Tribunal: TJES
Processo: 0015197-31.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Homicídio Qualificado; Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente
Data de julgamento: 2024-01-25

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0015197-31.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: BRENO XAVIER DE OLIVEIRA, EMERSON DE JESUS DIAS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: MATHEUS SARDINHA DA MOTTA - ES29627
Advogados do(a) APELANTE: ALEXSANDRO CAMARGO SILVARES - ES20503-A, MATEUS SOARES ANANIAS - ES30656-A

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO. MOTIVO TORPE E RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VÍTIMA. CORRUPÇÃO DE MENORES. PEDIDO DE SUBMISSÃO A NOVO JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DO JÚRI. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE EXCLUSÃO DAS QUALIFICADORAS. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE NULIDADE DO JULGAMENTO EM RAZÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 226 DO CPP E ART. 478, INC. II, DO CPP. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE PARA UM DOS RÉUS. RECURSO DO RÉU EMERSON DESPROVIDO. RECURSO DO RÉU BRENO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Importante consignar que, nos termos do artigo 5º, XXXVIII, da Constituição Federal, o Tribunal do Júri tem reconhecida a soberania dos vereditos. Portanto, o resultado proferido pelo Conselho de Sentença, na imensa maioria dos casos, não pode ser alterado pelas instâncias superiores. Portanto, não cabe à instância superior simplesmente absolver o réu. Deve ele ser submetido a novo julgamento caso se verifique que a conclusão à que chegou o Conselho de Sentença é manifestamente contrária às provas dos autos (593, III, d, do Código de Processo Penal). Examinando os autos, e considerando a prova oral produzida, observo, desde já, que não estamos diante de tal situação excepcional, ou seja, a decisão tomada pelo Conselho de Sentença não se encontra manifestamente contrária às provas dos autos. 2. No que concerne à alegação de que as qualificadoras do crime devem ser excluídas, é preciso observar que, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça , as qualificadoras devem ser mantidas quando há provas suficientes que as sustentem. No presente caso, as qualificadoras de motivo torpe e de meio que dificultou a defesa da vítima, previstas no art. 121, §2º, I e IV, do Código Penal, estão adequadamente aplicadas. 3. No que concerne ao delito de corrupção de menores, também não merece prosperar o pedido de submissão a novo julgamento pelo tribunal do júri. Como é sabido, o crime em exame possui natureza formal, ou seja, prescinde da efetiva corrupção da criança ou adolescente, bastando que o delito seja praticado com o auxílio ou presença do infante. 4. No caso em exame, verifica-se que a condenação encontra base em outros elementos de prova, como as investigações criminais e os depoimentos e informações apresentadas. Portanto, eventual irregularidade na aplicação do art. 226 do CPP não tem o condão de macular o processo. 5.Não houve qualquer exploração da ausência do réu em plenário, mas sim uma mera menção de que ele permaneceu foragido. Isso, por si só, não é capaz de gerar qualquer nulidade, pois o fato não foi usado como forma de desabonar a conduta do recorrente. Ausência de violação do art. 478, II, do CPP. 6. Para o réu Emerson, na segunda fase, presente a agravante da reincidência referente aos processos 3062-62.2013.8.08.0024, 000160-43.2013.8.08.0043 e 006594-08.2013.8.08.002. Como se vê, são três condenações transitadas em julgado, o que autoriza a exasperação em patamar superior a um sexto. Além disso, o magistrado sopesou, aqui, o motivo torpe, fixando a sanção provisória em 29 (vinte e nove) anos e 03 (três) meses de reclusão. Todavia, entendo que houve desproporcionalidade ao fixar a sanção. Não obstante a existência de três condenações, a pena recebeu um aumento praticamente em metade do período que já havia sido fixado. É certo que a sanção deve corresponder à ação praticada no caso concreto, porém, no caso, houve violação ao princípio da proporcionalidade em seu vetor proibição da proteção excessiva. 7. Recurso do réu Emerson parcialmente provido. Recurso do réu Breno desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0015197-31.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: BRENO XAVIER DE OLIVEIRA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WILLIAN SILVA

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0015197-31.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: BRENO XAVIER DE OLIVEIRA, EMERSON DE JESUS DIAS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: MATHEUS SARDINHA DA MOTTA - ES29627
Advogados do(a) APELANTE: ALEXSANDRO CAMARGO SILVARES - ES20503-A, MATEUS SOARES ANANIAS - ES30656-A

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO. MOTIVO TORPE E RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VÍTIMA. CORRUPÇÃO DE MENORES. PEDIDO DE SUBMISSÃO A NOVO JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DO JÚRI. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE EXCLUSÃO DAS QUALIFICADORAS. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE NULIDADE DO JULGAMENTO EM RAZÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 226 DO CPP E ART. 478, INC. II, DO CPP. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE PARA UM DOS RÉUS. RECURSO DO RÉU EMERSON DESPROVIDO. RECURSO DO RÉU BRENO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Importante consignar que, nos termos do artigo 5º, XXXVIII, da Constituição Federal, o Tribunal do Júri tem reconhecida a soberania dos vereditos. Portanto, o resultado proferido pelo Conselho de Sentença, na imensa maioria dos casos, não pode ser alterado pelas instâncias superiores. Portanto, não cabe à instância superior simplesmente absolver o réu. Deve ele ser submetido a novo julgamento caso se verifique que a conclusão à que chegou o Conselho de Sentença é manifestamente contrária às provas dos autos (593, III, d, do Código de Processo Penal). Examinando os autos, e considerando a prova oral produzida, observo, desde já, que não estamos diante de tal situação excepcional, ou seja, a decisão tomada pelo Conselho de Sentença não se encontra manifestamente contrária às provas dos autos. 2. No que concerne à alegação de que as qualificadoras do crime devem ser excluídas, é preciso observar que, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça , as qualificadoras devem ser mantidas quando há provas suficientes que as sustentem. No presente caso, as qualificadoras de motivo torpe e de meio que dificultou a defesa da vítima, previstas no art. 121, §2º, I e IV, do Código Penal, estão adequadamente aplicadas. 3. No que concerne ao delito de corrupção de menores, também não merece prosperar o pedido de submissão a novo julgamento pelo tribunal do júri. Como é sabido, o crime em exame possui natureza formal, ou seja, prescinde da efetiva corrupção da criança ou adolescente, bastando que o delito seja praticado com o auxílio ou presença do infante. 4. No caso em exame, verifica-se que a condenação encontra base em outros elementos de prova, como as investigações criminais e os depoimentos e informações apresentadas. Portanto, eventual irregularidade na aplicação do art. 226 do CPP não tem o condão de macular o processo. 5.Não houve qualquer exploração da ausência do réu em plenário, mas sim uma mera menção de que ele permaneceu foragido. Isso, por si só, não é capaz de gerar qualquer nulidade, pois o fato não foi usado como forma de desabonar a conduta do recorrente. Ausência de violação do art. 478, II, do CPP. 6. Para o réu Emerson, na segunda fase, presente a agravante da reincidência referente aos processos 3062-62.2013.8.08.0024, 000160-43.2013.8.08.0043 e 006594-08.2013.8.08.002. Como se vê, são três condenações transitadas em julgado, o que autoriza a exasperação em patamar superior a um sexto. Além disso, o magistrado sopesou, aqui, o motivo torpe, fixando a sanção provisória em 29 (vinte e nove) anos e 03 (três) meses de reclusão. Todavia, entendo que houve desproporcionalidade ao fixar a sanção. Não obstante a existência de três condenações, a pena recebeu um aumento praticamente em metade do período que já havia sido fixado. É certo que a sanção deve corresponder à ação praticada no caso concreto, porém, no caso, houve violação ao princípio da proporcionalidade em seu vetor proibição da proteção excessiva. 7. Recurso do réu Emerson parcialmente provido. Recurso do réu Breno desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso do réu Breno e negar provimento ao recurso do réu Emerson, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal
VOTO REVISOR
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0015197-31.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: BRENO XAVIER DE OLIVEIRA, EMERSON DE JESUS DIAS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: MATHEUS SARDINHA DA MOTTA - ES29627
Advogados do(a) APELANTE: ALEXSANDRO CAMARGO SILVARES - ES20503-A, MATEUS SOARES ANANIAS - ES30656-A

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

VO
TO

Cuida-se de Apelação Criminal interposta por
BRENO XAVIER DE OLIVEIRA
e
EMERSON DE JESUS DIAS SANTOS
em face da sentença prolatada pelo
Juízo da 1ª Vara Criminal de Vitória
que, após deliberação do Conselho de Sentença, aplicou a pena de e 31 (trinta e um) anos e 10 (dez) dias de reclusão 24 (vinte e quatro) anos e 1 (um) mês de reclusão, respectivamente, pela prática do crime previsto no
art. 121, §2º, I e IV, do Código Penal e artigo 244-B, da Lei 8069/90
.

Nas razões apresentadas por Breno, a defesa pleiteia a submissão do apelante a novo julgamento pelo Conselho de Sentença por entender que a condenação é manifestamente contrária às provas dos autos. Além disso, afirma que o disposto no art. 226 do CPP não foi observado. Requer, também, a exclusão das qualificadoras. Por fim, pede a redução da pena aplicada.

Já o apelante Emerson sustenta ter havido violação ao art. 478, inc. II, do CPP, pois o Promotor de Justiça, nos debates orais, fez menção à ausência do réu em sessão de julgamento e, consequentemente, ao fato de que não foi interrogado por estar foragido. Além disso, aponta, assim como o corréu Breno, que a decisão do Conselho de Sentença está manifestamente contrária às provas dos autos. Quanto à pena, pleiteia a redução da pena base, considerando-se neutras todas as circunstâncias judiciais.

Inicialmente, importante consignar que, nos termos do artigo 5º, XXXVIII, da Constituição Federal, o Tribunal do Júri tem reconhecida a s
oberania dos vereditos
. Portanto, o resultado proferido pelo Conselho de Sentença, na imensa maioria dos casos, não pode ser alterado pelas instâncias superiores. Portanto, não cabe à instância superior simplesmente absolver o réu. Deve ele ser submetido a novo julgamento caso se verifique que a conclusão à que chegou o Conselho de Sentença é manifestamente contrária às provas dos autos (593, III, d, do Código de Processo Penal).

Tal dispositivo constitui-se como uma garantia contra eventual erro ou injustiça proferida, sendo aplicado de forma excepcional.

Examinando os autos, e considerando a prova oral produzida, observo, desde já, que
não estamos diante de tal situação excepcional
, ou seja, a decisão tomada pelo Conselho de Sentença não se encontra manifestamente contrária às provas dos autos.

Vejamos.

Segundo a denúncia:

No dia 26 de março de 2017, por volta das 13h00min, em via pública, na Rua Beatriz Francisco Batista, Bairro Resistência, nesta Capital, Vitória/ES, os denunciados corromperam o menor Felipe Pereira de Souza, com 17 (dezessete) anos, à época dos fatos (fI. 23), e junto com o mesmo, em acordo de vontades voltadas a ceifar a vida da vítima, mataram Isac Marjorey Pereira Guimarães, de acordo com o Laudo de Exame Cadavérico de fI. 32, efetuando diversos disparos de arma de fogo contra a vítima, segundo o Laudo de Local de Crime de fls. 38/59. Consta que a vítima Isac e sua namorada, Ester do Nascimento Freire da Hora, transitavam em via pública, no bairro Santo Antônio, Vitória/ES, quando foram, repentinamente, abordadas pelos denunciados BRENO e JADERSON, a bordo de um veículo FIAT/SIENA, placas MPQ 2734, conduzido pelo denunciado JADERSON. Ao avistar Isac, o denunciado JADERSON, que já conhecia Ester em razão da mesma já ter trabalhado para ele vendendo drogas, perguntou-lhe se a vítima era do bairro São Pedro V, o que foi negado por Ester. Insatisfeito com a resposta, o denunciado JADERSON fotografou a vítima, encaminhando a imagem para alguém de seu grupo criminoso ligado ao tráfico de drogas, obtendo como resposta a informação de que Isac era inimigo. Ato contínuo, os denunciados JADERSON e BRENO renderam Isac e Ester e os obrigaram a entrar no veículo em que estavam, sob ameaça de serem executados ali mesmo. Subjugadas, a vítima e Ester foram levadas até o Bairro Resistência, onde ficaram dentro do veículo rendidas pelo denunciado BRENO, enquanto o denunciado JADERSON entrou um uma casa nas proximidades, local onde estavam o denunciado EMERSON, o menor Felipe, e outros indivíduos, quando, então, o denunciado JADERSON informou o denunciado EMERSON de toda a situação. O denunciado EMERSON, por sua vez, exercendo seu poder de comando no grupo de tráfico de drogas do qual os denunciados e o menor fazem parte, determinou a morte de Isac, mandando, ainda, que o menor Felipe acompanhasse os denunciados JADERSON e BRENO para participar do crime. Assim, o denunciado JADERSON e Felipe voltaram para o carro e, juntamente com o denunciado BRENO, levaram a vítima e Ester até uma rua no mesmo bairro, que dá acesso ao mangue existente na região, onde o denunciado BRENO e Felipe arrancaram Isac do veículo e efetuaram contra ele diversos disparos de arma de fogo, ceifando sua vida. O crime foi praticado por motivo torpe, uma vez que a vítima foi morta por ter sido identificada como integrante de um grupo de tráfico de drogas rival ao grupo dos denunciados - grupo Nova Palestina (São Pedro V) rival do grupo do bairro Resistência. O modo de execução do delito dificultou a defesa da vítima, pois a mesma foi surpreendida pela ação dos denunciados, que a renderam no meio da rua, tendo sido executada quando já estava subjugada por seus algozes.

Compulsando os autos, observa-se que a
materialidade
do delito está comprovada por meio do Laudo de Exame Cadavérico e Laudo de Local de Crime.

A
autoria
, por sua vez, pode ser evidenciada por meio das provas orais produzidas em juízo. Senão vejamos.

A Testemunha Sigilosa ouvida às fls. 459 expressamente apontou que Emerson foi o mandante do crime, ao passo que presenciou Breno atirar na vítima:

“[...] Que, após a leitura da denúncia e questionada se os fatos acontecer eram como estão narrados, disse que sim; que presenciou BRENO e FELIPE atirando no ISAAC; que dentro do carro estavam BRENO, JADERSON, e FELIPE, além da depoente e ISAAC; que o carro era um Siena cor prata; que EMERSON foi o mandante do crime, mas que estava em casa [...] .

O depoimento acima é corroborado pelo testemunho do Policial Civil Michel Antônio Carlos, que participou da investigação dos fatos. Disse o policial, assim, que Emerson, como chefe do tráfico local, concedeu a “autorização” para que ceifassem a vida da vítima, sendo Breno um dos executores do crime.

A mãe da vítima, na mesma linha, informou que:

[...] que no dia dos fatos ligou para ESTER e esta lhe contou como tudo aconteceu; que os acusados pegaram ESTER e ISAQUE no Bairro Santo Antônio e os levaram ao Bairro Resistência, no local onde ele foi morto; que ESTER contou para a depoente que os acusados foram os autores do fato, inclusive enviou fotos deles, sendo que a terceira foto estava um pouco apagada”.

Assim, as provas orais, especialmente os depoimentos da testemunha sigilosa e do policial civil envolvido na investigação, juntamente com as declarações da mãe da vítima, fornecem um relato consistente e detalhado dos eventos, estabelecendo de maneira inequívoca a participação dos réus no crime.

Além disso, os laudos periciais, incluindo o de exame cadavérico e o de local de crime, corroboram as versões apresentadas pelas testemunhas, reforçando a tese acusatória.

Esta congruência entre os depoimentos e os laudos técnicos fortalece a decisão do júri, demonstrando que a condenação se baseou em um exame criterioso e aprofundado das provas, em conformidade com os princípios do devido processo legal. Portanto, não se sustenta a alegação de que a decisão do Conselho de Sentença é manifestamente contrária às provas dos autos.

Prosseguindo, no que concerne à alegação de que as qualificadoras do crime devem ser excluídas, é preciso observar que, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça , as qualificadoras devem ser mantidas quando há provas suficientes que as sustentem. No presente caso, as qualificadoras de motivo torpe e de meio que dificultou a defesa da vítima, previstas no art. 121, §2º, I e IV, do Código Penal, estão adequadamente aplicadas.

O motivo torpe é identificado pela natureza da disputa entre grupos rivais de tráfico de drogas, conforme descrito na denúncia. O STJ tem reiteradamente decidido que o envolvimento em atividades ilícitas como o tráfico de drogas e a execução de atos violentos por razões relacionadas a essas atividades configuram motivo torpe (RHC n. 177.983/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 16/6/2023).

Quanto à qualificadora do meio que dificultou a defesa da vítima, observa-se que a vítima foi surpreendida e subjugada pelos réus, o que limitou significativamente sua capacidade de se defender. O STJ tem entendido que a surpresa, ao impedir ou dificultar a defesa da vítima, constitui qualificadora do homicídio, especialmente nos casos em que há múltiplos disparos de arma de fogo, como na hipótese em análise (HC n. 224.208/SP, relatora Ministra Marilza Maynard (Desembargadora Convocada do TJ/SE), Sexta Turma, julgado em 20/3/2014, DJe de 10/4/2014.)

No que concerne ao delito de corrupção de menores, também não merece prosperar o pedido de submissão a novo julgamento pelo tribunal do júri.

Como é sabido, o crime em exame possui natureza formal, ou seja, prescinde da efetiva corrupção da criança ou adolescente, bastando que o delito seja praticado com o auxílio ou presença do infante.

Nessa linha:

Para a configuração do crime de corrupção de menores, atual artigo 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente,
não se faz necessária a prova da efetiva corrupção do menor, uma vez que se trata de delito formal, cujo bem jurídico tutelado pela norma visa, sobretudo, a impedir que o maior imputável induza ou facilite a inserção ou a manutenção do menor na esfera criminal
. 2. Recurso especial provido para firmar o entendimento no sentido de que, para a configuração do crime de corrupção de menores (art. 244-B do ECA), não se faz necessária a prova da efetiva corrupção do menor, uma vez que se trata de delito formal; e, com fundamento no artigo 61 do CPP, declarar extinta a punibilidade dos recorridos Peter Lima Mendes e Fleurismar Alves da Silva, tão somente no que concerne à pena aplicada ao crime de corrupção de menores. (REsp n. 1.112.326/DF, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Seção, julgado em 14/12/2011, DJe de 8/2/2012.)

Está comprovado que o delito foi praticado na companhia do menor Felipe Pereira de Souza, o qual, inclusive, respondeu à ação pela prática de ato infracional em razão do fato.

Não é passível de acolhimento, também, a tese de nulidade do processo em razão da violação do art. 226 do CPP.

Sobre o assunto, entende o STJ que:

O reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa; 2.2) A inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado o reconhecimento em Juízo.
Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas
. (AgRg no AREsp n. 1.721.120/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 21/11/2023, DJe de 28/11/2023.)

No caso em exame, verifica-se que a condenação encontra base em outros elementos de prova, como as investigações criminais e os depoimentos e informações apresentadas. Portanto, eventual irregularidade na aplicação do art. 226 do CPP não tem o condão de macular o processo.

Na mesma linha, não há que se falar em violação do art. 478, inc. II, do CPP.

Dispõe o mencionado artigo que:

Art. 478. Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências:

I – à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado;

II – ao silêncio do acusado ou à ausência de interrogatório por falta de requerimento, em seu prejuízo.

Analisando a ata do julgamento, observa-se os seguintes argumentos do MP e defesa:

[...] Pela ordem, a defesa se manifestou: "Quanto à ausência do acusado Emerson na sessão de julgamento que ora se realiza, pode ser considerado um argumento de ordem passível de gerar prejuízo ao acusado, possivelmente nulidade do ato." O MP assim se manifestou: "MM juiz, o art. 478 do CPP, proíbe que qualquer das partes faça menção ao silêncio do acusado COMO ARGUMENTO DE AUTORIDADE. Este promotor de justiça, nem de longe, falou do silêncio do réu, mas sim, mencionou que o mesmo está foragido desde o início do processo e por isso não foi ouvido. Desta forma não há qualquer nulidade, uma vez que o rol do art. 478 do CPP é taxativo, conforme farta jurisprudência do STJ, da qual cito o RESP 1407784-RS, 26 maio de 2021, com todo respeito, o que se observa da impugnação da defensoria é uma tentativa de produzir nulidade a qual não existe."

A respeito do assunto, o STJ entende que:

A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a menção ao silêncio do acusado, em seu prejuízo, no Plenário do Tribunal do Júri, é procedimento vedado pelo art. 478, II, do Código de Processo Penal.
No entanto, a mera referência ao silêncio do acusado, sem a exploração do tema, não enseja a nulidade
. (AgRg no AREsp n. 2.259.084/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/5/2023, DJe de 22/5/2023.)

In casu, à luz do precedente, não houve qualquer exploração da ausência do réu em plenário, mas sim uma mera menção de que ele permaneceu foragido. Isso, por si só, não é capaz de gerar qualquer nulidade, pois o fato não foi usado como forma de desabonar a conduta do recorrente.

Assentadas tais questões, passo à análise da dosimetria da pena.

Do réu Breno

Na primeira fase, o magistrado de primeiro grau fixou a pena base em
19 (dezenove) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, salientando que “reconhecidas duas qualificadoras, a segunda será utilizada para qualificar o delito e a primeira será utilizada para integrar as circunstâncias agravantes na segunda fase”.

O juiz ponderou negativamente a culpabilidade (em razão do elevado número de disparos, cerca de 08) e as consequências do crime (pois a vítima tinha apenas 18 anos, bem como em razão do fato de o delito ter sido cometido por meio de concurso de pessoas).

Entendo que a valoração dos vetores acima se deu de forma concreta, não merecendo reparos.

O elevado número de disparos, que atingiram a cabeça da vítima, a meu ver, também é circunstância que torna mais reprovável a ação. Nessa linha:

Efetuar diversos disparos de arma de fogo e atingir a cabeça do ofendido consubstancia modus operandi que também extrapola as elementares da conduta
. Precedentes. (AgRg no HC n. 775.506/GO, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 17/2/2023.)

Da mesma forma, a jovem idade da vítima é vetor que pesa negativamente sobre o crime, à luz do entendimento do STJ:

As consequências do crime também foram reputadas graves com a devida fundamentação, pois uma das vítimas, de 19 anos de idade, veio a falecer, e uma criança (de 9 anos) foi atingida no pé (e-STJ fls. 25/27 e 165), estando a valoração negativa de tal vetorial em consonância com a orientação da QUINTA TURMA deste Tribunal no sentido de que
a tenra idade da vítima é elemento concreto e transborda aqueles ínsitos ao crime de homicídio, sendo apto, pois, a justificar o agravamento da pena-base, mediante valoração negativa das consequências do crime
, ressalvada, para evitar bis in idem, a hipótese em que aplicada a majorante prevista no art. 121, § 4º (parte final), do Código Penal (AgRg no REsp n. 1.851.435/PA, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção, julgado em 12/8/2020, DJe de 21/9/2020.)

Portanto, mantenho a pena base em
19 (dezenove) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, rememorando que não existe um critério matemático fixo para a exasperação da pena base, assim como está devidamente justificada com base em circunstâncias do caso concreto a necessidade de um maior recrudescimento da pena.

Na segunda fase, presente a agravante da reincidência referente aos processos 3062-62.2013.8.08.0024, 000160-43.2013.8.08.0043 e 006594-08.2013.8.08.002. Como se vê, são três condenações transitadas em julgado, o que autoriza a exasperação em patamar superior a um sexto.

Além disso, o magistrado sopesou, aqui, o motivo torpe, fixando a sanção provisória em 29 (vinte e nove) anos e 03 (três) meses de reclusão.

Todavia, entendo que houve desproporcionalidade ao fixar a sanção. Não obstante a existência de três condenações, a pena recebeu um aumento praticamente em metade do período que já havia sido fixado. É certo que a sanção deve corresponder à ação praticada no caso concreto, porém, no caso, houve violação ao princípio da proporcionalidade em seu vetor proibição da proteção excessiva.

Assim, entendo que o período de
25 (vinte e cinco) anos de reclusão
melhor se amolda ao caso concreto.

Na terceira fase de dosimetria, à míngua de causas de aumento ou diminuição de pena, fixo a reprimenda definitiva em 25 (vinte e cinco) anos de reclusão.

Quanto ao crime de corrupção de menores, o juiz fixou a sanção em 01 (um) ano, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

Constato que a aplicação do cúmulo material mostra-se mais benéfica ao réu, motivo pelo qual, aplicando o art. 69 do CP, a somatória das penas alcança o período de 26 (vinte e eis) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

Do réu Emerson

Na primeira fase, utilizo-me da fundamentação acima para manter a pena base em 19 (dezenove) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Na segunda fase, presente, apenas, a agravante referente ao motivo torpe, mantenho a sanção intermediária de Emerson em
22 (vinte e dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão
, período que deve ser convertido em definitivo, haja vista a ausência de causas de aumento ou diminuição de pena.

Tal período deve ser somado com a pena aplicada ao crime de corrupção de menores (01 - um - ano e 04 - quatro - meses de reclusão), por mostrar-se mais benéfico ao réu.

Assim, permanece a sanção de Emerson em 24 (vinte e quatro) anos e 01 (um) mês de reclusão.

Isso posto, sem maiores delongas:

Nego provimento ao recurso de Emerson de Jesus Dias dos Santos

Dou parcial provimento ao recurso de Breno Xavier de Oliveira, para redimensionar a pena do crime de homicídio ao período de 25 (vinte e cinco) anos de reclusão.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)