Tribunal: TJES
Processo: 5007422-05.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação
Data de julgamento: 2024-09-10

Ementa:
EMENTA: DIREITO
ADMINISTRATIVO
.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.
ART. 300, CPC.
EDITAL Nº
01
/20
22
.
IASES.

CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DO CARGO DE AGENTE SOCIOEDUCATIVO. ILEGALIDADE E PRETERIÇÃO NÃO VERIFICADAS
.
AUTOTUTELA. CUMPRIMENTO DE DECISÃO JUDICIAL.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO
1.
P
adece
de probabilidade do direito alegado, uma vez que não
há
elementos capazes de acolher a alegação de ilegalidade
na exclusão da recorrente da convocação para o Curso de Formação
seja pela tese de que

apenas deu
cumprimento a decisão judicial
ou seja pela ideia de ocorrência de erro administrativo, as quais ambas vão ao
encontro dos interesses da recorrente.

2.
Neste sentido: “
O
colendo Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido de que, no cumprimento de decisão judicial, a nomeação de candidato aprovado em concurso não pode ser considerado como ato violador de direito individual dos candidatos que não foram beneficiados com aquela decisão. Precedentes do STJ e do TJES. 3. Na mesma linha de raciocínio, é assente a jurisprudência do STJ quanto à inexistência de preterição de candidato aprovado em concurso público, na hipótese em que a administração pública procede à nomeação de outros candidatos em classificação inferior por força de decisão judicial, uma vez que, nessa hipótese, não há margem de discricionariedade à administração, não havendo falar em ilegalidade do ato a ensejar a concessão da ordem. Precedentes.
Data: 26/06/2023. Órgão julgador: 2ª Câmara Cível. Número: 0020765-23.2020.8.08.0024. Magistrado: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR. Classe: APELAÇÃO CÍVEL. Assunto: Promoção.
3.
N
ão é possível acolher o pedido de violação ao princípio da vinculação ao edital,
tão simplesmente
pela nomeação de
outra
candidata
ter sido

convocada para a vaga
de
ampla concorrência quando inscrita
n
a vaga cotista,
especialmente porque
o art. 3º da Lei nº 10.816/2019, versa que:
Os candidatos negros concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso.
N
o mesmo sentido

a lei estadual permite a convocação de candidata cotista na va
g
a de ampla concorrência
quando
alcanç
ado
resultado para tal
fim,
sob pena de desvirtuação do sistema de cotas,
conforme
o art. 5º da Lei nº 12.010/2023.
4.

Portanto
,
não há evidências trazidas pela recorrente c
omo
forma de
sustentar
violação do item 5.5.1 do edital
em relação a convocaç
ão

dos
candidat
os inscritos na qualidade da PCD ou cotista

racial, quando a administração alega que dentro de sua discricionariedade adequou a convocação,
seja pela autotutela ou
com base em decisão judicial, resguardando-se no direito de proceder novas convocações diante da necessidade de novas turmas para o Curso de Formação.

5.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007422-05.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: GRACIANNE ARAUJO RIBEIRO

AGRAVADO: IDCAP INSTITUTO DE DESENVOLVIMENTO E CAPACITACAO e outros

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: DIREITO
ADMINISTRATIVO
.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.
ART. 300, CPC.
EDITAL Nº
01
/20
22
.
IASES.

CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DO CARGO DE AGENTE SOCIOEDUCATIVO. ILEGALIDADE E PRETERIÇÃO NÃO VERIFICADAS
.
AUTOTUTELA. CUMPRIMENTO DE DECISÃO JUDICIAL.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO
1.
P
adece
de probabilidade do direito alegado, uma vez que não
há
elementos capazes de acolher a alegação de ilegalidade
na exclusão da recorrente da convocação para o Curso de Formação
seja pela tese de que

apenas deu
cumprimento a decisão judicial
ou seja pela ideia de ocorrência de erro administrativo, as quais ambas vão ao
encontro dos interesses da recorrente.

2.
Neste sentido: “
O
colendo Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido de que, no cumprimento de decisão judicial, a nomeação de candidato aprovado em concurso não pode ser considerado como ato violador de direito individual dos candidatos que não foram beneficiados com aquela decisão. Precedentes do STJ e do TJES. 3. Na mesma linha de raciocínio, é assente a jurisprudência do STJ quanto à inexistência de preterição de candidato aprovado em concurso público, na hipótese em que a administração pública procede à nomeação de outros candidatos em classificação inferior por força de decisão judicial, uma vez que, nessa hipótese, não há margem de discricionariedade à administração, não havendo falar em ilegalidade do ato a ensejar a concessão da ordem. Precedentes.
Data: 26/06/2023. Órgão julgador: 2ª Câmara Cível. Número: 0020765-23.2020.8.08.0024. Magistrado: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR. Classe: APELAÇÃO CÍVEL. Assunto: Promoção.
3.
N
ão é possível acolher o pedido de violação ao princípio da vinculação ao edital,
tão simplesmente
pela nomeação de
outra
candidata
ter sido

convocada para a vaga
de
ampla concorrência quando inscrita
n
a vaga cotista,
especialmente porque
o art. 3º da Lei nº 10.816/2019, versa que:
Os candidatos negros concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso.
N
o mesmo sentido

a lei estadual permite a convocação de candidata cotista na va
g
a de ampla concorrência
quando
alcanç
ado
resultado para tal
fim,
sob pena de desvirtuação do sistema de cotas,
conforme
o art. 5º da Lei nº 12.010/2023.
4.

Portanto
,
não há evidências trazidas pela recorrente c
omo
forma de
sustentar
violação do item 5.5.1 do edital
em relação a convocaç
ão

dos
candidat
os inscritos na qualidade da PCD ou cotista

racial, quando a administração alega que dentro de sua discricionariedade adequou a convocação,
seja pela autotutela ou
com base em decisão judicial, resguardando-se no direito de proceder novas convocações diante da necessidade de novas turmas para o Curso de Formação.

5.
Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5007422-05.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: GRACIANNE ARAUJO RIBEIRO

Advogado do(a) AGRAVANTE: ADILIO DOMINGOS DOS SANTOS NETO - ES16997-A
AGRAVADO: IDCAP INSTITUTO DE DESENVOLVIMENTO E CAPACITACAO, INSTITUTO DE ATENDIMENTO SOCIO-EDUCATIVO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Senhor Presidente, eminentes Pares.

Conforme relatoriado, trata-se de agravo de instrumento com pedido de atribuição de efeito suspensivo interposto contra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Fazenda Pública Estadual, Registro Público e Meio Ambiente de Cariacica, que indeferiu pedido de tutela de urgência formulado em ação ordinária, a

fim de que fosse determinado o restabelecimento da lista de convocação para curso de formação, com a reinclusão da candidata no curso de formação.

Ao que se vê dos autos, o ponto nodal do presente recurso cinge-se em verificar o preenchimento dos requisitos legais indispensáveis ao deferimento da tutela de urgência pleiteada e
in
deferida pelo juízo de origem
1
. Pois bem.

De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano.

Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito (
fumus boni iuris
) e de que a sua proteção não possa esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação (
periculum in mora
).

Nas palavras de Marinoni, Arenhart e Mitidiero, “
o legislador procurou autorizar o juiz a conceder tutelar provisórias com base em cognição sumária, isto é, ouvindo apenas uma das partes ou então fundado em quadros probatórios incompletos (vale dizer, sem que tenham sidos colhidas todas as provas disponíveis para o esclarecimento das alegações de fato. A probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos.
”
2

Diante das razões apresentadas pela
s

partes
,
não encontrei motivos para rever o entendimento adotado quando do
in
deferimento do efeito suspensivo
ativo
, no sentido de estarem
ausentes
os requisitos do art. 300, do CPC. Explico.

O Instituto de Atendimento Socioeducativo do Espírito Santo – IASES lançou edital nº
001
/202
2
,
para provimento de cargos efetivos e constituição de cadastro dos reservas, tendo a agravante se inscrito para o cargo de Agente Socioeducativo,
em regime de ampla concorrência
.

Narra a recorrente que o concurso foi dividido em 05 fases: 1) Prova objetiva e de redação; 2) Teste de avaliação física; 3) Teste de avaliação psicológica; 4) Investigação social e sindicância de vida pregressa do candidato; 5) Curso básico de formação profissional.

Aduz que foi aprovada em todas as quatro primeiras etapas,
alcançando a nota total 71,38 (posição 65ª),
inclusive
sendo
convocada para última etapa, a fim de participação do curso de formação profissional
em
10.06.2024 às 8h.

Ocorre que no momento de se inscrever no curso de formação, requisito essencial para continuar no certame, eis que passível de eliminação em caso de não atendimento, verificou-se que a lista de convocados foi alterada, tendo a recorrente sido excluída sem motivação.

Em pesquisa para entender o porquê da exclusão da lista de convocação, aferiu que a nova lista constou o nome da candidata
Aline Vieira Guimarães
, em razão da decisão judicial proferida nos autos nº 5003221-38.2023.8.08.0021 que determinou inclusão dessa.

A decisão
proferida naqueles autos
levou em consideração a necessidade de correção da redação da candidata que havia sido eliminada porque alcançou nota zero e caso alcançasse pontuação mínima, foi determinado a reintegração d
a mesma
no concurso que voga.

N
estes termos,
e
m suas razões
a

agravante
alega:
(i)
que
a agravante já havia sido convocada para participar do curso de formação;
(ii)
que a sentença nos autos do processo nº 5003221-38.2023.8.08.0021 que determinou a inclusão da candidata
Aline Vieira Guimarães
,
com a ordem de
corr
eção

da
prova de redação, não determinou a exclusão de outros candidatos;
(iii)
o fato é que ao dar cumprimento a ordem judicial, a agravada alterou a lista de convocação, excluindo a recorrente e a candidata
Thayna Monteiro Santos
;
(iv)
que a recorrente estava concorrendo para o cargo agente socioeducativo – feminino – região metropolitana – na concorrência ampla, alcançando a nota de
71,38 pontos,
enquanto a
candidata Aline concorreu para a vaga destinada a negro, alcançando a note de 65 pontos, não havendo sentido na exclusão da recorrente do certame;
(v)
a recorrente estava na primeira suplência do cadastro de reserva a vaga destinada a ampla concorrência, sendo o que motivou a sua convocação foi a eliminação da candidata
Fabiana de Oliveira Gimenes
, que também estava concorrendo à vaga de ampla concorrência;
(vi)
não foi observado a regra do edital
em relação ao chamamento dos candidatos -
item 5.5.1 do edital
, notadamente pela convocação da candidata negra Raquel Borges Faioli (68ª posição na classificação geral) no lugar da recorrente que alcançou a 65ª posição;
(vii)

cabe a intervenção do Poder Judiciário para o controle de legalidade do ato administrativo.

Pois bem.

Não
obstante a
s alegações do recorrente, entendo que não restou demonstrada
a probabilidade do direito pleiteado,
embora
não h
aja
determinação
n
a sentença que reinseriu a candidata
Aline Vieira Guimarães

no certame regido pelo edital nº 01/2022,
a necessidade

de
exclusão de
outros
candidato
s submetidos ao mesmo certame,
não há prova nos autos acerca da exclusão d
e a
recorrente ter ocorrido em razão do reinclusão de outra candidata
.

Ademais,

“[...]
o
colendo Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido de que, no cumprimento de decisão judicial, a nomeação de candidato aprovado em concurso não pode ser considerado como ato violador de direito individual dos candidatos que não foram beneficiados com aquela decisão. Precedentes do STJ e do TJES. 3. Na mesma linha de raciocínio, é assente a jurisprudência do STJ quanto à inexistência de preterição de candidato aprovado em concurso público, na hipótese em que a administração pública procede à nomeação de outros candidatos em classificação inferior por força de decisão judicial, uma vez que, nessa hipótese, não há margem de discricionariedade à administração, não havendo falar em ilegalidade do ato a ensejar a concessão da ordem. Precedentes
3
.

No mesmo sentido, este Tribunal de Justiça:

[...] 2.Conforme narrado pela própria agravante, os candidatos eventualmente com pontuação inferior, mas, ainda assim, classificados em posição mais favorável que a sua, são autores de ações judiciais que obtiveram medidas liminares assegurando a permanência no certame e, em alguns casos, até mesmo a sua classificação em determinada posição específica. Nesse sentido, é possível observar que o agravado, de forma bastante diligente, divulgou listagens diferentes, não apenas com a ordem de classificação geral, mas também com a ordem classificatória de acordo com as determinações judiciais.
3. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que não há a configuração de preterição de candidato aprovado em concurso público na hipótese em que a administração pública procede à nomeação de outros candidatos em classificação inferior por força de decisão judicial. 4. Não se observa, pois, qualquer preterição arbitrária ou indevida por parte do agravado, que apenas está dando cumprimento às decisões proferidas nos processos judiciais e, frise-se, com a devida publicidade e acesso à informação.
5. Recurso improvido. Data: 13/
08
/2021. Órgão julgador: 2ª Câmara Cível. Número: 5000135-93.2021.8.08.0000. Magistrado: CARLOS SIMOES FONSECA. Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO. Assunto: Promoção.

Neste contexto, padece
de probabilidade do direito alegado, uma vez que não encontrei elementos capazes de acolher a alegação de ilegalidade da banca examinadora
seja pela tese de que

apenas deu
cumprimento a decisão judicial
ou seja pela ideia de ocorrência de erro administrativo, as quais ambas vão ao
encontro dos interesses da recorrente.

Outrossim,
não é possível acolher o pedido de violação ao princípio da vinculação ao edital,
tão simplesmente
pela nomeação de a candidata
Raquel Borges Faioli
,
convocada para a vaga ampla concorrência quando inscrita para a vaga cotista,
especialmente porque
o art. 3º da Lei nº 10.816/2019, versa que:
Os candidatos negros concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso.

Na realidade,
a recorrente não pode desconsiderar que a lei estadual permite a convocação de candidata cotista na va
g
a de ampla concorrência
quando
alcanç
ado
resultado para tal
fim,
sob pena de desvirtuação do sistema de cotas.
Refiro-me ao art. 5º da Lei nº 12.010/2023, senão vejamos:

Art. 5º
Os candidatos negros e indígenas concorrerão concomitantemente às vagas que lhe são reservadas e às de ampla concorrência.
§ 1º
O negro ou o indígena que for aprovado primeiramente na ampla concorrência não terá sua nomeação computada para efeito de preenchimento da reserva de vagas.
§ 2º
O negro ou o indígena, aprovado dentro do número de vagas oferecidas para ampla concorrência, será nomeado conforme a lista de classificação
que permitir a sua convocação em posição que lhe seja mais favorável.

Neste sentido:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ENSINO SUPERIOR. MATRÍCULA NO DOUTORADO. CLASSIFICAÇÃO GERAL E SISTEMA DE COTAS. CONCORRÊNCIA CONCOMITANTE. 1. [...].
3. Os candidatos que concorrem pelo sistema de cotas não podem ser excluídos de concorrerem, de forma concomitante, com aqueles que disputam as vagas no regime da “ampla concorrência”. Assim, ainda que o candidato dispute as vagas das ações afirmativas, este deve ser chamado para as vagas de ampla concorrência se obtiver melhor classificação que os demais, em decorrência de sua nota obtida no curso do certame. 4. In casu, a pontuação final obtida pela impetrante foi maior que a do candidato matriculado Vitor Janei Neto (primeiro colocado na lista de espera da ampla concorrência), razão pela qual, por mérito, teve melhor desempenho no certame do que o candidato convocado. 5. Impor ao candidato que opta pela reserva de vagas a exclusão da concorrência às vagas da ampla concorrência configura desvirtuação do sistema meritório e, consequentemente, desrespeito ao princípio da isonomia. 6. Remessa oficial desprovida.
(TRF-3 - RemNecCiv: 50005565020184036115 SP, Relator: Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, Data de Julgamento: 01/06/2020, 4ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 04/06/2020)

Outrossim, estranhamente a recorrente alega preterição em relação à candidata
Raquel Borges Faioli
ao colacionar o edital nº 02/2024 de chamamento para posse dos candidatos nomeados no concurso do IASES, quando sua irresignação neste recurso é contra ato anterior do certame –
convocação para curso de formação.

Neste sentido, verifica-se que a referida candidata (
Raquel Borges Faioli
) foi convocada em
20.09.2023
para participar na 1ª Turma do Curso de Formação e foi aprovada conforme resultado final publicado em
22.02.2024
.

Desta forma, me parece inócuo somente em junho deste ano, a recorrente alegar preterição em relação ao momento da posse e nomeação dos candidatos aprovados no curso de formação quando esta convocação ocorreu ano passado. Assim, se fosse para alegar preterição deveria tê-la feito oportunamente e não quando a referida candidata já foi chamada para tomar posse.

Portanto
,
não há evidências trazidas pela recorrente c
omo
forma de
sustentar
violação do item 5.5.1 do edital
em relação a convocaç
ão

dos
candidat
os inscritos na qualidade da PCD ou cotista

racial, quando a administração alega que dentro de sua discricionariedade adequou a convocação,
seja pel
o princípio da
autotutela ou
com base em decisão judicial, resguardando-se no direito de proceder novas convocações diante da necessidade de novas turmas para o Curso de Formação.

Desta forma, no momento em que a demanda se encontra não encontro motivos para cravar a existência de ilegalidade na exclusão da candidata da lista de convocação para curso de formação profissional, regido pelo edital nº
01/2022
do IASES.

Do exposto,
CONHEÇO

do recurso e a ele
NEGO
PROVIMENTO
.

É como voto.

1
“No julgamento do recurso de agravo de instrumento, levam-se em conta apenas os seus fundamentos e sua repercussão processual, devendo o julgador ater-se à decisão que ensejou o recurso, abstendo-se de apreciar alegações que possam levar ao julgamento precoce do mérito da ação principal.[...](TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 11149000587, Relator: WILLIAM COUTO GONÇALVES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/05/2014, Data da Publicação no Diário: 05/06/2014)”

2
MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo código de processo civil comentado. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2015, p. 312/313.

3
Data: 26/06/2023. Órgão julgador: 2ª Câmara Cível. Número: 0020765-23.2020.8.08.0024. Magistrado: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR. Classe: APELAÇÃO CÍVEL. Assunto: Promoção

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão Ordinária Virtual - 02.09.2024 a 06.09.2024:

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5007422-05.2024.8.08.0000

AGRAVANTE:
GRACIANNE ARAÚJO RIBEIRO

AGRAVADOS:
IDCAP - INSTITUTO DE DESENVOLVIMENTO E CAPACITAÇÃO e INSTITUTO DE ATENDIMENTO SÓCIO-EDUCATIVO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

1º VOGAL:
DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

2ª VOGAL:
DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO-VISTA

Eminentes pares, em uma detida análise dos autos, com a devida vênia ao entendimento do Eminente Desembargador Relator, vislumbro a questão sob uma perspectiva diversa.

A recorrente sustenta, em resumo, que foi excluída da lista de classificados no concurso após a inclusão, por determinação judicial, da candidata Aline Vieira Guimarães, a qual estava concorrendo às vagas de cotas. Aduz que a inserção de uma candidata concorrente à vaga para cota racial não interfere na vaga da ampla concorrência, sob pena de configurar preterição.

A análise da controvérsia está voltada à alegada preterição de convocação da agravante para o curso de formação, no concurso público do Edital n. 01/2022, para provimento de vagas do cargo de Agente Socioeducativo no Instituto de Atendimento Socioeducativo do Espírito Santo.

De fato, respeitosamente, entendo que a convocação dos candidatos não obedeceu às regras do edital, especificamente quanto aos itens 6.10, 6.13 e 6.14,
verbis
:

6.10. Os candidatos negros ou indígenas aprovados dentro do número de vagas oferecido à ampla concorrência não preencherão as vagas reservadas a candidatos negros e indígenas.

[...]

6.13. A contratação dos candidatos aprovados respeitará os critérios de alternância e de proporcionalidade, que consideram a relação entre o número total de vagas por especialidade e o número de vagas reservadas a candidatos com deficiência e a candidatos negros e indígenas.

6.14. A ordem das vagas reservadas aos candidatos negros será organizada da seguinte forma: a primeira vaga destinada à pessoa declarada negra será a 3ª vaga, a segunda será a 9ª, a terceira será a 15ª, a quarta será a 21ª e assim sucessivamente.

Isso porque, em uma comparação entre a listagem do Resultado Final do concurso que abrange a Ampla Concorrência e os Candidatos Negros no sítio eletrônico da banca examinadora, os Editais de Convocação para o Curso de Formação e o Edital de Convocação para nomeação, verifica-se que não foi respeitada a regra de alternância e de organização contidas nos itens 6.13 e 6.14.

Nota-se que todas as candidatas negras e classificadas listadas no Edital do Resultado Final do id. 44611734 foram convocadas, porém, algumas ocuparam as vagas destinadas à ampla concorrência, mesmo que com notas inferiores às candidatas não cotistas e que concorrem às vagas destinadas à ampla concorrência.

Nesse particular, com a devida vênia, convém esclarecer que a Lei nº 10.816/2019 mencionada no ilustre voto condutor versa sobre a reserva de vagas para concursos públicos de outro Estado, no caso, o de Mato Grosso, daí porque, por tratar o caso em análise de certame público promovido por autarquia estadual, deve ser aplicado o regramento contido na Lei nº 11.094/2020 vigente à época do edital ora em exame no Estado do Espírito Santo.

Não se desconhece a previsão contida no art. 3º da Lei nº 11.094/2020, replicada no item 6.9 do edital, segundo o qual os candidatos negros concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso.

Entretanto, a hipótese vertente é totalmente distinta, pois candidatas submetidas às vagas de negros que obtiveram notas para classificação de ampla concorrência foram habilitadas às vagas dessa modalidade, sem, contudo, ser obedecida a ordem classificatória de notas, ou seja, pessoas com notas inferiores ocuparam, nas vagas de ampla concorrência, colocações precedentes à da agravante, que teve nota superior, e foram convocadas para o curso de formação, o que implica em preterição.

A título exemplificativo, no quadro abaixo constam todas as candidatas aprovadas nos cargos de negros que foram enquadradas na ampla concorrência, convocadas para o curso de formação e precederam a agravante, pontuada com 71,38, que, até o momento, permanece aguardando ser chamada:

Candidata

Vaga

Nota

RAQUEL BORGES FAIOLI

AC

71,10

JULIANA DOS SANTOS FELICIANO DE SOUZA

AC

71,05

KARLA FERNANDA PEREIRA DE PAULA

AC

69,60

SIDIRLEI PEREIRA DA SILVA

AC

69,53

LUDMILLA CAROLYNE ROCHA GOMES

AC

69,50

MAYARA RIBEIRO DE SOUZA

AC

68,85

VANESSA CASTRO DA SILVEIRA

AC

68,70

LILIANE DE JESUS PÉRES DE SOUZA

AC

66,98

ELIANA DOS SANTOS OLIVEIRA

AC

63,00

NATANA TEIXEIRA DE OLIVEIRA COSTA

AC

61,50

Em uma atenta leitura do escalonamento acima, possível visualizar, por exemplo, que Raquel Borges Faioli, cuja situação fática, segundo sustentou o Em. Relator, teria sido “
estranhamente alegada pela recorrente como causa de preterição
”, é candidata negra e foi nomeada na vaga de ampla concorrência e convocada anteriormente à agravante, mesmo que com pontuação inferior, o que, inclusive, justifica a menção da candidata referida nas razões recursais da recorrente, tendo ocorrido a mesma situação em relação às vagas sucessivas constantes na tabela acima.

É cediço que candidatos cotistas que figuram em ambas as listas e estejam dentro das vagas de ampla concorrência devem ser desconsiderados da lista de cotas para efeito de preenchimento das vagas correspondentes e, ao se amoldarem à ampla concorrência, devem obedecer à ordem de classificação nela estabelecida por nota.

Constata-se, pois, que houve a nomeação das candidatas cotistas nas vagas de ampla concorrência em detrimento da agravante.

Para além desse ponto, apenas como
obiter dictum
, em relação à candidata Aline nomeada sub judice, de fato, o Colendo Superior Tribunal de Justiça dispõe que
“não há configuração de preterição de candidato aprovado em concurso público na hipótese em que a administração pública procede à nomeação de outros candidatos em classificação inferior por força de decisão judicial, uma vez que, nessa hipótese, não há margem de discricionariedade à administração, não havendo falar em ilegalidade do ato a ensejar a concessão da ordem. 3. Agravo interno a que se nega provimento [...]”
. (AgInt no RMS n. 55.701/GO, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 25/8/2020, DJe de 1/9/2020.)

Ocorre que o imbróglio existente no caso em tela não se relaciona à preterição por ordem judicial, mas pelo fato de a Administração não observar a ordem de classificação prevista no edital.

Diante do exposto, com a devida vênia ao entendimento do Eminente Desembargador Relator Ewerton Schwab Pinto Júnior, divirjo do seu entendimento para
dar provimento
ao recurso, a fim de determinar a reinclusão da candidata e sua convocação para o curso de formação.

É como voto.

Vitória/ES, 05 de setembro de 2024.

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

Desembargadora

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 02.09.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.