Tribunal: TJES
Processo: 0035879-70.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Aposentadoria
Data de julgamento: 2024-12-16

Ementa:
EMENTA
: DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. REGIME DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. DIREITO DE OPÇÃO PELO REGIME PRÓPRIO ANTERIOR. ART. 40, §16, DA CF. AUSÊNCIA DE INTERRUPÇÃO DO VÍNCULO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA RESERVA DE PLENÁRIO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1. O servidor que ingressou em cargo público antes da instituição do regime de previdência complementar e sem interrupção de vínculo com a Administração Pública possui o direito de optar pela permanência no regime previdenciário anterior, nos termos do art. 40, §16, da CF.

2. A interpretação do art. 1º, §1º, da Lei Complementar Estadual nº 711/2013 deve observar a diretriz constitucional, que permite ao servidor escolher o regime próprio de previdência, independentemente da esfera federativa de sua origem.

3. A sentença, ao afastar a aplicação do art. 1º, §1º, da LCE nº 711/2013 para resguardar o direito constitucional de opção do servidor, exerceu interpretação conforme a Constituição, sem declarar sua inconstitucionalidade, de modo que não se configura violação ao princípio da reserva de plenário.

4. Recursos desprovidos. Prejudicada a remessa necessária.

Vitória, 18 de novembro de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0035879-70.2018.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (2)

APELADO: MIGUEL BURNIER ULHOA

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA
: DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. REGIME DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. DIREITO DE OPÇÃO PELO REGIME PRÓPRIO ANTERIOR. ART. 40, §16, DA CF. AUSÊNCIA DE INTERRUPÇÃO DO VÍNCULO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA RESERVA DE PLENÁRIO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1. O servidor que ingressou em cargo público antes da instituição do regime de previdência complementar e sem interrupção de vínculo com a Administração Pública possui o direito de optar pela permanência no regime previdenciário anterior, nos termos do art. 40, §16, da CF.

2. A interpretação do art. 1º, §1º, da Lei Complementar Estadual nº 711/2013 deve observar a diretriz constitucional, que permite ao servidor escolher o regime próprio de previdência, independentemente da esfera federativa de sua origem.

3. A sentença, ao afastar a aplicação do art. 1º, §1º, da LCE nº 711/2013 para resguardar o direito constitucional de opção do servidor, exerceu interpretação conforme a Constituição, sem declarar sua inconstitucionalidade, de modo que não se configura violação ao princípio da reserva de plenário.

4. Recursos desprovidos. Prejudicada a remessa necessária.

Vitória, 18 de novembro de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, negar provimento às apelações cíveis e julgar prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Remessa Necessária e Apelação Cível nº 0035879-70.2018.8.08.0024

Remetente:

Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES

Apelantes:

Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Espírito Santo - IPAJM, Estado do Espírito Santo e Fundação de Previdência Complementar do Estado do Espírito Santo - PREVES

Apelado:

Miguel Burnier Ulhoa

Relatora:

Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo, pelo IPAJM e pela PREVES contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual da Comarca de Vitória/ES que, nos autos da ação ordinária ajudada por Miguel Burnier Ulhoa, julgou procedente o pedido
“[...]para garantir que a opção do autor pelo regime de previdência complementar seja retratável e revogável e, via reflexa, determinar aos requeridos
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, IPAJM – INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e PREVES – FUNDAÇÃO DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
que garantam ao requerente a opção pela permanência no regime previdenciário anterior, vigente quando da sua primeira investidura no serviço público[...]”
, bem como condenar
“[...]a
PREVES
a repassar ao
IPAJM
e ao
Estado do Espírito Santo
os valores já pagos a título de contribuição no regime de previdência complementar dos autores, com a compensação de eventuais diferenças de valores.”
(ID. 8269475)

Em suas razões recursais, o IPAJM se volta contra a sentença alegando basicamente que o art. 1º, §1º, da LCE nº 711/2013 prevê que o marco para aplicação do regime complementar é o
“[...]ingresso no serviço público estadual, independentemente, portanto, do ingresso no serviço público de outros entes federados[...]”
, como no caso do autor; que a interpretação do art. 40, §§ 14, 15 e 16, da CF/88, conclui-se que
“[...]os servidores que ocupavam cargo público correspondente a ente federativo diverso, não têm prerrogativa de continuar a contribuir sobre a integralidade da remuneração em regime estadual[...]”
; que é
“[...]compulsória a aplicação do regime de previdência complementar ao indivíduo que tenha ingressado no serviço público estadual após a vigência da PREVES[...]”
. (ID. 78269477)

A PREVES, por seu turno, alega em seu apelo que o processo deve ser suspenso até análise definitiva do RE 1050597, onde foi reconhecida a repercussão geral da matéria versada na lide; que não há como
“[...]como ser realizada transposição de direitos entre os regimes sem previsão legal ou constitucional, e que o art. 40, caput, da Constituição fala em ‘respectivo ente público’, deixando expresso que cada um dos entes tem o seu próprio regime e para ele contribui[...]”
; que de acordo com
“[...]o que estabelece o § 1º, art. 5º, da LCE 711/2013, tem-se que o regime de previdência complementar para os servidores público civis e militares deste estado do Espírito Santo, será aplicável àqueles(as) que ingressarem no serviço público estadual a partir da data de início do funcionamento da entidade fechada, a que se refere o art. 5º da mesma LCE 711/1023[...]”
, o que deve ser observado sob pena de violação aos ditames da súmula vinculante nº 10, do STF; que
“[...]os servidores que ocupavam cargo público correspondente a ente federativo diverso, não possuem prerrogativa de continuar contribuindo sobre a integralidade da remuneração em regime estadual[...]”
. (ID. 8269478)

Por fim, o Estado do Espírito Santo sustenta, em síntese, que
“[...]o Recorrido foi nomeado para o cargo de Auditor de Controle Externo deste Tribunal de Contas, conforme publicação no Diário Oficial do Estado, através da Portaria P nº 194/2015, tomou posse em 31/08/2015, mas somente entrou em exercício no dia posterior, em 01/09/2015[...]”
, denotando interrupção com quebra de vínculo; que o autor
“[...]deve ser enquadrado no sistema previdenciário regido pelas normas da Lei Complementar 711/2013, obedecendo ao comando constitucional previsto no § 16 do art. 40 da Constituição Federal[...]”
; que
“[...]é vedado ao Poder Judiciário adentrar o mérito do ato administrativo[...]”
. (ID. 8269479)

Sem contrarrazões.

Parecer Ministerial pela desnecessidade de intervenção no feito. (ID. 99873231)

É o relatório. Peço dia.

Vitória-ES, 04 de novembro de 2024.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

De logo devo consignar que não vinga o pedido de suspensão do processo, pois ao reconhecer a existência de repercussão geral quanto ao Tema nº 1.071 (
“Definição do termo “ingressado no serviço público”, à luz do art. 40, § 16, da Constituição Federal, para fins de definição do alcance temporal do direito de opção do servidor público federal, oriundo de cargo público de outro ente da federação, ao novo regime de previdência complementar.”)
, a excelsa Corte não determinou que a providência fosse adotada.

Pois bem. Considerando a pertinência temática, passo ao julgamento conjunto dos apelos, o que faço com base nos seguintes fundamentos:

A análise dos recursos cinge-se em verificar se o autor, servidor público estadual que ingressou anteriormente à instituição do regime de previdência complementar pela Lei Complementar Estadual nº 711/2013, possui o direito de optar por permanecer no regime previdenciário anterior ou se deve ser compelido à vinculação obrigatória ao regime complementar.

A controvérsia instaurada nos autos trata da aplicabilidade do regime de previdência complementar estabelecido pela Lei Complementar Estadual nº 711/2013 e da possibilidade de exercício da opção pelo servidor que ingressou no serviço público antes da implementação desse regime no Estado do Espírito Santo.

De acordo com o art. 40, § 16, da CF, o servidor que já estava vinculado a cargo público efetivo tem a prerrogativa de escolher entre manter-se no regime próprio de previdência ou migrar para o regime complementar, desde que tenha ingressado no serviço público antes da instituição deste último, independentemente do ente federativo. No caso dos autos, o autor, servidor concursado no município de Contagem/MG, ingressou no serviço público estadual sem interrupção do vínculo com a Administração Pública, tendo tomado posse no Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo em 31/08/2015 (fl. 77), o mesmo dia de sua exoneração do cargo que exerceu no Município de Contagem/MG, conforme se depreende da ocorrência de exoneração apontada no documento de fl. 65.

O direito de opção previsto na Constituição, todavia, não está condicionado à esfera política do ente federativo, mas sim ao requisito temporal e à continuidade do vínculo com o serviço público. Dessa forma, ao suprimir tal possibilidade, a administração estadual, por meio da imposição automática do regime complementar, contraria a previsão da Lei Maior.

A propósito, com as devidas adequações, atente-se para os seguintes arestos:

“REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. REGIME DE PREVIDÊNCIA PRÓPRIO GERAL OU COMPLEMENTAR. DIREITO DE OPÇÃO PELO SERVIDOR. PREVISÃO NO ART. 40, § 16, DA CF/88. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1. A partir da Emenda Constitucional nº 20/1998, foi instituía a previdência complementar, cujo escopo é possibilitar ao servidor que passe à inatividade à percepção de proventos equivalentes à remuneração que lhe era devida enquanto ativo, já que o seu artigo 40, §14, possibilitou aos entes políticos a fixação de um limite máximo como base para o recolhimento das contribuições previdenciárias, e, consequentemente, para o pagamento dos benefícios.

2. A instituição do regime de previdência complementar no Espírito Santo se deu pela Lei Complementar nº 711/2013, com a criação posterior da PREVES por meio do Decreto nº 3395-R de 26/09/2013, razão pela qual é parte legítima para figurar no polo passivo da demanda.

3. O texto constitucional em seu artigo 40, §16, ressalva a situação do servidor que ingressou nos quadros do serviço público em data anterior à vigência do regime de previdência complementar, cujo enquadramento no sistema exige sua prévia e expressa opção.

4. Ao servidor que ingressou no serviço público antes da instituição do regime de previdência complementar é garantida a opção de manter o regime próprio para o qual vinha contribuindo, ou seja, sem limitação ao teto do benefício do regime geral, independentemente da esfera política da qual seja egresso e desde que sem quebra de continuidade das contribuições.

5. É desnecessária a declaração de inconstitucionalidade dos arts. 1º e 4º, da Lei Complementar Estadual nº 711/2013, pois a interpretação sistemática da mencionada legislação, especialmente do art. 4º, incisos II e III, permite aferir que o legislador estadual garantiu ao servidor público efetivo oriundo de qualquer ente da federação a fazer a opção prevista no art. 40, § 16, da Constituição Federal, bastando que não esteja vinculado a regime de previdência complementar de outro ente.

6. Recursos conhecidos e desprovidos. Remessa Necessária prejudicada.” (TJES, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA nº 0005654-38.2016.8.08.0024, REL. DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ, 4ª Câmara Cível, Data: 04/Sep/2024)

“APELAÇÃO CÍVEL. RECONDUÇÃO DE SERVIDOR. SUJEIÇÃO COMPULSÓRIA A REGIME PREVIDENCIÁRIO COMPLEMENTAR. LEI COMPLEMENTAR 711/2013. VINCULO NÃO ROMPIDO. ILEGALIDADE DO ATO. AUSÊNCIA DE VERBA A SER RESSARCIDA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO EM RELAÇÃO À PREVES. ILEGITIMIDADE IPAJM. APELOS PROVIDOS. APELOS DO ESTADO IMPROVIDO. REMESSA CONHECIDA PARA REFORMAR EM PARTE A SENTENÇA.

I - Já definiu a Suprema Corte, assim como o STJ, que no caso de exoneração a pedido de servidor para ocupar novo cargo público incompatível, o vínculo jurídico originário com o serviço público somente se encerra com a aquisição da estabilidade no novo regime jurídico.

II - Uma vez admitida, a recondução não gera um novo vínculo com a Administração, como se nada antes tenha existido, mas, sim, a renovação do vínculo antes existente.

III - Embora tenha pedido exoneração, a recondução da Autora não pode implicar em ruptura do vínculo administrativo/previdenciário, mantendo-se, de consequência os direitos antes existentes, inclusive sua sujeição ao regime previdenciário a que antes encontrava-se sujeita (anterior à LCE 711/2013), a impor a conclusão de que a submissão ao regime de previdência complementar figura-lhe facultativa e não compulsória, como imposto pela Administração.

IV - Não comprovados descontos de valores em favor PREVES impõe-se reconhecer que embora a Fundação seja parte legítima, os pedidos em seu desfavor hão de ser julgados improcedentes.

V - Ilegitimidade do IPAJM por ausência de ilegalidade praticada e inexistência de obrigação a lhe ser imposta.

VI – Apelos conhecidos. Providos os recursos do IPAJM e da PREVES. Improvido o apelo do Estado.

VII – Remessa conhecida a impor reforma parcial da sentença a julgar improcedente o pedido de restituição de valores vertidos face ao Estado do Espírito Santo.” (TJES, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA nº 0016382-75.2015.8.08.0024, REL. DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, 3ª Câmara Cível, Data: 27/Jun/2024)

Assim, tenho por acertada a conclusão externada pela Magistrada singular, no sentido de que,
“[...]
considerando que o autor ingressou no serviço público antes de instituído o regime de previdência complementar, independente da esfera política, possui o direito pleiteado, já que não houve interrupção quando do provimento do cargo, já que a posse no TCE/ES e a exoneração do cargo
do Município de Contagem/MG ocorreram no mesmo dia, devendo a PREVES repassar ao IPAJM e ao Estado do Espírito Santo os valores já pagos a título de contribuição no regime de previdência complementar, com a compensação de eventuais diferenças de valores.”

Ademais, anoto que a aplicação do art. 1º, §1º, da Lei Complementar Estadual nº 711/2013, que condiciona a incidência do regime de previdência complementar ao ingresso no serviço público estadual, deve ser interpretada à luz dos ditames constitucionais que regem os regimes previdenciários.

No presente caso, como já delineado, a magistrada de origem se limitou a realizar uma interpretação conforme a Constituição, preservando o direito de opção do servidor previsto no art. 40, §16, da CF, que estabelece a possibilidade de escolha pelo regime próprio para aqueles servidores que ingressaram no serviço público antes da instituição do regime de previdência complementar, sem restrições quanto ao ente federativo de origem, o que esvazia a alegação de afronta ao princípio de reserva de plenário.

Diante do exposto, nego provimento ao apelo, majorando os honorários advocatícios em R$500,00 (quinhentos reais), nos termos do art. 85, §11, do CPC, e, via de consequência, julgo prejudicada a remessa necessária.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: acompanhar o(a) eminente Relator(a).

Sessão presencial de julgamento do dia 26.11.2024 - Desembargadora Marianne Júdice de Mattos:

Acompanho o voto do Eminente Desembargador Relator.