Tribunal: TJES
Processo: 0002237-24.2022.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-22

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002237-24.2022.8.08.0006 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: PABLO PEREIRA GANDA

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS
.
ART.
33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06
.
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL.
1.
AFASTAMENTO D
A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. TRÁFICO PRIVILEGIADO
. INVIABILIDADE.
AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS APTOS AO AFASTAMENTO DA BENESSE.

2.

APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÍNIMA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTOS UTILIZADOS NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM.

RECURSO CONHECIDO E

IM
PROVIDO.
1.
Acerca da natureza e quantidade das drogas, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese nº 712), firmou o entendimento de que referidos vetores não podem ser utilizados em duas fases da dosimetria da pena. Partindo da premissa adotada na Tese nº 712 do STF, o Superior Tribunal de Justiça fixou posicionamento no sentido de que a natureza e quantidade de drogas devem ser consideradas na primeira fase da dosimetria, para efeito de modulação da pena-base, de tal modo que a valoração na terceira fase da dosimetria implicaria em
bis in idem
.
Diante disso, e não remanescentes outros requisitos que afastam o privilégio, é medida que se impõe a manutenção da concessão da benesse.
2
.

A natureza e quantidade de drogas fora o argumento empregado para a exasperação da pena-base, não podendo ser utilizado para a modulação da aplicação do tráfico privilegiado, uma vez que configuraria
bis in idem
. Precedentes. Mantida a fração máxima de 2/3 (dois terços).
3.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002237-24.2022.8.08.0006
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: PABLO PEREIRA GANDA
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002237-24.2022.8.08.0006 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: PABLO PEREIRA GANDA

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS
.
ART.
33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06
.
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL.
1.
AFASTAMENTO D
A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. TRÁFICO PRIVILEGIADO
. INVIABILIDADE.
AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS APTOS AO AFASTAMENTO DA BENESSE.

2.

APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÍNIMA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTOS UTILIZADOS NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM.

RECURSO CONHECIDO E

IM
PROVIDO.
1.
Acerca da natureza e quantidade das drogas, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese nº 712), firmou o entendimento de que referidos vetores não podem ser utilizados em duas fases da dosimetria da pena. Partindo da premissa adotada na Tese nº 712 do STF, o Superior Tribunal de Justiça fixou posicionamento no sentido de que a natureza e quantidade de drogas devem ser consideradas na primeira fase da dosimetria, para efeito de modulação da pena-base, de tal modo que a valoração na terceira fase da dosimetria implicaria em
bis in idem
.
Diante disso, e não remanescentes outros requisitos que afastam o privilégio, é medida que se impõe a manutenção da concessão da benesse.
2
.

A natureza e quantidade de drogas fora o argumento empregado para a exasperação da pena-base, não podendo ser utilizado para a modulação da aplicação do tráfico privilegiado, uma vez que configuraria
bis in idem
. Precedentes. Mantida a fração máxima de 2/3 (dois terços).
3.
Recurso conhecido e improvido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002237-24.2022.8.08.0006 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: PABLO PEREIRA GANDA

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
objetivando a reforma da r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Aracruz, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou
PABLO PEREIRA GANDA

como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, para cumprimento em regime inicial aberto, tendo sido a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 05 de agosto de 2022, o denunciado trazia consigo 283 (duzentos e oitenta e três) pinos de cocaína e 07 (sete) buchas de maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Em suas razões de recurso, o representante ministerial de 1º grau postula pela reforma da sentença monocrática, com o objetivo afastar a concessão do tráfico privilegiado. Subsidiariamente, a fixação da fração mínima de 1/6 (um sexto) para a aludida minorante.

Pois bem.

Suscitou o Ministério Público Estadual, inicialmente, o afastamento da causa de diminuição de pena contida no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

Para tanto, argui o recorrente que outros fatores combinados à quantidade e natureza das drogas podem ser utilizados para o afastamento da benesse como, por exemplo, a apreensão de R$ 1.349,50 (um mil, trezentos e quarenta e nove reais e cinquenta centavos), adquirida com a venda dos entorpecentes, que comprovaria que o apelado saiu da cidade de Jaguaré, com a única finalidade de comercializar entorpecentes em Aracruz, o fazendo de forma habitual e ordenada.

Salientou também o fato de que
“o
apelado não comprovou exercer qualquer atividade laborativa lícita à época dos fatos, o que aliado às demais circunstâncias mencionadas acima, indicam que o mesmo efetivamente dedicava sua vida à comercialização de drogas, sendo este seu único meio de
subsistência”
.

Acerca da natureza e quantidade das drogas, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese nº 712), firmou o entendimento de que referidos vetores não podem ser utilizados em duas fases da dosimetria da pena.

Diante disso, partindo da premissa adotada na Tese nº 712 do STF, o Superior Tribunal de Justiça fixou posicionamento no sentido de que a natureza e quantidade de drogas devem ser consideradas na primeira fase da dosimetria, para efeito de modulação da pena-base.

Acerca do tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. NOVO ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA E DA SEGUNDA TURMAS DO STF. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER NECESSARIAMENTE OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão pelo STJ somente em situações excepcionais de notória ilegalidade ou de abuso de poder que possam ser aferidas de plano, sem necessidade de dilação probatória. 2. Os requisitos específicos para reconhecimento do tráfico privilegiado estão expressamente previstos no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a saber, que o beneficiário seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. 3. O tratamento legal conferido ao crime de tráfico de drogas traz peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos – necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas – para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria. 4. No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena. 5. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP (DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base. 6. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise dos vetores "natureza e quantidade de drogas apreendidas" para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual. 7. Apenas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, podem ser utilizadas para modulação da fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que não utilizadas para fixação da pena-base. 8. Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral). 9. Configura constrangimento ilegal a presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas quando o afastamento do tráfico privilegiado fundou-se na simples existência de inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação criminal definitiva, e nos vetores "natureza e quantidade de drogas apreendidas", especialmente quando valorados na primeira fase da dosimetria, em evidente bis in idem. 10. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 673.877/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021).

Portanto, há de se considerar que as circunstâncias do caso concreto precisam ser relevantes o bastante a ponto de, de fato, evidenciarem a dedicação dos agentes a atividades criminosas, não bastando a alusão a meros indícios ou a mera aplicação da norma de forma geral.

No presente processo, além da quantidade e natureza das drogas apreendidas (argumento passível de utilização para exasperação da pena-base), não identifico outro argumento apto à dedicação do agente a atividades criminosas.

Considerando que a natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos não mais são elementos aptos, quando considerados isoladamente, ao afastamento da benesse, frágil a demonstração da dedicação do agente a atividades criminosas tão somente pelo valor apreendido em posse do acusado e da ausência de comprovação de trabalho lícito.

Sendo assim, viável a incidência da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 em relação ao réu.

Subsidiariamente, requer o Ministério Público de primeiro grau a aplicação do patamar mínimo de diminuição da referida benesse, diante da grande quantidade de entorpecentes apreendidos, bem como a quantia adquirida com a venda das drogas.

Contudo, o que verifico,
in casu
, é que a natureza e quantidade de drogas fora o argumento empregado para a exasperação da pena-base, de modo que sua utilização na modulação da fração na aplicação da causa de diminuição configuraria
bis in idem.
Vejamos entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ÚNICO FUNDAMENTO VÁLIDO EMPREGADO. BIS IN IDEM. RECONHECIMENTO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Sopesada a quantidade/natureza da droga na primeira etapa da dosimetria, inviável sua utilização na terceira etapa para afastar ou mesmo modular a causa de diminuição da pena pelo privilégio do tráfico de drogas, sob pena de indevido bis in idem. Precedentes. [...] (AgRg no REsp 1927545/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 30/06/2021).

Na mesma linha se posiciona esta Colenda Câmara Criminal:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO. ADOÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO DE 1/6. ENTENDIMENTO DO STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO CONCOMITANTE DA NATUREZA E QUANTIDADE NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASE DO PROCESSO DOSIMÉTRICO. BIS IN IDEM EVIDENCIADO. PENA READEQUADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. [...] 2. A jurisprudência atual das duas Turmas do Superior Tribunal de Justiça orienta que a quantidade e natureza, se considerada na primeira fase da dosimetria para exasperar a pena-base, não pode ser utilizada na terceira fase para afastar ou modular a incidência da minorante, sob pena de indevido bis in idem. 3. Pena readequada para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 170 (cento e setenta) dias-multa, na razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo em vigor à época dos fatos. 4. Recurso conhecido e provido. (TJES, Apelação Criminal n° 0022235-26.2019.8.08.0024, Relatora: Des. Rachel Durão Correia Lima, Órgão julgador: 1ª Câmara Criminal, julgado em 17/08/2023)

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
MINISTERIAL

E
NEGO
-LHE

PROVIMENTO,
mantendo-se incólume a r. sentença nos termos em que prolatada.

Levando em consideração a regra estabelecida no artigo 85, §2º, do atual Código de Processo Civil (zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e, mormente o tempo exigido para o seu serviço), condeno o
Estado do Espírito Santo
ao pagamento de
honorários advocatícios no valor de R§
5
00,00 (
q
uinhentos
reais)
, em favor da Dra. Giovana Sueda Bof, OAB/ES nº 28.720, advogada nomeada para patrocinar a defesa do réu neste recurso de Apelação.

Expeça-se a Certidão de Atuação da defensora dativa e intime-se a d. Procuradoria-Geral do Estado acerca do pagamento de honorários advocatícios.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto de Relatoria.