Tribunal: TJES
Processo: 0021223-46.2017.8.08.0347
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções
Data de julgamento: 2024-02-19

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL EM EMBARGOS À EXECUÇÃO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. INOCORRÊNCIA. MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL. ANULAÇÃO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. EFETIVO PREJUÍZO. OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. RECURSO DESPROVIDO. HONORÁRIOS RECURSAIS.
1 – O Município/Apelante expôs os motivos pelos quais entende que a sentença deveria ser reformada e especificou as razões de seu inconformismo, não havendo razão para o não conhecimento do recurso. 2 - O devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório são garantidos constitucionalmente, quer seja na esfera judicial ou na esfera administrativa. 3 - A ausência de intimação da Apelada impossibilitou que esta tomasse conhecimento da decisão e pudesse impugná-la na via administrativa ou mesmo optar pelo pagamento imediato com eventual desconto ou sem os encargos da mora, o que caracteriza um efetivo prejuízo. 4 - A posterior interposição de Embargos à Execução na esfera judicial não supre a nulidade ocorrida no processo administrativo, não havendo que se falar em ausência de prejuízo. 5 - Recurso desprovido. Honorários recursais.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0021223-46.2017.8.08.0347

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: VIPIMOVEL - CENTRO DE NEGOCIOS IMOBILIARIOS EIRELI - EPP

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL EM EMBARGOS À EXECUÇÃO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. INOCORRÊNCIA. MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL. ANULAÇÃO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. EFETIVO PREJUÍZO. OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. RECURSO DESPROVIDO. HONORÁRIOS RECURSAIS.
1 – O Município/Apelante expôs os motivos pelos quais entende que a sentença deveria ser reformada e especificou as razões de seu inconformismo, não havendo razão para o não conhecimento do recurso. 2 - O devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório são garantidos constitucionalmente, quer seja na esfera judicial ou na esfera administrativa. 3 - A ausência de intimação da Apelada impossibilitou que esta tomasse conhecimento da decisão e pudesse impugná-la na via administrativa ou mesmo optar pelo pagamento imediato com eventual desconto ou sem os encargos da mora, o que caracteriza um efetivo prejuízo. 4 - A posterior interposição de Embargos à Execução na esfera judicial não supre a nulidade ocorrida no processo administrativo, não havendo que se falar em ausência de prejuízo. 5 - Recurso desprovido. Honorários recursais.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0021223-46.2017.8.08.0347

APELANTE
: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

APELADO
: VIPIMOVEL - CENTRO DE NEGOCIOS IMOBILIARIOS EIRELI - EPP

RELATOR
: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Recurso de Apelação em razão da Sentença (ID 6509500, fls. 12-18), por meio da qual o MM Juiz acolheu os presentes Embargos opostos à Execução Fiscal nº 0021223-51.2014.808.0347, em desfavor do Município de Vitória, e, por conseguinte, invalidou a CDA n.º 1136/2009 e extinguiu a referida execução, resolvendo o mérito na forma do art. 487, inciso I, do CPC.

Da alegação de ofensa ao princípio da dialeticidade

A Apelada alega que o recurso não deveria ser conhecido pois não ataca os fundamentos da sentença.

Acerca do tema a doutrina esclarece que:

O princípio da dialeticidade, com o nome de regularidade formal, figura como requisito de admissibilidade recursal. Caso o recurso não aponte os motivos de reforma da decisão recorrida (os fundamentos de fato e de direito), o tribunal dele não conhecerá. Vê-se que a regularidade formal – ou dialeticidade – se manifesta, além da observância a outros requisitos apontados no Código, com a impugnação específica da decisão recorrida (DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil / Elpídio Donizetti. – 20. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017, pág. 185).

Vige, no tocante aos recursos, o princípio da dialeticidade. Segundo este, o recurso deverá ser dialético, isto é, discursivo. O recorrente deverá declinar o porquê do pedido de reexame da decisão. Só assim a parte poderá contra-arrazoá-lo, formando-se o imprescindível contraditório em sede recursal. [...] As razões do recurso são elemento indispensável a que o tribunal, para o qual se dirige, possa julgar o mérito do recurso, ponderando-as em confronto com os motivos da decisão recorrida. A sua falta acarreta o não conhecimento. Tendo em vista que o recurso visa, precipuamente, modificar ou anular a decisão considerada injusta ou ilegal, é necessária a apresentação das razões pelas quais se aponta a ilegalidade ou injustiça da referida decisão judicial. (NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios Fundamentais - Teoria Geral dos Recursos. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. P. 149.)

A jurisprudência tem entendido que não se conhece do recurso interposto sob mero protesto ou declaração de insatisfação com a decisão adversa ao recorrente. É que isto laboraria contra o princípio
tantum devolutum quantum appellatum
e transformaria o poder Judiciário em defensor dos interesses da parte.

Todavia, se o Apelante fornece ao Tribunal as razões de seu inconformismo e o pedido de reexame da decisão, mesmo que isso importe em repetição de alguma peça processual, deve o recurso ser conhecido. Neste sentido:

[...] PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL. REJEITADA. [...] 1. A repetição de argumentos já lançados na petição inicial ou na contestação não configura, por si só, impedimento ao conhecimento do recurso de apelação nem ofensa ao princípio da dialeticidade, sendo essencial que as razões recursais sejam capazes de infirmar os fundamentos da sentença, como se verificou no caso em análise. Preliminar de ausência de dialeticidade recursal rejeitada. [...] (TJES, APELAÇÃO CÍVEL nº 0008193-78.2019.8.08.0021, Magistrado: SÉRGIO RICARDO DE SOUZA, 3ª Câmara Cível, Data: 10/08/2023).

APELAÇÃO CÍVEL – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – INOCORRÊNCIA [...] 1. É de se notar que o C. STJ já decidiu que a repetição dos argumentos elencados na peça vestibular ou na contestação não implica, de forma isolada, ofensa ao princípio da dialeticidade, desde que, por certo, as razões da apelação permitirem a compreensão do porquê do pedido de reforma. [...] (TJES, APELAÇÃO CÍVEL nº 0014027-19.2020.8.08.0024, Magistrado: JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA, 1ª Câmara Cível, Data: 20/Jul/2023).

In casu
, o Município/Apelante expôs os motivos pelos quais entende que a sentença deveria ser reformada e especificou as razões de seu inconformismo, não havendo razão para o não conhecimento do recurso.

DO EXPOSTO,
rejeito esta preliminar.

Do mérito

A Apelada apresentou os presentes embargos sustentando a nulidade da CDA n.º 7831/2014, que instruiu a Execução Fiscal nº 0021223-51.2014.808.0347, que lhe move o Município/Apelante, relativa a crédito tributário vencido e supostamente exigível, referente a multa aplicada pelo PROCON.

A Apelada alegou a nulidade da CDA por não vir acompanhada dos autos do respectivo processo administrativo, o que estaria em desacordo com os requisitos formais e ofenderia aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Alternativamente, requereu que o Município/Apelante juntasse aos autos as peças do processo administrativo fiscal, com posterior vista para impugnação, sob pena de caracterizar-se violação ao princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa.

O MM Juiz julgou procedente a pretensão deduzida destacando que:

Analisando os autos administrativos, verifico que o Procon de Vitória entendeu pela imposição da reprimenda em virtude de a pessoa jurídica embargante ter cobrado do consumidor vantagem manifestamente excessiva, concluindo, então, que o valor cobrado pelo fornecedor no momento da rescisão contratual foi superior ao que é determinado. A aludida decisão aponta para a infringência ao art. 39, V, c/c art. 51,§ 1º, inciso III do CDC.

Observo que o Procon, contudo, não se ateve à informação constante do aviso de recebimento juntado à fl. 107 do processo administrativo (evento 2.5), que aponta que não existe o número do endereço da pessoa jurídica reclamada, ora embargante.

Assim, é nítido que houve ofensa aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, uma vez que não há nos autos nenhuma evidência de que a embargante tenha sido notificada da decisão do PROCON.

Seguiu-se o presente recurso.

A penalidade administrativa em questão, que originou a CDA que se procura anular, foi aplicada em desfavor da Apelada e da MRV Engenharia e Participações S/A.

A MRV Engenharia e Participações S/A foi intimada da decisão que aplicou a penalidade e apresentou recurso administrativo.

Contudo, a Apelada não foi devidamente notificada, pois a correspondência enviada para sua intimação foi devolvida com a informação “não existe o número” (ID 6509496, fl. 35).

Embora o Município/Apelante alegue que a Apelada foi intimada conforme fl. 107 do processo administrativo, nesta se vê apenas uma certidão de que “foi enviada à Prefeitura Municipal de Vitória a LISTA 009/2011 de publicações na qual consta a Notificação referente ao processo em epígrafe”.

A par da ausência de comprovação da efetiva publicação da LISTA 009/2011, mesmo que se admita que foi devidamente publicada, teríamos uma intimação por edital sem o esgotamento dos meios de intimação pessoal.

Acerca do tema, este egrégio Tribunal tem entendido que “
O cerceamento de defesa resta caracterizado se a notificação por meio de edital é utilizada antes do esgotamento das tentativas de intimação no endereço informado pelo destinatário” e que “A configuração da irregularidade da realização da notificação reflete na indevida expedição da CDA objeto da execução fiscal, por mácula ocorrida no procedimento administrativo
” (APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 5002134-82.2016.8.08.0024, RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, 4ª Câmara Cível, Data: 27/07/2022)

A ausência de intimação da Apelada impossibilitou que esta tomasse conhecimento da decisão e pudesse impugná-la na via administrativa ou mesmo optar pelo pagamento imediato com eventual desconto ou sem os encargos da mora, o que caracteriza um efetivo prejuízo.

A posterior interposição de Embargos à Execução na esfera judicial não supre a nulidade ocorrida no processo administrativo, não havendo que se falar em ausência de prejuízo.

O devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório são garantidos constitucionalmente, quer seja na esfera judicial ou na esfera administrativa:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

[...]

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

O devido processo legal administrativo, com observância ao contraditório e à ampla defesa, deve ser respeitado sob pena de nulidade dos atos.

In casu
, o prejuízo da Apelada decorre da própria inobservância ao seu direito de defesa que impossibilitou que suas razões pudessem ser deduzidas na esfera administrativa e o posterior ajuizamento de ação judicial não supre a falha ou convalida os atos praticados sem a devida intimação.

Acerca do tema os seguintes julgados:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA ADMINISTRATIVA IMPOSTA PELO PROCON. CDA. AUSÊNCIA DO NÚMERO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. NULIDADE. EFETIVO PREJUÍZO. PRECEDENTES DO STJ. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO AO PAGAMENTO DE CUSTAS. ART. 39 DA LEI 6.830/80. DISPOSITIVO NÃO FAZ DISTINÇÃO ENTRE OS ENTES PÚBLICOS, ISENTANDO A FAZENDA PÚBLICA COMO UM TODO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1) Na hipótese em apreço, os embargos à execução fiscal foram acolhidos pela Instância Primeva, a fim de declarar a nulidade da CDA, em razão da ausência do número processo administrativo que originou o crédito. 2) Acerca dos requisitos que devem constar na Certidão de Dívida Ativa, determina o art. 202 do Código Tributário Nacional – e reiterado também pela Lei de Execuções Fiscais, em seu art. 2º, §§ 5º e 6º – a obrigatoriedade de indicação do número do processo administrativo de que se originar o crédito, o que não se verifica no caso vertente. 3) Quando os requisitos legais não são satisfatoriamente observados, entende-se que a cobrança empreendida pelo Poder Público é nula, a teor da previsão contida no art. 203 do Código Tributário Nacional. Neste particular, não se há de cogitar em ausência de prejuízo a legitimar o título, haja vista que o equívoco importou evidente obste à defesa da parte executada, dificultando a compreensão da origem do débito e impedindo-a de, por exemplo, questionar o teor da multa arbitrada pelo Procon. 4) O art. 39 da Lei nº 6.830/80 (Lei de Execuções Fiscais) dispensa a Fazenda Pública do recolhimento de custas processuais e emolumentos nas execuções fiscais, somente ficando obrigada a ressarcir, no caso de sucumbência. 5) Recurso conhecido e parcialmente provido (TJES, APELAÇÃO CÍVEL 5007212-18.2020.8.08.0024, Magistrado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, 4ª Câmara Cível, Data: 05/03/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NULIDADE DO TÍTULO. AUSÊNCIA DO TERMO DE INSCRIÇÃO DE DÍVIDA ATIVA. EXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. RECURSO PROVIDO
. 1. Os arts. 202 e 203, do CTN elencam os requisitos essenciais ao Termo de Inscrição. A mera omissão ou erro em relação a algum requisito importa em nulidade da CDA, sobretudo quando ausente o Termo. 2. No caso concreto, observa-se os seguintes vícios: (i) ausência do Termo de Inscrição em Dívida Ativa antes da CDA; (ii) ausência de intimação pessoal do agravante acerca da inscrição em dívida ativa; (iii) ausência do Termo de Início de Fiscalização; e (iv) ausência de autorização para exercício de fiscalização no período objeto do lançamento tributário. 3. De tal modo, entendo que a tese recursal deva ser acolhida, uma vez que os vícios constantes do processo fiscalizatório tornam nula a CDA, impedindo a sua retificação e, portanto, gerando a nulidade também do processo executivo. 4. Recurso provido, por maioria de votos (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO, 5005576-21.2022.8.08.0000, Magistrado: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, 1ª Câmara Cível, Data: 16/01/2023)

APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – MULTA ADMINISTRATIVA APLICADA PELO PROCON – NULIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO – AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DO BANCO RECLAMADO – NOTIFICAÇÃO EXPEDIDA PARA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DIVERSA – DECISÃO ADMINISTRATIVA NULA – CERCEAMENTO DE DEFESA – CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO EM CUSTAS – ARTIGO 39 DA LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS – RESSARCIMENTO DAS CUSTAS ADIANTADAS PELA PARTE CONTRÁRIA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
. 1. A reclamação do consumidor foi registrada em face de instituição financeira distinta daquela com a qual firmou o contrato que pretendia revisar, e, por esse motivo, a notificação para a audiência de conciliação perante o Procon Municipal foi expedida para ela em vez da casa bancária recorrida. Ainda que, após a manifestação do Banco Santander (Brasil) S/A o equívoco tenha sido sanado mediante expedição de notificação para o BANCO ITAULEASING S.A., que teve a oportunidade de comparecer às demais audiências designadas, a decisão proferida no processo administrativo foi prolatada em face do Banco Santander (Brasil) S/A, que já havia sido excluído da lide. Mas não só isso, a própria notificação quanto à decisão que impôs a multa administrativa foi expedida em face da casa bancária estranha à relação contratual objeto da reclamação consumerista. 2. Assim, é patente o cerceamento de defesa do banco recorrido no âmbito administrativo, pois, como visto, não fora cientificado da decisão final no processo administrativo e, portanto, não teve a oportunidade de interpor recurso, para reverter a penalidade a ele imputada, ou de optar pelo imediato pagamento da multa, com os descontos praticados pelo Procon. A interposição de recurso administrativo pelo Banco Santander (Brasil) S/A, o qual assim agiu por ter sido induzido a erro pela notificação expedida em seu nome, não é capaz de sanar a violação ao contraditório evidenciada no caso em apreço, haja vista que referida instituição financeira não integra a relação jurídica discutida administrativamente. Aliás, o recurso foi inadmitido em razão da intempestividade, seguindo diretamente para a inscrição da dívida. 3. Nesse sentido, embora o ente público tenha razão ao afirmar que a Certidão de Dívida Ativa possui presunção de certeza e liquidez, sobretudo em vista do que dispõem o artigo 3º da Lei nº 6.830/80, bem como o artigo 204 do Código Tributário Nacional, o parágrafo único de ambos os dispositivos esclarece que tal presunção é relativa, podendo ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite. Precedentes STJ. 4. Assim sendo, o ônus da prova da nulidade é do administrado, o qual, na presente hipótese, logrou êxito em se desincumbir demonstrando, de modo claro e inequívoco, a nulidade alegada. A falta de intimação da decisão proferida no processo administrativo viola os princípios do contraditório e da ampla defesa, corolários do devido processo legal administrativo. Precedente TJES. In casu, o prejuízo é evidente, uma vez que o banco recorrido foi impossibilitado de interpor recurso e optar por realizar o imediato pagamento da multa, com os descontos praticados pelo Procon. 5. Com relação à condenação do ente público apelante ao pagamento das custas processuais, o artigo 39 da Lei de Execução Fiscal não permite que a Fazenda Pública Municipal responda pelas custas dos atos do processo, já que esta não se sujeita ao pagamento das taxas judiciárias nas execuções fiscais, devendo tão somente ressarcir a parte contrária pelas despesas feitas, caso reste vencida. Assim, deve o recurso de apelação ser provido apenas e tão somente para afastar a condenação do apelante ao pagamento das custas processuais, devendo ressarcir as adiantadas pela parte apelada. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido (TJES, APELAÇÃO CÍVEL 5001476-24.2017.8.08.0024, Magistrado: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, 2ª Câmara Cível, Data: 27/07/2021)

Desse modo, as razões recursais não são suficientes para justificar a reforma da sentença.

Finalmente, o § 11 do artigo 85 do CPC estabelece que “O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal”.

A doutrina destaca que “
o dispositivo impõe a fixação de novos honorários em razão do trabalho desempenhado em grau recursal, eventual omissão do tribunal, mesmo quando não provocado pelas partes, tornará a decisão passível de embargos de declaração
” (Neves, Daniel Amorim Assumpção, Novo código de processo civil comentado. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, pág. 137).

Considerando o trabalho adicional realizado em grau recursal, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios fixados na sentença em R$ 200,00 (duzentos reais).

DO EXPOSTO
, nego provimento ao Recurso de Apelação, majorando os honorários advocatícios fixados na sentença em R$ 200,00 (duzentos reais).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O VOTO DO E. RELATOR PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

Acompanho o voto proferido pelo Eminente Desembargador Relator para NEGAR PROVIMENTO ao recurso.