Tribunal: TJES
Processo: 0000075-86.2020.8.08.0051
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional por Tempo de Serviço
Data de julgamento: 2024-12-05

Ementa:
Ementa
:
DIREITO ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRATO TEMPORÁRIO DECLARADO NULO. RECONHECIMENTO DO DIREITO AO RECOLHIMENTO DO FGTS. INCIDÊNCIA DO IPCA-E PARA CORREÇÃO MONETÁRIA. RECURSO DESPROVIDO
.

I. CASO EM EXAME

Remessa necessária e apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença da Vara Única de Pedro Canário, que julgou parcialmente procedentes os pedidos em ação ordinária ajuizada por Dileida Silva Rocha. A sentença condenou o Estado ao pagamento de valores correspondentes ao FGTS retroativo ao período de 20/01/2015 a 03/05/2018, com incidência de juros de mora a partir da citação e correção monetária pelo IPCA-E.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir a competência do juízo comum em detrimento dos Juizados Especiais da Fazenda Pública para o processamento da ação; e (ii) determinar o índice de correção monetária aplicável aos valores de FGTS devidos, especificamente se deve ser utilizada a TR ou o IPCA-E.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no RE nº 596.478, estabelece que o art. 19-A da Lei nº 8.036/90 é constitucional, assegurando o direito ao FGTS a trabalhadores cujo contrato temporário com a Administração Pública tenha sido declarado nulo por ausência de concurso público, desde que haja direito ao salário pelos serviços prestados.

O Tribunal de Justiça do Espírito Santo adota entendimento alinhado ao STF, conforme incidente de uniformização de jurisprudência (Apelação Cível nº 0001651-95.2008.8.08.0064) e Súmula 22 desta Corte, reconhecendo o direito ao FGTS mesmo em casos de contratação nula, quando verificado o direito ao salário.

Quanto à competência, o juízo comum é competente para julgar o feito, pois "
Sob o prisma do valor atribuído à causa, este reflete nitidamente mera estimativa do proveito econômico perseguido, porquanto se trata da pretensão de condenação do ente estadual ao pagamento do FGTS pelo período laborado como designado temporário, porquanto deve-se manter o processamento do feito perante a Justiça Comum, bem como a condenação em honorários advocatícios arbitrados pelo juízo a quo. Preliminar de incompetência absoluta do juízo comum rejeitada
. [...] (TJES; Apelação Cível/Remessa Necessária nº 0023991-70.2019.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Relator: Des. Arthur José Neiva de Almeida; Julg: 10/04/2024)

A aplicação do IPCA-E como índice de correção monetária é corroborada pelo STF, que no RE 870.947 firmou entendimento pela inaplicabilidade da TR e pela incidência do IPCA-E na atualização de dívidas não tributárias da Fazenda Pública.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido. Sentença mantida em sede de remessa necessária.

Tese de julgamento
:

A nulidade de contrato temporário com a Administração Pública, sem concurso público, não afasta o direito ao recolhimento de FGTS, desde que reconhecido o direito ao salário pelos serviços prestados.

Em condenações judiciais de natureza administrativa envolvendo FGTS de contratos nulos, aplica-se o IPCA-E como índice de correção monetária.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, § 2º; Lei nº 8.036/90, art. 19-A; Lei nº 9.494/97, art. 1º-F; Lei nº 11.960/2009, art. 5º; Lei nº 12.153/2009, art. 2º, § 4º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 596.478, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 13/06/2012; STF, RE 870.947, Plenário; TJES, Apelação Cível/Remessa Necessária nº 0024525-92.2011.8.08.0024, Rel. Des. Eliana Junqueira Munhos Ferreira, j. 15/08/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000075-86.2020.8.08.0051

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DILEIDA SILVA ROCHA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR:
FABIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
:
DIREITO ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRATO TEMPORÁRIO DECLARADO NULO. RECONHECIMENTO DO DIREITO AO RECOLHIMENTO DO FGTS. INCIDÊNCIA DO IPCA-E PARA CORREÇÃO MONETÁRIA. RECURSO DESPROVIDO
.

I. CASO EM EXAME

Remessa necessária e apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença da Vara Única de Pedro Canário, que julgou parcialmente procedentes os pedidos em ação ordinária ajuizada por Dileida Silva Rocha. A sentença condenou o Estado ao pagamento de valores correspondentes ao FGTS retroativo ao período de 20/01/2015 a 03/05/2018, com incidência de juros de mora a partir da citação e correção monetária pelo IPCA-E.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir a competência do juízo comum em detrimento dos Juizados Especiais da Fazenda Pública para o processamento da ação; e (ii) determinar o índice de correção monetária aplicável aos valores de FGTS devidos, especificamente se deve ser utilizada a TR ou o IPCA-E.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no RE nº 596.478, estabelece que o art. 19-A da Lei nº 8.036/90 é constitucional, assegurando o direito ao FGTS a trabalhadores cujo contrato temporário com a Administração Pública tenha sido declarado nulo por ausência de concurso público, desde que haja direito ao salário pelos serviços prestados.

O Tribunal de Justiça do Espírito Santo adota entendimento alinhado ao STF, conforme incidente de uniformização de jurisprudência (Apelação Cível nº 0001651-95.2008.8.08.0064) e Súmula 22 desta Corte, reconhecendo o direito ao FGTS mesmo em casos de contratação nula, quando verificado o direito ao salário.

Quanto à competência, o juízo comum é competente para julgar o feito, pois "
Sob o prisma do valor atribuído à causa, este reflete nitidamente mera estimativa do proveito econômico perseguido, porquanto se trata da pretensão de condenação do ente estadual ao pagamento do FGTS pelo período laborado como designado temporário, porquanto deve-se manter o processamento do feito perante a Justiça Comum, bem como a condenação em honorários advocatícios arbitrados pelo juízo a quo. Preliminar de incompetência absoluta do juízo comum rejeitada
. [...] (TJES; Apelação Cível/Remessa Necessária nº 0023991-70.2019.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Relator: Des. Arthur José Neiva de Almeida; Julg: 10/04/2024)

A aplicação do IPCA-E como índice de correção monetária é corroborada pelo STF, que no RE 870.947 firmou entendimento pela inaplicabilidade da TR e pela incidência do IPCA-E na atualização de dívidas não tributárias da Fazenda Pública.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido. Sentença mantida em sede de remessa necessária.

Tese de julgamento
:

A nulidade de contrato temporário com a Administração Pública, sem concurso público, não afasta o direito ao recolhimento de FGTS, desde que reconhecido o direito ao salário pelos serviços prestados.

Em condenações judiciais de natureza administrativa envolvendo FGTS de contratos nulos, aplica-se o IPCA-E como índice de correção monetária.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, § 2º; Lei nº 8.036/90, art. 19-A; Lei nº 9.494/97, art. 1º-F; Lei nº 11.960/2009, art. 5º; Lei nº 12.153/2009, art. 2º, § 4º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 596.478, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 13/06/2012; STF, RE 870.947, Plenário; TJES, Apelação Cível/Remessa Necessária nº 0024525-92.2011.8.08.0024, Rel. Des. Eliana Junqueira Munhos Ferreira, j. 15/08/2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso e, por igual votação, confirmar a sentença em sede de remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000075-86.2020.8.08.0051

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADA: DILEIDA SILVA ROCHA

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Conforme relatado, trata-se de remessa necessária e de apelação cível interposta pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO,
em razão da sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da Vara Única de Pedro Canário, nos autos da
“ação ordinária”,
ajuizada por
DILEIDA SILVA ROCHA
, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na petição inicial,
“para condenar o Estado do Espírito Santo ao pagamento, em favor da parte autora, do valor correspondente ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, retroativo ao período de 20/01/2015 a 03/05/2018, de acordo com o comprovado nos autos, devendo sobre tal valor incidir juros de mora a partir da citação, computados nos termos da nova redação dada pelo art. 5º, da Lei 11.960/2009, ao art. 1º-F da Lei 9.494/97 e correção monetária a partir do efetivo prejuízo, computada pelo IPCA-E”
.

Sustenta (fls. 66/69v), inicialmente, a incompetência do juízo comum, devendo ser adotado o procedimento dos juizados especiais da fazenda pública.

Na sequência, defende que prevalecem os índices fixados pela legislação especial do FGTS, em especial a TR (Taxa Referencial) como fator de correção monetária, não se aplicando ao caso o IPCA-E.

Pois bem.

Ingressou a apelada com a demanda objetivando o reconhecimento da nulidade dos contratos temporários firmados com o recorrente por sucessivos períodos, com o consequente recolhimento do FGTS.

Sobre o tema, a Constituição da República firma a premissa de que o ingresso no serviço público está condicionado a anterior aprovação em concurso público, sendo excepcionalmente admitida a contratação temporária de servidores, sem aprovação em concurso, desde que seja para atender necessidade temporária

de excepcional interesse público.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº 596.478, declarou a constitucionalidade do artigo 19-A da Lei 8.036/90, nos seguintes termos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO NULO. EFEITOS. RECOLHIMENTO DO FGTS. ARTIGO 19-A DA LEI Nº 8.036⁄90. CONSTITUCIONALIDADE.

1.
É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036⁄90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público
, desde que mantido o seu direito ao salário.

2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.

(RE 596478, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p⁄ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13⁄06⁄2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068).

Instado a se manifestar no incidente de uniformização de jurisprudência suscitado nos autos da apelação cível nº 0001651-95.2008.8.08.0064, este Egrégio Tribunal alinhou seu entendimento aos julgados do Supremo Tribunal Federal:

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. CONTRATO DE TRABALHO FIRMADO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. DIREITO ÀS VERBAS RELATIVAS AOS DEPÓSITOS DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS (ART. 19-A, DA LEI N. 8.036⁄1990). INTERPRETAÇÃO SIMILAR AO POSICIONAMENTO FIRMADO PELO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM JULGAMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL

1. -
Nos termos do art. 19-A, da Lei n. 8.036⁄1990, é devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público.
Assim, mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

2. - Resolução da matéria mediante adoção do posicionamento jurídico firmado pelo excelso Supremo Tribunal Federal em julgamento de recurso extraordinário com reconhecimento de repercussão geral. (RE 596478⁄RR).

(TJES, Classe: Incidente de Uniformização de Jurisprudência Ap, 64080016518, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 09⁄04⁄2015, Data da Publicação no Diário: 27⁄04⁄2015).

A matéria restou, inclusive, sumulada nesta Corte, nos seguintes termos: “Súmula 22:
É devido

o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados
”
.

Desse modo, os vínculos precários firmados no período de outubro de 2000 a maio de 2018, para a função de professora, demonstram de forma clara que a atividade desenvolvida não possui caráter excepcional ou transitório, sendo a contratação temporária uma forma de burlar a regra do concurso público, mostrando-se correta a sentença que declarou a nulidade dos vínculos e determinou o pagamento da verba devida.

Acerca da pretensão de reconhecimento da incompetência do juízo fazendário, esta colenda Câmara já se manifestou:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE FGTS. RECURSO ADESIVO. AUSÊNCIA DE REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. RECURSO NÃO CONHECIDO. DIALETICIDADE. NÃO MIGRAÇÃO PARA O JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. [...] 3.
Sob o prisma do valor atribuído à causa, este reflete nitidamente mera estimativa do proveito econômico perseguido, porquanto se trata da pretensão de condenação do ente estadual ao pagamento do FGTS pelo período laborado como designado temporário, porquanto deve-se manter o processamento do feito perante a Justiça Comum, bem como a condenação em honorários advocatícios arbitrados pelo juízo a quo. Preliminar de incompetência absoluta do juízo comum rejeitada
. [...] (TJES; Apelação Cível/Remessa Necessária nº 0023991-70.2019.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Relator: Des. Arthur José Neiva de Almeida; Julg: 10/04/2024)

Na sequência, quanto ao índice de correção monetária aplicável sobre as parcelas do FGTS, não prospera a pretensão recursal para que seja aplicada a TR (Taxa Referencial), porquanto o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870.947, reconheceu que deve ser aplicado o IPCA-E na atualização monetária de dívidas não tributárias da fazenda pública.

A propósito, colhem-se os seguintes julgados deste Órgão Fracionário:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. FGTS. SERVIDOR TEMPORÁRIO. CONTRATOS SUCESSIVOS. NULIDADE DECLARADA. 13º SALÁRIO E FÉRIAS ACRESCIDAS DE 1/3 CONSTITUCIONAL. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. [...] 3. Na hipótese de reconhecimento de nulidade de contrato temporário de trabalho firmado com a Administração Pública, não se aplica a Súmula n.º 459/STJ ou a tese discutida no âmbito da ADI 5.090/DF, perante o Supremo Tribunal Federal, sobre a rentabilidade do FGTS, já que estas dizem respeito à incidência da TR como índice de correção monetária direcionada à remuneração das contas vinculadas ao FGTS. 4.
Considerando que, no presente caso, não se discute a remuneração de contas vinculadas ao FGTS, mas o direito ao recebimento desta verba em razão da nulidade de contrato temporário firmado com a Administração Pública, deve ser mantida a aplicação do IPCA-E como fator de atualização monetária da condenação imposta à Fazenda Pública
. [...] (TJES; Apelação Cível nº 0002868-57.2016.8.08.0012; Quarta Câmara Cível; Relator: Des. Robson Luiz Albanez; Julg: 27/08/2024)

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000352-39.2021.8.08.0000 AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO AGRAVADO: NOBERTO FREITAS GOMES E OUTROS MAGISTRADO: MMª JUÍZA DE DIREITO SAYONARA COUTO BITTENCOURT RELATOR: DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA A C Ó R D Ã O EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. IMPUGNAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUTENÇÃO. BASE DE CÁLCULO DO FGTS. NÃO VERIFICADA A INCLUSÃO DE VERBAS INDEVIDAS PELOS AGRAVADOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. No tocante à correção monetária – a qual, segundo o Estado, deveria ser pautada pela Taxa Referencial (TR) –, a jurisprudência desta Corte tem apontado que em se tratando de condenação judicial de natureza administrativa em geral, dada a nulidade da contratação pelo regime de designação temporária, deve ser aplicada a correção monetária com base no IPCA-E, não se aplicando a hipótese da tese firmada sob a força vinculante no Tema nº 731 do STJ no julgamento do RESP 1614874/SC ocorrido em 11/04/2018 e publicado em 15/05/2018, tampouco da Súmula nº 459/STJ. [...] (TJES; Agravo de Instrumento nº 5000352-39.2021.8.08.0000; Quarta Câmara Cível; Relator: Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg: 15/06/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE FGTS. RECURSO ADESIVO. AUSÊNCIA DE REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. RECURSO NÃO CONHECIDO. DIALETICIDADE. NÃO MIGRAÇÃO PARA O JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. PRAZO PRESCRICIONAL TRINTENÁRIO. MODULAÇÃO DE EFEITOS DO TEMA 608/STF. INEXISTÊNCIA DE DISTINGUISHING. JUROS. ÍNDICE DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA. CORREÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E. RECURSO DESPROVIDO. [...] 5. Incidem os juros de mora aplicados à caderneta de poupança, a partir da citação, bem como
correção monetária a partir do vencimento de cada depósito do FGTS, observando como índice o IPCA-E
. 6. Recurso de Apelação conhecido e não provido. (TJES; Apelação Cível / Remessa Necessária nº 0023991-70.2019.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Relator: Des. Arthur José Neiva de Almeida; Julg: 10/04/2024)

De conseguinte,
nego
provimento

ao recurso. Mantenho a sentença em sede de remessa necessária.

Majoro os honorários advocatícios fixados na sentença do patamar de
R$ 800,00 (oitocentos reais) para o montante de R$ 1.000,00 (mil reais)
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o voto da douta relatoria.

É como voto.

Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira:

Acompanho o respeitável voto de relatoria para negar provimento ao recurso.