Tribunal: TJES
Processo: 5002165-50.2022.8.08.0038
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação
Data de julgamento: 2024-07-05

Ementa:
PROCESSO Nº 5002165-50.2022.8.08.0038

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ENY FRIGEIRO

APELADO: BANCO PAN S.A.

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

ACÓRDÃO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL
–
EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – NEGATIVA DE CONTRATAÇÃO PELA CONSUMIDORA –
INDÍCIOS DE FRAUDE – BANCO NÃO SE DESONEROU DO ÕNUS DE REALIZAR A PERÍCIA GRAFOTÉCNICA –
DANO MORAL CONFIGURADO –
RECURSO PROVIDO.

1. Ação em que o banco alega que o consumidor efetivamente assinou contrato de empréstimo consignado, enquanto a consumidora aduz ser vítima de fraude, não tendo assinado o referido contrato.

2. O deslinde do caso em comento deve ser pautado no precedente normativo formalmente vinculante (art. 927, III, CPC) firmado pela Corte Superior quando do julgamento do REsp n. 1.846.649/MA (Tema representativo da controvérsia n. 1.061), ocasião na qual foi sedimentada a seguinte tese: “Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)”.

3. Fraude constatada para fins de se reconhecer a inexistência de relação jurídica e de débito.

4. No que se refere a restituição do indébito, tem-se que o C. Superior Tribunal de Justiça sedimentou orientação no sentido de que nos contratos privados a aplicação do parágrafo único, do art. 42, do CDC, independe de má-fé, ou seja, independe de elemento volitivo. Todavia, houve modulação para que a aplicação deste entendimento vigorasse apenas a partir da publicação da respectiva modulação de efeitos (30/03/2021). Como no presente caso a contratação/fraude se deu em 24/07/2018 e 07/02/2019, ou seja, anteriormente à própria modulação dos efeitos aplicada no julgamento paradigma acima (30.3.2021) a análise da aplicação do art. 42, parágrafo único, deve se dar com a indagação acerca do elemento volitivo. Todavia, ausente a prova da má-fé a restituição do indébito deve se dar de forma simples.

5. Resta configurado o sofrimento e o desgaste emocional sentido pela apelante, hipossuficiente em relação à instituição financeira, que teve que recorrer ao Judiciário para cessar os descontos e ver reconhecida a contratação indevida. O abalo moral sofrido é evidente, e vai muito além do mero aborrecimento. Danos mantidos em R$ 5.000,00.

6. Recurso conhecido e provido. Sucumbência invertida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002165-50.2022.8.08.0038

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ENY FRIGEIRO

APELADO: BANCO PAN S.A.

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL
–
EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – NEGATIVA DE CONTRATAÇÃO PELA CONSUMIDORA –
INDÍCIOS DE FRAUDE – BANCO NÃO SE DESONEROU DO ÕNUS DE REALIZAR A PERÍCIA GRAFOTÉCNICA –
DANO MORAL CONFIGURADO –
RECURSO PROVIDO.

1. Ação em que o banco alega que o consumidor efetivamente assinou contrato de empréstimo consignado, enquanto a consumidora aduz ser vítima de fraude, não tendo assinado o referido contrato.

2. O deslinde do caso em comento deve ser pautado no precedente normativo formalmente vinculante (art. 927, III, CPC) firmado pela Corte Superior quando do julgamento do REsp n. 1.846.649/MA (Tema representativo da controvérsia n. 1.061), ocasião na qual foi sedimentada a seguinte tese: “Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)”.

3. Fraude constatada para fins de se reconhecer a inexistência de relação jurídica e de débito.

4. No que se refere a restituição do indébito, tem-se que o C. Superior Tribunal de Justiça sedimentou orientação no sentido de que nos contratos privados a aplicação do parágrafo único, do art. 42, do CDC, independe de má-fé, ou seja, independe de elemento volitivo. Todavia, houve modulação para que a aplicação deste entendimento vigorasse apenas a partir da publicação da respectiva modulação de efeitos (30/03/2021). Como no presente caso a contratação/fraude se deu em 24/07/2018 e 07/02/2019, ou seja, anteriormente à própria modulação dos efeitos aplicada no julgamento paradigma acima (30.3.2021) a análise da aplicação do art. 42, parágrafo único, deve se dar com a indagação acerca do elemento volitivo. Todavia, ausente a prova da má-fé a restituição do indébito deve se dar de forma simples.

5. Resta configurado o sofrimento e o desgaste emocional sentido pela apelante, hipossuficiente em relação à instituição financeira, que teve que recorrer ao Judiciário para cessar os descontos e ver reconhecida a contratação indevida. O abalo moral sofrido é evidente, e vai muito além do mero aborrecimento. Danos mantidos em R$ 5.000,00.

6. Recurso conhecido e provido. Sucumbência invertida.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta por ENY FRIGEIRO. contra a sentença id. 5339341, proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível de Nova Venécia/ES, que, na “ação declaratória de inexistência de débito c/c repetição do indébito c/c indenizatória”, ajuizada pela apelada julgou improcedente o pedido, revogou a liminar, bem como condenou a autora ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa (§2º do art. 85 do Código de Processo Civil), suspendendo a exigibilidade tendo em vista o disposto no §3º do art. 98 do Código de Processo Civil. Por fim, condenou a autora ao pagamento de multa de litigância de má-fé à razão de 5% sobre o valor da causa atualizado, bem como em eventuais despesas que viera a parte requerida a comprovadamente efetuar para se defender nos autos, a teor do art. 81 do Código de Processo Civil.

Em suas razões recursais de id. 5339343, aduziu que a sentença mereceria reforma, eis que o negócio entre as partes seria inexistente, mormente por falta de sua manifestação de vontade.

Argumentou que os empréstimos discutidos nos autos tiveram como destino dos valores contratados (id’s. 16738714, 16738715, 16738716, 18624200 e 18624461), a conta de nº 23399, da Caixa Econômica Federal, que não é de uso pessoal da recorrente, pois muito embora aberta em seu nome, foi criada para praticar fraude, cartão este que sequer está em seu domínio. Aduz que a conta foi aberta com o nome de Eny “Frigerio” (id. 18624200) e não com o sobrenome correto “Frigeiro”, com a letra “i” antes da letra “r”, o que demonstra que foi contratada para concretizar a fraude. Alegou que o endereço constante no contrato (id. 18624199 – Rua Cipriano, 344, Rubia, Nova Venécia) não é o da recorrente, conforme exposto na inicial (id. 16737947 – Rua Bogotá, 366, Rubia, Nova Venécia). Apontou que a cédula de crédito bancário nº 321715537-7 (id. 18624199 – fl. 7) foi entabulada e assinada na cidade de Alfredo Chaves/ES, local distante da residência da recorrente, que não se justifica, sem contar a falsificação grosseira da assinatura, no referido documento, constante na parte inferior, totalmente diversa da real (id 16737949 – procuração anexada à inicial). Prossegue com a tese de que também comprovou a fraude referente à cédula de crédito bancário nº 324974250-7, pois no id. 18624453, fl. 1, o comprovante de residência apresentado pela parte recorrida consta como endereço da recorrente “Rua Piuma, 366, Nova Venécia”, e da mesma forma, a assinatura lançada foi falsificada (id. 18624453 - fl. 3), não possuindo qualquer semelhança com a da recorrente, além de ter sido e a referida cédula contratada na cidade de Coaraci/BA (ID 18624453 - fl. 3), o que não deixa dúvida da utilização dos dados da recorrente por terceiro para obter vantagem ilícita.

Assim, invocando o art. 14 do CDC e a Súmula 479 do C. STJ, pugna pela reforma da sentença para: 1) declarar-se a inexistência de relação jurídica entre as partes, referente aos contratos nº 324974250-7, realizado em 07/02/2019, no valor de R$ 529,10 (quinhentos e vinte e nove reais e dez centavos), e nº 321715537- 7, em 24/07/2018, no valor de R$ 2.209,01 (dois mil duzentos e nove reais e um centavo), consequentemente dos débitos; 2) condenar-se a recorrida ao pagamento de danos materiais, determinando a devolução das parcelas descontadas indevidamente dos contratos até a propositura da ação, sendo R$ 630,00 (contrato nº 324974250-7) e R$ 2.969,40 (contrato nº 321715537-7), em dobro (art. 42, parágrafo único do CDC) e com juros e correção monetária; 3) condenar-se a recorrida ao pagamento de indenização pelos danos morais, no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais); 4) declarar-se a inexistência de litigância de má-fé da recorrente, tornando sem efeito a condenação; e 5) inverter-se o ônus sucumbencial.

Nas contrarrazões de id. 5339347, o banco arguiu preliminar de violação do princípio da dialeticidade recursal. Quanto ao mérito, reafirmou sua tese meritória, ao passo em que rebateu os argumentos recursais ponto a ponto. Por fim, pugnou pelo desprovimento do recurso.

É, em resumo, o Relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, 14 de maio de 2024.

DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

RELATOR

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 5002165-50.2022.8.08.0038

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ENY FRIGEIRO

APELADO: BANCO PAN S.A.

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

V O T O

Trata-se de Apelação Cível interposta por ENY FRIGEIRO. contra a sentença id. 5339341, proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível de Nova Venécia/ES, que, na “ação declaratória de inexistência de débito c/c repetição do indébito c/c indenizatória”, ajuizada pela apelada julgou improcedente o pedido, revogou a liminar, bem como condenou a autora ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa(§2º do art. 85 do Código de Processo Civil), suspendendo a exigibilidade tendo em vista o disposto no §3º do art. 98 do Código de Processo Civil. Por fim, condenou a autora ao pagamento de multa de litigância de má-fé à razão de 5% sobre o valor da causa atualizado, bem como em eventuais despesas que viera a parte requerida a comprovadamente efetuar para se defender nos autos, a teor do art. 81 do Código de Processo Civil.

Em suas razões recursais de id. 5339343, aduziu que a sentença mereceria reforma, eis que o negócio entre as partes seria inexistente, mormente por falta de sua manifestação de vontade.

Argumentou que os empréstimos discutidos nos autos tiveram como destino dos valores contratados (id’s. 16738714, 16738715, 16738716, 18624200 e 18624461), a conta de nº 23399, da Caixa Econômica Federal, que não é de uso pessoal da recorrente, pois muito embora aberta em seu nome, foi criada para praticar fraude, cartão este que sequer está em seu domínio. Aduz que a conta foi aberta com o nome de Eny “Frigerio” (id. 18624200) e não com o sobrenome correto “Frigeiro”, com a letra “i” antes da letra “r”, o que demonstra que foi contratada para concretizar a fraude. Alegou que o endereço constante no contrato (id. 18624199 – Rua Cipriano, 344, Rubia, Nova Venécia) não é o da recorrente, conforme exposto na inicial (id. 16737947 – Rua Bogotá, 366, Rubia, Nova Venécia). Apontou que a cédula de crédito bancário nº 321715537-7 (id. 18624199 – fl. 7) foi entabulada e assinada na cidade de Alfredo Chaves/ES, local distante da residência da recorrente, que não se justifica, sem contar a falsificação grosseira da assinatura, no referido documento, constante na parte inferior, totalmente diversa da real (id 16737949 – procuração anexada à inicial). Prossegue com a tese de que também comprovou a fraude referente à cédula de crédito bancário nº 324974250-7, pois no id. 18624453, fl. 1, o comprovante de residência apresentado pela parte recorrida consta como endereço da recorrente “Rua Piuma, 366, Nova Venécia”, e da mesma forma, a assinatura lançada foi falsificada (id. 18624453 - fl. 3), não possuindo qualquer semelhança com a da recorrente, além de ter sido e a referida cédula contratada na cidade de Coaraci/BA (ID 18624453 - fl. 3), o que não deixa dúvida da utilização dos dados da recorrente por terceiro para obter vantagem ilícita.

Assim, invocando o art. 14 do CDC e a Súmula 479 do C. STJ, pugna pela reforma da sentença para: 1) declarar-se a inexistência de relação jurídica entre as partes, referente aos contratos nº 324974250-7, realizado em 07/02/2019, no valor de R$ 529,10 (quinhentos e vinte e nove reais e dez centavos), e nº 321715537- 7, em 24/07/2018, no valor de R$ 2.209,01 (dois mil duzentos e nove reais e um centavo), consequentemente dos débitos; 2) condenar-se a recorrida ao pagamento de danos materiais, determinando a devolução das parcelas descontadas indevidamente dos contratos até a propositura da ação, sendo R$ 630,00 (contrato nº 324974250-7) e R$ 2.969,40 (contrato nº 321715537-7), em dobro (art. 42, parágrafo único do CDC) e com juros e correção monetária; 3) condenar-se a recorrida ao pagamento de indenização pelos danos morais, no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais); 4) declarar-se a inexistência de litigância de má-fé da recorrente, tornando sem efeito a condenação; e 5) inverter-se o ônus sucumbencial.

Nas contrarrazões de id. 5339347, o banco arguiu preliminar de violação do princípio da dialeticidade recursal. Quanto ao mérito, reafirmou sua tese meritória, ao passo em que rebateu os argumentos recursais ponto a ponto. Por fim, pugnou pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

PRELIMINAR – VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL:

O apelado, em contrarrazões recursais, pugna pelo não conhecimento do presente recurso de apelação por ausência de dialeticidade recursal.

É sabido: para que a parte obtenha um provimento de mérito no recurso manejado, mister sejam preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal, divididos e classificados por Nelson Néry Júnior em “intrínsecos” (cabimento, interesse recursal e legitimidade para recorrer) e “extrínsecos” (tempestividade, regularidade formal, preparo e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer).

Em razão do requisito de admissibilidade recursal – regularidade formal (princípio da dialeticidade) – o recorrente deve deduzir os argumentos apropriados a impugnar a decisão objurgada, não podendo apenas fazer remissão a fundamentos ou fazer alegações que não guardem pertinência com o ato jurídico-processual hostilizado.

No mesmo sentido o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, ilustrado pelo agravo regimental em agravo de instrumento nº 378.433, de que foi Relator o Exmº. Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros:

“Pelo Princípio da Dialeticidade é necessário que os recursos ataquem os fundamentos das decisões contra as quais foram interpostos.(...)”

Analisando os presentes autos, observo, entretanto, que o recurso fundamenta o pedido de reforma da sentença, apontando as razões de sua reforma de modo claro, preciso e minucioso, não se configurando violação ao princípio da dialeticidade recursal.

Assim, ao passo em que afasto tal preliminar, registro estar presente o requisito formal de admissibilidade da apelação.

MÉRITO:

Após detida análise dos autos e das razões recursais, entendo que a sentença merece reforma, sendo o caso de provimento parcial do recurso.

Apesar do esforço da instituição financeira apelante em demonstrar a regularidade da contratação, tal não foi comprovado.

Neste tocante, importante registrar que o banco não se desonerou de produzir perícia grafotécnica hábil à solução da lide.

Explico. Em meu sentir, o deslinde do caso em comento deve ser pautado no precedente normativo formalmente vinculante (art. 927, III, CPC) firmado pela Corte Superior quando do julgamento do REsp n. 1.846.649/MA (Tema representativo da controvérsia n. 1.061), ocasião na qual foi sedimentada a seguinte tese:

Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II).

Na esteira do precedente alhures, em situações como a presente, no qual a consumidora, mesmo após a apresentação do suposto contrato, reitera a tese de que jamais celebrou tal avença, surge para a instituição bancária o ônus de comprovar a autenticidade do documento, ou seja, da assinatura aposta no instrumento, notadamente tendo em conta o regramento previsto nos arts. 428 e 429 do CPC,
in verbis
:

Art. 428. Cessa a fé do documento particular quando:

I - for impugnada sua autenticidade e enquanto não se comprovar sua veracidade;

II - assinado em branco, for impugnado seu conteúdo, por preenchimento abusivo.

Parágrafo único. Dar-se-á abuso quando aquele que recebeu documento assinado com texto não escrito no todo ou em parte formá-lo ou completá-lo por si ou por meio de outrem, violando o pacto feito com o signatário.

Art. 429. Incumbe o ônus da prova quando:

I - se tratar de falsidade de documento ou de preenchimento abusivo, à parte que a arguir;

II - se tratar de impugnação da autenticidade, à parte que produziu o documento.

Desta feita, se ao ser intimada para se manifestar quanto às provas que desejava produzir a instituição bancária não requereu a perícia grafotécnica necessária à comprovação de sua tese de regularidade da contratação, evidente o total desarranjo da sentença com o citado precedente vinculante.

Assim, não demonstrando a autenticidade do documento impugnado, conclui-se que a parte apelada não se desincumbiu do ônus probatório que lhe competia, de sorte que deve arcar com as consequências de sua desídia,
in casu
, materializadas pelo acolhimento da tese de inexistência da contratação em virtude da ocorrência de fraude.

Como cediço, as fraudes bancárias consistem em hipóteses de fortuito interno, inerentes às atividades das instituições financeiras, de modo que devem as instituições bancárias cercar-se de cuidados necessários e redobrar a atenção para evitar esse tipo de fraude, sob pena de responder pelos prejuízos causados a terceiros em virtude do risco que assume ao firmar os negócios jurídicos.

Neste sentido, colaciono o seguinte julgado do C. STJ:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO PELA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. RESPONSABILIDADE CIVIL. INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS. DANOS CAUSADOS POR FRAUDES E DELITOS PRATICADOS POR TERCEIROS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. FORTUITO INTERNO. RISCO DO EMPREENDIMENTO. 1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos-, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno. 2. Recurso especial provido.
(REsp nº 1.199.782/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2011, DJe 12/09/2011).

Ressalto que o citado julgamento originou, inclusive, o enunciado nº 479, da Súmula de jurisprudência do STJ, a saber: “
as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias
.” (Súmula 479, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/06/2012, DJe 01/08/2012).

Apesar de ser evidente a fraude, a instituição financeira vem aos autos defender veementemente a regularidade da contratação. De toda sorte, ressalto que em casos como o presente, constatada a fraude, este Egrégio Tribunal de Justiça tem decidido pela responsabilização objetiva da instituição financeira por incidência da citada Súmula 479 do C. STJ:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CERCEAMENTO DE DEFESA – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – NÃO CARACTERIZADOS – DESCONTOS REALIZADOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – FALHA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA – ÔNUS DA PROVA REDISTRIBUIDO – RESTITUIÇÃO EM DOBRO – LEVIANDADE CONSTATADA – DANOS MORAIS IN RE IPSA – MAJORADOS – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS REDUZIDOS – RECURSO DO BANCO PARCIALMENTE PROVIDO – RECURSO DO CONSUMIDOR PARCIALMENTE PROVIDO. 1-
Ação em que o Banco alega que o consumidor efetivamente assinou contrato de empréstimo consignado, enquanto o Consumidor aduz ser vítima de fraude, não tendo assinado o referido contrato
. 2- A contagem da prescrição quinquenal nos contratos de prestação continuada tem como termo inicial a data de vencimento da última parcela. 3- Julgamento do feito sem que tenha havido análise dos requerimentos de produção de prova oral. 4- O Magistrado é o destinatário final da prova, cabendo a ele dirigir a instrução do feito e deferir as provas mais relevantes para a formação de seu convencimento. 5- Hipótese em que,
a partir do conjunto probatório, é possível presumir o consumidor foi vítima de fraude na qual terceiro, em posse de documentos falsos, realizou contratação de empréstimo consignado em nome da vítima, acarretando em sucedidos descontos indevidos no benefício previdenciário,
de modo que deve prevalecer a manutenção da declaração de nulidade do contrato. 6-
“A fraude bancária atrai a aplicação da Súmula nº 479 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, cujo conteúdo preleciona que 'As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias'”
(TJES, Apelação Cível nº 047070046686). 7- Deve ser mantida a ordem de
devolução do indébito em dobro
, pois o Banco não observou seus deveres anexos de proteção e cuidado, caracterizando ato que demonstra leviandade em relação às cautelas exigidas para a preservação da integridade pessoal e patrimonial do consumidor. 8- Indenização por danos morais majorada para o valor de R$5.000,00 (cinco mil reais) em consonância com os parâmetros adotados pelo TJES em casos análogos. 9- Recurso do Banco parcialmente provido. 10- Recurso do Consumidor parcialmente provido. (TJES, Data: 01/Dec/2022, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Número: 5005136-26.2021.8.08.0011, Magistrado: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Assunto: Indenização por Dano Material).

Conclusão do exposto é ser equivocada a sentença ao reconhecer a regularidade das contratações n.º 324974250-7, realizado em 07/02/2019, no valor de R$ 529,10, e n.º 321715537-7, em 24/07/2018, no valor de R$ 2.209,01.

Ademais, por consequência, o caso comporta responsabilização do banco por danos materiais e morais.

Reconhecida a inexistência da avença, fato é que deve ser determinada a devolução dos valores descontados do benefício previdenciário da apelante para fins de pagamento do contrato nulo.

Quanto à repetição do indébito no tocante aos valores descontados no benefício previdenciário da consumidora em razão do dito contrato, também é devida para se afastar o enriquecimento ilícito. Inclusive, como a mesma logrou êxito em comprovar, não se beneficiou dos empréstimos.

Como resta provado nos autos, o destino dos valores contratados (id’s. 16738714, 16738715, 16738716, 18624200 e 18624461) foi a conta de nº 23399, da Caixa Econômica Federal, que não é de uso pessoal da recorrente, pois muito embora aberta em seu nome, foi criada para praticar fraude, cartão este que sequer está em seu domínio. Tanto assim que a conta foi aberta com o nome de Eny “Frigerio” (id. 18624200) e não com o sobrenome correto “Frigeiro”, com a letra “i” antes da letra “r”, o que demonstra que foi contratada para concretizar a fraude.

No que se refere a restituição do indébito, tem-se que o C. Superior Tribunal de Justiça sedimentou orientação no sentido de que nos contratos privados a aplicação do parágrafo único, do art. 42, do CDC, independe de má-fé, ou seja, independe de elemento volitivo. Todavia, houve modulação para que a aplicação deste entendimento vigorasse apenas a partir da publicação da respectiva modulação de efeitos (30/03/2021).
In verbis
:

CONSUMIDOR. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA. DANOS MATERIAIS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. FORMA SIMPLES. [...] A Corte Especial do STJ adotou a tese de que [...] a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo [...] (EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021). Considerando que houve a modulação dos efeitos do novo posicionamento, de modo a alcançar apenas os casos de desconto indevido ocorrido após a publicação do aresto (30.03.2021), deve ser aplicada ao presente caso a jurisprudência anterior, quanto à devolução do indébito de forma simples, porque não comprovada a má-fé do fornecedor. (ACi 5000883-81.2021.8.08.0047, Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Subst. RODRIGO FERREIRA MIRANDA, DJ 18.5.2023).

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE TUTELA DE SUJEITOS VULNERÁVEIS E DE BENS, DIREITOS OU INTERESSES COLETIVOS OU DIFUSOS. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. REPETIÇÃO EM DOBRO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO OU CULPA. IRRELEVÂNCIA. ENGANO JUSTIFICÁVEL. ELEMENTO DE CAUSALIDADE E NÃO DE CULPABILIDADE. APURAÇÃO À LUZ DO PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR E DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. PARCIAL MODULAÇÃO TEMPORAL DE EFEITOS. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA 1. [...] PARCIAL MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA PRESENTE DECISÃO 21. O art. 927, § 3º, do CPC/2015 prevê a possibilidade de modulação de efeitos não somente quando alterada a orientação firmada em julgamento de recursos repetitivos, mas também quando modificada jurisprudência dominante no STF e nos tribunais superiores. 22. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos estritamente privados, seguiu compreensão (critério volitivo doloso da cobrança indevida) que, com o presente julgamento, passa a ser completamente superada, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados. 23. Parece prudente e justo, portanto, que se deva modular os efeitos da presente decisão, de maneira que o entendimento aqui fixado seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados após a data da publicação deste acórdão. [...] CONCLUSÃO 25. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO. 26. Embargos de Divergência providos. (STJ – EAREsp nº 664888 RS 2015/0035507-2, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Corte Especial, DJ 30.3.2021).

No presente caso, como a contratação/fraude se deu em 24/07/2018 e 07/02/2019, ou seja, anteriormente à própria modulação dos efeitos aplicada no julgamento paradigma acima (30.3.2021) a análise da aplicação do art. 42, parágrafo único, deve se dar com a indagação acerca do elemento volitivo.

Neste ponto, entendo que a má-fé não pode ser presumida, devendo ser provada, o que não ocorreu no caso dos autos. Portanto, a restituição do indébito deve se dar de forma simples.

Prosseguindo, com relação ao pedido de indenização por danos morais, entendo que resta configurado o sofrimento e o desgaste emocional sentido pela apelada, hipossuficiente em relação à instituição financeira, e que teve que recorrer ao Judiciário para cessar os descontos e ver reconhecida a contratação indevida sobre sua parca verba alimentar. O abalo moral sofrido é evidente, e vai muito além do mero aborrecimento.

Esta Egrégia Corte, inclusive, já entendeu pela configuração do dano moral em casos similares. Vale citar:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA REFORMADA, NESTE PARTICULAR. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA JULGAR PROCEDENTE O PEDIDO AFETO AOS DANOS MORAIS.
1.
Dano moral. O reconhecimento da abusividade da contratação de cartão de crédito com reserva de margem consignável, quando se pretendia um empréstimo pessoal consignado na forma tradicional, configura conduta abusiva, a qual constitui dano moral
in re ipsa
. 2. Sentença reformada para julgar procedente o pedido afeto aos danos morais.
3. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 0002098-91.2021.8.08.0011, Relator: Manoel Alves Rabelo, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 22/03/23).

APELAÇÃO CÍVEL. CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO. FALHA NO DEVER DE INFORMAÇÃO. ETERNIZAÇÃO DA DÍVIDA. PRETENSÃO DE EMPRÉSTIMO. DESVANTAGEM EXAGERADA DO CONSUMIDOR. PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS AUTORAIS. DANOS MORAIS. CARACTERIZAÇÃO. RECURSO PROVIDO.
[...] Com relação aos danos morais, o abalo experimentado, tendo o apelante sido submetido a um contrato que lhe impôs notória desvantagem, com infindáveis descontos em seus proventos de aposentadoria. Com efeito, em razão da peculiaridade dos autos, restou caracterizado o dano moral indenizável, dada a angústia e a aflição suportadas,
não havendo, ademais, como considerar desarrazoado ou desproporcional o valor ora arbitrado, de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). 6. Recurso provido. Parcial procedência dos pedidos autorais. Ônus da sucumbência invertidos. (TJES, Classe: Apelação Cível, 0025831-43.2019.8.08.0048, Relatora: Eliana Junqueira Munhós Ferreira, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 25/08/23).

Devida, portanto, a condenação do banco apelante ao pagamento de danos morais em favor da apelada.

Para a fixação da indenização, considero as peculiaridades do caso, com aplicação dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, que estabelecem uma relação equitativa entre a gravidade da lesão e o valor da indenização, que não deve ser insignificante ao ofensor, nem causar enriquecimento indevido à vítima.

Por isso, no presente, mostra-se razoável e proporcional, para fins de arbitramento da rubrica em questão, o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Consectário de todo o exposto é a revogação da multa por litigância de má-fé por falta de causalidade, bem como a inversão dos ônus sucumbenciais.

Registro que a apelante sucumbiu minimamente, posto que foi vencida apenas na restituição do indébito em dobro, que foi determinado apenas na forma simples. Ademais, registro que o arbitramento de indenização por danos morais em valor inferior ao sugerido na exordial não importa em sucumbência.

Ante todo o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso de apelação e
LHE

DOU
PARCIAL
PROVIMENTO
, para: i) declarar a inexistência de relação jurídica entre as partes, referente aos contratos nº 324974250-7, realizado em 07/02/2019, no valor de R$ 529,10 (quinhentos e vinte e nove reais e dez centavos), e nº 321715537-7, em 24/07/2018, no valor de R$ 2.209,01 (dois mil duzentos e nove reais e um centavo), e, consequentemente, dos respectivos débitos; ii) condenar a recorrida ao pagamento de danos materiais, determinando a devolução das parcelas descontadas indevidamente em razão dos contratos discutidos nos autos, de forma simples (art. 42, parágrafo único do CDC), com correção monetária desde o desconto, pelo índice oficial do E. TJ/ES, até a citação, e a partir de então Taxa Selic; iii) condenar a recorrida ao pagamento de indenização pelos danos morais, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), acrescido de juros de mora de 1% ao mês desde a citação até a presente data e a partir de então juros e correção pela Taxa Selic; e iv) declarar a inexistência de litigância de má-fé da recorrente, tornando sem efeito a condenação neste tocante.

Ante o provimento do recurso, inverto a sucumbência nos termos da fundamentação.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão virtual: 10-14/06/2024

Voto: Acompanho o eminente Relator

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões