Tribunal: TJES
Processo: 0007143-51.2018.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2024-10-02

Ementa:
CIVIL E PROCESSO CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR.
A
PELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA. MÉTODO ABA. COBERTURA.
NEGATIVA INDEVIDA.
REEMBOLSO LIMITADO À TABELA DO CONTRATO.
DANOS MORAIS CONFIGURADOS. DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 86 DO CPC.
RECURSO
DA AUTORA CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DA REQUERIDA CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Apesar de ser assente na jurisprudência do colendo Superior Tribunal Justiça a orientação no sentido de que não se pode negar o direito da empresa administradora do plano de saúde de estabelecer quais os tipos de doenças estarão cobertas, não se mostra razoável, todavia, permitir que fique ao seu arbítrio determinar qual o tipo de tratamento poderá ser utilizado pelo associado para tratar condição coberta pelo plano.

2.
Comprovada a necessidade do procedimento em relação a enfermidade, é devida a cobertura pelo plano de saúde de todas as despesas que o segurado tiver, já que apenas o médico especialista, conhecedor do estado clínico de seu paciente, é capaz de identificar, diante da situação concreta, as reais necessidades quanto ao medicamento a ser utilizado.

3.
O C. STJ fixou a tese de que o rol da ANS é taxativo, resguardando-se, entretanto, situações excepcionais nas quais não haja substituto terapêutico ou tenham sido esgotados os procedimentos constantes no referido rol. Ainda, o C. STJ também decidiu que, especificamente em relação ao método ABA, esse deve ser coberto pelos planos de saúde.

4.
A operadora de plano de saúde

não é obrigada a custear o tratamento realizado com profissional fora da rede de cobertura quando dispõe de profissionais com a mesma especialidade em sua rede.

5.
Considerando a existência de rede credenciada, caso a autora pretenda escolher um prestador fora dela, certo é que o plano de saúde não estará obrigada a custear o tratamento, mas, tão somente, reembolsar os valores pagos limitados a sua tabela de serviços.

7.
O fornecimento do tratamento é devido, uma vez que a necessidade da autora restou devidamente demonstrada por meio dos laudos médicos acostados, mas não em clínica selecionada livremente pelos consumidores que não é conveniada ao Plano de Saúde.

8.
A negativa indevida enseja abalo emocional à autora que já se encontra em situação de vulnerabilidade. Danos morais configurados. Quantum fixado em R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

9
. Este Egrégio Tribunal de Justiça vem adotando o posicionamento no sentido de que a distribuição dos ônus sucumbenciais deve observar não só o critério quantitativo, como também o qualitativo.

10.
A requerente obteve êxito substancial no pleito autoral, de forma que resta configurada a sucumbência mínima da parte autora, nos termos do parágrafo único, do artigo 86, do CPC.

11.
Recurso da autora conhecido e desprovido. Recurso da requerida conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007143-51.2018.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

APELADO: A. B. M. D. O.

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

CIVIL E PROCESSO CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR.
A
PELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA. MÉTODO ABA. COBERTURA.
NEGATIVA INDEVIDA.
REEMBOLSO LIMITADO À TABELA DO CONTRATO.
DANOS MORAIS CONFIGURADOS. DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 86 DO CPC.
RECURSO
DA AUTORA CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DA REQUERIDA CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Apesar de ser assente na jurisprudência do colendo Superior Tribunal Justiça a orientação no sentido de que não se pode negar o direito da empresa administradora do plano de saúde de estabelecer quais os tipos de doenças estarão cobertas, não se mostra razoável, todavia, permitir que fique ao seu arbítrio determinar qual o tipo de tratamento poderá ser utilizado pelo associado para tratar condição coberta pelo plano.

2.
Comprovada a necessidade do procedimento em relação a enfermidade, é devida a cobertura pelo plano de saúde de todas as despesas que o segurado tiver, já que apenas o médico especialista, conhecedor do estado clínico de seu paciente, é capaz de identificar, diante da situação concreta, as reais necessidades quanto ao medicamento a ser utilizado.

3.
O C. STJ fixou a tese de que o rol da ANS é taxativo, resguardando-se, entretanto, situações excepcionais nas quais não haja substituto terapêutico ou tenham sido esgotados os procedimentos constantes no referido rol. Ainda, o C. STJ também decidiu que, especificamente em relação ao método ABA, esse deve ser coberto pelos planos de saúde.

4.
A operadora de plano de saúde

não é obrigada a custear o tratamento realizado com profissional fora da rede de cobertura quando dispõe de profissionais com a mesma especialidade em sua rede.

5.
Considerando a existência de rede credenciada, caso a autora pretenda escolher um prestador fora dela, certo é que o plano de saúde não estará obrigada a custear o tratamento, mas, tão somente, reembolsar os valores pagos limitados a sua tabela de serviços.

7.
O fornecimento do tratamento é devido, uma vez que a necessidade da autora restou devidamente demonstrada por meio dos laudos médicos acostados, mas não em clínica selecionada livremente pelos consumidores que não é conveniada ao Plano de Saúde.

8.
A negativa indevida enseja abalo emocional à autora que já se encontra em situação de vulnerabilidade. Danos morais configurados. Quantum fixado em R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

9
. Este Egrégio Tribunal de Justiça vem adotando o posicionamento no sentido de que a distribuição dos ônus sucumbenciais deve observar não só o critério quantitativo, como também o qualitativo.

10.
A requerente obteve êxito substancial no pleito autoral, de forma que resta configurada a sucumbência mínima da parte autora, nos termos do parágrafo único, do artigo 86, do CPC.

11.
Recurso da autora conhecido e desprovido. Recurso da requerida conhecido e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Quarta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por unanimidade de votos, conhecer do recurso da autora e negar-lhe provimento e conhecer do recurso da requerida e conferir-lhe parcial provimento.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÕES CÍVEIS Nº 0007143-51.2018.8.08.0021

APELANTES/APELADAS: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO E ANA BARBARA MAGNAGO DE OLIVEIRA, representada por GISELLE MAGNAGO OLIVEIRA

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
dois recursos
de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos por
ANA BARBARA MAGNAGO DE OLIVEIRA
, representada por
GISELLE MAGNAGO OLIVEIRA
e
UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
,

contra a r. sentença de fls. 479/487-v que, nos autos da
A
ção de
O
brigação de
F
azer
c/c Pedidos de Indenização por Dano Material e Moral
proposta por
ANA BARBARA MAGNAGO DE OLIVEIRA,
representada por GISELLE MAGNAGO OLIVEIRA
, julgou parcialmente procedente os pedidos autorais, nos seguintes termos:

Diante do exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos contidos na exordial e condeno a ré:

(i) a custear o tratamento consubstanciado em terapia comportamental (pelo método ABA, com no mínimo 40 horas semanais), terapia fonoaudióloga (no mínimo duas sessões semanais, com uma hora de duração cada), terapia ocupacional (no mínimo, duas sessões semanais, com uma hora de duração cada), conforme prescrito pelo médico neurologista infantil em laudo médico de fl. 22 atualizado, e datado de 02/08/2018, nos exatos moldes prescritos no referido laudo médico (carga horária e frequência de terapia ABA),
a ser realizado por profissionais e
clínicas
credenciadas
à
requerida
, enquanto perdurar a necessidade.

(ii) ao reembolso da quantia descrita nas notas fiscais acostadas em fls. 30/33 e 35/36, no montante de R$ 4.140,00 (quatro mil, cento e quarenta reais), o qual deverá ser corrigido monetariamente pela tabela da ECGJES, a partir das datas do desembolso e acrescidos de juros de 1% ao mês, a partir da citação;

(iii) ao pagamento de danos morais, no importe de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), com a incidência de juros de mora a contar da citação, no percentual de 1% (um por cento) ao mês, e correção monetária a contar do presente arbitramento, pela tabela da ECGJES;

Condeno ainda a ré ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios sucumbenciais no percentual de 10% (dez por cento) do valor condenatório atualizado, na forma do art. 85, § 2°, do CPC, diante da sucumbência mínima da autora.

Em suas razões (fls. 493/516), a recorrente
ANA BARBARA MAGNAGO DE OLIVEIRA
sustenta, em síntese, que
(i)
o plano de saúde não possui rede credenciada apta a prestar o atendimento prescrito em Terapia Comportamental ABA;
(ii)
deve ser determinado o custeio dos tratamentos especificados com os profissionais que já acompanham a infante, “
cuja expertise e atuação no município de residência da autora restaram comprovadas
”.

Por sua vez, a apelante
UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
em suas razões apresentadas às fls. 557/577, aduz, em resumo, que
(i)
disponibiliza o tratamento pleiteado em sua rede, mas que o método ABA não possui cobertura contratual, por não estar incluso no rol taxativo da Agência Nacional de Saúde;
(ii)
os danos materiais, consubstanciados no reembolso integral dos valores pagos pela autora em tratamento particular, são indevidos, pois, à época, não houve negativa do plano em custear o tratamento, de modo que os atendimentos foram realizados de forma particular por escolha da parte;
(iii)
os danos morais são inexistentes, eis que não houve negativa indevida.

Subsidiariamente, pugna pela
(iv)
restituição dos valores pagos limitados à tabela de reembolso pactuada pelo plano de saúde;
(v)
redução do
quantum
fixado a título de danos morais; e
(v)
aplicação da sucumbência recíproca, para que seja distribuído o ônus sucumbencial de forma proporcional.

Devidamente intimadas, as apeladas apresentaram as contrarrazões, pelo desprovimento dos respectivos recursos.

Parecer da D. Procuradoria-Geral de Justiça no ID nº 6979797, manifestando-se pelo conhecimento e desprovimento dos recursos.

Inicialmente, reputo importante fazer um breve resumo dos fatos subjacentes à causa.

Na origem, trata-se de
A
ção de
O
brigação de
F
azer
c/c Pedidos de Indenização por Dano Material e Moral
ajuizada por
ANA BARBARA MAGNAGO DE OLIVEIRA
, representada por
GISELLE MAGNAGO OLIVEIRA
,

na qual

relata que é beneficiária do plano de saúde da requerida
UNIMED
, e

que foi diagnosticada com transtorno do espectro autista (TEA) e que
“
n
ão obstante a demonstração da necessidade de
acompanhamento

com
profissionais especialistas na técnica ABA, a requerida negou o fornecimento do serviço, conforme constatado no email datado de 28/11/2017, em resposta ao protocolo do atendi
m
ento 35739120171120131786, segundo alegação de
que
a técnica ABA
não
possui cobertura pelo ROL da Agência Nacional de Saúde (ANS)”.
Assim, houve o custeio de tratamento particular para a menor, pelo método ABA.

Em razão do cenário narrado, propôs a presente demanda, formulando os seguintes pedidos:

1) A concessão de medida liminar em tutela de urgência, determinado à ré que promova a autorização e custeio do tratamento multidisciplinar da autora com profissionais especialistas na terapia comportamental ABA, indicado pelo médico assistente, vedando-se qualquer limitação de ordem quantitativa (número de sessões);

2) A fixação de multa diária, nos termos do art. 537, do CPC, a ser destinada a autora na hipótese de descumprimento da medida;

3) No mérito, a procedência da ação, cominando a ré a obrigação de autorizar e custear a terapia indicada, com fornecimento dos materiais e insumos indicados;

4) A condenação da requerida ao pagamento da indenização do dano moral em valor não inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), em favor da demandante, acrescido de correção monetária e juros moratórios à taxa legal;

5) A condenação da requerida ao pagamento da indenização do dano material suportado pela autora, que perfaz o total de R$ 31.385,00 (trinta e um mil, trezentos e oitenta e cinco reais) mais as que forem arcadas pela autora no curso da ação, acrescido de correção monetária e juros moratórios; (...)

O pedido antecipatório foi deferido em Primeira Instância, mas a decisão foi revogada por este Sodalício em sede de julgamento de recurso de agravo de instrumento.

Após a instrução processual, sobreveio sentença julgando parcialmente procedentes os pedidos autorais, nos termos relatados, em face da qual foram interpostos os recursos em julgamento.

Pois bem.

Cinge-se a controvérsia em aferir se o plano de saúde é obrigado a fornecer tratamento à menor, diagnosticado com transtorno do espectro autista, por meio do método ABA, nos termos pleiteados na inicial e, também, em aferir se é devida a condenação do plano de saúde em restituir os valores gastos pelos consumidores pelo tratamento feito com médicos particulares e, por fim, se existem danos morais a serem indenizados.

Inicialmente, sobre a cobertura do plano de saúde, é necessário destacar que apesar de ser assente na jurisprudência do colendo Superior Tribunal Justiça a orientação no sentido de que não se pode negar o direito da empresa administradora do plano de saúde de estabelecer quais os tipos de doenças estarão cobertas, não se mostra razoável, todavia, permitir que fique ao seu arbítrio determinar qual o tipo de tratamento poderá ser utilizado pelo associado para tratar condição coberta pelo plano.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 535 DO CPC. NÃO VIOLAÇÃO. PLANO DE SAÚDE.
RECUSA INJUSTIFICADA DE COBERTURA. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL
. REEXAME DE PROVAS. SÚMULAS NºS 5 E 7/STJ. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO CAPAZ DE ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. (...) 2. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que
a abusividade das cláusulas contratuais de planos de saúde pode ser aferida à luz do CDC sem que isso signifique ofensa ao ato jurídico perfeito.

3. É abusiva a negativa de cobertura pelo plano de saúde de procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para preservar a saúde e a vida do paciente.
4. No caso, o tribunal de origem interpretou o contrato de forma favorável ao recorrido, afirmando que a limitação se mostrou abusiva, porquanto o contrato mais recente não continha previsão de exclusão dos exames. Incidência das Súmulas nºs 5 e 7/STJ. 5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 492.007/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/05/2015, DJe 02/06/2015).

Dessa forma, comprovada a necessidade do procedimento em relação a enfermidade, é devida a cobertura pelo plano de saúde de todas as despesas que o segurado tiver, já que apenas o médico especialista, conhecedor do estado clínico de seu paciente, é capaz de identificar, diante da situação concreta, as reais necessidades quanto ao medicamento a ser utilizado.

Por sua vez, no que concerne à alegação de que o método pleiteado não constaria no rol da ANS, é imperioso destacar que, recentemente, o Colendo Superior Tribunal de Justiça formou novo precedente no que concerne à taxatividade do indigitado rol para fins de obrigatoriedade, ou não, dos planos de saúde em fornecerem determinados tratamentos médicos (EREsp nº 1886929 e nº 1889704). A propósito, transcrevo excerto da ementa do referido julgamento:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE.
DIVERGÊNCIA ENTRE AS TURMAS DE DIREITO PRIVADO ACERCA DA TAXATIVIDADE OU NÃO DO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS
. (...) FIXAÇÃO DA TESE DA TAXATIVIDADE, EM REGRA, DA RELAÇÃO EDITADA PELA AGÊNCIA, COM ESTABELECIMENTO DE PARÂMETROS OBJETIVOS PARA SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS SUBMETIDAS AO JUDICIÁRIO.

1. A Lei n. 9.961/2000 criou a ANS, estabelecendo no art. 3º sua finalidade institucional de promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País. Já o art. 4º, III, elucida que
compete à ANS elaborar o Rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656, de 3 de junho de 1998, e suas excepcionalidades
. (...)

4. O Rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para assegurar direito à saúde, a preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável economicamente da população.
Por conseguinte, considerar esse mesmo rol meramente exemplificativo – devendo, ademais, a cobertura mínima, paradoxalmente, não ter limitações definidas – tem o condão de efetivamente padronizar todos os planos e seguros de saúde e restringir a livre concorrência
, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do segurado, o que representaria, na verdade, suprimir a própria existência do "Rol mínimo" e, reflexamente, negar acesso à saúde suplementar a mais extensa faixa da população. (...)

10. Diante desse cenário e buscando uma posição equilibrada e ponderada, conforme o entendimento atual da Quarta Turma,
a cobertura de tratamentos, exames ou procedimentos não previstos no Rol da ANS somente pode ser admitida, de forma pontual, quando demonstrada a efetiva necessidade, por meio de prova técnica produzida nos autos, não bastando apenas a prescrição do médico ou odontólogo que acompanha o paciente, devendo ser observados, prioritariamente, os contidos no Rol de cobertura mínima
. Deveras, como assentado pela Corte Especial na esfera de recurso repetitivo, REsp n. 1.124.552/RS, o melhor para a segurança jurídica consiste em não admitir que matérias técnicas sejam tratadas como se fossem exclusivamente de direito, resultando em deliberações arbitrárias ou divorciadas do exame probatório do caso concreto. Ressaltou-se nesse precedente que: a) não é possível a ilegítima invasão do magistrado em seara técnica à qual não é afeito; b) sem dirimir a questão técnica, uma ou outra conclusão dependerá unicamente do ponto de vista do julgador, manifestado quase que de forma ideológica, por vez às cegas e desprendido da prova dos autos; c) nenhuma das partes pode ficar ao alvedrio de valorações superficiais.

11. Cabem serem observados os seguintes parâmetros objetivos para admissão, em hipóteses excepcionais e restritas, da superação das limitações contidas no Rol:
1- o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo; 2- a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado à lista; 3- é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extrarrol;
4-
não havendo substituto terapêutico ou estando esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título de excepcionalidade, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente
,
desde que
(i)
não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.
(...)

(EREsp n. 1.889.704/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022)

Fixou-se, assim, a tese de que
o rol da ANS é taxativo, resguardando-se, entretanto, situações excepcionais nas quais não haja substituto terapêutico ou tenham sido esgotados os procedimentos constantes no referido rol
.

Posteriormente, também houve a edição da Lei nº 14.454/2022, que, em consonância com o entendimento firmado, alterou a Lei nº 9.656/1998, para estabelecer critérios que permitam a cobertura de exames ou tratamentos e saúde que não estão incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar.

Ainda, o C. STJ também decidiu que, especificamente em relação ao método ABA, esse deve ser coberto pelos planos de saúde:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA DEMANDADA.

1.
É devida a cobertura do tratamento de psicoterapia, sem limite de sessões, admitindo-se que está previsto no rol da ANS, nos seguintes termos: a) para o tratamento de autismo, não há mais limitação de sessões no Rol; b) as psicoterapias pelo método ABA estão contempladas no Rol, na sessão de psicoterapia
; c) em relatório de recomendação da Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde – Conitec, de novembro de 2021, elucida-se que é adequada a utilização do método da Análise do Comportamento Aplicada – ABA.

2. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp n. 1.900.671/SP, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 16/12/2022)

Portanto, é inconteste que a operadora deve fornecer o tratamento pelo método ABA.

Não obstante, é importante que se diga que a jurisprudência pátria é firme no sentido de que a operadora de plano de saúde

não é obrigada a custear o tratamento realizado com profissional fora da rede de cobertura quando dispõe de profissionais com a mesma especialidade em sua rede
.

Nesta linha, o C. STJ possui entendimento pacífico no sentido de que o plano de saúde só está obrigado a custear tratamento realizado fora da rede credenciada nas hipóteses de inexistência de prestadores ou impossibilidade de utilização dos serviços próprios da operadora, limitada aos serviços efetivamente contratados pelo beneficiário. Cito, por oportuno:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA. TRATAMENTO FORA DA REDE CREDENCIADA. REEMBOLSO. LIMITAÇÃO À TABELA CONTRATADA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. Consoante entendimento desta Corte Superior, "nos casos excepcionais, como inexistência de estabelecimento credenciado no local, situação de urgência ou emergência, ou mesmo impossibilidade de utilização dos serviços próprios da operadora, é admitido o reembolso de despesas efetuadas com profissional de saúde não credenciado, limitado, no mínimo, aos preços de serviços médicos e hospitalares praticados pelo respectivo produto" (AgInt nos EDcl no AREsp 2.117.724/RJ, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 26/4/2023).

2. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no REsp n. 2.018.906/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 5/6/2023, DJe de 13/6/2023.)

Desse modo, é evidente que a
UNIMED
deve fornecer o tratamento pleiteado,
mas a
o
peradora pode fornecer o serviço por meio de clínica a ela conveniada
. Notadamente, considerando a existência de rede credenciada, caso a autora pretenda escolher um prestador fora dela, certo é que o plano de saúde não estará obrigada a custear o tratamento, mas, tão somente, reembolsar os valores pagos
limitados a sua tabela de serviços
. Veja-se:

DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. PACIENTE DIAGNOSTICADO COM TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA. TRATAMENTO MULTIDISCIPLINAR. RECUSA. CLÁUSULA ABUSIVA. SÚMULA 83/STJ. TRATAMENTO MÉDICO FORA DA REDE CREDENCIADA. REEMBOLSO. LIMITES DO CONTRATO. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA, EM NOVO EXAME, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.

1.
"A Segunda Seção desta Corte, no julgamento dos EREsp n.º 1.889.704/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, julgado aos 8/6/2022, reafirmou o dever da operadora do plano de saúde em custear, de forma ilimitada, as sessões de tratamento para os beneficiários com diagnóstico de "Transtorno do Espectro Autista"
(AgInt no AgInt no AREsp 1.696.364/SP, Relator Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 29/8/2022, DJe de 31/8/2022).

2. Nos casos em que não seja possível a utilização dos serviços médicos próprios, credenciados ou conveniados, a operadora de assistência à saúde deve responsabilizar-se pelo custeio das despesas médicas realizadas pelo segurado, mediante reembolso. O reembolso, porém, é limitado aos preços de tabela efetivamente contratados com a operadora de saúde, à luz do art. 12, VI, da Lei 9.656/98, sendo, portanto, lícita a cláusula contratual que prevê tal restrição, que conta com expressa previsão legal. Precedentes.

3. Agravo parcialmente provido para, em novo exame, dar parcial provimento ao recurso especial.

(AgInt no REsp n. 1.887.177/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 3/5/2023.)

Nesse sentido, o fornecimento do tratamento é devido, uma vez que a necessidade da autora restou devidamente demonstrada por meio dos laudos médicos acostados,
mas não em clínica selecionada livremente pelos consumidores que não é conveniada ao Plano de Saúde.

Acerca da ocorrência de danos morais, não tenho dúvidas em afirmar que eles estão devidamente configurados. Isso porque, a negativa indevida enseja abalo emocional à autora que já se encontra em situação de vulnerabilidade.

A respeito do dano moral, o C. STJ consagra o sistema bifásico, no qual se analisa, inicialmente, o interesse jurídico lesado e, em seguida, as circunstâncias do caso concreto.

Vislumbro que a lesão atingiu a integridade moral da autora, porquanto se viu privada de receber o devido tratamento médico pela recusa indevida da requerida, o que impôs risco concreto de agravamento de sua saúde.

Na análise do caso concreto, deve-se aferir, ainda, as particularidades apresentadas como a gravidade do fato em si, a culpabilidade do autor do dano, a intensidade do sofrimento da vítima, a situação socioeconômica do responsável, elementos de concreção que devem ser sopesados no momento do arbitramento equitativo da indenização pelo juiz.

Considerando tais elementos, em particular a culpabilidade da requerida, empresa sólida no mercado de planos de saúde, penso que estamos diante de caso em que é elevada a culpabilidade da ré.

Nessa linha, além da culpabilidade pelo evento danoso, analisa-se a intensidade da aflição da vítima que somente obteve cobertura, pelo plano de saúde, ao tratamento devido, após o ajuizamento da ação que, frisa-se, tramita desde o ano de 2018.

Assim, diante de tais elementos, e, também considerando a situação socioeconômica dos envolvidos, penso que a quantia de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), como estabelecida na r. sentença, é suficiente a indenizar a parte autora da demanda, sem, todavia, perder de vista o caráter punitivo e preventivo do dano moral, mesmo porque tal montante é aquém daquele comumente aplicado em casos semelhantes ao presente.

Nesse sentido, cito precedentes deste Egrégio Sodalício, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL – OBRIGAÇÃO DE FAZER –
TRANSTORNO ESPECTRO AUTISTA – TERAPIA PELO MÉTODO ABA – TRATAMENTO INDICADO POR PROFISSIONAIS MÉDICOS
– AUSÊNCIA DE PROFISSIONAIS CONVENIADOS NA LOCALIDADE – CUSTEIO/REEMBOLSO INTEGRAL – DANO MORAL – MANTIDO – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A terapia do método ABA é de extrema importância para a progressão do paciente, no que consiste as habilidades sociais, de linguagem e comunicação, bem como de aprendizagem escolar de vida e em comunidade, sendo prescrito pelo médico que acompanha o paciente para alcançar a cura ou melhorar o seu quadro de saúde. 2. O c. STJ, mesmo depois do julgamento do recurso repetitivo que definiu que o rol de procedimentos da ANS é taxativo, já teve a oportunidade de concluir que o método ABA é previsto nas normas editadas pela agência reguladora. 3. A Lei 12.764/2012 instituiu a Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista, que prevê, no seu art. 2º, III e art. 3º, o atendimento multiprofissional e o acesso a medicamentos e nutrientes e os direitos da pessoa com espectro autista. 4. Distancia-se do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 5º, III, da CF), submeter uma criança a um deslocamento intermunicipal por ao menos 3 (três vezes) na semana, que pode interferir negativamente em seu tratamento, possibilitando, portanto, o custeio integral do tratamento fora da rede credenciada quando não houver profissionais conveniados na localidade. Precedentes do STJ. 5.
Os danos morais fixados em R$ 15.000,00 (quinze mil reais), considerando a capacidade econômica das partes e a função pedagógica do dano moral, não é desproporcional e irrazoável, estando em consonância, inclusive, com o posicionamento deste E. TJES
e devem incidir a partir da citação (art. 405, do Código Civil de 2002). 6. Recurso conhecido e não provido. Honorários advocatícios majorados.

(TJES, Classe: Apelação, 0003590-95.2020.8.08.0030,
Relator: SERGIO RICARDO DE SOUZA
, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL,
Data: 29/Feb/2024
)

___________

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL.
TRATAMENTO DE SAÚDE. CRIANÇA. PLANO DE SAÚDE. MÉTODO ABA.
AUSÊNCIA DE CLÁUSULA CONTRATUAL QUE EXCLUA A COBERTURA DA DOENÇA. MÉDICO NÃO CREDENCIADO. PARTICULAR. REQUERIMENTO DE EXAME.
NEGATIVA ABUSIVA.
AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL QUE IMPOSSIBILIDADE CONSULTA PARTICULAR E REQUISIÇÃO DE EXAMES COBERTOS. ABUSIVIDADE.
DANO MORAL CONFIGURADO. R$ 15.000,00.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 10. Portanto, com fundamento nos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, somados aos requisitos já expendidos, sempre evitando o enriquecimento sem causa,
entendo que a quantia de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) apresenta-se justa e suficiente, a título de indenização por danos morais, valor este, condizente com a gravidade da conduta da Unimed, com a extensão dos danos experimentados pelo consumidor e com a capacidade econômica das partes.
[...]

(TJES, Classe: Apelação, 0011469-27.2018.8.08.0030,
Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data:
17/Mai/2021
)

Por fim, no que se refere o pleito de aplicação da sucumbência recíproca, entendo que este não merece prosperar.

Como se sabe, este Egrégio Tribunal de Justiça vem adotando o posicionamento no sentido de que a distribuição dos ônus sucumbenciais deve observar não só o critério quantitativo, como também o qualitativo. Vejamos:

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS DECORRENTES DE ACIDENTE DE VEÍCULOS. APRESENTAÇÃO DE DUAS APELAÇÕES POR UMA MESMA PARTE. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SINGULARIDADE RECURSAL. ALEGAÇÕES DE NULIDADE DA SENTENÇA REJEITADAS. SEGURO OBRIGATÓRIO DPVAT. ABATIMENTO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL DA LOCADORA DE VEÍCULOS. SÚMULA N. 492 DO STF. CULPA DO LOCATÁRIO CONFIGURADA. BOLETIM DE ACIDENTE DE TRÂNSITO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. PENSIONAMENTO. MORTE DE GENITOR. ABATIMENTO DA INDENIZAÇÃO CIVIL DE EVENTUAL PENSÃO PAGA POR INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA. DESCABIMENTO. MORTE DE FAMILIAR. DANO MORAL CONFIGURADO. AGRAVO RETIDO PREJUDICADO. AUTOR QUE NA SENTENÇA FOI EQUIVOCADAMENTE REPUTADO MAIOR. DIREITO À REPARAÇÃO DO DANO MATERIAL. DANO MORAL POR RICOCHETE. LEGITIMADOS. ENCARGOS PROCESSUAIS. SUCUMBÊNCIA DOS AUTORES EM PARTE MÍNIMA O PEDIDO. RESPONSABILIZAÇÃO D RÉ POR INTEIRO. (...) 13. -
Considerando os critérios quantitativo e qualitativo da sucumbência é de se reconhecer que os autores decaíram de parte mínima do pedido, devendo a ré, portanto, responder, por inteiro, pelas despesas e honorários advocatícios, nos termos do parágrafo único do art. 86, do Código de Processo Civil, que dispõe: se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários.

(TJES, Classe: Apelação, 048090066407, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/06/2018, Data da Publicação no Diário: 03/08/2018)

________________________

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA. DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 86 DO CPC. DESPESAS E HONORÁRIOS RECURSAIS. RECURSO DESPROVIDO. 1)
A distribuição dos ônus sucumbenciais deve observar tanto o aspecto quantitativo quanto o aspecto jurídico, em que cada parte decai de suas pretensões e resistências respectivamente impostas, ou seja, é essencial que a distribuição dos ônus sucumbenciais observe a importância, em seu aspecto jurídico (critério qualitativo) e não apenas o número (critério quantitativo) de pleitos acolhidos e rejeitados.
2) Quando cada uma das partes é vencedora em relação a determinados pedidos, em regra, as despesas processuais serão proporcionalmente distribuídas entre eles, nos termos do caput do artigo 86 do Código de Processo Civil.
E, no caso de sucumbência mínima de um dos litigantes, aplicar-se-á a regra do parágrafo único do mesmo diploma legal, segundo o qual Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários.
8) Recurso desprovido.

(TJES, Classe: Apelação, 030080037820, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/04/2018, Data da Publicação no Diário: 27/04/2018)

Na hipótese vertente, é evidente que a requerente obteve êxito substancial no pleito autoral, de forma que resta configurada a sucumbência mínima da parte autora, nos termos do parágrafo único, do artigo 86, do CPC, razão pela qual deverá a requerida responder, por inteiro, pelas custas processuais e honorários advocatícios.

Firme em tais premissas,
CONHEÇO
do recurso interposto por
ANA BARBARA MAGNAGO DE OLIVEIRA,
para
NEGAR-LHE PROVIMENTO
.

Noutro giro,
CONHEÇO
do recurso interposto por
UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
e

CONFIRO-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
,

para determinar que, em relação aos danos materiais, a condenação da requerida deverá se limitar ao reembolso dos valores pagos pela autora nos termos estabelecidos no contrato firmado entre as partes, a ser apurado em liquidação de sentença.

A despeito do parcial provimento do recurso, constato que, ainda assim, a autora sucumbiu em parte mínima do pedido, motivo pelo qual mantenho a distribuição dos ônus sucumbenciais nos termos fixados em Primeira Instância.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de Relatoria para dar parcial provimento ao recurso da ré e negar provimento ao recurso da autora.

Manifesto-me no sentido de acompanhar, em sua integralidade, o voto exarado pelo douto Relator.