Tribunal: TJES
Processo: 5004673-13.2023.8.08.0012
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES
Órgão julgador: LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Rescisão do contrato e devolução do dinheiro
Data de julgamento: 2024-03-22

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004673-13.2023.8.08.0012
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ASA DELTA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA.
RECORRIDO: WAM COMERCIALIZACAO S/A e outros
RELATOR(A):
LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Voto servindo como ementa.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 3
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº
5004673-13.2023.8.08.0012

RECTE.:
ASA DELTA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA

RECDA.:
FABRICIO PIMENTEL GOBBO

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

EMENTA:
DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL. MULTIPROPRIEDADE EM GRAMADO/RS. DESISTÊNCIA DE COMPRA E VENDA
. PERCENTUAL ABUSIVO DE RETENÇÃO.
SENTENÇA MANTIDA.

Tese da parte autora

O autora alega, em síntese, que firmou contrato de promessa de compra e venda de unidade imobiliária em regime de multipropriedade na cidade de Gramado/RS. Alega que não tomou conhecimento claro e informado das cláusulas que compuseram o contrato e, especialmente, alega a abusividade das cláusulas que limitam a restituição de 50% da quantia paga em caso de distrato, além de questionar a validade da cláusulas que prevê a perda dos valores pagos a título de corretagem. Em razão disso, vem a juízo requerer a rescisão contratual com declaração de nulidade das cláusulas que considera abusivas, bem como indenização por danos morais.

Em sede de contrarrazões recursais (ID. 6795634), requer a manutenção da sentença por seus próprios fundamentos.

Tese da parte ré

Em sede recursal (ID. 6795627), a ré ASA DELTA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA. requer a reforma da sentença objurgada, pugnando pela determinação de restituição de 50% dos valores pagos e o termo inicial da incidência de juros a partir do trânsito em julgado.

Em sede de contrarrazões recursais (6795635), WAM BRASIL NEGÓCIOS INTELIGENTES LTDA pugna pelo provimento integral do recurso apresentado pela requerida.

Sentença

A sentença proferida pelo juízo singular (ID. 6795618) dispôs que: “
Ante o exposto, julgo
PARCIALMENTE PROCEDENTE
os pedidos aduzidos pelo autor na inicial, resolvendo o mérito nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, para:

a)
DESCONSTITUIR
o contrato firmado entre as partes,
DECLARANDO
a abusividade da cláusula que prevê retenção de 50% das parcelas pagas, fixando novo patamar de retenção em 10%, e
CONDENAR
a primeira ré, a restituir à autora o valor de R$ 12.224,70, com correção monetária a partir de cada desembolso/efetivo prejuízo (Súmula 43 do STJ), e juros a contar da citação. A correção monetária seguirá os índices adotados pelo TJES; os juros serão os legais, de 1% (um por cento) ao mês, conforme artigo 406 do Código Civil c/c artigo 161, § 1º, do Código Tributário Nacional
”.

Voto

Conheço do Recurso Inominado interposto, eis que ele preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n.º 9.099/1995.

Pois bem. O caso em questão exsurge de relação de consumo patente entre a parte recorrente e a parte recorrida, fato que enseja a regulamentação pelo Código de Defesa do Consumidor, em virtude das características dessa relação, em especial – a hipossuficiência do consumidor perante os fornecedores de produtos e/ou serviços.

O sistema de responsabilidade civil adotado pelo Código de Defesa do Consumidor é a responsabilidade objetiva (contratual e extracontratual) que se funda na teoria do risco da atividade: a existência do dano e do nexo de causalidade entre o fato e o dano impõem ao fornecedor o dever de indenizar (CDC, art. 6º, inciso VI e arts. 12 a 25).

Cinge-se a controvérsia quanto à necessidade de restituição de valores referentes ao distrato entre as partes.

Analisando detidamente os autos, verifico que a decisão objurgada não merece qualquer reparo. No caso em apreço, a r. sentença ao ID. 6795618 consignou que “
o percentual de 50% de retenção, além do sinal é demasiadamente abusivo, até mesmo porque, a unidade do imóvel poderá ser novamente comercializada. Desta feita, fixo o percentual de 10% de retenção sobre o valor de R$ 13.583,00, percentual que considero justo e razoável, considerando a possibilidade de venda do imóvel novamente
” e, por consequência, julgou parcialmente procedente o pleito autoral, para condenar a requerida à restituição, ao requerente, do “
valor de R$ 12.224,70, com correção monetária a partir de cada desembolso/efetivo prejuízo (Súmula 43 do STJ), e juros a contar da citação. A correção monetária seguirá os índices adotados pelo TJES; os juros serão os legais, de 1% (um por cento) ao mês, conforme artigo 406 do Código Civil c/c artigo 161, § 1º, do Código Tributário Nacional
”.

Ora, entendo que não merece razão a irresignação da parte Recorrente no que diz respeito à retenção de 50% dos valores pagos, com base na lei n. 12.786/2018, na medida em que, em que pese a alegação de que o distrato ocorreu pela impossibilidade de adimplemento contratual pelo consumidor, este estava em dias com as suas obrigações perante a ora recorrente, tendo efetuado os pagamentos conforme acordado entre as partes.

Ademais, salta aos olhos a alegação autoral de que há uma enorme discrepância entre as informações obtidas nos termos do distrato, e aquelas informadas no momento da apresentação de venda, onde se assegurou que a rescisão/resilição do contrato não lhe traria ônus, não havendo como se aplicar, por tais razões, o disposto no art. 67-A da lei n. 13.786/2018.

Isto porque, extrai-se das diversas reclamações de outros consumidores que contrataram com as rés, em situações análogas, que a oferta de tais benefícios é utilizada para atrair os clientes, mostrando que os mesmos são seduzidos com propostas em muito vantajosas, que não correspondem à realidade, em meio a um ambiente descontraído, de lazer, com a oferta de vantagens, brindes e rendimentos aos consumidores, que somente tomam ciência das minúcias do negócio jurídico quando retornam das suas férias e buscam utilizar tais benefícios, sem sucesso.

Assim, exsurge configurada a violação, pelas requeridas, do dever de informar o promissário comprador, de forma clara e adequada, acerca das características do negócio jurídico por ele aderido, além da prática de condutas abusivas, a fim de captar clientes, fazendo publicidade enganosa e ostensiva, nos termos dos incisos II e IV, do art. 6º, do CDC.

De mais a mais, tratando-se o documento discutido um contrato de adesão (art. 54 do CDC), as cláusulas contratuais que fixam o direito de retenção em percentuais leoninos se mostram inequivocamente abusivas, devendo, pois, ser consideradas nulas, conforme disposição do art. 51 do CDC:

Art. 51 - São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (...)

II - Subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código; IV - Estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;

Pois bem, diante de todo o exposto, entendo que o percentual de 50% de retenção, além do sinal, é demasiadamente abusivo, até mesmo porque a unidade do imóvel poderá ser novamente comercializada. Correta a sentença, portanto, ao determinar retenção no percentual de 10% do valor pago até o presente momento, valor que se encontra em consonância com aquele determinado pela jurisprudência pátria em casos semelhantes:

"APELAÇÃO CÍVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. PERCENTUAL DE RETENÇÃO. Ação de rescisão contratual cumulada com declaratória de nulidade de cláusula e devolução de valores. Sentença de procedência para
declarar rescindido o contrato e a devolução de 90% dos valores pagos
. Inconformismo da ré. Não acolhimento.
Cláusula penal contratual para o caso de rescisão por culpa do adquirente que é flagrantemente abusiva ao estabelecer retenção de despesas sobre o valor total do imóvel, além de retenção sobre valores pagos e demais despesas. Retenção de valores que deverá se limitar a 10% sobre o total pago, quantia suficiente para compensar despesas provenientes da comercialização do imóvel.
Sentença mantida. Sucumbência da apelante. Majoração dos honorários do vencedor de 10% para 15% do valor da condenação, nos termos do artigo 85, § 11º do NCPC. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO".(V.23979). (TJ-SP - APL: 10051810320168260002 SP 1005181-03.2016.8.26.0002, Relator: Viviani Nicolau, Data de Julgamento: 19/10/2016, 3ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 19/10/2016)

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO CPC/73. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO. PERDAS E DANOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DOS ARTS. 402, 403, 404, 475 DO CC. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS NºS 282 E 356 DO STF. PERDIMENTO DAS ARRAS. MULTA CONTRATUAL. RETENÇÃO 10%. SÚMULAS Nº 5 E 7 E 83 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Inaplicabilidade do NCPC a este julgamento ante os termos do Enunciado Administrativo nº 2 aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 2. Não prequestionados os artigos de lei ditos violados pelo acórdão recorrido, sem que tenham sido opostos embargos de declaração, têm aplicação, por analogia, as Súmulas nºs 282 e 356 do STF. 3.
O Tribunal local não destoa da jurisprudência do STJ que se orienta no sentido de que, a depender das circunstâncias fáticas do caso examinado, é válida a retenção pelo promitente vendedor entre 10% e 30% do valor pago.
4. Não é possível, na via especial, rever a conclusão contida no aresto atacado acerca do percentual retido a título de cláusula penal melhor condizente com a realidade do caso concreto e a finalidade do contrato, pois a isso se opõem as Súmulas nºs 5 e 7 do STJ. 5. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não é possível a retenção das arras confirmatórias.Tem aplicação, na espécie, a Súmula nº 83 do STJ. Ademais, firmando a Corte local que o contrato somente previa arras confirmatórias e não as penitenciais, o exame da pretensão recursal esbarra nas Súmulas nºs 5 e 7 do STJ. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1495240/DF, Rel. Min. Moura Ribeiro, Terceira Turma, Data do Julgamento 23/08/2016, DJe 31/08/2016) (grifei)

Logicamente que dos valores que deveriam ser devolvidos incidem juros, eis que permanecem indevidamente sob o poder do devedor, sob pena de enriquecimento sem causa, sendo fixados, corretamente, a partir da citação, quando a recorrente restara em mora.

Nesta esteira, entendo que a sentença impugnada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos, na forma do Enunciado número 11 das Turmas Recursais: “
A Sentença poderá ser mantida pelos seus próprios fundamentos, a teor do que dispõe o artigo 46 da Lei 9.099/95, sem a necessidade de nova fundamentação jurídica
”.

DISPOSITIVO

CONHEÇO DO RECURSO interposto pela ré e NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença intocada, por seus próprios fundamentos. Condeno a recorrente ao pagamento de custas, nos termos do art. 55 da Lei nº. 9.099/95. Condeno a parte recorrente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios em 20% sob o valor da condenação, na forma do art. 55 da lei n. 9.099/95.

É como voto.

LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)