Tribunal: TJES
Processo: 0015873-52.2012.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Financiamento de Produto; Rescisão do contrato e devolução do dinheiro; Assistência Judiciária Gratuita; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-02-29

Ementa:
APELAÇÕES CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. RESCISÃO DE CONTRATO PARA AQUISIÇÃO DE UNIDADE IMOBILIÁRIA. DESISTÊNCIA PELO PROMITENTE COMPRADOR. RETENÇÃO. SUCUMBÊNCIA. APELOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

I. Acerca da possibilidade de retenção, pelo promitente vendedor, de percentual pago por imóvel em razão de inadimplemento atribuído ao promitente comprador, perfilha a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça a compreensão de que esta afigurar-se-á válida quando fixada dentro dos limites de 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) do total da quantia paga.

II. Nos termos do artigo 85 do CPC e entendimento do STJ, acolhido o único pedido realizado pelo autor, embora em montante inferior ao exposto na exordial, não há que se falar em sucumbência recíproca, tampouco em sucumbência mínima.

III. Apelos conhecidos e desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0015873-52.2012.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: INOCOOPES EMPREENDIMENTOS E SERVICOS LTDA e outros (2)

APELADO: WELBER GURTLER e outros (2)

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

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EMENTA

APELAÇÕES CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. RESCISÃO DE CONTRATO PARA AQUISIÇÃO DE UNIDADE IMOBILIÁRIA. DESISTÊNCIA PELO PROMITENTE COMPRADOR. RETENÇÃO. SUCUMBÊNCIA. APELOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

I. Acerca da possibilidade de retenção, pelo promitente vendedor, de percentual pago por imóvel em razão de inadimplemento atribuído ao promitente comprador, perfilha a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça a compreensão de que esta afigurar-se-á válida quando fixada dentro dos limites de 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) do total da quantia paga.

II. Nos termos do artigo 85 do CPC e entendimento do STJ, acolhido o único pedido realizado pelo autor, embora em montante inferior ao exposto na exordial, não há que se falar em sucumbência recíproca, tampouco em sucumbência mínima.

III. Apelos conhecidos e desprovidos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º
0015873-52.2012.8.08.0024

APELANTE/APELADOS: INOCOOPES EMPREENDIMENTOS E SERVIÇOS LTDA e COOPERATIVA HABITACIONAL DOS TRABALHADORES DO ESPÍRITO SANTO – COOPTRABES EM LIQUIDAÇÃO

APELADO/APELANTES: WELBER GURTLER

JUÍZA DE DIREITO: DRA. MARÍLIA PEREIRA DE ABREU BASTOS

RELATOR: DESEMBARGADOR
SUBSTITUTO MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Consoante relatado, cuidam-se os autos de apelações cíveis interpostas em face de sentença que julgou procedente o pedido formulado por Welber Gurtler em face do INOCOOPES condenando-o ao pagamento de 80% da quantia de R$ 26.354,25 (vinte e seis mil, trezentos e cinquenta e quatro e vinte e cinco centavos), devidamente acrescidos de juros a partir do trânsito em julgado e correção monetária desde o desembolso.

No capítulo acessório condenou a empresa ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor da condenação.

Welber Gurtler irresignado com o pronunciamento apresentou apelação e vindicou, em suma, pela devolução integral da quantia paga, pela não incidência do tema 1002 do STJ, aplicação de juros de mora desde a citação e/ou data da inadimplência das apeladas.

Contrarrazões pelo não provimento do apelo às fls. 200/207 dos autos físicos.

Apelação adesiva pela COOPTRAB-ES e INOCOOPES combatem a distribuição os ônus sucumbenciais sustentando, para tanto, que houve sucumbência do autor.

Contrarrazões requereu o não provimento do recurso adesivo.

Eminentes Desembargadores, os Tribunais Superiores já pacificaram a exegese de relativização do
pacta sunt servanda
, de forma a afastar cláusulas abusivas que afrontam os direitos consumeristas instituídos pelo Código de Defesa do Consumidor (
STJ
; AgRg no REsp 1245399/SC, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/02/2013, DJe 04/03/2013).

Destaco, pois relevante, que o Código de Defesa do Consumidor é aplicável à hipótese em voga, conforme dicção do enunciado de súmula n. 602 da Colenda Corte.

Nesta toada, revela-se perfeitamente possível que o julgador, ao analisar o caso concreto, afaste a incidência do “pacto de fidelidade ao contratado” nas hipóteses em que houver afronta à Lei do Consumidor, razão pela qual, deverá ser mantida inalterada a compreensão firmada, neste ponto, pelo magistrado
a quo
.

Pois bem. Acerca da possibilidade de retenção, pelo promitente vendedor, de percentual pago por imóvel em razão de inadimplemento atribuído ao promitente comprador, perfilha a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça a compreensão de que esta afigurar-se-á válida quando fixada dentro dos limites de 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) do total da quantia paga, senão vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. 211/STJ. REEXAME DE FATOS E PROVAS E INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. INADMISSIBILIDADE. REVISÃO DO PERCENTUAL DE RETENÇÃO DOS VALORES PAGOS PELOS COMPRADORES. PERCENTUAL QUE OBSERVA A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. COTEJO ANALÍTICO E SIMILITUDE FÁTICA. AUSÊNCIA. SÚMULA 7 DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. PREJUDICADO.
1.
Ação declaratória de rescisão contratual c/c restituição de valores. (...)
4.

A jurisprudência desta Corte de Justiça, nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do comprador, tem admitido a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% a 25 % do total da quantia paga.
Súmula 568/STJ. (...)”(
STJ
; AgInt no AREsp 1373622/GO, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/05/2019, DJe 15/05/2019)

“APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. RESOLUÇÃO CONTRATUAL. CULPA DO PROMITENTES COMPRADORES PELA RUPTURA DO LIAME CONTRATUAL. RETENÇÃO. PERCENTUAL INFERIOR A 25% (VINTE E CINCO POR CENTO). LICITUDE. PRECEDENTE DO STJ.
1. - A jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça tem admitido como razoável nas hipóteses de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel por culpa do comprador, que o percentual de retenção, pelo vendedor, seja arbitrado entre 10% e 25% das prestações pagas
(AgInt no REsp 1395252/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 05-06-2018, DJe 15-06-2018). (...)”(
TJES
, Classe: Apelação, 024151534708, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/09/2018, Data da Publicação no Diário: 21/09/2018)

Observe-se, portanto, que “
O percentual a ser retido é calculado sobre a totalidade dos valores pagos pelo promitente comprador, sendo assim, nele estão compreendidas as arras e as parcelas propriamente ditas, o que inviabiliza a cumulação da retenção com o montante pago pelo consumidor a título de arras. Precedentes STJ e TJES.
”(
TJES
, Classe: Apelação Cível, 030180095686, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/08/2020, Data da Publicação no Diário: 15/10/2020).

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL COMPRA E VENDA DE IMÓVEL DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS DISTRATO POSSIBILIDADE DE REVISÃO JUDICIAL CONSUMIDOR ABUSIVIDADE OU ONEROSIDADE EXCESSIVA ARTIGO 51, IV, DA LEI N. 8.078/90 E ARTIGO 413 DO CÓDIGO CIVIL RETENÇÃO DO SINAL E DA COMISSÃO DE CORRETAGEM PELA CONSTRUTORA DESCABIMENTO RETENÇÃO CALCULADA SOBRE A TOTALIDADE DOS VALORES PAGOS EXEGESE DO ART. 53 DO CDC (...)
1)
O distrato do contrato de promessa de compra e venda de imóvel, diante da desistência do promissário-comprador, não obsta que este debata em juízo as cláusulas contratuais que norteiam o desfazimento do negócio jurídico.
2)
Apesar de o consumidor ter assinado recibo de quitação plena, aquiescendo com a quantia oferecida pela apelante (R$12.374,00), é passível de revisão judicial a cláusula do distrato quando se pretende o reconhecimento de sua invalidade, por abusividade ou onerosidade excessiva, à luz do art. 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor e do art. 413 do Código Civil, que admitem a possibilidade de revisão das cláusulas contratuais nulas, abusivas ou excessivamente onerosas.
3) No tocante às arras (ou sinal) há entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que todos os valores pagos pelo promissário-comprador, inclusive tal parcela, devem ser considerados para fins de cálculo do percentual a ser devolvido pelo promitente-vendedor.
Além disso, da interpretação do art. 53 do Código de Defesa do Consumidor, tem-se que o percentual a ser devolvido deve ser calculado sobre a totalidade dos valores vertidos pelo promissário-comprador, estando compreendidos neste montante tanto as arras como as parcelas propriamente ditas. (...)”(
TJES
, Classe: Apelação, 048160030416, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/07/2019, Data da Publicação no Diário: 24/07/2019)

Importante ressaltar que a fixação do percentual opera-se como forma de compensar a fornecedora pelos prejuízos suportados, sobretudo com as despesas decorrentes da administração, propaganda, tributação e congêneres, devendo, portanto, ser apreciada casuisticamente.

Examinados os autos, verifico constar na Sexta da avença entabulada pelas partes, a previsão de retenção, pelo apelado, em caso de distrato por culpa do promitente comprador, de percentual equivalente ao sinal mais 20% sobre o valor das prestações pagas.

Na hipótese, sendo incontroverso que a rescisão contratual se deu por culpa do autor (vale dizer, por sua própria voluntariedade como narra na inicial), não há como a impedir a retenção de parte dos valores pagos, inexistindo espaço para devolução integral do montante quando ausente parcela de culpa por parte dos vendedores.

Aliás, exatamente nesta trilha caminha a jurisprudência desta Corte Estadual, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO DO CONSUMIDOR – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA - RESCISÃO POR CULPA DO PROMITENTE COMPRADOR – RETENÇÃO DE 10% DO VALOR PAGO - ANÁLISE CASUÍSTICA – CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DO DESEMBOLSO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A rescisão ocorrera por culpa do promitente comprador, que, em razão da sua situação financeira, desistiu de prosseguir com o negócio jurídico firmado com a apelada, motivo pelo qual é possível a retenção de determinado percentual pela construtora, que pode variar a depender do caso, nos termos da Súmula nº 543 do STJ. 2.
Quanto ao percentual de retenção incidente, o entendimento da Segunda Seção de que deve prevalecer o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento), um “padrão -base” de cláusula penal, (STJ, Segunda Seção, RESP nº 1.723.519/SP, relª. Minª Maria Isabel Gallotti, julgado em 28/09/2019, DJe 02/10/2019), é temperado com a análise das circunstâncias do caso concreto, que permite a variação nos percentuais entre 10% e 25% do total da quantia paga, a depender da avaliação dos prejuízos causados com a rescisão a destempo, o que não ficou evidenciado no caso. 3. Deve ficar comprovado que percentual inferior ao pleiteado pela incorporadora não compensaria devidamente os prejuízos decorrentes da rescisão, o que não ocorreu no presente caso, sendo acertado, portanto, o percentual de retenção de 10% do valor pago.
4. Em relação à correção monetária, para efeitos de restituição, é assente no C. STJ que a correção deve incidir a partir de cada pagamento. 5. Conhecimento e desprovimento do recurso. 6. Honorários recursais arbitrados. (TJES, Classe: Apelação Cível, 0022066-74.2017.8.08.0035, Relator: SERGIO RICARDO DE SOUZA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02.10.2023)

APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO DO CONSUMIDOR – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL – CERCEAMENTO DE DEFESA – AFASTADO - RESCISÃO UNILATERAL – CULPA DO PROMITENTE COMPRADOR – SENTENÇA QUE FIXOU A RETENÇÃO EM 15% (QUINZE POR CENTO) – PEDIDO DE MAJORAÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVA DE DESPESAS EXCEPCIONAIS – VALOR A SER RESTITUÍDO – CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DE CADA DESEMBOLSO – RECURSO DESPROVIDO. 1. Na forma preconizada pelo artigo 370 do Código de Processo Civil, compete ao juiz, na qualidade de destinatário das provas, de ofício ou a requerimento das partes, determinar os meios probatórios necessários ao julgamento do mérito, indeferindo as diligências desnecessárias ao deslinde do feito, sem que isso configure cerceamento de defesa. 2. No caso concreto, o Magistrado sentenciante, apesar de ter indeferido o pedido de oitiva do autor e de testemunhas, reconheceu, por meio dos demais documentos acostados aos autos, que a rescisão contratual teria, de fato, sido ocasionada por culpa do promitente comprador, ora apelado, de modo que a produção de prova pretendida pela recorrente torna-se desnecessária. 3. Conforme o enunciado da Súmula nº 543, do C. STJ, nas hipóteses de resolução do contrato de promessa de compra e venda de imóvel por opção do adquirente, este possui direito à restituição imediata e parcial das parcelas já pagas. 4. O C. STJ possui firme entendimento no sentido de que o promitente vendedor pode reter valores entre a 10% e 25% das prestações pagas pelo consumidor, a depender da análise do caso concreto, em decorrência da rescisão do compromisso de compra e venda. 5.
Na espécie, o percentual de 15% (quinze por cento) de retenção da quantia já adimplida fixada pelo Juízo a quo, se mostra razoável – superior aos patamares usualmente fixados por este Sodalício – e plenamente adequado ao caso em apreço, sobretudo em razão da ausência de comprovação de despesas excepcionais pela construtora para comercialização e administração da unidade residencial, que justificassem a elevação do percentual de retenção.
6. A correção monetária deve incidir a partir de cada reembolso. 7. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 0016022-05.2018.8.08.0035, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: Câmaras Cíveis Reunidas, Data de Julgamento: 30.11.2022)

Nesse trilhar, não há como acolher o pleito recursal do autor para devolução integral da quantia paga para aquisição da unidade imobiliária quando existe apenas sua voluntariedade para rescisão do contrato, sem culpa a ser imputada a vendedora.

No tocante aos índices e termos iniciais de atualização, por constituírem tema de ordem pública, é facultado ao magistrado arbitrá-los de acordo com a legislação, ainda que ausente controvertido o tema no debate dos autos.

Dada esta premissa e, ainda a compreensão firmada no sentido de a resolução contratual ter ocorrido por iniciativa do comprador, não há como afastar a incidência da compreensão vinculativa do STJ, segundo a qual o juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão, vejamos:

“TEMA REPETITIVO 1002: Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei nº 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão.”

No que toca o apelo adesivo, inexiste retificação a ser realizada quanto a distribuição do ônus sucumbencial, vez que esta se deu de maneira acertada conforme princípio da sucumbência e causalidade, nos termos do artigo 85 do CPC e entendimento do STJ, até mesmo porque assente em nossa Corte que acolhido o único pedido realizado pelo autor, embora em montante inferior ao exposto na exordial, não há que se falar em sucumbência recíproca, tampouco em sucumbência mínima. (TJES, Apelação Cível 0003178-94.2020.8.08.0021, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Relator Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ, Data 18.07.2023)

Pelo exposto, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO a ambos apelos.

Majoro os honorários advocatícios recursais em mais 2% sobre o valor da condenação.

É como voto.

DESEMBARGADOR
SUBSTITUTO MARCOS VALLS FEU ROSA

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER dos recursos e, no tocante ao mérito,
NEGAR-LHES PROVIMENTO
.

Outrossim, majorar os honorários advocatícios em mais 2% sobre o valor atualizado da condenação.

Acompanho o voto de relatoria.