Tribunal: TJES
Processo: 0009338-05.2015.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão julgador: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Subsídios; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-03-20

Ementa:
EMENTA
: REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS – DESVIO DE FUNÇÃO – AGENTE DE POLÍCIA E ESCRIVÃO
AH DOC
– PRECEDENTES DO STJ – DESVIO DE FUNÇÃO CARACTERIZADO – PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS – SÚMULA 387, STJ
– APELO DESPROVIDO – SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA NOS DEMAIS PONTOS.

1.
Como é cediço,
“e
mbora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública”
(TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024140404989, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018)
.

2.
As alterações das atribuições do cargo de agente de polícia realizada pelos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 são ilegais por ter extrapolado os limites do poder regulamentar ao modificar a natureza do cargo de agente de polícia, quase igualando as atribuições do cargo de investigador de polícia. Precedentes do TJES. Entretanto, não houve alteração quanto ao cargo de escrivão de polícia, regulamentado pela Lei Complementar nº 04/1990.

3.
“Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.” Enunciado da Súmula nº 387, do Colendo Superior Tribunal de Justiça

4.
Recurso desprovido. Sentença mantida em sede de Remessa Necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009338-05.2015.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MARIA ANGELICA DA SILVA AQUINO e outros

APELADO: MARIA ANGELICA DA SILVA AQUINO e outros

RELATOR: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS – DESVIO DE FUNÇÃO – AGENTE DE POLÍCIA E ESCRIVÃO
AH DOC
– PRECEDENTES DO STJ – DESVIO DE FUNÇÃO CARACTERIZADO – PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS – SÚMULA 387, STJ
– APELO DESPROVIDO – SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA NOS DEMAIS PONTOS.

1.
Como é cediço,
“e
mbora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública”
(TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024140404989, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018)
.

2.
As alterações das atribuições do cargo de agente de polícia realizada pelos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 são ilegais por ter extrapolado os limites do poder regulamentar ao modificar a natureza do cargo de agente de polícia, quase igualando as atribuições do cargo de investigador de polícia. Precedentes do TJES. Entretanto, não houve alteração quanto ao cargo de escrivão de polícia, regulamentado pela Lei Complementar nº 04/1990.

3.
“Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.” Enunciado da Súmula nº 387, do Colendo Superior Tribunal de Justiça

4.
Recurso desprovido. Sentença mantida em sede de Remessa Necessária.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, negar provimento aos recursos de apelação, bem como manter incólume os demais termos da r. sentença, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Relator / 030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0009338-05.2015.8.08.0024

APELANTES: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e MARIA ANGÉLICA DA SILVA AQUINO

APELADOS: MARIA ANGÉLICA DA SILVA AQUINO e ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. SUBS.
CARLOS MAGNO MOULIN LIMA

VOTO

Cuida-se de
REMESSA NECESSÁRIA
e recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e
MARIA ANGÉLICA DA SILVA AQUINO
em face da sentença de fls. 655/659 (vol. 03, de 487 a 495) , integrada às fls. 677/677 v. (vol. 03, de 531 a 532), proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, nos autos da
ação de
procedimento comum
ajuizada por
MARIA ANGÉLICA DA SILVA AQUINO
,
que julgou parcialmente procedente o pedido autoral para reconhecer o desvio de função e, consequentemente, condenar o recorrente ao pagamento das diferenças remuneratórias entre seu cargo (agente de polícia) e o cargo de escrivão de polícia civil, referente aos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda, a ser apurado em fase de liquidação de sentença.

Em razões recursais acostadas às fls. 679/686 (vol. 03, de 535 a 548), a apelante Maria Angélica pugna pela reforma da r. sentença primeva, sustentando, em síntese, a necessidade de delimitação do marco final para pagamento das diferenças remuneratórias, que deverá perdurar enquanto ocorrer o desvio de função.

O ente estatal apresentou recurso de apelação combinado às contrarrazões (fls. 687/692 - vol. 03, de 553 a 563), na qual alega, em síntese: (i) que o recorrido não se desincumbiu de seu ônus processual (art. 373, I, do CPC) de comprovar o desvio de função; (ii) da constitucionalidade do Decreto nº 3.729-R de 2014; e (iii) a vedação de equiparação entre agentes públicos sem prévia aprovação em concurso público, sob pena de violação aos princípios da separação de poderes, reserva legal e do concurso público.

Em contrarrazões acostadas às fls. 693/707 (vol. 03, de 565 a 596), pugna a parte apelada pela manutenção da sentença, com majoração dos honorários de sucumbência.

Pois bem.

Relata a autora
MARIA ANGÉLICA DA SILVA AQUINO
ser servidora pública do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, aprovada mediante concurso público para o cargo de agente de polícia civil e empossada em 11/01/2010.

Entretanto, aduz que nunca exerceu nenhuma das atividades afetas ao cargo, mas cumpriu, desde a entrada em exercício, atividades compatíveis com a de escrivã
ad hoc
, sem contudo perceber a remuneração correspondente à atividade, que possui subsídio maior do que o recebido como agente da polícia civil, o que demonstra evidente enriquecimento sem causa da administração pública.

Diante dos fatos narrados, ajuizou a presente ação almejando o reconhecimento do desvio de função e, consequentemente, a condenação do réu ao pagamento da diferença salarial e os reflexos decorrentes, observado o prazo prescricional de 05 (cinco) anos.

O c. STJ já consolidou o entendimento, por meio do enunciado da
Súmula nº 378
, de que
“reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”
.

o desvio de função se caracteriza pelo trabalho
permanente
e
habitual
do servidor em atribuição distinta do cargo público para o qual prestou concurso, de modo que a necessária reparação somente é alcançada por meio do pagamento de valores correspondentes à remuneração integral do cargo paradigma.

Assim, para que seja julgado procedente o pedido, é imprescindível a prova de que o servidor tenha efetivamente laborado em função diversa da referente ao cargo que ocupa.

Da vasta documentação acostada pela autora, como autos de prisão em flagrante, atuação em inquéritos policiais como escrivã para apuração de ilícitos, realização de diligências, bem como o depoimento das testemunhas arroladas nos autos, não resta dúvida de que a servidora, apesar de ter prestado concurso público para o cargo de agente de polícia, sempre desempenhou atividades de atribuição do cargo de escrivã de polícia
ad hoc
.

Assim, devidamente comprovado que a requerente exerceu funções diversas daquelas atribuídas ao seu cargo, faz
jus
a servidora às diferenças salariais dele decorrentes, sob pena de se locupletar indevidamente a administração.

Assim está o precedente do Supremo Tribunal Federal:

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIREITO À REMUNERAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. O Tribunal a quo não se manifestou explicitamente sobre os temas constitucionais tidos por violados. Incidência das Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.
2. Desvio de função. Direito à percepção do valor da remuneração devida, como indenização, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado
. 3. Reexame de fatos e provas. Inviabilidade do recurso extraordinário. Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental a que se nega provimento.”

(AI 623260 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 13/03/2007, DJ 13-04-2007 PP-00115 EMENT VOL-02271-29 PP-06026)

Outro não é o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça, senão, vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO. POLÍCIA CIVIL. CARGOS DE AGENTE E DE ESCRIVÃO. COMPROVAÇÃO DO EFETIVO DESVIO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Versa o teor do verbete sumular nº 378 do Colendo Superior Tribunal de Justiça que “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.” 2. No presente caso, o apelado demonstrou ter atuado em desvio de função a partir de julho de 2016, considerando ter exercido atividades típicas do cargo de Escrivão de Polícia Civil, dentre as quais se destacam: i) acompanhamento de depoimentos e acareações, com a lavratura dos respectivos termos; ii) autuação de inquéritos, emissão de certidões, de notas de culpa, de termos de compromisso e liberação, de autos de apreensão, de constatação de eficiência de arma de fogo, de prisão em flagrante e de reconhecimento por fotografia; iii) promoção de remessas, sempre na qualidade de Escrivão de Polícia Ad Hoc. 3. O exercício das referidas atividades foi corroborado pelos depoimentos das testemunhas ouvidas em Juízo, além de enumeradas algumas outras, tais como: i) impulsionamento e gestão cartorária dos inquéritos policiais; ii) emissão de certidões das atividades policiais; iii) lavratura de autos e termos de declaração; iv) tomada de interrogatórios; v) expedição de mandados de intimação; vi) auxílio nas correições; vii) produção de estatísticas de produtividade; viii) promoção de acautelamento de objetos apreendidos e vinculação aos respectivos inquéritos; ix) expedição de ofícios relacionados aos inquéritos por ele gerenciados; x) encaminhamento de vítimas para exame de corpo e delito. 4. Assim, agiu acertadamente o magistrado sentenciante ao acolher os pedidos autoriais, uma vez que as atividades acima enumeradas não se coadunam com as do rol previsto no artigo 1º do Decreto-Lei n.º 3.819-N/1995, sendo notadamente afetas ao cargo de Escrivão de Polícia Civil. 5. Por outro lado, não prospera a alegação do apelante acerca da alteração das atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil através dos Decretos Estaduais nºs 3.729-R/2014 e 3.771-R/2015, uma vez que a jurisprudência pacífica no nosso colendo Tribunal de Justiça reconhece a ilegalidade dos referidos decretos ante a alteração substancial das atividades inerentes ao cargo, alterando, por consequência, a sua natureza. 6. Em sede derradeira, porém não menos importante, importante destacar que a presente proposição de voto não tem o condão de criar isonomia das carreiras da Polícia Civil, mas tão somente demonstrar as diferenças das atribuições e dos salários dos respectivos cargos Agente de Polícia e de Escrivão de Polícia, fazendo jus o apelado ao pagamento das diferenças remuneratórias entre os cargos apenas no período em que laborou em desvio, evitando-se, assim, o locupletamento ilícito administrativo, bem como qualquer violação aos princípios do concurso público e da legalidade. Data: 05/Oct/2022, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Número: 5016048-43.2021.8.08.0024, Magistrado: LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO, Classe: APELAÇÃO CÍVEL

EMENTA.: APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA QUE DESEMPENHA ATRIBUIÇÕES DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA. PROVAS ROBUSTAS DO DESVIO. PAGAMENTO DA DIFERENÇA REMUNERATÓRIA. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM REEXAME NECESSÁRIO. 1. Da análise das provas produzidas, restou devidamente demonstrado que o postulante, apesar de Agente de Polícia, exercia atribuições inerentes ao cargo de Investigador de Polícia. 2. Versa o teor do verbete sumular nº 378 do Colendo Superior Tribunal de Justiça que “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”. 3. Não se está a criar isonomia das carreiras da Polícia Civil, mas tão somente reconhecer, diante da diferença das atribuições e dos salários dos respectivos cargos, o direito do postulante ao pagamento das diferenças remuneratórias no período em que laborou em desvio, evitando-se, assim, o locupletamento ilícito administrativo, bem como qualquer violação aos princípios do concurso público e da legalidade. 4. Recurso conhecido e desprovido. Sentença confirmada remessa necessária. Data: 04/Aug/2023, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Número: 0038991-18.2016.8.08.0024, Magistrado: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Destaque-se que o poder discricionário da administração pública, certificado por lei, é aquele que confere ao administrador uma liberdade de escolha, que deve ser pautada pela oportunidade e conveniência. Não obstante, essa discricionariedade não é absoluta, mas relativa, pois vinculado a determinados limites e princípios do regime jurídico-administrativo, destacando-se a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Quando um ato administrativo for praticado no exercício do poder discricionário, mas não for o mais adequado ao fim a que se destina, qual seja, o interesse público, poderá o Poder Judiciário exercer o controle sobre o referido ato, sem que isso ultrapasse os limites do princípio da separação dos Poderes.

Desta forma, demonstrado que a servidora exerceu atividades não condizentes com o cargo para o qual aprovada, em clara hipótese de desvio de função, é devido o pagamento dos valores relativos as diferenças salariais.

No tocante ao pleito de delimitação do marco final para pagamento das diferenças remuneratórias, verifica-se que a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça é assente no sentido de que devem ser considerados ilegais os Decretos Estaduais n. 3.729-R e n. 3.771-R/2015 que atribuíram aos agentes de polícia as mesmas funções dos investigadores de polícia. Confira-se:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS POR DESVIO DE FUNÇÃO - AGENTA DE POLÍCIA CIVIL - ATIVIDADE PRIVATIVA DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA - DECRETO ESTADUAL QUE ALTEROU SUBSTANCIALMENTE AS ATRIBUIÇÕES DOS AGENTES DE POLÍCIA - EQUIPARAÇÃO DAS ATIVIDADES DE INSPETOR DE POLÍCIA E ESCRIVÃO - INCONSTITUCIONALIDADE - PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL - RECURSO IMPROVIDO - REMESSA NECESSÁRIA IMPROVIDA. 1 A situação submetida ao crivo deste órgão jurisdicional não se revela inédita, havendo entendimento consolidado das Câmaras Cíveis deste E. Tribunal de Justiça no sentido de que, embora a Lei Complementar Estadual n. 04/90 tenha estabelecido que as atribuições dos Agentes de Polícia se dariam mediante Decreto, o Estado do Espírito Santo ultrapassou os limites do poder regulamentar ao atribuir aos agentes as mesmas funções dos Investigadores de Polícia, o que revela a ilegalidade dos Decretos Estaduais n. 3.729-R e n. 3.771-R/2015. 2 - Com base nesse entendimento, esta Corte Estadual vem reconhecendo o desvio de função nas hipóteses do exercício de atividades privativas dos Inspetores de Polícia e Escrivão por Agentes de Polícia. (TJES, Classe: Apelação, 024151402369, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 15/10/2019, Data da Publicação no Diário: 23/10/2019) (TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 006140062321, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 14/06/2021, Data da Publicação no Diário: 28/06/2021) 3 - Dentre as atividades que o autor comprovou exercer, podem ser citadas a realização de campanas, obtenção de informações através dos informantes, produção de relatório de suas investigações, realização de relatórios de diligências referentes a localização e intimação de pessoa, bem como cumprimento de mandados de prisão. 4 - Tais atribuições ultrapassam, em muito, aquelas estipuladas aos Agentes de Polícia pelo Decreto Estadual nº 3.819-N/1995 que, embora tenha introduzido novas atribuições aos Agentes, não estabeleceu qualquer atividade atinente ao cargo de Investigador de Polícia como, por exemplo, a elaboração de relatório investigativo. 5 - Recurso improvido. Remessa necessária improvida.(TJ-ES - APL: 00028533820188080006, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Data de Julgamento: 25/10/2021, QUARTA CÂMARA CÍVEL)

Observa-se que na sentença prolatada, o juízo
a quo
entendeu pelo reconhecimento incidental da inconstitucionalidade dos citados decretos, que, conforme já dito, modificaram as atribuições desempenhadas pelo agente de polícia, numa tentativa infrutífera de se legitimar o desvio de finalidade.

Posteriormente, foi editada a Lei Complementar nº 988/2021 que novamente atualizou as atribuições dos cargos de agente de polícia e investigador de polícia, de modo que foram inseridas, dentre as atividades a serem realizadas pelos agentes de polícia, executar outras atividades que lhes forem determinadas pelo delegado de polícia no interesse das atividades investigativas, sendo que a jurisprudência deste e. Tribunal te entendido que eventual desvio de função entre os cargos de agente de polícia e investigador só podem ser reconhecidos até o período anterior à vigência da lei, em 14/12/2021.

Não obstante, não há como se aplicar o referido marco temporal ao processo em análise, já que não houve alteração quanto ao cargo de escrivão de polícia, que continua a ser regido pela Lei Complementar nº 04/1990, de modo que a data final para percebimento das verbas deverá ser apurada em fase de liquidação de sentença, como bem entendido pelo juízo de piso,
oportunidade na qual deverá ser observada eventual prescrição quinquenal em relação ao período anterior à data da propositura da demanda.

Pelo exposto, conheço e nego provimento aos recursos de apelação cível, mantendo, por conseguinte, a integralidade da sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)