Tribunal: TJES
Processo: 0000858-10.2020.8.08.0009
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Direito de Imagem; Fornecimento de Energia Elétrica; Defeito, nulidade ou anulação; Tutela de Urgência; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-02-23

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. ENERGIA ELÉTRICA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICAÇÃO. SUPOSTA FRAUDE NA UNIDADE MEDIDORA. APURAÇÃO UNILATERAL. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA DESRESPEITADOS. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI). IRREGULARIDADE CONSTATADA. DANO MORAL VERIFICADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIMENTO APENAS PARA REDUZIR O VALOR DOS DANOS MORAIS PARA R$ 5.000,00. CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS INDEVIDOS EIS QUE A PARTE RECORRENTE SE CONSAGROU PARCIALMENTE VENCEDORA.

1.
A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a relação entre concessionária de serviço público e o usuário final para o fornecimento de serviços públicos essenciais, tais como energia elétrica, é consumerista, sendo cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

2.
Embora avesso a qualquer espécie de locupletamento ilícito, o ordenamento pátrio exige que o procedimento empregado pela concessionária na apuração de irregularidades observe o contraditório e a ampla defesa, o qual, aqui, não foi respeitado, haja vista a atuação unilateral da Apelante, cujo modus operandi dispensou a perícia técnica, agindo de forma unilateral.

3.
A Resolução ANEEL nº 414/2010, no escopo de afastar a unilateralidade na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, exigência inarredável em tais casos para a composição de um sólido conjunto de evidências da fraude na medição, conforme art. 129, incs. II e III.

4.
A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária não é suficiente para caracterizar a fraude alegada pela parte Apelante, isto porque se torna necessária a realização de perícia no equipamento de medição de energia elétrica com o respeito dos pressupostos da ampla defesa e do contraditório.

5.
Verificada a irregularidade do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) e, consequentemente, a impossibilidade de aplicação de penalidades contra o Apelado com base especificamente naquele procedimento, deve ser mantida a sentença de origem.

6.
Restando caracterizada a irregularidade no procedimento adotado pela EDP, deve-se considerar que o dano moral no presente caso operou-se
in re ipsa
, em função da própria ilicitude do ato praticado.

Analisando o caso concreto, verifica-se que o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) encontra-se em consonância com os critérios da proporcionalidade e razoabilidade, razão pela qual o dano moral fixado pelo juízo a quo deve ser minorado, observando ainda o patamar que vem sendo fixado por este Sodalício e por esta e. Terceira Câmara Cível.

7.
Da interpretação sistemática da norma processual, nas hipóteses em que a sentença possui natureza dúplice, como nas ações declaratórias c/c condenatórias, para a fixação dos honorários de sucumbência deve o julgador considerar não só a quantia fixada a título de danos morais, como também o valor do débito declarado inexigível. Então, se há cumulação de pedidos, o cálculo da verba sucumbencial deve abranger a sua totalidade, em respeito lógico ao direito do advogado. No caso vertente, porém, a ação de repetição de indébito cumulada com o pleito de indenização por danos morais fora julgada procedente para “(1) condenar a requerida ao pagamento do valor de R$ 7.500,00 (sete mil e quinhentos reais), a título de danos morais, devidamente corrigidos com juros de mora desde a data da primeira inscrição indevida (evento danoso), e correção desde a data do arbitramento (STJ Súmula 362), bem como, (2) declarar a inexistência da dívida cobrada”. Portanto, na presente demanda, existem duas pretensões bem distintas, sendo a primeira relacionada ao pedido de declaração de inexistência do débito e, por outro lado, a segunda delas concernente ao ressarcimento por dano moral.

8.
Recurso conhecido e parcialmente provido tão somente para reduzir o valor da condenação a título de danos morais. Reforma ex officio do capítulo dos honorários sucumbenciais para alterar a base de cálculo. Sentença parcialmente reformada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000858-10.2020.8.08.0009

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

APELADO: RENATO SILVA SANTOS

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto pela
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
com vistas ao reexame da r. sentença proferida pelo d. juízo da Vara Única de Boa Esperança que, nos autos da “Ação de Indenização por danos morais c/c Declaratória de Inexistência de Débito com pedido de tutela antecipada” formulada por
RENATO SILVA SANTOS
, julgou procedente o pleito autoral para
(1)
condenar a requerida ao pagamento do valor de R$ 7.500,00 (sete mil e quinhentos reais), a título de danos morais, devidamente corrigidos com juros de mora desde a data da primeira inscrição indevida (evento danoso), e correção desde a data do arbitramento (STJ Súmula 362), bem como,
(2)
declarar a inexistência da dívida cobrada. Outrossim, condenou a parte requerida ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação imposta, devidamente corrigido.

Irresignada, a
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
aduz, em síntese, que:
(i)
os procedimentos realizados pela concessionária se deram à luz da Resolução Normativa nº 414/2010 da ANEEL, não havendo qualquer unilateralidade no agir da EDP, ao passo que “as análises dos equipamentos de medição foram pautadas com base no conhecimento de técnicos especializados para a detecção ou não de uma irregularidade”;
(ii)
o procedimento do TOI foi criado para beneficiar toda a coletividade, havendo previsão na Legislação da ANEEL;
(iii)
eventual preterição da Lei de Concessões em relação ao CDC acarretaria a negativa da vigência dos critérios de especialidade e prevalência da lei mais nova, em dissonância com o previsto no art. 2º, §§1º e 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro;
(iv)
o CDC não deve ser aplicado no presente caso, uma vez que deve prevalecer a Lei de Concessões e do Ato Normativo emanado pela Agência Reguladora competente;
(v)
“a Concessionária adota todos os meios de comprovação necessários, como relato fotográfico e outras provas possíveis, e, quando necessário, a retirada do medidor para análise laboratorial, o que ocorre em laboratórios cujo sistema de gestão e organização são devidamente certificados em conformidade com os requisitos legais”;
(vi)
“mesmo que a irregularidade não tivesse sido intencionalmente provocada pelo usuário, fato é que ele (usuário) teria se beneficiado do registro à menor da energia efetivamente consumida, sendo, portanto, de uma forma ou de outra, totalmente legal, justa e devida a apuração dos valores para recuperação de consumo não registrado, conforme definido na legislação supra mencionada, que, repita-se, não trata-se de penalidade, mas sim de recomposição de valores devidos por consumo não registrado”
(vii)
“resta comprovada a total ausência de qualquer irregularidade na suspensão do fornecimento de usuário que deixe de efetuar o pagamento de fatura de energia elétrica, mesmo que derivada de recuperação de consumo por irregularidade no medidor”.

Diante de tais argumentos, a parte Recorrente pretende a reforma da sentença
a quo,
de modo a julgar improcedente o pleito autoral. Alternativamente, na hipótese de manter o entendimento firmado no
decisum
guerreado, pugna pela redução da verba reparatória.

Contrarrazões apresentadas no ID nº 7052279, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

VOTO CONDUTOR

Conforme brevemente relatado, cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto pela
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
com vistas ao reexame da r. sentença proferida pelo d. juízo da Vara Única de Boa Esperança que, nos autos da “Ação de Indenização por danos morais c/c Declaratória de Inexistência de Débito com pedido de tutela antecipada” formulada por
RENATO SILVA SANTOS
, julgou procedente o pleito autoral para
(1)
condenar a requerida ao pagamento do valor de R$ 7.500,00 (sete mil e quinhentos reais), a título de danos morais, devidamente corrigidos com juros de mora desde a data da primeira inscrição indevida (evento danoso), e correção desde a data do arbitramento (STJ Súmula 362), bem como,
(2)
declarar a inexistência da dívida cobrada. Outrossim, condenou a parte requerida ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação imposta, devidamente corrigido.

Irresignada, a
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
aduz, em síntese, que:
(i)
os procedimentos realizados pela concessionária se deram à luz da Resolução Normativa nº 414/2010 da ANEEL, não havendo qualquer unilateralidade no agir da EDP, ao passo que “as análises dos equipamentos de medição foram pautadas com base no conhecimento de técnicos especializados para a detecção ou não de uma irregularidade”;
(ii)
o procedimento do TOI foi criado para beneficiar toda a coletividade, havendo previsão na Legislação da ANEEL;
(iii)
eventual preterição da Lei de Concessões em relação ao CDC acarretaria a negativa da vigência dos critérios de especialidade e prevalência da lei mais nova, em dissonância com o previsto no art. 2º, §§1º e 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro;
(iv)
o CDC não deve ser aplicado no presente caso, uma vez que deve prevalecer a Lei de Concessões e do Ato Normativo emanado pela Agência Reguladora competente;
(v)
“a Concessionária adota todos os meios de comprovação necessários, como relato fotográfico e outras provas possíveis, e, quando necessário, a retirada do medidor para análise laboratorial, o que ocorre em laboratórios cujo sistema de gestão e organização são devidamente certificados em conformidade com os requisitos legais”;
(vi)
“mesmo que a irregularidade não tivesse sido intencionalmente provocada pelo usuário, fato é que ele (usuário) teria se beneficiado do registro à menor da energia efetivamente consumida, sendo, portanto, de uma forma ou de outra, totalmente legal, justa e devida a apuração dos valores para recuperação de consumo não registrado, conforme definido na legislação supra mencionada, que, repita-se, não trata-se de penalidade, mas sim de recomposição de valores devidos por consumo não registrado”
(vii)
“resta comprovada a total ausência de qualquer irregularidade na suspensão do fornecimento de usuário que deixe de efetuar o pagamento de fatura de energia elétrica, mesmo que derivada de recuperação de consumo por irregularidade no medidor”.

Diante de tais argumentos, a parte Recorrente pretende a reforma da sentença
a quo,
de modo a julgar improcedente o pleito autoral. Alternativamente, na hipótese de manter o entendimento firmado no
decisum
guerreado, pugna pela redução da verba reparatória.

Pois, bem, preenchidos os requisitos de admissibilidade, passo à análise da questão em debate.

Extrai-se dos autos que o autor/apelado é consumidor dos serviços fornecidos pela requerida/apelante, na modalidade modalidade área rural, para fornecimento de energia elétrica destinado a sua residência, localizada na região de Boa Esperança/ES.

De acordo com os fatos narrados na peça vestibular, o autor teria recebido uma notificação contendo o Demonstrativo de Cálculo de Consumo Irregular, decorrente de supostos desvio de energia elétrica, devendo, assim, proceder o pagamento de valores atrasados, no montante equivalente a R$ 13.663,21 (treze mil e seiscentos e sessenta e três reais e vinte e um centavos) na data de 03/03/2020.

Sustenta a EDP que o consumo de energia não estava sendo regularmente registrado, conforme o Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) nº 3443629 (fl. 09 dos autos físicos), o qual teria sido lavrado em conformidade com o procedimento estabelecido na Resolução Normativa nº 414/2010 da ANEEL.

De início, registro que correta a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, como a inversão do ônus da prova. É assente o entendimento da aplicação do CDC às concessionárias de energia elétrica:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DANOS A EQUIPAMENTO. VARIAÇÃO DE TENSÃO NA REDE. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICAÇÃO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. art. 37">ARTIGO 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INDENIZAÇÃO DEVIDA. ÔNUS DA PROVA. INVERSÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I.
A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a relação entre concessionária de serviço público e o usuário final para o fornecimento de serviços públicos essenciais, tais como energia elétrica, é consumerista, sendo cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor (STJ;AgInt no AREsp 1061219/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 25/08/2017
), sendo esta a hipótese dos autos. [...] (TJES; AgInt-AP 0001729-57.2019.8.08.0047; Relª Desª Subst. Ana Claudia Rodrigues de Faria; Julg. 27/09/2022; DJES 07/10/2022)(não existem destaques no original)

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. PRELIMINAR. VIOLAÇÃO AO DIREITO DE DEFESA REJEITADA. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. OSCILAÇÃO DE TENSÃO. INCÊNDIO. INSTALAÇÃO DOS APARELHOS DE AR CONDICIONADO. CULPA CONCORRENTE INEXISTENTE. CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA. FATO DETERMINANTE PARA A OCORRÊNCIA DO DANO. ROMPIMENTO DO NEXO DE CAUSALIDADE. RECURSO DO AUTOR IMPROVIDO. RECURSO DO REQUERIDO PROVIDO. 1 - Não há que se falar em nulidade da sentença por violação ao princípio da ampla defesa uma vez que a perícia foi realizada por profissional capaz, sob o crivo do contraditório. 2 -
As concessionárias, permissionárias e autorizatárias de serviços públicos estão sujeitas a regime similar ao da administração pública no tocante à responsabilidade civil, sendo que sua responsabilidade objetiva é advinda não só da relação de consumo (art. 14 do Código de Defesa do Consumidor)
e do risco inerente à atividade, mas também em razão da previsão constitucional contida no art. 37, § 6º, que determina que as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa[...] (TJES; AC 0035201-60.2015.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Desig. Des. Manoel Alves Rabelo; Julg. 03/10/2022; DJES 24/10/2022) (não existem destaques no original)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR
. I. Recurso de agravo interno na apelação cível. Suspensão de prazos. Pandemia. Desnecessidade de comprovação. Ato do próprio tribunal. Tempestividade do recurso de apelação cível. Recurso conhecido e provido. II. Recurso de apelação cível. Ação regressiva. Danos a equipamento.
Variação de tensão na rede. Código de Defesa do Consumidor. Aplicação
. Responsabilidade objetiva. Artigo 37, §6º, da Constituição Federal. [...] (TJES; AC 0027755-64.2019.8.08.0024; Relª Desª Subst. Ana Claudia Rodrigues de Faria; Julg. 04/10/2022; DJES 18/10/2022) (não existem destaques no original)

Superada a questão, nada obstante, embora avesso a qualquer espécie de locupletamento ilícito, o ordenamento pátrio exige que o procedimento empregado pela concessionária na apuração de irregularidades observe o contraditório e a ampla defesa, o que não foi respeitado, haja vista a atuação unilateral da Apelante, cujo
modus operandi
dispensou a perícia técnica.

A Resolução ANEEL nº 414/2010, no escopo de afastar a unilateralidade na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, exigência inarredável em tais casos para a composição de um sólido conjunto de evidências da fraude na medição, conforme art. 129, incs. II e III.
In verbis
:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1o A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III – elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II; (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)

IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no

mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

A respeito da questão, trago os precedentes que seguem:

APELAÇÕES CÍVEIS. SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. TOI. IRREGULARIDADE DO MEDIDOR. RELAÇÃO DE CONSUMO. AUSÊNCIA DE EFETIVO CONTRADITÓRIO. PERÍCIA UNILATERAL. DÉBITO AFASTADO. CORTE DE ENERGIA IRREGULAR. DANOS MORAIS. RECURSO DE BENILDA MARCOS DEMONER PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DE EDP JULGADO PREJUDICADO. 1.

A jurisprudência pátria é assente no sentido de que o Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) emitido pela concessionária de energia elétrica é insuficiente para comprovar a existência de vício no medidor de energia elétrica
.
2. A Resolução ANEEL n.º 414/2010 estabelece as diligências necessárias para apuração da fraude no medidor e sua inobservância, como ocorre quando da retirada de padrão de energia para inspeção unilateral pela Concessionária, sem a demonstração da efetiva ciência do consumidor para acompanhamento da diligência, enseja a nulidade do procedimento, tornando ilegal a interrupção do fornecimento do serviço. 3. Recai sobre a concessionária de serviço público o ônus de comprovar que o aparelho existente no endereço do consumidor esteja adulterado ou irregular a instalação elétrica. 4. Os débitos pretéritos apurados em recuperação de consumo em TOI, não autorizam o corte de fornecimento de energia elétrica. 5. A suspensão ilegal de serviço essencial acarreta danos morais in re ipsa. Quantum indenizatório fixado em R$ 3.000,00 (três mil reais). 6. Recurso de Benilda Marcos Demoner conhecido e parcialmente provido. Recurso de EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A. julgado prejudicado. (TJES – Apelação nº 5000161-53.2021.8.08.0045, Relator: Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão Julgador: 4ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 11/09/2023). (não possui grifo no original)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – ENERGIA ELÉTRICA – ADULTERAÇÃO DO MEDIDOR DE CONSUMO DE ENERGIA – APURAÇÃO UNILATERAL – TOI – DANOS MORAIS – INTERRUPÇÃO NO FORNECIMENTO DE ENERGIA – IN RE IPSA – VALOR REDUZIDO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
Este e. Tribunal de Justiça fixou o entendimento, segundo o qual, “o Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude para ocasionar a suspensão do serviço, sendo imprescindível a realização de perícia técnica para comprovação de eventual fraude [...]” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento nº002193001167, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/05/2019, Data da Publicação no Diário: 04/06/2019).
2. Para que a conduta da concessionária requerida estivesse revestida de legalidade, deveria ter adotado todas as providências necessárias para que o usuário acompanhasse a verificação da suposta fraude no medidor de energia elétrica, o que, in casu, não restou demonstrado. 3. Ante a essencialidade do serviço de fornecimento de energia elétrica, e o reconhecimento da ilegalidade da interrupção fundada em prova unilateralmente produzida pela concessionária, esta Corte de Justiça possui o entendimento de que o consumidor, em tais casos, sofre danos morais in re ipsa. 4. Após examinar (i) a gravidade do fato; (ii) a conduta do agente; (iii) a condição econômica do ofensor; (iv) as condições pessoais da vítima; (v) o parâmetro jurisprudencial adotado em situações semelhantes; e (vi) os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, entende-se que o montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) encontra-se em consonância com o entendimento deste Sodalício em casos similares. 5. Recursos conhecido e parcialmente provido. (TJES – Apelação nº 0000021-52.2020.8.08.0009, Relator: Des. TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão Julgador: 3ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 20/09/2023). (não possui grifo no original)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – ENERGIA ELÉTRICA – ADULTERAÇÃO DO MEDIDOR DE CONSUMO DE ENERGIA – PERÍCIA TÉCNICA – APURAÇÃO UNILATERAL – TOI – DANOS MORAIS – INTERRUPÇÃO NO FORNECIMENTO DE ENERGIA – IN RE IPSA - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. Este e. Tribunal de Justiça fixou o entendimento, segundo o qual, “o Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude para ocasionar a suspensão do serviço, sendo imprescindível a realização de perícia técnica para comprovação de eventual fraude [...]” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento nº002193001167, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/05/2019, Data da Publicação no Diário: 04/06/2019). 2.
Para que a conduta da concessionária requerida estivesse revestida de legalidade, deveria ter adotado todas as providências necessárias para que o usuário acompanhasse a verificação da suposta fraude no medidor de energia elétrica, o que, in casu, não restou demonstrado.
3.A prova pericial produzida nos autos foi categórica em afastar a responsabilidade do consumidor pelo registro irregular dentro do mencionado período 4. Ante a essencialidade do serviço de fornecimento de energia elétrica, e o reconhecimento da ilegalidade da interrupção fundada em prova unilateralmente produzida pela concessionária, esta Corte de Justiça possui o entendimento de que o consumidor, em tais casos, sofre danos morais in re ipsa. 5. Após examinar (i) a gravidade do fato; (ii) a conduta do agente; (iii) a condição econômica do ofensor; (iv) as condições pessoais da vítima; (v) o parâmetro jurisprudencial adotado em situações semelhantes; e (vi) os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, entende-se que o montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) arbitrado pelo Juízo a quo encontra-se em consonância com o entendimento deste Sodalício em casos similares 6. Recursos conhecido e desprovido. (TJES – Apelação nº 0006829-90.2019.8.08.0047, Relator: Des. Substituto LUIZ GUILHERME RISSO, Órgão Julgador: 3ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 02/08/2023). (não possui grifo no original)

Inclusive, destaco recente julgado desta Egrégia Terceira Câmara Cível, de minha relatoria, em caso idêntico ao presente:

APELAÇÃO CÍVEL. ENERGIA ELÉTRICA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICAÇÃO. SUPOSTA FRAUDE NA UNIDADE MEDIDORA. APURAÇÃO UNILATERAL. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA DESRESPEITADOS. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI). IRREGULARIDADE CONSTATADA. DANO MORAL VERIFICADO. VALOR ADEQUADO A SITUAÇÃO DOS AUTOS. RECURSO IMPROVIDO. I - A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a relação entre concessionária de serviço público e o usuário final para o fornecimento de serviços públicos essenciais, tais como energia elétrica, é consumerista, sendo cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor. II - Embora avesso a qualquer espécie de locupletamento ilícito, o ordenamento pátrio exige que o procedimento empregado pela concessionária na apuração de irregularidades observe o contraditório e a ampla defesa, o qual, aqui, não foi respeitado, haja vista a atuação unilateral da Apelada, cujo modus operandi dispensou a perícia técnica, agindo de forma unilateral. III - A Resolução ANEEL nº 414/2010, no escopo de afastar a unilateralidade na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, exigência inarredável em tais casos para a composição de um sólido conjunto de evidências da fraude na medição, conforme art. 129, incs. II e III. IV -
A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária não é suficiente para caracterizar a fraude alegada pela parte Apelante, isto porque se torna necessária a realização de perícia no equipamento de medição de energia elétrica com o respeito dos pressupostos da ampla defesa e do contraditório. V - Verificada a irregularidade dos Termos de Ocorrência e Inspeção (TOI’s) e, consequentemente, a impossibilidade de aplicação de penalidades contra o Apelado com base especificamente naquele procedimento, deve ser mantida a sentença de origem.
VI - Restando caracterizada a irregularidade no procedimento adotado pela EDP, deve-se considerar que o dano moral no presente caso operou-se in re ipsa, em função da própria ilicitude do ato praticado. Diante de tais argumentos, considero irretocável a indenização fixada no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por se mostrar razoável e proporcional, impingindo seu caráter pedagógico, além de compensar o apelado pelo dano suportado. VII - Recurso conhecido e improvido. (TJES – Apelação nº 5006927-93.2022.8.08.0011, Relatora: Desa. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão Julgador:
3ª Câmara Cível
, Data de Julgamento: 01/12/2023). (não possui grifo no original)

Veja-se, portanto, que o TOI já é viciado na origem. A resolução citada prevê a necessidade de acompanhamento do consumidor durante a inspeção, com entrega, no ato, de cópia do documento (art. 129, § 2º). A inspeção, conforme relatado pelo autor, não contou com sua presença, fato observável pela leitura dos documentos apresentados pela ré, que são extremamente genéricos, não contam com a assinatura do
consumidor titular do contrato
e, em sua grande maioria, não passam de telas sistêmicas. Manifesta-se, com isso, violação ao direito à ampla defesa e ao contraditório, presentes também na esfera administrativa.

Nessa linha, entendo que foi acertada a posição do Juízo
a quo
ao reconhecer como indevida a cobrança efetuada e, por consequência, a retirada do medidor de energia da unidade consumidora.

Obviamente, o
standard
probatório exigível para se considerar demonstrada a irregularidade não restou alcançado. A ré, cujo ônus de prova decorre do art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, não superou o vício congênito de sua principal prova. Poderia, por exemplo, pleitear a produção de prova técnica, mas preferiu confiar em seus próprios e unilaterais documentos (fls. 37-65). Arcará, por conseguinte, com o ônus de sua negligência.

Sem a prova do consumo excessivo, correta a conclusão pela inexigibilidade dos valores apurados unilateralmente pela ré. Por conseguinte, a ré não pode inscrever o autor em órgão de restrição ao crédito ou suspender o fornecimento de energia elétrica com base nesses valores, dada sua inexigibilidade.

Ademais, embora o STJ admita a interrupção de fornecimento da energia elétrica nos casos de dívidas decorrentes de fraude no medidor, a aludida providência está condicionada ao cumprimento de alguns requisitos, que são os seguintes:
(a)
a responsabilidade do consumidor pela fraude deverá ser devidamente apurada, conforme procedimento estipulado pela ANEEL (agência reguladora), assegurando-se ampla defesa e contraditório;
(b)
deverá ser concedido um aviso prévio ao consumidor;
(c)
a suspensão administrativa do fornecimento do serviço deve ser possibilitada quando não forem pagos débitos relativos aos últimos 90 (noventa) dias da apuração da fraude, sem prejuízo do uso das vias judiciais ordinárias de cobrança. Acerca do assunto, é clara a tese formulada pelo STJ quando do julgamento do Tema 699 dos Recursos Repetitivos:

“Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação.”

1ª Seção. REsp 1.412.433-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 25/04/2018 (recurso repetitivo) (Info 634).

Esse entendimento foi adotado, pois, conforme consta do voto condutor do REsp 1.412.433-RS da lavra do Eminente Ministro Herman Benjamin “[...] as concessionárias do serviço público têm o dever não só de fornecer, mas também de fiscalizar a regularidade do sistema de apuração de consumo de forma frequente,
não sendo razoável, à luz ainda do princípio da dignidade da pessoa humana, que o consumidor seja privado de serviço público básico à sua sobrevivência mediante cobrança de valores relativos a grandes períodos de tempo
”. [g.n.]

Resta, portanto, caracterizada a irregularidade no procedimento adotado pela EDP, devendo-se considerar que o dano moral no presente caso operou-se
in re ipsa
, em função da própria ilicitude do ato praticado:

“[...] o dano moral decorrente de falha na prestação de serviço público essencial prescinde de prova, configurando-se in re ipsa, visto que é presumido e decorre da própria ilicitude do fato” (AgInt no REsp n. 1.797.271/RS, rel. Marco Buzzi, Quarta Turma, j. 27/05/2019, DJe 03/06/2019)

CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO DE ENERGIA ELÉTRICA - FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA – APURAÇÃO UNILATERAL – AUSÊNCIA DE PROVA EM JUÍZO – SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA - DANO MORAL DEMONSTRADO – RECURSOS PROVIDO. 1. A concessionária de serviço público deve demonstrar a existência de fraude no medidor de consumo a fim de possibilitar o exercício da ampla defesa e do contraditório pelo usuário do serviço, vedada a apuração unilateral. 2. A suspensão ilegal do fornecimento de energia elétrica autoriza a condenação da concessionária de serviço público ao pagamento de indenização por danos morais. 3. Para a fixação do quantum a ser indenizado, relativamente a dano moral, deve-se levar em conta a condição econômica das partes, as circunstâncias em que o fato ocorreu, o grau de culpa do ofensor e a intensidade do sofrimento, devendo-se considerar, ainda, o caráter repressivo e pedagógico da reparação. (Data: 19/Apr/2023 - Órgão julgador: 1ª Câmara Cível - Número: 0000586-06.2019.8.08.0056 - Magistrado: ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Classe: APELAÇÃO CÍVEL)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZATÓRIA. APURAÇÃO DE CONSUMO IRREGULAR DE ENERGIA ELÉTRICA. IRREGULARIDADES PROCEDIMENTAIS DA RESOLUÇÃO ANEEL Nº 414/2010. DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. SUSPENSÃO INDEVIDA DO FORNECIMENTO DE ENERGIA. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Diante da inversão do ônus da prova, uma vez tratar-se de relação evidentemente consumerista, caberia à concessionária de energia trazer prova mínima da regularidade de sua atuação, o que não ocorreu. 2. Ao contrário, as provas dos autos evidenciam inobservâncias no procedimento previsto na Resolução Aneel nº 414/2010, notadamente quanto a perícia técnica do medidor, assistindo razão ao consumidor na pretensão de declaração de inexistência do débito diante das nulidades apontadas. 3. Quanto ao dano moral, sabe-se que a suspensão ilegal do fornecimento do serviço dispensa a comprovação de efetivo prejuízo, uma vez que o dano moral, nesses casos, opera-se “in re ipsa”. Precedentes. 4. Recurso conhecido e desprovido. (Data: 07/Nov/2022 - Órgão julgador: 1ª Câmara Cível - Número: 0001653-38.2019.8.08.0013 - Magistrado: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Classe: APELAÇÃO CÍVEL - Assunto: Fornecimento de Energia Elétrica)

Nessa linha de entendimento, a augusta Corte Especial já assentou que o fornecimento de energia elétrica é serviço público essencial e, por isso, sua descontinuidade, mesmo que legalmente autorizada, deve ser cercada de procedimento formal rígido e sério, constituindo hipótese de reparação moral sua interrupção ilegal (AgRg no AREsp 570.085/PE, rel. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, j. 28/03/2017, DJe 06/04/2017).

Ainda em relação ao pedido de danos morais, o art. 14 do Código de Defesa do Consumidor estabelece que “
o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos
”.

É certo que a indenização por danos morais deve ser fixada em termos razoáveis, evitando-se que a reparação venha a se constituir em enriquecimento indevido, sendo preciso arbitrar valor proporcional ao grau de culpa e ao porte econômico das partes, valendo-se o magistrado do bom senso e da experiência, observando a realidade da vida e, por outro lado, buscando desestimular o ofensor a repetir o ato danoso. Essa é a suma do entendimento esposado em diversos julgados do Superior Tribunal de Justiça (REsp 187283-PB, REsp 1347233-RJ, AgRg no Ag 884139-SC, REsp 418502-SP).

No caso em tela, após analisar os autos, constato que o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) encontra-se em consonância com os critérios da proporcionalidade e razoabilidade, razão pela qual o dano moral fixado pelo juízo a quo deve ser minorado, observando ainda o patamar que vem sendo fixado por este Sodalício e por esta e. Terceira Câmara Cível:

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. ENERGIA ELÉTRICA. SUPOSTA FRAUDE NA UNIDADE MEDIDORA. APURAÇÃO UNILATERAL. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI). IRREGULARIDADE CONSTATADA. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA. DANO MORAL VERIFICADO. APELO DA PARTE AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO E DA PARTE RÉ IMPROVIDO. I- Embora avessa a qualquer espécie de locupletamento ilícito, o ordenamento pátrio exige que o procedimento empregado pela concessionária na apuração de irregularidades observe o contraditório e a ampla defesa, o qual, aqui, não foi respeitado, haja vista a atuação unilateral da demandada. II- A Resolução ANEEL nº 414/2010, no escopo de afastar a unilateralidade na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, exigência inarredável em tais casos para a composição de um sólido conjunto de evidências da fraude na medição, conforme art. 129, incs. II e III. III- A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária não é suficiente para caracterizar a fraude alegada pela parte Requerida, isto porque se torna necessária a realização de perícia no equipamento de medição de energia elétrica com o respeito dos pressupostos da ampla defesa e do contraditório. IV- Verificada a irregularidade do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) nº 3377272/2018 e, consequentemente, a impossibilidade de aplicação de penalidades contra o Apelado com base especificamente naquele procedimento, bem como a suspensão do fornecimento de energia prevista no art. 6º, §3º, inciso II, da Lei Federal nº 8.987/95 e art. 172, inciso I da Resolução da ANEEL nº 414/2010, deve ser mantida a sentença de origem quanto a inexistência do débito apontado no TOI. V-
Restando caracterizada a irregularidade no procedimento adotado pela EDP, deve-se considerar que o dano moral no presente caso operou-se in re ipsa, em função da própria ilicitude do ato praticado. Diante de tais argumentos, considera-se cabível a indenização por danos morais pleiteada, sendo o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) razoável e proporcional a hipótese, impingindo seu caráter pedagógico, além de compensar o apelado pelo dano suportado.
VI - Reconhecida a irregularidade no TOI, a energia do cliente deve ser religada caso não existam outros débitos pendentes. VII - Recurso de apelação da parte requerida improvido e apelo do autor parcialmente provido. (TJES – Apelação nº 0006475-46.2019.8.08.0021, Relatora: Desa.
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
, Órgão Julgador: 3ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 19/09/2023). (não possui grifo no original)

APELAÇÃO CÍVEL E APELO ADESIVO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANOS MORAIS. COBRANÇA INDEVIDA DE VALORES RELATIVOS AO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. CDC. APLICAÇÃO. INSCRIÇÃO DO NOME DO CONSUMIDOR NOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. DANOS MORAIS COMPROVADOS. VALOR QUE ATENDE OS CRITÉRIOS DE RAZOABILIDADE E DE PROPORCIONALIDADE. APELO IMPROVIDO. APELO ADESIVO PROVIDO. 1 - Na origem, trata-se de ação declaratória de inexistência de débito, com pretensão indenizatória relativa a constatação de irregularidade na medição de energia elétrica em unidade consumidora e inscrição do consumidor nos órgãos de proteção ao crédito. 2 - A relação jurídica estabelecida entre as partes é de prestação de serviço público (fornecimento de energia elétrica), aplicando-se o Código de Defesa do Consumidor. 3 - Ficou comprovado que a ré realizou a cobrança indevida de valores relativos a fornecimento de energia elétrica. 4 -
Os danos morais estão configurados porque ocorreu evidente ilegalidade na conduta da ré ao cobrar do consumidor valores indevidos e ao levar seu nome aos órgãos de proteção ao crédito. Valor fixado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), que guarda observância dos critérios de razoabilidade e de proporcionalidade.
5 - Recurso de apelação improvido e apelo adesivo provido. TJES – Apelação nº 0008812-08.2019.8.08.0021, Relatora: Desa.
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
, Órgão Julgador: 3ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 19/09/2023). (não possui grifo no original)

Por derradeiro, observo que o Juízo
a quo
adotou o valor da condenação como base de cálculo para a verba honorária sucumbencial. Todavia, entendo que restou equivocada a adoção da aludida base de cálculo. Explico.

O CPC/15 introduziu, no regramento relativo à fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais, uma ordem de critérios para fixação da base de cálculo dos honorários, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para a categoria seguinte.

No caso vertente, porém, a ação de repetição de indébito cumulada com o pleito de indenização por danos morais fora julgada procedente para “(1) condenar a requerida ao pagamento do valor de R$ 7.500,00 (sete mil e quinhentos reais), a título de danos morais, devidamente corrigidos com juros de mora desde a data da primeira inscrição indevida (evento danoso), e correção desde a data do arbitramento (STJ Súmula 362), bem como, (2) declarar a inexistência da dívida cobrada”.

Portanto, na presente demanda, existem duas pretensões bem distintas, sendo a primeira relacionada ao pedido de declaração de inexistência do débito e, por outro lado, a segunda delas concernente ao ressarcimento por dano moral.

Da interpretação sistemática da norma processual, nas hipóteses em que a sentença possui natureza dúplice, como nas ações declaratórias c/c condenatórias, para a fixação dos honorários de sucumbência deve o julgador considerar não só a quantia fixada a título de danos morais, como também o valor do débito declarado inexigível. Então, se há cumulação de pedidos, o cálculo da verba sucumbencial deve abranger a sua totalidade, em respeito lógico ao direito do advogado. Afinal, há dupla sucumbência em uma única demanda.

Portanto, o critério a ser adotado para a fixação de honorários nas sentenças de natureza dúplice, deve ser o proveito econômico obtido, nele compreendido não só o valor declarado inexigível como também o valor fixado a título de indenização por danos morais.

Em mesmo sentido, destaco os seguintes arestos de outros Tribunais Pátrios:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA CUMULADA COM CANCELAMENTO DE PROTESTO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VALOR DA CONDENAÇÃO EM DANOS MORAIS ACRESCIDO COM O PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO COM A DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DO DÉBITO.
Em conformidade com o regramento previsto no artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil, havendo cumulação de pedidos que envolvam condenação por dano moral e proveito econômico decorrente da declaração de inexistência de débito, sobre cada uma dessas pretensões deve incidir o percentual dos honorários advocatícios
. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA. SENTENÇA MODIFICADA. (TJ-GO 52790973920168090051, Relator: DESEMBARGADOR ALAN SEBASTIÃO DE SENA CONCEIÇÃO, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 24/03/2023)

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. IMPUGNAÇÃO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO MEDICAMENTOSO. SENTENÇA CONDENATÓRIA E MANDAMENTAL. CUMULAÇÃO DE PEDIDOS. DANOS MORAIS. OBRIGAÇÃO DE FAZER CONSISTENTE NO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. PROVEITO ECONÔMICO E CONDENAÇÃO. BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. VALOR INTEGRAL DA CONDENAÇÃO. PRECEDENTE. STJ. OBRIGAÇÕES DE FAZER E DE PAGAR. RECURSO PROVIDO. (...) 2. O art. 85, § 2º, do CPC, dispõe que: Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. (...) § 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos: I - o grau de zelo do profissional; II - o lugar de prestação do serviço; III - a natureza e a importância da causa; IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.?
2.1. De fato, a disposição normativa definiu uma ordem de preferência para a fixação da base de cálculo dos honorários de sucumbência, iniciando-se com o valor da condenação, seguido do proveito econômico obtido ou, por fim, o valor atualizado da causa, conformando a opção de acordo com o caso concreto. 2.2. A despeito da norma, não há como ignorar a possibilidade de existirem sentenças de dupla natureza, a exemplo, condenatórias e mandamentais, em que se tem o valor da condenação e o valor do proveito econômico. É exatamente o caso dos autos. 2.3. No presente caso, é perfeitamente possível se aferir a obtenção do proveito econômico com base no valor dos medicamentos, em face da determinação da obrigação de fazer na sentença.
2.4. Mostra-se ser aferível o valor correspondente ao proveito econômico da obrigação de fazer, considerando que, nos autos, foi juntado um orçamento do medicamento Keytruda com prescrição de 200mg, a indicar o valor médio de mercado de R$ 21.000,00. 2.5. Além disso, houve condenação ao pagamento de indenização por danos morais no montante de R$5.000,00 que deve, em conjunto, integrar a base de cálculo dos honorários sucumbenciais devidos ao patrono da autora/exequente.(...) (07482869820208070000, Relator: Cesar Loyola, 2ª Turma Cível, DJE: 29/3/2021). 5. Assim, a fixação dos honorários de sucumbência deve levar em consideração não apenas o valor da indenização por danos morais, mas também o valor do medicamento a ser fornecido ao assistido do apelante, diante do benefício econômico que a parte obteve ao deixar de custear o devido tratamento. 6. Apelo provido. (TJ-DF 07100487020218070001 1703546, Relator: JOÃO EGMONT, Data de Julgamento: 17/05/2023, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: 05/06/2023)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO C/C PEDIDO DE DANOS MORAIS E ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - PROTESTO INDEVIDO - DUPLICATA - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - CONFIGURAÇÃO - HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA - ART. 85 CPC- SENTENÇA DE CARÁTER DÚPLICE. Inexistindo relação comercial, é nulo o protesto da duplicata sem lastro. A pessoa jurídica é titular de honra subjetiva, podendo, sofrer dano moral, nos termos da súmula 227 do STJ. O protesto indevido de título de crédito gera o dever de indenizar, caracterizando o dano "in re ipsa".
Se há cumulação de pedidos, o cálculo da verba sucumbencial deve considerar a duplicidade, fixando honorários abrangendo as duas pretensões.
(TJ-MG - AC: 10000212196034001 MG, Relator: Cavalcante Motta, Data de Julgamento: 08/03/2022, Câmaras Cíveis / 10ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/03/2022)

Colaciono ainda outros arestos em mesmo sentido no âmbito deste Sodalício:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – FRAUDE BANCÁRIA - ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA – RESPONSABILIDADE CIVIL DO BANCO RECONHECIDA – FORTUITO INTERNO – CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA INEXISTENTE – DANOS MATERIAIS – DANOS MORAIS – QUANTUM INDENIZATÓRIO RAZOÁVEL –
BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS
– RECURSO DO BANCO CONHECIDO E DESPROVIDO – RECURSO DA CONSUMIDORA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O banco é legítimo para a causa, pois “a legitimidade ad causam deve ser analisada com base nas alegações tecidas na petição inicial, sob pena de um prematuro julgamento da demanda” (TJES, AI 5006994-28.2021.8.08.0000, Rel. Des. Júlio César Costa De Oliveira, Primeira Câmara Cível, j. 16/03/2022);

2. Caberia ao banco, com a sua tecnologia, ter identificado a anormalidade das operações bancárias perpetradas ilicitamente por terceiros, não autorizando que as transações vultosas fossem prontamente realizadas, num curto período de tempo, por um aparelho de telefone celular recentemente habilitado mediante fraude. A conduta omissiva do banco vulnerou a segurança da conta bancária da consumidora, não podendo essa ser responsável pela obrigação contratual contraída por terceiro de má-fé, o qual se aproveitou, a um só tempo, da vulnerabilidade da consumidora e do sistema de segurança do banco;

3. Tratando-se de relação consumerista, o banco responde objetivamente pela fraude bancária, nos termos do art. 14, caput, do CDC e da Súmula 479 do colendo Superior Tribunal de Justiça;

4. “As Instituições Financeiras devem adotar medidas suficientes e eficazes no momento em que realiza suas operações, como, por exemplo, biometria facial, através de link criptografado encaminhado ao cliente com o detalhamento de toda a operação, para que, somente com isso, seja dado o consentimento final por meio de assinatura eletrônica” (TJES, AC 5011974-09.2022.8.08.0024, Rel. Des. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 22/05/2023);

5. Deve ser mantida a condenação à repetição do valor descontado indevidamente da conta bancária da consumidora a título de pagamento de parcelas do empréstimo. Essa repetição se dará na forma simples, conforme determinado em sentença, porque não há pedido de repetição em dobro, não havendo que se falar, neste caso, em incidência da tese fixada, pelo STJ, ao julgar o EREsp 1.413.542/RS;

6. Sobre o valor a ser repetido, os juros de mora incidirão, pela Taxa Selic (CC, art. 406), desde o evento danoso (Súmula 54 do STJ), ou seja, desde os respectivos descontos, não havendo que se falar em incidência de correção monetária, para que não haja bis in idem;

7. A operacionalização da compensação entre o valor devido à consumidora e o valor bloqueado na conta bancária ficará a cargo do banco, sendo desnecessário determinar o desbloqueio da quantia para posterior compensação;

8. Induvidoso que a situação vivenciada pela consumidora, qual seja, a contratação de empréstimo de alto valor, a transferência pix e, consequentemente, os descontos indevidos realizados, retiram a paz de espírito e compromete o direito legítimo ao sossego de qualquer cidadão. No caso, é justa a manutenção do valor fixado a título de reparação por danos morais em R$ 5.000,00 (cinco mil reais);

9. Os juros de mora incidirão sobre a indenização por danos morais desde a data do evento danoso, pela taxa Selic, vedada a sua cumulação com correção monetária, para que não haja bis in idem;

10. A fixação da base de cálculo dos honorários deve observar a ordem preferencial estabelecida pelo Código de Processo Civil, qual seja: valor da condenação, proveito econômico obtido e valor da causa (art. 85, § 2º). Todavia, essa ordem deve incidir sobre cada pedido formulado pela parte requerente. Isso porque a parte optou por cumular os pedidos, e caso eles fossem veiculados em demandas separadas, sobre cada uma das parcelas incidiriam honorários autônomos, com suas respectivas bases de cálculo;

11. Assim, quanto à procedência do pedido de declaração de nulidade da contratação, os honorários incidirão sobre o proveito econômico obtido pela parte, correspondente ao valor que ela teria desembolsado para adimplir o empréstimo indevido. Essa base de cálculo, por óbvio, engloba o valor da condenação à repetição do indébito. Por outro lado, quanto à procedência do pedido de indenização por danos morais, os honorários incidirão sobre o valor da condenação;

12. Recurso do Banestes S.A. conhecido e desprovido. Recurso da consumidora conhecido e parcialmente provido. Sentença alterada em parte a partir do efeito translativo da apelação. (TJ-ES, Apelação Cível nº 5004831-66.2022.8.08.0024, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Relator: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Data do Julgamento: 27/09/2023)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZATÓRIA – ALEGADA NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS – EFEITOS INFRINGENTES CONFERIDOS – AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO EMBARGADO – ART. 1.023, § 2º, DO CPC/2015 – INSURGÊNCIA POR MEIO DE RECURSO – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO – EXEGESE DOS ARTS. 282, § 1º E 283, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC/2015 –
BASE DE CÁLCULO DA VERBA ADVOCATÍCIA – CUMULAÇÃO DE PEDIDOS DE CUNHO DECLARATÓRIO E CONDENATÓRIO – SENTENÇA MISTA – SOMATÓRIO DOS PEDIDOS PARA FINS DE APURAÇÃO DO PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO PELA PARTE VENCEDORA
– SENTENÇA MANTIDA – HONORÁRIOS RECURSAIS ARBITRADOS – APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA.

1) Não obstante ter ocorrido, de fato, inobservância ao que dispõe o § 2º do art. 1.023 do Código de Processo Civil, não se descortina nulidade que justifique a nulificação da sentença, conforme pretende o apelante. Afinal, por meio deste recurso, pôde o apelante se insurgir contra a fixação da referida verba, restando suprida qualquer violação ao contraditório e à ampla defesa, dada a ausência de prejuízo ao recorrente.

2) Seria um verdadeiro contrassenso este Órgão ad quem anular a sentença em virtude da mácula apontada pelo apelante, com o consequente retorno dos autos ao Juízo de origem para que lhe oportunizasse prévia manifestação sobre os embargos de declaração opostos pela autora – na qual, provavelmente, reiteraria os mesmíssimos argumentos contidos na apelação cível em apreço – para, na sequência, ser proferida idêntico édito.

3) Proposta demanda de cunho declaratório e condenatório, o acolhimento de ambos os pedidos, resultando em declaração de inexistência da obrigação e na condenação do requerido a compensar os danos morais sofridos pela autora, devem os honorários advocatícios ser imputados ao sucumbente com lastro em percentual incidente sobre o somatório da obrigação declarada inexistente com a indenização por dano moral, por retratar o efetivo proveito econômico obtido pela parte vencedora.

4) Em se tratando de cumulação de pedidos (CPC, art. 327), seria perfeitamente possível o ajuizamento de duas ações autônomas, em vez de se cumular os pedidos numa só, de modo que, obtendo êxito nas duas causas, o advogado faria jus ao recebimento da verba advocatícia em ambas, isto é, sobre o valor da causa correspondente ao pleito declaratório (valor do contrato cuja declaração de inexistência é pretendida) e sobre o correspondente à indenização por dano moral, daí porque inexiste fundamento para se negar ao advogado o direito aos honorários resultantes da soma dos pleitos, ao optar pela cumulação dos pedidos numa única demanda.

5) Apelação cível conhecida e desprovida. (TJ-ES, Apelação Cível nº 5012088-79.2021.8.08.0024, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Relatora: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Data do Julgamento: 20/04/2023)

Cumpre mencionar que o arbitramento decorre de dispositivo legal (art. 85 do CPC), é independe de qualquer requerimento das partes, uma vez que os honorários advocatícios constituem matéria de ordem pública, não incorrendo em violação da proibição do reformatio
in pejus
no caso de alteração da base de cálculo dos honorários advocatícios.

CONCLUSÃO

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso inominado e, no mérito
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
exclusivamente para reduzir o valor dos danos morais para o importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Outrossim,
ex officio,
altero a base de cálculo dos honorários sucumbenciais, de modo a determinar que o cálculo seja efetuado com base na soma das pretensões declaratória (aquilo que deixou de pagar) e condenatória (do que se receberá a título de danos morais), mantendo o percentual em 10% (dez por cento) já fixado na sentença objurgada.

Esclareço o valor da condenação deverá ser monetariamente corrigido conforme índice da Egrégia Corregedoria Geral da Justiça desde o arbitramento, e atualizado com juros de 1% ao mês da data da citação.

Deixo de aplicar o art. 85, §11, do CPC, já que a parte restou parcialmente vencedora em seu recurso (Pedido de Uniformização e Interpretação de Lei Nº 0000642-35.2017.808.9101).

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS VOGAIS

Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.

Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. ENERGIA ELÉTRICA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICAÇÃO. SUPOSTA FRAUDE NA UNIDADE MEDIDORA. APURAÇÃO UNILATERAL. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA DESRESPEITADOS. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI). IRREGULARIDADE CONSTATADA. DANO MORAL VERIFICADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIMENTO APENAS PARA REDUZIR O VALOR DOS DANOS MORAIS PARA R$ 5.000,00. CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS INDEVIDOS EIS QUE A PARTE RECORRENTE SE CONSAGROU PARCIALMENTE VENCEDORA.

1.
A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a relação entre concessionária de serviço público e o usuário final para o fornecimento de serviços públicos essenciais, tais como energia elétrica, é consumerista, sendo cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

2.
Embora avesso a qualquer espécie de locupletamento ilícito, o ordenamento pátrio exige que o procedimento empregado pela concessionária na apuração de irregularidades observe o contraditório e a ampla defesa, o qual, aqui, não foi respeitado, haja vista a atuação unilateral da Apelante, cujo modus operandi dispensou a perícia técnica, agindo de forma unilateral.

3.
A Resolução ANEEL nº 414/2010, no escopo de afastar a unilateralidade na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, exigência inarredável em tais casos para a composição de um sólido conjunto de evidências da fraude na medição, conforme art. 129, incs. II e III.

4.
A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária não é suficiente para caracterizar a fraude alegada pela parte Apelante, isto porque se torna necessária a realização de perícia no equipamento de medição de energia elétrica com o respeito dos pressupostos da ampla defesa e do contraditório.

5.
Verificada a irregularidade do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) e, consequentemente, a impossibilidade de aplicação de penalidades contra o Apelado com base especificamente naquele procedimento, deve ser mantida a sentença de origem.

6.
Restando caracterizada a irregularidade no procedimento adotado pela EDP, deve-se considerar que o dano moral no presente caso operou-se
in re ipsa
, em função da própria ilicitude do ato praticado.

Analisando o caso concreto, verifica-se que o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) encontra-se em consonância com os critérios da proporcionalidade e razoabilidade, razão pela qual o dano moral fixado pelo juízo a quo deve ser minorado, observando ainda o patamar que vem sendo fixado por este Sodalício e por esta e. Terceira Câmara Cível.

7.
Da interpretação sistemática da norma processual, nas hipóteses em que a sentença possui natureza dúplice, como nas ações declaratórias c/c condenatórias, para a fixação dos honorários de sucumbência deve o julgador considerar não só a quantia fixada a título de danos morais, como também o valor do débito declarado inexigível. Então, se há cumulação de pedidos, o cálculo da verba sucumbencial deve abranger a sua totalidade, em respeito lógico ao direito do advogado. No caso vertente, porém, a ação de repetição de indébito cumulada com o pleito de indenização por danos morais fora julgada procedente para “(1) condenar a requerida ao pagamento do valor de R$ 7.500,00 (sete mil e quinhentos reais), a título de danos morais, devidamente corrigidos com juros de mora desde a data da primeira inscrição indevida (evento danoso), e correção desde a data do arbitramento (STJ Súmula 362), bem como, (2) declarar a inexistência da dívida cobrada”. Portanto, na presente demanda, existem duas pretensões bem distintas, sendo a primeira relacionada ao pedido de declaração de inexistência do débito e, por outro lado, a segunda delas concernente ao ressarcimento por dano moral.

8.
Recurso conhecido e parcialmente provido tão somente para reduzir o valor da condenação a título de danos morais. Reforma ex officio do capítulo dos honorários sucumbenciais para alterar a base de cálculo. Sentença parcialmente reformada.

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ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Outrossim, reformar, ex officio, o capítulo atinente aos honorários sucumbenciais, de modo a determinar que o cálculo seja efetuado com base na soma das pretensões declaratória (aquilo que deixou de pagar) e condenatória (do que se receberá a título de danos morais), mantendo o percentual em 10% (dez por cento) já fixado na sentença objurgada.