Tribunal: TJES
Processo: 5012508-89.2022.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2024-11-19

Ementa:
Ementa
: DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI). PROVA UNILATERAL. COBRANÇA INDEVIDA. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A contra sentença que, nos autos de ação declaratória de inexistência de débito combinada com pedido de indenização por danos morais, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, declarando a inexigibilidade dos valores apurados por demonstrativo de consumo irregular com base nos Termos de Ocorrência e Inspeção (TOI) nº 9320922 e nº 9295243, e condenando a concessionária ao pagamento de R$ 6.000,00 (seis mil reais) a título de indenização por danos morais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) unilateralmente emitido pela concessionária é suficiente para fundamentar a cobrança de débito por suposta irregularidade no consumo de energia; (ii) estabelecer se o valor da indenização por danos morais arbitrado em R$ 6.000,00 (seis mil reais) é adequado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) produzido unilateralmente pela concessionária não constitui prova suficiente para a cobrança de valores por suposta irregularidade no consumo, conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Tribunal de Justiça do Espírito Santo.

4. A concessionária deve garantir o contraditório e a ampla defesa ao consumidor, permitindo sua participação e ciência sobre os critérios técnicos utilizados na inspeção, o que não ocorreu no caso concreto, invalidando o procedimento de cobrança.

5. A ausência de assinatura do consumidor nos documentos comprova que ele não acompanhou o procedimento de inspeção, caracterizando falha na prestação do serviço e a impossibilidade de imputar-lhe o débito.

6. A cobrança indevida de valores baseada em prova unilateral enseja indenização por danos morais, uma vez que viola os direitos fundamentais do consumidor, causando-lhe constrangimento e prejuízos psicológicos.

7. O valor de R$ 6.000,00 fixado a título de danos morais está em conformidade com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, não sendo excessivo nem irrisório, atendendo ao caráter pedagógico e compensatório da reparação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) emitido unilateralmente pela concessionária de energia elétrica é insuficiente para fundamentar a cobrança de débito decorrente de suposta irregularidade no consumo.

2. A ausência de participação do consumidor no processo de inspeção viola o contraditório e a ampla defesa, invalidando o procedimento administrativo.

3. A cobrança indevida de valores baseada em prova unilateral enseja indenização por danos morais, fixada com base nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012508-89.2022.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

APELADO: SIRVAL MUCELINI

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI). PROVA UNILATERAL. COBRANÇA INDEVIDA. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A contra sentença que, nos autos de ação declaratória de inexistência de débito combinada com pedido de indenização por danos morais, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, declarando a inexigibilidade dos valores apurados por demonstrativo de consumo irregular com base nos Termos de Ocorrência e Inspeção (TOI) nº 9320922 e nº 9295243, e condenando a concessionária ao pagamento de R$ 6.000,00 (seis mil reais) a título de indenização por danos morais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) unilateralmente emitido pela concessionária é suficiente para fundamentar a cobrança de débito por suposta irregularidade no consumo de energia; (ii) estabelecer se o valor da indenização por danos morais arbitrado em R$ 6.000,00 (seis mil reais) é adequado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) produzido unilateralmente pela concessionária não constitui prova suficiente para a cobrança de valores por suposta irregularidade no consumo, conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Tribunal de Justiça do Espírito Santo.

4. A concessionária deve garantir o contraditório e a ampla defesa ao consumidor, permitindo sua participação e ciência sobre os critérios técnicos utilizados na inspeção, o que não ocorreu no caso concreto, invalidando o procedimento de cobrança.

5. A ausência de assinatura do consumidor nos documentos comprova que ele não acompanhou o procedimento de inspeção, caracterizando falha na prestação do serviço e a impossibilidade de imputar-lhe o débito.

6. A cobrança indevida de valores baseada em prova unilateral enseja indenização por danos morais, uma vez que viola os direitos fundamentais do consumidor, causando-lhe constrangimento e prejuízos psicológicos.

7. O valor de R$ 6.000,00 fixado a título de danos morais está em conformidade com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, não sendo excessivo nem irrisório, atendendo ao caráter pedagógico e compensatório da reparação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) emitido unilateralmente pela concessionária de energia elétrica é insuficiente para fundamentar a cobrança de débito decorrente de suposta irregularidade no consumo.

2. A ausência de participação do consumidor no processo de inspeção viola o contraditório e a ampla defesa, invalidando o procedimento administrativo.

3. A cobrança indevida de valores baseada em prova unilateral enseja indenização por danos morais, fixada com base nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta pela
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
, eis que irresignada com os termos da sentença de ID 8814733, que nos autos da
ação declaratória de inexistência de débito combinado com pedido de indenização de danos morais e antecipação de tutela
ajuizada por
SIRVAL MUCELINI,
julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, confirmando a tutela de urgência, para
a) declarar
a inexigibilidade dos valores apurados a título de demonstrativo de consumo irregular em virtude do Termo de Ocorrência e Inspeção de nº 9320922 (ID 18577299) e 9295243 (ID 18577553) e, via de consequência, a inexistência de débitos referentes a este para com o Autor, bem como para
b)

condenar
a concessionária ré ao pagamento de danos morais no importe de R$6.000,00 (seis mil reais) em favor do autor.

Por conseguinte, declarou resolvida a fase de conhecimento deste processo, com resolução de mérito, na forma do art. 487, inc. I do CPC.

Na oportunidade, condenou a parte ré ao pagamento de custas e de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §2º do CPC.

Em suas razões de ID 8814735, a recorrente
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
sustenta, em resumo, que o procedimento realizado encontra respaldo na Resolução nº414/2010 da ANEEL e que inexistiu defeito na prestação de serviço. Defendeu, ainda, a presunção de legalidade do TOI e a inexistência de danos morais indenizáveis.

Defende que não é aceitável a alegação de impossibilidade de realização de vistoria e aplicação de TOI na hipótese de o consumidor estar ausente.

Por fim, requer a reforma da r. sentença, julgando-se improcedente a demanda e, caso assim não entenda requer a redução da verba reparatória de R$ 6.000,00 (seis mil reais).

Contrarrazões anexadas no ID 8814740, pugnando pelo desprovimento do recurso e manutenção da r. sentença.

É o relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, trata-se de apelação cível interposta pela
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
, eis que irresignada com os termos da sentença de ID 8814733, que nos autos da
ação declaratória de inexistência de débito combinado com pedido de indenização de danos morais e antecipação de tutela
ajuizada por
SIRVAL MUCELINI,
julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, confirmando a tutela de urgência, para
a) declarar
a inexigibilidade dos valores apurados a título de demonstrativo de consumo irregular em virtude do Termo de Ocorrência e Inspeção de nº 9320922 (ID 18577299) e 9295243 (ID 18577553) e, via de consequência, a inexistência de débitos referentes a este para com o Autor, bem como para
b)

condenar
a concessionária ré ao pagamento de danos morais no importe de R$6.000,00 (seis mil reais) em favor do autor.

Por conseguinte, declarou resolvida a fase de conhecimento deste processo, com resolução de mérito, na forma do art. 487, inc. I do CPC.

Na oportunidade, condenou a parte ré ao pagamento de custas e de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §2º do CPC.

Em suas razões de ID 8814735, a recorrente
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
sustenta, em resumo, que o procedimento realizado encontra respaldo na Resolução nº414/2010 da ANEEL e que inexistiu defeito na prestação de serviço. Defendeu, ainda, a presunção de legalidade do TOI e a inexistência de danos morais indenizáveis.

Defende que não é aceitável a alegação de impossibilidade de realização de vistoria e aplicação de TOI na hipótese de o consumidor estar ausente.

Por fim, requer a reforma da r. sentença, julgando-se improcedente a demanda e, caso assim não entenda requer a redução da verba reparatória de R$ 6.000,00 (seis mil reais).

Contrarrazões anexadas no ID 8814740, pugnando pelo desprovimento do recurso e manutenção da r. sentença

Preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito recursal.

Eminentes Pares, a matéria versada nos presentes autos se refere a legalidade da cobrança efetuada pela apelante, tendo como base o Termo de Ocorrência e Inspeção nºs 9320922 e 9295243, e seus reflexos.

Na origem, o autor, ora recorrido, narra que, no mês de fevereiro de 2022, representantes da requerida realizaram uma vistoria, na qual foi confeccionado o Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI nºs 9320922 e 9295243, que constatou irregularidades na medição de energia, com demonstrativo de cálculo de consumo irregular de R$ 8.469,30 (oito mil quatrocentos e sessenta e nove reais e trinta centavos), relativo ao período de 06/05/2020 a 14/02/2022, descrevendo a irregularidade constatada: “
ligação direta dos fios de entrada com os fios de saída nos terminais do medidor através de ponte
”.

Assim, não concordando com as condutas realizadas e não reconhecendo os débitos cobrados, ajuizou a presente demanda, por meio da qual postulou, em sede de tutela de urgência, provimento jurisdicional consistente na determinação de não interrupção do fornecimento de energia elétrica no imóvel do autor enquanto pendente discussão acerca da materialidade da irregularidade e de sua autoria, ou de envio de seu nome para os órgãos de negativação de crédito, bem como a existência do débito decorrente de consumo irregular, cabendo o ônus da prova à ré.

Em contestação, pugnou o requerido, ora apelante, pela improcedência da ação, sustentando a tese de regularidade da cobrança, eis que o procedimento de recuperação de energia teria se baseado no Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) nºs 9320922 e 9295243 que atestaram irregularidade no relógio medidor de energia, interferindo no registro de consumo da instalação, salientando que todo o procedimento se deu nos termos da resolução 1000/21 da ANEEL, em seus artigos 589 e seguintes.

Nos referidos documentos (TOI nºs 9320922 e 9295243) não consta a assinatura do consumidor.

Pois bem. Após a devida instrução processual, sobreveio a r. sentença, na qual o d. Magistrado concluiu de forma escorreita que:

Da nulidade do TOI:
Pede o Autor a declaração de nulidade do TOI por tratar-se de ato lavrado de maneira unilateral pela concessionária Requerida.

Entrementes, ante a impossibilidade material da construção de prova negativa, entendo que é preciso destacar que, no caso em voga, o ônus de demonstrar a regularidade do procedimento que deu origem a cobrança dos supostos débitos pela requerida, já que o Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) foi produzido de
forma unilateral
pela concessionária ré, documento que, por sua vez, não é dotado de presunção de legitimidade, conforme remansosa jurisprudência do STJ e deste Tribunal de Justiça.

Com efeito, da análise dos elementos probatórios, verifico que
razão assiste à parte autora
.

Isso porque, verifica-se que, em 14/02/2022, ocorre uma visita de técnicos da EDP na residência da parte autora, onde foi constatada suposta irregularidade “ligação direta dos fios de entrada com os fios de saída nos terminais do medidor através de ponte”., conforme consta do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) 9295243 e 9320922, ID 19544310.

Como ressaltado na réplica,
o Autor não acompanhou nenhum dos procedimentos adotados pela EDP
, comprovando-se pela
falta de sua assinatura nos documentos
juntados pela própria concessionária ré.

Na sequência, a concessionária substituiu o medidor para fins de renovação/modernização do aparelho de medição.

Constatada a irregularidade, foi aberto procedimento administrativo para apuração da receita não faturada, apontado pela concessionária ré, o suposto período em que perdurou a irregularidade de 06.05.2020 a 14.02.2022 e 04.08.2021 a 14.02.2022 e período de cobrança de 06.05.2020 a 14.02.2022 e 04.08.2021 a 14.02.2022, sucessivamente, e utilizando-se dos critérios de cálculo disposto nos arts. 130, inc. IV, 131 da Resolução ANEEL nº414/2010, acrescido dos custos administrativos e dos impostos, apurou o valor indicado na exordial e correspondente ao débito da demandante em razão da recuperação de consumo da unidade consumidora.

Além disso, analisando o histórico das faturas juntadas na inicial, constato que não houve variação do consumo após a constatação da suposta irregularidade, verificando-se a queda de energia em observância às contas posteriores.

Não há de se olvidar do direito da concessionária ré de realizar inspeções nos relógios medidores de consumo de energia elétrica e, caso constatada fraude ou violação no relógio medidor, emitir o TOI e exigir a recuperação de consumo, de acordo com o procedimento estabelecido pela ANEEL.

Entretanto,
in casu
, não foram apresentados elementos que justificassem o proceder da parte ré
, na medida em que, além de não ter ocorrido variação significativa do consumo de energia elétrica após a substituição do medidor defeituoso, que ficou abaixo à média que a unidade consumidora praticava nos meses anteriores à constatação da irregularidade, demonstrando assim que a falha foi de pequena monta, não justificando portanto a pretensão da demandada de imputar à autora consumo mensal incompatível com a sua média histórica, conforme consta do “
demonstrativo de cálculo de consumo irregular
”. Além disso,
é inegável que não há possibilidade de saber a autoria do TOI, tendo em vista a falta de assinatura dos responsáveis e a enorme dificuldade de identificar o nome completo e legítimo dos funcionários
. Neste sentido, seguem precedentes jurisprudenciais:

(...)

Sendo assim, resta inviável a cobrança de valores não mensurados pelo equipamento medidor, sob pena de se imputar o consumidor cobrança de valor muito além do que seria devido pelo mesmo, notadamente diante da ausência de comprovação de que o requerente teria dado causa à inversão da fase de entrada e saída do aparelho de medição.

Portanto,
sendo ilegítima a cobrança de recuperação do consumo ante a ausência de comprovação que a média de consumo antes e depois da troca do medidor são discrepantes, demonstra a falha na prestação do serviço quando da lavratura dos TOI ́s de nº 9295243 e 9320922, devendo, portanto, ser declarada inexigível a dívida lastreada em referido documento.

Feitas essas considerações, adianto que o recurso não merece prosperar, devendo ser mantida incólume a sentença vergastada. Explico.

Em primeiro, consigne-se que a Apelante, na condição de pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público de fornecimento de energia elétrica, tem os limites de sua responsabilidade civil estabelecidos no artigo 37, § 6°, da Constituição Federal, segundo o qual “
As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

Além disso, não há dúvida acerca da aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao caso, considerando o enquadramento das partes nos artigos que definem consumidor e fornecedor (2º e 3º do Diploma Consumerista) e a regra do art. 22:

Art. 22. Os
órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento
, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código.

Não bastasse, a jurisprudência pátria, mormente desta Corte, é assente no sentido de que o denominado “TOI – Termo de Ocorrência e Inspeção”, emitido pela Apelante, é insuficiente para subsidiar a cobrança por ela perseguida,
na medida em que produzido de forma unilateral
.

Registre-se que em se tratando de lavratura de Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, deve a autoridade competente cientificar o responsável sobre seus direitos, no local da averiguação sobre a suposta irregularidade, facultando-lhe requerer as diligências cabíveis, dada a sua vulnerabilidade na relação de consumo. Do contrário, como se revela no caso dos autos, caracteriza-se a arbitrariedade do fornecedor na condução da fiscalização, eis que o consumidor não tem ciência ou conhecimento técnico quanto aos critérios utilizados para a aferição da irregularidade.

No caso dos autos, como bem consignou o d. Juiz Primevo, “
in casu, não foram apresentados elementos que justificassem o proceder da parte ré, na medida em que, além de não ter ocorrido variação significativa do consumo de energia elétrica após a substituição do medidor defeituoso, que ficou abaixo à média que a unidade consumidora praticava nos meses anteriores à constatação da irregularidade, demonstrando assim que a falha foi de pequena monta, não justificando portanto a pretensão da demandada de imputar à autora consumo mensal incompatível com a sua média histórica, conforme consta do “demonstrativo de cálculo de consumo irregular”. Além disso,
é inegável que não há possibilidade de saber a autoria do TOI, tendo em vista a falta de assinatura dos responsáveis e a enorme dificuldade de identificar o nome completo e legítimo dos funcionários
”.

Outrossim, o Autor não acompanhou nenhum dos procedimentos adotados pela EDP, comprovando-se pela falta de sua assinatura nos documentos juntados pela própria concessionária ré
.

Destaca o STJ que [...]
é insuficiente para a caracterização de suposta fraude no medidor de consumo de energia a prova apurada unilateralmente pela concessionária
.
Nesse sentido: AgInt no AREsp 857.257/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 13.6.2016; AgRg no AREsp 370.812/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5.12.2013; AgRg no AREsp 188.620/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28.8.2012; AgRg no AREsp 330.121/PE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 22.8.2013. [...] (REsp 1605703/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 17/11/2016).

Para além disso, destaque-se que a Resolução Normativa n. 414/2010, da ANEEL, (atualmente revogada pela Resolução Normativa ANEEL nº 1.000/2021) delimitava em seu artigo 129 o procedimento a ser adotado em caso de detecção de irregularidades na instalação do padrão para consumo de energia elétrica, permitindo ainda a realização de todas as providências para caracterização do consumo, entre elas a realização de perícia técnica. Confira-se:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

(...)

§ 6º. A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º.

§ 7º. Na hipótese do § 6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da
realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado
.

Atualmente, tal regramento está previsto nos arts. 590 e 591 da Resolução 1.000 de 2021 da ANEEL:

Art. 590.
Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização, compondo um conjunto de evidências por meio dos seguintes procedimentos:

I - emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme instruções da ANEEL;

II - solicitar a verificação ou a perícia metrológica, a seu critério ou quando requerida pelo consumidor;

III - elaborar relatório de avaliação técnica quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, contendo as informações técnicas e a descrição das condições físicas de suas partes, peças e dispositivos, exceto quando for solicitada a perícia metrológica do inciso II;

IV - avaliar o histórico de consumo e das grandezas elétricas; e

V - implementar, quando julgar necessário:

a) medição fiscalizadora, com registros em memória de massa de pelo menos 15 dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

Art. 591.
Ao emitir o TOI, a distribuidora deve:

I - entregar cópia legível ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, mediante recibo com assinatura do consumidor ou do acompanhante; e

II - informar:

a) a possibilidade de solicitação de verificação ou de perícia metrológica junto ao INMETRO ou ao órgão metrológico delegado; e

b) os prazos, os custos de frete e de verificação ou da perícia metrológica, e que o consumidor será responsabilizado pelos custos se comprovada a irregularidade, vedada a cobrança de outros custos.

§ 1º É permitida a emissão eletrônica do TOI e a coleta eletrônica da assinatura do consumidor ou daquele que acompanhar a inspeção, devendo a distribuidora garantir a impressão no local ou o envio ao consumidor com comprovação do recebimento.

§ 2
o
Se o consumidor se recusar a receber a cópia do TOI, a distribuidora deve armazenar evidências que comprovem a recusa, inclusive, se for o caso, com prova testemunhal.

§ 3º Em caso de recusa do recebimento do TOI ou se não for o consumidor que acompanhar a inspeção, a distribuidora deve enviar ao consumidor em até 15 dias da emissão, por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento, a cópia do TOI e demais informações dos incisos do
caput
.

§ 4º O consumidor tem 15 dias, contados a partir do recebimento do TOI, para solicitar à distribuidora a verificação ou a perícia metrológica no medidor e demais equipamentos junto ao INMETRO ou órgão metrológico delegado.

§ 5º As marcas de selagem que são controladas pelo INMETRO ou pelo órgão metrológico delegado não podem ser rompidas pela distribuidora enquanto dentro do prazo do § 4º ou antes da realização da verificação ou da perícia metrológica.

§ 6º A cópia do TOI e do conjunto de evidências utilizados para caracterização da irregularidade devem ser disponibilizadas adicionalmente no espaço reservado de atendimento pela internet.

In casu
, não há demonstração de que a perícia técnica tenha ocorrido, pois o procedimento adotado foi de forma unilateral, conduta que vai de encontro à normatização alhures e que viola o direito de defesa e do contraditório, pertencentes ao consumidor.

Vale dizer, pelo que consta nos autos, não houve realização da totalidade das diligências previstas na legislação pertinente, o que afasta a certeza quanto à irregularidade do equipamento apontada no documento elaborado.

Na espécie, “
incumbe à concessionária do serviço público observar rigorosamente os direitos ao contraditório e à ampla defesa do consumidor na apuração do débito, já que o entendimento do STJ repele a averiguação unilateral da dívida
” (REsp n. 1.412.433/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 25/4/2018, DJe de 28/9/2018.).

Nesse sentido, destaco conclusão tomada em análise similar por este egrégio Tribunal. Confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO ENERGIA ELÉTRICA ADULTERAÇÃO DO MEDIDOR DE CONSUMO DE ENERGIA PERÍCIA TÉCNICA APURAÇÃO UNILATERAL TOI INSUFICIENTE PARA COMPROVAÇÃO DE FRAUDE SENTENÇA MANTIDA RECURSO DESPROVIDO. [...]
2. Para que a conduta da concessionária requerida estivesse revestida de legalidade, deveria ter adotado todas as providências necessárias para que o usuário acompanhasse a verificação da suposta fraude no medidor de energia elétrica, o que, in casu, não restou demonstrado.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 032190014426, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/04/2022, Data da Publicação no Diário: 06/05/2022).

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO CONSUMO APRESENTADO PELO MEDIDOR APURAÇÃO UNILATERAL DE IRREGULARIDADES AUSENTE COMUNICAÇÃO AO CONSUMIDOR ACERCA DA REALIZAÇÃO DE AVALIAÇÃO TÉCNICA IMPOSSIBILIDADE NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA RECURSO DESPROVIDO. [...]. 2- A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude. Precedentes do TJES. 3- A concessionária não convocar o consumidor para participar da perícia administrativa que poderia revelar eventual fraude no medidor de energia também vai de encontro ao disposto no art. 129 da Resolução nº 414/2010 da ANEEL.
4- Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 064190002671, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/07/2020, Data da Publicação no Diário: 07/08/2020).

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - CORTE NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA - DÉBITO POR SUPOSTA FRAUDE NO MEDIDOR - DÉBITOS PRETÉRITOS - IMPOSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO - APURAÇÃO UNILATERAL DO TOI - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
[...]
2. A suposta regularidade do TOI carece de comprovação, no atual estágio, da sua regularidade e cooperação do particular. Preponderando o devido processo legal, ainda que no âmbito administrativo, não se acolhe as informações prestadas unilateralmente pela concessionária, como hábeis a impor a regularidade da cessação do fornecimento de energia elétrica. 3. In casu, não se realizou perícia prévia, tampouco restou garantido ao Recorrido o exercício da ampla defesa e do contraditório no tocante à efetiva apuração da fraude no medidor, não havendo falar-se em presunção de legitimidade ao Termo de Ocorrência de Irregularidade. 4. A EDP tem à sua disposição, para os casos de fraude nos aparelhos medidores de energia, bem como de falta de pagamento das taxas e tarifas, remédios jurídicos adequados para empreender a respectiva cobrança.
5. Recurso conhecido e improvido.(TJES, Classe: Apelação Cível, 069170013887, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/02/2020, Data da Publicação no Diário: 27/02/2020).

Assim, penso que a recorrente não se desincumbiu do ônus que lhe recaía, deixando de cumprir o disposto no artigo 373, II do Código de Processo Civil, devendo ser mantida a r. sentença no tocante a declaração de inexigibilidade do débito oriundo do TOI nºs 9320922 e 9295243.

A parte autora pleiteou ainda a condenação da concessionária ao pagamento de
danos morais
, o qual foi julgado procedente pelo juízo a quo, nos seguintes termos:

“Do
dano moral
: Por conseguinte, no tocante ao pedido de dano moral, interessante trazer à baila o que pontuam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, ao tratar da proteção jurisdicional aos direitos da personalidade:

(...)

O dano moral, à luz da Constituição Federal, nada mais é do que a violação à dignidade humana, que é o fundamento central dos direitos humanos, devendo ser protegida e, quando violada, sujeita à devida reparação. Trata-se de conceituação restrita do referido dano.

Tal entendimento, ao longo dos anos, foi ampliado para abarcar, também, os demais direitos da personalidade, como a imagem, o bom nome, a reputação, sentimentos, relações afetivas, entre outros.

Nessa perspectiva, a doutrina e a jurisprudência pátrias têm entendido que não configuram o dano moral os meros aborrecimentos do cotidiano, mas tão somente as circunstâncias que acarretam dor, vexame ou sofrimento que tiveram por causa a agressão à dignidade ou aos direitos da personalidade de alguém, de modo que interfiram profundamente em seu comportamento psicológico. No mesmo sentido aduz Sérgio Cavalieri Filho (2010, p. 83):

(...)

Estabelecidas tais premissas, entendo que no caso, de se reconhecer os danos morais sofridos pelo requerente, ante a ilegalidade no procedimento de lavratura do TOI e que ensejou a cobrança indevida, condutas que vão de encontro às garantias constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, o que, de certo, lhe causou constrangimento que ultrapassou o mero aborrecimento.

Aliás,
não precisaria sequer o corte do fornecimento de energia elétrica na unidade consumidora para a configuração do dano moral pleiteado, o que de fato ocorreu, mas, por si só, a cobrança indevida, como ocorreu no caso
. Nesse sentido, seguem precedentes jurisprudenciais, além de me remeter aos já transcritos:

(...)

Nesta linha, havendo a ocorrência do dano, sendo na espécie o dano moral, seu arbitramento deve buscar a composição equânime entre a gravidade do fato e a condição financeira das partes em litígio, mas, com especial relevo, atentar ao postulado do devido processo legal em seu aspecto material, dentro dos axiomas da proporcionalidade e razoabilidade. Neste sentido, conforme bem pondera Sérgio Cavalieri Filho:

(...)

Nesta linha, o fundamento da reparabilidade pelo dano moral está em que, a par do patrimônio em sentido técnico, o indivíduo é titular de direitos integrantes de sua personalidade, não podendo se conformar a ordem jurídica que sejam impunemente atingidos. Colocando a questão em termos de maior amplitude, Sérgio Cavalieri Filho oferece uma definição de dano moral como “
uma agressão a um bem ou atributo da personalidade
”, e abrange todo atentado à reputação da vítima, à sua autoridade legítima, ao seu pudor, à sua segurança e tranquilidade, ao seu amor-próprio estético, à integridade de sua inteligência, as suas afeições etc. (Programa de Responsabilidade Civil, 11ª ed. - São Paulo: Editora Atlas, 2014, p. 109).

Posto isso,
considerando todos os elementos que compõem o dano moral, a condição econômica do requerido, o caráter punitivo e compensatório que deve ter a reparação moral,
fixo a indenização por danos morais em R$6.000,00
(seis mil reais)
.”.

A respeito do tema em voga, vale destacar que para fins de fixação do
quantum
devido a título de indenização por danos morais, deve o Juiz observar as condições das partes, a extensão do dano experimentado, bem como o grau de culpa do réu para a ocorrência do evento, observando os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Na hipótese dos autos, entendo que a situação descrita pela parte autora não reflete um mero dissabor, mas sim um dano real suportado pelo autor.

Dessa forma, configurado o dano moral, entendo razoável o valor da reparação na importância de R$ 6.000,00 (seis mil reais), consoante os princípios supramencionados, de forma a não gerar enriquecimento sem causa, nem ser o valor irrisório a ponto de afastar seu caráter pedagógico.

Anoto, ainda, que a referida importância fixada a título de indenização não destoa daqueles fixados por este Sodalício em casos análogos.

A propósito:

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. ENERGIA ELÉTRICA. SUPOSTA FRAUDE NA UNIDADE MEDIDORA. APURAÇÃO UNILATERAL. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI). IRREGULARIDADE CONSTATADA. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA. DANO MORAL VERIFICADO. APELO DA PARTE AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO E DA PARTE RÉ IMPROVIDO. I- Embora avessa a qualquer espécie de locupletamento ilícito, o ordenamento pátrio exige que o procedimento empregado pela concessionária na apuração de irregularidades observe o contraditório e a ampla defesa, o qual, aqui, não foi respeitado, haja vista a atuação unilateral da demandada. II- A Resolução ANEEL nº 414/2010, no escopo de afastar a unilateralidade na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, exigência inarredável em tais casos para a composição de um sólido conjunto de evidências da fraude na medição, conforme art. 129, incs. II e III. III- A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária não é suficiente para caracterizar a fraude alegada pela parte Requerida, isto porque se torna necessária a realização de perícia no equipamento de medição de energia elétrica com o respeito dos pressupostos da ampla defesa e do contraditório. IV- Verificada a irregularidade do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) nº 3377272/2018 e, consequentemente, a impossibilidade de aplicação de penalidades contra o Apelado com base especificamente naquele procedimento, bem como a suspensão do fornecimento de energia prevista no art. 6º, §3º, inciso II, da Lei Federal nº 8.987/95 e art. 172, inciso I da Resolução da ANEEL nº 414/2010, deve ser mantida a sentença de origem quanto a inexistência do débito apontado no TOI. V-
Restando caracterizada a irregularidade no procedimento adotado pela EDP, deve-se considerar que o dano moral no presente caso operou-se in re ipsa, em função da própria ilicitude do ato praticado. Diante de tais argumentos, considera-se cabível a indenização por danos morais pleiteada, sendo o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) razoável e proporcional a hipótese, impingindo seu caráter pedagógico, além de compensar o apelado pelo dano suportado.
VI - Reconhecida a irregularidade no TOI, a energia do cliente deve ser religada caso não existam outros débitos pendentes. VII - Recurso de apelação da parte requerida improvido e apelo do autor parcialmente provido. (TJES – Apelação nº 0006475-46.2019.8.08.0021, Relatora: Desa.
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
, Órgão Julgador: 3ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 19/09/2023). (não possui grifo no original)

APELAÇÃO CÍVEL E APELO ADESIVO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANOS MORAIS. COBRANÇA INDEVIDA DE VALORES RELATIVOS AO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. CDC. APLICAÇÃO. INSCRIÇÃO DO NOME DO CONSUMIDOR NOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. DANOS MORAIS COMPROVADOS. VALOR QUE ATENDE OS CRITÉRIOS DE RAZOABILIDADE E DE PROPORCIONALIDADE. APELO IMPROVIDO. APELO ADESIVO PROVIDO. 1 - Na origem, trata-se de ação declaratória de inexistência de débito, com pretensão indenizatória relativa a constatação de irregularidade na medição de energia elétrica em unidade consumidora e inscrição do consumidor nos órgãos de proteção ao crédito. 2 - A relação jurídica estabelecida entre as partes é de prestação de serviço público (fornecimento de energia elétrica), aplicando-se o Código de Defesa do Consumidor. 3 - Ficou comprovado que a ré realizou a cobrança indevida de valores relativos a fornecimento de energia elétrica. 4 -
Os danos morais estão configurados porque ocorreu evidente ilegalidade na conduta da ré ao cobrar do consumidor valores indevidos e ao levar seu nome aos órgãos de proteção ao crédito. Valor fixado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), que guarda observância dos critérios de razoabilidade e de proporcionalidade.
5 - Recurso de apelação improvido e apelo adesivo provido. TJES – Apelação nº 0008812-08.2019.8.08.0021, Relatora: Desa.
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
, Órgão Julgador: 3ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 19/09/2023). (não possui grifo no original).

Em face do exposto,
CONHEÇO
do presente recurso de apelação e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença objurgada.

Na forma do §11, do art. 85 do CPC/15, majoro os honorários recursais para 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação, considerando o grau de complexidade da causa e o trabalho adicional realizado nesta instância recursal.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS VOGAIS

005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
VOTO DE VISTA –
DIVERG
IR

Rememoro que cuidam os autos de apelação cível interposta por
EDP ESP
Í
RITO SANTO
DISTRIBUIÇÃO
DE ENERGIA S/A
em razão da sentença do evento 8814733, proferida pelo d. magistrado da 1ª Vara Cível da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim que, nos autos da “
ação declaratória de inexistência de débito c/
c
pedido de indenização de danos morais e antecipação de tutela
” ajuizada por
SIRVAL MUCELINI
, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais para “
7.a) CONFIRMAR a tutela de urgência concedida ID 18812241; 7.b) DECLARAR a inexigibilidade dos valores apurados a título de demonstrativo de consumo irregular em virtude do Termo de Ocorrência e Inspeção de nº 9320922 (ID 18577299) e 9295243 (ID 18577553) e, via de consequência, a inexistência de débitos referentes a este para com o Autor; 7.c) Condenar a concessionária ré ao pagamento de danos morais no importe de R$6.000,00 (seis mil reais) em favor da autora, corrigido a partir desta data (Súmula/STJ nº362) e juros legais a partir do evento danoso (Súmula/STJ nº54), que é data em que o acordo referente a cobrança indevida de recuperação do consumo, de acordo com os índices aprovados/utilizados pela Corregedoria Geral da Justiça do Estado do Espírito Santo (CGJ/ES)
”.

A eminente relatora, Desembargadora Débora Maria Ambos Corrêa da Silva, votou no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso, fundamentando que “
não houve realização da totalidade das diligências previstas na legislação pertinente, o que afasta a certeza quanto à irregularidade do equipamento apontada no documento elaborado
” e que “
a recorrente não se desincumbiu do ônus que lhe recaía, deixando de cumprir o disposto no artigo 373, II do Código de Processo Civil, devendo ser mantida a r. sentença no tocante a declaração de inexigibilidade do débito oriundo do TOI nºs 9320922 e 9295243
”, bem como que “
a situação descrita pela parte autora não reflete um mero dissabor, mas sim um dano real suportado pelo autor
”.

R
ogando vênia à exímia relatora, tenho por divergir do referido posicionamento, porquanto as provas produzidas pelo autor, a meu ver, são insuficientes para afastar as informações oficiais lavradas pela ré quando da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção.

Não desconheço que a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça está se consolidando no sentido de que “
a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, o que tornam inexigíveis os valores por ela cobrados em sua integralidade
” (TJES; Data: 09/Apr/2024; Órgão julgador: 3ª Câmara Cível; Número: 0005870-73.2019.8.08.0030; Des. Rel: SERGIO RICARDO DE SOUZA, Classe: APELAÇÃO CÍVEL).

Ocorre que, a despeito de a premissa ser verdadeira, verifico que no caso em apreço, embora os Termos de Ocorrência e Inspeção não tenham sido lavrados na presença do consumidor, a pessoa denominada
Emerson
se identificou como usuário das unidades, na qualidade de inquilino dos imóveis, e na sua presença, foram inspecionados os relógios que medem o consumo de energia elétrica dos locais, sendo notificado na ocasião.

O artigo 590 da Resolução nº 1.000/2021, que já estava em vigor no momento da lavratura do TOI, estabelece as hipóteses de necessidade de realização de perícia, vejamos:

Art. 590. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização, compondo um conjunto de evidências por meio dos seguintes procedimentos:

I - emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme instruções da ANEEL;

II - solicitar a verificação ou a perícia metrológica, a seu critério ou quando requerida pelo consumidor;

III - elaborar relatório de avaliação técnica quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, contendo as informações técnicas e a descrição das condições físicas de suas partes, peças e dispositivos, exceto quando for solicitada a perícia metrológica do inciso II;

IV - avaliar o histórico de consumo e das grandezas elétricas; e

V - implementar, quando julgar necessário:

a) medição fiscalizadora, com registros em memória de massa de pelo menos 15 dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 1º A medição fiscalizadora, calibrada conforme padrão do INMETRO ou órgão metrológico delegado, pode permanecer instalada no circuito da medição de faturamento da unidade consumidora, com o objetivo de comparação das grandezas elétricas medidas, pelo tempo que a distribuidora julgar necessário.

§ 2º Enquadra-se como procedimento irregular o aumento de carga ou de geração à revelia da distribuidora que cause defeito no sistema de medição, o que deve ser comprovado pela distribuidora. (Redação dada pela REN ANEEL 1.059, de 07.02.2023)

§ 3º Em caso de defeito na medição sem comprovação do procedimento irregular ou do aumento de carga à revelia, a distribuidora deve proceder conforme Seção V do Capítulo VIII do Título I, não se aplicando o disposto neste Capítulo.

Art. 591. Ao emitir o TOI, a distribuidora deve:

I - entregar cópia legível ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, mediante recibo com assinatura do consumidor ou do acompanhante; e

II - informar:

a) a possibilidade de solicitação de verificação ou de perícia metrológica junto ao INMETRO ou ao órgão metrológico delegado; e

b) os prazos, os custos de frete e de verificação ou da perícia metrológica, e que o consumidor será responsabilizado pelos custos se comprovada a irregularidade, vedada a cobrança de outros custos.

§ 1º É permitida a emissão eletrônica do TOI e a coleta eletrônica da assinatura do consumidor ou daquele que acompanhar a inspeção, devendo a distribuidora garantir a impressão no local ou o envio ao consumidor com comprovação do recebimento.

§ 2o Se o consumidor se recusar a receber a cópia do TOI, a distribuidora deve armazenar evidências que comprovem a recusa, inclusive, se for o caso, com prova testemunhal.

§ 3º Em caso de recusa do recebimento do TOI ou se não for o consumidor que acompanhar a inspeção, a distribuidora deve enviar ao consumidor em até 15 dias da emissão, por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento, a cópia do TOI e demais informações dos incisos do caput.

§ 4º
O consumidor tem 15 dias, contados a partir do recebimento do TOI, para solicitar à distribuidora a verificação ou a perícia metrológica no medidor e demais equipamentos junto ao INMETRO ou órgão metrológico delegado
.

§ 5º As marcas de selagem que são controladas pelo INMETRO ou pelo órgão metrológico delegado não podem ser rompidas pela distribuidora enquanto dentro do prazo do § 4º ou antes da realização da verificação ou da perícia metrológica.

§ 6º A cópia do TOI e do conjunto de evidências utilizados para caracterização da irregularidade devem ser disponibilizadas adicionalmente no espaço reservado de atendimento pela internet.

Nota-se que a perícia técnica é utilizada em duas circunstâncias – quando requerida pelo consumidor ou postulada pela concessionária, na forma que estabelece o art. 590, inc. II, da nº 1.000/2021 da ANEEL. Neste caso, o consumidor, que não se encontrava na residência no momento de apuração, possuía o prazo de 15 (quinze) dias da sua notificação para pugnar pela realização de perícia, todavia, não há nenhuma alusão ao fato de ter solicitado a realização da perícia.

Registro que não é razoável e proporcional que os fiscais da
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
devam permanecer no local da vistoria aguardando a chegada do proprietário do imóvel, porquanto a assinatura do responsável pelo medidor de energia não é um requisito de validade do Termo de Ocorrência e Inspeção.

Nesse contexto, entendo que inexiste mácula no procedimento adotado pela apelante, de forma que regular e válida a forma de constatação da fraude no medidor. É de se sobrelevar que na hipótese, a parte autora foi cientificada da inspeção, porém não requereu a perícia técnica ou mesmo a avaliação técnica no medidor.

Aliás, é de se notar que na ausência de realização de prova pericial, única capaz de trazer certeza para as alegações autorais, a dúvida beneficia o resultado do estudo técnico desenvolvido pela apelada.

Os relatos contidos nos Termos de Ocorrência e Inspeção nº 9320922 e 9295243 (eventos 8814690 e 8814691) lavrados em 14.02.2022, documento exigido pelo inciso I do artigo supracitado, foi devidamente preenchido, tendo deles constado o seguinte:
“
Constatamos a ligação direta do(s) fio(s) de saída nos terminais do medidor através de ponte. Tal irregularidade ocasiona o menor registro de kWh consumido
”.

Inclusive, a gravidade da situação fática encontrada no medidor de energia elétrica do autor, que foi identificado com ligação direta através de ponte entre fases no bloco de terminais, deve ser realçada, sob pena de atitudes como esta passarem despercebidas.

Ademais, a fraude é demonstrada também pelo histórico de consumo e pelas fotografias do evento 8814714, que permitem verificar que, nos meses anteriores à inspeção, relativos ao período de recuperação de cobrança, houve degrau de consumo, sendo que os valores máximos verificados correspondiam a dois terços ou metade daqueles observados quando o consumo real passou a ser verificável.

Diante das circunstâncias acima expostas, não há que se falar em nulidade do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI). Aliás, esse goza de presunção de legalidade, ainda que relativa, e veracidade, mesmo porque ao consumidor cabe a responsabilidade pela guarda dos equipamentos de medição de energia elétrica, instalados na residência e/ou no estabelecimento comercial, nos moldes do artigo 585 da Resolução nº 1000/2021 da ANEEL. A concessionária, que presta serviço delegado pelo poder concedente, possui o direito à fiscalização.

Em verdade, a presunção de legalidade do TOI, bem como a conclusão dos técnicos da demandada que estiveram no local e aferiram o desvio do registro da energia consumida, não podem ser afastadas por meras alegações do autor.

M
utatis mutandis
, nessa mesma linha de entendimento, destaco o seguinte precedente julgado pela colenda Segunda Câmara Cível:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE REVISÃO DE DÉBITO DE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA C/C DANOS MORAIS FRAUDE DEVIDAMENTE APURADA TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO ACOMPANHADO PELO CONSUMIDOR AUSÊNCIA DE PEDIDO DE PERÍCIA ADMINISTRATIVA AUSÊNCIA DE CERCEIO DE DEFESA RECURSO IMPROVIDO. 1. O TOI goza de presunção de veracidade, mormente quando os técnicos da apelante, acompanhados do consumidor, que não requereu perícia técnica, aferem
in loco
o desvio do registro da energia consumida. 2. O desvio de energia elétrica obriga o usuário a responder pelos prejuízos causados à concessionária de energia pública. 3. Recurso improvido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 020180028480, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/03/2021, Data da Publicação no Diário: 03/05/2021)

Por óbvio, o desvio de energia mediante a realização de ligação direta através de ponte entre fases no bloco de terminais só pode ser promovido pela ação humana, devendo o usuário do imóvel responder por este ato que causou prejuízos à concessionária de serviço público.

Constatada a irregularidade, a concessionária efetuou a revisão do faturamento, nos termos da Resolução nº 1000/2021 da ANEEL, já vigente, conforme os demonstrativos de cálculo de consumo irregular dos eventos 8814692 e 8814693, por meio dos quais apurou a diferença de faturamento e de todo procedimento, notificou o autor, que inclusive os colacionou junto à exordial.

Por fim, à guisa de observação, impende esclarecer que os débitos oriundos de diferenças de consumo apuradas a partir da constatação de irregularidade no equipamento medidor, a meu ver, não dizem respeito a uma dívida pretérita do imóvel.

Isto porque, realizada a apuração administrativa de utilização de meio fraudulento no medidor de consumo, e sendo determinada a existência e extensão do débito do consumidor, por meio de um cálculo que considera meses de maneira ficta, em consonância ao procedimento previsto na Resolução nº 1000/2021 da ANEEL,
a dívida deve ser considerada atual.

Desse modo, embora o débito tenha sido calculado considerando-se de maneira ficta o maior consumo registrado nos 3 (três) ciclos imediatamente posteriores à regularização da medição, conforme preconiza o inciso V do artigo 595 da Resolução nº 1000/2021 da ANEEL, a sua constituição se dá no momento atual, o que clarifica a regularidade da conduta da ré.

Destarte, entendo que a ré agiu em exercício regular de seu direito, não havendo que se falar em nulidade da dívida cobrada e tampouco em inexistência do débito, ou mesmo em danos morais.

Por todo o exposto, rogando
vênia
à eminente relatora,
inauguro divergência
para
CONHE
CER

e

D
AR
PROVIMENTO
ao recurso de apelação da
EDP ESP
Í
RITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
e, deste modo, julgar improcedente a pretensão autoral, revogando a decisão liminar.

Na sequência, ante a total improcedência, inverto os ônus sucumbenciais para condenar o autor ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Respeitosamente, é como voto, Senhor Presidente.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)

VOTO

(
ACOMPANHAR PARCIALMENTE
)

Eminentes pares.

Rem
em
o
ro que
se
t
rata de
recurso de
apelação
interposto
p
or

EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A

contra a

sentença

proferida pelo d. Juízo da Vara Cível
de
Marataízes
, que
julgou
parcialmente
procedente
s

os pedidos iniciais para declarar a inexigibilidade dos valores apurados a título de demonstrativo de consumo irregular em virtude dos Termo de Ocorrência e Inspeção de nºs 9320922 e 9295243, condenando, ainda, a concessionária apelante ao pagamento de danos morais no importe de R$6.000,00 (seis mil reais).

Após analisar os autos, adianto que adiro
parcialmente
ao voto d
a
Eminente Relator
a
, no sentido de
manter a insubsistência do TOI
,
pelos
exatos
mesmos motivos exposto
s
.

Todavia, d
istintamente d
a

Cult
a
Desembargador
a
, entendo
que no presente caso
descabe
condenação d
a concessionária ora apelante ao pagamento de indenização por danos morais.

Da detida análise do caderno processual, é de se verificar que inexiste comprovação
ou mesmo narrativa
de qualquer dano extrapatrimonial
experimentado
pelo consumidor.

E
xtrai-se d
a r. sentença que foi reconhecido o dever de indenizar unicamente considerando a “
ilegalidade no procedimento de lavratura do TOI e que ensejou a cobrança indevida, condutas que vão de encontro às garantias constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, o que, de certo, lhe causou constrangimento que ultrapassou o mero aborrecimento
”.

Nesse contexto, é
certo que
o
entendimento há tempos sedimentado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça
é no sentido
que “
quando a situação experimentada não tem o condão de expor a parte a dor, vexame, sofrimento ou constrangimento perante terceiros, não há falar em dano moral, uma vez que se trata de mero aborrecimento ou dissabor, mormente quando a falha na prestação de serviços, embora tenha acarretado aborrecimentos, não gerou maiores danos ao recorrente
” (AgInt no AREsp 1.354.773/MS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe de 24/04/2019).

Em casos semelhantes de declaração de inexigibilidade de TOIs produzidos unilateralmente, esta Egrégia Corte de Justiça
possui sólida jurisprudência
no sentido de que
a
mera cobrança indevida fundada em TOI, sem que tenha havido inscrição do
consumidor
em cadastros de proteção ao crédito
(negativação)
ou suspensão do fornecimento de energia
elétrica
, não enseja dano moral indenizável.
Confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001714-34.2018.8.08.0044 APELANTE: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A APELADO: EDSON CARLOS ERLER RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR COBRANÇA INDENVIDA C/C REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS – CERCEAMENTO DE DEFESA – NULIDADE – AUSÊNCIA – IRREGULARIDADE – APURAÇÃO UNILATERAL TOI – INSUFICIENTE PARA COMPROVAÇÃO DE FRAUDE – DANO MORAL – NÃO DEMONSTRADO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Afasta-se a tese de nulidade por cerceamento de defesa arguida pelo recorrente, tendo em vista ser entendimento jurisprudencial consolidado que o indeferimento de prova pelo juízo não importa em cerceamento de defesa quando entender que a produção de prova requerida não tem relevância para o deslinde da causa, e que o acervo probatório acostado aos autos se mostra suficiente, o que decorre do princípio do livre convencimento motivado. 2. O Termo de Ocorrência e Inspeção não tem força probatória inquestionável de fraude. 3. A parte autora juntou aos autos imagens as quais mostram o lacre mencionado no TOI (SAA 822428) intacto, sem evidências de violação, o que constitui prova em contrário, apta a rechaçar a alegação de fraude da concessionária. 4. Incumbe ao autor comprovar fato constitutivo de seu direito, e ao réu demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito pleiteado pelo requerente ( CPC, art. 373). 5. In casu, observa-se que a concessionária não se desincumbiu de desconstituir as alegações autorais. 6. Destarte, diante da patente unilateralidade da conduta da ora apelante, entendo, tal como o juízo primevo, que a cobrança em análise foi indevida. 7.
A respeito da condenação ao pagamento de indenização por danos morais, entendo ser descabida, uma vez que, à luz do entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça inexiste “dano moral in re ipsa quando há mera cobrança indevida de valores” (STJ; AgInt-REsp 1.685.959; Proc. 2017/0173653-1; RO; Quarta Turma; Rel. Min. Marco Buzzi; Julg. 04/10/2018; DJE 11/10/2018; Pág. 2257). 8. Para que houvesse dever de indenizar, o requerente deveria comprovar a existência de danos sofridos, o que não aconteceu.
9. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 0001714-34.2018.8.08.0044, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, 3ª Câmara Cível)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5007672-10.2021.8.08.0011 APELANTE/APELADA: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A APELADA/APELANTE: ANGELA MARIA DE FREITAS RELATOR: DES. SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – ENERGIA ELÉTRICA – ADULTERAÇÃO DO MEDIDOR DE CONSUMO DE ENERGIA – PERÍCIA TÉCNICA – APURAÇÃO UNILATERAL – TOI – INSUFICIENTE PARA COMPROVAÇÃO DE FRAUDE – DANOS MORAIS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO - SENTENÇA MANTIDA – RECURSOS DESPROVIDOS. 1. Este e. Tribunal de Justiça fixou o entendimento, segundo o qual, “o Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude para ocasionar a suspensão do serviço, sendo imprescindível a realização de perícia técnica para comprovação de eventual fraude [...]” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento nº 002193001167, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/05/2019, Data da Publicação no Diário: 04/06/2019). 2. Para que a conduta da concessionária requerida estivesse revestida de legalidade, deveria ter adotado todas as providências necessárias para que o usuário acompanhasse a verificação da suposta fraude no medidor de energia elétrica, o que, in casu, não restou demonstrado. 3. Em sendo negada pelo usuário a violação do medidor de energia, nos moldes como se deu no presente caso, conclui-se que a realização de perícia técnica unilateral não se revela suficientemente hábil para comprovar eventual irregularidade por ele cometida. 4.
A mera cobrança indevida não enseja o dever de indenizar. Não tendo a requerente demonstrado os danos sofridos, como a suspensão de energia elétrica ou a negativação indevida, não há que se falar em danos morais.
5. Recursos conhecidos e desprovidos. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 5007672-10.2021.8.08.0011, Relator: LUIZ GUILHERME RISSO, 3ª Câmara Cível)

APELAÇÕES CÍVEIS – SUPOSTA FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA – INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA – COBRANÇA DE CONSUMO DE ENERGIA NÃO REGISTRADO – IMPOSSIBILIDADE – COBRANÇA INDEVIDA – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – MERO DISSABOR – RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. O TOI emitido unilateralmente pela concessionária de energia elétrica é insuficiente para comprovar a existência de vício no medidor de energia elétrica. 2. De acordo com o posicionamento pacífico desta Corte, para fins de eventual cobrança dos valores que a concessionária deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada, a inspeção técnica unilateral não é suficiente para caracterizar fraude e tornar legítima a cobrança do débito, sendo imprescindível, para tanto, a realização de perícia técnica por órgão competente. Precedentes. 3.
A mera cobrança indevida fundada em TOI, sem que tenha havido negativação do nome do consumidor ou suspensão do fornecimento de energia, não enseja dano moral indenizável. Precedentes deste e. TJES.
4. Recursos conhecidos e desprovidos. (TJES; AC 0005940-02.2020.8.08.0048; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA; Julg. 02/10/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZATÓRIA. APURAÇÃO DE CONSUMO IRREGULAR DE ENERGIA ELÉTRICA. MAU FUNCIONAMENTO DO MEDIDOR ANTIGO. LACRES INTACTOS. IRREGULARIDADES PROCEDIMENTAIS DA RESOLUÇÃO ANEEL Nº 414/2010. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA REFORMADA. DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DOS DÉBITOS. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Ve-se do Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI que em momento algum o técnico responsável pela inspeção relata ter detectado qualquer indício de violação ou fraude do medidor, ao contrário, traz declaração manuscrita do técnico de que todos os selos do aferidor e bornes estavam intactos, não caracterizando fraude. 2. Percebe-se que o aparelho medidor retirado é antigo, tendo sido instalado em 1987, ou seja, mais de trinta anos antes da inspeção, sendo, pois, provável que o suposto consumo inadequadamente medido tenha decorrido de natural desgaste das peças. 3. Além disso, da análise minuciosa do caso se constata inobservâncias no procedimento previsto na Resolução ANEEL nº 414/2010, notadamente quanto a perícia técnica do medidor, assistindo razão ao consumidor na pretensão de declaração de inexistência do débito diante das nulidades apontadas. 4. Por outro lado,
não se vislumbra ilícito civil apto a gerar o dever de indenizar, na medida em que a mera cobrança indevida de consumo apurado em TOI, sem que tenha ensejado ocorrência mais grave de negativação do nome do consumidor ou suspensão do fornecimento de energia, não enseja dano moral indenizável.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença reformada, para julgar parcialmente procedentes os pedidos autorais. (TJES; AC 0003010-80.2019.8.08.0004; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 30/11/2021; DJES 17/01/2022)

Deste modo, caracterizado o mero dissabor experimentado pelo autor em razão da cobrança indevida, não há que se falar em pagamento de indenização por dano moral,
merecendo acolhida a irresignação recursal no ponto
.

Pelo exposto, rogando vênias
à
Ilustre Relator
a
, entendo por
acompanhar parcialmente o
seu voto,
concedendo, todavia,
PARCIAL
PROVIMENTO ao apelo
interposto
por

EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A

para

reformar
em parte
a
r.
sentença
apelada e
julgar
im
procedente
o pedido de
indenização por danos morais.

Em razão do parcial provimento do recurso, não há que se falar aplicação da regra contida no art. 85, §11 do CPC, nos termos do entendimento firmado no Tema 1.059 do STJ.

É
, respeitosamente, como voto.

022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar