Tribunal: TJES
Processo: 5006429-55.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2024-06-28

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇ
ÕES

CÍVEIS
. MANDADO DE SEGURANÇA.
DIFAL.
LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.
NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.
DEPÓSITO JUDICIAL
.
SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO. RECURSO DA AUTORA DESPROVIDO.
RECURSO DA REQUERIDA PARCIALMENTE
PROVIDO
.
REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. SENTENÇA
PARCIALMENTE
REFORMADA.

1.
Sentença que concedeu segurança à impetrante, reconhecendo a incidência da anterioridade anual ao ICMS-DIFAL.

2.
O STF, no bojo do Tema 1093, definiu a tese de que
“a
cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”
.

3
.
O Congresso Nacional, por sua vez, editou a Lei Complementar nº 190/2022 para estabelecer normas gerais sobre a cobrança do DIFAL/ICMS, a fim de regularizar a questão em âmbito nacional.

4
.
O art. 3º da LC nº 190/2022 previu que a sua produção de efeitos deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal, conforme art. 150, III, “c”, da Constituição Federal.

5
.
No julgamento da ADI nº 7.066, o e. Supremo Tribunal Federal
“reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação”.

6.
Recurso do ente estatal conhecido e parcialmente provido.

7.
O depósito judicial efetuado pela contribuinte não demonstra se equivale ao montante integral do ICMS/DIFAL perseguido pelo fisco durante o exercício de 2022, para fins de suspensão da exibilidade do tributo.

8
.
A Súmula nº 112 do Superior Tribunal de Justiça prevê que “O
depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro”
.

9
.
Recurso da autora conhecido e desprovido.

10.
Remessa necessária prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006429-55.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: GUERBET PRODUTOS RADIOLOGICOS LIMITADA e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):

MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇ
ÕES

CÍVEIS
. MANDADO DE SEGURANÇA.
DIFAL.
LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.
NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.
DEPÓSITO JUDICIAL
.
SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO. RECURSO DA AUTORA DESPROVIDO.
RECURSO DA REQUERIDA PARCIALMENTE
PROVIDO
.
REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. SENTENÇA
PARCIALMENTE
REFORMADA.

1.
Sentença que concedeu segurança à impetrante, reconhecendo a incidência da anterioridade anual ao ICMS-DIFAL.

2.
O STF, no bojo do Tema 1093, definiu a tese de que
“a
cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”
.

3
.
O Congresso Nacional, por sua vez, editou a Lei Complementar nº 190/2022 para estabelecer normas gerais sobre a cobrança do DIFAL/ICMS, a fim de regularizar a questão em âmbito nacional.

4
.
O art. 3º da LC nº 190/2022 previu que a sua produção de efeitos deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal, conforme art. 150, III, “c”, da Constituição Federal.

5
.
No julgamento da ADI nº 7.066, o e. Supremo Tribunal Federal
“reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação”.

6.
Recurso do ente estatal conhecido e parcialmente provido.

7.
O depósito judicial efetuado pela contribuinte não demonstra se equivale ao montante integral do ICMS/DIFAL perseguido pelo fisco durante o exercício de 2022, para fins de suspensão da exibilidade do tributo.

8
.
A Súmula nº 112 do Superior Tribunal de Justiça prevê que “O
depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro”
.

9
.
Recurso da autora conhecido e desprovido.

10.
Remessa necessária prejudicada.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos, acordam os desembargadores componenetes da Colenda Quarta Câmara Cível do Egrédio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, negar provimento ao recurso da GUERBET PRODUTOS RADIOLOGICOS LTDA e dar parcial provimento ao recurso do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, nos termos do voto do eminente relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E
APELA
ÇÕES
CÍVE
IS
N.º:
5006429-55.2022.8.08.0024

APTE/APDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APTE/APDO: GUERBET PRODUTOS RADIOLOGICOS LTDA

RELATOR: DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Cuida-se
REMESSA NECESSÁRIA
e de
dois
recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e pela
GUERBET PRODUTOS RADIOLÓGICOS LTDA
em face da r. sentença de ID n.º 7613437 que, nos autos do
m
andado de
s
egurança
impetrado pelo segundo apelante, concedeu a segurança, assegurando-lhe o afastamento da exigência do recolhimento do ICMS/DIFAL durante o período de 2022, reconhecendo a incidência do princípio da anterioridade anual aos efeitos da Lei Complementar nº 190/2022.

A r. sentença está sujeita à remessa necessária do duplo grau de jurisdição, nos termos do artigo 14, §1º da Lei 12.016/09.

O
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

interpôs recurso de apelação (ID 7613440) buscando a reforma da r. sentença para denegação da segurança concedida, sob os seguintes argumentos:
(i)
com a promulgação da EC nº 87/2015 passa ter respaldo constitucional a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final, cabendo ao Estado destinatário o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual;
(ii)
o DIFAL/ICMS encontra-se disciplinado pelo § 3º, XVI, e §§ 8º e 9º, da Lei nº 7.000/2001, incluídos pela Lei nº 11.181/2020, a qual passou a ter eficácia após a promulgação da Lei Complementar nº 190/2022; e
(iii)
o c. STF autorizou exigir o DIFAL/ICMS a partir de 1º de janeiro de 2022.

Alega, também, que
(iv)
a Lei Complementar nº 190/2022 não atrai o instituto da anterioridade tributária, conforme ADIS nrs. 7.066, 7.070 e 7.075; e
(v)
a aplicabilidade da decisão proferida pela Eg. Presidência deste Tribunal de Justiça, nos autos de nº 0001127-08.2022.8.08.0000, que determinou a suspensão dos efeitos de decisões liminares, até o trânsito em julgado, em inúmeros processos com matérias idênticas.

A
GUERBET PRODUTOS RADIOLOGICOS LTDA
interpôs recurso de apelação (ID 7613451) buscando a reforma parcial a r. sentença, com o objetivo de homologar os depósitos judiciais realizados para suspender a exigibilidade do crédito tributário, de acordo com a Súmula 112 do STJ c/c artigo 151, inciso II do CTN.

Contrarrazões da segunda apelante, ao ID 7613456, pelo desprovimento do recurso.

O ente estatal ratificou as razões da segunda apelante, ressalvando que a liberação dos valores depositados deve ocorrer apenas com o trânsito em julgado da presente demanda.

A Douta Procuradoria de Justiça Cível, em parecer de ID 8069769, opinou plea constitucionalidade do artigo 3ª da Lei Complementar nº 190/2022.

Pois bem.

RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Em 24 de fevereiro de 2021, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do Tema 1.093, que abordavam a necessidade de uma lei complementar para regular, no âmbito nacional, a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL/ICMS) pelos Estados.

O Tema 1.093 ficou assim redigido:
“A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais.”

A fim de evitar insegurança jurídica, restou definido que essa decisão somente surtiria efeitos a partir do ano de 2022 – exercício financeiro seguinte à data do julgamento –, tendo a Corte, assim, oportunizado ao Congresso Nacional a edição de lei complementar sobre a questão.

Registra-se que o E. STF sustentou a validade das leis editadas pelos entes federados após a EC nº 87/2015, ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição da lei complementar.

No exercício da sua competência legislativa, o Congresso Nacional editou a Lei Complementar nº 190/2022, estabelecendo as normas gerais sobre a cobrança do DIFAL/ICMS, que foi publicada em 5 de janeiro de 2022.

A referida norma previu, em seu artigo 3º,
in verbis
, que a sua produção de efeitos deve observar, apenas, o princípio da anterioridade nonagesimal, ou seja, a partir de 5 de abril de 2022, conforme artigo 150, III, “c” da Constituição Federal.

Art. 3º.
Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

O dispositivo da Constituição Federal mencionado prevê o que se segue:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...)

III – cobrar tributos: (...)

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c)
antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou
, observado o disposto na alínea b;

Nessa lógica, o STF reconheceu, no recente julgamento do ADI nº 7.066, a constitucionalidade do artigo 3º da Lei Complementar 190, que determinou que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.

Nesse sentido, cito jurisprudência deste Eg. Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DO DIFAL/ICMS NO EXERCÍCIO DE 2022. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº. 1093 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 190/22. OBSERVÂNCIA AO "PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL". IMPROCEDÊNCIA DAS ADI’S 7066, 7070 E 7078. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, da repercussão geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade nº 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de Lei Complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações em curso, isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093). 2.
Ao julgar as ações diretas de inconstitucionalidade números 7066, 7070 e 7078, o Excelso Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de que a Lei Complementar Federal nº 190/2022, publicada em 05 de janeiro de 2022, deve observar a anterioridade nonagesimal para começar a produzir efeitos, não se aplicando o princípio da anterioridade anual, na medida em que aquela Lei Complementar Federal nº. 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária.

(TJES; AC 5004719-97.2022.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Annibal de Rezende Lima; Publ. 06/03/2024)

_____________

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No caso do ICMS-DIFAL, após grande discussão doutrinária e jurisprudencial, e mesmo após a fixação do Tema 1093 que definiu pela necessidade de Lei Complementar para regulamentar sua instituição e cobrança,
o Supremo Tribunal Federal julgou as ADIs n. 7066, 7070 e 7078, fixando a tese de que o art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022 é válido na parte em que prevê que a cobrança do Difal/ICMS pelos Estados só pode ocorrer após o prazo de noventa dias contados da data da sua publicação
. 2. Sentença reformada parcialmente para determinar a observância da anterioridade nonagesimal, possibilitando a cobrança do diferencial de alíquota no restante do ano de 2022.3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJES; AC 0004466-34.2021.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Janete Vargas Simões; Publ. 01/03/2024)

Assim, considero que a pretensão recursal deduzida pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
merece parcial prosperidade, a fim de reformar a r. sentença no sentido de afastar a incidência da anterioridade anual, para permitir a cobrança do DIFAL/ICMS pelo ente estadual aos fatos ocorridos no ano de 2022, devendo ser observada a anterioridade nonagesimal.

RECURSO DA
GUERBET PRODUTOS RADIOLOGICOS LTDA

A apelante declara que se valeu da prerrogativa conferida aos contribuintes previstas na Súmula nº 112 o Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) e no artigo 151, II do CTN, realizando o depósito em juízo das parcelas correspondentes ao DIFAL do ICMS devidas ao Estado do Espírito Santo, conforme guia juntada ao ID 7612883.

Sabido que o contribuinte pode optar por efetuar depósito judicial do montante integral para obter a suspensão da exigibilidade do tributo, enquanto pendente a decisão judicialmente, em conformidade com o artigo 151, II, do CTN.

Nos termos da Súmula nº 112 do STJ, o efeito de suspensão da exigibilidade do crédito tributário fica adstrito ao depósito em dinheiro e correspondente àquilo que o Fisco exige do contribuinte, ou seja, tem de ser suficiente para garantir o crédito tributário, acautelando os interesses da Fazenda Pública.

Logo, caso a contribuinte tenha promovido o depósito em juízo dos valores ora discutidos, estará o fisco obstado de impor-lhe as consequências inerentes ao não recolhimento do ICMS/DIFAL.

No entanto, nota-se que a única guia colacionada pela apelante é referente ao mês de maio de 2022 e, portanto, não demonstra o depósito judicial do ICMS/DIFAL perseguido pelo Fisco das operações interestaduais de compra e venda de mercadoria eventualmente realizadas pela contribuinte durante todo o exercício de 2022.

Dessa forma, o valor do "montante integral" para fins de suspensão da exigibilidade do tributo permanece, por ora, indeterminado.

Ademais, não obstante tratar-se de direito potestativo do contribuinte, a medida intentada não é compatível a celeridade inerente ao rito do mandado de segurança, tendo em vista a constante necessidade de juntada de guias de recolhimento e a manifestação da Fazenda Pública sobre valor depositado, etc.

Nesse sentido, cito jurisprudência que corroboram esse entendimento:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA COBRANÇA DE ICMS-DIFAL. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 1093. DEPÓSITO JUDICIAL. BAIXA PROBABILIDADE DE ÊXITO DA DEMANDA E RISCO DE PREJUÍZO À ARRECADAÇÃO EM VIRTUDE DO EFEITO MULTIPLICADOR. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. DECISÃO UNÂNIME. 1. O cerne da lide cinge-se aos depósitos judiciais que visam à suspensão da exigibilidade dos créditos tributários de ICMS relativo ao diferencial de alíquotas. DIFAL devido pela empresa nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. 2. A Agravante não pretende discutir aqui a procedência ou não do direito posto na causa, mas, tão somente, a possibilidade advinda do art. 151, II, do CTN, que autoriza o depósito judicial para fins de suspensão do crédito tributário. 3. Com efeito, resta consabido que o depósito do montante integral de que trata o art. 151, II, do CTN constitui direito subjetivo do contribuinte, que pode optar por efetuá-lo e, assim, obter a suspensão da exigibilidade do tributo enquanto o discute administrativa ou judicialmente. E, como regra, prescinde de autorização judicial, podendo ser efetuado nos autos da ação em que discutido o tributo. 4.
Contudo, para que tenha o efeito de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, o depósito tem de ser em dinheiro e corresponder àquilo que o Fisco exige do contribuinte, ou seja, tem de ser suficiente para garantir o crédito tributário, acautelando os interesses da Fazenda Pública. (Súmula nº 112 do STJ)
. 5. Neste caso, a Agravante colacionou a Guia Nacional de Informação e Apuração do ICMS Substituição Tributária, relativa aos meses de novembro/2022 e dezembro/2022, demonstrando que o Fisco Estadual de Pernambuco é credor do ICMS-ST nos montantes de R$ 175.911,44 (cento e setenta e cinco mil, novecentos e onze reais e quarenta e quatro centavos) e de R$ 185.851,60 (cento e oitenta e cinco mil, oitocentos e cinquenta e um reais e sessenta centavos), respectivamente, sendo que a empresa efetuou o depósito judicial destes mesmos valores. 6.
Desse modo, a princípio, os depósitos poderiam suspender a exigibilidade dos créditos tributários, conforme determina o art. 151, II, do CTN. No entanto, a medida postulada não é compatível com o rito célere do writ, podendo, inclusive, causar tumulto processual, tendo em vista a constante necessidade de juntada de guias de recolhimento, manifestação da Fazenda Pública sobre valor depositado, alvarás etc. , enfim, atos processuais inconciliáveis com a ação constitucional de mandado de segurança, cuja prova, como é sabido, deve ser pré-constituída
. 7.
Outrossim, as Guias colacionadas pela Agravante não são suficientes para demonstrar que os créditos perseguidos pelo Fisco durante todo o exercício de 2022, objeto do mandamus, totalizam os montantes ali definidos, pois dizem respeito somente aos meses de novembro e dezembro de 2022, de modo que não se conhece, por ora, o valor do "montante integral" para fins de garantia do Juízo
. 8. Ademais, a questão tributária destes autos já se encontra definida no Tema nº. 1093/STF, e a decisão, proferida em repercussão geral, dá unidade ao direito e assegura a universalidade mediante a formação de precedente. 9. No mais, o depósito em dinheiro do montante integral deve pressupor a discussão de situação favorável ao contribuinte. E, no caso em tela, a orientação atual não permite acolher a tese da empresa no que toca à inexigibilidade do DIFAL, ainda que por mera suspensão da exigibilidade por depósito do valor "integral" em dinheiro (art. 151,II, do CTN). 10. Desse modo, a Recorrente pretende fazer uso do depósito para, por via transversa, desafiar a autoridade da decisão do STF, o que é inadmissível. Nesta senda, a manutenção da decisão se impõe. 11. Agravo de Instrumento desprovido, prejudicado o Agravo Interno. Custas pela Agravante. 12. Decisão Unânime. (TJPE; AI 0017034-03.2023.8.17.9000; Primeira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Erik de Sousa Dantas Simões; Julg. 22/05/2024)

16. Decisão Unânime. (
TJPE; AC 0011102-16.2022.8.17.2001; Primeira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Erik de Sousa Dantas Simões; Julg. 07/05/2024
)

Por todo exposto,
CONHEÇO
dos recursos, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para, no mérito,
NEGAR PROVIMENTO

ao recurso da autora e
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo do ente estatal, para conceder parcialmente a segurança pleiteada, permitindo a cobrança do DIFAL/ICMS pelo ente estadual tão somente aos fatos ocorridos a partir do ano 2022, devendo ser observada a anterioridade nonagesimal.

Julgo
PREJUDICADA

a remessa necessária.

Considerando a sucumbência recíproca, condeno ambas as partes ao pagamento das custas processuais, na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada, devendo ser observada a isenção atribuída ao ente estadual, consoante o art. 20, V, da Lei Estadual nº 9.974/2013, a qual não o dispensa do dever de ressarcir, na mesma proporção, as custas inicias recolhidas pela empresa autora.

Sem majoração de honorários de sucumbência, uma vez que esses não foram fixados na origem, a teor do art. 25, da Lei nº 12.016/09.

É como voto
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de relatoria para, de igual modo, negar provimento ao recurso de apelação da impetrante, dar parcial provimento ao recurso de apelação do Estado do Espírito Santo e, igualmente, julgar prejudicada a remessa necessária.

Acompanho o voto exarado pelo douto relator, em sua integralidade.