Tribunal: TJES
Processo: 5002772-72.2021.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Práticas Abusivas
Data de julgamento: 2024-09-30

Ementa:
Ementa
: DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CARTÃO DE CRÉDITO. FRAUDE NA CONTRATAÇÃO. RESTITUIÇÃO DE VALORES. DANOS MORAIS. REDUÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. PROCEDÊNCIA PARCIAL.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações cíveis interpostas por instituição financeira e bandeira de cartão de crédito, em ação indenizatória ajuizada por consumidor, pleiteando a restituição de valores cobrados indevidamente após fraude na contratação de cartão de crédito e utilização fraudulenta, além de indenização por danos morais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se houve falha na prestação de serviços por parte das requeridas em razão da fraude na contratação e utilização do cartão de crédito; (ii) estabelecer se as rés são responsáveis pela devolução dos valores cobrados indevidamente e em que modalidade (simples ou em dobro); (iii) determinar o quantum indenizatório pelos danos morais sofridos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor (CDC) à relação jurídica entre as partes, conforme o art. 14, que prevê a responsabilidade objetiva das instituições financeiras pela falha na prestação de serviços.

4. A responsabilidade objetiva das instituições bancárias por fraudes praticadas por terceiros já é pacificada pelo STJ, conforme REsp nº 1199782, entendimento reiterado pela Súmula nº 479 do STJ, que atribui às instituições financeiras a responsabilidade pelos danos gerados por fraudes, caracterizando-se como fortuito interno.

5. A inversão do ônus da prova foi corretamente determinada em primeiro grau, considerando que o autor alegou fato negativo (não contratação), sendo dever das rés comprovarem a regularidade da contratação, nos termos do art. 373, I, do CPC, o que não ocorreu.

6. A responsabilidade solidária entre os fornecedores de serviços na cadeia de consumo, incluindo a bandeira do cartão de crédito, está prevista no art. 14 do CDC, afastando-se o argumento de ilegitimidade passiva da Mastercard.

7. O dano moral in re ipsa foi configurado pela inscrição indevida do nome do autor em cadastros de inadimplentes, prescindindo de prova específica do prejuízo, conforme precedentes do STJ (AgInt no AREsp 1281519/RS e AgInt no AREsp 858.040/SC).

8. Em observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, o quantum indenizatório fixado na sentença deve ser reduzido de R$ 15.000,00 para R$ 5.000,00, conforme a jurisprudência deste Tribunal em casos semelhantes.

9. Quanto à repetição de indébito, o valor indevidamente cobrado deve ser restituído de forma simples, uma vez que a cobrança ocorreu antes da modulação dos efeitos do acórdão do STJ que afastou a necessidade de comprovação de má-fé (EAREsp nº 664888/RS).

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Apelos das requeridas parcialmente providos para reduzir o valor da indenização por danos morais para R$ 5.000,00. Apelo do autor parcialmente provido para condenar os requeridos à restituição do valor de R$ 568,78, na forma simples, com juros a partir da citação e correção monetária desde o prejuízo.

Tese de julgamento
:

1. As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes na contratação de serviços financeiros, configurando-se como fortuito interno.

2. A responsabilidade solidária entre os fornecedores de serviços financeiros inclui as bandeiras de cartão de crédito, nos termos do art. 14 do CDC.

3. O dano moral decorrente de inscrição indevida em cadastros de inadimplentes caracteriza-se in re ipsa.

4. A restituição de valores indevidamente cobrados deve ser feita de forma simples, quando a cobrança antecede a modulação dos efeitos da decisão do STJ sobre a repetição de indébito.

Dispositivos relevantes citados
: CDC, arts. 6º, VIII, 14, e 42, parágrafo único; CPC, art. 373, I; STJ, Súmula nº 297, Súmula nº 43, Súmula nº 479; REsp nº 1199782/PR; EAREsp nº 664888/RS.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp nº 1199782/PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 24/08/2011, DJe 12/09/2011; STJ, AgRg no AREsp nº 596.237/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 03/02/2015, DJe 12/02/2015; STJ, AgInt no AREsp nº 1281519/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 25/09/2018; STJ, AgInt no AREsp nº 858.040/SC, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 02/05/2017.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002772-72.2021.8.08.0014

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ARLINDO RIBEIRO SOARES

APELADO: BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. e outros

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CARTÃO DE CRÉDITO. FRAUDE NA CONTRATAÇÃO. RESTITUIÇÃO DE VALORES. DANOS MORAIS. REDUÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. PROCEDÊNCIA PARCIAL.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações cíveis interpostas por instituição financeira e bandeira de cartão de crédito, em ação indenizatória ajuizada por consumidor, pleiteando a restituição de valores cobrados indevidamente após fraude na contratação de cartão de crédito e utilização fraudulenta, além de indenização por danos morais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se houve falha na prestação de serviços por parte das requeridas em razão da fraude na contratação e utilização do cartão de crédito; (ii) estabelecer se as rés são responsáveis pela devolução dos valores cobrados indevidamente e em que modalidade (simples ou em dobro); (iii) determinar o quantum indenizatório pelos danos morais sofridos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor (CDC) à relação jurídica entre as partes, conforme o art. 14, que prevê a responsabilidade objetiva das instituições financeiras pela falha na prestação de serviços.

4. A responsabilidade objetiva das instituições bancárias por fraudes praticadas por terceiros já é pacificada pelo STJ, conforme REsp nº 1199782, entendimento reiterado pela Súmula nº 479 do STJ, que atribui às instituições financeiras a responsabilidade pelos danos gerados por fraudes, caracterizando-se como fortuito interno.

5. A inversão do ônus da prova foi corretamente determinada em primeiro grau, considerando que o autor alegou fato negativo (não contratação), sendo dever das rés comprovarem a regularidade da contratação, nos termos do art. 373, I, do CPC, o que não ocorreu.

6. A responsabilidade solidária entre os fornecedores de serviços na cadeia de consumo, incluindo a bandeira do cartão de crédito, está prevista no art. 14 do CDC, afastando-se o argumento de ilegitimidade passiva da Mastercard.

7. O dano moral in re ipsa foi configurado pela inscrição indevida do nome do autor em cadastros de inadimplentes, prescindindo de prova específica do prejuízo, conforme precedentes do STJ (AgInt no AREsp 1281519/RS e AgInt no AREsp 858.040/SC).

8. Em observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, o quantum indenizatório fixado na sentença deve ser reduzido de R$ 15.000,00 para R$ 5.000,00, conforme a jurisprudência deste Tribunal em casos semelhantes.

9. Quanto à repetição de indébito, o valor indevidamente cobrado deve ser restituído de forma simples, uma vez que a cobrança ocorreu antes da modulação dos efeitos do acórdão do STJ que afastou a necessidade de comprovação de má-fé (EAREsp nº 664888/RS).

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Apelos das requeridas parcialmente providos para reduzir o valor da indenização por danos morais para R$ 5.000,00. Apelo do autor parcialmente provido para condenar os requeridos à restituição do valor de R$ 568,78, na forma simples, com juros a partir da citação e correção monetária desde o prejuízo.

Tese de julgamento
:

1. As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes na contratação de serviços financeiros, configurando-se como fortuito interno.

2. A responsabilidade solidária entre os fornecedores de serviços financeiros inclui as bandeiras de cartão de crédito, nos termos do art. 14 do CDC.

3. O dano moral decorrente de inscrição indevida em cadastros de inadimplentes caracteriza-se in re ipsa.

4. A restituição de valores indevidamente cobrados deve ser feita de forma simples, quando a cobrança antecede a modulação dos efeitos da decisão do STJ sobre a repetição de indébito.

Dispositivos relevantes citados
: CDC, arts. 6º, VIII, 14, e 42, parágrafo único; CPC, art. 373, I; STJ, Súmula nº 297, Súmula nº 43, Súmula nº 479; REsp nº 1199782/PR; EAREsp nº 664888/RS.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp nº 1199782/PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 24/08/2011, DJe 12/09/2011; STJ, AgRg no AREsp nº 596.237/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 03/02/2015, DJe 12/02/2015; STJ, AgInt no AREsp nº 1281519/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 25/09/2018; STJ, AgInt no AREsp nº 858.040/SC, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 02/05/2017.

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ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal
______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recursos de apelação cível interpostos por
BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A
(ID 3710222)
, MASTERCARD BRASIL SOLUÇÕES DE PAGAMENTO LTDA
(ID 3710229)

e
ARLINDO RIBEIRO SOARES
(ID 3710235)

contra a r. Sentença (ID 3710216), proferida pelo juízo da 1ª Vara Cível de Colatina/ES, que julgou parcialmente procedente o pedido formulado na ação de repetição de indébito c/c indenização por danos morais ajuizada por
ARLINDO RIBEIRO SOARES
em desfavor dos outros dois apelantes, para reconhecer a inexistência de relação jurídica entre as partes e condenar as requeridas ao pagamento de R$ 15.000,00 a título de indenização por danos morais, acrescido de juros de mora a partir da data do evento danoso até a data do arbitramento, momento a partir do qual incidirá também a correção monetária.

Outrossim, a sentença julgou improcedente o pedido do autor quanto à repetição de indébito em dobro no valor de R$1.137,36 (mil cento e trinta e sete reais e trinta e seis centavos).

Por fim, considerando a sucumbência recíproca, condenou cada parte na fração de 1/3 ao pagamento das custas e despesas processuais; condenou as rés, solidariamente, ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em 10% sobre o valor da condenação para o advogado do autor; e condenou o autor o pagamento de 10% sobre o valor da condenação para o advogado do Banco Santander e 10% sobre o valor da condenação para o advogado da Mastercard.

Contrarrazões de
ARLINDO RIBEIRO SOARES, BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A e MASTERCARD BRASIL SOLUÇÕES DE PAGAMENTO LTDA
, respectivamente, nos

IDs 3710246 e 3710248, 3710250 e 5177815.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recursos de apelação cível interpostos por
BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A
(ID 3710222)
, MASTERCARD BRASIL SOLUÇÕES DE PAGAMENTO LTDA
(ID 3710229)

e
ARLINDO RIBEIRO SOARES
(ID 3710235)

contra a r. Sentença (ID 3710216), proferida pelo juízo da 1ª Vara Cível de Colatina/ES, que julgou parcialmente procedente o pedido formulado na ação de repetição de indébito c/c indenização por danos morais ajuizada por
ARLINDO RIBEIRO SOARES
em desfavor dos outros dois apelantes, para reconhecer a inexistência de relação jurídica entre as partes e condenar as requeridas ao pagamento de R$ 15.000,00 a título de indenização por danos morais, acrescido de juros de mora a partir da data do evento danoso até a data do arbitramento, momento a partir do qual incidirá também a correção monetária.

O requerente ajuizou a presente demanda alegando não possuir nenhuma relação jurídica com o banco requerido, não é correntista, tampouco possui cartão de crédito ou débito vinculado à instituição financeira ora demandada. Contudo, no dia 19 de novembro de 2018, foi surpreendido por uma ligação de um indivíduo que se identificou como Renan de Oliveira, funcionário do Banco Santander, ora requerido.

Durante a ligação, o funcionário solicitou a confirmação de uma compra que estaria sendo realizada em um cartão de crédito em seu nome. O requerente, de imediato, informou ao funcionário que não possuía vínculo com o banco, tampouco era titular de cartão de crédito da instituição. Em resposta, o funcionário do banco informou que verificaria o ocorrido e tomaria as medidas cabíveis, tendo gerado o protocolo de atendimento número 797002627.

Segundo aduz, apesar de acreditar que o problema estaria resolvido, o requerente, no dia 22 de novembro de 2018, foi novamente surpreendido com o recebimento de uma correspondência enviada pelo banco requerido, contendo um cartão de crédito físico da bandeira Mastercard, enviado ao seu endereço comercial. Diante dessa situação, uma vez que jamais havia solicitado tal cartão, o demandante dirigiu-se à agência do banco em Vila Velha/ES, onde foi atendido pelo Sr. Rogério. Este informou ao requerente que ele havia sido vítima de uma fraude e que o banco tomaria as medidas cabíveis, procedendo ao bloqueio dos cartões físico e virtual indevidamente registrados em nome do requerente, além de garantir que as compras realizadas com tais cartões seriam solucionadas pelo banco. O cartão recebido foi então dispensado.

O autor acreditou que a situação estivesse definitivamente resolvida. Entretanto, em abril de 2019, foi mais uma vez surpreendido, ao receber uma notificação do Serasa, informando a existência de um débito inscrito pelo banco réu, no valor de R$ 552,88, referente a um cartão de crédito supostamente em nome do requerente, com vencimento em 14 de janeiro de 2019.

Após o ajuizamento da demanda e proferida a Sentença nos termos acima relatados, o
BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A
(ID 3710222) interpõe apelo argumentando, em síntese, o seguinte:
(i)
no caso presente, se trata de um contrato de adesão e na peça contestatória foram trazidas evidencias em relação à solicitação do cartão de crédito da Bandeira Mastercard, pela internet, sendo um meio aprovado pelo Banco Central, aprovado e enviado ao endereço do solicitante, apenas passando a ter eficácia após o desbloqueio;
(ii)
na peça de defesa, foi comprovada a proximidade entre o endereço da residência do contratante e e aquele de utilização do cartão em compras, também foi trazido o áudio em que o autor reconhece a dívida;
(iii)
no mesmo ano da inscrição do apelado em órgão de devedores, já havia dois protestos de valores elevados, segundo Certidão do SERASA/SPC, sendo que, nos termos da Súmula 385 do STJ, “Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição”;
(iv)
desproporcional valor de fixação de indenização por danos morais, sendo que a situação, na verdade, não ultrapassou a mero aborrecimento.

Por sua vez,
MASTERCARD BRASIL SOLUÇÕES DE PAGAMENTO LTDA
apelou alegando, em resumo:
(i)
ilegitimidade passiva da bandeira, que não é uma instituição financeira, sendo tão somente uma das partes integrantes do sistema de pagamento brasileiro, atuando como instituidora do arranjo de pagamento; ela propicia a possibilidade de realização de transações com cartões de crédito ao instituir o arranjo de pagamento, fornecer sua tecnologia e licenciar o uso de sua logomarca;
(ii)
diante da natureza da atividade das bandeiras, elas não possuem o mínimo de vínculo necessário para caracterizar a sua responsabilidade civil, ainda que considerada a teoria da responsabilidade objetiva solidária da cadeia de fornecedores, porque a bandeira apenas fornece o “ambiente” propício para que as operações de cartão de crédito ocorram, não possuindo ingerência sobre o fornecimento de cartões de crédito, a administração dos cartões, as transações ocorridas com o cartão de crédito e, até mesmo, não possuem contato com os valores advindos das operações que utilizam cartões de crédito;
(iii)
a solidariedade passiva do CDC depende de que a ofensa tenha “mais de um autor” (art. 7º, § único) ou a causação do dano “mais de um responsável” (art. 25, § 1º), mas nenhuma dessas situações se dá com a recorrente no caso;
(iv)
ainda que se entenda pela aplicação da responsabilidade solidária no caso, não restou configurado abalo emocional passível de indenização no presente caso e a situação dos autos corresponde a mero aborrecimento; e
(v)
desproporcionalidade do
quantum
estabelecido na espécie para a indenização extrapatrimonial.

Finalmente, em seu recurso de apelação,
ARLINDO RIBEIRO SOARES
argumenta, em síntese, que:
(i)
ao contrário do que o Juízo afirmou na sentença, o autor trouxe aos autos prova documental do pagamento, em 01.07.2019, do valor de R$ 568,78, objeto de cobrança indevida feita pelos requeridos, para que o seu nome fosse retirado do rol de devedores do Serasa, sem que isso tenha significado confissão de dívida (pág. 08 da Petição Inicial); na audiência de instrução realizada em 15/03/2022, a testemunha MARIA JOSÉ BARBOSA também comprovou que houve pagamento do valor cobrado indevidamente; e contestação do Banco Santander (à pág. 06), o requerido confirma que firmou um acordo com o requerente, ao mencionar uma gravação de áudio em que a secretaria do autor foi autorizada a negociar um boleto para pagamento da cobrança, com a intenção de retirar a restrição do nome do autor;
(ii)
o valor arbitrado pela sentença a título de indenização por danos morais não é suficiente para coibir os requeridos do dano que lhe causaram;
(iii)
e os juros de mora devem incidir a partir da data de 19/11/2018, sendo esta a real data do evento danoso
, quando o Banco Santander deu ciência ao reclamante dos fatos, momento em que contatou-se que a fraude já havia sido cometida, pois naquela data já havia sido gerado um cartão de crédito indevido em nome do autor, e uma compra não autorizada já havia sido realizada
;
(iv)
em caso de eventual manutenção da sucumbência reciproca, deverá ser reformada a sentença e ser determinado o pagamento de honorários de advogado sobre o proveito econômico obtido por cada parte.

Antes de analisar as razões veiculadas pelos recorrentes, convém apreciar a questão preliminar trazida em sede de contrarrazões.

I - DA PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL

Alega o apelado
ARLINDO RIBEIRO SOARES
que o recurso interposto pelo
BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A
não preenche o requisito da regularidade formal, pois não impugnou especificamente os argumentos da Sentença.

Contudo, verifica-se não assistir-lhe razão, eis que o C. Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que a repetição de argumentos já lançados no decorrer do trâmite processual não configura impedimento ao conhecimento do recurso de apelação, nem ofensa ao princípio da dialeticidade. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 489 DO CPC/2015. INOCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. PRINCÍPIO DISPOSITIVO. INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. HARMONIZAÇÃO. ARTS. 1.010 E 1.013 DO CPC/2015. REPETIÇÃO DAS RAZÕES DA CONTESTAÇÃO NA APELAÇÃO. POSSIBILIDADE. EFETIVA DEMONSTRAÇÃO DE QUE AS RAZÕES IMPUGNAM OS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA E DO PROPÓSITO DE OBTER NOVO JULGAMENTO. NECESSIDADE. HIPÓTESE DOS AUTOS. OCORRÊNCIA.(...) 7. A jurisprudência do STJ privilegia a instrumentalidade das formas, adotando a orientação de que a mera circunstância de terem sido reiteradas, na apelação, as razões anteriormente apresentadas na inicial ou na contestação, não é suficiente para o não conhecimento do recurso, porquanto a repetição dos argumentos não implica, por si só, ofensa ao princípio da dialeticidade. Todavia, é essencial que as razões recursais sejam capazes de infirmar os fundamentos da sentença. (...)

(STJ, REsp n. 1.996.298/TO, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 30/8/2022, DJe de 1/9/2022).

“A mera reiteração, na petição do recurso, das razões anteriormente apresentadas, por si só, não é motivo suficiente para o não conhecimento do recurso, quando estejam devidamente expostos os motivos de fato e de direito que evidenciem a intenção de reforma da decisão recorrida, tal como ocorreu na hipótese dos presentes autos”.

(STJ, AgInt no REsp n. 1.657.136/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 13/10/2017).

No mesmo sentido é o entendimento deste Tribunal:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DESPEJO CUMULADA COM COBRANÇA. APELO INTERPOSTO ANTERIORMENTE À DECISÃO DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS. DESNECESSIDADE DE RATIFICAÇÃO DO RECURSO. ART. 1024, § 4º DO CPC. PRIMAZIA DO JULGAMENTO DO MÉRITO. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL AFASTADA. NULIDADE DE SENTENÇA AFASTADA. ALEGADO COMODATO VERBAL. AUSÊNCIA DE PROVAS DE FATOS EXTINTIVOS, MODIFICATIVOS OU IMPEDITIVOS DO DIREITO AUTORAL. ART. 373, II DO CPC. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A consequência trazida pelo §4º do artigo 1024 do Código de Processo Civil no tocante à interposição de recurso anteriormente ao julgamento do Embargos de Declaração reside tão somente na possibilidade de a parte que já interpôs o recurso complementar as razões recursais, sem qualquer previsão acerca da necessidade de ratificá-lo. Desnecessidade de ratificação para conhecimento do apelo. 2. A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça já definiu que a similitude da peça recursal com a petição inicial, por si só, não se revelam suficientes para aplicação do princípio da dialeticidade, sustentando que “a mera reiteração, na petição do recurso, das razões anteriormente apresentadas, por si só, não é motivo suficiente para o não conhecimento do recurso, quando estejam devidamente expostos os motivos de fato e de direito que evidenciem a intenção de reforma da decisão recorrida, tal como ocorreu na hipótese dos presentes autos”. (AgInt no REsp n. 1.657.136/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 13/10/2017.). 3. Eventual exame de nulidade pressupõe a existência de vício no comando objurgado ou precedente a ele, o que não ocorreu no presente caso. Assim, o mero inconformismo com o resultado do julgado no ponto em que lhe fora desfavorável não tem o condão de anular o pronunciamento sob exame. Nulidade da sentença afastada. 4. (...) 7. Recurso conhecido e improvido.

(TJES, Apelação Cível nº 0000798-72.2020.8.08.0062, Relatora: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA C MARA CÍVEL , Data: 29/03/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL REJEITADA. AÇÃO ORDINÁRIA. PACTA SUNT SERVANDA. FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO. POSTO DE VENDA DE COMBUSTÍVEIS. GALONAGEM MÍNIMA. CLÁUSULA DE RENOVAÇÃO AUTOMÁTICA. ABUSIVIDADE. DESCONSTITUIÇÃO MATERIAL DO VÍNCULO CONTRATUAL. LIMINAR EXECUTADA. 1. - As razões da apelação permitem compreender o porquê do pedido de reforma da sentença, tendo a recorrente apresentado argumentos com o propósito de atingir tal finalidade, impugnando de modo específico o pronunciamento jurisdicional recorrido. O colendo Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a repetição dos argumentos elencados na petição inicial ou na contestação não implica, por si só, ofensa ao princípio da dialeticidade (AgInt no REsp 1695125/SP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 08-02-2018, DJe 21-02-2018). Alegação de violação ao princípio da dialeticidade rejeitada. [...]

(TJES, Classe: Apelação, 024130448137, Relator: Dair José Bregunce de Oliveira, Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível, Data de Julgamento: 19/03/2019, Data da Publicação no Diário: 29/03/2019).

Nesse sentido, da leitura das razões da apelação interposta verifico o claro inconformismo com a conclusão adotada pelo juízo a quo acerca da improcedência das suas pretensões iniciais, impondo-se o conhecimento do recurso.

Assim,
rejeito
a preliminar de ausência de dialeticidade recursal arguida.

II - MÉRITO

Superada a questão preliminar e conhecido o recurso, passo ao exame do mérito.

A controvérsia da presente demanda diz respeito à verificação da falha na prestação dos serviços por parte das recorrentes em razão de suposta fraude na contratação de cartão de crédito e na sua utilização, e se tal situação enseja a restituição do valor utilizado, bem como danos morais.

De início, verifico inquestionável a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) ao caso em tela, eis que a relação havida entre as partes se enquadra nos parâmetros estabelecidos pela lei.

É relevante destacar que as fraudes cometidas por meio eletrônico têm se tornado cada vez mais comuns. As instituições financeiras devem tomar precauções essenciais e intensificar sua atenção para prevenir esse tipo de infortúnio. Caso ocorra, a responsabilidade pelos danos causados a terceiros recai sobre a empresa, devido ao risco assumido ao realizar os negócios jurídicos.

Neste ponto, entendo que instituição financeira, a disponibilizar os serviços bancários por meio eletrônico, assume a responsabilidade de reparar os danos que decorram da falha de segurança, como o caso de adulteração e fraude em transferência bancária, em razão da responsabilidade objetiva das dessas instituições.

Logo, é dever das instituições financeiras prover a segurança necessária no acesso e uso dos serviços para seus clientes dentro (ou até mesmo fora) de suas dependências, independentemente de ser virtual ou física.

Nesse contexto, é imperioso destacar que o C. Superior Tribunal Justiça já pacificou entendimento acerca da temática em apreço ao julgar o REsp nº 1199782, pela sistemática do artigo 1.036 do CPC, e concluir que:

“As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -,
porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno
(REsp 1199782/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 24/08/2011, DJe 12/09/2011).

Aliás, não é outra a orientação da Súmula nº 479 do STJ: “
As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”
.

Assim, no caso sob exame, há presunção de vulnerabilidade do consumidor, em razão da incidência das normas do Código de Defesa do Consumidor aos contratos bancários de adesão, conforme entendimento consolidado pelo C. STJ na Súmula nº 297: “
O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras
”.

Diferente não é o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – PRELIMINAR – DIALETICIDADE – CONSUMIDOR – FRAUDE BANCÁRIA – RESPONSABILIDADE – DANO MATERIAL E DANO MORAL – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Se as razões recursais são suficientes para a compreensão da controvérsia e do objeto da irresignação, bem como para o exercício do contraditório, não se pode acolher a preliminar que questiona a dialeticidade do recurso. Preliminar rejeitada. 2. A relação jurídica havida entre a instituição financeira e o titular da conta bancária é de consumo, sendo aplicáveis as disposições do Código de Defesa do Consumidor (Súmula nº 297 do C. STJ). 3. “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”. (Súmula 479. SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/06/2012, DJe 01/08/2012) 4. No caso, vislumbra-se que o consumidor foi vítima de uma fraude perpetrada por terceiros que ocorreu porque o fraudador teve acesso a conta bancária do autor, bem como em razão da omissão da instituição em tomar providências para evitar novos saques assim que foi informada pelo consumidor do ocorrido, demonstrando clara falha de segurança da instituição financeira e falha na prestação do serviço. 5. O autor foi capaz de demonstrar os danos materiais sofridos em razão dos empréstimos tomados, saques realizados, compras e pagamentos indevidos, de maneira que deve ser ressarcido. 6. De igual modo, o autor demonstrou que a fraude veio acompanhada de situações agravantes, como a ineficiência do banco em adotar medidas adequadas para evitar novos golpes quando informado pelo consumidor, assim como a ineficiência em solucionar o problema, deixando o autor sem acesso as suas contas e finanças, impedindo-o de quitar seus compromissos financeiros ordinários. 5. Recurso interposto pelo autor parcialmente provido e recurso interposto pelo réu desprovido. Sentença parcialmente reformada.

(TJES, Apelação Cível nº 5002686-04.2022.8.08.0035, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão Julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data: 02/02/2024)

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000370-26.2022.8.08.0000 AGRAVANTE: BANCO RCI BRASIL S.A. AGRAVADO: LEVI SILVA DE MATOS RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA ACÓRDÃO EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZATÓRIA – INSCRIÇÃO EM CADASTROS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO – CONTRATO FIRMADO EM ESTADO DIVERSO – ÔNUS DO BANCO EM COMPROVAR A REGULARIDADE DA DÍVIDA – ASTREINTES DESPROPORCIONAIS – REDUÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Em situações deste jaez, alegando o autor a inexistência do débito, incumbe ao requerido a comprovação da regularidade da dívida. 2. O “fato de o negócio jurídico ter sido celebrado por fraude de terceiro não enseja a incidência da excludente de responsabilidade por culpa exclusiva deste, já que a responsabilidade civil dos prestadores de serviços é objetiva, consoante o Código de Defesa do Consumidor, configurando-se pela negligência ao contratar sem as devidas cautelas e pela falha do serviço” (TJMT; APL 1416/2012; Tangará da Serra; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Sebastião de Moraes Filho; Julg. 18/04/2012; DJMT 26/04/2012; Pág. 36). 3. Por se caracterizar por fortuito interno, deveria a agravante, no momento da celebração do negócio jurídico, adotar todas as precauções necessárias para evitar o ocorrido, não se pautando somente pela aceitação dos documentos apresentados por terceiro. 4. Muito embora as alegações da recorrente acerca da inclusão devida do autor nos cadastros restritivos de crédito, forçoso reconhecer, tal como o MM. magistrado primevo, que o endereço do autor contido no banco de dados dos órgão de proteção de crédito diverge do comprovado nos autos, fato este que, em meu sentir, poderia ser verificado sem maiores dificuldades se, de fato, houvesse uma análise dos dados apresentados na hora da realização do negócio jurídico. 5. O valor de R$ 1.000,00 (mil reais) por dia de inadimplemento, não é razoável nem proporcional às peculiaridades do caso concreto, sendo que o juiz pode revisar de ofício a quantia e a periodicidade da multa cominatória, consoante preconiza o artigo 537, §1º, do CPC. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento de recurso submetido à sistemática do artigo 543-C do CPC/73, fixou a tese de que: “A decisão que comina astreintes não preclui, não fazendo tampouco coisa julgada”. 6. Assim, reputo que a multa cominatória deve ser reduzida para a importância de R$ 300,00 (trezentos reais) por dia de inadimplemento. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJES, Agravo de Instrumento nº 5000370-26.2022.8.08.0000, Relator: JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data: 30/03/2022)

No caso em tela, o Juízo de primeira instância inverteu o ônus da prova na Decisão seneadora (ID 3710176), determinando às requeridas a incumbência de demonstrar a efetiva contratação e utilização do cartão de crédito por parte do autor.

Isso fez fundamentando, corretamente, que n
os casos em que a parte autora fundamenta o pedido inicial em fato negativo, no sentido de que não contratou junto à requerida, é automaticamente transferido para a ré o ônus de comprovar, com documentos idôneos, a relação jurídica e a origem da dívida, sendo desnecessária a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, inciso VIII, do CDC.

Na mesma Decisão, o magistrado determinou a intimação das partes para informarem se desejavam a produção de outras provas, especificando-as.

Em seguida, o autor,
ARLINDO RIBEIRO SOARES
,

peticionou requerendo
a produção de prova oral, qual seja, depoimento pessoal das requeridas, bem como produção de prova testemunhal.

Todavia, as empresas requeridas se mantiveram inertes sobre a produção de provas, ainda que fosse delas o ônus probatório.

Portanto, uma vez que as partes requeridas não se desincumbiram de seu ônus probatório, conclui-se pela veracidade das alegações do requerente, exceto em relação aos fatos notórios, evidentes ou comprovados documentalmente.

Confira-se aresto diante de caso análogo ao presente:

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. PRELIMINAR REJEITADA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FRAUDULENTO. DESCONTOS REALIZADOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ÔNUS DA PROVA. DEVOLUÇÃO DO MONTANTE TRANSFERIDO PARA O AUTOR. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ERESP 1.413.542/RS. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. DANOS MORAIS MANTIDOS. RECURSOS DESPROVIDOS. 1- O fato de o consumidor não ter buscado resolver a lide pelas vias administrativas não é capaz de culminar na extinção do processo com fulcro nos arts. 485, VI, e 330, III, do CPC. Preliminar de ausência de interesse de agir rejeitada.
2- O ônus da prova é regra de julgamento que deve direcionar a atividade do magistrado na prolação da decisão, de modo que o não atendimento à regra legal pelas partes implica descumprimento de ônus processual, gerando, em consequência, sanção da mesma natureza, consistente no julgamento desfavorável, como ocorreu no caso em tela, em que a instituição bancária ainda pleiteou o julgamento antecipado da lide.
[...]

(TJ-ES, AC 5002267-90.2021.8.08.0011, Magistrado: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 07/Nov/2023)

Ainda, o mero fundamento de que a culpa, neste caso concreto, é exclusiva de terceiro, de maneira nenhuma deve resultar na exclusão da responsabilidade da instituição financeira, que não se desincumbiu do ônus que lhe cabia, conforme art. 373, I do CPC, não tendo elencado quais medidas de segurança são tomadas por ela para evitar possíveis fraudes e danos ao consumidor.

No caso, apesar da juntada das faturas do cartão de crédito, supostamente demonstrando o seu uso pelo requerente, em nenhum momento as demandadas comprovaram a contratação do serviço pelo autor, ou que foi ele quem utilizou o cartão. Embora sustente que a contratação se deu via internet, não apresenta contrato assinado, documentos pessoais do consumidor e sequer que houve a anuência do requerente

Dessa forma, conclui-se pela responsabilidade das requeridas pelo danos causado ao apelado.

Nesse ponto, também deve ser afastado o argumento de
MASTERCARD BRASIL SOLUÇÕES DE PAGAMENTO LTDA
ao aduzir a sua ilegitimidade passiva, porquanto
“o art. 14 do CDC estabelece regra de responsabilidade solidária entre os fornecedores de uma mesma cadeia de serviços, razão pela qual as ‘bandeiras’/marcas de cartão de crédito respondem solidariamente com os bancos e as administradoras de cartão de crédito pelos danos decorrentes da má prestação de serviços”
(STJ, AgRg no AREsp n. 596.237/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 3/2/2015, DJe de 12/2/2015.)

Na mesma esteira, os seguintes julgados dos Tribunais:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITOS - ILEGITIMIDADE PASSIVA – DETENTORA DA BANDEIRA DO CARTÃO DE CRÉDITO – GOLPE DO MOTOBOY - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - OCORRÊNCIA – I – Decisão agravada que acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva da corré Mastercard, ora agravada, extinguindo o processo com relação à mesma, nos termos do art. 485, VI, do CPC – II – Ação que versa sobre suposta fraude praticada por terceiros, através da realização de transações indevidas com o cartão de crédito da autora, popularmente conhecida como "golpe do motoboy" - Corré Mastercard que é detentora da bandeira Mastercard do cartão de crédito da autora –
Bandeira e administradora do cartão de crédito e débito ora em questão que fazem parte de uma mesma cadeia de serviços, e, assim sendo, devem responder solidariamente pela falha na prestação de serviços – Legitimidade passiva da ré Mastercard reconhecida –
Aplicação dos arts. 186 do CC, 14, caput e § 1º, incisos I e II, do CDC, bem como da Súmula nº 479 do STJ – Decisão reformada – Agravo provido.

(TJ-SP - AI: 22976189220218260000 SP 2297618-92.2021.8.26.0000, Relator: Salles Vieira, Data de Julgamento: 27/10/2022, 24ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 04/11/2022)

Ação de obrigação de fazer c.c. indenização por danos morais e materiais – Compras realizadas com cartão de crédito não reconhecidas pela autora - Sentença de procedência. Ilegitimidade passiva ad causam da corré Mastercard - Inocorrência -
Responsabilidade solidária entre fornecedores da cadeia de serviços (art. 14 do CDC)- Legitimidade passiva da titular da bandeira/marca do cartão com a administradora do cartão – Preliminar da corré rejeitada.
Ação de obrigação de fazer c.c. indenização por danos morais e materiais -
Compras realizadas com cartão de crédito não reconhecidas pela autora -
Aplicação da legislação consumerista (súmula 297 do STJ) –
Responsabilidade objetiva das requeridas – Aplicação da teoria do risco do negócio
– Matéria pacificada pelo julgamento do Recurso Especial nº 1.199.782/PR, com base no artigo 543-C do Código de Processo Civil – Súmula 479 do STJ – Banco corréu emitente do cartão não se desincumbiu do ônus de demonstrar a regularidade das compras com o cartão de crédito da autora (art. 6º, VIII, do CDC)– Débitos inexigíveis – Dano material – Ocorrência – Restituição de valores descontados da conta corrente da autora pelo parcelamento das compras impugnadas nas faturas do cartão de crédito – Recursos negados. Danos morais – Danos morais que se evidenciam com a ocorrência do próprio fato – Damnun in re ipsa ­ ­- Valor da indenização arbitrada em consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade – Recurso do Banco réu negado. Multa cominatória fixada em sede de tutela provisória – Possibilidade de discussão sobre seu valor – Inteligência do art. 537 do CPC – Valor da multa limitada a R$ 20.000,00 – Recurso Banco réu provido. Honorários advocatícios - Verba honorária fixada em patamar condizente com o art. 85, § 2º, do CPC, não comportando redução – Recurso do Banco réu negado. Recurso do Banco réu parcialmente provido, desprovido o recurso da corré Mastercard.

(TJ-SP - AC: 10001378220228260037 SP 1000137-82.2022.8.26.0037, Relator: Francisco Giaquinto, Data de Julgamento: 23/11/2022, 13ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 23/11/2022)

Em relação aos danos morais, reputo presentes, porquanto entendo que a situação em tela representa falha na prestação do serviço que ultrapassou o mero dissabor e violou direitos da personalidade do recorrido.

Como visto, a fraude perpetrada por terceiros levou à inscrição do nome da apelada no cadastro de inadimplentes e que, conforme o entendimento proclamado pelo C. Superior Tribunal de Justiça,
o dano moral
, nessas hipóteses,
caracteriza-se
in re ipsa
, isto é, prescinde de comprovação do prejuízo efetivamente suportado, pois são presumidos os efeitos nocivos causados pela negativação.

Vejamos:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PROTESTO INDEVIDO DE TÍTULO. DANO MORAL IN RE IPSA. MINORAÇÃO. MATÉRIA QUE DEMANDA REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

[...] 2. A jurisprudência firmada neste Sodalício é no sentido de que nos casos de protesto indevido de título ou
inscrição irregular em cadastros de inadimplentes, o dano moral se configura in re ipsa, isto é, prescinde de prova
. Precedentes. [...] 5. Agravo interno não provido.

(STJ, AgInt no AREsp 1281519/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 25/09/2018, DJe 28/09/2018)

AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO, CUMULADA COM PEDIDOS DE ANULAÇÃO DE TÍTULOS DE CRÉDITO, DE CANCELAMENTO DE PROTESTOS E DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DUPLICATAS MERCANTIS. TÍTULOS TRANSFERIDOS POR ENDOSSO TRANSLATIVO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA.

[...] 3.
O dano moral, oriundo de inscrição ou manutenção indevida em cadastro de inadimplentes ou protesto indevido, prescinde de prova, configurando-se in re ipsa, visto que é presumido e decorre da própria ilicitude do fato
. Precedentes. 4. Agravo interno a que se nega provimento.

(STJ, AgInt no AREsp 858.040/SC, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 02/05/2017, DJe09/05/2017)

É esse também o entendimento já firmado por este e. Tribunal de Justiça:

ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO AÇÃO INDENIZATÓRIA FUNGIBILIDADE RECURSAL INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO CONTRATUAL FORTUITO INTERNO DA EMPRESA DE TELEFONIA NEGATIVAÇÃO INDEVIDA DO NOME DO DE CUJUS DANO MORAL CONFIGURADO EXORBITÂNCIA DO MONTANTE INDENIZATÓRIO DESPROPORCIONALIDADE DAS ASTREINTES NÃO VERIFICADA RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO SENTENÇA REFORMADA EM PARTE REDUÇÃO DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS 1. É cabível a aplicação do princípio da fungibilidade para receber a peça recursal impropriamente intitulada recurso inominado, uma vez que atendidos os requisitos da apelação.
2. Não houve exercício regular de direito por parte da apelante, que não logrou êxito em comprovar a prévia relação contratual com o falecido e inscreveu indevidamente o nome deste no órgão de proteção ao crédito por conta de débito da fatura de abril de 2014, sendo que o marido/pai dos apelados veio a óbito em maio de 2013. 3. O fato de terceiro alegado pela recorrente não afasta a responsabilidade desta, porque eventual fraude praticada por terceiro na contratação não tem o condão de romper o nexo de causalidade por constituir fortuito interno da empresa de telefonia. 4. A negativação indevida do nome do de cujus ultrapassa a seara do mero dissabor e viola direitos da personalidade, sendo legítimos a viúva e os filhos do falecido para pleitearem a indenização por danos morais
. 5. O montante indenizatório fixado pelo órgão a quo é exorbitante, sendo razoável e proporcional às peculiaridades do caso concreto a importância de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), mormente quando sopesadas a gravidade e a extensão do dano. 6. As astreintes fixadas na decisão liminar não foram confirmadas na sentença, logo, não há que se falar em desproporcionalidade ante a impossibilidade de execução provisória da multa cominatória. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença reformada em parte. Indenização por danos morais reduzida. (TJES, Classe: Apelação Cível, 017140019203, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/11/2020, Data da Publicação no Diário: 17/11/2020)

O banco argumenta, em seu apelo, que no mesmo ano da inscrição do apelado em órgão de devedores, já havia dois protestos de valores elevados em nome do autor. Ocorre que tal alegação não foi feita em primeiro grau e nem mesmo comprovada, configurando supressão de instância, até porque a Súmula 385 do STJ preceitua que não cabe indenização por dano moral em caso de inscrição em cadastros de devedores, quando preexistente
legítima
inscrição, o que não pôde ser aferido em primeira instância.

Todavia, em relação ao
quantum
indenizatório, entendo assistir razão às empresas apelantes no que tange à necessidade de sua redução, diante dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Em casos semelhantes, tratando-se de inscrições indevidas, este Egrégio Tribunal tem entendido que o valor no entorno de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) é suficiente para atender as múltiplas facetas do instituto em cotejo.

É cediço que o valor fixado a título de dano moral deve ser estabelecido de forma comedida, na medida em que não pode ensejar o enriquecimento sem causa da parte.

Dessa forma, no meu entender,
a quantia fixada na origem de R$15.000,00 (quinze mil reais), deve ser reduzida para R$ 5.000,00 (cinco mil reais)
, como forma de se adequar a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, que em casos semelhantes tem estabelecido parâmetros valorativos conforme agora arbitro.

Cito, como exemplo:

APELAÇÃO. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. TRANSFERÊNCIA BANCÁRIA VIA PIX. FRAUDE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. EVIDENCIADO DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. DANOS MORAIS “IN RE IPSA”. REDUÇÃO DO VALOR. CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A responsabilidade civil possui contornos próprios, pois é regulamentada pelo Código de Defesa do Consumidor. Por se tratar de relação de consumo, a responsabilidade do banco réu é objetiva, prescindindo da comprovação de culpa, nos termos do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor. 2. A Súmula 479 do Superior Tribunal de Justiça estabelece que "as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”. 3. Houve a falha do dever de comunicação, bem como com o dever de impedir operação que, por sua característica, sinalizava fraude praticada contra a parte autora. Portanto, constata-se que a instituição financeira deixou de observar os deveres anexos de informação, segurança e colaboração mútua que são inerentes à relação contratual. 4. Uma vez presentes os elementos da responsabilidade objetiva, quais sejam, defeito do serviço, evento danoso e relação de causalidade entre o defeito do serviço e o dano, impõe-se o dever de indenizar. 5. É pacífica a jurisprudência no sentido de que não há necessidade da parte provar que houve o dano moral com reflexo patrimonial para que alcance a indenização em hipóteses dessa natureza, por haver presunção neste sentido em favor do ofendido quando o fato gerador decorrer de relação de consumo. 6.
O valor fixado na origem, a título de indenização por danos morais, deve ser reduzido como forma de se adequar a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, que em casos semelhantes tem estabelecido o montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais)
. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJES, Apelação Cível nº 5018630-16.2021.8.08.0024, Relator: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data: 23/08/2023)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. CONTRATAÇÃO MEDIANTE FRAUDE. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TELEFONIA. ÔNUS DA PROVA DO FORNECEDOR. AUSÊNCIA DE JUNTADA DO CONTRATO. CONTRATAÇÃO VIA TELEFONEMA. INEXISTÊNCIA DE GRAVAÇÃO DA LIGAÇÃO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA NÃO AFASTADA. INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. DANO MORAL IN RE IPSA. VALOR PROPORCIONAL. TERMO INICIAL. JUROS DE MORA. RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL. SÚMULA 54 DO STJ. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA DE OFÍCIO. 1.

Havendo determinação de inversão do ônus da prova, incumbia à fornecedora comprovar a ausência do fato constitutivo do direito do autor, isto é, ao menos que a contratação foi regularmente realizada pelo mesmo. 2. Ao contrário disso, a Recorrente sequer acostou aos autos gravação da alegada ligação telefônica para sua central de atendimento, que, segundo afirma, foi utilizada pelo consumidor para realizar a contratação. Somente com a análise da citada prova, que não foi apresentada nos presentes autos pela empresa, poderia ser constatada ou afastada a regularidade da contratação. 3.
Nos termos da jurisprudência do STJ,
a inscrição ou manutenção indevida de nome em cadastros de inadimplência acarreta dano moral presumido (in re ipsa)
. Precedentes. 4.
Não há desproporcionalidade no montante indenizatório fixado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), que se encontra em consonância com os valores mantidos por este e. Tribunal em casos similares. Precedentes TJES
. 5. A modificação de ofício do termo inicial dos juros de mora, por constituir matéria de ordem pública, não configura reformatio in pejus (AgRg no REsp 1.415.714/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe de 15/3/2016). 6. O termo inicial para a incidência dos juros moratórios na indenização por danos morais em caso de responsabilidade extracontratual é a data do evento danoso. Súmula nº 54 do Superior Tribunal de Justiça. 7. Recurso conhecido e não provido. Sentença parcialmente reformada, de ofício.

(TJES, Apelação Cível nº 0004272-93.2020.8.08.0048, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data: 12/07/2023)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. INSCRIÇÃO INDEVIDA EM PROGRAMA DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO POR FRAUDE DE TERCEIRO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS E PRESUMIDOS. REDUÇÃO DO QUANTUM FIXADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O fornecedor é responsável pelos danos causados em virtude dos serviços prestados, ainda que provenientes de fraude de terceiros, independentemente de culpa, em virtude da teoria do risco do empreendimento.
2. O dano moral causado pela inscrição indevida em programa de proteção ao crédito é presumido e gerado pelo próprio fato, e por isso, dispensa comprovação. 3. Por fim, o quantum de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) se mostra condizente com a jurisprudência deste Tribunal
, acrescido de juros de mora pela taxa SELIC, a partir da data do evento danoso, vedada sua cumulação com correção monetária, sob pena de bis in idem. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 048150095536, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/08/2021, Data da Publicação no Diário: 23/09/2021)

Ademais, tem razão o autor ao pleitear a restituição do valor que pagou indevidamente. Ao contrário do que entendeu o Juízo
a quo,
o autor trouxe aos autos prova documental do pagamento, em 01.07.2019, do valor de R$ 568,78 (pág. 08 da Petição Inicial), objeto de cobrança indevida feita pelos requeridos, para que o seu nome fosse retirado do rol de devedores do Serasa, sem que isso tenha significado confissão de dívida.

Sobre o tema da repetição de indébito, O STJ já se pronunciou afirmando que, em contratos privados, a aplicação do parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor (CDC) não exige a comprovação de má-fé. No entanto, o Tribunal determinou que essa decisão teria seus efeitos modulados a partir de sua publicação, ocorrida em
30 de março de 2021
.

Vejamos:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE TUTELA DE SUJEITOS VULNERÁVEIS E DE BENS, DIREITOS OU INTERESSES COLETIVOS OU DIFUSOS. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. REPETIÇÃO EM DOBRO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO OU CULPA. IRRELEVÂNCIA. ENGANO JUSTIFICÁVEL. ELEMENTO DE CAUSALIDADE E NÃO DE CULPABILIDADE. APURAÇÃO À LUZ DO PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR E DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. PARCIAL MODULAÇÃO TEMPORAL DE EFEITOS. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA 1. [...] PARCIAL MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA PRESENTE DECISÃO 21. O art. 927, § 3º, do CPC/2015 prevê a possibilidade de modulação de efeitos não somente quando alterada a orientação firmada em julgamento de recursos repetitivos, mas também quando modificada jurisprudência dominante no STF e nos tribunais superiores. 2. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos estritamente privados, seguiu compreensão (critério volitivo doloso da cobrança indevida) que, com o presente julgamento, passa a ser completamente superada, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados. 3.
Parece prudente e justo, portanto, que se deva modular os efeitos da presente decisão, de maneira que o entendimento aqui fixado seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados após a data da publicação deste acórdão.
[...] CONCLUSÃO 5. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO. 26. Embargos de Divergência providos (STJ, EAREsp 664888 RS 2015/0035507-2, Relator: Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, J 21/10/2020, DJ 30/03/2021).

Desse modo, considerando que a cobrança indevida data de 2018, ou seja, antes da data de publicação do mencionado acórdão pelo STJ (em 30/03/2021), e não restou demonstrada a má-fé da Instituição Financeira, deve ser afastada a condenação na repetição do indébito em dobro, estipulando-se a condenação respectiva na forma simples.

Confiram-se arestos dos Tribunais:

APELAÇÕES CÍVEIS. OPERAÇÕES BANCÁRIAS. FRAUDES PRATICADAS POR TERCEIROS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. SÚMULA N. 479 DO STJ. DANOS MATERIAIS E MORAIS. COMPROVAÇÃO. DEVER DE INDENIZAR. VALOR DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL RAZOÁVEL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM DOBRO – ART. 42, CDC. NÃO COMPROVADA A MÁ FÉ.

[...]
Sobre o tema da restituição do indébito em dobro, o STJ já decidiu que nos contratos privados a aplicação do parágrafo único do art. 42 do CDC, independe de má-fé, entretanto, modulou os efeitos do acórdão a partir de sua publicação
(30/03/2021).
Assim, ‘in casu’, segue a compreensão da necessidade da prova do critério volitivo doloso da cobrança indevida para que a repetição em dobro seja devida, o que não restou comprovado
[...]

(TJES, Apelação n.º 0000788-11.2021.8.08.0024, Relatora: Desª Eliana Junqueira Munhós Ferreira, Quarta Câmara Cível, J 28/02/2023).

APELAÇÃO. CONSUMIDOR. REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM DOBRO. Lançamento indevido de parcelas na fatura de cartão de crédito de titularidade da Autora após cancelamento de compra por arrependimento nos termos do art. 49 do CDC. Controvérsia quanto à aplicação do disposto no art. 42, parágrafo único do CDC. Entendimento pacificado pelo STJ. Repetição do indébito em dobro independe do caráter volitivo do fornecedor. Efeitos desse precedente modulados para que a restituição em dobro do indébito seja aplicada apenas a cobranças efetuadas após 30/MAR/2021.
A restituição dos valores lançados na fatura do cartão de crédito anteriormente a 30/MAR/2021 deve ser efetuada de maneira singela, pela ausência de comprovação de má-fé, e a dos lançados após essa data, deve ser feita em dobro.
DANOS MORAIS. Inocorrência. Inexistência de ferimento de direitos da personalidade da Autora, com reflexos sociais. RECURSO DE APELAÇÃO DA AUTORA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

(TJ-SP - AC: 10240326920218260405 SP 1024032-69.2021.8.26.0405, Relator: Berenice Marcondes Cesar, Data de Julgamento: 07/02/2023, 28ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 08/02/2023)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - DESCONTOS INDEVIDOS - DANO MORAL - REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO - MODULAÇÃO DOS EFEITOS. 1. Não havendo comprovação de regularidade dos descontos realizados pelo réu, impõe-se a restituição dos valores de forma simples, a fim de se vedar a enriquecimento ilícito. 2. O comprometimento da subsistência do autor autoriza a manutenção da indenização por dano moral. 3.
O STJ modulou os efeitos da tese fixada nos Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial nº. 600663, 1413542, 664888, 676608 e 622897, determinando que o entendimento fixado seja aplicado aos indébitos, de natureza contratual e não pública, cobrados após a data da publicação do acórdão, o que ocorreu em 30 de março de 2021.

(TJ-MG - AC: 50008182320208130487, Relator: Des.(a) José Américo Martins da Costa, Data de Julgamento: 16/12/2022, 15ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/01/2023)

No que concerne à atualização do valor a ser restituído, na responsabilidade contratual, ainda que em se tratando de fraude, os juros fluem a partir da citação, ao passo que a correção monetária deve fluir a partir do prejuízo (Súmula 43 do STJ), sob pena de o montante devido ser corroído em seu valor real.

Já quanto aos danos morais, a Sentença deve ser reformada para que eles incidam desde a citação, com correção monetária desde a Sentença.

CONCLUSÃO

Assim sendo,
CONHEÇO
dos apelos interpostos pelo
BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A
(ID 3710222)
,
por
MASTERCARD BRASIL SOLUÇÕES DE PAGAMENTO LTDA
(ID 3710229) e por
ARLINDO RIBEIRO SOARES
(ID 3710235).

Quanto ao mérito,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
aos apelos do
BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A
e de
MASTERCARD BRASIL SOLUÇÕES DE PAGAMENTO LTDA
para reduzir a condenação por danos morais para R$ 5.000,00 (cinco mil reais)
;
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo de
ARLINDO RIBEIRO SOARES
para reformar em parte a Sentença a fim de condenar os requeridos, solidariamente, à restituição do valor de R$ 568,78 (quinhentos e sessenta e oito reais e setenta e oito centavos), na forma simples, com juros desde a citação, e correção monetária a partir do prejuízo, bem como para estabelecer que, quanto aos danos morais, a Sentença deve ser reformada para que eles incidam desde a citação, com correção monetária desde a Sentença.

Outrossim, entendo pela sucumbência mínima do autor,
ARLINDO RIBEIRO SOARES,
devendo os requeridos,
BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A
e
MASTERCARD BRASIL SOLUÇÕES DE PAGAMENTO LTDA
ser condenados integralmente nas custas e honorários sucumbenciais, em 10% (dez por cento sobre o valor da condenação, para cada.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar