Tribunal: TJES
Processo: 0012944-56.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo Majorado
Data de julgamento: 2024-02-16

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO
NO
ARTIGO
ART. 157, § 2º, VII, NA FORMA DO ART. 71, AMBOS DO CÓDIGO PENAL.

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL.
ELEVAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE.

MAJORAÇÃO DA PENA EM RAZÃO DO CONCURSO FORMAL ENTRE OS CRIMES DE ROUBO PRATICADOS EM FACE DE TRÊS VÍTIMAS. VIABILIDADE.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. A pena-base do apelante deve ser majorada, uma vez que o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que o aumento ideal de pena para cada circunstância judicial negativamente valorada seria no
quantum
extraído da fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário de cada tipo penal incriminador, podendo o julgador estabelecer fração diversa de forma devidamente fundamentada. No caso, diante da desfavorabilidade devidamente fundamentada das circunstâncias do crime, a pena-base deve ser majorada na fração de 1/8 (um oitavo) do intervalo da pena abstrata, o que não havia sido feito pelo magistrado sentenciante. 2. Na terceira fase da dosimetria, deve a pena ser aumentada nos termos do artigo 70, do Código Penal, visto que o magistrado sentenciante, em relação ao fato 03, reconheceu o concurso formal entre os crimes de roubo praticados em face de três vítimas, contudo, no cálculo da pena, tal aumento não foi considerado, razão pela qual tal equívoco deve ser corrigido nesta esfera recursal. 3. Recurso ministerial conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (1ª Câmara Criminal), à unanimidade, conhecer e, no mérito, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Eminente Relator.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0012944-56.2021.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CRISTIAN MESQUITA JEAKEL

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 31/01/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA (RE
LATOR
):-

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, inconformado com a sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal do Juízo de Serra (fls. 111/114), que
condenou
o réu Cristian Mesquita Jeakel nas sanções do
art. 157, § 2º, inciso VII,

do Código Penal,
à pena de
08 (oito) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, em
regime inicialmente aberto
para cumprimento de pena.

Em
razões recursais
apresentadas às fls. 127/130 dos autos físicos, o Ministério Público de 1º grau requer o redimensionamento da pena aplicada e, consequentemente, a modificação do regime inicial de cumprimento de pena.

Em
contrarrazões
, às fls. 149/150, a defesa pugna pelo desprovimento do recurso do
Parquet
de 1º grau.

A
Procuradoria de Justiça
, ao se manifestar no id. 6173692,
opina
no sentido de que seja conhecido o recurso e, no mérito, seja-lhe dado provimento.

É o relatório.

À revisão.

*

O SR. ADVOGADO SERGIO TRISTÃO CORTELETTI:-

Boa tarde a todos.

Cumprimento o Desembargador Presidente desta Câmara, Desembargador Fernando Zardini. Cumprimento a doutora Cláudia Vieira, a doutora Nilda Márcia, senhor Procurador de Justiça, o Desembargador Jorge Henrique e o Desembargador Relator do processo, Desembargador Éder Pontes. Cumprimento os colegas presentes, serventuários da Justiça e hoje tenho o prazer de estar aqui presente na tribuna, com a presença da minha filha que se inclinou por esse mundo jurídico antes de entrar para faculdade.

Então, a Maria Clara, está aqui presente e para mim é um privilégio estar aqui.

Agradeço ao Desembargador Fernando Zardini pela forma gentil e cortês com que vossa excelência me recebeu em seu gabinete ontem.

Do mesmo modo, Desembargador Éder Pontes, a assessoria de vossa excelência também me atendeu com muito carinho, me dando toda atenção.

Trata, excelências de uma apelação apresentada pelo Ministério Público, por insatisfação a pena aplicada ao apelado Cristian Mesquita, um jovem residente no município de Santa Leopoldina.

O Cristian praticou três fatos, foi denunciado pelos três, por ter cometido o crime de roubo, artigo 157, majorado pelo § 2º, inciso 7º, do Código Penal, tendo aí a majoração em 1/3 da pena.

Superada a fase das circunstâncias judiciais, as atenuantes e agravantes, não teve causa de diminuição de pena. Chegou-se à pena de 08 anos.

Insatisfeito com a pena, o Ministério Público apresenta esse recurso de apelação e se resigna contra um ponto específico, a denúncia do Ministério Público é que Cristian praticou três fatos, fato um, fato dois, e fato três.

E ontem, no gabinete de vossa excelência, deixei meus memoriais e com a assessoria do Desembargador Éder Pontes.

Então veja. Para o fato um e fato dois. O Ministério Público na denúncia entende que acontecerá em continuidade do fato três, por entender que o fato três, embora seja tipificado no mesmo artigo, ali haviam duas vítimas.

Portanto, deveria aquele ser aplicado com concurso formal e, a partir dessa pena exasperado, em continuidade delitiva. Então seriam quatro crimes, dentro de três fatos.

Durante toda a persecução penal, tanto no relatório final do delegado, quanto na denúncia, quanto em memoriais do Ministério Público e também na apelação, em nenhum momento o Ministério Público entende que ocorreram mais de quatro crimes, três fatos, quatro crimes.

A doutora juíza de piso, do mesmo modo, durante toda a descrição da sentença, ela entende também que foram quatro crimes cometidos. E aqui vem a designação do Ministério Público, porque, na intenção do MP, deveria a primeira juíza ter exasperado a pena para aquele crime, entendido que aconteceu em concurso formal e, a partir dessa pena, aplicar exasperação para a continuidade delitiva.

Entende a defesa aqui já nesse ponto que não deve prosperar a pretensão ministerial, tendo em vista que a técnica usada por aquela juíza é o que já está consolidado nas cortes superiores STJ e STF.

Inclusive, durante a sentença, a própria juíza menciona que, havendo concomitância entre concurso formal e continuidade eletiva, deve prevalecer a exasperação da pena para a continuidade delitiva. Não colecionei nos memoriais, mas trago aqui um Recurso Especial nº 1000.315.619 da relatoria do ministro Campos Marques, da Quinta Turma do STJ, que ele traz praticamente esse mesmo texto.

Isso já é matéria batida, consolidada e peço licença a
v
ossa
e
xcelência só para ler uma parte aqui da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que diz o seguinte: configurado o concurso formal entre dois crimes integrantes de um nexo de causalidade delitiva, apenas aumenta a pena do crime continuado. Essa foi a técnica da juíza. Pegou todos os crimes e aplicou a continuidade delitiva. Então, quatro crimes, ela exasperou.

Então, por aqui,
a
gente já entende que não deve ser acolhido a pretensão do Ministério Público.

Aí surge a insatisfação da defesa que, embora concordar com a técnica da doutora juíza e o processo caminha de fato, considerando quatro crimes praticados pelo apelado num determinado momento da sentença, na parte já dispositiva a doutora juíza, ela aplica a continuidade delitiva só considerando cinco crimes, quando na verdade foram quatro. E a fração aplicada por ela, ainda que fosse cinco, deveria ser de
1/3
. Mas ela aplica aqui a fração de metade, o que eleva muito a pena.

P
ercebe-se que durante a sentença, já na parte final, a juíza considera uma testemunha como vítima e a partir daí então entende que houve cinco crimes.

Entretanto, a própria testemunha, ora considerada pela juíza como vítima, que é a senhora Taís, nas folhas 45 do inquérito policial, onde depõe, afirma que
o
apelado pediu os celulares de S
â
mila e Flávia, ou seja, das duas vítimas. De fato, ela só presenciou o fato.

A
qui grosseiramente, fazendo uma comparação. Se
o
indivíduo chega num ambiente onde tem
10,
15 pessoas e comete o crime contra um e pede apenas para que os outros fiquem quietos enquanto ele se retira, ele cometeu o crime contra todos que estavam presente?

Ele em momento nenhum se dirige a dona Taís, pedindo qualquer objeto dela. Então, talvez essa tenha sido a confusão pela doutora
j
uíza.

Então, excelência em conformação da defesa,
b
asicamente
é
aqui com relação a quantidade de crimes praticados, por quem entende e de fato foi,
e
o Ministério Público, em todas as oportunidades que se manifesta, inclusive em sede de apelação, não acompanha esse entendimento que foram cometidos cinco crimes e sim quatro crimes. O delegado de polícia também entendeu dessa forma e a juíza, durante parte da sentença, durante o relatório, também entende que quatro crimes foram cometidos.

N
as folhas 223 e 224,
a
juíza reconhece a prática de quatro delitos. Onde coloca lá, inclusive, “quatro vítimas”. Já na folha 225
e 2
26, Taís aparece também como vítima e a juíza acaba entendendo que ali foram cinco crimes, talvez por erro de digitação. Não sei. Aconteceu algo errado aqui.

Quanto à causa de aumento de pena,
é
matéria simulada.
A
continuidade delitiva, Súmula 659 do STJ, para cinco crimes,
s
e fosse cinco crimes, seria uma fração de
1/3
. Como de fato ocorreram só quatro crimes. Só aqui,
p
orque em relação aos cinco, a gente sabe que quatro é muito. Teria que ter incidido a exasperação pela fração de
1/4
.

Então a defesa ousa trazer para
v
ossas
e
xcelências três formas de cálculo dessa pena.

A primeira, seguindo o entendimento da juíza, a técnica aplicada por ela, que é a mesma técnica adotada pelo STJ e pelo STF e por vários tribunais país afora, que, havendo a concomitância entre concurso formal e continuidade delitiva, deve prevalecer a exasperação da continuidade delitiva. E assim a juíza fez. Só errou no número de crimes e na fração usada.

E seguindo esse entendimento, essa técnica de exasperação, partiríamos então daquela pena base de quatro anos para o crime de roubo, que é a pena mínima que a juíza estipulou, aplicando a causa de aumento de pena,
c
hegar
í
a
mos a
uma pena de cinco anos e quatro meses, porque a causa de aumento de
1/3,

e 1/3
de quatro anos, dá um ano e quatro meses. Aí, aplicando a exasperação do 71,
sobre quatro
crimes, considerando quatro crimes, que foram quatro crimes, chegaríamos um apenas, segundo o cálculo do advogado, né? Matemática para advogado nem sempre é uma coisa exata. Atingiríamos uma pena definitiva de seis anos e oito meses.

N
um
segundo cálculo, ainda que fosse cinco crimes, ainda que fosse cinco crimes, teria que ter usado aqui a exasperação de
1/3
e não da metade. Dessa forma, chegaríamos aqui uma pena de sete anos e um mês e dez dias. Ainda assim abaixo daquele oito anos que levou a insatisfação do Ministério Público.

Agora, se formos levar em consideração a pretensão do Ministério Público, de primeiro exasperar a pena para o concurso formal e a partir dessa pena, aplicar a exasperação do 71,
já
de antemão a gente entende aqui que ocorreria o
bis
in

i
dem
, porque estamos exasperando a pena aqui
por concurso
formal e lá na frente eu vou exasperar outra vez. Isso não é admitido pelo STF, pelo STJ, mas seguimos, partindo do entendimento do MP,
s
e temos três fatos a partir daquele fato cujo a pena vai ser maior, que e o fato três, onde vamos exasperar a pena pelo concurso formal a partir d
aí,
aquele crime tem que ser considerado como crime único e aí sim vamos aplicar a continuidade delitiva. Então aquele crime,
m
as os dois crimes são três.

Então temos três crimes agora pra aplicar a continuidade delitiva, tendo três crimes a fração de aumento,
e
la também não é de meio como a doutora juíza aplicou.

C
ontudo, excelência, que é só para tentar contribuir com o esclarecimento.

Voltando ao fato do surgimento dessa nova vítima,
o
réu se defendeu dos fatos imputados na denúncia, quatro crimes de roubo, sendo um em concurso formal.
A
qui não foi encontrado fatos que pudesse mudar o entendimento para
emendatio libelli,
t
endo em vista que a tipificação permaneceu.

É
um fato novo. Esse fato novo, esse crime novo. A defesa não se manifestou contra ele porque ele não estava presente na denúncia. Mas se tivesse entendido a juíza por esse fato até então desconhecido, deveria então
os autos ter v
oltado p
ara
o MP, cumprindo o artigo 28, do Código de Processo Penal, para que se
emendasse
a peça inicial. Mas em momento nenhum a juíza também se manifesta quanto a
emendatio,
tanto quanto a
mutatio

Desta forma, requer a defesa que seja considerado quatro crimes conforme ocorreram. Que a fração aplicada para a continuidade delitiva seja esta de
1/4
, totalizando a pena de seis anos e oito meses. Conforme a jurisprudência massiva dos Tribunais Superiores.

Assim sendo, requer não seja dado provimento à pretensão ministerial e requer
que
seja acolhida
à
s alegações da defesa para reformar a sentença, reduzindo a pena de oito anos para seis anos e oito meses.

Muito obrigado a todos pela atenção.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (PRESIDENTE):-

Obrigado,
doutor S
érgio.

Com a palavra o eminente
R
elator.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR
É
DER PONTES DA SILVA (RE
LATOR
):-

Parabenizo o
douto a
dvogado,
e
peço o retorno dos autos em razão de alguns pontos trazidos nessa oportunidad
e pela
defesa.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (PRESIDENTE):-

Os autos retornaram ao gabinete de vossa excelência.

*

rpm

DATA DA SESSÃO: 07/02/2024

V O T O

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR ÉDER PONTES DA SILVA (RELATOR):-

Eminente pares,

Em sessão pretérita, diante da sustentação oral realizada pelo Dr. Sergio Tristão Corteletti, advogado do apelado Cristian Mesquita Jeakel, pedi retorno dos autos, com o intuito de melhor analisar a demanda trazida à apreciação.

Rememorando, tenho sob exame recurso de apelação criminal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, inconformado com a sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal do Juízo de Serra (fls. 111/114), que
condenou
o réu Cristian Mesquita Jeakel nas sanções do
art. 157, § 2º, inciso VII,

do Código Penal,
à pena de
08 (oito) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, em
regime inicialmente aberto
para cumprimento de pena.

Em
razões recursais
apresentadas às fls. 127/130 dos autos físicos, o Ministério Público Estadual requer o redimensionamento da pena aplicada e, consequentemente, a modificação do regime inicial de cumprimento de pena.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos, bem como as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, saliento que não foram questionadas a
materialidade
e a autoria
delitivas
dos crimes pelos quais o acusado foi condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade.

Prosseguindo, passo à análise da dosimetria da pena imposta ao apelado, diante do pleito do
Parquet
de redimensionamento da pena.

Para tanto, fundamenta que a pena-base deve ser exasperada, pois, embora o magistrado tenha considerado desfavoráveis duas circunstâncias judiciais (motivos e circunstâncias do crime), foi fixada muito próximo ao mínimo legal.

Ainda, aduz que, embora o magistrado tenha reconhecido o concurso de crimes em relação ao fato 03, nos termos do artigo 70, do Código Penal, diante do crime de roubo ter sido cometido em face de três vítimas, não o considerou no momento da dosimetria da pena.

Pois bem.

Cumpre ressaltar que essa fase da sentença destinada à dosimetria da pena requer atenta atividade do magistrado, pelo qual, munido de discricionariedade regrada, deve, “ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para a reprovação do crime” (STJ, Resp. 827031/PE. Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª T. DJ 29/6/2007).

Dito isso, tenho que, na
primeira fase da dosimetria da pena,
o magistrado sentenciante, ao analisar as circunstâncias judicias presentes no artigo 59, do Código Penal, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo artigo 68, do mesmo código, considerou
uma circunstância judicial
em desfavor do acusado, consistente nas circunstâncias do crime, nos seguintes termos:

“
Na primeira fase, em relação a culpabilidade, dentro dos parâmetros do tipo penal; seus antecedentes, ao que consta, são imaculados; quanto a sua conduta social, nada foi coletado; não há nos autos qualquer estudo sobre sua personalidade; os motivos do crime não podem ser sopesados desfavoravelmente;
as circunstâncias do crime foram graves, eis que manteve as três vítimas no banheiro do estabelecimento para poder fugir e garantir sua impunidade
; crime de consequências que não extrapolou a esfera material; o comportamento das vítimas em nada influenciou para a prática delituosa; por fim, não existem dados seguros para se aferir a situação econômica do Réu.

Dito isso,
considerando que a pena cominada ao crime do art. 157,
caput
, do Código Penal, varia de quatro a dez anos de reclusão, e multa, fixou a
pena-base em 04 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Nesse ponto, saliento que a ponderação das circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada.

Desse modo, a pena-base deve ser exasperada na exata medida em que se revelam existentes requisitos prejudiciais ao acusado, os quais devem ser sopesados caso a caso por meio da discricionariedade regrada do magistrado sentenciante.

Nesse contexto, destaco que o Código Penal não estipulou patamar para a escolha do
quantum
de exasperação da pena-base, razão pela qual o julgador, levando em conta as peculiaridades do caso, avaliará qual o patamar adequado para cada circunstância judicial considerada negativa, a fim de exasperar a pena-base, com estrita observância da individualização da pena.

Não obstante, diante dessa ausência de previsão legal acerca do
quantum
de aumento que se deve adotar na fixação da pena-base, a doutrina e a jurisprudência pátrias passaram a considerar adequado o patamar de acréscimo de 1/8 (um oitavo) da diferença entre as penas mínimas e máximas previstas abstratamente no preceito secundário do tipo penal.

Ressalta-se que tal patamar consiste em uma orientação jurisprudencial, sendo permitido ao juiz que, diante da análise do caso concreto, de forma devidamente fundamentada, possa adotar parâmetro diverso para exasperação da pena-base.

No caso, considerando a pena abstrata prevista para o crime de roubo, com base na orientação jurisprudencial acima mencionada, cada circunstância judicial negativa deve ser valorada em 09 (nove) meses de reclusão, desde que não haja elementos concretos nos autos para que, de forma fundamentada, se utilize parâmetro diverso.

Desse modo, diante da desfavorabilidade devidamente fundamentada das circunstâncias do crime, seguindo a orientação jurisprudencial,
fixo a pena-base em 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão, bem como 43 (quarenta e três) dias-multa
.

Prosseguindo, na
segunda fase
, diante do reconhecimento das circunstâncias atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, reduzo a pena-base para 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, diante da impossibilidade de redução da pena aquém do mínimo legal, nos termos da súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça.

Na
terceira fase,
diante do reconhecimento da majorante prevista no artigo 157, inciso VII, do Código Penal (“se a violência ou grave ameaça é exercida com emprego de arma branca”), majoro a pena na fração de 1/3 (um terço), fixando-a em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e 13 (treze) dias-multa.

Nesse ponto, o
Parquet
requer seja a pena aumentada nos termos do artigo 70, do Código Penal, visto que o magistrado, em relação ao fato 03, reconheceu o concurso formal entre os crimes de roubo praticados em face de três vítimas, contudo, no cálculo da pena, tal aumento não foi considerado, razão pela qual verifico que
assiste razão ao apelante.

Da análise da sentença, verifica-se que o magistrado expressamente consignou o concurso formal relativo ao fato 3. Vejamos:

DO CONCURSO FORMAL NO FATO 3

Age em concurso formal o sujeito que, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não (art. 70 do CP). Na aplicação da pena em decorrência do concurso formal incide o sistema da exasperação: o juiz aplica uma só das penas, se idênticas, ou a maior, se diferentes, aumentada de um sexto até a metade. O parâmetro para a exasperação é o número de infrações penais: quanto mais crimes o agente houver cometido, mais o aumento deve se aproximar da metade: Em relação ao fato 3 – o roubo fora praticado contra três vítimas em um único contexto, inobstante a pluralidade de bens jurídicos ofendidos.

A aplicação das frações considera do número de vítimas. Uma vítima, não tem aumento. Duas vítimas, aumento de 1/6. Três vítimas, aumento de 1/3. Quatro, acresce metade e mais de quatro, acresce 2/3 – limite máximo.”

Desse modo, com base no artigo 70, do Código Penal, e considerando a existência de três vítimas, aumento a pena na fração de 1/5 (um quinto), majorando a pena para o
quantum
de
06 (seis) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão
, bem como
15 (quinze) dias-multa
.

Em relação à fração utilizada, destaco que coaduno com o entendimento hodierno do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

“
[...] Nos termos da jurisprudência deste Tribunal Superior, o aumento relativo ao concurso formal deve ter como parâmetro o número de delitos perpetrados, no intervalo legal entre as frações de 1/6 e 1/2. Nessa linha, "
o aumento da pena decorrente do concurso formal próprio é calculada com base no número de infrações penais cometidas. Nesses termos, aplica-se a fração de aumento de
1/6 pela prática de 2 infrações;
1/5, para 3 infrações
; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações e 1/2 para 6 ou mais infrações" (HC n. 421.419/MG, Quinta Turma, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, DJe 22/04/2019). (AGRG no HC n. 751.495/SP, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 20/9/2023 - grifo nosso). [...]” (STJ; REsp 2.046.123; Proc. 2022/0401961-5; MT; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; Julg. 24/10/2023; DJE 27/10/2023).

Por fim, diante do reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes praticados pelo acusado, considerando a prática de três crimes em continuidade delitiva (fatos 1, 2 e 3), deve-se aplicar o entendimento da Súmula 659, do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a fração de aumento em razão da prática de crime continuado deve ser fixada de acordo com o número de delitos cometidos, aplicando-se 1/5 (um quinto) para três infrações.

Desse modo, majoro a pena em 1/5 (um quinto),
fixando-a em 07 (sete) anos, 08 (oito) meses e 04 (quatro) dias

de reclusão, bem como 18

(dezoito) dias-multa,
valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, pena de torno definitiva, diante da inexistência de outras causas de aumento de pena.

Tendo em vista o
quantum
de pena estabelecido, fixo o regime inicial de cumprimento de pena
semiaberto
, na forma do art. 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto pelo Ministério Público Estadual e, no mérito,
DOU-LHE

PROVIMENTO,
para redimensionar a pena do réu Cristian Mesquita Jeakel, fixando-a em
07 (sete) anos, 08 (oito) meses e 04 (quatro) dias

de reclusão, bem como 18

(dezoito) dias-multa,
valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente semiaberto, mantendo-se incólumes os demais fundamentos da r. sentença de primeiro grau.

Determino, por fim, que, prevalecendo o entendimento externado no presente voto,
oficie-se ao Juízo de primeiro grau
acerca do inteiro teor do presente julgamento.

É como voto.

*

V O T O S

O SR . DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

O SR DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANONIO:-

Voto no mesmo sentido.

*

VFC*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Eminente pares,

Em sessão pretérita, diante da sustentação oral realizada pelo Dr.
Sergio Tristão Corteletti
,
advogado do apelado
Cristian Mesquita Jeakel
,
pedi retorno dos autos, com o intuito de melhor analisar a demanda trazida à apreciação.

Rememorando, tenho sob exame recurso de apelação criminal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, inconformado com a sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal do Juízo de Serra (fls. 111/114), que
condenou
o réu Cristian Mesquita Jeakel nas sanções do
art.
1
57
, §
2
º,
inciso VII,
do Código Penal,
à pena de
08
(
oito
)
anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, em
regime inicialmente
aberto
para cumprimento de pena.

Em
razões recursais
apresentadas às fls. 127/130 dos autos físicos, o Ministério Público Estadual requer o redimensionamento da pena aplicada e, consequentemente, a modificação do regime inicial de cumprimento de pena.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos, bem como as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, saliento que não foram questionadas a
materialidade
e a autoria
delitivas
dos crimes pelos quais o acusado foi condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade.

Prosseguindo, passo à análise da dosimetria da pena imposta ao apelado, diante do pleito do
Parquet
de redimensionamento da pena.

Para tanto, fundamenta que a pena-base deve ser exasperada, pois, embora o magistrado tenha considerado desfavoráveis duas circunstâncias judiciais (motivos e circunstâncias do crime), foi fixada muito próximo ao mínimo legal.

Ainda, aduz que, embora o magistrado tenha reconhecido o concurso de crimes em relação ao fato 03, nos termos do artigo 70, do Código Penal, diante do crime de roubo ter sido cometido em face de três vítimas, não o considerou no momento da dosimetria da pena.

Pois bem.

Cumpre ressaltar que essa fase da sentença destinada à dosimetria da pena requer atenta atividade do magistrado, pelo qual, munido de discricionariedade regrada, deve, “ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para a reprovação do crime” (STJ, Resp. 827031/PE. Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª T. DJ 29/6/2007).

Dito isso, tenho que, na
primeira fase da dosimetria da pena,
o magistrado sentenciante, ao analisar as circunstâncias judicias presentes no artigo 59, do Código Penal, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo artigo 68, do mesmo código, considerou
uma circunstância judicial
em desfavor do acusado, consistente nas circunstâncias do crime, nos seguintes termos:

“
Na primeira fase, em relação a culpabilidade, dentro dos parâmetros do tipo penal; seus antecedentes, ao que consta, são imaculados; quanto a sua conduta social, nada foi coletado; não há nos autos qualquer estudo sobre sua personalidade; os motivos do crime não podem ser sopesados desfavoravelmente;
as circunstâncias do crime foram graves, eis que manteve as três vítimas no banheiro do estabelecimento para poder fugir e garantir sua impunidade
; crime de consequências que não extrapolou a esfera material; o comportamento das vítimas em nada influenciou para a prática delituosa; por fim, não existem dados seguros para se aferir a situação econômica do Réu.

Dito isso,
considerando que a pena cominada ao crime do art. 157,
caput
, do Código Penal, varia de quatro a dez anos de reclusão, e multa, fixou a
pena-base em 04 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Nesse ponto, saliento que a ponderação das circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada.

Desse modo, a pena-base deve ser exasperada na exata medida em que se revelam existentes requisitos prejudiciais ao acusado, os quais devem ser sopesados caso a caso por meio da discricionariedade regrada do magistrado sentenciante.

Nesse contexto, destaco que o Código Penal não estipulou patamar para a escolha do
quantum
de exasperação da pena-base, razão pela qual o julgador, levando em conta as peculiaridades do caso, avaliará qual o patamar adequado para cada circunstância judicial considerada negativa, a fim de exasperar a pena-base, com estrita observância da individualização da pena.

Não obstante, diante dessa ausência de previsão legal acerca do
quantum
de aumento que se deve adotar na fixação da pena-base, a doutrina e a jurisprudência pátrias passaram a considerar adequado o patamar de acréscimo de 1/8 (um oitavo) da diferença entre as penas mínimas e máximas previstas abstratamente no preceito secundário do tipo penal.

Ressalta-se que tal patamar consiste em uma orientação jurisprudencial, sendo permitido ao juiz que, diante da análise do caso concreto, de forma devidamente fundamentada, possa adotar parâmetro diverso para exasperação da pena-base.

No caso, considerando a pena abstrata prevista para o crime de roubo, com base na orientação jurisprudencial acima mencionada, cada circunstância judicial negativa deve ser valorada em 09 (nove) meses de reclusão, desde que não haja elementos concretos nos autos para que, de forma fundamentada, se utilize parâmetro diverso.

Desse modo, diante da desfavorabilidade devidamente fundamentada das circunstâncias do crime, seguindo a orientação jurisprudencial,
fixo a pena-base em
04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão, bem como
43 (quarenta e três) dias-multa
.

Prosseguindo, na
segunda fase
, diante do reconhecimento das circunstâncias atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, reduzo a pena-base para 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, diante da impossibilidade de redução da pena aquém do mínimo legal, nos termos da súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça.

Na
terceira fase,
diante do reconhecimento da majorante prevista no artigo 157, inciso VII, do Código Penal (“se a violência ou grave ameaça é exercida com emprego de arma branca”), majoro a pena na fração de 1/3 (um terço), fixando-a em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e 13 (treze) dias-multa.

Nesse ponto, o
Parquet
requer seja a pena aumentada nos termos do artigo 70, do Código Penal, visto que o magistrado, em relação ao fato 03, reconheceu o concurso formal entre os crimes de roubo praticados em face de três vítimas, contudo, no cálculo da pena, tal aumento não foi considerado, razão pela qual verifico que
assiste razão ao apelante.

Da análise da sentença, verifica-se que o magistrado expressamente consignou o concurso formal relativo ao fato 3. Vejamos:

DO CONCURSO FORMAL NO FATO 3

Age em concurso formal o sujeito que, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não (art. 70 do CP). Na aplicação da pena em decorrência do concurso formal incide o sistema da exasperação: o juiz aplica uma só das penas, se idênticas, ou a maior, se diferentes, aumentada de um sexto até a metade. O parâmetro para a exasperação é o número de infrações penais: quanto mais crimes o agente houver cometido, mais o aumento deve se aproximar da metade: Em relação ao fato 3 – o roubo fora praticado contra três vítimas em um único contexto, inobstante a pluralidade de bens jurídicos ofendidos.

A aplicação das frações considera do número de vítimas. Uma vítima, não tem aumento. Duas vítimas, aumento de 1/6. Três vítimas, aumento de 1/3. Quatro, acresce metade e mais de quatro, acresce 2/3 – limite máximo.”

Desse modo, com base no artigo 70, do Código Penal, e considerando a existência de três vítimas, aumento a pena na fração de 1/5 (um quinto), majorando a pena para o
quantum
de
06 (seis) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão
, bem como
15 (quinze) dias-multa
.

Em relação à fração utilizada, destaco que coaduno com o entendimento hodierno do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

“
[...] Nos termos da jurisprudência deste Tribunal Superior, o aumento relativo ao concurso formal deve ter como parâmetro o número de delitos perpetrados, no intervalo legal entre as frações de 1/6 e 1/2. Nessa linha, "
o aumento da pena decorrente do concurso formal próprio é calculada com base no número de infrações penais cometidas. Nesses termos, aplica-se a fração de aumento de
1/6 pela prática de 2 infrações;
1/5, para 3 infrações
; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações e 1/2 para 6 ou mais infrações" (HC n. 421.419/MG, Quinta Turma, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, DJe 22/04/2019). (AGRG no HC n. 751.495/SP, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 20/9/2023 - grifo nosso). [...]” (STJ; REsp 2.046.123; Proc. 2022/0401961-5; MT; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; Julg. 24/10/2023; DJE 27/10/2023).

Por fim, diante do reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes praticados pelo acusado, considerando a prática de três crimes em continuidade delitiva (fatos 1, 2 e 3), deve-se aplicar o entendimento da Súmula 659, do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a fração de aumento em razão da prática de crime continuado deve ser fixada de acordo com o número de delitos cometidos, aplicando-se 1/5 (um quinto) para três infrações.

Desse modo, majoro a pena em 1/5 (um quinto),
fixando-a em
07 (sete) anos, 08 (oito) meses e 04 (quatro) dias
de reclusão, bem como
18
(
dezoito
) dias-multa,
valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, pena de torno definitiva, diante da inexistência de outras causas de aumento de pena.

Tendo em vista o
quantum
de pena estabelecido, fixo o regime inicial de cumprimento de pena
semiaberto
, na forma do art. 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto pelo Ministério Público Estadual e, no mérito,
DOU
-LHE
PROVIMENTO,
para redimensionar a pena do réu Cristian Mesquita Jeakel, fixando-a em
07 (sete) anos, 08 (oito) meses e 04 (quatro) dias
de reclusão, bem como
18
(
dezoito
) dias-multa,
valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente semiaberto, mantendo-se incólumes os demais fundamentos da r. sentença de primeiro grau.

Determino, por fim, que, prevalecendo o entendimento externado no presente voto,
oficie-se
a
o
Juízo
de primeiro grau
acerca do inteiro teor do presente julgamento.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)