Tribunal: TJES
Processo: 5000424-18.2022.8.08.0056
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Bancários
Data de julgamento: 2024-10-09

Ementa:
Ementa: DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. CONTRATAÇÃO FRAUDULENTA. NULIDADE. DANOS MORAIS. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
Apelações cíveis interpostas contra sentença que declarou a inexistência de débito decorrente de contrato de empréstimo consignado supostamente fraudulento e condenou a instituição bancária ao pagamento de danos morais e ao ressarcimento dos danos materiais à autora.
2.
Há três questões em discussão: (i) definir se é possível rediscutir a inversão do ônus da prova concedida na fase de conhecimento, após a preclusão; (ii) estabelecer se há responsabilidade da instituição financeira por contrato de empréstimo fraudulento; e (iii) determinar se o ressarcimento do indébito deve ocorrer de forma simples ou em dobro.
3.
A inversão do ônus da prova não pode ser rediscutida em sede de apelação, pois a decisão que a concedeu já se encontra preclusa, conforme o art. 507 do CPC.
4.
A responsabilidade da instituição financeira é objetiva em casos de contratação fraudulenta, sendo desnecessária a comprovação de culpa, bastando o dano e o nexo causal, conforme o art. 14 do CDC e o Tema nº 1.061 do STJ.
5.
A restituição do indébito deve ocorrer de forma simples para os valores descontados antes da publicação do acórdão do STJ no EAREsp 600.663/RS, e em dobro para os valores descontados após essa data, em conformidade com a modulação dos efeitos realizada pelo STJ.
6.
Apelo do Banco Itaú Consignado S.A. parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido; recurso adesivo da autora provido em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000424-18.2022.8.08.0056

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ELENITA MARLI MAGRI PIVETTA

APELADO: BANCO ITAU CONSIGNADO S.A.

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

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EMENTA

Ementa: DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. CONTRATAÇÃO FRAUDULENTA. NULIDADE. DANOS MORAIS. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
Apelações cíveis interpostas contra sentença que declarou a inexistência de débito decorrente de contrato de empréstimo consignado supostamente fraudulento e condenou a instituição bancária ao pagamento de danos morais e ao ressarcimento dos danos materiais à autora.
2.
Há três questões em discussão: (i) definir se é possível rediscutir a inversão do ônus da prova concedida na fase de conhecimento, após a preclusão; (ii) estabelecer se há responsabilidade da instituição financeira por contrato de empréstimo fraudulento; e (iii) determinar se o ressarcimento do indébito deve ocorrer de forma simples ou em dobro.
3.
A inversão do ônus da prova não pode ser rediscutida em sede de apelação, pois a decisão que a concedeu já se encontra preclusa, conforme o art. 507 do CPC.
4.
A responsabilidade da instituição financeira é objetiva em casos de contratação fraudulenta, sendo desnecessária a comprovação de culpa, bastando o dano e o nexo causal, conforme o art. 14 do CDC e o Tema nº 1.061 do STJ.
5.
A restituição do indébito deve ocorrer de forma simples para os valores descontados antes da publicação do acórdão do STJ no EAREsp 600.663/RS, e em dobro para os valores descontados após essa data, em conformidade com a modulação dos efeitos realizada pelo STJ.
6.
Apelo do Banco Itaú Consignado S.A. parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido; recurso adesivo da autora provido em parte.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte do recurso do BANCO ITAU e, nessa extensão, negar provimento, e conhecer do recurso adesivo de ELENITA e a ele dar parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5000424-18.2022.8.08.0056

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ELENITA MARLI MAGRI PIVETTA

Advogado do(a) APELANTE: GENIFFER MIERTSCHINK TIETZ - ES13831
APELADO: BANCO ITAU CONSIGNADO S.A.
REPRESENTANTE: PROCURADORIA DO BANCO ITAÚ UNIBANCO

Advogado do(a) APELADO: JOAO THOMAZ PRAZERES GONDIM - ES18694-A

VOTO

Conforme relatado,
trata-se
de
dois recursos de
apelação cível interpost
os
em face da
s
entença proferida pel
o
MM. Ju
iz
de Direito da 1ª Vara
Cível de
Santa Maria de Jetibá
,
que
julgou procedente
s
o
s
pedido
s
inicia
is,
na forma do art. 487, inciso I, do CPC/15,
para declarar a inexistência do débito decorrente da contratação de empréstimo e
condena
r
a instituição bancária em danos morais no valor
de
R$ 5.000,00 (cinco mil reais),
bem como no ressarcimento simples dos danos materiais
.

Em suas razões, o
apela
nte
Banco Itau Consignado S.A
.

(ID
9515374
)
pede a reforma da sentença, afirmando,
em síntese,

o

não cabimento da inversão do ônus da prova, a
inexist
ência

de
danos morais
indenizáveis
e,
subsidiariamente
, a
necessidade de
redução do montante fixado em primeiro grau.

Elenita Marli Magri Pivetta,
por sua vez,

interpôs recurso adesivo
(ID 9515380)
, pedindo pel
o
ressarcimento em dobro
do indébito
,
com fundamento no
parágrafo único
art. 42 do CDC,
negado pelo juiz
a qu
o
. Desta forma, requer a modificação da condenação.

Passo à análise conjunta dos recursos, dada a similaridade do escorço fático-jurídico que envolvem as razões recursais.

De i
nício,
tenho que não merece ser conhecido o

recurso

do Banco Itaú

no ponto que se insurge contra a

inversão do ônus da prova
,
eis que a questão se revela preclusa. Explico.

O artigo 1.009, parágrafo único, do Código de Processo Civil prevê que poderão ser suscitadas em preliminar de apelação as questões resolvidas na fase de conhecimento,
desde que a decisão a seu respeito não comporte agravo de instrumento
.

No caso dos autos, verifico que o d. Juízo de origem, e
m r. decisão
saneadora de ID 14749666
,
concedeu o benefício da
gratuidade da justiça
e inverteu o ônus da prova.
Assim,
dada
a inércia da parte
em se insurgir contra referido comando judicial
, como autoriza o art. 1.015, inciso XI, do CPC,
tenho que a questão
rest
a
acobertad
a
pela preclusão,
sendo vedada
su
a
rediscussão
em
sede de apelo.

Afinal,
“
é
vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão” (CPC, art. 507).

Nestes termos,
não
conheço do recurso
n
o tocante
ao ônus da prova
.

Avançando no mérito, vê-se dos autos que a parte apelada
narrou sofrer
descontos em seu benefício previdenciário por suposto empréstimo que nunca fora tomado junto à instituição financeira requerida, tendo o ju
í
zo originário concluído pela declaração de inexistência dos débitos dele decorrentes.

Irretocável a sentença recorrida, uma vez que há evidências no caderno processual que apontam a nulidade da contratação, tomada por terceiros,
a
o que tudo indica, de forma fraudulenta.

O caso em questão
revela típica relação de consumo, em que apelante e apelad
a
se enquadram nas figuras de consumidor e fornecedor de serviços, na forma dos artigos 2º e 3º, ambos do CDC, devendo ser este, em especial, o diploma legal aplicável
1
.

A responsabilidade d
a
instituição financeira
em tais relações é objetiva, na forma do art. 14, da Lei nº 8.078/90
(Código de Defesa do Consumidor)
, eis que é alegado dano decorrente de falha na prestação dos seus serviços, hipótese em que não é necessária a demonstração de culpa, mas somente do dano e do nexo de causalidade.

No caso dos autos, verifico que a suposta contratação ocorreu por meio de correspondente, sendo este pessoa jurídica sediada em São Paulo, com endereço sediado no município de Tarabai/SP, Centro, local bem distante do domicílio da autora, em Santa Maria de Jetibá/ES.

Ademais, não obstante a apresentação do contrato supostamente assinado pela autora,
não há prova de sua autenticidade
, ao passo que os fatos narrados na inicial se assemelham a tantos outros já conhecidos neste e. TJES e em diversos tribunais do país, diante da existência de ações semelhantes narrando empréstimos consignados que não teriam sido tomados.

Incide, neste caso, o Tema nº 1.061 do Superior Tribunal de Justiça, pois, na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar
su
a autenticidade,
a teor dos
arts. 6º, 369 e 429, II,
todos do Código de Processo Civil
.

Sobre o tema, trago
precedentes
,
in verbis
:

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. CONTRATO BANCÁRIO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. FRAUDE. NULIDADE. RESTITUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE DESCONTADOS. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O STJ, no julgamento do Tema 1.061, estabeleceu que, “
Se nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429, II), por intermédio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369)
”;

2. A apelante é pessoa idosa, de baixa escolaridade, sendo demonstrado em sua oitiva a clara hipossuficiência técnica em relação à instituição, especialmente para compreender o que, de fato, estava sendo lhe oferecido, negando expressamente o negócio avençado;

3. A jurisprudência da Primeira Câmara é firma no sentido que, “
não se admite que o consumidor, na intenção de obter empréstimo consignado, seja submetido a contrato de cartão de crédito consignado, cujas cláusulas o colocam em notória desvantagem, em manifesta violação aos deveres de lealdade, transparência e informação na relação consumerista
”. (TJES. Classe: Apelação Cível, 0012669-35.2019.8.08.0030, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Relator: Desembargador Substituto Aldary Nunes Júnior, Julgado em 20/06/2023).

4. Recurso conhecido e provido.
(
Data: 22/Mar/2024. Órgão julgador: 1ª Câmara Cível. Número: 5000625-05.2021.8.08.0069. Magistrado: JANETE VARGAS SIMOES. Classe: APELAÇÃO CÍVEL. Assunto: Indenização por Dano Moral
).

Aliás, e
m se tratando de contratação de empréstimo sob intermediação de agente financeiro, é certo que a
instituição
bancária
deveria
ter se
resguardado para assegurar a veracidade e
autenticidade d
a contratação, para evitar casos de contratação enganosa, com atuação de terceiros e mediante fraude.

No mesmo sentido, vale citar:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE NULIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C DANO MORAL EMPRÉSTIMO PERPETRADO POR TERCEIRO RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - NEXO CAUSAL - DANO MORAL CONFIGURADO VALOR RAZOÁVEL - RECURSO IMPROVIDO.
1. Tratando-se de relação de consumo, é cediço que o fornecedor responde pela má prestação do serviço independentemente de culpa, conforme dispõe o caput do artigo 14 do CDC. 2. O C. Superior Tribunal Justiça já pacificou entendimento acerca da temática em apreço ao julgar o REsp nº 1199782, pela sistemática do artigo 543-C do CPC, e concluir que
a
s instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno (REsp 1199782/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 24/08/2011, DJe 12/09/2011). 3. É cabível, portanto, a condenação do Banco ao pagamento de danos morais porquanto os descontos indevidos, no montante de 30%, ocorreram em benefício previdenciário de cunho alimentício o que certamente causou ao autor angústia passível de indenização, em razão da supressão de verbas necessárias a sua subsistência. 4 . Recurso improvido.

(TJ-ES - AC: 00012689120178080003, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Data de Julgamento: 10/05/2021, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/05/2021)

Não obstante, há
entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, sob nº 479, segundo o qual,
“as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.

Portanto, mantém-se a sentença, entendendo pela inexistência de contratação de empréstimo consignado pela apelada, sendo a fraude constatada em documento anexado pela própria apelante em suas contrarrazões, onde consta o correspondente substabelecido como pessoa jurídica localizada, inclusive, em outro Estado que não o da apelada.

Noutro giro, o magistrado de piso determinou a devolução dos valores pagos
de forma simples, negando o pedido da apelada pelo ressarcimento em dobro. A apelada então apresentou recurso adesivo neste sentido, reafirmando e recorrendo de tal ponto.

A Corte Especial do e. STJ recentemente decidiu que a restituição em dobro do indébito, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou o valor indevidamente, ou seja, dispensa a comprovação da má-fé do agente, mostrando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva (STJ, EAREsp 600.663/RS, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021).

Todavia, a modulação dos efeitos realizada pela Corte Especial do Colendo Tribunal da Cidadania, naquela oportunidade, determinou que a devolução em dobro, nas relações jurídicas exclusivamente privadas, alcança somente os descontos indevidos ocorridos após a publicação do acórdão proferido no supracitado processo (isto é, em 30 de março de 2021). Vejamos:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. TELEFONIA FIXA. COBRANÇA INDEVIDA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS. 1) RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO (PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 42 DO CDC). DESINFLUÊNCIA DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO DO FORNECEDOR QUE REALIZOU A COBRANÇA INDEVIDA. DOBRA CABÍVEL QUANDO A REFERIDA COBRANÇA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA. 2) APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL DO CÓDIGO CIVIL (ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL). APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 412/STJ. 3) MODULAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS DA DECISÃO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO INTEGRAL DO RECURSO.
[...]
12. Embargos de divergência conhecidos e providos integralmente, para impor a devolução em dobro do indébito. 13. Fixação das seguintes teses. Primeira tese: A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. Segunda tese: A ação de repetição de indébito por cobrança de valores referentes a serviços não contratados promovida por empresa de telefonia deve seguir a norma geral do prazo prescricional decenal, consoante previsto no artigo 205 do Código Civil, a exemplo do que decidido e sumulado no que diz respeito ao lapso prescricional para repetição de tarifas de água e esgoto (Súmula 412/STJ).
Modulação dos efeitos: Modulam-se os efeitos da presente decisão - somente com relação à primeira tese - para que o entendimento aqui fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do presente acórdão. A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão.
(EAREsp n. 676.608/RS, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021.)

Assim, ausente a comprovação da má-fé da instituição bancária,
dou parcial provimento ao apelo para
que a
repetição
do indébito
ocorr
a
na forma simples para as parcelas descontadas até a competência de março/2021; e na forma dobrada, a partir da data de publicação do paradigma
,
consoante
previs
ão

d
o
art. 42,
§ único,
do CDC
.

Quanto ao
valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), fixado pelo juízo de origem a título de indenização por danos morais,
este
se revela, em meu sentir, adequado e justo diante da fragilidade da vítima,
aposentada
,
com benefício equivalente a apenas um salário-mínimo,
que sofre muito mais os abalos de ver uma dívida
alta para sua realidade
contraída indevidamente em seu nome. Atende, portanto, à razoabilidade e proporcionalidade.

Por tudo quanto
exposto, quanto ao apelo do BANCO ITAÚ CONSIGNADO S.A.,
CONHEÇO
em parte
d
o
recurso e, nessa extensão,
NEGO-
LHE
PROVIMENTO
;
e
, quanto ao recurso da autora,
CONHEÇO
do recurso e a ele
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO,
reformando
a sentença
para
determina
r
o ressarcimento
em dobro do indébito,
mas
somente
quanto a
os

descontos realizados após 30/03/2021
.

Considerando a sucumbência recursal, com fulcro no art. 85, §11, do CPC, majoro os honorários advocatícios a cargo da instituição requerida para o percentual de 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

1
O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras. (Súmula 297, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 12/05/2004, DJ 09/09/2004, p. 149)

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 30.09.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão virtual 30/09/2024 a 04/10/2024:

Acompanho o E. Relator.