Tribunal: TJES
Processo: 0000897-18.2022.8.08.0015
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-10-16

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000897-18.2022.8.08.0015 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GUSTAVO NASCIMENTO SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
-
TRÁFICO DE ENTORPECENTES
–

33 §4º DA LEI DE TÓXICOS – INVIABILIDADE -
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA –

IMPOSSIBILIDADE –

MATÉRIA DO
JUÍZO DA EXECUÇÃO
-

RECURSO
CONHECIDO E
IM
PROVIDO.
1
-
Na hipótese, não cabe a redução do Tráfico Privilegiado, tendo em vista que as circunstâncias do caso concreto demonstram a dedicação do acusado à atividade criminosa.
2

–
O pedido de assistência judiciária gratuita constitui matéria afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.
3
- Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000897-18.2022.8.08.0015
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GUSTAVO NASCIMENTO SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000897-18.2022.8.08.0015 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GUSTAVO NASCIMENTO SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
-
TRÁFICO DE ENTORPECENTES
–

33 §4º DA LEI DE TÓXICOS – INVIABILIDADE -
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA –

IMPOSSIBILIDADE –

MATÉRIA DO
JUÍZO DA EXECUÇÃO
-

RECURSO
CONHECIDO E
IM
PROVIDO.
1
-
Na hipótese, não cabe a redução do Tráfico Privilegiado, tendo em vista que as circunstâncias do caso concreto demonstram a dedicação do acusado à atividade criminosa.
2

–
O pedido de assistência judiciária gratuita constitui matéria afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.
3
- Recurso conhecido e improvido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000897-18.2022.8.08.0015 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GUSTAVO NASCIMENTO SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por

GUSTAVO NASCIMENTO SANTOS
,
irresignado com a r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da Comarca de Conceição da Barra, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo nas sanções do art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, a uma pena de 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, para cumprimento no regime inicial semiaberto.

Em suas razões de recurso, o recorrente pugna pela aplicação do tráfico privilegiado, e, consequentemente, pela substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito (art. 44, CP) e fixação do regime aberto para o cumprimento da pena. Por fim, requer a isenção das custas.

O órgão ministerial apresentou as devidas contrarrazões recursais, requerendo improvimento do recurso.

A douta Procuradoria de Justiça, através do parecer lançado pelo ilustre Procurador Marcello Souza Queiroz, opinou pelo improvimento do recurso, mantendo inalterados os termos da sentença vergastada.

Narra em síntese a denúncia, que no dia 29/12/2022, o denunciado trazia consigo drogas para fins de comércio (22 buchas de maconha), bem como a quantia de R$ 270,00 em cédulas diversa, sem autorização para tanto e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Pois bem.

Não contestadas a materialidade e autoria delitivas, a apreciação do mérito se restringe ao arrazoado pelo apelante.

O recorrente busca a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, no patamar máximo.

É sabido que, para a incidência da referida benesse, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Assim, preenchidos os referidos requisitos, estaria o magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como as circunstâncias da prisão e a quantidade de droga apreendida.

No caso dos autos, como bem destacou a d. Procuradoria de Justiça, “
a quantidade de droga apreendida e a forma como estava porcionada e embalada individualmente, pronta para venda no varejo
(22 unidades de fragmentos vegetais, envoltas individualmente por plástico, com massa total de 47,8g, nas quais foi detectada a presença de tetrahidrocannabinol - laudo químico id. 9770494); o
local e as circunstâncias da abordagem
(de acordo com os policiais militares ouvidos em juízo, o local onde o apelante foi visualizado é marcado pela intensa movimentação do tráfico de drogas e o recorrente, ao perceber a presença policial, dispensou ao solo a sacola que trazia consigo, dentro da qual havia droga e dinheiro, na tentativa de evitar eventual responsabilização); a apreensão de
quantia em “notas fracionadas”
, cuja origem lícita não foi comprovada pelo apelante (conforme auto de apreensão de fl. 16); e o
extenso histórico infracional e criminal
do apelante, incluindo mandado de prisão em aberto expedido em seu desfavor (certidão de fls. 24/26v), fica demonstrado que o(a) recorrente se dedica à(s) atividade(s) criminosa(s), o que impede a aplicação da causa de diminuição da pena pretendida. Note-se que o embargado já respondeu a procedimentos para apuração de atos infracionais
análogos ao crime de roubo majorado e posse de droga para uso pessoal
(0008968-83.2017.8.08.0047 e 0000452- 73.2017.8.08.0015) e,
em curto espaço de tempo, foi por duas vezes preso em flagrante delito praticando a traficância
(0000017-94.2020.8.08.0015 e 0004560-61.2021.8.08.0030), sendo esta a terceira prisão em flagrante pelo mesmo motivo, que justifica o afastamento do “tráfico privilegiado”, por demonstrar a dedicação do apelante a atividades criminosas
”.

Sobre o tema, colaciono o seguinte julgado:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INDEFERIMENTO COM BASE NAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Hipótese em que a causa de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas foi afastada com o entendimento de que a Acusada se dedicava a atividades criminosas com base nas circunstâncias da prática delitiva, destacando-se não somente a grande quantidade de drogas apreendidas, mas o envolvimento de outras pessoas, algumas não identificadas, com emprego de dois veículos, um deles servindo como batedor, além de recompensa significativa para cada um dos Réus. 2. Nesse contexto, não é possível desconstituir a conclusão da Jurisdição ordinária sobre a dedicação da Agravante à atividade criminosa e, por conseguinte, reconhecer a causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, notadamente por ser vedado, na presente via, revolver o contexto fático-probatório dos autos. 3. Ademais, ressalto que "[a] utilização da natureza e quantidade de entorpecentes para majorar a pena-base e também na terceira fase da dosimetria só configura bis in idem quando, nesta última, modular o redutor.
Na hipótese em que for utilizada, em conjunto com outras circunstâncias, para corroborar a participação em organização criminosa ou habitualidade na prática delitiva não existe tal impedimento
" (AgRg no HC n. 856.508/MS, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023; grifei). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 887.794/MS, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 18/3/2024.)
”. Grifo nosso.

Assim,
as circunstâncias apontadas em desfavor d
o recorrente
, impedem o
reconhecimento do tráfico privilegiado.

Adiante, resta prejudicada a análise dos pedidos de substituição da pena privativa de liberdade e fixação do regime aberto, vez que não houve alteração na pena do recorrente.

No que se refere ao
pedido de
assistência judiciária gratuita,
cabe ressaltar que
constitui matéria
afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre o assunto, conforme aresto que segue:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DUPLICIDADE DE RECURSOS CONTRA O MESMO ACÓRDÃO. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE E PRECLUSÃO CONSUMATIVA. AGRAVO DESPROVIDO. [...] 3. Quanto ao pedido de concessão da gratuidade de justiça, "de acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução (...)" (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 19/10/2016). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.183.380/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 13/12/2022)”.

P
or fim, no que tange aos honorários a serem fixados ao defensor dativo, conforme o entendimento firmado nesta 2ª Câmara Criminal, deve o Magistrado se valer das disposições dos §§ 2º e 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil, que estabelece a fixação da remuneração por apreciação equitativa, atendidos o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, bem como, o trabalho realizado e o tempo exigido para o seu serviço.

Cobra relevo pontuar, de outra banda, que está a se tratar de advogado nomeado pelo juízo (cuja verba será arcada pelo Estado), e não de profissional escolhido livremente pela parte, razão pela qual deve ser afastada a incidência da Tabela de Honorários e Diligências da Ordem dos Advogados do Brasil, haja vista a desproporcionalidade dos valores ali fixados.

Ressalta-se, ainda, que a tabela da OAB não vincula o Poder Judiciário na fixação de honorários advocatícios por ter caráter meramente orientador.

Assim, levando em consideração a regra estabelecida no artigo 85, §2º, do atual Código de Processo Civil (zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e, mormente o tempo exigido para o seu serviço), condeno o
Estado do Espírito Santo
ao pagamento de
honorários advocatícios no valor de R
$

6
00,00 (
seiscentos
reais)
, em favor do advogado Elton Duarte, OAB/ES nº 30.417.

Sobre este ponto,
intime-se a Procuradoria-Geral do Estado e expeça-se certidão de atuação individualizada, na forma do Ato Normativo Conjunto TJES/PGE nº 01/2021
.

Diante de todo o exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO

RECURSO

INTERPOSTO
,
MAS

NEGO
-LHE
PROVIMENTO,
para manter a sentença condenatória em todos os seus termos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto de Relatoria.