Tribunal: TJES
Processo: 0019214-77.2017.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-12-18

Ementa:
EMENTA.
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO. INVIABILIDADE. OMISSÃO. RECONHECIMENTO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. REDISTRIBUIÇÃO PROPORCIONAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Os Embargos de Declaração são cabíveis para sanar omissão, contradição ou obscuridade constante na decisão colegiada, entretanto não podem ser utilizados para rediscutir o julgamento. Inteligência do art. 1.022, do CPC.

2.
A contradição que viabiliza os Embargos Aclaratórios há de se estabelecer entre os fundamentos da decisão embargada, ou entre as proposições contidas na parte dispositiva ou, por fim, entre proposições contidas nos fundamentos e aquelas contidas na parte dispositiva do julgado. Não há contradição quando a decisão está coerente e coesa.

3. Na ocorrência de sucumbência recíproca, as despesas devem ser proporcionalmente distribuídas entre as partes na medida do decaimento. Art. 86, CPC.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0019214-77.2017.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SANTOS NEVES PLANEJAMENTO E INCORPORACOES LTDA

APELADO: PAULO ANDRE RODRIGUEZ E MELLO e outros

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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EMENTA

EMENTA.
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO. INVIABILIDADE. OMISSÃO. RECONHECIMENTO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. REDISTRIBUIÇÃO PROPORCIONAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Os Embargos de Declaração são cabíveis para sanar omissão, contradição ou obscuridade constante na decisão colegiada, entretanto não podem ser utilizados para rediscutir o julgamento. Inteligência do art. 1.022, do CPC.

2.
A contradição que viabiliza os Embargos Aclaratórios há de se estabelecer entre os fundamentos da decisão embargada, ou entre as proposições contidas na parte dispositiva ou, por fim, entre proposições contidas nos fundamentos e aquelas contidas na parte dispositiva do julgado. Não há contradição quando a decisão está coerente e coesa.

3. Na ocorrência de sucumbência recíproca, as despesas devem ser proporcionalmente distribuídas entre as partes na medida do decaimento. Art. 86, CPC.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da SEGUNDA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, dar provimento parcial ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - SAYONARA COUTO BITTENCOURT - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - SAYONARA COUTO BITTENCOURT (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0019214-77.2017.8.08.0035

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : SANTOS NEVES PLANEJAMENTO E INCORPORACOES LTDA

ADVOGADO : WANDERSON GONCALVES MARIANO - OAB ES11660-A

RECORRIDO : PAULO ANDRE RODRIGUEZ E MELLO E OUTRO

ADVOGADO : BRUNO RODRIGUES VIANA - OAB MG101450

MAGISTRADO : FERNANDO ANTÔNIO LIRA RANGEL

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

A controvérsia diz respeito à revisão dos valores decorrentes da rescisão do contrato de compra e venda de unidade imobiliária firmado entre as partes.

No julgamento da Apelação Cível interposta pela incorporadora, este e. colegiado deu provimento parcial ao recurso, para reformar em parte a r. sentença.

Irresignada, a empresa Demandada opôs Embargos de Declaração, em que sustentou, em síntese, a existência de contradição relativa ao pagamento da multa pela ausência de registro do memorial de incorporação e, ainda, de omissão quanto à distribuição do ônus sucumbencial, da descaracterização do contrato de construção a preço de custo e da inaplicabilidade do CDC.

No que concerne à multa, não vejo motivo para revisitar a questão, restando esclarecido no voto condutor do julgado,
verbis:

4. MULTA. REGISTRO DO MEMORIAL DA INCORPORAÇÃO.

A Lei nº 4.591/64 (Lei de Incorporações Imobiliárias) dispõe:

Art. 35. O incorporador terá o prazo máximo de 45 dias, a contar do têrmo final do prazo de carência, se houver, para promover a celebração do competente contrato relativo à fração ideal de terreno, e, bem assim, do contrato de construção e da Convenção do condomínio, de acôrdo com discriminação constante da alínea "i", do art. 32. (Vide Lei nº 4.864/65 que altera o prazo máximo concedido ao incorporador para 60 (sessenta) dias)

§ 1º No caso de não haver prazo de carência, o prazo acima se contará da data de qualquer documento de ajuste preliminar.

§ 2º Quando houver prazo de carência, a obrigação somente deixará de existir se o incorporador tiver denunciado, dentro do mesmo prazo e nas condições previamente estabelecidas, por escrito, ao Registro de Imóveis, a não concretização do empreendimento.

§ 3º Se, dentro do prazo de carência, o incorporador não denunciar a incorporação, embora não se tenham reunido as condições a que se refere o § 1º, o outorgante do mandato de que trata o § 1º, do art. 31, poderá fazê-lo nos cinco dias subsequentes ao prazo de carência, e nesse caso ficará solidariamente responsável com o incorporador pela devolução das quantias que os adquirentes ou candidatos à aquisição houverem entregue ao incorporador, resguardado o direito de regresso sobre eles, dispensando-se, então, do cumprimento da obrigação fixada no caput dêste artigo.

§ 4º Descumprida pelo incorporador e pelo mandante de que trata o § 1º do art. 31 a obrigação da outorga dos contratos referidos no caput deste artigo, nos prazos ora fixados, a carta-proposta ou o documento de ajuste preliminar poderão ser averbados no Registro de Imóveis, averbação que conferirá direito real oponível a terceiros, com o consequente direito à obtenção compulsória do contrato correspondente.

§ 5º Na hipótese do parágrafo anterior, o incorporador incorrerá também na multa de 50% sobre a quantia que efetivamente tiver recebido, cobrável por via executiva, em favor do adquirente ou candidato à aquisição.

Sobre o tema, o c. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que a multa pelo descumprimento do dever de registro prévio da incorporação tem natureza de cláusula penal e o valor da referida penalidade pode ser revisto, com redução equitativa, nos termos do art. 413, do CC
1
. Vejam:

CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. AÇÃO INDENIZATÓRIA C/C PEDIDO DE CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE MULTA. PRIMEIRO RECURSO ESPECIAL. INCORPORADORA. INCIDÊNCIA DO CDC. TERMO INICIAL DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS MORATÓRIOS. SÚMULA 284/STF. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA. MULTA. ART. 35, § 5º, DA LEI Nº 4.591/64. VENIRE CONTRA FACTUM PROPIRUM E SUPRESSIO. NÃO APLICAÇÃO. REGIME DE INCORPORAÇÃO ADOTADO. SÚMULAS 5 E 7/STJ. SEGUNDO RECURSO ESPECIAL. ADQUIRENTES. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. APLICAÇÃO DO ART. 500, § 1º, DO CC ÀS RELAÇÕES DE CONSUMO. POSSIBILIDADE. INDENIZAÇÃO PARCIALMENTE DEVIDA. VENDAS AD MENSURAM e AD CORPUS. MULTA DO ART. 35, § 5º, DA LEI Nº 4.591/64. REDUÇÃO EQUITATIVA. CABIMENTO.

1. Ação indenizatória c/c condenação ao pagamento de multa ajuizada em 01/08/2012, da qual foram extraídos os presentes recursos especiais interpostos em 16/10/2019 e em 17/10/2019 e conclusos ao gabinete em 06/08/2021.

2. O propósito do primeiro recurso especial consiste em definir a) se houve negativa de prestação jurisdicional, b) se a ausência de insurgência no curso da construção e o recebimento da obra configura comportamento contraditório e supressio, impedindo a cobrança da multa prevista no art. 35, § 5º, da Lei nº 4.591/64, c) se o regime de incorporação adotado foi por empreitada ou por administração e d) qual o termo inicial da correção monetária e dos juros de mora. Por sua vez, o propósito recursal do segundo recurso especial é dizer se a) a Corte de origem incorreu em negativa de prestação jurisdicional; b) o disposto no art. 500, § 1º, do CC/02 aplica-se às relações de consumo, c) os recorrentes fazem jus à indenização em razão da diferença de metragem apurada e d) é possível, com base no art. 413 do CC/02, a redução equitativa da multa prevista no art. 35, § 5º, da Lei nº 4.591/64.

3. Recurso especial da Incorporadora.

3.1. Com relação às alegações de não incidência do CDC à espécie e de incorreção do termo inicial da correção monetária e dos juros moratórios, não foram indicados os dispositivos legais supostamente violados, de modo que incide, por analogia, o óbice da Súmula 284/STF.

3.2. Não há que se falar em negativa de prestação jurisdicional quando o Tribunal de origem examina, de forma fundamentada, as questões a ele devolvidas, aplicando o direito que entende cabível à espécie.

3.3. A Lei nº 4.591/64 prevê duas modalidades de incorporação imobiliária: por empreitada e por administração (art. 48). No regime de construção por administração, a obra torna-se um empreendimento coletivo dos adquirentes, controlado por intermédio de uma comissão de representantes, a quem cabe, entre outras coisas, o recebimento de valores em contas abertas em nome do condomínio. Na espécie, para alterar a conclusão alcançada na origem, no sentido de que foi adotado o regime de incorporação por empreitada, seria necessário o reexame de cláusulas contratuais e das provas produzidas nos autos, o que é vedado pelas Súmulas 5 e 7 do STJ.

3.4.
A ausência de insurgência dos adquirentes, no curso da execução das obras e o fato de a ação visando à aplicação da penalidade prevista no art. 35, § 5º, da Lei nº 4.591/64 ter sido proposta após a conclusão da construção e a imissão na posse do imóvel, não caracteriza comportamento contraditório, tampouco autoriza o reconhecimento da supressio. Isso porque
se trata de multa de natureza cogente e, desde o início das tratativas, a incorporadora tem ciência de que a ausência de registro do memorial de incorporação gerará para o adquirente a pretensão de exigi-la. Além disso, a finalidade da penalidade em questão não é propriamente indenizar o comprador, mas atender ao interesse social na regularidade dos empreendimentos dessa natureza.

3.5. A ausência de cotejo analítico entre os acórdãos confrontados e de demonstração da similitude fática impede o conhecimento do recurso especial.

4. Recurso especial dos adquirentes.

4.1. Na hipótese em exame deve de ser afastada a existência de omissão no acórdão recorrido, pois as matérias impugnadas foram enfrentadas de forma objetiva e fundamentada no julgamento da apelação.

4.2.
A multa estabelecida no art. 35, § 5º, da Lei nº 4.591/64 tem como fato determinante o descumprimento, pela incorporadora, da sua obrigação de registrar a incorporação no prazo previsto na legislação. A sua natureza é de cláusula penal, razão pela qual é possível a sua redução equitativa, pelo juiz, nos termos do art. 413 do CC/02. Esse dispositivo legal é lei posterior, que consagra uma cláusula geral de redução de cláusula penal, devendo ser aplicada conjuntamente às disposições já existentes. Assim, na hipótese, afigura-se correta a redução da penalidade realizada pelas instâncias ordinárias com base em circunstâncias concretas.

4.3. O contrato de compra e venda que tenha por objeto bem imóvel pode ser celebrado por medida de extensão (venda ad mensuram) ou ainda como coisa certa e determinada (venda ad corpus). Sendo a venda ad mensuram, se a área entregue não corresponder às dimensões indicadas no contrato, o comprador terá o direito de exigir o complemento da área e, se isso não for possível, reclamar a resolução do contrato ou o abatimento proporcional do preço (art.

500 do CC/02).

4.4. Se os elementos existentes não forem capazes de evidenciar a modalidade de venda de imóvel adotada e a diferença encontrada não superar 1/20 da área enunciada, presume-se que a referência às dimensões foi meramente enunciativa (art. 500, § 1º, do CC/02).

Mesmo nas relações de consumo, é necessário avaliar cada hipótese concreta a fim de definir se a compra e venda de imóvel é ad corpus ou ad mensuram, sendo possível aplicar o disposto no art. 500, § 1º, do CC/02.

4.5. Nas relações regidas pelo CDC, para definir se a diferença supera ou não 1/20 da área enunciada (art. 500, § 1º, do CC/02), deve-se utilizar como parâmetro a dimensão referida no material publicitário veiculado, se mais favorável ao consumidor em comparação com aquela constante do contrato de compra e venda, já que a publicidade suficiente precisa vincula o fornecedor e integra o contrato celebrado (art. 30 do CDC).

4.6. No particular, o quadro-fático delineado na origem evidencia que a perícia constatou diferença entre a área divulgada na publicidade e a metragem efetivamente entregue. Em algumas unidades, essa diferença não supera 1/20 da área enunciada, razão pela qual os adquirentes não têm direito à indenização, sobretudo porque, conforme sublinhado no acórdão recorrido, não ficou demonstrado que, em tais circunstâncias, eles não teriam realizado o negócio. No entanto, a diferença constatada na maioria das unidades é superior a 1/20 da metragem referida no material publicitário, de modo que os adquirentes fazem jus à indenização pleiteada.

5. Recurso especial de Moura Dubeux Engenharia S/A parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido e recurso especial de Antonio Correia de Albuquerque e Outros conhecido e parcialmente provido.

(REsp n. 1.952.243/PE, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 29/8/2023.)

Direito civil e processual civil. Recurso especial. Incorporação imobiliária. Multa. Aplicação. CDC. Matéria jurídica não apreciada pelo Tribunal de origem. Indenização. Fatos e provas insuscetíveis de reexame.

- Não se conhece do recurso especial no tocante à matéria jurídica não apreciada pelo Tribunal de origem.

- Ao concluir o Tribunal Estadual pela ausência de culpa da incorporadora no atraso da entrega do imóvel, lastreou-se nos fatos e provas apresentados no processo, o que impede a modificação do julgado no particular em sede especial.

- O art. 32 da Lei n.º 4.591/64 dispõe que a incorporadora somente poderá negociar as unidades autônomas após ter arquivado, no cartório competente de Registro de Imóveis, a respectiva incorporação.

-
O descumprimento da obrigação que incumbe à incorporadora de proceder à outorga válida do contrato de compra e venda de fração ideal de terreno no prazo fixado em lei, impõe a aplicação da multa prevista no art. 35, § 5º da Lei n.º 4.591/64. Precedentes.

Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.

(REsp n. 678.498/PB, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 25/9/2006, DJ de 9/10/2006, p. 286.)

INCORPORAÇÃO. ATRASO NA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO. MULTA DE 50% (ART. 35, § 5º, DA LEI Nº 4.591, DE 16.12.1964). EXECUÇÃO CABÍVEL.

?
A multa prevista no art. 35, § 5º, da Lei nº 4.591/64 decorre do descumprimento, pelo incorporador, da sua obrigação de outorgar ao adquirente o contrato no prazo legal,
independentemente da averbação a que se refere o § 4º do mesmo preceito legal.

Precedente.

Recurso especial não conhecido.

(REsp n. 147.826/DF, relator Ministro Barros Monteiro, Quarta Turma, julgado em 2/12/2003, DJ de 29/3/2004, p. 244.)

E, ainda: REsp n. 1.799.881/RJ, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 2/4/2019, DJe de 4/4/2019; REsp n. 200.657/DF, relator Ministro Cesar Asfor Rocha, Quarta Turma, julgado em 3/8/1999, DJ de 12/2/2001, p. 120.

In casu,
considerando a conclusão anterior de que a rescisão do contrato firmado entre as partes não foi motivado por culpa da incorporadora, além das circunstâncias de que o descumprimento em apreço não ensejou quaisquer prejuízos aos Autores, o registro da incorporação foi efetivado, ainda que
a posteriori,
e, por fim, que a cobrança judicial foi feita alguns anos após o distrato, penso que a penalidade deve ser reduzida equitativamente.

Assim, levando em conta que o valor pago pelos adquirentes, concluo que a multa devida pela incorporadora deverá corresponder a 10% (dez por cento) sobre o montante despendido pelos Autores durante a relação contratual, sob pena de indevido enriquecimento sem causa, restando, nesse sentido, atendida a finalidade da aplicação da penalidade.

Mantenho a argumentação e conclusão, considerando não haver motivo para alteração ou complementação do julgado anterior, uma vez que a controvérsia devolvida a esta Corte foi suficientemente apreciada quanto ao tema em apreço.

Além disso, a
contradição
que viabiliza os Embargos de Declaração há de se estabelecer entre os fundamentos da decisão embargada, ou entre as proposições contidas na parte dispositiva ou, por fim, entre proposições contidas nos fundamentos e aquelas contidas na parte dispositiva do julgado
2
.

No presente caso não há contradição, uma vez que o julgado está coerente e coeso.

Em relação às outras matérias mencionadas no recurso complementar, vejo a necessidade de tecer breves comentários.

Senão vejamos.

Quanto à descaracterização do contrato de construção a preço de custo e da aplicabilidade do CDC, expressos na r. sentença e impugnados no recurso de apelação, reconheço a existência de omissão no julgamento colegiado, muito embora não suficiente à modificação do resultado.

Em verdade, a Embargante se insurgiu contra o capítulo da r. sentença que reconheceu a descaracterização do contrato como “a preço de custo” e afirmou a aplicação das regras expressas no CDC.

Entretanto, a conclusão do juízo de origem (e deste e. TJES) para o acolhimento da pretensão autoral – que, inclusive, foi parcialmente revisto no acórdão embargado – não se baseou nas normas protetivas do Código de Defesa do Consumidor, mas sim no disposto na Lei nº 4.591/31 (Lei de Incorporações Imobiliárias) e no Código Civil, de maneira que eventual alteração do argumento não influiria no resultado pretendido pela Recorrente.

Em outras palavras, ainda que tenha sido reconhecida a aplicabilidade do CDC, o mesmo não serviu de fundamento para a procedência parcial dos pedidos, motivo pelo qual não há
prejuízo
que justifique o conhecimento da pretensão recursal, nesse ponto.

O mesmo não se pode falar, entretanto, quanto à distribuição do ônus sucumbencial.

Nesse ponto, penso que deve ser modificada, ao menos em parte, a conclusão do julgado.

Na r. sentença, o juízo de origem acolheu em parte os pedidos e, reconhecendo a sucumbência recíproca, condenou a empresa Requerida ao pagamento de 2/3 do total apurado.

De todo modo, quando do julgamento do recurso de Apelação, o
decisum
foi parcialmente reformado, para: (i) reconhecer a regularidade da retenção de 10% (dez por cento) sobre os valores pagos pelos Autores; e (ii) reduzir a multa cobrada ao montante de 10% (dez por cento) sobre a quantia despendida pelos adquirentes

Dessa maneira, muito embora ainda repute correta a sucumbência recíproca advinda do resultado dos julgamento, uma vez que ambas as partes foram vencedoras e vencidas, vejo que deve ser revista a proporção, adequando ao que foi decidido na medida do decaimento, em coerência com o disposto no art. 86, do CPC

Assim, mantenho a sucumbência recíproca, entretanto delimito a proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada uma das partes, ressalvada a suspensão da exigibilidade da obrigação em relação aos Demandantes, beneficiários da assistência judiciária gratuita.

Em face do exposto,
DOU PROVIMENTO PARCIAL
aos Embargos de Declaração, para reconhecer as omissões e modificar a distribuição do ônus sucumbencial, para determinar a divisão à proporção das verbas a montante equivalente a 50% (cinquenta por cento) para cada uma das partes, ressalvada a suspensão da exigibilidade da obrigação em relação aos Demandantes, beneficiários da assistência judiciária gratuita.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

1
Art. 413. A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.

2
Nesse sentido, colho o ensinamento de José Carlos Barbosa Moreira (
cf. Comentário ao Código de Processo Civil
, p. 550/551): “
Verifica-se este defeito quando no acórdão se incluem proposições entre si inconciliáveis. Pode haver contradição entre proposições contidas na motivação (exemplo: a mesma prova ora é dita convincente, ora inconvincente), ou entre proposições da parte decisória, isto é, incompatibilidade entre capítulos do acordão [...] Também pode ocorrer contradição entre alguma proposição enunciativa nas razões de decidir e o dispositivo: por exemplo, se na motivação se reconhece como fundada alguma defesa bastante para tolher a pretensão do autor, e no entanto se julga procedente o pedido.”

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)