Tribunal: TJES
Processo: 5003198-16.2024.8.08.0035
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão julgador: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Gratificações e Adicionais; Abatimento proporcional do preço
Data de julgamento: 2024-10-18

Ementa:
EMENTA:
DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO INOMINADO EM AÇÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SERVIDORAS PÚBLICAS MUNICIPAIS. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO VENCIMENTO-BASE. APLICAÇÃO DE LEGISLAÇÃO LOCAL E SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF. RECURSO PROVIDO PARA REFORMAR A SENTENÇA.

I - CASO EM EXAME

01. Recurso inominado objetivando a reforma da sentença que condenou o Município de Vila Velha a recalcular o adicional de insalubridade de servidoras públicas com base no vencimento-base dos cargos ocupados, sob alegação de que a legislação municipal estaria em desacordo com a Súmula Vinculante 4 do STF. O recurso alega que o adicional deve ser calculado com base no salário mínimo, conforme a legislação local.

II - QUESTÃO EM DISCUSSÃO

02. A controvérsia envolve a base de cálculo do adicional de insalubridade, questionando se deve ser sobre o vencimento-base ou o salário mínimo, à luz da legislação municipal e das orientações do STF.

III - RAZÕES DE DECIDIR

03. O Poder Judiciário não pode substituir o critério legal por decisão judicial, conforme a Súmula Vinculante 4 do STF, que impede o uso do salário mínimo como base de cálculo, mas também proíbe a fixação de novos parâmetros por via judicial. Sendo assim, a sentença deve ser reformada, com a manutenção da aplicação da legislação municipal que prevê o salário mínimo como base de cálculo.

IV - DISPOSITIVO E TESE

04. Recurso inominado conhecido e provido para reformar a sentença, julgando improcedentes os pedidos das autoras.
Tese de julgamento
: "O Poder Judiciário não pode atuar como legislador positivo para fixar novo parâmetro de cálculo de adicional de insalubridade."

___________

Jurisprudência citada relevante
: Rcl 63448 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 25-03-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 12-04-2024 PUBLIC 15-04-2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003198-16.2024.8.08.0035
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MUNICIPIO DE VILA VELHA
RECORRIDO: LUCIENE CHRISTINA FERRARI e outros
RELATOR(A):
RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

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EMENTA
EMENTA:
DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO INOMINADO EM AÇÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SERVIDORAS PÚBLICAS MUNICIPAIS. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO VENCIMENTO-BASE. APLICAÇÃO DE LEGISLAÇÃO LOCAL E SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF. RECURSO PROVIDO PARA REFORMAR A SENTENÇA.

I - CASO EM EXAME

01. Recurso inominado objetivando a reforma da sentença que condenou o Município de Vila Velha a recalcular o adicional de insalubridade de servidoras públicas com base no vencimento-base dos cargos ocupados, sob alegação de que a legislação municipal estaria em desacordo com a Súmula Vinculante 4 do STF. O recurso alega que o adicional deve ser calculado com base no salário mínimo, conforme a legislação local.

II - QUESTÃO EM DISCUSSÃO

02. A controvérsia envolve a base de cálculo do adicional de insalubridade, questionando se deve ser sobre o vencimento-base ou o salário mínimo, à luz da legislação municipal e das orientações do STF.

III - RAZÕES DE DECIDIR

03. O Poder Judiciário não pode substituir o critério legal por decisão judicial, conforme a Súmula Vinculante 4 do STF, que impede o uso do salário mínimo como base de cálculo, mas também proíbe a fixação de novos parâmetros por via judicial. Sendo assim, a sentença deve ser reformada, com a manutenção da aplicação da legislação municipal que prevê o salário mínimo como base de cálculo.

IV - DISPOSITIVO E TESE

04. Recurso inominado conhecido e provido para reformar a sentença, julgando improcedentes os pedidos das autoras.
Tese de julgamento
: "O Poder Judiciário não pode atuar como legislador positivo para fixar novo parâmetro de cálculo de adicional de insalubridade."

___________

Jurisprudência citada relevante
: Rcl 63448 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 25-03-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 12-04-2024 PUBLIC 15-04-2024.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

TERCEIRA TURMA RECURSAL

PJE - RECURSO INOMINADO Nº 5003198-16.2024.8.08.0035

RECORRENTE: MUNICÍPIO DE VILA VELHA

RECORRIDA): LUCIENE CHRISTINA FERRARI e outra.

JUIZ SENTENCIANTE: DRA.

MARIANA LISBOA CRUZ HOLLIDAY

JUIZ RELATOR: DR. RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

EMENTA:
DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO INOMINADO EM AÇÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SERVIDORAS PÚBLICAS MUNICIPAIS. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO VENCIMENTO-BASE. APLICAÇÃO DE LEGISLAÇÃO LOCAL E SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF. RECURSO PROVIDO PARA REFORMAR A SENTENÇA.

I - CASO EM EXAME

01. Recurso inominado objetivando a reforma da sentença que condenou o Município de Vila Velha a recalcular o adicional de insalubridade de servidoras públicas com base no vencimento-base dos cargos ocupados, sob alegação de que a legislação municipal estaria em desacordo com a Súmula Vinculante 4 do STF. O recurso alega que o adicional deve ser calculado com base no salário mínimo, conforme a legislação local.

II - QUESTÃO EM DISCUSSÃO

02. A controvérsia envolve a base de cálculo do adicional de insalubridade, questionando se deve ser sobre o vencimento-base ou o salário mínimo, à luz da legislação municipal e das orientações do STF.

III - RAZÕES DE DECIDIR

03. O Poder Judiciário não pode substituir o critério legal por decisão judicial, conforme a Súmula Vinculante 4 do STF, que impede o uso do salário mínimo como base de cálculo, mas também proíbe a fixação de novos parâmetros por via judicial. Sendo assim, a sentença deve ser reformada, com a manutenção da aplicação da legislação municipal que prevê o salário mínimo como base de cálculo.

IV - DISPOSITIVO E TESE

04. Recurso inominado conhecido e provido para reformar a sentença, julgando improcedentes os pedidos das autoras.
Tese de julgamento
: "O Poder Judiciário não pode atuar como legislador positivo para fixar novo parâmetro de cálculo de adicional de insalubridade."

___________

Jurisprudência citada relevante
: Rcl 63448 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 25-03-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 12-04-2024 PUBLIC 15-04-2024.

RELATÓRIO

Em síntese, as autoras, servidoras públicas no Município de Vila Velha, trabalhavam em unidades de saúde e estavam expostas a agentes insalubres. Alegam que recebiam adicional de insalubridade de 20%, mas este era calculado sobre o salário mínimo, o que, segundo elas, estava em desacordo com a Constituição Federal e decisões do Supremo Tribunal Federal.

Desse modo, as Requerentes advogam que o correto seria que o adicional fosse calculado sobre sua remuneração mensal ou, alternativamente, sobre o vencimento-base. Diante dessa situação, recorreram ao Poder Judiciário para que a entidade pública fosse condenada a recalcular o adicional com base na remuneração ou vencimento-base, além de exigir o pagamento das diferenças retroativas, respeitando o prazo prescricional de cinco anos e os limites dos juizados especiais.

Em contrapartida, o Município de Vila Velha afirma que a legislação local (Lei Complementar 006/2002 e Decreto nº 011/2015) estabelece que o adicional de insalubridade seja calculado sobre o salário mínimo. Ademais, alega o STF tem reiterado que o Poder Judiciário não pode criar novos parâmetros para o cálculo, em consonância com a Súmula Vinculante 4 e o art. 103-A da Constituição Federal.

O Juízo sentenciante assim concluiu:

“
Diante de todo o exposto, e com base nas razões expendidas, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos insertos na petição inicial para CONDENAR o ente requerido MUNICÍPIO DE VILA VELHA, a adotar o vencimento efetivo dos cargos ocupados pelas requerentes (Cargo de Enfermeiro para a requerente LUCIENE CHRISTINA FERRARI e Cargo de Técnico de Enfermagem para a requerente MARLÚCIA MARCIANO MOREIRA), como base de cálculo do adicional de insalubridade devido, bem como a pagar as diferenças apuradas que não estejam abarcadas pelo prazo quinquenal
”.

O Município de Vila Velha inconformado com a decisão, interpôs recurso inominado objetivando a reforma da sentença para que os pedidos autorais fossem julgados improcedentes.

As autoras não apresentaram contrarrazões ao recurso inominado

É o relatório. Passo a decidir.

PROJETO DE VOTO

Conheço do Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos (art. 42, § 1º, Lei 9.099/95), motivo pelo qual o recebo apenas em seu efeito devolutivo, ante a falta de requisitos para concessão de efeito suspensivo (art. 43, Lei 9.099/95).

Não havendo questões preliminares a serem sanadas, passo à análise das razões recursais.

A questão central em análise envolve a base de cálculo do adicional de insalubridade. Após uma análise detalhada dos argumentos apresentados em sede recursal e do conjunto fático-probatório dos autos, entendo que a sentença merece ser reformada. Explico.

O adicional de insalubridade é uma vantagem de caráter transitório, devida ao servidor enquanto este estiver exposto a condições insalubres no desempenho de suas atividades, conforme o artigo 7º, inciso XXIII, combinado com o artigo 39, § 2º, ambos da Constituição Federal:

Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...]

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

[...]

Art. 39 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. [...]

§ 2º - Aplica-se a esses servidores o disposto no art. 7º, IV, VI, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII, XXIII e XXX.

A legislação aplicável no Município de Vila Velha sobre o pagamento do adicional é a Lei Complementar n. 006/2002, que trata do Estatuto dos Servidores Públicos Municipais, dispondo no artigo 98 que os adicionais por atividades insalubres, perigosas ou penosas serão concedidos conforme legislação pertinente.

O ente recorrido promulgou o Decreto n. 11, de 20 de janeiro de 2015, que regulamenta a concessão do adicional de insalubridade. O artigo 5º do referido decreto estipula que o valor do adicional será calculado com base no salário mínimo vigente:

Art. 5º - O exercício de trabalhos em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo órgão competente, assegura ao servidor a percepção de adicional, segundo os graus e percentuais:

I - Grau Máximo - 40%;

II - Grau Médio - 20%.

Parágrafo único -
O valor do adicional de insalubridade será calculado sobre o salário mínimo vigente
, com a aplicação dos percentuais correspondentes aos respectivos graus, conforme definido neste artigo. (grifos nossos)

O Supremo Tribunal Federal, ao editar a Súmula Vinculante n. 04, proibiu a utilização do salário mínimo como base de cálculo para qualquer vantagem de servidor público ou empregado (“Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”).

Ocorre que, o juízo “a quo” ao interpretar a norma municipal, entendeu que o artigo 5° do Decreto n. 11 do Município de Vila Velha violava a Súmula Vinculante n. 4 do STF e que poderia estabelecer como base de cálculo do adicional de insalubridade o vencimento básico dos servidores.

Ocorre que, a jurisprudência do STF, recentemente, tem firmado entendimento de que o Poder Judiciário não pode atuar como legislador positivo, de modo a não contrariar a própria Súmula Vinculante n. 4 e também a 37, ambas da Suprema Corte, a saber:

AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL D
E INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. LEI FEDERAL N. 13.342/2016. PODER JUDICIÁRIO. ATUAÇÃO COMO LEGISLADOR POSITIVO.
AUSÊNCIA. VERBETE VINCULANTE N. 4. OBSERVÂNCIA. VENCIMENTOS. MAJORAÇÃO. ISONOMIA. INOCORRÊNCIA. ENUNCIADO VINCULANTE N. 37. OFENSA NÃO CONFIGURADA. 1. De acordo com o verbete vinculante n. 4, salvo nos casos previstos na Constituição,
o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial. 2. Segundo o enunciado vinculante n. 37 da Súmula, não cabe ao Poder Judiciário aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.
3. Havendo a autoridade reclamada admitido o pagamento do adicional de insalubridade a partir de base de cálculo prevista em Lei Federal, não está verificada ofensa aos verbetes vinculantes n. 4 e 37 da Súmula. 4. Agravo interno desprovido. (STF; Rcl-AgR 65.813; SP; Segunda Turma; Rel. Min. Nunes Marques; Julg. 07/08/2024; DJE 16/08/2024). (Grifo nosso)

EMENTA Agravo regimental em reclamação. Súmula Vinculante nº 4. Adicional de insalubridade. Inconstitucionalidade de dispositivo de lei municipal. Instituição do salário mínimo como indexador da base de cálculo de vantagem de servidor público. Impossibilidade de atuação do Poder Judiciário como legislador positivo. Agravo regimental não provido. 1.
Nas discussões relativas à Súmula Vinculante nº 4, o Supremo Tribunal Federal assentou ser inconstitucional a utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, mas determinou que o critério legal não pode ser substituído por decisão judicial, o que ocorreu na espécie. 2. Ao afastar a lei municipal que vincula o valor do adicional de insalubridade ao salário mínimo, substituindo-o, por decisão judicial, pelos vencimentos básicos do servidor municipal, a autoridade reclamada descumpriu a parte final do que foi assentado na Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal.
3. Agravo regimental não provido. (Rcl 63448 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 25-03-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 12-04-2024 PUBLIC 15-04-2024). (Grifo nosso)

AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. MUNICÍPIO DE MANDAGUAÇU/PR. ARTIGO 68 DA LEI MUNICIPAL 1.621/2008. SÚMULA VINCULANTE 4. AGRAVO PROVIDO. I -
Nos termos da Súmula Vinculante 4, apesar de ser inconstitucional a vinculação do adicional de insalubridade ao salário-mínimo, o Poder Judiciário não pode substituir sua base de cálculo prevista em Lei por meio de decisão judicial. Precedentes.
II - No caso, a decisão reclamada não alterou a base de cálculo prevista em Lei, mas interpretou a regra existente na legislação municipal de forma mais favorável ao servidor. III - Agravo regimental provido para julgar improcedente a reclamação. (STF; Rcl-AgR 57.922; PR; Primeira Turma; Rel. Min. Luís Roberto Barroso; Julg. 17/10/2023; DJE 19/12/2023). (Grifo nosso)

Sendo assim, entendo que a sentença merece ser reformada para julgar improcedentes os pedidos autorais, pelas razões anteriormente expostas.

DISPOSITIVO

Por todo exposto,
CONHEÇO
do recurso inominado interposto e
DOU PROVIMENTO
, para reformar a sentença julgando os pedidos contidos na petição inicial improcedentes.

Deixo de condenar o Recorrente ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios sucumbenciais, nos termos do art. 55 da Lei nº 9.099/95, em decorrência do provimento do recurso inominado.

É como voto.

Submeto o projeto de voto à apreciação para homologação, nos termos do art. 40 da Lei n° 9.099/95.

JOÃO MONTEIRO FAZOLO CHAVES

Juiz Leigo

Homologo o projeto de voto apresentado pelo Juiz Leigo, na forma do art. 40 da Lei 9.099/95.

Vitória/ES, ato proferido na data de movimentação do sistema.

RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

Juiz de Direito Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)