo magistrado em sua sentença, mas esclarece-se que, por não se tratar de atividade-fim nem de função típica do Estado, mas acessória, não há, a princípio, vedação a terceirização do cargo em discussão;

4. Recurso conhecido e provido.

Vitória, 18 de novembro de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001570-15.2018.8.08.0059

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE FUNDAO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. OBRIGAÇÃO DE REALIZAÇÃO DE CONCURSO. CARGO DE AGENTE DE SUPORTE OPERACIONAL. INTERVENÇÃO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO EXCEPCIONAL. TERCEIRIZAÇÃO DOS SERVIÇOS. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Conforme jurisprudência do TJES, “
A teor do disposto no artigo 37, II, da CF, a regra, na Administração Pública, é a contratação de servidores públicos mediante concurso público
”. [...] “
A contratação de pessoal por designação temporária é situação excepcional e transitória, que visa a atender necessidade temporária de excepcional interesse público
”. (TJES, Classe, Agravo de Instrumento, 5000681-51.2021.8.08.0000, Órgão Julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR, Data de julgamento: 20/04/2022);

2. A análise de conveniência e de oportunidade para a realização concurso público compete à administração pública, somente se admitindo a intervenção judicial em casos excepcionais, quando revelado manifesto risco e prejuízo à população com eventual omissão;

3. Constata-se que a administração municipal argumentou e demonstrou nos autos a contratação de empresa para terceirização dos serviços atribuídos aos “Agentes de Suporte Operacional”, tendo, inclusive, extinguidos os cargos através da Lei 1.188/2019. Respectiva questão, no entanto, não foi enfrentada pelo magistrado em sua sentença, mas esclarece-se que, por não se tratar de atividade-fim nem de função típica do Estado, mas acessória, não há, a princípio, vedação a terceirização do cargo em discussão;

4. Recurso conhecido e provido.

Vitória, 18 de novembro de 2024.

RELATORA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Apelação Cível nº. 0001570-15.2018.8.08.0059

Apelante: Município de Fundão

Apelado: Ministério Público do Estado do Espírito Santo

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação cível interposta contra a sentença (fls. 1.474-1.475) proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única de Fundão que julgou procedentes os pedidos iniciais formulados pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo nos autos da ação civil pública ajuizada contra o Município de Fundão, condenando -o “
a obrigação
de não
realizar novos processos
seletivos e contratações temporárias para o cargo de ‘agente de suporte operacional’ em desacordo com o Art. 37, IV, da CF
”.

Em suas razões recursais (fls. 1.477-1.488), pretendendo a reforma da sentença, sustenta a parte apelante que (a) as contratações temporárias estão devidamente previstas na Lei Municipal 913/2013; (b) os cargos de agente de suporte operacional estão vagos desde maio de 2021, tendo em vista que optou por terceirizá-los, conforme contrato administrativo apresentado; (c) não pode ser compelido a prover cargos em concurso público pelo Poder Judiciário, notadamente diante do grande impacto orçamentário causado; (d) a multa diária arbitrada é injustificada e desproporcional, devendo ser anulada ou, subsidiariamente, reduzida.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (fls. 1.536-1540).

Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça pelo desprovimento do recurso (Id 8306596).

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória/ES, 23 de outubro de 2024

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

O Município se insurge contra a sentença que julgou procedentes os pedidos iniciais pleiteados pelo Ministério Público nos autos de ação civil pública, que o condenou “
a obrigação
de não
realizar novos processos
seletivos e contratações temporárias para o cargo de ‘
A
gente de
S
uporte
O
peracional’ em desacordo com o Art. 37, IV, da CF
”

Para tanto, sustenta que a) as contratações temporárias estão devidamente previstas na Lei Municipal 913/2013; (b) os cargos de agente de suporte operacional estão vagos desde maio de 2021, tendo em vista que optou por terceirizá-los, conforme contrato administrativo apresentado; (c) não pode ser compelido a prover cargos em concurso público pelo Poder Judiciário, notadamente diante do grande impacto orçamentário causado; (d) a multa diária arbitrada é injustificada e desproporcional, devendo ser anulada ou, subsidiariamente, reduzida.

Conforme jurisprudência do TJES, “
A teor do disposto no artigo 37, II, da CF, a regra, na Administração Pública, é a contratação de servidores públicos mediante concurso público
”. [...] “
A contratação de pessoal por designação temporária é situação excepcional e transitória, que visa a atender necessidade temporária de excepcional interesse público
”. (TJES, Classe, Agravo de Instrumento, 5000681-51.2021.8.08.0000, Órgão Julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR, Data de julgamento: 20/04/2022)

O cargo de Agente de Suporte Operacional foi criado pela Lei Municipal 834/2012, porém, a despeito das atribuições estarem remetidas à Lei Municipal 447/2007, não há nela descrição das atividades próprias a serem despenhadas pelos respectivos servidores.

Todavia, o Município, quando solicitou ao magistrado a prorrogação dos contratos temporários vigentes (fls. 1.326-1.341), apontando o andamento do concurso público, indicou a necessidade permanente dos serviços pertinentes ao cargo, que exerceriam atividades compatíveis de auxiliar de serviços gerais, atendendo necessidade de cozinha, limpeza e conservação das secretarias, consignado:

[...] “Considerando tudo o que até aqui foi exposto, suplica a Vossa Excelência RECONSIDERAÇÃO da decisão que concedeu a Tutela de Urgência do Autor, a fim de suspender os efeitos apenas no prazo para conclusão do procedimento para realização do concurso público, ante o caráter contínuo do serviço, a essencialidade para assegurar a integridade do patrimônio público de forma rotineira e permanente, para manter o funcionamento das atividades finalísticas do ente administrativo, de modo que sua interrupção possa comprometer a prestação de um serviço público ou o cumprimento da missão institucional”. [...]

Evidente, então, que o cargo de “Agente de Suporte Operacional” está devidamente constituído em lei e, pelas atribuições a eles definidas, refletem necessidades de natureza permanente da administração municipal, de modo que jamais poderiam ser providos, como regra, mediante processo seletivo.

Todavia, constata-se que a administração municipal argumentou e demonstrou nos autos a contratação de empresa para terceirização dos serviços atribuídos aos “Agentes de Suporte Operacional”, tendo, inclusive, extinguidos os cargos através da Lei 1.188/2019.

Respectiva questão, no entanto, não foi enfrentada pelo magistrado em sua sentença, mas esclarece-se que, por não se tratar de atividade-fim nem de função típica do Estado, mas acessória, não há, a princípio, vedação a terceirização.

A despeito disso, ainda que compreendida pela ilegalidade da contratação temporária para o cargo, a análise de conveniência e de oportunidade para a realização concurso público ainda compete à administração municipal, somente se admitindo a intervenção judicial em casos excepcionais, quando revelado manifesto risco e prejuízo à população com eventual omissão.

É a jurisprudência:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA – DECISÃO FUNDAMENTADA - OBRIGAÇÃO DE REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGO EFETIVO – IMPOSSIBILIDADE DE INTERFERÊNCIA DO JUDICIÁRIO – DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO - RECURSO IMPROVIDO. 1. Embora o Ministério Público tenha formulado novo pedido de tutela de urgência, o fez amparado nos mesmos argumentos apresentados na petição inicial, quais sejam, a alegada carência de pessoal e a ilegalidade nas contratações temporárias. Permanece hígida, portanto, a conclusão alcançada pelo Magistrado em seu primeiro pronunciamento, no sentido de não ser possível a concessão da medida em razão de sua irreversibilidade. 2. A atuação do Poder Judiciário no controle dos atos da Administração Pública limita-se, via de regra, aos atos praticados com ilegalidade ou abuso de poder, não implicando em substituição das avaliações técnicas e políticas da Administração Pública. 3. O provimento jurisdicional almejado pelo ora agravante, consistente na imposição da obrigação de realização de concurso público para todos os cargos vagos elencados na peça de interposição, constitui nítida e indevida interferência do Poder Judiciário em atribuição típica do Executivo. 4. Sobre as contratações temporárias, além de não restarem demonstradas, na estreita via do agravo de instrumento não se vislumbra a citada ilegalidade, destacando que a prática, por si só, não é ilegal, conforme previsto na Constituição Federal e chancelado pelo STF (RE 658,026/MG). 5. Não restou suficientemente demonstrada a lesão aos direitos fundamentais que garantiria a intervenção judicial, pois não se pode confundir eventuais deficiências na prestação dos serviços pela Administração Pública com a omissão capaz de configurar a violação a direito fundamental. 6. Recurso improvido.
(TJES, Classe:
Agravo de Instrumento, 5006543-03.2021.8.08.0000
, Relator:
RODRIGO FEREIRA MIRANDA
, Órgão julgador:
QUARTA
CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento:
15/06/2022)

AÇÃO CIVIL PÚBLICA - OBRIGAÇÃO DE FAZER - REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO PARA O PREENCHIMENTO DE VAGAS OCUPADAS DE FORMA IRREGULAR EM REGIME DE DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA - DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE DE INTERFERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO SOB PENA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. 1. A determinação de realização de concurso público é matéria a
feta à discricionariedade e competência do Poder Executivo e sua não realização não dá azo à determinação neste sentido, nem cabe ao Judiciário impor sua execução, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes. 2. Ainda que os fatos revelados nos autos indiquem a necessidade de realização de concurso público para o preenchimento de cargos ocupados por servidores contratados temporariamente fora das exceções previstas no art. 37, IX, da CF, há todo um planejamento administrativo e orçamentário que restringe e delimita a ação da Administração Pública e que não pode ser ignorado, tão pouco alterado pelo Judiciário. 3. Apesar de o administrador público não ter a discricionariedade de optar pela contratação temporária que refoge à excepcionalidade prevista no art. 37, IX, da CF, como ocorre neste caso, esta circunstância não autoriza ao Judiciário lhe impor o cumprimento de obrigação de fazer consistente na realização de concurso público. 4. A conduta do administrador de realizar contrações que violam o disposto no art. 37, IX, da Constituição Federal enseja a sua responsabilização, mas não a determinação de realização de concurso público, sob pena de invadir o âmbito da discricionariedade administrativa e colocar o Poder Judiciário no lugar da Administração Pública.
5. Reexame necessário conhecido para reformar a sentença e julgar improcedente a pretensão deduzida na inicial. 6. Recurso de apelação prejudicado.” (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 006100028171, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/11/2016, Data da Publicação no Diário: 17/11/2016)

Assim, não se observa do caso omissão apta a justificar a intervenção judicial, notadamente quando a administração pública, dentro do seu critério de conveniência, opta pela terceirização do serviço, mantendo o funcionamento dos setores públicos e atendimento à população.

Diante do exposto,
conheço do recurso e a ele dou provimento
para, reformando a sentença recorrida, julgar improcedentes os pedidos iniciais.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 18/11 a 22/11/2024

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: acompanho a relatoria.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão virtual 18/11/2024 a 25/11/2024:

Acompanho o voto da Eminente Desembargadora Relatora.