Tribunal: TJES
Processo: 0009077-10.2011.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-06-17

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS.
ART. 28, § 2º, DA LEI DE DROGAS.

EVIDENCIADA A DESTINAÇÃO COMERCIAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE ÍNFIMA. NATUREZA DA DROGA QUE ISOLADAMENTE NÃO SERVE PARA EXASPERAR A PENA-BASE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. GRAVIDADE E PROXIMIDADE TEMPORAL. AFASTAMENTO DA BENESSE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Sabe-se que
“p
ara identificar a dedicação ao tráfico de entorpecentes, o juízo valorativo das provas produzidas deve considerar o contexto da apreensão, especialmente os parâmetros sugeridos pelo legislador no art. 28, §2º da Lei 11.343/2006”
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 050160091992, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 01/12/2021, Data da Publicação no Diário: 14/12/2021).

2. No caso, a destinação comercial fora evidenciada pelo contexto da apreensão – local conhecido pelo intenso tráfico de drogas –, pela confissão extrajudicial do acusado e considerando que ele já possuía passagem anterior pela Vara da Infância e Juventude por ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas.

3. A quantidade total de entorpecentes (6,4 g) se revela ínfima, de modo que não é possível a consideração da natureza da droga, isoladamente, para negativação do referido vetor. Precedentes do STJ.

4. A Terceira Seção do STJ, no julgamento dos EREsp n. 1.916.596/SP, consolidou o entendimento de que somente é possível afastar o tráfico privilegiado em razão de registro de ato infracional quando evidenciada a gravidade da conduta pretérita, a qual deve guardar razoável proximidade temporal com o delito em apuração.

5. O acusado possui duas passagens anteriores por atos infracionais análogos aos crimes de tráfico e associação para o tráfico, os quais foram praticados meses antes dos fatos ora analisados, não fazendo jus ao tráfico privilegiado.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009077-10.2011.8.08.0047

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RAFAEL AVELINO BARROS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS.
ART. 28, § 2º, DA LEI DE DROGAS.

EVIDENCIADA A DESTINAÇÃO COMERCIAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE ÍNFIMA. NATUREZA DA DROGA QUE ISOLADAMENTE NÃO SERVE PARA EXASPERAR A PENA-BASE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. GRAVIDADE E PROXIMIDADE TEMPORAL. AFASTAMENTO DA BENESSE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Sabe-se que
“p
ara identificar a dedicação ao tráfico de entorpecentes, o juízo valorativo das provas produzidas deve considerar o contexto da apreensão, especialmente os parâmetros sugeridos pelo legislador no art. 28, §2º da Lei 11.343/2006”
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 050160091992, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 01/12/2021, Data da Publicação no Diário: 14/12/2021).

2. No caso, a destinação comercial fora evidenciada pelo contexto da apreensão – local conhecido pelo intenso tráfico de drogas –, pela confissão extrajudicial do acusado e considerando que ele já possuía passagem anterior pela Vara da Infância e Juventude por ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas.

3. A quantidade total de entorpecentes (6,4 g) se revela ínfima, de modo que não é possível a consideração da natureza da droga, isoladamente, para negativação do referido vetor. Precedentes do STJ.

4. A Terceira Seção do STJ, no julgamento dos EREsp n. 1.916.596/SP, consolidou o entendimento de que somente é possível afastar o tráfico privilegiado em razão de registro de ato infracional quando evidenciada a gravidade da conduta pretérita, a qual deve guardar razoável proximidade temporal com o delito em apuração.

5. O acusado possui duas passagens anteriores por atos infracionais análogos aos crimes de tráfico e associação para o tráfico, os quais foram praticados meses antes dos fatos ora analisados, não fazendo jus ao tráfico privilegiado.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pela E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
RAFAEL AVELINO BARROS
em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de São Mateus/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Em suas razões recursais, a Defesa aduz que não existem provas suficientes para amparar a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas.

Em caráter subsidiário, sustenta que a pena-base fora exasperada de forma desproporcional e sem a necessária fundamentação idônea, além de que o acusado faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, já que preenche todos os requisitos para tanto.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida a fim de que o réu seja absolvido e, subsidiariamente, a redução da reprimenda corporal fixada.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado do Espírito Santo (ID nº 7933056), com registro de tese a sustentar a manutenção da sentença.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID nº 8114841), opinando pelo conhecimento e desprovimento do apelo.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
RAFAEL AVELINO BARROS
em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de São Mateus/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Em suas razões recursais, a Defesa aduz que não existem provas suficientes para amparar a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas.

Em caráter subsidiário, sustenta que a pena-base fora exasperada de forma desproporcional e sem a necessária fundamentação idônea, além de que o acusado faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, já que preenche todos os requisitos para tanto.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida a fim de que o réu seja absolvido e, subsidiariamente, a redução da reprimenda corporal fixada.

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo a apreciar as teses defensivas.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia em desfavor do acusado, imputando-lhe a prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33 da Lei nº 11.343/2006), narrando que, no dia 24/11/2011, por volta das 21h50, na Rua Bolivia, bairro Vila Nova, São Mateus/ES, policiais militares em patrulhamento ostensivo em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas visualizaram o acusado em atitude suspeita.

Dada voz de abordagem, com o acusado foram encontradas 11 (onze) pedras de crack e R$ 40,00 (quarenta reais) em espécie.

Com efeito, registro que a materialidade delitiva se encontra demonstrada pro meio do auto de apreensão e laudo químico definitivo, o qual comprovou que a substância apreendida com o acusado se tratava da droga vulgarmente conhecida como crack.

A autoria, por sua vez, pode ser extraída do depoimento do policial que participou da abordagem, além da própria confissão extrajudicial do acusado, vejamos:

O policial militar Renato Rodrigues Lima Santos, ao ser inquirido em juízo, confirmou os fatos narrados na denúncia, dizendo que se lembrava de ter abordado o acusado e que este portava drogas, não se recordando se era crack ou cocaína.

O acusado, em sede policial, confessou que estava realizando a traficância, esclarecendo que já traficava há mais de um ano no bairro Vila Nova, apontando, inclusive, o nome dos fornecedores.

Embora o apelante insista na tese de que os entorpecentes apreendidos se destinavam ao consumo próprio, tal versão não ressoa verossímil, considerando a sua confissão extrajudicial, além do fato de que as drogas estavam em porções fracionadas e embaladas, prontas para o comércio.

Rememoro que
“p
ara identificar a dedicação ao tráfico de entorpecentes, o juízo valorativo das provas produzidas deve considerar o contexto da apreensão, especialmente os parâmetros sugeridos pelo legislador no art. 28, §2º da Lei 11.343/2006”
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 050160091992, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 01/12/2021, Data da Publicação no Diário: 14/12/2021).

Ademais, sabe-se que o crime de tráfico de drogas, por se tratar de tipo misto alternativo, prescinde para a sua configuração a efetiva prática de atos de comércio, bastando que o agente incida em alguns dos verbos presentes no núcleo do tipo, sendo que, no caso, o acusado incorreu nas modalidades “transportar” e “trazer consigo”.

A destinação comercial, a seu turno, fora evidenciada pelo contexto da apreensão – local conhecido pelo intenso tráfico de drogas -, pela confissão extrajudicial do acusado e considerando que ele já possuía passagem anterior pela Vara da Infância e Juventude por ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas.

Sendo assim, entendo que há elementos probatórios suficientes para atestar a autoria e a materialidade do delito de tráfico de drogas, devendo ser mantida a condenação.

Em relação a dosimetria da pena, verifica-se que o Juízo
a quo
, na primeira fase, desvalorou tão somente a natureza da droga apreendida (crack), fixando a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

No entanto, a quantidade total de entorpecentes (6,4 g) se revela ínfima, de modo que não é possível a consideração da natureza da droga, isoladamente, para negativação do referido vetor.

Não é outro o entendimento do col. Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO. NULIDADE. PRECLUSÃO TEMPORAL. INOCORRÊNCIA. AUMENTO DAS PENAS-BASE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. MINORANTE. AFASTAMENTO PELA PRESENÇA DE INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. RESP N. 1.977.027/PR, RELATORA MINISTRA LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não obstante o Supremo Tribunal Federal e esta Corte estejam limitando, cada dia mais, a utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, o tempo médio que vem sendo considerado pela jurisprudência como parâmetro entre o trânsito em julgado da sentença penal condenatória e a impetração do mandamus é o de no máximo 2 anos para permitir a apreciação do writ originário, sob pena de preclusão. Precedentes do STF. 2. Para o caso examinado, o trânsito em julgado se deu em 20/10/2021 e a impetração nesta Corte ocorreu em 6/9/2023, tendo sido respeitado o prazo médio estabelecido pela jurisprudência, além do que o agravado cuidou de ajuizar revisão criminal em 14/7/2023 perante o Tribunal de origem, antes de impetrar a ação mandamental nesta Corte, providência que vem sendo recomendada por este Tribunal. 3. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório
. 4. Nesse contexto, não obstante a determinação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o qual afirma dever incidir com preponderância sobre o art. 59 do Código Penal a natureza e a quantidade da substância, a personalidade e a conduta social do agente, a ínfima quantidade apreendida (29,7g de cocaína), não admite o aumento da pena-base, seja pela natureza, como se operou, seja pela quantidade, devendo esta ser fixada no mínimo legal.
Igualmente, a apreensão de 23 munições de arma de fogo de uso permitido é fundamento inerente ao tipo penal, não sendo o quantitativo descrito nos autos apto a justificar o aumento da pena-base do art. 12 da Lei n. 10.826/2003, devendo, também, ser reconduzida ao mínimo legal. 5. Nos termos do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.6. As instâncias ordinárias utilizaram fundamentos não mais acolhidos pela jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal, haja vista não ser mais possível considerar inquéritos policiais e ações penais em andamento para apontar a dedicação à atividade criminosa, nos termos do que decidiu a Terceira Seção no julgamento do REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022. 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 852.678/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 3/11/2023.)

PROCESSO PENAL. AGRAO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. NATUREZA DA DROGA. PEQUENA QUANTIDADE. FUNDAMENTO INIDÔNEO. MANUTENÇAÕ DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - A natureza e a quantidade da droga justificam, a princípio, a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/20 06. II - No caso, a variedade de drogas não foi fundamento utilizado pelo eg. Tribunal de origem.
III - Entretanto, na hipótese, a despeito da natureza da droga apreendida (crack), a quantidade aprendida, apesar de não ser ínfima, segundo a orientação desta Corte, não é apta, por si só, a indicar maior desvalor da conduta.
Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.888.406/AL, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 4/11/2021.)Quantidade de droga apreendida: 29 g de crack e 6 g de maconha.

Dessa forma, considerando que todas as circunstâncias judicias são favoráveis ao acusado, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, foram reconhecidas as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, contudo, deixo de reduzir a pena em observância ao Enunciado de Súmula nº 231 do STJ.

Na terceira fase, o Sentenciante afastou a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 com base em condenação por
fatos posteriores ao ora analisado
, o que, por certo, não serve de elemento para afastar a benesse.

Não obstante, entendo pela possibilidade de realização de reforço argumentativo para manter o afastamento da benesse, uma vez que, conforme documentos de pp. 36/41 do VOL. 1.2 dos autos digitalizados, o acusado possui duas passagens anteriores por atos infracionais análogos aos crimes de tráfico e associação para o tráfico, os quais foram praticados meses antes dos fatos ora analisados.

Rememoro, nesse ponto, que a Terceira Seção do STJ, no julgamento dos EREsp n. 1.916.596/SP, consolidou o entendimento de que somente é possível afastar o tráfico privilegiado em razão de registro de ato infracional quando evidenciada a gravidade da conduta pretérita, a qual deve guardar razoável proximidade temporal com o delito em apuração.

Se não fosse o bastante, chamo atenção ao teor da confissão extrajudicial do acusado, no qual ele afirmou que estava traficando há mais de um ano, elemento este que reforça a sua dedicação a atividades criminosas, de modo que não faz jus ao privilégio em comento.

Assim, resta a pena definitiva do acusado fixada em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, mantido o regime semiaberto para início do cumprimento da pena.

Eventual detração ficará a cargo do Juízo da Execução.

Diante de todo exposto,
CONHEÇO
do recurso para
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida, mas mantendo o apenamento em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

É como voto.