Tribunal: TJES
Processo: 5009295-11.2023.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2024-09-24

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA
E OU TERCEIRIZAÇÃO
NA VIGÊNCIA DO CONCURSO. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
Depreende-se dos autos que a apelante fora aprovada
fora do número de vagas
no concurso público
promovido pelo
Município de Guarapari
para o cargo de
MAPA

Educação Infantil, regido pelo
edital nº 01/2019, no qual era previsto 08 vagas para contrataç
ã
o imediata e formaç
ão
de cadastro de reserva
.
2
.
De acordo com entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmado em sede de repercussão geral, RE 837311, Tema nº 784
, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. (RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016).
3
.

Nesse passo, a mera contratação temporária
ou a terceirização do serviço
, ainda que no prazo de validade do concurso – como é o caso dos autos –, não enseja, por si só, o direito à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal. Em outras palavras, “se a Administração preencheu as vagas destinadas aos cargos de provimento efetivo de acordo com a ordem classificatória do concurso público vigente e, além disso, contratou terceiros de forma temporária, para o exercício de função pública, presume-se que há excepcional interesse público a demandar essa conduta.”
4
.
Com efeito, cabe à Administração Pública, dentro do seu poder discricionário e conforme seus interesses, nomear candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência, respeitando, todavia, a ordem de classificação, a fim de evitar eventuais arbítrios e preterições. Ressalto, por oportuno, que
o mero surgimento de novas vagas
, por si só, não tem o condão de configurar direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas, haja vista que dentro do poder discricionário da Administração Pública a fim de adequar a prestação do serviço público aos princípios que a regem,
também aplicável ao caso em questão.
5
.
Com relação à alegada existência de vagas,
como já dito,
adoto o entendimento de que
“a Administração não tem a obrigação de nomear candidato aprovado fora do número de vagas prevista no edital, simplesmente pelo surgimento da vaga, seja por nova lei, seja em decorrência de vacância. Proceder dessa forma seria engessar a Administração Pública, que perderia sua discricionariedade quanto a melhor alocação de suas vagas. [...] Ressalto que, o dever da Administração e, em consequência, o direito dos aprovados, não se estende a todas as vagas existentes, nem sequer àquelas surgidas posteriormente, mas apenas àquelas expressamente previstas no edital do concurso. Isso porque cabe à Administração dispor dessas vagas de forma mais adequada, inclusive transformando ou extinguindo, eventualmente, os respectivos cargos.
”.
6
.

Logo, considerando a situação fática do caso em comento, não vislumbro direito à nomeação
da apelante
, tendo em vista que todas as vagas previstas no edital foram ocupadas por candidatos aprovados no respectivo concurso, observada a ordem de classificação, assim como não se viu provada a ilegalidade das contratações temporárias
e ou a terceirização do serviço
, pois repita-se, nenhuma das vagas do edital foram ocupadas de maneira precária pelos contratos de prazo determinado.
7
.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009295-11.2023.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ELAINE CAPOBIANGO VIEIRA

APELADO: PREFEITO DO MUNICÍPIO DE GUARAPARI e outros

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA
E OU TERCEIRIZAÇÃO
NA VIGÊNCIA DO CONCURSO. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
Depreende-se dos autos que a apelante fora aprovada
fora do número de vagas
no concurso público
promovido pelo
Município de Guarapari
para o cargo de
MAPA

Educação Infantil, regido pelo
edital nº 01/2019, no qual era previsto 08 vagas para contrataç
ã
o imediata e formaç
ão
de cadastro de reserva
.
2
.
De acordo com entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmado em sede de repercussão geral, RE 837311, Tema nº 784
, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. (RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016).
3
.

Nesse passo, a mera contratação temporária
ou a terceirização do serviço
, ainda que no prazo de validade do concurso – como é o caso dos autos –, não enseja, por si só, o direito à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal. Em outras palavras, “se a Administração preencheu as vagas destinadas aos cargos de provimento efetivo de acordo com a ordem classificatória do concurso público vigente e, além disso, contratou terceiros de forma temporária, para o exercício de função pública, presume-se que há excepcional interesse público a demandar essa conduta.”
4
.
Com efeito, cabe à Administração Pública, dentro do seu poder discricionário e conforme seus interesses, nomear candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência, respeitando, todavia, a ordem de classificação, a fim de evitar eventuais arbítrios e preterições. Ressalto, por oportuno, que
o mero surgimento de novas vagas
, por si só, não tem o condão de configurar direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas, haja vista que dentro do poder discricionário da Administração Pública a fim de adequar a prestação do serviço público aos princípios que a regem,
também aplicável ao caso em questão.
5
.
Com relação à alegada existência de vagas,
como já dito,
adoto o entendimento de que
“a Administração não tem a obrigação de nomear candidato aprovado fora do número de vagas prevista no edital, simplesmente pelo surgimento da vaga, seja por nova lei, seja em decorrência de vacância. Proceder dessa forma seria engessar a Administração Pública, que perderia sua discricionariedade quanto a melhor alocação de suas vagas. [...] Ressalto que, o dever da Administração e, em consequência, o direito dos aprovados, não se estende a todas as vagas existentes, nem sequer àquelas surgidas posteriormente, mas apenas àquelas expressamente previstas no edital do concurso. Isso porque cabe à Administração dispor dessas vagas de forma mais adequada, inclusive transformando ou extinguindo, eventualmente, os respectivos cargos.
”.
6
.

Logo, considerando a situação fática do caso em comento, não vislumbro direito à nomeação
da apelante
, tendo em vista que todas as vagas previstas no edital foram ocupadas por candidatos aprovados no respectivo concurso, observada a ordem de classificação, assim como não se viu provada a ilegalidade das contratações temporárias
e ou a terceirização do serviço
, pois repita-se, nenhuma das vagas do edital foram ocupadas de maneira precária pelos contratos de prazo determinado.
7
.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5009295-11.2023.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ELAINE CAPOBIANGO VIEIRA

Advogado do(a) APELANTE: WENDELL OLIVEIRA DA SILVA - ES27104-A
APELADO: PREFEITO DO MUNICÍPIO DE GUARAPARI, MUNICIPIO DE GUARAPARI
REPRESENTANTE: PROCURADORIA MUNICIPAL DE GUARAPARI

VOTO

Senhor Presidente, emi
n
entes Pares.

Depreende-se dos autos que a apelante fora aprovada
fora do número de vagas
no concurso público
promovido pelo
Município de Guarapari

para o cargo de
MAPA

Educação Infantil, regido pelo
edital nº 01/2019, no qual era previsto 08 vagas para contratação imediata e formação de cadastro de reserva
.

Sustenta, outrossim, direito à nomeação, pois
embora
não te
nha sido

aprovado
dentro do número de vagas, surgiram novas vagas e houve a contratação
precária, diante da existência de contratados em caráter temporário de forma repetida,
para exercer as mesmas funções do cargo pretendido pela recorrente
.

Analisando detidamente os autos, verifico que não merece prosperar o presente recurso. Explico.

De acordo com entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmado em sede de repercussão geral, RE 837311, Tema nº 784
1
, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

Nesse passo, a mera contratação temporária
ou a terceirização do serviço
, ainda que no prazo de validade do concurso – como é o caso dos autos –, não enseja, por si só, o direito à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal
2
.

Em outras palavras, “se a Administração preencheu as vagas destinadas aos cargos de provimento efetivo de acordo com a ordem classificatória do concurso público vigente e, além disso, contratou terceiros de forma temporária, para o exercício de função pública, presume-se que há excepcional interesse público a demandar essa conduta.”
3

Nesse mesmo sentido a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça:

“
A jurisprudência do STJ é consolidada no sentido de que
os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação, apenas adquirindo esse direito caso haja comprovação do surgimento de vagas durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-la.
” 2. [...]. 4. Recurso Ordinário não provido. (STJ; RMS 39.169/RO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/05/2015, DJe 10/08/2015)

“
A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.
” (AgRg no RMS 45.705/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)

Esse também é o entendimento adota por este Egrégio Tribunal de Justiça, vejamos:

“
O candidato aprovado em concurso público, mas classificado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação. 3.
A expectativa de direito do candidato aprovado e classificado fora do número de vagas no edital se transforma em direito subjetivo à nomeação quando se comprove a existência de vagas a serem preenchidas durante o prazo de validade do concurso e, ainda, que tais vagas foram preenchidas sem a observância da ordem de classificação, ou por servidor temporário, ou, ainda, por meio de candidatos aprovados em novo concurso público.”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 24159011592, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/05/2016, Data da Publicação no Diário: 06/05/2016)

Com efeito, cabe à Administração Pública, dentro do seu poder discricionário e conforme seus interesses, nomear candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência, respeitando, todavia, a ordem de classificação, a fim de evitar eventuais arbítrios e preterições.

Ressalto, por oportuno, que o mero surgimento de novas vagas, por si só, não tem o condão de configurar direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas, haja vista que dentro do poder discricionário da Administração Pública a fim de adequar a prestação do serviço público aos princípios que a regem, também aplicável ao caso em questão.

Com relação à alegada existência de vagas,
como já dito,
adoto o entendimento de que
“a Administração não tem a obrigação de nomear candidato aprovado fora do número de vagas prevista no edital, simplesmente pelo surgimento da vaga, seja por nova lei, seja em decorrência de vacância. Proceder dessa forma seria engessar a Administração Pública, que perderia sua discricionariedade quanto a melhor alocação de suas vagas. [...] Ressalto que, o dever da Administração e, em consequência, o direito dos aprovados, não se estende a todas as vagas existentes, nem sequer àquelas surgidas posteriormente, mas apenas àquelas expressamente previstas no edital do concurso. Isso porque cabe à Administração dispor dessas vagas de forma mais adequada, inclusive transformando ou extinguindo, eventualmente, os respectivos cargos.
”
4

Logo, considerando a situação fática do caso em comento, não vislumbro direito à nomeação da apelante, tendo em vista que todas as vagas previstas no edital foram ocupadas por candidatos aprovados no respectivo concurso, observada a ordem de classificação, assim como não se viu provada a ilegalidade das contratações temporárias e ou a terceirização do serviço, pois repita-se, nenhuma das vagas do edital foram ocupadas de maneira precária pelos contratos de prazo determinado.

Assim,
CONHEÇO

do recurso
e
ele

NEGO PROVIMENTO.

Sem majoração dos honorários porque não fixados na origem.

É como voto.

1
(RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

2
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...] IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

3
(STJ, AgRg no RMS 43.897/MA, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator para acórdão Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 19.05.2015).

4
(TJES, MS 100150035606, relator Des. Fernando Zardini Antonio, Tribunal Pleno, julgado em 03.12.2015, publicado em 15.12.2015).

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 16.09.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão virtual 16/09/2024 a 20/09/2024:

Acompanho o E. Relator.