Tribunal: TJES
Processo: 0002876-85.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-06-25

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
ART. 33,
CAPUT
, DA LEI
N
º 11.343/2006
. TRÁFICO DE DROGAS.

ABSOLVIÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE.
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
.

DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES. ESPECIAL RELEVÂNCIA
.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS CUMULATIVOS
.
APREENSÃO DE APETRECHOS RELACIONADOS À TRAFICÂNCIA. RÁDIO COMUNICADOR.
PENA DE MULTA. ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA. NÃO COMPROVAÇÃO. COMINAÇÃO DA REPRIMENDA. PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL. APLICAÇÃO COGENTE.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.
2.
Os depoimentos dos policiais merecem especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, eis que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.
3
.
São cumulativos os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.
4
. “
Consideram-se como outros elementos para afastar a minorante, o
modus operandi
, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições, especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas ou quando ficar evidenciado, de modo fundamentado, o envolvimento do agente com organização criminosa. (AgRg no HC n. 731.344/SC, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022)”.
5.
Mantido o
quantum
de pena corpórea fixado na r. sentença, inviável sua substituição por restritivas de direitos, ante a expressa vedação prevista no inciso I, do artigo 44, do Código Penal.
6
.
Estando a pena de multa cominada no preceito secundário do delito de tráfico de drogas, tendo aplicação cogente, a sua imposição se mostrou adequada e proporcional ao caso em questão.
7
.
Caberá ao magistrado responsável pela execução da pena a análise de eventual pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isso implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1º, do CPC.
8
.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002876-85.2022.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: WEDLER NASCIMENTO DAVID
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
ART. 33,
CAPUT
, DA LEI
N
º 11.343/2006
. TRÁFICO DE DROGAS.

ABSOLVIÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE.
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
.

DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES. ESPECIAL RELEVÂNCIA
.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS CUMULATIVOS
.
APREENSÃO DE APETRECHOS RELACIONADOS À TRAFICÂNCIA. RÁDIO COMUNICADOR.
PENA DE MULTA. ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA. NÃO COMPROVAÇÃO. COMINAÇÃO DA REPRIMENDA. PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL. APLICAÇÃO COGENTE.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.
2.
Os depoimentos dos policiais merecem especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, eis que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.
3
.
São cumulativos os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.
4
. “
Consideram-se como outros elementos para afastar a minorante, o
modus operandi
, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições, especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas ou quando ficar evidenciado, de modo fundamentado, o envolvimento do agente com organização criminosa. (AgRg no HC n. 731.344/SC, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022)”.
5.
Mantido o
quantum
de pena corpórea fixado na r. sentença, inviável sua substituição por restritivas de direitos, ante a expressa vedação prevista no inciso I, do artigo 44, do Código Penal.
6
.
Estando a pena de multa cominada no preceito secundário do delito de tráfico de drogas, tendo aplicação cogente, a sua imposição se mostrou adequada e proporcional ao caso em questão.
7
.
Caberá ao magistrado responsável pela execução da pena a análise de eventual pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isso implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1º, do CPC.
8
.
Recurso conhecido e desprovido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
VOTO

Tenho sob exame, recurso de apelação criminal interposto por
WEDLER NASCIMENTO DAVID
,
inconformado com a r. sentença de fls. 229/234, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 6ª Vara Criminal de Vitória.

A denúncia de fls. 02/03, narrou que:

“
(...
) no dia 04 de abril de 2022, por volta das 11 horas e 49 minutos, na rua do Estrela, bairro ltararé, Vitória/ES, os denunciados acima qualificados juntamente com um menor, traziam consigo para o tráfico, em desacordo com a determinação legal, entorpecentes (conforme auto de apreensão, fls. 17/18 e auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, fl. 19).

Consta nos autos que no dia 04 de abril de 2022, por volta das 11 horas e 49 minutos, os policiais militares realizavam patrulhamento preventivo motorizado no Morro do São Benedito,Vitória/ES, quando avistaram 06 (seis) indivíduos armados que ao perceberem a presença da guarnição empreenderam fuga para o interior do beco.

Emerge dos autos que a guarnição em perseguição aos denunciados conseguiram alcançar 03 (três) indivíduos, sendo eles os denunciados depois identificados como Wedler Nascimento David, Felipe da Conceição de Oliveira e um menor de idade. Já outra parte da guarnição continuou em perseguição com os outros indivíduos que não haviam sido abordados, efetuaram disparos em direção aos policiais e no mesmo momento os policiais efetuaram os disparos com o intuito de cessarem a injusta agressão, mas não foram alcançados pela guarnição.

Extrai-se do caderno inquisitivo que em busca pessoal foi encontrado com o denunciado Wedler em 01 (uma) bolsa, 212 (duzentos e doze) pinos da substância entorpecente similar a ‘cocaína’, 63 (sessenta e três) pinos da substância entorpecente similar a ‘crack’, 01 (um) rádio comunicador na frequência utilizada pelos traficantes e um montante de R$ 73,00 (setenta e três reais) em espécie, com o denunciado Felipe foi encontrado 01 (uma) sacola contendo em seu interior, 166 (cento e sessenta e seis) buchas da substância entorpecente similar a ‘maconha’, 14 (quatorze) papelotes da substância entorpecente similar a ‘haxixe’ e um montante de R$ 200,00 (duzentos reais) em espécie, já com o menor foi encontrado 01 (um) rádio comunicador, 01 (um) carregador do rádio comunicador e 01 (um) fone para o rádio comunicador (conforme auto de apreensão, fls. 17/18 e auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, fl. 19).

Narram os autos que o denunciado Wedler Nascimento David, tinha um mandado de prisão em aberto”.

Diante dos fatos acima apontados e após o regular desenvolvimento do processo, Felipe da Conceição de Oliveira e o ora apelante foram condenados nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, sendo este último à pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Pois bem. Inicialmente, a defesa de Wedler Nascimento David pleiteia a absolvição do apelante ante a suposta insuficiência probatória.

Para tanto, alega que o apelante negou a prática do crime que lhe foi imputado em todas as oportunidades que lhe foi questionado, além de esclarecer “que os entorpecentes supostamente encontrados, não estavam com ele e que não eram de sua propriedade e sim, podem ser dos outros rapazes que fugiram, mas não pode afirmar, pois não visualizou eles. Que diferente do que está na denúncia nada de ilícito foi encontrado em sua posse e nem mesmo ele foi preso em no Bairro Itacaré”.

Além disso, sustenta que “o denunciado Felipe da Conceição de Oliveira assumiu ser o dono do material encontrado em seu depoimento e que a estava comercializando, vez que em sua posse realmente foram encontradas, conforme relato do seu depoimento pessoal e da denúncia”.

Ocorre que, diversamente do que pontua a defesa, certo é que a materialidade do crime de tráfico de drogas restou demonstrada por meio do Auto de apreensão nº 401.3.23042/2022, às fls. 20/21; do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas, à fl. 22; do Boletim Unificado nº 47430521, às fls. 29/34; do Relatório Final de Inquérito Policial, às fls. 51/52; e do Laudo Toxicológico Definitivo nº 3.226/2022, às fls. 116/118.

Especificamente acerca da autoria, a despeito da negativa do ora recorrente e da afirmação do denunciado Felipe que estaria sozinho realizando o tráfico de entorpecentes no local da prisão, válido transcrever os depoimentos dos policiais militares Haroldo Prucoli Rosa e Renan Borlot Soares, prestados em juízo, conforme disponibilizado em mídia constante à fl. 257 dos autos físicos, os quais confirmam as declarações prestadas em sede investigativa (fls. 09/10 e 13/14). Confira-se:

CB/PMES Haroldo Prucoli Rosa
:

“(...) que se recorda dos fatos; que o local é conhecido pelo intenso tráfico de drogas; que foi um patrulhamento de rotina; que chegaram no local e visualizaram um grupo de indivíduos; que a guarnição logrou êxito em abordar, inicialmente, três indivíduos; que, em razão de não conseguir alcançar os demais indivíduos, voltaram e fizeram a abordagem nos elementos detidos inicialmente; que em revista pessoal foi localizada certa quantidade de drogas com as duas pessoas maiores de idade e, salvo engano, um rádio comunicador com o menor apreendido; [...] que não conhecia o menor apreendido; [...] que o menor apreendido queria assumir todo o material arrecadado, inclusive, o entorpecente apreendido na posse dos denunciados; [...] que não visualizou os indivíduos dispensando algo durante a abordagem; [...] que o depoente presenciou a revista; que o depoente retornou com seu colega para o local em que os três indivíduos estavam detidos e presenciou todo o momento em que foi realizada a revista; que um indivíduo portava uma mochila; que um segundo indivíduo portava uma bolsa e o menor portava um rádio comunicador (...)”.

SD/PMES Renan Borlot Soares
:

“(...) que se recorda dos fatos narrados na denúncia e que ora lhe foi lida; que estava fazendo patrulhamento de rotina no local; que o beco é conhecido pelo intenso tráfico de drogas e trânsito de indivíduos armados; [...] que chegaram no referido beco e um grupo de indivíduos se evadiu do local, mas conseguiram abordar os elementos indicados na denúncia; que o depoente ficou fazendo a guarda dos três elementos detidos inicialmente; [...] que não conhecia os elementos que foram detidos; que um elemento estava portando uma bolsa, enquanto outro uma sacola e o terceiro elemento em rádio comunicador; [...] que presenciou o momento em que foi realizada a busca pessoal nos réus e confirma que a bolsa e a sacola estavam na posse deles; [...] que os três elementos estavam juntos no início da incursão policial e foram abordados juntos, no mesmo local; [...] que os fatos se deram de forma rápida; que fizeram a abordagem nos três indivíduos enquanto parte da guarnição continuou a incursão para tentar alcançar os demais elementos que se evadiram; que, nesse momento, o depoente e seu colega, que ficaram na guarda dos elementos detidos, ouviram os disparos de armas de fogo e visualizaram a outra parte da guarnição retornando para o local em que estavam os elementos detidos (...)”.

Sob tal perspectiva, impende rememorar que o depoimento dos policiais merece especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, haja vista que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.

Quanto ao tema, colaciono o entendimento sufragado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça em recente julgado. Confira-se:

II - No caso concreto, como decido anteriormente,
não se vislumbrou qualquer ilegalidade na condenação do agravante, na medida que os depoimentos policiais merecem credibilidade, tendo em vista a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, e pelo fato de terem sido corroborados pelos demais elementos de prova nos autos, bem como pela inexistência indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado
. III - Assente nesta eg. Corte Superior que
não existe qualquer ‘impedimento legal ao depoimento de policiais e presentes outras provas que sustentem a condenação, não há falar em nulidade’
(AGRG nos EDCL no HC n. 446.151/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 27/2/2019). [...] (STJ; AgRg-HC 659.400; Proc. 2021/0108988-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 14/09/2021; DJE 22/09/2021).

No ponto, destaco que o recebimento com reservas das declarações dos policiais somente seria possível caso demonstrada e comprovada nos autos a existência ao menos de indícios de parcialidade, vingança, perseguição e/ou dúvidas capazes de torná-las imprestáveis, o que não ocorreu no caso
sub examine
.

Sendo assim, ainda que não tenha sido flagrado comercializando as substâncias entorpecentes encontradas, tal fato não elide a caracterização do tráfico, pois é cediço que o crime não se configura exclusivamente com a prática de atos de mercancia, mas também por meio de uma série de outras condutas, conforme mencionado acima.

Ou seja, mesmo que o apelante fosse um mero usuário, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Nesse sentido, colaciono precedente deste egrégio Tribunal de Justiça:

(...) 2. Assim, configurada a conduta típica do art. 33 da Lei nº 11.343/06, inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e desclassificação para o delito de posse de drogas para o consumo próprio,
sendo imperioso ressaltar que de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180007863, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021). [...] (TJES; APCr 0003374-94.2017.8.08.0045; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021).

Desse modo, entendo pela caracterização do crime de tráfico de entorpecentes imputado ao acusado, uma vez que, assim como outrora exposto, praticou ao menos um dos dezoito tipos verbais elencados no artigo 33, da Lei nº 11.343/06, portanto, não havendo que se falar em insuficiência probatória.

Prosseguindo, pugna a defesa pela concessão do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

Para tanto, afirma que “o entendimento pacificado é que os atos infracionais praticados pelo réu, enquanto menor de idade, e que levaram a condenação, não serviriam, por si só, para apontar dedicação à atividade criminosa do tráfico, pois na hipótese ou ato infracional anterior, teria ligação com o art. 207 A, do CP e 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente”.

Dito isso, impende salientar que a referida minorante encontra-se assim descrita na legislação de regência:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Nesse contexto, a regra excepcional do aludido § 4º tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime o seu meio habitual de vida.

Sob tal perspectiva, registro que os requisitos previstos no referido dispositivo são
cumulativos
, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todas as exigências legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

In casu
, vejo que o magistrado sentenciante afastou o benefício relativo ao tráfico privilegiado, ao considerar que “Wedler respondeu a quatro procedimentos quando menor, um deles, inclusive, pela prática de ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas (fls. 89/90 e 289/304), o que demonstra seu envolvimento com atividades criminosas”.

Sendo assim, além do vasto histórico infracional do requerido, da quantidade exorbitante de drogas, da natureza nociva de tais entorpecentes e da forma em que foram encontrados (já valorados por ocasião da fixação da pena-base), também foi apreendido em poder do apelante um rádio comunicador, que estava na frequência utilizada pelos traficantes, o que só vem a reforçar o envolvimento do réu com atividades ilícitas e criminosas.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. 1.
As instâncias ordinárias concluíram pela dedicação do paciente a atividades criminosas devido ao cenário fático da empreitada criminosa, em que foram apreendidos ‘37 pedras de crack, uma embalagem contendo lança-perfume, 95 porções de cocaína, 254 porções de maconha e uma considerável quantia em dinheiro,
além de rádio comunicador
’. 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, além da natureza e da quantidade das drogas apreendidas, ‘consideram-se como outros elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições, especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas ou quando ficar evidenciado, de modo fundamentado, o envolvimento do agente com organização criminosa’ (AGRG no HC n. 731.344/SC, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022). 3.
Afastada a aplicação da minorante do tráfico privilegiado fundamentadamente, com base em circunstâncias concretas indicativas de dedicação a atividades criminosas
, a pretendida revisão do julgado não se coaduna com a estreita via do writ. 4. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-HC 899.159; Proc. 2024/0091960-6; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 09/04/2024; DJE 12/04/2024).

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR ESPECIAL DA LEI DE DROGAS. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADE C RIMINOSA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2.
No caso, observa-se que a Corte de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado por entender que, não só a expressiva quantidade de droga indicaria o envolvimento habitual do paciente na criminalidade, mas também o fato de ter sido apreendido instrumentos comumente usados na mercancia ilícita, tais como balança de precisão e
quatro rádios comunicadores
. 3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC n. 850.131/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 16/10/2023).

E não é só. Importante rememorar que os policiais militares, de forma uníssona, informaram, por ocasião da lavratura do boletim de ocorrência, que à época do fato criminoso “foi verificado no sistema a existência de um mandado de prisão em aberto contra o conduzido WEDLER”.

Portanto, e conforme descrito na manifestação da Procuradoria de Justiça, “é indene de dúvidas a sua dedicação às atividades criminosas, restando inviável a concessão da benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06”.

Por decorrência da manutenção da pena corpórea fixada na r. sentença, qual seja 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, inviável sua substituição por restritivas de direitos, ante a expressa vedação prevista no inciso I, do artigo 44, do Código Penal.

Prosseguindo, pugnou a defesa pela isenção do pagamento da pena de multa, sob a alegação de que “o apenado é pobre e no tempo da prisão estava desempregado sobrevivendo de ‘bicos’, sendo a renda principal da família o emprego de sua mãe e salienta-se o apelante possui um filho, sendo impossível para esse suportar esse valor sem prejudicar sustento de sua família”.

Sem razão novamente o recorrente.

Isso porque, a pena de multa se submete ao critério bifásico. Na primeira fase, deve-se levar em consideração as circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, bem como as eventuais agravantes, atenuantes, causas de aumento e de diminuição de pena e, na segunda fase, será fixado o valor de cada dia-multa, a partir da situação financeira do apenado.

In casu,
a quantidade de dias-multa – 550 (quinhentos e cinquenta) - foi equiparada ao
quantum
de reprimenda corporal, em relação ao crime capitulado no artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006.

Ademais, foi levada em consideração a hipossuficiência do apenado no momento do arbitramento, eis que foi fixado cada dia-multa à razão mínima de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Assim, estando a pena de multa prevista no preceito secundário do tipo penal, e devidamente respeitada a hipossuficiência econômica do apelante em sua fixação, não há possibilidade de redução desta penalidade, tampouco o seu perdão.

Nesse sentido:

EXCLUSÃO/REDUÇÃO DA PENA DE MULTA - INVIABILIDADE. Estando a multa inserida no preceito secundário do tipo penal, inviável sua exclusão ou redução do valor, sobretudo quando constatada a proporcionalidade com a reprimenda privativa de liberdade. (...). PRELIMINAR REJEITADA E RECURSOS DESPROVIDOS. (TJES; APCr 0000357-12.2018.8.08.0014; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 09/11/2022; DJES 21/11/2022).

(...) 4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal. (...). 6. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-AgRg-AREsp 2.026.736; Proc. 2021/0390357-7; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; Julg. 24/05/2022; DJE 27/05/2022).

Por fim, adianto ser incabível, de igual modo, a procedência do pleito de concessão dos benefícios da gratuidade da Justiça.

Isso porque, apesar de a sentença de primeiro grau ter condenado o apelante ao pagamento das custas processuais, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária gratuita seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Nesse sentido:

(...) 3. Reitera-se o entendimento jurisprudencial predominante deste egrégio tribunal de justiça quanto à competência do juízo da execução penal para a cobrança das despesas processuais e, por conseguinte, apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado para fins de isenção de custas processuais. Apesar de o apelante ser assistido pela defensoria pública estadual/defensor dativo nomeado, faz-se necessária nova análise da capacidade financeira do acusado em fase de execução penal, momento em que se oportunizará a comprovação de sua hipossuficiência e, posteriormente, será concedido o direito à isenção ou suspensão das custas processuais. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; APCr 0000299-74.2018.8.08.0057; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Subst. Rachel Durão Correia Lima; Julg. 05/05/2021; DJES 21/05/2021).

Desse modo, caso o magistrado responsável pela execução da pena entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas processuais, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de até 05 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do CPC, posto que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1º, do CPC.

Posto isso e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO do recurso
e a ele

NEG
O

PROVIMENTO
, mantendo-se incólumes os termos da r. sentença.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)