Tribunal: TJES
Processo: 5000470-10.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2024-05-28

Ementa:
EMENTA:

AGRAVO EM EXECUÇÃO. RECURSO
DA DEFESA
.
INDULTO NATALINO. DECRETO PRESIDENCIAL Nº 11.302/2022.
CONCESSÃO.
POSSIBILIDADE.
CRIME PREVISTO NO ART. 288, DO CÓDIGO PENAL,
NÃO SE TRATA DE CRIME IMPEDITIVO. PEDIDO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL DO ART. 5º, DO DECRETO Nº 11.302/2022. PRESUNÇÃO DE VALIDADE E EFICÁCIA DOS ATOS NORMATIVOS.
RECURSO
CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.
1. A respeito da concessão do indulto, o crime de associação criminosa (art. 288, do Código Penal), além de atender ao disposto no art. 5º, do Decreto nº 11.302/2022, não se encontra previsto no rol de crimes impeditivos do art. 7º, do mesmo ato normativo, eis que, ao contrário do exposto na decisão recorrida, não é considerado hediondo ou equiparado pela Lei nº 8.072/90. Dessa forma, deve ser concedido o indulto ao reeducando quanto à condenação do art. 288, do Código Penal, uma vez que atendidos os requisitos do Decreto nº 11.302/2022. 2. Quanto à alegação do
Parquet
acerca da inconstitucionalidade do artigo 5º, do mencionado decreto, coaduno com o entendimento deste e. Tribunal de Justiça, no sentido de que “já existe debate suficiente acerca da constitucionalidade do art. 5º, do Decreto Presidencial n. 11.302/2022 no STF, que é a Corte vocacionada para o debate da constitucionalidade dos atos normativos, e se não houve suspensão da eficácia do dispositivo em questão, nem do julgamento dos processos a ele relacionados, tanto em sede de ADIn, quanto em Repercussão Geral, entendo que não há como se declarar a inconstitucionalidade incidental do dispositivo em comento, e não havendo outra tese a ser debatida no presente agravo, deve ser mantida a decisão agravada que concedeu o indulto ao reeducando” (TJES, Agravo em Execução Penal nº 5005898-07.2023.8.08.0000, Primeira Câmara Criminal, Des. Rachel Durão Correia Lima, Sessão de julgamento 25/10/2023). 3. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000470-10.2024.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: DORIVAL ALVES DE ARAUJO
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

EMENTA:

AGRAVO EM EXECUÇÃO. RECURSO
DA DEFESA
.
INDULTO NATALINO. DECRETO PRESIDENCIAL Nº 11.302/2022.
CONCESSÃO.
POSSIBILIDADE.
CRIME PREVISTO NO ART. 288, DO CÓDIGO PENAL,
NÃO SE TRATA DE CRIME IMPEDITIVO. PEDIDO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL DO ART. 5º, DO DECRETO Nº 11.302/2022. PRESUNÇÃO DE VALIDADE E EFICÁCIA DOS ATOS NORMATIVOS.
RECURSO
CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.
1. A respeito da concessão do indulto, o crime de associação criminosa (art. 288, do Código Penal), além de atender ao disposto no art. 5º, do Decreto nº 11.302/2022, não se encontra previsto no rol de crimes impeditivos do art. 7º, do mesmo ato normativo, eis que, ao contrário do exposto na decisão recorrida, não é considerado hediondo ou equiparado pela Lei nº 8.072/90. Dessa forma, deve ser concedido o indulto ao reeducando quanto à condenação do art. 288, do Código Penal, uma vez que atendidos os requisitos do Decreto nº 11.302/2022. 2. Quanto à alegação do
Parquet
acerca da inconstitucionalidade do artigo 5º, do mencionado decreto, coaduno com o entendimento deste e. Tribunal de Justiça, no sentido de que “já existe debate suficiente acerca da constitucionalidade do art. 5º, do Decreto Presidencial n. 11.302/2022 no STF, que é a Corte vocacionada para o debate da constitucionalidade dos atos normativos, e se não houve suspensão da eficácia do dispositivo em questão, nem do julgamento dos processos a ele relacionados, tanto em sede de ADIn, quanto em Repercussão Geral, entendo que não há como se declarar a inconstitucionalidade incidental do dispositivo em comento, e não havendo outra tese a ser debatida no presente agravo, deve ser mantida a decisão agravada que concedeu o indulto ao reeducando” (TJES, Agravo em Execução Penal nº 5005898-07.2023.8.08.0000, Primeira Câmara Criminal, Des. Rachel Durão Correia Lima, Sessão de julgamento 25/10/2023). 3. Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Trata-se de agravo em execução interposto
por
Dorival Alves de Araújo
, em
face da decisão proferida nos Autos de Execução nº. 2001289-63.2019.8.08.0035 (evento
1
69
.1
), prolatada pelo Juízo da
Vara de Execuções Penais de Vila Velha – Exclusiva de Regime Semiaberto,
que
indeferiu a concessão do indulto ao agravante,
com base no Decreto nº 11.302/2022,
em relação
ao crime previsto no artigo 288, do Código Penal,
na
Ação Penal nº 0002461-84.2012.8.08.0014.

Irresignado,
o agravante interpôs o presente recurso
(
evento
18
3
.
1
)
,
pugnando

pel
a
reforma da decisão agravada, para determinar a extinção da punibilidade pelo indulto
quanto ao crime previsto no artigo 288
,
do Código Penal,
nos termos do artigo 5º,
caput
, do Decreto nº 11.302/2022, com a consequente retificação do atestado de pena.

Pois bem.

Inicialmente, cumpre registrar que o indulto é ato anual do Presidente da República que, com suporte na prerrogativa prevista no artigo 84, inciso XII, da Constituição Federal, e com amparo em estudos técnicos realizados pelo Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, pode extinguir a pena (indulto pleno), reduzi-la ou substituí-la (indulto parcial ou redutório ou comutação), cabendo-lhe dispor de sua discricionariedade para instituir os pressupostos exigidos para a concessão do benefício.

Assim, o ato normativo que concede o benefício deve prever todas as condições subjetivas e objetivas para que o apenado seja alcançado pela clemência do Presidente, sendo vedado ao órgão julgador ampliar ou reduzir suas hipóteses de aplicação, sob pena de violação à separação dos poderes.

Dito isso, ressalta-se que o mencionado Decreto Presidencial nº 11.302/2022 fez constar os requisitos para a concessão do indulto, nos seus artigos 5º, 7º, 11 e 12, vejamos:

Art. 5º. Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.

Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de crimes, será considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima em abstrato relativa a cada infração penal.

Art. 7º. O indulto natalino concedido nos termos do disposto neste Decreto não abrange os crimes:

I - considerados hediondos ou a eles equiparados, nos termos do disposto na Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990;

II - praticados mediante grave ameaça ou violência contra a pessoa ou com violência doméstica e familiar contra a mulher;

III - previstos na:

a) Lei nº 9.455, de 7 de abril de 1997;

b) Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998;

c) Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006;

d) Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013; e

e) Lei nº 13.260, de 16 de março de 2016;

IV - tipificados nos art. 215, art. 216-A, art. 217-A, art. 218, art. 218-A, art. 218-B e art. 218-C do Decreto-Lei nº 2.848, de 1940 - Código Penal;

V - tipificados nos art. 312, art. 316, art. 317 e art. 333 do Decreto-Lei nº 2.848, de 1940 - Código Penal;

VI - tipificados no caput e no § 1º do art. 33, exceto na hipótese prevista no § 4º do referido artigo, no art. 34 e no art. 36 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006;

VII - previstos no Decreto-Lei nº 1.001, de 1969 - Código Penal Militar, quando correspondentes aos crimes a que se referem os incisos I a V; e

VIII - tipificados nos art. 240 a art. 244-B da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente. [...].

Art. 11. Para fins do disposto neste Decreto, as penas correspondentes a infrações diversas serão unificadas ou somadas até 25 de dezembro de 2022, nos termos do disposto no art. 111 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984.

Parágrafo único. Não será concedido indulto natalino correspondente a crime não impeditivo enquanto a pessoa condenada não cumprir a pena pelo crime impeditivo do benefício, na hipótese de haver concurso com os crimes a que se refere o art. 7º, ressalvada a concessão fundamentada no inciso III do caput do art. 1º.

No presente caso, a magistrada
a quo
entendeu que o reeducando não preencheu os requisitos
acima
, uma vez que o delito do art. 288, do Código Penal,
se trataria de crime impeditivo,
não amparado pelo indulto,
sob o fundamento de que seria equiparado a hediondo.

Ocorre que, o crime de associação criminosa (art. 288, do Código Penal), além de atender ao disposto no art. 5º, do Decreto nº 11.302/2022, não se encontra previsto no rol de crimes impeditivos do art. 7º, do mesmo ato normativo, eis que não é considerado hediondo ou equiparado pela Lei nº 8.072/90, de modo que
não
cabe ao julgador conferir interpretação extensiva sobre o rol dos delitos impeditivos do mencionado decreto, sob pena de invasão à competência exclusiva do Presidente da República.

Tal entendimento, de que o crime previsto no artigo 288, do Código Penal,
não
se trata de crime impeditivo, tem sido amplamente aplicado pelos Tribunais Pátrios, conforme julgados a seguir:

AGRAVO EM EXECUÇÃO. PEDIDO ALMEJANDO REFORMA DA DECISÃO QUE INDEFERIU O INDULTO DE PENA. DECRETO PRESIDENCIAL Nº 11.302/2022.
Sentenciado que cumpre pena pela prática do crime de associação criminosa

que, malgrado tenha sofrido alteração de redação por intermédio da Lei nº. 12.850/2013, permanece disciplinado pelo Código Penal e não figura dentre os delitos impeditivos.
Requisitos preenchidos. Provido.
(TJSP; AG-ExPen 0000771-30.2024.8.26.0521; Ac. 17749106; Sorocaba; Décima Sexta Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Guilherme de Souza Nucci; Julg. 03/04/2024; DJESP 08/04/2024; Pág. 2971).

HABEAS CORPUS. CRIMES DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA (
ART. 288, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL
) E FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DE LICITAÇÃO (
ART. 90
DA
LEI Nº 8.666/1993
C/C
ART. 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL
). CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO PARA AMBAS AS PARTES. Requerida a concessão de indulto nos termos do Decreto nº 11.302/2022. Indeferimento pelo juízo de conhecimento. Insurgência defensiva. Cabimento. Decisão que feriu o princípio da irretroatividade da Lei Penal e promoveu a análise do benefício a partir de interpretação extensiva do conteúdo do Decreto presidencial. Hipótese que enseja reforma. Crime previsto no
art. 90
da
Lei nº 8.666/1993
. Magistrado que entendeu ser inviável a concessão do indulto, porquanto referido tipo penal, ao tempo da edição do Decreto nº 11.302/2022, havia sido revogado. Avaliação do benefício a partir do
art. 337-f do Código Penal
, cuja pena máxima é de 8 anos de reclusão. Não preenchimento do requisito legal do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022. Entendimento que não pode ser ratificado. Paciente que restou condenado nos termos do já revogado
art. 90
da
Lei nº 8.666/1993
, vigente à época dos fatos. Impossibilidade de aplicação dos termos do
art. 337-f do Código Penal
em prejuízo ao réu. Pena máxima prevista no
art. 90
da
Lei nº 8.666/1993
que não ultrapassa o
quantum
exigido pelo Decreto nº 11.302/2022.
Crime de associação criminosa. Indeferimento do indulto, a partir de interpretação extensiva do conteúdo do Decreto presidencial. Art. 7º que aponta como impeditiva ao recebimento do benefício a prática dos crimes previstos na Lei nº 12.850/2013. Entendimento do juízo de que a mencionada vedação se estende à prática de crime de associação criminosa. Descabimento. Indevida invasão à competência exclusiva do presidente da república. Taxatividade do rol de crimes impeditivos. Impossibilidade de ser extendido o impedimento a outros crimes. Possibilidade de concessão da benesse.
Decisão reformada. Extensão dos efeitos do julgamento ao corréu Eduardo Jorge, que igualmente formulou pedido ao juízo
a quo
e o teve indeferido nos mesmos termos. Condenação idêntica àquela sofrida pelo paciente. Indulto que deve atingir a condenação sofrida por ambos nos autos da ação penal n. 0900100-58.2017.8.24.0011.
Writ
conhecido. Ordem concedida.
(TJSC; HCCr 5002336-09.2024.8.24.0000; Florianópolis; Quinta Câmara Criminal; Rel. Des. Antônio Zoldan da Veiga; Julg. 08/02/2024).

RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. INDULTO NATALINO. DECRETO Nº 11.302/2022. DISCRICIONARIEDADE DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. ART. 5º. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECEPTAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. ART. 8º. VEDAÇÃO. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E RECEPTAÇÃO. ART. 5º. INCIDÊNCIA.
I. O Decreto natalino constitui ato de clemência estatal e representa estratégia de política criminal, da competência exclusiva do Chefe do Poder Executivo, razão pela qual não cabe interpretação extensiva, somente fazendo jus à benesse aquele que satisfaz os requisitos ali determinados. II. Impossível a concessão de indulto ao crime de falsificação de documento público, cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato é superior a 5 (cinco) anos, considerando a vedação disposta no art. 5º,
caput
, do Decreto nº 11.302/2022. III. Incabível a concessão do indulto pleno ao condenado que teve a pena privativa de liberdade substituída por pena restritiva de direitos, por expressa vedação contida no art. 8º, inc. I, Decreto nº 11.302/2022. lV.
Deve ser mantida a concessão de indulto aos crimes de associação criminosa e receptação, nos termos do art. 5º do Decreto
Lei nº 11.302
/2022, por não haver incidência das vedações previstas nos artigos 7º, 8º e 11 da mesma norma. V. Recurso conhecido e parcialmente provido.
(TJDF; RAG 07144.97-06.2023.8.07.0000; 171.2150; Terceira Turma Criminal; Relª Desª Nilsoni de Freitas; Julg. 07/06/2023; Publ. PJe 19/06/2023).

Lado o
u
t
ro,
em que pese o crime de associação criminosa tenha sido cometido em concurso material com o
s
crime
s
do
s

artigos 180, § 1º, e 311, do Código Penal,
tem-se que o
s
referido
s
delito
s
também não consta
m
no rol de crimes impeditivos, não sendo o caso de incidência do art. 11, parágrafo único, do Decreto nº 11.302/2022
.

Dessa forma, deve ser concedido o indulto ao reeducando quanto à condenação do
art. 288, do Código Penal,
uma vez que atendidos os requisitos do
Decreto nº 11.302/2022.

Quanto à alegação do
Parquet
acerca da inconstitucionalidade do artigo 5º, do Decreto nº 11.302/2022, saliento que
“
já existe debate suficiente acerca da constitucionalidade do art. 5º, do Decreto Presidencial n. 11.302/2022 no STF, que é a Corte vocacionada para o debate da constitucionalidade dos atos normativos, e se não houve suspensão da eficácia do dispositivo em questão, nem do julgamento dos processos a ele relacionados, tanto em sede de ADIn, quanto em Repercussão GERAL, entendo que não há como se declarar a inconstitucionalidade incidental do dispositivo em comento
[...]” (TJES, Agravo em Execução Penal nº 5005898-07.2023.8.08.0000, Primeira Câmara Criminal, Des. Rachel Durão Correia Lima, Sessão de julgamento: 25/10/2023).

Em idêntica orientação, saliento os seguintes julgados:

AGRAVO EM EXECUÇÃO – INDULTO NATALINO – NÃO CONCESSÃO – INCONSTITUCIONALIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS DO DECRETO PRESIDENCIAL 11.302/2022 – RECURSO IMPROVIDO. 1. Não há que se falar em inconstitucionalidade do art. 5º, caput e parágrafo único, do Decreto nº 11.302/2022, dada previsão do art. 84, XII, da CRFB/88. 2. Tendo em vista que o recorrente preencheu todos os requisitos previstos no Decreto Presidencial nº 11.302/2022, verifica-se que o mesmo faz jus ao indulto natalino. Recurso Improvido. (TJES, Agravo em Execução Penal nº 5008057-20.2023.8.08.0000, Primeira Câmara Criminal, Des. Pedro Valls Feu Rosa, Sessão de julgamento: 21/02/2024).

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. INDULTO NATALINO. DECRETO PRESIDENCIAL Nº 11.302/2022. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONCESSÃO DE INDULTO. ATO DISCRICIONÁRIO. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. Não viola a cláusula de reserva de plenário a decisão de órgão fracionário que reafirma a constitucionalidade da norma impugnada. 2. O indulto é um ato de natureza discricionária, havendo certa margem de liberdade na atuação do Presidente da República para definição dos crimes indultados, respeitados determinados limites materiais implícitos e explícitos. 3. O ordenamento jurídico é pautado sob uma lógica de que há presunção de constitucionalidade das leis e dos atos normativos. 4. Dentro desses parâmetros, considerando que a definição dos critérios para a concessão de indulto e para a comutação de penas é competência privativa do Presidente República, não se verifica, de plano, evidente excesso/abuso de poder ou desvio de finalidade do Chefe do Executivo que exija reparo pela via incidental da arguição de inconstitucionalidade em controle difuso. 5. Tal conclusão, obviamente, não impacta na resolução definitiva da celeuma jurídica posta em discussão, que será definitivamente analisada pelo Pretório Excelso pela via própria, em controle concentrado de constitucionalidade ou mediante definição de tese em repercussão geral. 6. Recurso conhecido e, no mérito, improvido. (TJES, Agravo em Execução Penal nº 5007884-93.2023.8.08.0000, Segunda Câmara Criminal, Des. Helimar Pinto, Sessão de julgamento: 08/11/2023).

Em face do exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
, para conceder o indulto ao apenado Dorival Alves de Araújo, com base no Decreto nº 11.302/2022,
em relação
ao crime previsto no artigo 288, do Código Penal
, na Ação Penal nº 0002461-84.2012.8.08.0014.

Dê-se ciência do inteiro teor desta decisão ao Juízo da Vara de Execuções Penais de Vila Velha – Exclusiva de Regime Semiaberto, a fim de que retifique o cálculo de pena do reeducando Dorival Alves de Araújo.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)