Tribunal: TJES
Processo: 5014862-86.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2024-08-12

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE CABIMENTO – REJEITADA – MÉRITO – COMPETÊNCIA – APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR A LIDE – TEORIA FINALISTA MITIGADA – AÇÃO AJUIZADA NO DOMICÍLIO DO CONSUMIDOR – COMPETENTE PARA APRECIAR O FEITO - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Preliminar de ausência de cabimento - o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do tema repetitivo 998 definiu que: “
O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso, admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação
”. Segundo o Tribunal da Cidadania, a decisão interlocutória que declina a competência para o julgamento da causa pode ser desafiada por agravo de instrumento, já que é o exemplo mais evidente da nocividade de tratar a matéria somente em sede de apelo. Preliminar rejeitada.

2. Mérito: sobre a aplicabilidade das normas consumeristas ao caso sob exame, verifica-se que mesmo que a agravante tenha adquirido uma escavadeira para incrementar as suas atividades empresariais, percebe-se a situação de vulnerabilidade técnica desta, enquanto microempresa do ramo de escavações, perante as agravadas, na condição fabricante e vendedora de máquinas industriais, o que enseja a mitigação da teoria finalista e, por conseguinte, a manutenção da decisão neste ponto.

3. Nesse mesmo sentido, inclusive, é imperioso destacar que o próprio magistrado de singela instância, em decisão anterior, havia consignado expressamente que: “Segundo dispõe o § 2º do art. 3º da Lei nº 8.078/90, verifico que o vínculo jurídico noticiado na exordial refere-se à relação de consumo, uma vez que a autora é microempresa, cuja mesma adquiriu um produto essencial para a sua atividade preponderante com as requeridas. Isso porque a luz da teoria finalista mitigada, o bem integra o fundo empresarial da demandante e está fora da sua linha de expertise. Diante da vulnerabilidade técnica da autora, entendo pela aplicação da lei consumerista em comento.”.

4. À vista disso, considerando ter sido a demanda proposta no domicílio do consumidor, não há que se falar em incompetência do juízo, devendo ser reformada a decisão recorrida.

5. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5014862-86.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: TRANSCAVE TRANSPORTES E ESCAVACOES LTDA
AGRAVADO: BMC MAQUINAS, EQUIPAMENTOS PESADOS, ENGENHARIA E LOCACOES LTDA e outros
RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO – PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE CABIMENTO – REJEITADA – MÉRITO – COMPETÊNCIA – APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR A LIDE – TEORIA FINALISTA MITIGADA – AÇÃO AJUIZADA NO DOMICÍLIO DO CONSUMIDOR – COMPETENTE PARA APRECIAR O FEITO - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Preliminar de ausência de cabimento - o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do tema repetitivo 998 definiu que: “
O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso, admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação
”. Segundo o Tribunal da Cidadania, a decisão interlocutória que declina a competência para o julgamento da causa pode ser desafiada por agravo de instrumento, já que é o exemplo mais evidente da nocividade de tratar a matéria somente em sede de apelo. Preliminar rejeitada.

2. Mérito: sobre a aplicabilidade das normas consumeristas ao caso sob exame, verifica-se que mesmo que a agravante tenha adquirido uma escavadeira para incrementar as suas atividades empresariais, percebe-se a situação de vulnerabilidade técnica desta, enquanto microempresa do ramo de escavações, perante as agravadas, na condição fabricante e vendedora de máquinas industriais, o que enseja a mitigação da teoria finalista e, por conseguinte, a manutenção da decisão neste ponto.

3. Nesse mesmo sentido, inclusive, é imperioso destacar que o próprio magistrado de singela instância, em decisão anterior, havia consignado expressamente que: “Segundo dispõe o § 2º do art. 3º da Lei nº 8.078/90, verifico que o vínculo jurídico noticiado na exordial refere-se à relação de consumo, uma vez que a autora é microempresa, cuja mesma adquiriu um produto essencial para a sua atividade preponderante com as requeridas. Isso porque a luz da teoria finalista mitigada, o bem integra o fundo empresarial da demandante e está fora da sua linha de expertise. Diante da vulnerabilidade técnica da autora, entendo pela aplicação da lei consumerista em comento.”.

4. À vista disso, considerando ter sido a demanda proposta no domicílio do consumidor, não há que se falar em incompetência do juízo, devendo ser reformada a decisão recorrida.

5. Recurso conhecido e provido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade, CONHECER do recurso e DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
PRELIMINAR: AUSÊNCIA DE CABIMENTO

Em preliminar de contrarrazões, a
BMC MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS PESADOS, ENGENHARIA E LOCAÇÕES LTDA.
, atual razão social de
BMC HYUNDAI S.A,
alegou a ausência de cabimento do agravo de instrumento por não se encontrar a decisão recorrida nas hipóteses elencadas no rol taxativo do artigo 1.015 do Código de Processo Civil.

Contudo, como é cediço, o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do tema repetitivo 998 definiu que: “
O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso, admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação
”
1
.

Segundo o Tribunal da Cidadania, a decisão interlocutória que declina a competência para o julgamento da causa pode ser desafiada por agravo de instrumento, já que é o exemplo mais evidente da nocividade de tratar a matéria somente em sede de apelo
2
.

Isto posto,
REJEITO
a preliminar.

MÉRITO

Conforme relatado, cuida-se de agravo de instrumento interposto por
TRANSCAVE TRANSPORTES E ESCAVAÇÕES LTDA

contra a r. decisão (ID 34375108 dos autos de origem) proferida pelo magistrado da 2ª Vara Cível da Comarca de Nova Venécia/ES, que, nos autos da ação de obrigação de fazer, movida pela agravante, novamente, declarou a incompetência daquele juízo para processamento do feito e determinou a remessa dos autos
para a Comarca de Itatiaia/RJ.

Fundamentou o nobre magistrado
a quo

“
que o bem objeto da lide é contratado para implementação de atividade econômica, não se aplicando o Código de Defesa do Consumidor, pois não estaria configurado o destinatário final da relação de consumo.
”

Nas razões recursais apresentadas, a recorrente aduz, em suma que: (I)
o magistrado de singela já havia se pronunciado anteriormente sobre a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor à lide, não tendo justificado a mudança de entendimento;
(II)
“Em situações específicas devem ser mitigados os rigores da teoria finalista para autorizar a incidência do CDC, máxime nas hipóteses em que a empresa, apesar de não ser tecnicamente a destinatária final e econômica do produto ou serviço, apresente-se em situação de vulnerabilidade, seja ela técnica, jurídica, econômica ou mesmo informacional”;
(III) requer, pois,
“
seja reconhecida (novamente) a situação de hipossuficiência da Agravante, e a aplicabilidade das normas consumeristas, ensejando a mitigação da teoria finalista, bem como, declarando como competente o foro da Comarca de Nova Venécia/ES (Juízo a quo), para processar e julgar a demanda
”.

Em contrarrazões, as agravadas defendem a manutenção da decisão agravada, assinalando que não é possível a mitigação da teoria finalista no caso concreto, por inexistir hipossuficiência técnica, jurídica, econômica ou informacional, não bastando a mera alegação genérica da agravante, que adquiriu diversas máquinas, com valores altíssimos, para incremento de sua atividade empresarial, tem ampla assistência técnica e jurídica.

Tal como o fiz na análise do pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, entendo que é cabível a utilização da técnica de fundamentação
per relationem
3
, já que não encontro no presente instrumento elementos de prova que me façam concluir de maneira diversa, razão pela qual por questão de coerência ratifico as razões de decidir adotadas no agravo de instrumento nº 5009964-30.2023.8.08.0000, que foi interposto pela requerente/agravante contra decisão idêntica proferida nos autos do processo nº 5002132-60.2022.8.08.0038, envolvendo as mesmas partes e outra retroescavadeira que, segundo consta da inicial, apresentou os mesmos problemas relatados na demanda originária (nº 0002816-12.2018.8.08.0038).

Por oportuno, transcrevo o voto proferido no supracitado agravo de instrumento, acompanhado à unanimidade por este Egrégio Colegiado:

(...) no bojo dos agravos de instrumento anteriormente interpostos no mesmo processo de origem (Proc. nº 5002795-89.2023.8.08.0000 e 5003546-76.2023.8.08.0000), fora historiado que a recorrida propôs, na origem, primeiramente, uma “ação autônoma de produção antecipada de prova pericial” (Proc. nº 0004500-69.2018.8.08.0038) narrando que adquiriu junto à primeira ré, BMC HYUNDAI S.A. – FILIAL SERRA/ES, uma escavadeira hidráulica Hyundai Robex R140LC-9SB, fabricada pela agravante HYUNDAI HEAVY INDUSTRIES BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS DE CONSTRUÇÃO S/A, pelo preço de R$ 310.000,00 (trezentos e dez mil reais).

Contudo, a máquina apresentou diversos problemas mecânicos e
“cada dia que passa os problemas mecânicos encontrados na escavadeira estão se agravando e, agora, a autora está temendo que o equipamento fique impossibilitado de operar, o que lhe causará ainda mais prejuízos.” (fl. 45).

Após a produção de prova pericial nos autos daquela ação, propôs a demanda originária desse recurso, qual seja,
“ação de obrigação de fazer c/c reparação de danos materiais com pedido de antecipação liminar da tutela obrigacional”
, em que narra os problemas apresentados pela ESCAVADEIRA HIDRÁULICA HYUNDAI ROBEX R140LC-9SB.

Postas estas premissas, quando da análise do pedido liminar deste recurso, salientou-se que, em relação a aplicação do Código de Defesa do Consumidor à lide de origem, a matéria fora devidamente apreciada exaustivamente quando da análise dos agravos mencionados anteriormente:

(...) sobre a aplicabilidade das normas consumeristas ao caso sob exame, verifica-se que mesmo que a agravada tenha adquirido uma escavadeira para incrementar as suas atividades empresariais, por ora, percebe-se a situação de vulnerabilidade técnica desta, enquanto microempresa do ramo de escavações, perante a agravante, na condição fabricante e vendedora de máquinas industriais, o que enseja a mitigação da teoria finalista e, por conseguinte, a manutenção da decisão neste ponto.

Nessa linha de entendimento, é assente o entendimento da jurisprudência do Tribunal da Cidadania e desta egrégia Corte acerca da incidência do CDC em prol da pessoa jurídica vulnerável, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO E REPARAÇÃO DE DANOS. AQUISIÇÃO DE CONCHA BRITADORA. HIPOSSUFICIÊNCIA E DESPROPORÇÃO DE FORÇAS ENTRE AS PARTES. RECONHECIMENTO NA ORIGEM. INVERSÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO AO REEXAME PROBATÓRIO. ENUNCIADO Nº 7 DA SÚMULA DO STJ. INCIDÊNCIA. RELAÇÃO DE CONSUMO. COMPETÊNCIA DO FORO DO DOMICÍLIO DO CONSUMIDOR. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE.
1. A pessoa jurídica adquirente de um produto ou serviço pode ser equiparada à condição de consumidora (art. 29 do CDC), por ostentar, frente ao fornecedor, alguma vulnerabilidade que, frise-se, é o princípio-motor da política nacional das relações de consumo (art. 4º, I, do CDC). Aplicação temperada da teoria finalista frente às pessoas jurídicas, processo denominando pela doutrina como finalismo aprofundado – Precedentes.
[...] 3. No caso, o foro do domicílio do consumidor é o competente para a discussão judicial das questões a ele vinculadas, pois evita a imposição dos ônus a que ficaria obrigado com o deslocamento para demandar no foro de eleição. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 735.249/SC, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe 04/02/2016)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL – EMBARGOS À EXECUÇÃO EM CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO, MANTENDO HÍGIDA A DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL.IRRESIGNAÇÃO DA EXECUTADA. [...]
4. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que o Código de Defesa do Consumidor não se aplica no caso em que o produto ou serviço é contratado para implementação de atividade econômica, já que não estaria configurado o destinatário final da relação de consumo,
podendo, no entanto, ser
mitigada a aplicação da teoria finalista quando ficar comprovada a condição de hipossuficiência técnica, jurídica ou econômica da pessoa jurídica.
O Tribunal de origem asseverou não ser a insurgente destinatária final do serviço, tampouco hipossuficiente. Inviabilidade de reenfrentamento do acervo fático-probatório para concluir em sentido diverso, aplicando-se o óbice da súmula 7/STJ. Precedentes. 5. Agravo regimental não provido. (EDcl no AREsp 265.845/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 18/06/2013, DJe 01/08/2013)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS – EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA – SUSPENSÃO DO PROCESSO ATÉ O JULGAMENTO DO JUIZ DE PRIMEIRO GRAU – PROSSEGUIMENTO DO FEITO PRINCIPAL – CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO – HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA – MITIGAÇÃO DA TEORIA FINALISTA DO CDC – RECURSO IMPROVIDO. [...] 3. A posição que predomina no âmbito do STJ é no sentido de que a determinação da qualidade de consumidor deve, em regra, ser feita mediante aplicação da teoria finalista, que, numa exegese restritiva do art. 2º do CDC, considera destinatário final tão somente o destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa física ou jurídica
. 4. Logo, o entendimento do STJ é no sentido de que o Código de Defesa do Consumidor não se aplica no caso em que o produto ou serviço é contratado para implementação de atividade econômica, já que não estaria configurado o destinatário final da relação de consumo, podendo, no entanto, ser mitigada a aplicação da teoria finalista quando ficar comprovada a condição de hipossuficiência técnica, jurídica ou econômica da pessoa jurídica.
5. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 48159002970, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/09/2015, Data da Publicação no Diário: 25/09/2015)

Nesse mesmo sentido, inclusive, é imperioso destacar que o próprio magistrado de singela instância, em decisão anterior, havia consignado expressamente que:
“
Segundo dispõe o § 2º do art. 3º da Lei nº 8.078/90, verifico que o vínculo jurídico noticiado na exordial refere-se à relação de consumo, uma vez que a autora é microempresa, cuja mesma adquiriu um produto essencial para a sua atividade preponderante com as requeridas. Isso porque a luz da teoria finalista mitigada, o bem integra o fundo empresarial da demandante e está fora da sua linha de expertise. Diante da vulnerabilidade técnica da autora, entendo pela aplicação da lei consumerista em comento.”.
Não foram declinadas na decisão recorrida as razões para a mudança do posicionamento anteriormente externado.

Anoto que não foram declinadas na decisão recorrida as razões para a mudança do posicionamento anteriormente externado.

Em sendo assim, não há nenhum documento que permita a modificação da conclusão anteriormente externada pelo magistrado de singela instância e por este egrégio Tribunal de Justiça no sentido de que aplica-se o Código de Defesa do Consumidor à lide de origem.

À vista disso, considerando ter sido a demanda proposta no domicílio do consumidor, não há que se falar em incompetência do juízo, devendo ser reformada a decisão recorrida.

(...).

Saliento que o referido agravo foi julgado, por votação unânime, em 20/02/2024, resultando na seguinte ementa:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE CABIMENTO – REJEITADA – MÉRITO – COMPETÊNCIA – APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR A LIDE – TEORIA FINALISTA MITIGADA – AÇÃO AJUIZADA NO DOMICÍLIO DO CONSUMIDOR – COMPETENTE PARA APRECIAR O FEITO - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Preliminar de ausência de cabimento - o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do tema repetitivo 998 definiu que: “O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso, admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação”. Segundo o Tribunal da Cidadania, a decisão interlocutória que declina a competência para o julgamento da causa pode ser desafiada por agravo de instrumento, já que é o exemplo mais evidente da nocividade de tratar a matéria somente em sede de apelo. Preliminar rejeitada. 2. Mérito: sobre a aplicabilidade das normas consumeristas ao caso sob exame, verifica-se que mesmo que a agravante tenha adquirido uma escavadeira para incrementar as suas atividades empresariais, por ora, percebe-se a situação de vulnerabilidade técnica desta, enquanto microempresa do ramo de escavações, perante as agravadas, na condição fabricante e vendedora de máquinas industriais, o que enseja a mitigação da teoria finalista e, por conseguinte, a manutenção da decisão neste ponto. 3. Nesse mesmo sentido, inclusive, é imperioso destacar que o próprio magistrado de singela instância, em decisão anterior, havia consignado expressamente que: “Segundo dispõe o § 2º do art. 3º da Lei nº 8.078/90, verifico que o vínculo jurídico noticiado na exordial refere-se à relação de consumo, uma vez que a autora é microempresa, cuja mesma adquiriu um produto essencial para a sua atividade preponderante com as requeridas. Isso porque a luz da teoria finalista mitigada, o bem integra o fundo empresarial da demandante e está fora da sua linha de expertise. Diante da vulnerabilidade técnica da autora, entendo pela aplicação da lei consumerista em comento.”. 4. À vista disso, considerando ter sido a demanda proposta no domicílio do consumidor, não há que se falar em incompetência do juízo, devendo ser reformada a decisão recorrida. 5. Recurso conhecido e provido.

Assim, considerando a já constatada vulnerabilidade técnica da agravante, o que independe do valor do equipamento e da quantidade adquirida, aplica-se ao caso a teoria finalista mitigada, e considerando ter sido a demanda proposta no domicílio do consumidor, não há que se falar em incompetência do juízo.

Pelo exposto,

CONHEÇO
do presente recurso de agravo de instrumento e, no mérito,

DOU-LHE PROVIMENTO

para reformar a decisão recorrida e, via de consequência, manter o feito de origem tramitando naquela Comarca.

É como voto.

1
REsp 1704520/MT, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 05/12/2018, DJe 19/12/2018.

2
AgInt no REsp 1798628/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 04/09/2019.

3
REsp 1570427/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/06/2016, DJe 02/09/2016.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)