Tribunal: TJES
Processo: 0018437-24.2019.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-11-28

Ementa:
EMENTA
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA ART. 37 DA LEI Nº 11.343/2006. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. PROVIMENTO DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença condenatória pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, Lei nº 11.343/2006). O apelante requer sua absolvição por insuficiência de provas ou, alternativamente, a desclassificação da conduta para o delito de favorecimento ao tráfico (art. 37, Lei nº 11.343/2006). Subsidiariamente, pleiteia a redução da pena e a fixação de regime prisional mais brando.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se há provas suficientes para sustentar a condenação por tráfico de drogas; (ii) determinar se a conduta do apelante pode ser desclassificada para o delito de favorecimento ao tráfico, nos termos do art. 37 da Lei nº 11.343/2006.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. As provas testemunhais colhidas durante o processo revelam contradições sobre a posse dos entorpecentes, sendo que os policiais que efetuaram a prisão não souberam identificar com precisão qual dos réus estava com a droga.

4. A declaração do corréu e a confissão do apelante em sede policial indicam que ele apenas operava um rádio comunicador para informar sobre a movimentação policial, sem evidências suficientes de que estava envolvido diretamente na venda de drogas.

5. O princípio do
in dubio pro reo
impõe que, diante da ausência de certeza quanto à autoria do crime de tráfico, deve-se optar pela interpretação mais favorável ao réu.

6. Com base nos fatos e nas provas, a conduta do apelante se amolda ao delito de favorecimento ao tráfico (art. 37 da Lei nº 11.343/2006), uma vez que não restou comprovada a prática direta de tráfico de drogas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso provido.

Tese de julgamento:

1. A ausência de prova suficiente para sustentar a condenação pelo crime de tráfico de drogas impõe a aplicação do princípio do
in dubio pro reo
.

2. A conduta de operar rádio comunicador para informar sobre movimentações policiais caracteriza o delito de favorecimento ao tráfico de drogas, previsto no art. 37 da Lei nº 11.343/2006.

Dispositivos relevantes citados:
CP
, arts. 33, 59, 61 e 65; Lei nº 11.343/2006, arts. 33 e 37.

Jurisprudência relevante citada
:
TJRJ; APL nº 0802687-76.2023.8.19.0204; Rel. Des. Marcelo Castro Anatocles da Silva Ferreira; DORJ 08.10.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0018437-24.2019.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUCAS RESENDE MACHADO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATORA:

ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
- DESEMBARGADORA SUBSTITUTA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA ART. 37 DA LEI Nº 11.343/2006. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. PROVIMENTO DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença condenatória pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, Lei nº 11.343/2006). O apelante requer sua absolvição por insuficiência de provas ou, alternativamente, a desclassificação da conduta para o delito de favorecimento ao tráfico (art. 37, Lei nº 11.343/2006). Subsidiariamente, pleiteia a redução da pena e a fixação de regime prisional mais brando.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se há provas suficientes para sustentar a condenação por tráfico de drogas; (ii) determinar se a conduta do apelante pode ser desclassificada para o delito de favorecimento ao tráfico, nos termos do art. 37 da Lei nº 11.343/2006.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. As provas testemunhais colhidas durante o processo revelam contradições sobre a posse dos entorpecentes, sendo que os policiais que efetuaram a prisão não souberam identificar com precisão qual dos réus estava com a droga.

4. A declaração do corréu e a confissão do apelante em sede policial indicam que ele apenas operava um rádio comunicador para informar sobre a movimentação policial, sem evidências suficientes de que estava envolvido diretamente na venda de drogas.

5. O princípio do
in dubio pro reo
impõe que, diante da ausência de certeza quanto à autoria do crime de tráfico, deve-se optar pela interpretação mais favorável ao réu.

6. Com base nos fatos e nas provas, a conduta do apelante se amolda ao delito de favorecimento ao tráfico (art. 37 da Lei nº 11.343/2006), uma vez que não restou comprovada a prática direta de tráfico de drogas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso provido.

Tese de julgamento:

1. A ausência de prova suficiente para sustentar a condenação pelo crime de tráfico de drogas impõe a aplicação do princípio do
in dubio pro reo
.

2. A conduta de operar rádio comunicador para informar sobre movimentações policiais caracteriza o delito de favorecimento ao tráfico de drogas, previsto no art. 37 da Lei nº 11.343/2006.

Dispositivos relevantes citados:
CP
, arts. 33, 59, 61 e 65; Lei nº 11.343/2006, arts. 33 e 37.

Jurisprudência relevante citada
:
TJRJ; APL nº 0802687-76.2023.8.19.0204; Rel. Des. Marcelo Castro Anatocles da Silva Ferreira; DORJ 08.10.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal

VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 0018437-24.2019.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUCAS RESENDE MACHADO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATORA:

ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA

Adiro ao relatório de ID
10609382
.

Cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
LUCAS RESENDE MACHADO
em face da r. Sentença de fls. 366/372 do ID 10346263, que julgou parcialmente procedente o pleito ministerial para condenar o recorrente no crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena definitiva em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, com o regime semiaberto para início do cumprimento da pena.

Em suas razões acostadas às fls. 386/390 do ID 10346263, o apelante pleiteia, em síntese,
(i)
a sua absolvição por insuficiência probatória;
(ii)
ou, alternativamente, a sua desclassificação para o art. 37 da Lei nº 11.343/2006.

Subsidiariamente, requer a reforma da sentença para estabelecer a pena privativa de liberdade em seu patamar mínimo, bem como para fixar o regime inicial mais brando para cumprimento da reprimenda.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual ao ID 10346535, pelo
desprovimento
do recurso. Parecer da Douta Procuradoria de Justiça (ID 10544154), no mesmo sentido.

Pois bem.

Trata-se de denúncia apresentada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
em face de
JOÃO FÁBIO DOMINGO ALVES
e
LUCAS RESENDE MACHADO,
que narrou os seguintes acontecimentos:

Noticiam os autos do presente Inquérito Policial que, no dia 27 de julho de 2019, na Avenida Brasil, Bairro Cobi de Baixo, Vila Velha/ES, os denunciados, associados, traziam consigo 38 (trinta e oito) pedras de crack. em típica atividade de tráfico de drogas, conforme auto de apreensão de fl. 25 e de constatação de substância entorpecente de fl. 26.

Narra a peça informativa que policiais militares, quando em patrulhamento pela Avenida Carlos Lindenberg, avistaram os denunciados evadindo-se pela lateral de um valão, diante desta atitude suspeita, a guarnição os abordou e, em buscas pessoais, encontraram com o denunciado Lucas um rádio comunicador de cor preta da marca BaoFeng e uma bolsa pequena contendo 38 (trinta e oito) pedras de crack e R$180,00 (cento e oitenta reais) em notas trocadas; já com o denunciado Brendo encontraram, em sua mão, outro rádio comunicador.

Acrescenta-se que o denunciado Lupas assumiu para os policiais que estava no corre", realizando a venda de entorpecentes pelo valor de R$10,00 (dez reais) a unidade, e o denunciado Brendo assumiu que estava na vigilância, para avisar quando policiais se aproximassem.

Diante dos fatos, os denunciados foram encaminhados a DEPOL para as providências cabíveis, oportunidade que, em oitiva, o denunciado Lucas confessou a prática de associação para o tráfico de drogas e o denunciado Brendo também confessou que estava auxiliando o tráfico de drogas da região e que para tanto utilizava do rádio comunicador apreendido.

Em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, a Magistrada de primeiro grau julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, nos seguintes termos:

(i)
Em relação ao réu JOÃO FÁBIO DOMINGOS ALVES:
condenou-o pelos crimes do art. 37 da Lei nº 11.343/2006 e do art. 307, na forma do art. 69, ambos do Código Penal, fixando a pena em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, 04 (quatro) meses de detenção e 400 (quatrocentos) dias-multa.

(i)
Em relação ao réu
LUCAS RESENDE MACHADO
:
condenou-o pelo crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Em face deste pronunciamento, foi interposto o presente recurso por
LUCAS RE
S
ENDE MACHADO
, que passo a análise.

Quanto ao pleito do apelante de desclassificação da sua conduta para o crime previsto no art. 37 da Lei nº 11.343/2006, entendo que merece acolhimento. Explico.

Narra a denúncia que os entorpecentes (38 pedras de crack) foram apreendidos na posse do apelante, contudo os depoimentos em juízo dos policiais militares que participaram da ocorrência não foram precisos no sentido de apontar com quem efetivamente os entorpecentes foram encontrados. Transcrevo:

PM/ES GLEUTON ESTEVES DA SILVA:
“
Que se recorda de que estava patrulhando, para prevenir os bailes clandestinos, e que, ao passar no local do fato, avistou dois indivíduos correndo pelo canto da vala. Que, por esse motivo, acelerou a viatura, desembarcou e correu atrás dos acusados. Que quando pulou o campeiro, os dois (acusados) estavam abaixados, escondidos no mato, e, daí, fiz a abordagem. Que, durante a abordagem, encontrou rádio comunicador com um deles e,
se não lhe falhe a memória
, havia droga no bolso e dinheiro. Que, ali mesmo, deu a ordem de prisão. Que se recorda do acusado presente, apesar de ele estar um pouco diferente. Que o local do fato é um local de violência, comumente e propício para o tráfico de drogas e movimentação de criminosos armados.
Que não se recorda de qual dos dois (acusados) estava com a droga e com o rádio comunicador
. Que, no momento da abordagem, viu apenas os dois (acusados), sem a presença de terceiros.
”

PM/ES FHELIPE LACERDA THOMPSON MORAES:
“
Que no dia dos fatos estava vindo pela Av. Carlos Lindenberg, quando avistou, pela penumbra, dois indivíduos correndo e tentando se esconder em uma moita, portando algo em mãos; que decidiram realizar a abordagem, por não saber se os objetos que os indivíduos portavam se tratavam de uma de fogo ou drogas; que um dos indivíduos carregava droga em suas mãos, enquanto o outro indivíduo carregava um rádio comunicador; que, na hora de elaborar o B.U., os dados foram fornecidos pelos próprios indivíduos; que o local em que os indivíduos foram encontrados era ermo e comum para a prática de atividade criminosa;
que não se recorda se os indivíduos carregavam dinheiro consigo
; que não se recorda do acusado presente em sala de audiências.
”

Dessa forma, as provas produzidas exclusivamente durante o Inquérito Policial e não confirmadas em juízo sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, não podem ser consideradas para efeito de condenação.

Ademais, o réu João, em interrogatório judicial, declarou que não presenciou o apelante (Lucas) vendendo drogas, muito menos o viu portanto entorpecentes ou dinheiro, vejamos:
“(...) QUE não conhecia Lucas antes de aceitar o trabalho, e que o conheceu no dia; QUE não viu o Lucas vender droga; (...) QUE não viu dinheiro ou droga com acusado Lucas; QUE a função era informar se tinha polícia ou não na área; (...)”.

O apelante, por sua vez, ao prestar declarações à autoridade policial, negou a acusação de tráfico de drogas, afirmando que:
“estava atuando apenas no rádio comunicador, repassando informações a respeito da entrada de policiais ou ‘inimigos’ na área, informações estas que eram repassadas a traficantes da região.”
(fl. 33 do ID 10346263)

Dado que o corréu e o apelante afirmaram que suas funções eram apenas informar aos traficantes sobre a entrada de policiais ou inimigos no local, e diante da ausência de confirmação em juízo, por parte dos policiais militares que atenderam a ocorrência, sobre qual dos réus transportava a droga apreendida, surgem dúvidas quanto à autoria das condutas descritas no art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Assim, aplica-se o princípio do
in dubio pro reo
, sendo coerente o acolhimento da tese recursal pela desclassificação da conduta do apelante para o delito previsto no art. 37 da Lei nº 11.343/2006.

No mesmo sentido, cito jurisprudência deste ordenamento jurídico:

DIREITO PENAL. APELAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU, SUBSIDIARIAMENTE, DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. APREENSÃO DE PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA, RÁDIO COMUNICADOR E BATERIAS, E MUNIÇÕES DE FUZIL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE DO APELANTE COM DESCLASSIFICAÇÃO DE OFÍCIO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 37 DA LEI Nº 11.343/06. FIXAÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE LIBERDADE POR DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS.

I. CASO EM EXAME

1. Apelante condenado pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06 e absolvido da imputação do crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

2. Preso em flagrante portando pequena quantidade de maconha, munições, rádio comunicador e baterias.

3. Apelação da defesa que pleiteia a absolvição ou, subsidiariamente, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. A questão em discussão consiste em: (I) saber se há provas suficientes para manter a condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas; (II) saber se é possível substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

III. Razões de decidir

5.
Provas que indicam atuação do apelante como informante (radinho) do tráfico de drogas
.

6.
Não comprovação de vínculo estável e permanente do apelante com organização criminosa destinada ao tráfico de drogas
.

7.
Conduta que melhor se adéqua ao tipo penal constante no art. 37 da Lei nº 11.343/06
. Desclassificação de ofício.

(...) 10. Recurso conhecido e parcialmente provido para desclassificar, de ofício, a conduta praticada para o delito do artigo 37 da Lei nº 11.343/06, redimensionando suas penas para 2 (dois) anos de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 300 (trezentos) dias-multa à razão unitária mínima, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade e pena pecuniária no valor de um salário-mínimo.

(
TJRJ; APL nº 0802687-76.2023.8.19.0204; Rel. Des. Marcelo Castro Anatocles da Silva Ferreira; Sexta Câmara Criminal; DORJ 08.10.2024
)

A colaboração para o tráfico de drogas é um tipo penal subsidiário aos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei de Drogas, direcionado ao agente que atua como informante de maneira esporádica e eventual, sem vínculo efetivo, contribuindo para o sucesso das atividades de um grupo, associação ou organização criminosa.

Dessa forma, a
materialidade
delitiva foi devidamente comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante (fl. 04) e pelo Auto de Apreensão (fl. 28), ambos constantes no ID 10346263, evidenciando que os réus estavam em posse de rádios comunicadores para fornecer informações aos traficantes da região.

A
autoria
, por sua vez, restou-se evidenciada pela confissão extrajudicial do apelante perante autoridade policial, conforme extrai-se do Termo de Declaração de fls. 33 do ID 10346263, bem como pela narrativa do corréu João, feita em juízo.

Superada essa questão, passo à dosimetria da pena.

Na 1ª fase, a
culpabilidade
se mostrou normal ao tipo. Em relação aos
antecedentes
, verifico que o apelante possui outras Ações
Penais
transitadas em julgado (nº 0037265-72.2017.8.08.0024 e nº 0003727-05.2018.8.08.0012), referentes a crimes praticados em momento anterior ao caso em exame, ao que utilizo uma delas para desvalorar os antecedentes e a outra utilizarei na 2ª fase. A
conduta social
e a
personalidade
do acusado não foram avaliadas. Os
motivos,
são inerentes ao tipo penal.
A
s circunstâncias e as consequências
são inerentes ao tipo penal. O
comportamento da vítima
não favoreceu a prática criminosa.

Considerando a fração de 1/8 sobre o intervalo da pena (4 anos) sobre a circunstância judicial negativa (antecedentes),
fixo-lhe a pena-base em 2 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 350 (trezentos e cinquenta) dias-multa, no valor de 1/30º (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos
.

Na 2ª fase, o apelante confessou espontaneamente em sede policial (art. 65, III, “d”, do Código Penal) e, levando-se em conta a sua reincidência (art. 61, I, do Código Penal), mantenho a pena intermediária em
2 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 350 (trezentos e cinquenta) dias-multa, no valor de 1/30º (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos
.

Na 3ª fase, não vislumbro causas de diminuição e aumento, razão pela qual estabeleço a pena definitiva em
2 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 350 (trezentos e cinquenta), no valor de 1/30º (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos
.

Diante do regime inicial para cumprimento da pena fixado na sentença ser mais benéfico do que o que resultaria a retificação aqui formulada, em respeito ao princípio da vedação ao
reformatio in pejus
, mantenho o regime
semiaberto
aplicado na sentença ao apelante.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
DAR
-LHE PROVIMENTO,
a fim de desclassificar a conduta do apelante para o crime do art.
37 da Lei nº 11.343/2006
, fixando a pena em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e
350 (trezentos e cinquenta)
, a ser cumprida, inicialmente, no regime semiaberto
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a relatora para dar provimento ao recurso.