Tribunal: TJES
Processo: 5000752-66.2022.8.08.0049
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2024-02-28

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL
Nº
5000752-66.2022.8.08.0049

APTE
:
MIRIAM FALQUETO DUARTE

APDO
:

MUNICÍPIO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO. APROVAÇÃO E PRETERIÇÃO. LICENÇA MATERNIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO. RECURSO PROVIDO.

1. Os artigos 6º e 7º da Constituição da República protegem os direitos sociais e relativos ao trabalho, nos quais se inclui o exercício da licença maternidade e à infância.

2. No que tange aos concursos públicos deve ser observado o princípio da vinculação ao instrumento convocatório pela Administração Pública e pelos candidatos que se submetem ao certame.

3. A reclassificação de candidato aprovado dentro do número de vagas à discricionariedade da Administração Pública, sem previsão editalícia para a hipótese revela afronta aos direitos do candidato e ao dever de observância às regras contidas no instrumento convocatório.

4. É direito da candidata gestante a estabilidade funcional e o exercício das licenças pertinentes, a partir da constatação de seu estado gestacional.

5. Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade,
conhecer do recurso e dar-lhe provimento
, nos termos do voto do relator.

Vitória/ES, 2024.

Relator

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000752-66.2022.8.08.0049

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MIRIAM FALQUETO DUARTE

APELADO: SECRETÁRIA DE SAÚDE e outros

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL
Nº
5000752-66.2022.8.08.0049

APTE
:
MIRIAM FALQUETO DUARTE

APDO
:

MUNICÍPIO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO. APROVAÇÃO E PRETERIÇÃO. LICENÇA MATERNIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO. RECURSO PROVIDO.

1. Os artigos 6º e 7º da Constituição da República protegem os direitos sociais e relativos ao trabalho, nos quais se inclui o exercício da licença maternidade e à infância.

2. No que tange aos concursos públicos deve ser observado o princípio da vinculação ao instrumento convocatório pela Administração Pública e pelos candidatos que se submetem ao certame.

3. A reclassificação de candidato aprovado dentro do número de vagas à discricionariedade da Administração Pública, sem previsão editalícia para a hipótese revela afronta aos direitos do candidato e ao dever de observância às regras contidas no instrumento convocatório.

4. É direito da candidata gestante a estabilidade funcional e o exercício das licenças pertinentes, a partir da constatação de seu estado gestacional.

5. Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade,
conhecer do recurso e dar-lhe provimento
, nos termos do voto do relator.

Vitória/ES, 2024.

Relator

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº
5000752-66.2022.8.08.0049

APTE
:
MIRIAM FALQUETO DUARTE

APDO
:

MUNICÍPIO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

E
xamina-se a juridicidade da sentença proferida em desfavor de
MIRIAM FALQUETO DUARTE
, no mandado de segurança impetrado em desfavor de
MUNICÍPIO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE
,
em
defesa
de alegado
direito líquido e certo referente a contratação para exercício das atividades no cargo de odontólogo ESF, em que logrou êxito na aprovação.

O
juízo
denegou a segurança
por não ter vislumbrado ilegalidade no ato tido como coator.

No apelo, com vistas à postergação de sua posse e entrada em exercício no cargo para o qual fora aprovada, aduz a recorrente que já ocupava o cargo de Odontóloga ESF junto à municipalidade, por contrato anterior e que teve prazo de vigência até 15/04/2022.

Explica, que antes do final de seu contrato foi
aprovada
em novo processo seletivo
e convocada para apresentar a documentação exigida
no certame.

Todavia,
a Comissão julgadora responsável pelo Processo Seletivo, inaugurado pelo Edital nº
001/2022 da Prefeitura Municipal de Venda Nova do Imigrante,
decidiu por
reclassific
á
-
l
a na lista de aprovação,
por
constatar a
ausência de condições para desempenhar imediatamente as funções do cargo
.

Argumenta,
com isso,
que a decisão tomada afronta as garantias sociais relativas aos seus direitos à licença maternidade,
particularidade apresentada naquele momento,
estabilidade e postergação do prazo para que tomasse posse e entrasse em exercício
n
as atividades.

Muito bem.

Constata-se que a apelante tinha vínculo contratual
por designação temporária
vigente com a Administração Pública até 15/04/2022, conforme documento contido no id. 6395970, qual seja, Decreto nº 4.020/2022.

Antes de seu termo, s
ubmeteu-se a processo seletivo realizado pela municipalidade, alcançando a segunda colocação
na classificação
.
Em seguida, foi
convocada
para
apresentar a documentação
e subsequente
contratação.

Contudo, p
or
encontrar-se
gestante, na iminência de dar à luz, constituiu seu genitor como procurador para o cumprimento do ato para o qual fora convocada, todavia fora impedida exercer seu direito
e reclassificada na lista de aprovados
por decisão da Comissão da banca julgadora
.

De início, destaca-se que o artigo 7º, XVIII da Constituição da República garante o direito a licença maternidade, em proteção à maternidade e à infância, trazendo consigo
demais garantias trabalhistas, como salário, estabilidade,
além
de outras
decorrentes de suspensão d
e
prazo
s, a exemplo,
as disposições

contid
a
s
no artigo 13 da
Lei 8.112/90
1

em âmbito federal
e na Lei Complementar Estadual nº. 46/1994
(
Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis do Estado do Espírito Santo
)
2
,
que cuidam da prorrogação do início para contagem do prazo da posse em cargo público
.

Registre, n
este e. Tribunal de Justiça já foi debatido o assunto pertinente ao tratamento isonômico que deve ser dispensado às servidoras contratadas em caráter provisório, compatibilizando-
as

àquelas
nomeadas em caráter efetivo, no tocante
aos seus direitos e, no que pertine ao caso,
quanto

à estabilidade
da servidora e direito de licenças,
a partir da constatação de seu estado gravídico. Destaco:

[...] I. Este Egrégio Tribunal de Justiça, no contexto do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade (Processo nº 0015441-95.2018.8.08.0000), manifestou orientação no sentido de que
A distinção de prazos para concessão de licença maternidade que ignora a igualdade do estado gravídico entre servidoras e se concentra apenas no regime jurídico da contratação, além de violar a isonomia de maneira insofismável, não se coaduna com o princípio da proteção à maternidade
. II.
Sendo possível a extensão do período de gozo da licença-maternidade para o total de 180 (cento e oitenta) dias,
em benefício de Servidora designada precariamente para o exercício de função pública, observados, neste particular, os princípios da isonomia e da proteção à maternidade, constitucionalmente previstos, deve ser consignada, ainda, como decorrência lógica da aplicação dessas normas garantidoras, a estabilidade provisória no cargo de provimento precário desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, consoante a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça e deste Egrégio Tribunal de Justiça
.
[...]
(TJES, Classe: Mandado de Segurança Cível, 100180045732, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: PRIMEIRO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 02/05/2022, Data da Publicação no Diário: 10/06/2022)

Diante de tais premissas
é que passo a verificar, que
na data
da convocação para apresentação de sua documentação, a saber, dia
01/04/2022,
a impetrante já
possuía vínculo com a Administração Pública.

O
cumprimento do
ato foi designado para o dia
04/04/2022
e
constatada a iminência de que desse à luz,
providenciou
para que
a apresentação dos documentos

ocorresse
por meio de procuração outorgada ao seu genitor, que
compareceu perante a autoridade competente
munido de atestado médico
onde constou
o afastamento da candidata a partir do dia 04/04/2022, eis que submetida ao parto.

Apesar disto,
a Comissão Geral responsável
pelo
processo Seletivo decidiu posteriormente pela reclassificação da candidata,
sob fundamento
não ter condições de desempenhar imediatamente as funções de odontólogo, cargo para o qual fora aprovada em segundo lugar no certame, aplicando-
lhe
a reclassificação, oportunidade em que passou a ocupar o 62º (sextagésimo segundo) lugar na lista de aprovação, conforme registrado em Ata de reunião realizada pela Comissão Geral do Processo Seletivo.

Quadra registrar ainda ter a mencionada Comissão destacado, que a Certidão de Nascimento
da criança
comprova a realização do parto no dia 02/02/2022,
a revelar
que na data para a apresentação da documentação a candidata já tinha sido submetida ao parto e portanto, as informações apresentadas por seu procurador,
no atestado médico,
eram contraditórias.

Ora, p
or todo o considerado, entendo que
a medida tomada
pela Comissão Geral do certame
e que impediu que a candidata fosse contratada é notadamente
desarrazoada.

E
m primeiro porque por possuir vínculo anterior com a Administração Pública, indene de dúvidas é seu direito ao exercício da licença maternidade e outros benefícios que lhe ão corolários, já mencionados.

Depois,
porque
a convocação foi publicada no dia 01 de abril de 2022,
n
uma sexta-feira, para que os candidatos comparecessem na segunda-feira, dia 04/0
4
/2022

e apresentassem seus documentos.

No dia 02/02/2022,
sábado,
a candidata deu à luz e no dia 04/04/2022, seu procurador,
já
devidamente constituído para o ato,
cumpriu a etapa prevista no certame
levando ainda consigo o atestado médico
emitido
,
que apesar de ter
indicado o início da licença maternidade

em
dia posterior ao parto
(04/04/2022)
, não
se revel
a
como
imped
imento

de
que
seja

regularizad
a a informação,
pelo registro d
e
nascimento da criança, acostado no id. 6395948
.

Com isso,

seguindo,
a contagem do prazo para a posse
no
cargo público deve ter início a partir do fim do impedimento apresentado pelo candidato convocado, o que
claramente
se aplica ao caso, revelando o desacerto do ato coator,
o que se reverte

neste oportunidade
para garantia d
o direito pleiteado pela ora apelante.

Frise-se
, noticiado o afastamento da servidora pública para usufruir do seu direito à
licença maternidade, ainda que com vínculo temporário com a Administração Pública,
é direito da candidata

a postergação d
o início da contagem do prazo
para
tomar
posse e entrar em exercício no cargo para o qual logrou êxito na aprovação, independente do regime jurídico a que são submetidos seus contratos de trabalho.

Por fim, não há previsão editalícia sobre a reclassificação aplicada à candidata, tampouco disposição em casos de impedimentos decorrentes de estado gestacional ou submissão à cirurgia obstétrica para que fosse preterida em sua classificação, revelando-se no caso a violação ao princípio da vinculação das partes ao edital bem como aos direitos da servidora pública, inerentes à estabilidade e à licença maternidade.

Destaco algumas conclusões similares:

REMESSA NECESSÁRIA.
MANDADO DE SEGURANÇA. PRORROGAÇÃO DO PRAZO PARA TOMAR POSSE NO CARGO DE MÉDICO ESPECIALISTA EM GINECOLOGIA E OBSTETRÍCIA, EM REGIME TEMPORÁRIO
- ACT. IMPETRANTE APROVADA NO CERTAME REGIDO PELO EDITAL N. 036/2019/SES, DA SECRETARIA DE ESTADO DA SAÚDE DE SANTA CATARINA. LICENÇA MATERNIDADE ESTENDIDA DE 120 (CENTO E VINTA) PARA 180 (CENTO E OITENTA) DIAS EM MANDADO DE SEGURANÇA N. 5010052-91.2019.8.24.0023, DESTA TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO.
VIABILIDADE DA PRORROGAÇÃO DO PRAZO PARA NOMEAÇÃO. DIREITO CONSTITUCIONAL ASSEGURADO (ART. 7º, XVIII, 39, § 3º E 201, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL).
SENTENÇA DE CONCESSÃO DA ORDEM MANTIDA EM SUA INTEGRALIDADE. REMESSA OFICIAL CONHECIDA E DESPROVIDA.
(TJ-SC - Remessa Necessária Cível: 50116931720198240023, Relator: Sandro Jose Neis, Data de Julgamento: 02/05/2023, Terceira Câmara de Direito Público)

Reexame necessário. Mandado de segurança. Concurso público.
Candidata aprovada no certame porém impedida de tomar posse imediata do cargo em razão do gozo de licença-maternidade. Imposição da prorrogação da posse, procedimento com reclassificação da candidata para o último lugar. Ato de autoridade que se mostra desarrazoado e desproporcional.

Proteção à maternidade e à infância. Afronta aos arts. 6º e 7º, XVIII, da Constituição Federal.
Dano moral indevido. Sentença mantida. Reexame desprovido. (TJ-SP - Remessa Necessária Cível: 10011100520208260038 SP 1001110-05.2020.8.26.0038, Relator: Fernão Borba Franco, Data de Julgamento: 12/02/2021, 7ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 12/02/2021)

DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA EM GOZO DE LICENÇA MATERNIDADE. NEGATIVA DE POSSE. ILEGALIDADE. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. SEGURANÇA CONCEDIDA.
A candidata aprovada dentro do número de vagas previstas no edital, que esteja em gozo de licença maternidade, possui direito líquido e certo de nomeação e posse, pois a Constituição da Republica assegura à gestante a fruição de licença, sem prejuízo do emprego e do salário ( CF, art. 7º, XVIII, 39, § 3º), não podendo o exercício legítimo de um direito apresentar-se como obstáculo à investidura no cargo público.
(TJ-GO - DUPLO GRAU DE JURISDICAO: 01472464920108090090 JANDAIA, Relator: DR(A). EUDELCIO MACHADO FAGUNDES, Data de Julgamento: 18/06/2013, 2A CAMARA CIVEL, Data de Publicação: DJ 1340 de 10/07/2013)

Com efeito
,
vislumbrado

o
direito subjetivo
diante da
aprovação no certame e
da
convocação para contratação, de rigor a modificação da sentença proferida para que a ordem de segurança pleiteada seja concedida.

Por todo o exposto,
conheço do recurso e dou-lhe provimento,
para que
seja
viabilizada a
contratação
da impetrante no cargo
de odontóloga ESF, a transferência da vinculação de sua licença maternidade para o mencionado cargo,
bem como a postergação d
e sua
posse e
entrada
em exercício
após o término
do
período
de seu
afastamento.

É como Voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Relator

1

Art. 13. A posse dar-se-á pela assinatura do respectivo termo, no qual deverão constar as atribuições, os deveres, as responsabilidades e os direitos inerentes ao cargo ocupado, que não poderão ser alterados unilateralmente, por qualquer das partes, ressalvados os atos de ofício previstos em lei.

1
o

A posse ocorrerá no prazo de trinta dias contados da publicação do ato de provimento.

§ 2
o

Em se tratando de servidor, que esteja na data de publicação do ato de provimento, em licença prevista nos incisos I, III e V do art. 81, ou afastado nas hipóteses dos incisos I, IV, VI, VIII, alíneas "a", "b", "d", "e" e "f", IX e X do art. 102,
o prazo será contado do término do impedimento
.

2

Art. 16 - Posse é o ato de aceitação expressa das atribuições, deveres e responsabilidades inerentes ao cargo público, com o compromisso de bem-servir, formalizado com a assinatura do termo próprio pelo empossando ou por seu representante especialmente constituído para este fim.

§ 7º - O prazo para posse em cargo de carreira, de concursado investido em mandato eletivo, ou licenciado, será contado
a partir do término do impedimento
, exceto no caso de licença para tratar de interesses particulares ou por motivo de deslocamento do cônjuge, quando a posse deverá ocorrer no prazo previsto no § 4º.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator para dar provimento ao recurso.

Acompanho
o
eminente Relator.