Tribunal: TJES
Processo: 0000215-53.2023.8.08.0007
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Violação de domicílio; Resistência; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-12-10

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000215-53.2023.8.08.0007

APELANTE: ASAEL DE SOUZA

Advogado do(a) APELANTE: ANDRE LUIZ GOBBO - ES37697

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE PORTE DE ARMA DE USO RESTRITO, RESISTÊNCIA E VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NULIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. "NULIDADE DE ALGIBEIRA". NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por Asael de Souza contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Baixo Guandu, que o condenou à pena de 4 anos, 8 meses e 16 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 414 dias-multa, pela prática dos crimes de porte de arma de uso restrito (art. 16, §1º, inc. IV, da Lei nº 10.826/03), resistência e violação de domicílio (arts. 150 e 329 do Código Penal). Nas razões recursais, o apelante alega nulidade do processo por cerceamento de defesa, em virtude da indisponibilidade das mídias com os depoimentos da audiência de instrução e julgamento, e requer a revogação da prisão preventiva.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) determinar se a alegada ausência de acesso às mídias com gravações da audiência de instrução e julgamento implica nulidade processual por cerceamento de defesa; e (ii) avaliar a necessidade de revogação da prisão preventiva em razão da alegada nulidade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O princípio da instrumentalidade das formas, previsto no art. 563 do Código de Processo Penal, estabelece que a nulidade processual somente se verifica quando há comprovação de prejuízo concreto para a acusação ou para a defesa.

A mera ausência de mídia, sem demonstração de efetivo prejuízo ao exercício da defesa, não configura nulidade processual.

A defesa, em alegações finais, apresentou análise do conteúdo probatório sem mencionar dificuldade de acesso às mídias, o que demonstra ausência de prejuízo. Na peça de interposição do apelo também não alegou a nulidade, configurando preclusa tal alegação.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) rejeita a chamada “nulidade de algibeira”, que ocorre quando a parte alega nulidade tardiamente, após o momento processual adequado, visando obter benefício estratégico (AgRg no HC 732.642-SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato, 5ª Turma, julgado em 24/05/2022).

Sem razão para acolher a pretensão de liberdade provisória, pois a jurisprudência entende que, em casos de manutenção de prisão preventiva ao final da instrução, não é necessária nova fundamentação exaustiva quando persiste o risco à ordem pública, conforme verificado no caso em análise (EDcl no RHC n. 203.453/DF, Min. Daniela Teixeira, 5ª Turma, julgado em 04/11/2024).

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A nulidade processual por ausência de mídia contendo gravações de audiências não se configura sem a demonstração de prejuízo concreto para a defesa.

A alegação tardia de nulidade sem imediata insurgência caracteriza a “nulidade de algibeira”, inadmissível no ordenamento jurídico vigente.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 563 e 571; Lei nº 10.826/03, art. 16, §1º, inc. IV; CP, arts. 150 e 329.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 732.642-SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato, 5ª Turma, julgado em 24/05/2022; STJ, AgRg no HC n. 757.172/RN, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, julgado em 29/4/2024; STJ, EDcl no RHC n. 203.453/DF, Min. Daniela Teixeira, 5ª Turma, julgado em 04/11/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000215-53.2023.8.08.0007

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ASAEL DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000215-53.2023.8.08.0007

APELANTE: ASAEL DE SOUZA

Advogado do(a) APELANTE: ANDRE LUIZ GOBBO - ES37697

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE PORTE DE ARMA DE USO RESTRITO, RESISTÊNCIA E VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NULIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. "NULIDADE DE ALGIBEIRA". NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por Asael de Souza contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Baixo Guandu, que o condenou à pena de 4 anos, 8 meses e 16 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 414 dias-multa, pela prática dos crimes de porte de arma de uso restrito (art. 16, §1º, inc. IV, da Lei nº 10.826/03), resistência e violação de domicílio (arts. 150 e 329 do Código Penal). Nas razões recursais, o apelante alega nulidade do processo por cerceamento de defesa, em virtude da indisponibilidade das mídias com os depoimentos da audiência de instrução e julgamento, e requer a revogação da prisão preventiva.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) determinar se a alegada ausência de acesso às mídias com gravações da audiência de instrução e julgamento implica nulidade processual por cerceamento de defesa; e (ii) avaliar a necessidade de revogação da prisão preventiva em razão da alegada nulidade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O princípio da instrumentalidade das formas, previsto no art. 563 do Código de Processo Penal, estabelece que a nulidade processual somente se verifica quando há comprovação de prejuízo concreto para a acusação ou para a defesa.

A mera ausência de mídia, sem demonstração de efetivo prejuízo ao exercício da defesa, não configura nulidade processual.

A defesa, em alegações finais, apresentou análise do conteúdo probatório sem mencionar dificuldade de acesso às mídias, o que demonstra ausência de prejuízo. Na peça de interposição do apelo também não alegou a nulidade, configurando preclusa tal alegação.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) rejeita a chamada “nulidade de algibeira”, que ocorre quando a parte alega nulidade tardiamente, após o momento processual adequado, visando obter benefício estratégico (AgRg no HC 732.642-SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato, 5ª Turma, julgado em 24/05/2022).

Sem razão para acolher a pretensão de liberdade provisória, pois a jurisprudência entende que, em casos de manutenção de prisão preventiva ao final da instrução, não é necessária nova fundamentação exaustiva quando persiste o risco à ordem pública, conforme verificado no caso em análise (EDcl no RHC n. 203.453/DF, Min. Daniela Teixeira, 5ª Turma, julgado em 04/11/2024).

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A nulidade processual por ausência de mídia contendo gravações de audiências não se configura sem a demonstração de prejuízo concreto para a defesa.

A alegação tardia de nulidade sem imediata insurgência caracteriza a “nulidade de algibeira”, inadmissível no ordenamento jurídico vigente.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 563 e 571; Lei nº 10.826/03, art. 16, §1º, inc. IV; CP, arts. 150 e 329.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 732.642-SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato, 5ª Turma, julgado em 24/05/2022; STJ, AgRg no HC n. 757.172/RN, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, julgado em 29/4/2024; STJ, EDcl no RHC n. 203.453/DF, Min. Daniela Teixeira, 5ª Turma, julgado em 04/11/2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000215-53.2023.8.08.0007

APELANTE: ASAEL DE SOUZA

Advogado do(a) APELANTE: ANDRE LUIZ GOBBO - ES37697

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado,
t
rata-se de recurso de Apelação Criminal interpost
o

p
or

ASAEL DE SOUZA

em face da r. Sentença
(Id.
7859580
)
,
proferida
pelo Juízo
de Direito
da
2
ª Vara
Criminal
d
e
Baixo
Guandu
,
por meio da qua
l
o
apelante

fo
ra

c
ondena
d
o

pela prática do crime previsto no
art.
16, § 1º, inc. IV, da Lei nº 10.826/03,
arts. 150 e 329, ambos do Código Penal
,

à pena de
0
4

(
quatro
) ano
s,
08 (oito) meses e 16 (dezesseis) dias
de reclusão,
em regime inicial semiaberto, e 414 (quatrocentos e quatorze)
dias-multa
.

Nas razões

recursais
(
Id.
7860194
),
o
apelante sustenta a nulidade do processo,
por cerceamento de defesa,
em razão da indisponibilidade das mídias referentes à
audiência de instrução e julgamento.
Por consequência, requer
a revogação da prisão preventiva.

Em c
ontrarrazões
(
Id.
7860197
)
,
o Ministério Público
pugna pelo
des
provimento do recurso
.

No mesmo sentido, o p
arecer

m
inisterial

(
Id.
10802825
)
.

Emerge da
Denúncia que, no dia
09 de março de 2023, após receberem denúncias de que Asael de Souza estaria armado em um cortejo fúnebre pelas ruas de Baixo Guandu, a Polícia Militar tentou abordá-lo, porém este reagiu, empreendendo fuga e invadi
u

residências
, sendo, por fim, alvejado e preso.

O apelante foi devidamente processado e, ao final, condenado pelos crimes de porte de arma de uso proibido, resistência e violação de domicílio.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

A tese recursal limita-se à alegação de nulidade da Sentença por cerceamento de defesa, pois não teve acesso aos vídeos das oitivas das testemunhas e do interrogatório do réu.

Importante consignar que a análise de tal tese de nulidade perpassa, primeiramente, pela incidência do princípio da instrumentalidade das formas, consagrado no artigo 563 do Código de Processo Penal (CPP), que afirma que
"nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa".

Isso significa que a eventual ausência de mídia não implica, por si só, a nulidade do feito, salvo se demonstrado o efetivo prejuízo.

Feitas tais considerações preliminares, entendo prudente tecer um breve relato da tramitação dos autos, a partir da Audiência de Instrução e Julgamento, em que foram colhidas as provas testemunhais, registradas em mídia.

Consoante Termo de Assentada (link dos autos físicos no id. 7859577, pp. 111), os depoimentos foram colhidos na forma audiovisual, nos termos do art. 405, § 1º, do CPP, e disponibilizados pelo link constante no cabeçalho.

Na sequência, as partes foram intimadas para apresentar alegações finais, por memoriais escritos.

Extrai
-se dos memoriais do Ministério Público que foi possível o acesso aos depoimentos, considerando que o P
arquet
transcreveu em sua peça diversos trechos da prova testemunhal (pp. 113/123).

Os autos físicos foram digitalizados e disponibilizado acesso pelo link constante no id. 7859577. Verifico que, de fato, no referido link não constou a mídia.

De qualquer modo, a defesa apresentou Alegações Finais no id. 7859579,
sem mencionar qualquer inviabilidade de acesso ao link com a gravação das provas testemunhais, mas sim apresentou análise das provas,
mencionando o teor da confissão do réu e do depoimento dos policiais militares.

Ora, cumpria à
defesa
, neste momento,
ter
evidencia
do
não só a ausência da gravação, mas
eventual impacto
em sua capacidade de articular uma defesa adequada

ao réu
,
o que não foi verificado, considerando o teor das alegações finais
.

Ademais, observo que na Sentença (id. 7959580) o juízo
a quo
também consignou a transcrição da prova testemunhal,
ou seja, a defesa, mesmo sem eventual acesso à mídia, tinha conhecimento do teor da prova.

Em seguida, o
apelo defensivo foi interposto no id. 7860187,
porém,
a
defesa,
novamente,
não mencionou qualquer defeito ou ausência das mídias.

S
omente
em suas razões de apelação no id. 7860194 é que fundamentou sua tese recursal
em
tal suposta nulidade, porém,
sem qualquer demonstração de efetivo prejuízo para o exercício da defesa.

Importante consignar, ainda, que, ao receber o feito nesta Corte recursal, determinei o saneamento do vício, o que foi corrigido
com a juntada das mídias,
conforme link de id. 8778627.

Em seguida, o apelante foi devidamente intimado em 27/9/2024,
mas
, manteve-se silente.

Assim, mesmo com duas oportunidades de manifestação nos autos, a defesa não levantou a referida questão. E, ainda, após
a juntada das mídias, deixou de manifestar-se.

Diante desse cenário, evidencia-se que a defesa optou por aguardar o momento mais conveniente para alegar a nulidade, configurando a chamada “
nulidade de algibeira”
.

Neste sentido,
a Corte Superior de Justiça é firme quanto à impossibilidade de acolhimento de
nulidades que não causam prejuízo concreto,
bem como não admitem
“
a chamada ‘nulidade de algibeira’ - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura.
Tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais”
(
STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 732.642-SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), julgado em 24/05/2022 (Info 741).

Destaco que, em situações semelhantes, a Corte Cidadã afastou alegação de nulidade por ausência de juntada de mídias:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE ABSOLUTA POR CERCEAMENTO DE DEFESA CONSISTENTE EM AUSÊNCIA DE JUNTADA DE TRANSCRIÇÕES, DEGRAVAÇÕES E OU MÍDIAS DE CONTEÚDO PROBATÓRIO . HIPÓTESE DE NULIDADE DE ALGIBEIRA. INADMISSIBILIDADE. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.
No que tange à suposta nulidade por ausência de juntada das transcrições, degravações e/ ou mídias
contendo os diálogos aos quais a testemunha teria feito referência, verifica-se que Tribunal de origem não divergiu da jurisprudência dominante nesta Corte Superior, no sentido de que
a nulidade dos atos processuais somente será decretada se houver prova de prejuízo para defesa, o que não ocorreu na hipótese.

Eventuais nulidades devem ser arguidas na primeira oportunidade, conforme o art. 571, do Código de Processo Penal - CPP. No caso em análise, a suposta ausência das mídias não foi objeto de impugnação em alegações finais
ou mesmo em sede de apelação, não havendo falar em nulidade.

2. "A jurisprudência dos Tribunais Superiores
não tolera a chamada 'nulidade de algibeira' - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura.

Observe-se que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais"
(AgRg no HC n. 732.642/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022).

O Tribunal de origem afirmou que "nem a sentença nem o acórdão contrariam texto expresso da lei penal ou a evidência dos autos (art. 621, I, do CPP) e inexiste comprovação de que os depoimentos e documentos contidos nos autos são falsos (art. 621, II, CPP)" (fl. 64), asseverando, ainda que a "condenação se ampara em provas produzidas em juízo, tendo sido devidamente observado o contraditório e a ampla defesa" (fl. 64). Sendo assim, para acolher o pedido de absolvição do recorrente seria necessário amplo revolvimento fático-probatório, providência incabível na via estreita do habeas corpus.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 757.172/RN, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 8/5/2024.)

ECA. HABEAS CORPUS. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. FALTA DE ACESSO À MÍDIA DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. ALEGAÇÃO SOMENTE EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS AO ACÓRDÃO DA APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE NOTÍCIA NOS AUTOS DE QUE A DEFESA TENHA SOLICITADO A MÍDIA. NULIDADE DE ALGIBEIRA. INADMISSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. (...) 1.
Este Superior Tribunal não admite a denominada "nulidade de algibeira", aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura.
Ressalta-se, a propósito, que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais (AgRg no HC 710.305/PB, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 20/6/2022). 2. Hipótese em que a impetração pretende a anulação do procedimento socioeducativo, no qual foi aplicada ao paciente a medida socioeducativa de internação, em razão do ato infracional análogo ao crime de estupro de vulnerável, ao argumento de nulidade em razão de cerceamento de defesa,
diante da ausência de disponibilização à defesa da mídia que contém a gravação da audiência de instrução e julgamento. 3. No entanto, deflui-se dos autos que o tema só foi suscitado em embargos de declaração
, e não na apelação defensiva,
faltando o requisito de se alegar a eventual nulidade na primeira oportunidade de manifestação e a defesa, ao invés de mitigar eventual nulidade com a solicitação da mídia para melhor preparar as razões defensivas, deixou que o evento (ausência de acesso à mídia) ocorresse e agora sustenta a ocorrência de nulidade.
(...) (HC n. 895.315/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 20/5/2024.)

Portanto, não há motivo para acolher a nulidade suscitada.

Por fim, a defesa alega que o apelante está preso por tempo excessivo, considerando o erro estatal que ocasionou a nulidade parcial dos autos.

Dado o afastamento da tese de nulidade, não vislumbro fundamento para alterar a decisão que manteve a prisão, considerando a jurisprudência da Corte Superior de Justiça, que sustenta ser desnecessária nova fundamentação exaustiva ao final da instrução quando verificada a continuidade dos motivos justificadores da prisão preventiva (EDcl no RHC n. 203.453/DF, Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 4/11/2024, DJe 6/11/2024), conforme já justificado na sentença.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
CONHEÇO
do recurso e, no mérito,
NEGO
-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)