Tribunal: TJES
Processo: 0000173-74.2020.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-01

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
ART. 33,
CAPUT
, DA LEI
N
º 11.343/2006
. TRÁFICO DE DROGAS.

ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
.

DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES. ESPECIAL RELEVÂNCIA.
DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28, DA LEI Nº 11.343/2006.
DESCABIMENTO
.
DOSIMETRIA. PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Os depoimentos dos policiais merecem especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, haja vista que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.

2
.
Conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restaram devidamente comprovadas, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.

3
.
A exasperação da pena-base relativa ao crime de tráfico de drogas ocorreu pela preponderância da natureza e da quantidade de drogas apreendidas (artigo 42, da Lei nº 11.343/2006).

4
.
Caberá ao magistrado responsável pela execução da pena a análise de eventual pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,

caput

e §1° do CPC.

5
.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000173-74.2020.8.08.0050

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: BRENO GONCALVES GERALDO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
ART. 33,
CAPUT
, DA LEI
N
º 11.343/2006
. TRÁFICO DE DROGAS.

ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
.

DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES. ESPECIAL RELEVÂNCIA.
DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28, DA LEI Nº 11.343/2006.
DESCABIMENTO
.
DOSIMETRIA. PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Os depoimentos dos policiais merecem especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, haja vista que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.

2
.
Conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restaram devidamente comprovadas, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.

3
.
A exasperação da pena-base relativa ao crime de tráfico de drogas ocorreu pela preponderância da natureza e da quantidade de drogas apreendidas (artigo 42, da Lei nº 11.343/2006).

4
.
Caberá ao magistrado responsável pela execução da pena a análise de eventual pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,

caput

e §1° do CPC.

5
.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Tenho sob exame, recurso de apelação criminal interposto por
BRENO GON
Ç
ALVES GERALDO
,
inconformado com a r. sentença de fls. 279/287, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Viana.

A denúncia de fls. 02/03, narrou que:

“
(
...
)
no dia 16 de janeiro de 2020, por volta das 19h30min, na Unidade Prisional Agrícola de Viana- PAES, o denunciado Breno trazia consigo, nas dependências da unidade prisional, 26 (vinte e seis) buchas de substância similar a maconha, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo apurado, os inspetores da Penitenciária Agrícola - PAES realizavam o procedimento padrão de revista, em todos os internos que trabalhavam durante o dia e retornavam à tarde para a unidade. Ao revistar o interno Breno, foi encontrado em sua mochila 26 (vinte e seis) buchas de substância similar a maconha e a quantia de R$ 132,00 (cento e trinta e dois reais) em espécie. Ao ser indagado, o denunciado afirmou ser proprietário da droga encontrada.

(...)
”.

Diante dos fatos acima apontados e após o regular desenvolvimento do processo, o apelante foi condenado nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Em suas razões recursais, a defesa pugnou pela desclassificação para o crime do art. 28, da Lei nº 11.343/2006, ou ainda, pela fixação da pena no mínimo legal.

Em relação ao pleito desclassificatório, aduziu a defesa que “no transcurso da persecução penal não ficou caracterizado a existência de efetiva prática de tráfico de drogas, visto que a quantidade de droga apreendida por si só não é suficiente para chegarmos a conclusão de que estamos diante do crime de tráfico de drogas, sendo imprescindível evidências concretas da prática de mercancia, o que não houve no caso em comento”.

Ocorre que, diversamente do que pontua a defesa, certo é que a materialidade do crime restou demonstrada através do Boletim Unificado nº 41422680 de fls. 12/14, Auto de Apreensão de fl. 10, Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fl. 11 e do Laudo Toxicológico Definitivo nº 567/2020, de fl. 144.

Especificamente acerca da autoria, válido transcrever os depoimentos dos agentes penitenciários responsáveis pela revista ao ora recorrente e, consequente apreensão dos entorpecentes e da quantia em dinheiro. Confira-se:

AGT/SEJUS LEUDES MARCO ALVES
:

“(...) que de tempos em tempos realizavam revistas nos internos daquela Unidade Prisional que trabalham em locais externos; que no dia dos fatos, o chefe de equipe decidiu realizar uma revista em todos os internos que retornavam do trabalho; que realizavam a revista quando Breno chegou com uma mochila na mão; que Breno foi revistado pelo Diretor da DSP, Sr. Zardini; que o Diretor perguntou se Breno trazia algo de ilícito na mochila; que Breno respondeu que não, mas demonstrou nervosismo; que foi revistada a mochila e nada de ilícito foi encontrado; que o Diretor pediu para que Breno abaixasse a calça e levantasse a camisa; que foi encontrada uma sacola dentro da cueca do acusado; que dentro da sacola havia uma quantidade de substância similar a maconha; que realizaram contato com a Penitenciária Agrícola e o inspetor Juvêncio acompanhou o depoente para a condução do acusado à Delegacia; que o depoente não participou da abordagem, mas a viu, pois estava a meio metro de distância. (...)”.

AGT/SEJUS JUVÊNCIO NUNES NETO
:

“(...) que estava na PAES, quando receberam uma ligação da DSP, relatando que realizavam uma revista a internos que retornavam do trabalho, na portaria do Complexo Penitenciário, quando encontraram drogas e materiais ilícitos com um interno; que foi solicitado o auxílio de uma viatura e um agente para se deslocar ao local; que o depoente foi ao local e o Diretor da DSP apresentou o acusado e as buchas de maconha encontradas com ele; que no local estavam diversos agentes; que a função do depoente foi identificar o acusado como interno da PAES e acompanhar um agente para a condução do acusado a Delegacia. (...)”.

Sob tal perspectiva, impende rememorar que o depoimento dos policiais merece especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, haja vista que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça em recente julgado. Confira-se:

II - No caso concreto, como decido anteriormente,
não se vislumbrou qualquer ilegalidade na condenação do agravante, na medida que os depoimentos policiais merecem credibilidade, tendo em vista a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, e pelo fato de terem sido corroborados pelos demais elementos de prova nos autos, bem como pela inexistência indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado
. III - Assente nesta eg. Corte Superior que
não existe qualquer ‘impedimento legal ao depoimento de policiais e presentes outras provas que sustentem a condenação, não há falar em nulidade’
(AGRG nos EDCL no HC n. 446.151/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 27/2/2019). [...] (STJ; AgRg-HC 659.400; Proc. 2021/0108988-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 14/09/2021; DJE 22/09/2021).

No ponto, destaco que o recebimento com reservas das declarações dos policiais somente seria possível caso demonstrada e comprovada nos autos a existência ao menos de indícios de parcialidade, vingança, perseguição e/ou dúvidas capazes de torná-las imprestáveis, o que não é o caso
sub examine
.

Sendo assim, ainda que não tenha sido flagrado comercializando as substâncias entorpecentes encontradas, tal fato não elide a caracterização do tráfico, pois é cediço que o crime não se configura exclusivamente com a prática de atos de mercancia, mas também por meio de uma série de outras condutas, conforme previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, dentre elas a de transportar e trazer consigo a droga.

E não é só. Mesmo que o apelante fosse um mero usuário, assim como alega, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Nesse sentido, colaciono precedente deste egrégio Tribunal de Justiça:

(...). 2. Assim, configurada a conduta típica do art. 33 da Lei nº 11.343/06, inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e desclassificação para o delito de posse de drogas para o consumo próprio,
sendo imperioso ressaltar que de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180007863, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021). [...] (TJES; APCr 0003374-94.2017.8.08.0045; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021).

Desse modo, entendo pela caracterização do crime de tráfico de entorpecentes imputado ao acusado, uma vez que assim como outrora exposto, é possível coexistir em um mesmo indivíduo a figura do usuário e do traficante de drogas, sobretudo se considerarmos a apreensão da quantia em dinheiro, no mesmo contexto fático da apreensão das drogas, circunstâncias que servem para corroborar com o fato de que os entorpecentes pertenciam ao denunciado e eram destinados ao comércio.

Portanto, analisando os elementos probatórios presentes nos autos, aliadas às circunstâncias da prisão, entendo que restou cabalmente comprovado que o apelante praticava a traficância de entorpecentes, razão pela qual, além do pleito absolutório,
também

o
pedido de desclassificação para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, n
ão merece prosperar.

Isso porque, como dito, as provas coligidas aos autos são conclusivas para a condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar em posse de droga para consumo, já que, nos termos do artigo 28, § 2º, da Lei n° 11.343/06, a quantidade de entorpecente e as circunstâncias da apreensão não deixam margem para que se entenda de forma diversa, restando inequívoco que a substância tinha como fim o comércio.

Sendo assim, e por tudo que foi dito, afasto a aplicação do princípio
in dubio pro reo,
conforme requerido pela defesa, pois as provas produzidas superam o estado de dúvida quanto à atribuição dos fatos narrados, razão pela qual a versão trazida pelos policias responsáveis pela abordagem do recorrente, neste caso, deve prevalecer.

Prosseguindo, a defesa requereu, em caráter subsidiário, a aplicação da pena no mínimo legal, muito embora sem trazer nenhum fundamento concreto que servisse para embasar a redução do
quantum
.

Isso porque, a pena basilar do crime previsto no artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, foi fixada em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a partir da preponderância do artigo 42 da referida lei, na medida em que “houve apreensão de razoável quantidade de droga (26 buchas de maconha)”.

Sob tal enfoque, agiu com acerto o magistrado sentenciante no momento em que promoveu a exasperação da pena-base relativa ao crime de tráfico, a partir da preponderância da natureza e da quantidade de drogas apreendidas (artigo 42, da Lei nº 11.343/2006) em relação às circunstâncias judiciais descritas no artigo 59, do Código Penal, assim como enuncia o uníssono entendimento jurisprudencial aplicável à hipótese. Confira-se:

1. Conforme o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, ‘o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente’. (...). (STJ; AgRg-AgRg-AREsp 2.182.611; Proc. 2022/0241721-0; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; Julg. 13/12/2022; DJE 16/12/2022).

Destarte, mantida a preponderância da natureza e da quantidade de drogas apreendidas (artigo 42, da Lei nº 11.343/2006) em relação às circunstâncias judiciais descritas no artigo 59, do Código Penal, entendo que a pena-base deve ser mantida no patamar estabelecido na r. sentença.

Ademais, insta salientar que o patamar de majoração utilizado foi inferior a um dos padrões orientadores pela jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, qual seja, o de aumento de 1/8 (um oitavo) entre o intervalo de penas máxima e mínima cominadas no preceito secundário do tipo legal, razão pela qual, também sob este aspecto, merece ser mantida.

Nesse sentido:

(...). 2. Diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer os critérios de 1/6 sobre a pena mínima cominada ao delito ou o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. 3. Deveras, tratando-se de patamares meramente norteadores, que buscam apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu. (...). (STJ; AgRg-HC 768.907; Proc. 2022/0280957-8; MS; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 15/12/2022).

Sendo assim, vê-se, pois, que as circunstâncias foram devidamente analisadas pelo Juízo
a quo
, em nítida observância aos princípios da individualização da pena e do livre convencimento motivado, afigurando-se como adequado e necessário o
quantum
basilar arbitrado.

Por fim, incabível a procedência do pleito de concessão dos benefícios da gratuidade da Justiça.

Isso porque, apesar de a sentença de primeiro grau ter condenado o recorrente ao pagamento das custas processuais, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária gratuita seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Nesse sentido:

(...) 3. Reitera-se o entendimento jurisprudencial predominante deste egrégio tribunal de justiça quanto à competência do juízo da execução penal para a cobrança das despesas processuais e, por conseguinte, apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado para fins de isenção de custas processuais. Apesar de o apelante ser assistido pela defensoria pública estadual/defensor dativo nomeado, faz-se necessária nova análise da capacidade financeira do acusado em fase de execução penal, momento em que se oportunizará a comprovação de sua hipossuficiência e, posteriormente, será concedido o direito à isenção ou suspensão das custas processuais. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; APCr 0000299-74.2018.8.08.0057; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Rachel Durão Correia Lima; Julg. 05/05/2021; DJES 21/05/2021).

Desse modo, caso o magistrado responsável pela execução da pena entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas processuais, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3°, do CPC, posto que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1º, do CPC.

Posto isso e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do recurso, para
NEG
AR
-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a respeitável sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)