Tribunal: TJES
Processo: 5022814-44.2023.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão julgador: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Assinatura Básica Mensal
Data de julgamento: 2024-03-22

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5022814-44.2023.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: TELEFONICA BRASIL S.A.
RECORRIDO: VINICIUS BORGES TEIXEIRA MAGALHAES
RELATOR(A):
RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

TERCEIRA TURMA RECURSAL

PJE - RECURSO INOMINADO Nº 5022814-44.2023.8.08.0024

RECORRENTE: TELEFONICA BRASIL S.A. (VIVO)

RECORRIDO: VINICIUS BORGES TEIXEIRA MAGALHAES

JUÍZA SENTENCIANTE: DRA. CHRISTINA ALMEIDA COSTA

JUIZ RELATOR: DR. RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR. TELEFONIA. SERVIÇO CANCELADO SEM SOLICITAÇÃO. MULTA CONTRATUAL DEVER DE FIDELIDADE. ABUSIVIDADE. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. COBRANÇA INDEVIDA. DANOS MATERIAIS E MORAIS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. CONDENAÇÃO EM CUSTAS E HONORÁRIOS.

RELATÓRIO

Em síntese, a parte autora relata que possui contrato de prestação de serviço de telefonia móvel e internet residencial junto a requerida. Informa que no dia 03/07/2023 solicitou a alteração do endereço de fornecimento do serviço de internet. Contudo, a empresa informou que o novo endereço não possuía disponibilidade de rede para instalação, razão pela qual solicitou o cancelamento do serviço de internet.

Discorre que a empresa também cancelou sua linha móvel, ainda que sem solicitação expressa, tendo cobrado multa por quebra de fidelidade, que foi adimplida pela parte.

Discorre que em decorrência da inatividade de sua linha telefônica, não conseguiu realizar a portabilidade de seu número para a empresa Claro.

Diante do exposto, ajuizou a presente demanda, objetivando, liminarmente, reativação do número telefônico objeto da demanda para que seja realizada a portabilidade da linha para a empresa Claro, bem como condenação da requerida a devolver para o autor, em dobro, o valor adimplido pela multa e ao pagamento de indenização por danos morais.

O juízo de primeiro grau deferiu o pedido de antecipação de tutela, determinando que a requerida reative a linha 27 99942-6553, na titularidade do Autor, no prazo de 7 dias, sob pena de multa diária de R$100,00 (cem reais) limitada a R$3.000,00, (três mil reais).

A sentença confirmou a tutela antecipada deferida e julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, para condenar a requerida Telefônica Brasil S.A (Vivo) a restituir em dobro a quantia adimplida pelo autor, de R$ 264,25 (duzentos e sessenta quatro e vinte e cinco centavos) e ao pagamento de indenização por danos morais na monta de R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais).

Em sede recursal, a empresa ré argumenta pela inexistência de falha na prestação de serviço, uma vez que o cancelamento do contrato ocorreu em razão da solicitação do cliente. No mesmo sentido, devida a cobrança da multa contratual por fidelidade, uma vez que o recorrido contratou o plano celular em 25/11/2022 e solicitou o cancelamento dia 04/07/2023. Assim sendo, requer a improcedência dos pedidos autorais e o afastamento da multa por descumprimento da decisão ou redução do valor para patamar razoável. Subsidiariamente, requer a redução do montante indenizatório estabelecido pelo juízo
a quo
e restituição de valores na modalidade simples.

PROJETO DE VOTO

Conheço dos recursos uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 42 e seu § 1º, da Lei no 9.099/95. Analisando as razões recursais, entendo que não merecem prosperar.

Considerando a existência de relação de consumo entre as partes, cabe a empresa fornecedora comprovar a inexistência de falha na prestação de serviço e validade da cobrança de multa por descumprimento do dever fidelidade, conforme disposto no art. 6º, inciso VIII, c/c inciso II, do art. 373, do Código de Processo Civil.

Contudo, a recorrente Telefônica Brasil S.A. (VIVO) não comprovou a devida prestação de serviço, em decorrência da ausência de demonstração que o consumidor tenha efetivamente solicitado o cancelamento dos serviços de internet e telefonia móvel, através de gravação de ligação telefônica ou juntada da solicitação escrita feita pelo consumidor.

Assim sendo, prevalece a alegação do recorrido no sentido de que apenas solicitou o cancelamento do serviço de internet, que não poderia ser instalado em seu novo endereço da parte, quedando indevido o cancelamento da linha telefônica.

No mesmo sentido, abusiva a cobrança da multa contratual, tendo em vista que o prazo de fidelização estipulado contratualmente é ilegal sendo superior ao prazo de 12 meses disposto no artigo 57 da Res. 632/2014 ANATEL:

Art. 57. A Prestadora pode oferecer benefícios ao Consumidor e, em contrapartida, exigir que permaneça vinculado ao Contrato de Prestação do Serviço por um prazo mínimo.

§ 1º O tempo máximo para o prazo de permanência é de 12 (doze) meses. o consumidor permaneceu mais de 12 meses sem cancelar o contrato.

Destarte, considerando o período de permanência do consumidor (12/05/2022 e 04/07/2023), bem como a inexistência de solicitação de cancelamento do serviço, entendo como indevida a cobrança da multa contratual por quebra do dever de fidelidade.

Nesse sentido entendeu o juízo
a quo
, nos mesmos termos:

Por outro lado, quanto à Requerida TELEFONICA, observo que apresenta nos autos contestação absolutamente genérica, em que não impugna a falha aduzida pelo Autor, apenas aduzindo genericamente ter atendido em 04/07/2023 a solicitação de cancelamento do serviço, sem especificar quais os serviços objeto da referida solicitação do consumidor. Nada trouxe a Requerida a corroborar a sua tese, ausente mínima demonstração da regularidade no atendimento à solicitação do consumidor e, portanto, na prestação dos serviços, em descumprimento ao ônus probatório que lhe competia nos termos do art. 14, §3º, I, CDC, não anexando a Operadora aos autos histórico de atendimento, tampouco gravação de protocolo de atendimento respectivo.

Assim, evidenciada a falha da Ré (art. 14, CDC), de modo que merece confirmação a tutela antecipada outrora deferida.

Quanto ao pedido de repetição de indébito em dobro, tenho que a Requerida não demonstra a existência ou mesmo a vigência do pacto de permanência quando do rompimento do contrato, que nem sequer se deu por culpa do consumidor (a inibir a incidência da cláusula penal, nos termos do art. 58, §2º, Res. 632/2014 ANATEL), sendo certo que informa a Ré em defesa que o contrato permaneceu vigente entre 12/05/2022 e 04/07/2023, período superior ao tempo máximo de fidelização admitido pelo art. 57 da supracitada normativa da ANATEL.

Em fatura, não se indica que a multa se deu por compra de aparelho, de modo que compreendo que a sua cobrança ocorreu indevidamente, cabendo ao Autor repetição de indébito em dobro, nos termos do art. 85 Res. 632/2014 ANATEL, da quantia de R$ 264,25 (duzentos e sessenta quatro reais e vinte e cinco centavos) paga em 10/08/2023.

Por conseguinte, considerando a abusividade da cobrança e o efetivo pagamento da multa pelo consumidor, devida a restituição em dobro do indébito, na forma do artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.

Destarte, considerando o defeito na prestação de serviço, o abalo financeiro e psicológico vivenciado pelo consumidor, entendo que os fatos narrados na exordial superam o mero aborrecimento cotidiano, configurando violação aos direitos da personalidade do recorrido, que faz jus a compensação por danos morais.

No que tange ao pedido de reforma dos danos morais, destaco o Enunciado 32 do Sistema dos Juizados Especiais do Estado do Espírito Santo, que assim dispõe: “a revisão dos valores do dano moral em sede de recurso inominado estará autorizada quando constatado que o montante fixado em sentença é exorbitante ou irrisório”.

Nesse aspecto, entendo que o
quantum
indenizatório deve ser mantido, eis que suficiente para reparar a lesão sofrida pela vítima, sem ensejar seu enriquecimento sem causa.

Por fim, não se demonstra excessiva a multa diária estabelecida pelo juízo sentenciante em caso de descumprimento da obrigação de fazer. Nesse aspecto, caberá à empresa cumprir sua obrigação, sob pena de astreints de R$100,00 (cem reais) limitada a R$3.000,00, (três mil reais).

Portanto, para assegurar a eficácia da sentença, entendo pela manutenção da multa por descumprimento da decisão estabelecida, considerando o respeito ao princípio da proporcionalidade e razoabilidade.

Pelo exposto, entendo que a sentença impugnada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos na forma do Enunciado número 11 das Turmas Recursais: “A sentença poderá ser mantida pelos seus próprios fundamentos, a tear do que dispõe o artigo 46 da Lei 9.099/95, sem a necessidade de nova fundamentação jurídica

DISPOSITIVO

Pelo exposto, irretocável a sentença proferida pelo juízo de 1º grau, razão pela qual a mantenho por seus próprios fundamentos (art. 46 da Lei 9.099/1995 e Enunciado 11 das Turmas Recursais), e, via de consequência,
CONHEÇO
do recurso interposto, mas
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

Na forma do art. 55 da Lei no 9.099/95, condeno a parte recorrente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais, que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

Submeto o projeto de voto à apreciação para homologação, nos termos do artigo 40 da Lei n° 9.099/95.

Vitória/ES, 29 de fevereiro de 2024.

MARIA ANGELA MARTINS PEIXOTO

Juíza Leiga

Homologo o projeto de voto apresentado pela Juíza Leiga, na forma do artigo 40 da Lei n° 9.099/95.

Vitória/ES, 15 de março de 2024.

RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

Juiz de Direito Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)