Tribunal: TJES
Processo: 5000123-78.2023.8.08.0010
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão julgador: VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Exoneração ou Demissão
Data de julgamento: 2024-06-27

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA PELO RGPS. VACÂNCIA. EXTINÇÃO DO VÍNCULO. PREVISÃO EM LEI MUNICIPAL. LEGALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE MANUTENÇÃO E/OU REINTEGRAÇÃO NO CARGO. TEMA Nº 1150 DO STF. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO

1.
No serviço público, a aposentadoria do servidor, ainda que estável, rompe o vínculo com a administração, ensejando a exoneração e a impossibilidade de permanência na atividade laboral, de modo que o retorno somente é possível mediante aprovação em concurso e desde que haja possibilidade de cumulação dos proventos de aposentadoria com os vencimentos do novo cargo.

2.
Sobre a matéria, ao contrário do que tentou sustentar a apelante, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o Tema nº 1150, fixou tese contrária ao entendimento da servidora, no seguinte sentido: “O servidor público aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social, com previsão de vacância do cargo em lei local, não tem direito a ser reintegrado ao mesmo cargo no qual se aposentou ou nele manter-se, por violação à regra do concurso público e à impossibilidade de acumulação de proventos e remuneração não acumuláveis em atividade.”

3.
Dessa forma, em alusão à tese firmada pela Suprema Corte no Tema nº 1150, para que seja revestida a exoneração de legalidade, a Lei Municipal deve prever de forma expressa que a aposentadoria é hipótese de vacância do cargo.

4.
In casu, o art. 51, inciso V da Lei Municipal nº 003/2012 é objetivo ao constar que “a vacância do cargo público decorrerá de aposentadoria”, ou seja, não se trata de campo duvidoso a ser trilhado, a interpretação é lógica e clarividente.

5.
Nessa linha intelectiva, o servidor que se aposente, mesmo que em Regime Geral, já que é a única possibilidade para todos os servidores do Município de Bom Jesus do Norte, que não goza de regime próprio, dá azo a vacância do cargo, posto que a permanência no cargo afronta a regra do concurso público sendo, portanto, inconstitucional.

6.
Logo, é legítima a atuação do ente municipal ao desligar a recorrente do seu quadro de pessoal, sem que tal ato afronte o contraditório e ampla defesa.

7.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que os honorários advocatícios, enquanto consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública, podendo ser revistos a qualquer momento e até mesmo de ofício, sem que isso configure
reformatio in pejus
(STJ, AgInt no Resp 1.722.311/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 28.06.2018.).

8
- Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000123-78.2023.8.08.0010

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MARLY SILVA DE PAULA

APELADO: MUNICIPIO DE BOM JESUS DO NORTE

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal

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RELATÓRIO

Cuida-se de apelação cível interposta por
MARLY SILVA DE PAULA
em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Bom Jesus do Norte/ES que, nos autos da “
Ação Anulatória c/c Obrigação de Fazer e Indenização por Danos Morais c/c Pedido de Tutela Antecipada de Urgência”
ajuizada pela apelante

em face de
MUNICÍPIO DE BOM JESUS DO NORTE
, julgou improcedente os pedidos constantes da inicial e, via de consequência, julgo extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Em suas razões recursais (ID 7304598), pleiteia a Apelante, em síntese, o entendimento pacificado pelo Supremo Tribunal Federal prevê a possibilidade de acumulação dos vencimentos de cargo público com os proventos da aposentadoria oriunda do regime geral de previdência, que não é vedada pela Constituição da República.

Aduz, ainda, que o entendimento pacificado nos tribunais é no sentido de reconhecer a possibilidade de reintegração de servidor aposentado pelo RGPS, ainda que exista lei local declarando a vacância do cargo.

Segundo a apelante, é nítido o equívoco contido na r. Sentença proferida pelo Juízo
a quo
que indeferiu o pedido autoral, tendo em vista que o Tema 1150, julgado em sede de Repercussão Geral reconhece o direito de reintegração do servidor público aposentado pelo RGPS ao mesmo cargo no qual se aposentou.

Por fim, sustenta a decadência do direito em realizar a exoneração do servidor em razão do lapso temporal de cinco anos.

Em contrarrazões, o Município apelado pugna pela manutenção da sentença e o consequente desprovimento do recurso.

É, no essencial, o relatório.

Peço dia para julgamento.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de apelação cível interposta por
MARLY SILVA DE PAULA
em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Bom Jesus do Norte/ES que, nos autos da “
Ação Anulatória c/c Obrigação de Fazer e Indenização por Danos Morais c/c Pedido de Tutela Antecipada de Urgência”
ajuizada pela apelante

em face de
MUNICÍPIO DE BOM JESUS DO NORTE
, julgou improcedente os pedidos constantes da inicial e, via de consequência, julgo extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Em suas razões recursais (ID 7304598), pleiteia a Apelante, em síntese, o entendimento pacificado pelo Supremo Tribunal Federal prevê a possibilidade de acumulação dos vencimentos de cargo público com os proventos da aposentadoria oriunda do regime geral de previdência, que não é vedada pela Constituição da República.

Aduz, ainda, que o entendimento pacificado nos tribunais é no sentido de reconhecer a possibilidade de reintegração de servidor aposentado pelo RGPS, ainda que exista lei local declarando a vacância do cargo.

Segundo a apelante, é nítido o equívoco contido na r. Sentença proferida pelo Juízo
a quo
que indeferiu o pedido autoral, tendo em vista que o Tema 1150, julgado em sede de Repercussão Geral reconhece o direito de reintegração do servidor público aposentado pelo RGPS ao mesmo cargo no qual se aposentou.

Por fim, sustenta a decadência do direito em realizar a exoneração do servidor em razão do lapso temporal de cinco anos.

Em contrarrazões, o Município apelado pugna pela manutenção da sentença e o consequente desprovimento do recurso.

Preenchidos os requisitos da admissibilidade recursal, conheço do apelo interposto e passo a analisar as suas razões.

Trata-se de
Ação Anulatória c/c Obrigação de Fazer e Indenização por Danos Morais c/c Pedido de Tutela Antecipada de Urgência”
ajuizada por
MARLY SILVA DE PAULA

em face de
MUNICÍPIO DE BOM JESUS DO NORTE,
na qual afirma a autora servidora pública municipal efetiva, tendo ingressado no quadro do ente através de concurso público.

Sustenta que o regime adotado pelo requerido é estatutário, entretanto, não há na estrutura do ente o Regime Próprio de Previdência, medida em que os servidores são submetidos ao Regime Geral de Previdência Social – RGPS.

Infere-se dos autos que a autora obteve sua aposentadoria por tempo de serviço junto ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, em
janeiro de 2016
.

Não obstante, afirma que permaneceu trabalhando, sendo surpreendida com a informação e notificação de que estaria impedida de exercer a sua função a partir do dia
31/01/2023
e que deveria se apresentar na Secretaria Municipal de Administração, tendo em vista que, a partir daquela data, encontrava-se desligada de suas funções.

Dessa forma, ajuizou a presente demanda, buscando, em sede de cognição sumária, o deferimento de tutela provisória de urgência para que o requerido não promovesse vacância ao cargo do autor até o deslinde da presente ação, reintegrando o mesmo ao cargo, sob pena de multa diária. No mérito, requereu a anulação do decreto de exoneração, bem como reintegração da parte autora ao cargo de origem e o pagamento a título de danos morais e restituição dos vencimentos.

Seguindo o
iter
procedimental, sobreveio sentença, conforme já relatado, tendo a MM. Juíza de Direito julgado improcedente os pedidos constantes da inicial e, via de consequência, julgo extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Pois bem.

Deve-se ressaltar que, no serviço público, a aposentadoria do servidor, ainda que estável, rompe o vínculo com a administração, ensejando a exoneração e a impossibilidade de permanência na atividade laboral, de modo que o retorno somente é possível mediante aprovação em concurso e desde que haja possibilidade de cumulação dos proventos de aposentadoria com os vencimentos do novo cargo.

Ressalto que, embora a aposentadoria tenha se operado mediante o regime geral de previdência social (RGPS), isto somente ocorreu por não possuir o município regime próprio (RPPS).

Sobre a matéria, ao contrário do que tentou sustentar a apelante, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o
Tema nº 1150
, fixou tese contrária ao entendimento da servidora, no seguinte sentido:
“O servidor público aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social, com previsão de vacância do cargo em lei local, não tem direito a ser reintegrado ao mesmo cargo no qual se aposentou ou nele manter-se, por violação à regra do concurso público e à impossibilidade de acumulação de proventos e remuneração não acumuláveis em atividade.”

É o entendimento, também, deste Egrégio Tribunal em casos análogos:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA PELO RGPS – VACÂNCIA – EXTINÇÃO DO VÍNCULO – LEGALIDADE – IMPOSSIBILIDADE DE REINTEGRAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO. 1. O servidor público foi aposentado pelo regime geral de previdência em 01/09/2003, depois deste marco, não foi aprovado em outro concurso público, mantendo, assim, o seu vínculo originário com a administração, mas agora como servidor aposentado. Em 27/10/2011, foi desligado do serviço público, através da Portaria nº 816-S, publicada em 01/11/2011, em virtude da vacância do cargo. 2. LC nº 46/94 – Art. 60 – A vacância de cargo público decorrerá de: (...) IV – aposentadoria. 3.
Dado que a aposentadoria acarreta na liberação do cargo público, é inequívoco que ela resulta na cessação do elo entre o servidor e a Administração Pública
. Nesse contexto, não importa se a aposentadoria foi concedida pelo INSS, já que a legislação aplicável não faz distinção entre os diferentes regimes previdenciários ao considerar a aposentadoria como motivo para a vacância do cargo.
Ao contrário do que ocorre no setor privado, no serviço público, a aposentadoria de um servidor, mesmo que estável, quebra seu vínculo com a administração, levando à exoneração e à impossibilidade de continuar exercendo suas funções.

O retorno ao serviço público só é viável mediante aprovação em concurso e, desde que seja permitida a acumulação dos benefícios da aposentadoria com os salários do novo cargo.
4. Já decidiu o c. Superior Tribunal de Justiça que “a aposentadoria constitui forma de vacância do cargo público, a qual, ao promover a extinção da relação estatutária, altera a espécie do vínculo mantido pelo servidor com a Administração Pública. Regularmente concedida, a aposentação despoja o servidor dos deveres e das obrigações inerentes ao exercício assíduo e concreto das atividades intrínsecas ao cargo” (REsp 1530017/PR, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 29/09/2017) 5. Este e. Tribunal de Justiça, no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº. 0008843-91.2019.8.08.0000, assim assentou: “A aposentadoria voluntária do servidor público pelo RGPS, quando decorrente das contribuições vertidas para o INSS em razão do vínculo celetista mantido com o Estado do Espírito Santo antes da LC 187/2000, implica vacância do cargo público efetivo, por força do artigo 60, IV, da LC 46/1994, ainda que a concessão da aposentadoria pelo RGPS tenha ocorrido após a transmudação de regime instituída pela LC 187/2000.
A aposentadoria do servidor público, ocorrida no cargo público efetivo, seja pelo RGPS, seja pelo RPPS, é hipótese legal vacância do cargo público
, já que o artigo 60, IV, da LC 46/1994, não faz qualquer distinção acerca do regime de aposentadoria. (TJES, Classe: Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, 100190012276, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 08/10/2020, Data da Publicação no Diário: 14/12/2020)”. 6.
Recentemente o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 1302501, com repercussão geral conhecida (Tema 1150), reafirmou a jurisprudência de que, se houver previsão de vacância do cargo em lei local, os servidores públicos aposentados pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS) não têm o direito de serem reintegrados no mesmo cargo
. 7. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, Apelação Cível nº 0021159-11.2012.8.08.0024, Relator: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 10/04/2024)

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO 4ª Câmara Cível Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906 Número telefone:(27) 33342117 PROCESSO Nº 5000038-90.2021.8.08.0001 APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: ZILMA DE SOUZA LEAL APELADO: MUNICIPIO DE AFONSO CLAUDIO Advogado do(a) APELANTE: FRANCISCO CALIMAN - ES12426-A DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de apelação cível interposta por ZILMA DE SOUZA LEAL em razão da sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da 1ª Vara Cível de Afonso Cláudio, nos autos do mandado de segurança impetrado em face do prefeito, que julgou liminarmente improcedente o pedido inicial. Em suas razões sustenta a apelante, em síntese, a possibilidade de permanecer no serviço público efetivo após a concessão de aposentadoria pelo RGPS, sendo a sentença contrária ao entendimento do STF. Destaca que é servidora pública efetiva estatutária, que nunca teve regime previdenciário próprio, sempre filiada ao geral, situação que não se amolda ao que restou decidido no IRDR nº 0008843-91.2019.8.08.0000. E mais: o magistrado afastou os precedentes suscitados sem demonstrar a superação do entendimento, violando o disposto no art. 489, §1º, do CPC. Contrarrazões id. 4969729 pela manutenção da sentença. A Procuradoria de Justiça entendeu ser desnecessária a sua intervenção no feito. O presente recurso comporta solução monocrática, nos termos do art. 932, IV, “b”, do CPC. Infere-se dos autos que a impetrante, servidora estatutária do município de Afonso Cláudio, obteve sua aposentadoria por idade junto ao Instituto Nacional de Seguridade Social – INSS na data de 28/12/2018. Não obstante, afirma que permaneceu trabalhando, sendo surpreendida com o decreto nº 539/2020 que, em virtude da aposentadoria, declarou vago o seu cargo, com a consequente exoneração a partir de 01/12/2020. Ingressou, então, com o presente mandado de segurança buscando a acumulação dos proventos com os vencimentos do cargo público efetivo em que se deu a sua aposentadoria, sem se submeter a prévio certame público, situação que vai de encontro ao disposto no art. 37, inciso II, da Constituição Federal. Vale dizer, no serviço público,
a aposentadoria do servidor, ainda que estável, rompe o vínculo com a administração, ensejando a exoneração e a impossibilidade de permanência na atividade laboral, de modo que o retorno somente é possível mediante aprovação em concurso e desde que haja possibilidade de cumulação dos proventos de aposentadoria com os vencimentos do novo cargo.
Destaco que, embora a aposentadoria tenha se operado mediante o regime geral de previdência social, isto somente ocorreu por não possuir o município regime próprio. Portanto, sendo utilizado o tempo de serviço do cargo efetivo junto ao município para a obtenção da aposentadoria, forçoso reconhecer a incidência do disposto no art. 54, inciso IV, da Lei Municipal nº 1.448/1997, in verbis: “A vacância do cargo público decorrerá de (...) aposentadoria”. Desse modo, legítima a atuação do ente municipal ao desligar a recorrente do seu quadro de pessoal, sem que tal ato afronte o contraditório e ampla defesa. Afinal, “a aposentadoria obtida pelo recorrido junto ao INSS acarreta automaticamente a vacância do cargo público, por se tratar de imperativo legal, caracterizando-se ato vinculado da Administração Pública o seu desligamento do quadro de pessoal, revelando-se totalmente desnecessária a instauração de processo administrativo, eis que não se trata de demissão, motivo pelo qual inexiste ofensa aos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa.” (TJES - ApCiv e Reexame Necessário 0000190-97.2019.8.08.0001 - 3.ª Câmara Cível - j. 4/5/2021 – Relatora Desembargadora Eliana Junqueira Munhos Ferreira”. Inclusive,
ao analisar o
Tema nº 1150
, o Supremo Tribunal Federal fixou tese contrária ao entendimento da apelante: “O servidor público aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social, com previsão de vacância do cargo em lei local, não tem direito a ser reintegrado ao mesmo cargo no qual se aposentou ou nele manter-se, por violação à regra do concurso público e à impossibilidade de acumulação de proventos e remuneração não acumuláveis em atividade.”
É o entendimento, também, deste Egrégio Tribunal: APELAÇÃO CÍVEL – CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA PELO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL – PERMANÊNCIA NO CARGO PÚBLICO – POSTERIOR DECLARAÇÃO DE VACÂNCIA DO CARGO EM RAZÃO DA APOSENTADORIA – LEGALIDADE – EXTINÇÃO DO VÍNCULO JURÍDICO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – INCABÍVEL A REINTEGRAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O autor foi nomeado para o cargo de “técnico agrícola” e exerceu regularmente as suas atribuições até ser exonerado em 23/11/2020, quando o Município de Afonso Cláudio declarou “vago o cargo de provimento efetivo de Técnico Agrícola, matrícula 000012, que vinha sendo ocupado por ALCENIR AGUIAR DA COSTA, em virtude de sua aposentadoria, exonera a partir de 23/11/2020”. O servidor público foi aposentado pelo regime geral de previdência em 15/04/2020, depois deste marco, não foi aprovado em outro concurso público, mantendo, assim, o seu vínculo originário com a administração municipal, porém, como servidor aposentado. 2. Da aposentadoria resulta a vacância do cargo público, porque essa constitui causa de extinção do vínculo mantido entre servidor e a Administração Pública. Não há relevância, nesse caso, que a aposentadoria do autor tenha sido concedida pelo INSS, pois a lei de regência não distinguiu os diversos regimes previdenciários ao prever a inativação do servidor como hipótese geradora da vacância do cargo. 3. O rompimento do vínculo do autor com o Município de Afonso Cláudio, é consectário lógico e imediato da aposentadoria voluntária obtida junto ao INSS, a permitir o convencimento de que com o afastamento do servidor se opera de forma automática. 4. “A aposentadoria obtida pelo recorrido junto ao INSS acarreta automaticamente a vacância do cargo público, por se tratar de imperativo legal, caracterizando-se ato vinculado da Administração Pública o seu desligamento do quadro de pessoal, revelando-se totalmente desnecessária a instauração de processo administrativo, eis que não se trata de demissão, motivo pelo qual inexiste ofensa aos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa.” (TJES - ApCiv e Reexame Necessário 0000190-97.2019.8.08.0001 - 3.ª Câmara Cível - j. 4/5/2021 - julgado por Eliana Junqueira Munhos Ferreira - DJe 13/7/2021 - Área do Direito: Administrativo). 5. Não se verifica, pois, ilegalidade na declaração da vacância do cargo do demandante por meio da Decreto nº 460/2020, não havendo que se falar em direito adquirido do servidor em permanecer no cargo. 6. Recurso conhecido e improvido. (TJES. Apelação Cível nº 5000323-20.2020.8.08.0001. Relator Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy. Data do julgamento 28/06/2023). De conseguinte, sendo o pleito recursal contrário ao entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal, NEGO PROVIMENTO ao recurso. Intimem-se, advertindo-se a apelante, desde já, do disposto no §4º do artigo 1.021 do CPC/15. Vitória, 18 de janeiro de 2024. DES. SUBST. CARLOS MAGNO MOULIN LIMA Relator

(TJES, Apelação Cível/Remessa Necessária nº 5000038-90.2021.8.08.0001, Relator: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 01/03/2024)

APELAÇÃO CÍVEL – CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA PELO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL – PERMANÊNCIA NO CARGO PÚBLICO – POSTERIOR DECLARAÇÃO DE VACÂNCIA DO CARGO EM RAZÃO DA APOSENTADORIA – LEGALIDADE – EXTINÇÃO DO VÍNCULO JURÍDICO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – INCABÍVEL A REINTEGRAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O autor foi nomeado para o cargo de “técnico agrícola” e exerceu regularmente as suas atribuições até ser exonerado em 23/11/2020, quando o Município de Afonso Cláudio declarou “vago o cargo de provimento efetivo de Técnico Agrícola, matrícula 000012, que vinha sendo ocupado por ALCENIR AGUIAR DA COSTA, em virtude de sua aposentadoria, exonera a partir de 23/11/2020”. O servidor público foi aposentado pelo regime geral de previdência em 15/04/2020, depois deste marco, não foi aprovado em outro concurso público, mantendo, assim, o seu vínculo originário com a administração municipal, porém, como servidor aposentado.
2. Da aposentadoria resulta a vacância do cargo público, porque essa constitui causa de extinção do vínculo mantido entre servidor e a Administração Pública. Não há relevância, nesse caso, que a aposentadoria do autor tenha sido concedida pelo INSS, pois a lei de regência não distinguiu os diversos regimes previdenciários ao prever a inativação do servidor como hipótese geradora da vacância do cargo. 3. O rompimento do vínculo do autor com o Município de Afonso Cláudio, é consectário lógico e imediato da aposentadoria voluntária obtida junto ao INSS, a permitir o convencimento de que com o afastamento do servidor se opera de forma automática. 4. “A aposentadoria obtida pelo recorrido junto ao INSS acarreta automaticamente a vacância do cargo público, por se tratar de imperativo legal, caracterizando-se ato vinculado da Administração Pública o seu desligamento do quadro de pessoal, revelando-se totalmente desnecessária a instauração de processo administrativo, eis que não se trata de demissão, motivo pelo qual inexiste ofensa aos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa.”
(TJES - ApCiv e Reexame Necessário 0000190-97.2019.8.08.0001 - 3.ª Câmara Cível - j. 4/5/2021 - julgado por Eliana Junqueira Munhos Ferreira - DJe 13/7/2021 - Área do Direito: Administrativo). 5. Não se verifica, pois, ilegalidade na declaração da vacância do cargo do demandante por meio da Decreto nº 460/2020, não havendo que se falar em direito adquirido do servidor em permanecer no cargo. 6. Recurso conhecido e improvido. (TJES. Apelação Cível nº 5000323-20.2020.8.08.0001. Relator Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy. Data do julgamento 28/06/2023).

Dessa forma, como ressaltado pelo Juízo
a quo
, em alusão à tese firmada pela Suprema Corte no Tema nº 1150, para que seja revestida a exoneração de legalidade,
a Lei Municipal deve prever de forma expressa que a aposentadoria é hipótese de vacância do cargo
.

In casu
, o art. 51, inciso V da Lei Municipal nº 003/2012 é objetivo ao constar que “
a vacância do cargo público decorrerá de aposentadoria
”, ou seja, não se trata de campo duvidoso a ser trilhado, a interpretação é lógica e clarividente.

Nessa linha intelectiva, o servidor que se aposente, mesmo que em Regime Geral, já que é a única possibilidade para todos os servidores do Município de Bom Jesus do Norte, que não goza de regime próprio, dá azo a vacância do cargo,
posto que a permanência no cargo afronta a regra do concurso público sendo, portanto, inconstitucional.

Logo, é legítima a atuação do ente municipal ao desligar a recorrente do seu quadro de pessoal, sem que tal ato afronte o contraditório e ampla defesa.

Afinal, “
a aposentadoria obtida pelo recorrido junto ao INSS acarreta automaticamente a vacância do cargo público, por se tratar de imperativo legal, caracterizando-se ato vinculado da Administração Pública o seu desligamento do quadro de pessoal, revelando-se totalmente desnecessária a instauração de processo administrativo, eis que não se trata de demissão, motivo pelo qual inexiste ofensa aos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa
.” (TJES - ApCiv e Reexame Necessário 0000190-97.2019.8.08.0001 - 3.ª Câmara Cível - j. 4/5/2021 – Relatora Desembargadora Eliana Junqueira Munhos Ferreira”.

Por fim, necessário
a correção quanto ao capítulo referente aos honorários sucumbenciais na origem
.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que os honorários advocatícios, enquanto consectários legais da condenação principal, possuem natureza de
ordem pública
, podendo ser revistos a qualquer momento e até mesmo de ofício, sem que isso configure
reformatio in pejus
(STJ, AgInt no Resp 1.722.311/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 28.06.2018.).

No caso em tela, considerando a improcedência do pleito autoral, deve ser tomado como parâmetro para estabelecimento da verba advocatícia o valor dado à causa, conforme gradação estipulada pelo art. 85, § 2º, do CPC (STJ, 1272876, 07011906720198070018, Relator: ALFEU MACHADO, Sexta Turma Cível, data de julgamento: 5/8/2020, publicado no PJe: 18/8/2020).

Nestes termos, considerando a complexidade da demanda, o trabalho desenvolvido pelo patrono do apelado e o local da prestação de serviço, entendo razoável a fixação dos honorários advocatícios no patamar de 12% (doze por cento) sobre o valor da causa, já considerando, em tal percentual, aqueles correspondentes a esta instância recursal.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE EMBARGOS DE TERCEIRO - AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL - FIADOR QUE VEIO A FALECER - IMÓVEL CONSCRITO - BEM DE FAMÍLIA - IMPENHORÁVEL - LEGITIMIDADE ATIVA PARA DEMANDA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NÃO FIXADOS NO PRIMEIRO GRAU - MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA - ARBITRAMENTO EM SEGUNDO GRAU QUE SE IMPÕE - ACÓRDÃO PARCIALMENTE REFORMADO - EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDO.

1. Os embargos de declaração devem ser acolhidos quando existente no acórdão embargado quaisquer dos vícios elencados no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, quando suscitado pela parte embargante.

2. Consoante jurisprudência deste Tribunal de Justiça, nos termos do Código de Processo Civil, a verba honorária deve ser arbitrada ao tempo do julgamento deste recurso quando não foram fixados pelo magistrado singular.

3. Há de se destacar que as questões de ordem pública, como a fixação de honorários advocatícios não arbitrados na sentença de primeiro grau, podem ser alegadas em qualquer tempo e grau de jurisdição ordinária, podendo ser, até mesmo, conhecidas de ofício pelo Juízo ad quem.
(TJ-MT 10016261120218110037 MT, Relator: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Data de Julgamento: 26/07/2022, Primeira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 28/07/2022).

Ante o exposto, firme das razões expostas e sendo o pleito recursal contrário ao entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, nos termos da fundamentação supra.

Ex officio,
altero capítulo da sentença referente aos honorários advocatícios, de modo condenar a autora/apelante ao pagamento de honorários advocatícios em 12% (doze por cento) sobre o valor da causa, já incluindo aqueles correspondentes a esta instância recursal, mantendo suspensa a exigibilidade de tal condenação por tratar-se a autora de beneficiária da assistência judiciária gratuita (§3º do art. 98 do CPC).

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA PELO RGPS. VACÂNCIA. EXTINÇÃO DO VÍNCULO. PREVISÃO EM LEI MUNICIPAL. LEGALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE MANUTENÇÃO E/OU REINTEGRAÇÃO NO CARGO. TEMA Nº 1150 DO STF. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO

1.
No serviço público, a aposentadoria do servidor, ainda que estável, rompe o vínculo com a administração, ensejando a exoneração e a impossibilidade de permanência na atividade laboral, de modo que o retorno somente é possível mediante aprovação em concurso e desde que haja possibilidade de cumulação dos proventos de aposentadoria com os vencimentos do novo cargo.

2.
Sobre a matéria, ao contrário do que tentou sustentar a apelante, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o Tema nº 1150, fixou tese contrária ao entendimento da servidora, no seguinte sentido: “O servidor público aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social, com previsão de vacância do cargo em lei local, não tem direito a ser reintegrado ao mesmo cargo no qual se aposentou ou nele manter-se, por violação à regra do concurso público e à impossibilidade de acumulação de proventos e remuneração não acumuláveis em atividade.”

3.
Dessa forma, em alusão à tese firmada pela Suprema Corte no Tema nº 1150, para que seja revestida a exoneração de legalidade, a Lei Municipal deve prever de forma expressa que a aposentadoria é hipótese de vacância do cargo.

4.
In casu, o art. 51, inciso V da Lei Municipal nº 003/2012 é objetivo ao constar que “a vacância do cargo público decorrerá de aposentadoria”, ou seja, não se trata de campo duvidoso a ser trilhado, a interpretação é lógica e clarividente.

5.
Nessa linha intelectiva, o servidor que se aposente, mesmo que em Regime Geral, já que é a única possibilidade para todos os servidores do Município de Bom Jesus do Norte, que não goza de regime próprio, dá azo a vacância do cargo, posto que a permanência no cargo afronta a regra do concurso público sendo, portanto, inconstitucional.

6.
Logo, é legítima a atuação do ente municipal ao desligar a recorrente do seu quadro de pessoal, sem que tal ato afronte o contraditório e ampla defesa.

7.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que os honorários advocatícios, enquanto consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública, podendo ser revistos a qualquer momento e até mesmo de ofício, sem que isso configure
reformatio in pejus
(STJ, AgInt no Resp 1.722.311/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 28.06.2018.).

8
- Recurso conhecido e improvido.

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ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.