Tribunal: TJES
Processo: 0017232-22.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Colaboração com Grupo, Organização ou Associação Destinados à Produção ou Tráfico de Drogas; Posse de Drogas para Consumo Pessoal; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-11-28

Ementa:
EMENTA
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO MINISTERIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA CONFIGURADA. PROVIMENTO DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta pelo Ministério Público contra sentença condenatória por tráfico de drogas (art. 33,
caput
, c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006), aplicando-lhe a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da referida Lei (tráfico privilegiado). O apelante requer o afastamento da referida minorante, por entender que não estão presentes os requisitos para sua aplicação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas (tráfico privilegiado) deve ser afastada, considerando as circunstâncias do caso concreto que indicam a dedicação do apelado à atividade criminosa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A aplicação do tráfico privilegiado exige o cumprimento cumulativo dos requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa.

4. As circunstâncias do flagrante, incluindo a apreensão de armas, munições, balanças de precisão e rádios comunicadores, além de outros materiais comumente associados ao tráfico de drogas, indicam que o apelado se dedica à atividade criminosa, o que impede a aplicação da causa de diminuição de pena.

5. A dedicação à atividade criminosa pode ser demonstrada por diversos elementos, como escutas, monitoramentos ou apreensões relevantes, ainda que o réu seja tecnicamente primário (STJ, AgRg no HC nº 917.305 e AgRg-HC nº 907.676).

6. A existência de uma outra ação penal por homicídio, motivado pela disputa territorial do tráfico, também reforça a tese de envolvimento do apelado com a atividade criminosa, mesmo sem condenação anterior transitada em julgado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso provido. Pena definitiva fixada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, com regime inicial semiaberto, além de 10 (dez) dias-multa.

Tese de julgamento
: A causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, não se aplica quando as circunstâncias do caso concreto indicam dedicação à atividade criminosa, independentemente da primariedade do réu.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput, §4º; art. 40, IV; CP, art. 33, §2º, “b”; CP, art. 60.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ; AgRg no HC nº 933.814/PR 2024/0287163-4; Rel. Min. Messod Azulay Neto; J. 27.08.2024;
STJ, REsp nº 1.977.027/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, J. 10.08.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0017232-22.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: JOANN CARLOS SILVA SOARES

RELATORA:

ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
- DESEMBARGADORA SUBSTITUTA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO MINISTERIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA CONFIGURADA. PROVIMENTO DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta pelo Ministério Público contra sentença condenatória por tráfico de drogas (art. 33,
caput
, c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006), aplicando-lhe a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da referida Lei (tráfico privilegiado). O apelante requer o afastamento da referida minorante, por entender que não estão presentes os requisitos para sua aplicação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas (tráfico privilegiado) deve ser afastada, considerando as circunstâncias do caso concreto que indicam a dedicação do apelado à atividade criminosa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A aplicação do tráfico privilegiado exige o cumprimento cumulativo dos requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa.

4. As circunstâncias do flagrante, incluindo a apreensão de armas, munições, balanças de precisão e rádios comunicadores, além de outros materiais comumente associados ao tráfico de drogas, indicam que o apelado se dedica à atividade criminosa, o que impede a aplicação da causa de diminuição de pena.

5. A dedicação à atividade criminosa pode ser demonstrada por diversos elementos, como escutas, monitoramentos ou apreensões relevantes, ainda que o réu seja tecnicamente primário (STJ, AgRg no HC nº 917.305 e AgRg-HC nº 907.676).

6. A existência de uma outra ação penal por homicídio, motivado pela disputa territorial do tráfico, também reforça a tese de envolvimento do apelado com a atividade criminosa, mesmo sem condenação anterior transitada em julgado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso provido. Pena definitiva fixada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, com regime inicial semiaberto, além de 10 (dez) dias-multa.

Tese de julgamento
: A causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, não se aplica quando as circunstâncias do caso concreto indicam dedicação à atividade criminosa, independentemente da primariedade do réu.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput, §4º; art. 40, IV; CP, art. 33, §2º, “b”; CP, art. 60.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ; AgRg no HC nº 933.814/PR 2024/0287163-4; Rel. Min. Messod Azulay Neto; J. 27.08.2024;
STJ, REsp nº 1.977.027/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, J. 10.08.2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal

VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 0017232-22.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: JOANN CARLOS SILVA SOARES

RELATORA:

ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA

Adiro ao relatório de ID 10559745.

Cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

em face da r. sentença de fls. 146/148-v do ID 10396275 que julgou parcialmente procedente a pretensão estatal para condenar o apelado no crime do art. 33,
caput
, c/c art. 40, IV, ambos da Lei nº 11.343/2006, aplicando-lhe a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da referida legislação (tráfico privilegiado), com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Em suas razões de fls. 154/156-v do ID 10396275, o órgão ministerial pleiteia pela reforma da sentença para afastar a incidência da causa de diminuição de pena previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado), por entender que não estão presentes os requisitos para sua aplicação.

Contrarrazões ao ID 10396280, pelo
desprovimento
do recurso, mantendo-se incólume a sentença.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça (ID 10526651), em que opina pelo
provimento
do recurso.

Pois bem.

Consta da denúncia (fls. 02/03 do ID 10396275) que:

Segundo o Inquérito Policial em anexo, na tarde de 07 de dezembro de 2021, por volta das 16:00 horas, Policiais Militares prosseguiram, até o Morro Jaburu, no bairro Gurigica, nesta Capital, para averiguação de denúncia recebida que noticiava a presença de um individuo foragido da Justiça do Estado de Pernambuco na região e que ele teria participado de um tiroteio ocorrido no dia 01.12.2021 no bairro Santo Antônio, posteriormente identificado como sendo o DENUNCIADO, em um imóvel de cor verde que ficava ao lado de um terreno baldio na Escadaria Nossa Senhora das Graças.

Infere-se que ao chegarem no local informado, os Policiais Militares se aproximarem da residência descrita na denúncia e bateram na porta a fim de que o morador os recebesse, momento em que ouviram um barulho de telhas sendo quebradas e ao visualizarem os fundos da residência.

O DENUNCIADO JOANN CARLOS SILVA SOARES, que empreendia fuga por cima do telhado com uma mochila nas costas e uma arma de fogo em punho, ao perceber que havia sido visto pelos Policiais Militares, antes de ser alcançado e abordado ao tentar acessar o terraço de uma casa, dispensou o armamento que portava.
Ao realizarem revista pessoal no denunciando os Policiais. Militares apreenderam 02 (dois) carregadores de pistola 9mm contendo munições e 01 (um) rádio comunicador sintonizado na frequência do tráfico local em sua cintura e 01 (uma) "bucha de maconha" devidamente embalada e preparada para a comercialização e a quantia de R$ 333,00 (trezentos e trinta e três reais) em espécie dentro do bolso da bermuda que ele usava.

Já no interior da mochila que JOANN trazia consigo, os Policiais Militares encontraram e apreenderam 25 (vinte e cinco) munições calibre .380; 50 (cinquenta) munições calibre .40; 71 (setenta e uma) munições calibre 9mm, 02 (dois) celulares marca Samsung: 01 (uma) farda camuflada do Exército Brasileiro; 01 (um) carregador calibre 9mm e 02 (dois) "pinos de cocaína" devidamente embalados e preparados para a comercialização.

Ao ser indagado sobre o local em que havia "dispensado" a arma de fogo que havia sido visto portando durante sua tentativa de fuga; o denunciado JOANN informou que havia jogado o armamento dentro de sua residência através da janela de seu quarto, local em que foi
encontrado e apreendido a pistola, calibre .9mm, com um carregador devidamente municiado, além de 04 (quatro) balanças de precisão, 04 (quatro) bases de carregador para rádios comunicadores, 01 (um) carregador de pistola calibre 380, 02 (dois) rádios comunicadores da marca "Baofeng", 02 (dois) coldres e diversos materiais comumente utilizados para o embalo de substâncias ilícitas

Apurou-se ainda que o DENUNCIADO portava e possuía as munições apreendidas sem ter autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar.

Diante de tudo acima apresentado, fica evidenciado o envolvimento do DENUNCIADO no tráfico de drogas ilícitas, sendo com ele apreendido entorpecentes destinados para a venda e os materiais destinados ao preparo e acondicionamento de entorpecentes para a mercancia.

Em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, a Magistrada de Primeiro Grau julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, reconhecendo, na terceira fase da dosimetria da pena, a causa de diminuição do tráfico privilegiado na fração de 2/3 (dois terços) em favor do apelado.

Em face deste pronunciamento judicial, foi interposto o presente recurso pelo
parquet
, que passo à análise.

A apelante requer o afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, o que considero ser cabível. Explico.

A aplicação da redutora do tráfico privilegiado necessita de preenchimento cumulativo de certos requisitos, quais sejam:
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
de bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades criminosas;
(iv)
não integre organização criminosa.

Em conformidade com o entendimento externado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, a dedicação à atividade criminosa pode ser aferida por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. (STJ,
REsp nº 1.977.027/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, J. 10.08.2022
)

No caso vertente, apesar da primariedade do agente, as circunstâncias do flagrante, incluindo a apreensão de armas, munições, balanças de precisão e rádios comunicadores, além de outros materiais comumente associados ao tráfico de drogas, indicam a dedicação do réu à
atividade criminosa
relativa ao tráfico de drogas.

Nesse sentido, cito jurisprudências do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. BUSCAS PESSOAL E DOMICILIAR. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCABÍVEL. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/2006. AGRAVO DESPROVIDO (...) V – Com relação ao pleito de reconhecimento da redutora capitulada no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. VI –
No caso em tela, ao contrário do que aduz a Defesa, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada não somente na expressiva quantidade da droga apreendida, mas também nas demais circunstâncias da execução do delito, como consignado pela instância ordinária: "Alguém que espera entregar drogas a sentenciados do regime semiaberto age de maneira profissional e relacionado com o crime organizado. Reforçam essa conclusão a apreensão de anotações de contabilidade referente ao comércio de drogas e de uma balança de precisão, tudo a completar o quadro de envolvimento perene ou profundo com a criminalidade", elementos concretos que demostram a dedicação às atividades criminosas e o envolvimento com organização criminosa
. (...)

(
STJ; AgRg no HC nº 917.305/SP 2024/0192636-2; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Quinta Turma; DJe: 19.09.2024
).

___________________________________________________________

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTÊNCIA. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS EM LEI. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE INDICAM O ENVOLVIMENTO DO AGRAVANTE COM ATIVIDADES ILÍCITAS. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGA. APREENSÃO DE BALANÇA DE PRECISÃO. PETRECHO COMUMENTE USADO NA PRÁTICA ILÍCITA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O reconhecimento do tráfico privilegiado tem por fundamento a necessidade de distinguir o traficante contumaz e profissional daquele ainda neófito na vida criminosa. 2. Para a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 é necessário que o acusado preencha os seguintes requisitos legais: (I) ser primário; (II) ter bons antecedentes; (III) não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa. 3.
A quantidade e variedade de droga apreendida somada às demais circunstâncias do caso concreto (apreensão de balança de precisão no mesmo contexto) afastam a figura do privilégio, inexistindo qualquer ilegalidade ou teratologia a ser reparada
. 4. Agravo regimental desprovido.

(
STJ; AgRg no HC nº 907.676/PR 2024/0140539-3; Rel. Min. Daniela Teixeira; J. 10.09.2024
)

___________________________________________________________

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA. (...) IV –
A aplicação da causa especial de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 é incompatível com a conduta do agravante, que possui vínculos com atividades criminosas, conforme evidenciado pela apreensão de grande quantidade de drogas, veículo com placas adulteradas, dinheiro, celulares e rádio comunicador, demonstrando dedicação à atividade ilícita
. Agravo regimental não provido
.

(STJ; AgRg no HC nº 933.814/PR 2024/0287163-4; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Quinta Turma, J. 27.08.2024)

Ademais, existência da
Ação Penal
nº 0001765-66.2022.8.08.0024 em que figura, o aqui apelado, como denunciado pela suposta prática de homicídio motivado pela disputa territorial do tráfico também reforça a tese do seu envolvimento com a atividade criminosa, mesmo sem condenação anterior transitada em julgado.

Destarte, considerando tais apontamentos, não se faz viável aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006. Por esta razão, reformo a 3ª fase da dosimetria,
fixando a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, com regime inicial semiaberto para cumprimento da reprimenda
, nos termos do art. 33, §2º, “b”, do Código Penal.

Considerando que a pena-base foi aplicada no mínimo legal, assim será quanto a pena de multa, fixando-a, também, no patamar mínimo previsto em lei que, no caso vertente é de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato, considerando a condição econômica do réu, conforme o art. 60 do Código Penal e assim o fazendo eis que retirada a causa de diminuição de pena em apreço.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
DAR-LHE PROVIMENTO,
fixando a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, com regime inicial semiaberto para cumprimento da reprimenda, bem como 500 (quinhentos) dias-multa.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a relatora para dar provimento ao recurso.