Tribunal: TJES
Processo: 0019239-60.2020.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Repetição de indébito
Data de julgamento: 2024-06-05

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA – REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO – ILEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
O c. Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência pacificada no sentido de que o contribuinte de fato não detém legitimidade para ajuizar ação pleiteando a restituição de indébito relativo a imposto recolhido pelo contribuinte de direito, por não integrar a relação jurídica tributária pertinente. Precedentes.

2.
Em se tratando de tributos indiretos, como é o caso do PIS e COFINS, o artigo 166 do Código Tributário Nacional impõe que a restituição de eventual indébito se faça àquele que comprove ter arcado com o encargo ou que tenha sido autorizado expressamente pelo terceiro a quem o ônus foi transferido. Nota-se, portanto, que a caracterização do chamado contribuinte de fato, por si só, não concede legitimidade para os consumidores ingressarem em juízo com vistas a discutir determinada relação jurídica da qual não façam parte, pois a norma tributária revela que a legitimidade recai exclusivamente sobre o contribuinte de direito.

3.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0019239-60.2020.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: TIGRAMAR TIMBO GRANITOS E MARMORES LTDA - EPP

APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA – REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO – ILEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
O c. Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência pacificada no sentido de que o contribuinte de fato não detém legitimidade para ajuizar ação pleiteando a restituição de indébito relativo a imposto recolhido pelo contribuinte de direito, por não integrar a relação jurídica tributária pertinente. Precedentes.

2.
Em se tratando de tributos indiretos, como é o caso do PIS e COFINS, o artigo 166 do Código Tributário Nacional impõe que a restituição de eventual indébito se faça àquele que comprove ter arcado com o encargo ou que tenha sido autorizado expressamente pelo terceiro a quem o ônus foi transferido. Nota-se, portanto, que a caracterização do chamado contribuinte de fato, por si só, não concede legitimidade para os consumidores ingressarem em juízo com vistas a discutir determinada relação jurídica da qual não façam parte, pois a norma tributária revela que a legitimidade recai exclusivamente sobre o contribuinte de direito.

3.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDA a Colenda Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação interposto e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto por
TIGRAMAR TIMBO GRANITOS E MÁRMORES LTDA - EPP

contra a r. sentença de fls. 151/153, integrada pela decisão de fl. 171, proferida pelo d. juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim, que, nos autos da ação indenizatória ajuizada em face de
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
, acolheu as preliminares de ilegitimidade ativa e passiva suscitadas em contestação e extinguiu o feito, na forma do art. 485, VI, do CPC.

Outrossim, condenou a apelante ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais, estes arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Em suas razões recursais, acostadas às fls. 173/179v, a apelante alega, em síntese, que: I) “
O Supremo Tribunal Federal (STF), em 15 de março de 2017, no julgamento do RE nº 574.706-PR, com repercussão geral (Tema nº 69), decidiu que o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) sobrado das distribuidoras de energia elétrica não deve compor a base de cálculo do PIS/COFINS
” (fl. 175); II) “
pela regulação do setor elétrico, os custos do PIS/COFINS recolhido pelas distribuidoras são incorporados às suas tarifas e repassados aos consumidores. Nesse contexto, a apropriação dos recursos pelas empresas representaria ganho indevido. Logo, trata-se de demanda proposta pelo contribuinte de fato (pessoa que de fato suporta o ônus) contra o contribuinte de direito (pessoa designada pela lei para pagar o imposto)
” (fl. 175); III) “
recentemente foi sancionada a Lei nº 14.385/2022, que através do art. 3º-B concede exatamente o que pretende a apelante
” (fl. 175); IV) “
conforme já mencionado, a EDP — ESCELSA impetrou Mandado de Segurança em 15/03/2017 pleiteando o direito a restituição dos valores pagos indevidamente nos 5 (cinco) anos. anteriores ao ajuizamento do processo n
º
006925-56.2017.4.02.5001, ou seja, com o julgamento procedente do processo a EDP — ESCELSA garantiu o direito de restituição dos valores pagos indevidamente pela Autora desde 15/03/2012, corroborando assim para aplicação do prazo prescricional decenal”
(fls. 176/176v); V) “
ainda que
fosse de competência da EDP ESCELSA o ajuizamento de ação tributária para exclusão do ICM
S
da base de cálculo do PIS e da CO
F
INS, pois ela é a pessoa jurídica quem fatura os valores oriundos da relação comercial, o valor deveria, E DEVE, ser restituído por ela ao consumidor, já
que
é este quem arca com os tributos dispostos na fatu
r
a
” (fl. 177v); VI) “
Sendo certo que o ajuizamento da ação n
º
006925-56.2017.4.02.5001 requerendo restituição de valores que não se competiam não se deu por engano justificável da ré, mas, sim, por dolo da distribuidora de energia elétrica, que não observou o regramento aplicável
à
espécie, com fulcro no artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor e Nota Técnica n
º 1
15/2005 em função do equilíbrio econômico e financeiro do contrato de concessão, ficou aprovado por unanimidade em Reunião Realizada em 14/03/2005 (Processo
nº 4
8500.003826/04-03), cabível é que a repetição do indébito se dê em dobro
” (fl. 179).

Rememoro que a demanda de origem foi ajuizada pela apelante sob a alegação de que é consumidora de energia elétrica e arca com o valor do PIS e COFINS repassado pela apelada nas faturas, sendo que o STF reconheceu que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência dos tributos mencionados.

Em decorrência do julgado, inclusive, aduz que a apelada obteve êxito na ordem pleiteada no mandado de segurança nº 006925-56.2017.4.02.5001 impetrado contra a União, desonerando-se do ICMS da base de cálculo de PIS e COFINS.

Diante disso, requereu a restituição, em dobro, dos montantes pagos a esse título, pelo lapso temporal de 10 (dez) anos.

Contudo, a demanda foi extinta pelo reconhecimento da ilegitimidade ativa e passiva das partes.

O douto juízo de origem fundamentou que a ilegitimidade ativa é constatada diante da impossibilidade de o consumidor de energia elétrica discutir a incidência do ICMS sobre a base de cálculo do PIS e COFINS, o que cabe apenas ao consumidor de direito. Acrescentou, o magistrado, que também é patente a ilegitimidade passiva da apelada, pois, sendo o PIS e CONFINS tributos federais, a pretensão de restituição das diferenças cobrados a maior em decorrência da indevida inclusão do ICMS na base de cálculo desses tributos deveria ser direcionada à União.

Em que pese a irresignação manifestada pela apelante nesta instância recursal, o c. Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência pacificada no sentido de que o contribuinte de fato não detém legitimidade para ajuizar ação pleiteando a restituição de indébito relativo a imposto recolhido pelo contribuinte de direito, por não integrar a relação jurídica tributária pertinente. Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. EXCLUSÃO DO ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS E COFINS. ENERGIA ELÉTRICA/TELEFONIA. ILEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR COMO CONTRIBUINTE DE FATO. 1. A Primeira Seção, no julgamento do REsp n. 903.394/AL, sob a sistemática do art. 543-C do CPC/1973, reajustou seu entendimento para concluir que os contribuintes de fato, a despeito de suportarem a exação sob a forma de substituição tributária, não detêm legitimidade para ajuizar ações que visem discutir a exigência fiscal de recolhimento de tributos incidentes sobre o faturamento (Finsocial, Pis e Cofins). 2. No caso dos autos, o recorrido não possui legitimidade para contestar a tributação que incide sobre a fatura de energia elétrica, pois não é o sujeito passivo da relação jurídico-tributária existente. Ademais, a situação não é a mesma discutida no REsp 1.299.303/SC. 3. Agravo Interno não provido. (STJ; AgInt no REsp n. 2.098.846/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 19/4/2024.)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. CONTAS DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR ENQUANTO CONTRIBUINTE DE FATO. PRECEDENTE REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE FÁTICA ENTRE OS CASOS CONFRONTADOS. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CONHECIDO. 1. A Primeira Seção, no julgamento do REsp n. 903.394/AL, sob a sistemática do art. 543-C do CPC/1973, reajustou seu entendimento para concluir que os contribuintes de fato, a despeito de suportarem a exação sob a forma de substituição tributária, não detêm legitimidade para ajuizar ações que visem a discutir a exigência fiscal de recolhimento de tributos incidentes sobre o faturamento (Finsocial, Pis e Cofins). 2. O recurso especial não enseja conhecimento no que diz respeito ao dissídio jurisprudencial proposto, pois o REsp n. 1.299.303/SC, apresentado como paradigma, trata da legitimação excepcional do contribuinte de fato para os casos em que "se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada", o que não se enquadra ao objeto da presente lide. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ; AgInt nos EDcl no REsp n. 1.932.893/RN, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 5/4/2022.)

Nesse mesmo sentido se encontra a jurisprudência desta Corte de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. RESTITUIÇÃO DE VALORES. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DE PIS E COFINS. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. 1. O Colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, a despeito de suportarem a exação sob a forma de substituição tributária, os contribuintes de fato não detêm legitimidade para ajuizar ações que visem discutir a exigência fiscal de recolhimento de tributos incidentes sobre o faturamento, como é o caso do PIS e da Cofins. 2. O só fato de haver repercussão econômica sobre a Apelante, consumidora da energia elétrica, não lhe confere legitimidade para postular a restituição de valores atinentes a PIS e COFINS recolhidos pelas concessionárias/distribuidoras de energia elétrica. 3. Reconhecida a ilegitimidade ativa da Apelante de ofício. (TJES; Data: 27/Nov/2023; Órgão julgador: 1ª Câmara Cível; Número: 0019222-24.2020.8.08.0011; Desa. Rela.: MARIANNE JUDICE DE MATTOS; Classe: APELAÇÃO CÍVEL)

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REPARATÓRIA DE DANOS MATERIAIS. RESSARCIMENTO PELOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE PIS E COFINS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA COM INDEVIDA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. ILEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. PRECEDENTES. 1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do RE 574.706 (Tema 69), fixou a tese jurídica de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. 2. No caso vertente, o pleito de ressarcimento está baseado na relação de consumo entre a consumidora e a concessionária de energia elétrica, esta porque repassou os valores a título de PIS e COFINS sobre a energia elétrica com a indevida base de cálculo do ICMS, aquela porque foi quem realmente suportou o encargo. 2. “A Primeira Seção, no julgamento do REsp n. 903.394/AL, sob a sistemática do art. 543-C do CPC/1973, reajustou seu entendimento para concluir que os contribuintes de fato, a despeito de suportarem a exação sob a forma de substituição tributária, não detêm legitimidade para ajuizar ações que visem a discutir a exigência fiscal de recolhimento de tributos incidentes sobre o faturamento (Finsocial, Pis e Cofins).” (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.932.893/RN, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 5/4/2022.) 3. Recurso desprovido. (TJES; Data: 22/Mar/2024; Órgão julgador: 2ª Câmara Cível; Número: 0000690-46.2020.8.08.0061; Des. Rel.: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR; Classe: APELAÇÃO CÍVEL)

Em se tratando de tributos indiretos, como é o caso do PIS e COFINS, o artigo 166 do Código Tributário Nacional impõe que a restituição de eventual indébito se faça àquele que comprove ter arcado com o encargo ou que tenha sido autorizado expressamente pelo terceiro a quem o ônus foi transferido.

Nota-se, portanto, que a caracterização do chamado contribuinte de fato, por si só, não concede legitimidade para os consumidores ingressarem em juízo com vistas a discutir determinada relação jurídica da qual não façam parte, pois a norma tributária revela que a legitimidade recai exclusivamente sobre o contribuinte de direito.

Considerando que a ilegitimidade ativa da parte é suficiente para a manutenção da extinção do feito, com base no art. 485, VI, do CPC, despiciendo o enfrentamento da alegação de que a apelada possui legitimidade para figurar no polo passivo da lide e das demais trazidas no bojo do recurso.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível interposto e, no mérito,
NEGO-LHE
PROVIMENTO
para manter incólume a r. sentença.

Na sequência, com fulcro no enunciado administrativo nº 7 do STJ
1
e no enunciado nº 241 do FPPC
2
, a recorrente deverá suportar os honorários de sucumbência recursal, em razão do desprovimento de seu recurso.

A título de honorários recursais, majoro a condenação da apelante ao pagamento de honorários advocatícios, de modo que tal verba sucumbencial passa de 10% (dez por cento), fixado na origem, para 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, §11, do diploma processual.

É como voto.

1
Enunciado administrativo número 7 – Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais, na forma do artigo 85, §11, do novo CPC.

2
Enunciado 241 FPPC (art. 85, caput e §11). Os honorários de sucumbência recursal serão somados aos honorários pela sucumbência em primeiro grau, observados os limites legais.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)