Tribunal: TJES
Processo: 0001134-10.2023.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-08

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
DOIS APELANTES.
RECURSO
S
DA DEFESA.
ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE EXPRESSIVA DE DROGA EMBALADA DE FORMA INDIVIDUAL. APREENSÃO DE DINHEIRO. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-
BASE
AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 42, DA LEI Nº 11.343/06. CONCESSÃO DO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06 EM SEU PATAMAR
REDUTOR
MÁXIMO. INVIABILIDADE. EVIDENCIADA HABITUALIDADE DO RÉU. CIRCUNSTÂNCIAS APREENSÃO.
ABRANDAMENTO DE REGIME. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes, possuem relevante valor probatório quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
2. O artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006], estabeleceu alguns critérios que ajudam a balizar se a droga apreendida se destina ao tráfico ou ao consumo pessoal. Nesse particular, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, da mesma lei, está no fato de que, para a configuração do último, exige-se que as circunstâncias da apreensão da droga e as condições pessoais do agente demonstrem que o destino da substância seja para consumo próprio.
In casu
, trata-se da apreensão de significativa quantidade de droga pronta para a comercialização, atrelada à apreensão de dinheiro em espécie em notas fracionais, e em contexto de troca de plantão em ponto de venda de entorpecentes.
3. A exasperação da pena-base relativa ao crime de tráfico de drogas ocorreu devido à quantidade, diversidade e natureza das drogas apreendidas, fundamento insculpido no artigo 42, da Lei nº 11.343/06.
4. O recorrente foi abordado entregando quantia em dinheiro ao corréu, gerente do tráfico de drogas local, após encerrar plantão de venda de entorpecentes em boca de fumo da região, contexto que evidencia habitualidade do réu na prática delituosa, restando claro que o fato em comento não foi um caso isolado em sua vida, o que obsta a aplicação da fração redutora máxima quanto à causa de diminuição da pena do artigo 33, § 4º, do Código Penal.
5. Não havendo alteração das penas privativas de liberdade para cumprimento dos apelantes, incabível o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em conformidade com os artigos 33, § 2º, e 44, ambos do Código Penal.
6. Recursos conhecidos e desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001134-10.2023.8.08.0050

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MATEUS DE JESUS SANTOS e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
DOIS APELANTES.
RECURSO
S
DA DEFESA.
ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE EXPRESSIVA DE DROGA EMBALADA DE FORMA INDIVIDUAL. APREENSÃO DE DINHEIRO. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-
BASE
AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 42, DA LEI Nº 11.343/06. CONCESSÃO DO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06 EM SEU PATAMAR
REDUTOR
MÁXIMO. INVIABILIDADE. EVIDENCIADA HABITUALIDADE DO RÉU. CIRCUNSTÂNCIAS APREENSÃO.
ABRANDAMENTO DE REGIME. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes, possuem relevante valor probatório quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
2. O artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006], estabeleceu alguns critérios que ajudam a balizar se a droga apreendida se destina ao tráfico ou ao consumo pessoal. Nesse particular, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, da mesma lei, está no fato de que, para a configuração do último, exige-se que as circunstâncias da apreensão da droga e as condições pessoais do agente demonstrem que o destino da substância seja para consumo próprio.
In casu
, trata-se da apreensão de significativa quantidade de droga pronta para a comercialização, atrelada à apreensão de dinheiro em espécie em notas fracionais, e em contexto de troca de plantão em ponto de venda de entorpecentes.
3. A exasperação da pena-base relativa ao crime de tráfico de drogas ocorreu devido à quantidade, diversidade e natureza das drogas apreendidas, fundamento insculpido no artigo 42, da Lei nº 11.343/06.
4. O recorrente foi abordado entregando quantia em dinheiro ao corréu, gerente do tráfico de drogas local, após encerrar plantão de venda de entorpecentes em boca de fumo da região, contexto que evidencia habitualidade do réu na prática delituosa, restando claro que o fato em comento não foi um caso isolado em sua vida, o que obsta a aplicação da fração redutora máxima quanto à causa de diminuição da pena do artigo 33, § 4º, do Código Penal.
5. Não havendo alteração das penas privativas de liberdade para cumprimento dos apelantes, incabível o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em conformidade com os artigos 33, § 2º, e 44, ambos do Código Penal.
6. Recursos conhecidos e desprovidos.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Trata-se
de recurso
s
de
a
pelação
c
riminal interposto
s
por
Mateus de Jesus Santos e Washington de Jesus Araújo
, inconformado
s
com a
s
entença prolatada pelo Juízo da
1
ª Vara Criminal d
e

Viana

às
fls.
229/242
.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, narra, às fls. 02/03, o seguinte fatos:

“
C
onsta dos inclusos autos de Inquérito Policial que, no dia 08 de agosto de 2023, por volta das 20h48min, na Rua São Paulo, nº 10, bairro Soteco, município de Viana/ES, os denunciados traziam consigo e guardavam 84 (oitenta e quatro) pedras de substância similar à ‘crack’, 71 (setenta e um) papelotes de substância similar à ‘cocaína’, conforme Auto de Apreensão nº 2090.3.20017/2023, tudo sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, destinadas ao consumo de terceiras pessoas, em situação típica a de tráfico de drogas, além da quantia de R$ 940,00 (novecentos e quarenta reais), um aparelho celular da marca Motorola e um aparelho celular da marca Samsung.

Ademais, durante a abordagem policial, o denunciado Mateus se opôs a execução de ato legal mediante violência contra funcionário competente.

Consta nos autos que, durante patrulhamento realizado pela equipe policial, no local dos fatos, ponto conhecido pelo intenso tráfico de entorpecentes, foi visualizado o denunciado Washington entregando uma sacola contendo entorpecentes ao denunciado Mateus e arrecadando dinheiro.

Ato contínuo, os policiais deram voz de abordagem, o denunciado Mateus desobedeceu, empreendeu em fuga em direção ao beco e arremessou a sacola em um terreno baldio, mas foi alcançado e os policiais conseguiram realizar a abordagem, foi necessário o uso de técnicas de imobilização, pois o denunciado tentou agredir os policiais. Ao resistir a abordagem, Mateus tentou desferir socos e chutes contra os policiais.

Nesse sentido, com o denunciado Washington foi encontrada a quantia de R$ 940,00 (novecentos e quarenta reais), e o aparelho celular da marca Motorola, já com o denunciado Mateus foi encontrado o aparelho celular da marca Samsung.

Ademais, na sacola que foi dispensada por Mateus durante a tentativa de fuga, foi encontrado 84 (oitenta e quatro) pedras de substância similar à ‘crack’ e 71 (setenta e um) papelotes de substância similar à ‘cocaína’ [...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado
a quo
condenou os recorrentes nas sanções do
artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06
.

O
primeiro
réu foi
condenado
à pena de
05 (cinco) anos

de reclusão

em regime inicial semiaberto,
e

pagamento de
500 (quinhentos)

dias-multa
.
O segundo apelante foi
condenado à pena de
06 (seis) anos
e 06 (seis) meses
de reclusão
em regime inicial fechado
,
e

pagamento de

500 (quinhentos)
dias-multa
.

Em

razões recursais
sediadas às fls.
255/264
, a defesa de
Mateus de Jesus Santos
requer a absolvição do apelante por insuficiência probatória.
Subsidiaria
mente, pleiteia
a
desclassificação do delito para aquele previsto no tipo penal do art. 28, da Lei nº 11.343/06.
Ainda
, requer
a redução da pen
a
-
base
ao mínimo legal e
a
aplicação da causa de diminuição de pena
do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06
em seu patamar
redutor
máximo.
Por fim
, pleiteia o abrandamento de regime
inicial de cumprimento de pena, a
e substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva
s
de direitos
.

A defesa de
Washington de Jesus Araújo
,
em razões recursais
sediadas às fls.
265/274,
r
equer
a absolvição do apelante,
sustentando ausência de provas suficientes para a condenação
.
Subsidiariamente, pleiteia a redução da pena-
base
ao mínimo legal,
com

o
consequente
abrandamento de regime
inicial de cumprimento de pena e a
e substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva
s
de direitos
.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas no mencionado dispositivo.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso,
a
materialidade
do crime de tráfico de drogas rest
ou
inconteste por meio do Auto de Apreensão de fl.
14
, do
Auto de Constatação
Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas
de fl.
17
, do
Boletim Unificado de fls.
20/22
,
e do
Laudo de Exame Químico de fl.
193,
que atesta a apreensão de 84 (oitenta e quatro) pedras de
crack
e 71 (setenta e um) pinos de cocaína.

De igual modo, a
autoria
delitiva também é evidente, especialmente a partir da prova testemunhal colhida em sede investigativa e em juízo, sobre a qual passarei a dissertar.

Nesse particular
, vejamos o que informa o policial militar
Carlos Eduardo de Oliveira Chagas
em sede investigativa, logo após a
ocorrência
, às fls.
07/
07v
:

“
[...
]
q
ue durante patrulhamento tático motorizado, a equipe de força tática 5389, composta por Sgt Guimarães, Sd Chagas, Sg Gomes e Sd Serpa, por volta das 19h00min, na rua São Paulo, mais precisamente, próximo a padaria, local conhecido pelo intenso tráfico de entorpecentes, foi possível visualizar dois indivíduos, Washington de Jesus Araújo, entregando uma sacola de entorpecentes a Mateus de Jesus Santos e arrecadando dinheiro. Diante do acontecido, os militares deram voz de abordagem, sendo desrespeitado por Mateus, que empreendeu em fuga descendo no beco ao lado da padaria, e arremessou a sacola contendo droga no terreno baldio ao lado (aproximadamente seis metros). Com êxito, o nacional foi alcançado pelo Sd Serpa, sendo necessário o uso progressivo da força, com técnicas de imobilização, tendo em vista que Mateus resistiu e tentou agredir o militar com socos e chutes. Com Whasington foi constatado em seu bolso a quantia de R$ 940,00 (novecentos e quarenta reais), em espécie, e um celular Motorola de cor azul. Com Mateus, foi localizado um celular Samsung preto. Ato contínuo, após verificar o conteúdo da sacola arremessada, foi constatado a quantia de 84 (oitenta e quatro) pedras de substância similar a ‘crack’ e 71 (setenta e um) papelotes de substância similar a ‘cocaína’. Por fim, foi dado voz de prisão a ambos, sendo que Mateus foi levado ao pronto atendimento de Arlindo Vilaschi para ser medicado devido a um pequeno sangramento na região craniana. Em seguida, os detidos foram entregues na 4ª DRC para as devidas providências. Washington sem lesões aparentes e Mateus com um pequeno corte na cabeça.
[...]
Que passa a esclarecer que Washington foi preso com dinheiro da venda da droga na quantia de R$ 940,00 (novecentos e quarenta reais); que as drogas apreendidas estavam na sacola dispensada por Mateus; que essa sacola, com as drogas, seriam também para venda, e não para uso, devido à quantidade; que Washington é como se fosse o gerente do tráfico; que Mateus resistiu à prisão, agredindo o soldado Serpa com chutes e socos; que o soldado não se encontra lesionado; que o declarante visualizou Washington entregando a sacola para Mateus e Mateus entregando dinheiro à Washington
[...]”.

No mesmo sentido informou o policial militar
Ulan Ferreira Serpa
, em sede policial às fls.
08/
08v
.

Posteriormente, ao prestarem depoimento em audiência,
os
policiais confirmaram as narrativas trazidas previamente, acrescentando, inclusive, novos detalhes a respeito da ocorrência. Vejamos as transcrições de suas oitivas em juízo, conforme realizado em sentença,
in verbis
:

“
[...]

que o local dos fatos é conhecido pelo intenso tráfico de drogas, homicídios e espancamentos, relacionados a venda de entorpecentes;
que Mateus e Washington já foram presos anteriormente pela equipe do depoente;
que Mateus é conhecido pela venda de entorpecentes e Washington, vulgo ‘Tio’, é conhecido por ser o gerente do tráfico na região;
que o depoente participou da prisão anterior de Mateus; que quanto a prisão de Washington, os demais integrantes da equipe do depoente já o prenderam;
que tem conhecimento de que a ‘troca de plantão’ de venda de entorpecentes daquela região se dá as 19h; que diante desta informação, intensificaram o patrulhamento naquele local;
que quando passavam próximo a padaria,
conseguiram visualizar o momento exato em que Washington entregou uma sacola contendo entorpecentes a Mateus, enquanto este, por sua vez, entregou uma quantia em dinheiro ao primeiro;
que desembarcaram da viatura para efetuar a abordagem, pelo que Mateus desceu o beco, empreendendo fuga, enquanto que Washington veio na direção da guarnição;
que o depoente e o SD Serpa foram atrás de Mateus, que arremessou a sacola em um terreno baldio, sendo abordado no local; que Washington foi abordado pelos policiais que ficaram na viatura;
que encontraram com Washington quase R$ 1.000,00 e um celular, enquanto que com Mateus, encontraram outro celular, e na sacola por ele arremessada, encontraram crack e cocaína; que deram voz de prisão, sendo que Mateus reagiu a abordagem, efetuando socos e chutes em direção ao SD Serpa; que foi necessário o uso de técnicas de imobilização, o que causou um pequeno corte na cabeça de Mateus; que prosseguiram ao PA para prestar socorro e depois foram ao DPJ [...]”. (
P
olicial Militar

C
arlos Eduardo de Oliveira Chagas,
em mídia à fl. 245).

“
[...]

que detinham conhecimento de que naquele horário ocorreria a ‘passagem de plantão’ no beco, pelo que acabaram surpreendendo os indivíduos;
que conhecia os acusados anteriormente aos fatos; que já conduziram os acusados em outras ocasiões em situação de tráfico;
que Washington era o responsável pela realização da transição do plantão, atuando como o gerente do tráfico;

que o depoente viu o momento em que Washington realizou a entrega do material;
que quando tentaram realizar a abordagem,
Mateus iniciou uma fuga pelo beco; que o depoente desceu atrás de Mateus; que quando Mateus conseguiu se desvencilhar da sacola, parou a fuga;
que perguntado se Mateus resistiu passiva ou ativamente, respondeu que o mesmo resistiu ativamente; que Mateus tentou desferir socos e chutes contra o depoente; que o depoente fez o possível para deter o acusado Mateus [...]”. (Policial Militar Ulan Ferreira Serpa, em mídia à fl. 245).

Nesse contexto, cabe ressaltar
que
em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do
s
recorrente
s
,
o
meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento des
s
es agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôn
eas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os dep
oimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto aos apelantes, nas duas oportunidades em que foram interrogados (em sede policial e em juízo),
restringiram-se a negar autoria do crime
, tendo Mateus de Jesus Santos alegado ser apenas usuário de droga, e Washington de Jesus Araújo sustentado que os policiais militares preparam o flagrante.

Todavia, a negativa de autoria dos apelantes estão isoladas nos autos e desassociadas das demais provas carreadas no caderno processual, especialmente considerando as provas documentais, e os depoimentos uníssonos e harmônicos dos policiais militares que diligenciaram no caso.

Pelo exposto,
tenho que
restou cabalmente comprovado que o
s
apelante
s
praticava
m
a traficância de entorpecentes, razão pela qual
o
pleito absolutório
requerido pelas defesas não
merece prosperar
,
devendo ser mantida a
s
condenaç
ões
de
Mateus de Jesus Santos e Washington de Jesus Araújo
nas sanções do artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06.

Noutro giro, quanto ao
pedido realizado pela defesa
de Mateus de Jesus Santos

de
desclassificação do delito
de tráfico de drogas
para
a conduta
previst
a
no
artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06
, sabe-se que há alguns critérios que ajudam a balizar se a droga apreendida se destina ao tráfico ou ao consumo pessoal. Vejamos:

“
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Nessa linha, vislumbra-se que a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, da Lei nº 11.343/2006 está no fato de que, para configuração desse último, exige-se que as circunstâncias da apreensão da droga e as condições pessoais do agente demonstrem que o destino da substância sejam para consumo próprio.

No caso, trata-se da apreensão de 84 (oitenta e quatro) pedras de crack e 71 (setenta e um) papelotes de cocaína, envoltos individualmente, prontos para a comercialização, atrelada a apreensão de R$ 940,00 (novecentos e quarenta reais) em notas fracionais, em contexto de troca de plantão em ponto de venda de entorpecentes.

Ademais, não foi apreendido com o apelante nenhum outro material que indicasse que as drogas se destinassem ao consumo, como isqueiro, cachimbo, entre outros.

Outrossim, é sabido que
não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois es
s
e, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício
. Sendo assim, nada impede que a recorrente seja usuária de drogas e, ao mesmo tempo, se dedique a atividades criminosas, mesmo que seja para sustentar seu vício.

Portanto,
inviável
o acolhimento da
desclassificação
pretendida
.

Ato contínuo, as defesas pretendem a redução da pena-base ao mínimo legal previsto em lei, razão pela qual
passo ao exame da dosimetria da pena
.

No que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, que deve sempre se pautar em motivação idônea.

No caso em comento, na primeira fase da dosimetria, ao analisar as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, e
considerando que o preceito secundário previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº
11.343/06
prevê a pena abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e multa,
o magistrado
a quo
fixou a pena-base dos apelantes em
06 (seis) anos de reclusão
e multa
,

em razão da quantidade e variedade da droga apreendida.

A propósito
,
é cediço que
o artigo 42, da Lei nº 11.343/06 prevê a preponderância da natureza e quantidade de droga apreendida sobre as demais circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal.

No caso em tela, foram apreendidos
84 (oitenta e quatro) pedras de
crack

e
71 (setenta e um)
papelotes
de cocaína,
embalados individualmente em porções prontas para a comercialização, de forma que reputo como acertada a decisão do magistrado
a quo
, que agiu em perfeita consonância com os dispositivos legais e com a mais recente jurisprudência ao majorar a pena-base sob essa justificativa.

Nesse sentido, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGAS. REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME FECHADO. PENA BASE ACIMA DO MÍNIMO. AGRAVO DESPROVIDO. 1.
No delito de tráfico de drogas, não há ilegalidade na exasperação da pena-base acima do mínimo legal com fulcro no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a quantidade e a natureza da droga apreendida é fundamento idôneo para essa exasperação e deve preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais, nos exatos termos do dispositivo citado
, não se constatando ilegalidade na dosimetria da reprimenda fixada, [...]. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 770.047; Proc. 2022/0286795-5; MS; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 06/12/2022; DJE 13/12/2022).

Portanto, vislumbra-se que
o

juiz
sentenciante analisou as circunstâncias judiciais do art. 59,
do Código Penal, corretamente, fundamentando de forma satisfatória a circunstância que maculou a pena-base do apelante, não havendo erro a ser corrigido na primeira fase da dosimetria da pena.

Prosseguindo, a título elucidativo, na segunda fase da dosimetria, inexistem circunstâncias agravantes ou atenuantes da pena em relação ao réu Mateus de Jesus Santos.

Em contrapartida, quanto ao denunciado Washington de Jesus Araújo, foi acertadamente reconhecida a agravante da reincidência, em razão de condenação definitiva na Ação Penal nº 0002969-72.2019.8.08.0050, sendo a pena intermediária desse réu estabelecida em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e multa,
quantum
que se tornou definitivo em razão da ausência de causas de aumento ou de diminuição de pena a serem consideradas.

Por
derradeiro
, na terceira fase
da dosimetria
, verifico que fora concedid
a
ao apelante Mateus de Jesus Santos
a causa de diminuição de pena do
tráfico privilegiado
no patamar
redutor mínimo de
de
1/6 (um sexto).

Nesse ponto, a defesa pleiteia a aplicação da fração de diminuição máxima, qual seja, 2/3 (dois terços). Não obstante, entendo que não assiste razão.

Isso porque,

Mateus
de Jesus Santos foi abordado entregando a quantia de
R$ 940,00 (novecentos e quarenta reais)
ao corréu
,
gerente do tráfico
de drogas
local
, a
pós
encerrar
p
lantão
de venda de entorpecentes em
boca de fumo
da região
.

Assim, entendo que o contexto narrado
evidencia a habitualidade
do réu na prática delituosa
, restando claro que o fato em comento não foi
um caso isolado na vida do réu,
o que o
bsta a aplicação da fração redutora máxima.

Nesse sentido, vejamos alguns entendimentos em casos análogos:

2. No que tange ao quantum de redução de pena, faço lembrar que tanto a Quinta quanto a Sexta Turma deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena, devem ser orientadoras do cálculo da minorante as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas. 3. A aplicação da fração menos benéfica pelas instâncias originárias foi devid
amente fundamentada, em razão da condição de ‘mula’ para o tráfico internacional de entorpecentes, da recorrente. 4. A redução de 1/6 é a adequada ao caso concreto, pois trata-se de ré que desempenhou papel importante na cadeia delitiva de distribuição das drogas no cenário transnacional, com expressiva quantidade de entorpecentes (3 kg de cocaína), em empreitada criminosa que demonstra sofisticação e complexidade suficientes para ensejar a aplicação da fração mínima de redução. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.379.202/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 3/10/2023, DJe de 10/10/2023).

3. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1º/8/2017
e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julga do em 23/5/2017, DJe 30/5/2017). 4. Os fundamentos utilizados pela Corte de orige
m para não aplicar o referido redutor ao caso concreto estão em consonância com a jurisprudência deste Superior Tribunal, na medida em que dizem respeito à dedicação da recorrente à atividade criminosa (tráfico de drogas) evidenciada sobretudo nas circunstâncias do cometimento do delito - o armazenamento de grande quantidade de drogas na residência dos réus, que seriam os responsáveis pelo abastecimento de drogas na ‘biqueira’ localizada no mesmo bairro, tendo sido apreendido, inclusive, caderno de anotações de contabilidade do tráfico - tudo a indicar que não se trataria de traficante eventual. 5. Desse modo, para modificar o entendimento adotado nas instâncias inferiores de que a prática do tráfico de drogas e a dedicação em atividade criminosa estão configuradas e aplicar a minorante
prevista na Lei de Drogas, seria necessário reexaminar o conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível, a teor da Súmula 7 do STJ. Precedentes. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.378.959/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 3/10/2023).

Assim,
mantidas as penas conforme estabelecidas em sentença
, qual seja 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa para Mateus de Jesus Santos, e 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa, para Washington de Jesus Araújo.

Noutro giro, não havendo alteração das penas privativas de liberdade para cumprimento dos apelantes, incabível o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em conformidade com os artigos 33, § 2º, e 44, ambos do Código Penal.

Outrossim,

para fins de eventuais recursos aos Tribunais Superiores,
dou como
prequestiona
dos
os seguintes dispositivos legais:
artigo 33, da Lei nº 11.343/06;
artigos
33, 59, 68
, todos do Código Penal; artigo 5º, incisos
XLII e XLVI,

e artigo
93, inciso IX,
ambos
da Constituição Federal.

À luz do exposto
,
CONHEÇO

e

NEG
O
PROVIMENTO
aos recurso
s
, mantendo-se inalterados os termos da
r.
sentença
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)