Tribunal: TJES
Processo: 0000362-25.2022.8.08.0004
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-04-15

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 –
MANUTENÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, IV,
–
IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA, ART. 29, §1º, DO CPB -
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – COMPETÊNCIA DA EXECUÇÃO PENAL – ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS AO DEFENSOR DATIVO
– APELO DESPROVIDO

1) As armas que deram ensejo à aplicação da causa de aumento prevista no inc. IV, do art. 40, da Lei nº 11.343/2006 foram apreendidos no mesmo contexto da apreensão das drogas que ensejaram a condenação pelo delito de tráfico, sendo impositiva a aplicação da questionada causa de aumento.

2) Havendo prova nos autos de que a recorrente estava comercializando drogas, na residência em que vivia com seu irmão, existindo entre eles uma nítida divisão de tarefas, verifica-se a existência de coautoria entre eles, não havendo que se falar em participação de menor importância, instituto previsto no art. 29, §1º do CPB.

3) O requerimento relativo à assistência judiciária gratuita deverá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do reeducando, diante da possibilidade de alteração deste quadro após a data do trânsito em julgado da condenação, havendo inclusive a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais e da multa atinente ao tipo penal.

5) Deve ser efetuado arbitramento de honorários advocatícios devidos ao defensor dativo que atuou em grau recursal.

6) Apelo improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000362-25.2022.8.08.0004

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOHN LENON DO NASCIMENTO MATTOS e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 –
MANUTENÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, IV,
–
IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA, ART. 29, §1º, DO CPB -
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – COMPETÊNCIA DA EXECUÇÃO PENAL – ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS AO DEFENSOR DATIVO
– APELO DESPROVIDO

1) As armas que deram ensejo à aplicação da causa de aumento prevista no inc. IV, do art. 40, da Lei nº 11.343/2006 foram apreendidos no mesmo contexto da apreensão das drogas que ensejaram a condenação pelo delito de tráfico, sendo impositiva a aplicação da questionada causa de aumento.

2) Havendo prova nos autos de que a recorrente estava comercializando drogas, na residência em que vivia com seu irmão, existindo entre eles uma nítida divisão de tarefas, verifica-se a existência de coautoria entre eles, não havendo que se falar em participação de menor importância, instituto previsto no art. 29, §1º do CPB.

3) O requerimento relativo à assistência judiciária gratuita deverá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do reeducando, diante da possibilidade de alteração deste quadro após a data do trânsito em julgado da condenação, havendo inclusive a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais e da multa atinente ao tipo penal.

5) Deve ser efetuado arbitramento de honorários advocatícios devidos ao defensor dativo que atuou em grau recursal.

6) Apelo improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos pelas defesas de
JOHN LENON DO NASCIMENTO MATTOS e VERONICA NASCIMENTO MATTOS
,
em face da r. Sentença condenatória proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Anchieta/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-os pela prática do crime do art. 33, “
caput”
, c/c art. 40, inciso IV, ambos da Lei n.º 11.343/06, à pena de: 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa para o recorrente JOHN LENON, e 05 (cinco) anos, 10 (dez) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e pagamento de 667 (seiscentos e sessenta e sete) dias-multa para a recorrente VERONICA, a serem cumpridas em regime inicial semiaberto.

Em suas razões recursais apresentadas às fls. 283/287, a defesa do recorrente John Lenon postula pelo decote da causa de aumento prevista no art. 40, inciso IV, da Lei n.º 11.343/06, e pelo benefício da assistência judiciária gratuita.

A defesa da recorrente Verônica, por sua vez, apresentou razões recursais às fls. 334/335, requerendo o decote da causa de aumento prevista no art. 40, inciso IV, da Lei n.º 11.343/06, bem como o reconhecimento da causa de diminuição de pena impressa no artigo 29, § 1º, do Código Penal, relativa à participação de menor importância.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público de primeiro grau às fls. 290/293 e fls. 338/341, requerendo o desprovimento dos recursos e manutenção da sentença condenatória.

A Douta Procuradoria de Justiça ofertou parecer em ID 6906949, opinando no sentido de que sejam conhecidos e desprovidos os apelos das defesas.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recursos de apelação criminal interpostos pelas defesas de
JOHN LENON DO NASCIMENTO MATTOS e VERONICA NASCIMENTO MATTOS
,
em face da r. Sentença condenatória proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Anchieta/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-os pela prática do crime do art. 33, “
caput”
, c/c art. 40, inciso IV, ambos da Lei n.º 11.343/06, à pena de: 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa para o recorrente JOHN LENON, e 05 (cinco) anos, 10 (dez) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e pagamento de 667 (seiscentos e sessenta e sete) dias-multa para a recorrente VERONICA, a serem cumpridas em regime inicial semiaberto.

Os ora apelantes foram presos em flagrante por policiais militares, praticando atos de comércio ilícito de entorpecentes, sendo apreendidos na residência deles 02 (dois) pinos de cocaína, 62 (sessenta e duas) pedras de ‘crack’, 05 (cinco) buchas de maconha, 02 (dois) revólveres calibre .32, 01 (uma) submetralhadora de fabricação semi-industrial, calibre .380, municiada com 24 (vinte e quatro) munições do mesmo calibre, e 09 (nove) munições calibre .38.

Visando melhor contextualização dos fatos, transcrevo trecho da denúncia:

“(...) Consta nos autos do Inquérito Policial que serve de base à presente denúncia, que no dia 02 de abril de 2022, por volta de 00h20min, na última rua do bairro Benevente, próximo ao antigo Bar do Romário, na comarca de Anchieta/ES, os denunciados JOHN LENON DO NASCIMENTO e VERONICA NASCIMENTO MATTOS, agindo de forma livre e consciente e em concurso, caracterizado pela comunhão de desígnios entre si e conjugação de esforços destinados ao objetivo comum, guardavam ou tinham em depósito, destinados a serem vendidos, fornecidos ou entregues a consumo, 02 (dois) pinos da droga conhecida popularmente como cocaína e 62 (sessenta e duas) pedras da droga vulgarmente conhecida como crack, as quais contêm a substância Benzoilmetilecgonina ou éster metílico de benzoilecgonina; além de 05 (cinco) buchas da droga conhecida vulgarmente como maconha, que contém a substância Tetrahidrocannabinol (THC), descritas no auto de apreensão de fls. 23/25 e no auto de constatação de substância entorpecente de fl. 26, ambos do IP, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, eis que seu uso é proscrito no Brasil, podendo causar dependência, nos termos da portaria SVS/MS n° 344/98 e atualizações posteriores.

Consta, ainda, que na mesma data e local acima mencionados, os denunciados JOHN LENON DO NASCIMENTO e VERONICA NASCIMENTO MATTOS, também de forma livre e consciente, possuíam ou mantinham em sua guarda, no interior ou em dependência da residência do primeiro denunciado, 02 (dois) revólveres calibre .32, marca Taurus; 01 (uma) submetralhadora de fabricação semi-industrial, calibre .380, municiada com 24 (vinte e quatro) munições do mesmo calibre; e 09 (nove) munições calibre .38, todos de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Apurou-se que na data e local acima mencionados, policiais militares realizavam monitoramento próximo à residência do denunciado JOHN LENON, a fim de averiguar a veracidade das denúncias anônimas de traficância no local. Após alguns minutos os policiais observaram que um homem identificado como JOEBE DE MATTOS SOUZA aproximou-se do local, sendo recepcionado pela denunciada VERONICA, e entregou a esta certa quantia em dinheiro. A denunciada VERONICA foi até a janela do imóvel e entregou o dinheiro ao denunciado JOHN LENON, que, por sua vez, entregou a ela uma quantidade de drogas. A denunciada VERONICA, então, voltou ao encontro de JOEBE e entregou-lhe as drogas.

Neste momento, os policiais militares abordaram JOEBE e constataram que os denunciados venderam para ele 05 (cinco) pedras de crack, as quais foram entregues pela denunciada VERONICA, que recebeu como pagamento a quantia de R$ 50,00 (cinquenta reais). Ato contínuo, foi feita abordagem no imóvel onde se encontrava o denunciado JOHN LENON, onde foram encontradas as drogas acima descritas, além da quantia de R$ 105,00 (cento e cinco reais) em notas trocadas e uma agenda com anotações da contabilidade referente ao tráfico. Em um anexo da residência foram localizadas as armas de fogo e munições descritas acima, além de 02 (duas) cápsulas deflagradas calibre .32.

Além, disso, consta que os denunciados JOHN LENON e VERONICA admitiram que praticavam o tráfico de drogas no local e que possuíam as armas de fogo para garantir a segurança do local, motivo pelo qual foi efetuada a sua prisão em flagrante.

Consta, ainda, que ao longo dos últimos meses, os denunciados JOHN LENON DO NASCIMENTO e VERONICA NASCIMENTO MATTOS, também agindo de forma livre e consciente, se associaram entre si para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, na residência do primeiro denunciado e nas suas imediações.

Segundo restou apurado, competia à denunciada VERONICA o atendimento direto aos consumidores de drogas, dos quais apanhava o dinheiro e as entregava ao denunciado JOHN LENON no interior do imóvel, onde as drogas eram guardadas ou mantidas em depósito, o qual, por sua vez, entregava as drogas para VERONICA, que, então, as repassava aos usuários.

Apurou-se, por fim, que os crimes eram praticados com emprego de armas de fogo, as quais eram utilizadas para assegurar o comércio ilícito das substâncias entorpecentes feito pelos denunciados no local, estando, portanto, a sua posse e guarda diretamente ligada ao tráfico de drogas (...)”.

Em suas razões recursais apresentadas às fls. 283/287, a defesa do recorrente John Lenon postula pelo decote da causa de aumento prevista no art. 40, inciso IV, da Lei n.º 11.343/06, e pelo benefício da assistência judiciária gratuita.

A defesa da recorrente Verônica, por sua vez, apresentou razões recursais às fls. 334/335, requerendo o decote da causa de aumento prevista no art. 40, inciso IV, da Lei n.º 11.343/06, bem como o reconhecimento da causa de diminuição de pena impressa no artigo 29, § 1º, do Código Penal, relativa à participação de menor importância.

A
materialidade
e
autoria
do delito de tráfico de drogas não são objeto de debate nos presentes apelos, cuja principal irresignação é relativa a dosimetria da pena.

A primeira tese suscitada pelos apelantes é da exclusão da causa de aumento prevista no art. 40, inciso IV, da Lei n.º 11.343/06, alegando insuficiência de provas em relação.

A defesa do recorrente John Lenon afirma que as armas não eram de propriedade do recorrente. Ao ser interrogado, John Lenon afirmou que as armas pertenciam ao seu sobrinho, que se chama Wesley, todavia não soube declinar onde ele estaria e por qual motivo havia deixado aquelas armas na residência dele, sendo que a defesa não logrou êxito em comprovar o pretenso álibi que apresentou.

A defesa de verônica, por sua vez, alega que não tinha conhecimento da existência das armas apreendidas, e da mesma forma a defesa de John Lenon, afirma que as armas foram apreendidas em local diversa da residência onde a recorrente se encontrava no momento da prisão.

Em relação ao tema é importante ressaltar que as armas que deram ensejo à aplicação da questionada causa de aumento foram apreendidos no mesmo contexto da apreensão das drogas que ensejaram a condenação pelo delito de tráfico.

Tal afirmação deriva tanto da narrativa fática contida na denúncia quanto dos depoimentos prestados pelos Policiais Militares Wantuil Andrade de Mattos e Raphael Freitas Hosken, que constam da mídia acostada à fl. 223 dos autos físicos.

Transcrevo trecho do depoimento prestado, em Juízo, pelo Policial Militar Wantuil Andrade de Mattos:

“(...) que após serem realizadas as buscas no imóvel,
foram encontrados 02 (dois) revólveres calibre 32, 01 (uma) submetralhadora de fabricação semi- industrial, calibre .380, municiada com 24 (vinte e quatro) munições do mesmo calibre e 09 (nove) munições calibre 38;
que questionado o acusado o motivo pelo qual possuía tal armamento, ele respondeu que "seria para a proteção da família" e "por medo de represália"

(...)”.
(grifos no original).

O depoimento do Policial Raphael Freitas Hosken é no mesmo sentido.

É entendimento pacifico neste Egrégio Tribunal que “
o depoimento dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
. ” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

Portanto, não há suporte probatório para a tese de desconhecimento da significativa quantidade de armas e munições apreendidas na residência dos recorrentes, ou mesmo de propriedade delas por outra pessoa, sendo que o recorrente John Lenon teria afirmado para os policiais, no momento de sua prisão em flagrante, que as armas serviriam para proteção da sua família.

Diante do contexto indicado pelos elementos de prova “
Por terem sido as armas e os entorpecentes apreendidos no mesmo contexto do tráfico de drogas, deve ser aplicada a causa de aumento prevista no Art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06
” (TJES - APELAÇÃO CRIMINAL 0005291-17.2021.8.08.0011; REL. DES. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO; 1ª Câmara Criminal; DJe.: 16/Feb/2023).

Na sequência, a defesa da recorrente Veronica postula pelo reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 29, §1º, do Código Penal, relativa à participação de menor importância.

Para tanto, a defesa aduz que a recorrente “
apenas ajudava seu irmão em troca de dinheiro por necessidade
”.

No entanto, a prova colhida durante a instrução indica que a recorrente estava comercializando drogas, na residência em que vivia com seu irmão John Lenon, havendo entre eles uma nítida divisão de tarefas. Sendo assim, ela incidiu em um dos 18 (dezoito) verbos núcleos do tipo penal de tráfico, não havendo que se falar em participação de menor importância.

Em caso correlato este Egrégio Tribunal já decidiu no mesmo sentido: “
O §1º do art. 29 do Código Penal somente terá aplicação nos casos de participação (instigação e cumplicidade), não se aplicando às hipóteses de coautoria. Apesar de a recorrente negar a prática do crime, fato é que restou comprovado nos autos que a mesma, juntamente com o corréu, tinha em sua posse e estava transportando os entorpecentes apreendidos de um Estado para outro da Federação. Verifica-se, portanto, que a recorrente praticou as condutas descritas no núcleo do tipo penal, não havendo que se falar em participação de menor importância
”. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050210008111, Relator: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator Substituto: JAIME FERREIRA ABREU, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 01/03/2023, Data da Publicação no Diário: 21/03/2023).

A seguir, a defesa do recorrente John Lenon postula pelo benefício da gratuidade da justiça, aduzindo ser o recorrente pobre no sentido da lei.

Conforme o entendimento deste egrégio Tribunal, tal pretensão deverá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do reeducando, diante da possibilidade de alteração deste quadro após a data do trânsito em julgado da condenação, havendo inclusive a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais e da multa atinente ao tipo penal.

Por fim, devem ser arbitramentos honorários advocatícios à defesa da recorrente Veronica, devidos pela interposição de razões recursais perante este egrégio Tribunal, diante da sua condição de defensor dativo.

Devido à sua atuação em primeiro grau, o Juízo recorrido arbitrou honorários no valor de R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais) ao causídico atuante como defensor dativo da recorrente Veronica.

O Código de Processo Penal é silente quanto ao valor a ser arbitrado para fins de honorários advocatícios. Logo, o magistrado em regra, deve orientar-se utilizando, por analogia, o Código de Processo Civil, art. 85, §§ 2º e 8º, que estabelece entre outras coisas, que estes serão fixados consoante apreciação equitativa do magistrado, bem como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, além de levar em conta também o artigo 22, § 1º do EOAB.

Ao levar em consideração sua atuação e o zelo profissional, o tempo e a qualidade do trabalho desempenhado, tenho que o valor determinado a título de honorários advocatícios para a atuação em segundo grau deve ser de R$ 600,00 (seiscentos reais) para o advogado de defesa, por ser um valor que se mostra satisfatório e proporcional, considerando a complexidade do feito.

Ante o exposto,
CONHEÇO e

NEGO PROVIMENTO
aos apelos. Arbitro honorários advocatícios no valor de R$ 600,00 (seiscentos reais), devidos ao defensor dativo responsável pela defesa da recorrente Veronica, por sua atuação em segundo grau.

É como voto.