Tribunal: TJES
Processo: 5011754-45.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Repetição de indébito
Data de julgamento: 2024-04-23

Ementa:
TRIBUTÁRIO -
APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA – FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA –
DEMANDA CONTRATADA – TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº. 176 -
BASE DE CÁLCULO - DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA PELO CONSUMIDOR – RECURSO DESPROVIDO
.

Nos
termos da jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal, incide ICMS sobre o consumo efetivo de energia elétrica, bem como sobre a demanda de potência efetivamente utilizada pelo consumidor.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011754-45.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: RESTAURANTE RIO GRANDE LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A): DES. SUBST. ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

TRIBUTÁRIO -
APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA – FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA –
DEMANDA CONTRATADA – TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº. 176 -
BASE DE CÁLCULO - DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA PELO CONSUMIDOR – RECURSO DESPROVIDO
.

Nos
termos da jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal, incide ICMS sobre o consumo efetivo de energia elétrica, bem como sobre a demanda de potência efetivamente utilizada pelo consumidor.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os presentes autos de recurso de apelação interposto por RESTAURANTE RIO GRANDE LTDA, irresignada com a sentença id 6751407, que julgou procedente a pretensão autoral para “
declarar a não incidência de ICMS sobre a demanda reservada/contratada de energia elétrica e não utilizada. Condeno o requerido, ainda, à devolução dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS sobre essa parcela, relativos à instalação nº.s 0009502687 e 0160050311, observada a prescrição quinquenal (ou seja desde 01/07/2016) e a ser apurado em sede de liquidação de sentença”
.

Irresignado, o RESTAURANTE RIO GRANDE LTDA, interpôs o recurso de apelação id 6751422, por meio do qual alega, em síntese, que a sentença, ao declarar a não incidência tributária sobre a demanda reservada contratada e não utilizada, apresenta equívoco quanto às operações que são excluídas da base de cálculo do imposto; (b) que o Estado deve ser condenado integralmente a deixar de fazer incidir ICMS sobre o contrato de demanda de potência de energia elétrica, mesmo que a energia tenha sido efetivamente consumida/utilizada, vez que não é, nem se constitui em hipótese de incidência do tributo.

O Apelado apresentou contrarrazões recursais (id 3582622), pugnando, em síntese, pelo desprovimento do recurso.

É o breve Relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 11 de Março de 2024.

DES. SUBST. ALDARY NUNES JUNIOR

RELATOR

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5011754-45.2021.8.08.0024

APELANTE: RESTAURANTE RIO GRANDE LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES.
SUBST. ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Cuidam os presentes autos de “ação declaratória c/c repetição de indébito tributário”, ajuizada por Restaurante Rio Grande LTDA em face do Estado do Espírito Santo, por meio da qual o primeiro, doravante denominado Apelante, aduz que celebrou contrato de fornecimento de energia elétrica por meio do qual é disponibilizada uma demanda reservada de potência. Alega que o Apelado utiliza esta demanda reservada de potência como base de cálculo do ICMS, independentemente do efetivo uso da energia elétrica, o que se afigura ilegal, razão pela qual postula-se na inicial a declaração de inexistência da relação jurídica tributária respectiva e a subsequente restituição dos valores indevidamente recolhidos nos 5 (cinco) anos anteriores.

Em contestação, observa-se que o Estado do Espírito Santo não apresentou insurgência quanto à tese autoral, por reconhecer que a matéria encontra-se pacificada no âmbito do Excelso Supremo Tribunal Federal e no Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Posteriormente o MMº. Juiz de Direito
a quo
julgou procedente a pretensão autoral para “
declarar a não incidência de ICMS sobre a demanda reservada/contratada de energia elétrica e não utilizada. Condeno o requerido, ainda, à devolução dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS sobre essa parcela, relativos à instalação nº.s 0009502687 e 0160050311, observada a prescrição quinquenal (ou seja desde 01/07/2016) e a ser apurado em sede de liquidação de sentença”
.

Irresignado, o Apelante interpôs o presente recurso (id 6751422), por meio do qual alega, em síntese, (a) que a sentença, ao declarar a não incidência tributária sobre a demanda reservada contratada e não utilizada, apresenta equívoco quanto às operações que são excluídas da base de cálculo do imposto e (b) que o Estado deve ser condenado a não fazer incidir ICMS sobre o contrato de demanda de potência de energia elétrica, mesmo que a energia tenha sido efetivamente consumida/utilizada, vez que não é, nem se constitui, em hipótese de incidência do tributo.

O Apelado apresentou contrarrazões recursais (id 3582622), pugnando, em síntese, pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Em que pese a tese recursal, denota-se que a sentença fora proferida em perfeita consonância com o precedente vinculante firmado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no âmbito do recurso extraordinário nº. 593.824, com repercussão geral reconhecida sob o Tema nº. 176, cuja tese apresenta o seguinte teor: “
a
demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor
”.

Ao contrário do que aduz o Apelante, a
ratio decidendi
estabelecida pela Excelsa Corte Constitucional contempla claramente a exclusão da demanda de potência não utilizada da base de cálculo do ICMS, possibilitando concluir,
a contrario sensu
, que a demanda efetivamente utilizada componha a base de cálculo da incidência tributária:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA.

1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.

2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica.

3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS.

4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor,
não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada
.

5. Tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 6. Recurso extraordinário a que nega provimento.

(RE 593824, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 27-04-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-123 DIVULG 18-05-2020 PUBLIC 19-05-2020)

A mesma intelecção é extraída do enunciado da Súmula nº. 391, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, cujo teor preceitua que “
o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”.

A referida interpretação delineada na tese recursal tem sido frequentemente suscitada perante os tribunais pátrios. No entanto, não tem encontrado amparo, sobretudo perante o Excelso Supremo Tribunal Federal, que recentemente rechaçou o argumento de forma peremptória, como se observa dos seguintes arestos:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA PELO CONSUMIDOR. POSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO COMO EFETIVO CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO FIRMADO NO TEMA 176 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I – Incide ICMS sobre o consumo efetivo de energia elétrica, bem como sobre a demanda de potência efetivamente utilizada pelo consumidor. Inteligência do decidido no RE 593.824 RG/SC, de relatoria do Ministro Edson Fachin, DJe 19/5/2020 (Tema 176 da Repercussão Geral).

II – Agravo regimental a que se nega provimento.

(RE 1449716 AgR, Relator(a): CRISTIANO ZANIN, Primeira Turma, julgado em 02-10-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-10-2023 PUBLIC 04-10-2023)

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA OU DE ULTRAPASSAGEM. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE O QUANTO EFETIVAMENTE UTILIZADO. RE 593.824. TEMA 176. CARACTERIZAÇÃO COMO EFETIVO CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO. SÚMULA 279. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. TEMA 339. DESPROVIMENTO DO AGRAVO.

1. Nos termos de orientação já consolidada no julgamento do Tema 176 da repercussão geral, cujo paradigma é o RE 593.824, não cabe ICMS sobre a parcela correspondente a demanda de potência elétrica contratada e não utilizada, podendo incidir o imposto sobre o que for efetivamente utilizado pelo consumidor.

2. É inviável a via recursal extraordinária para rever a conclusão do acórdão de origem quanto a caracterização do que pode ser considerado como efetivo consumo de energia elétrica, ante a necessidade do revolvimento de provas, a ensejar a aplicação da Súmula 279.

3. Esta Corte, ao julgar o AI-QO-RG 791.292, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe 13.08.2010, assentou a repercussão geral do Tema 339 referente à negativa de prestação jurisdicional por ausência de fundamentação e reafirmou a jurisprudência segundo a qual o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(RE 1435316 ED-AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 04-09-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 08-09-2023 PUBLIC 11-09-2023)

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DE EMBARGABILIDADE. PRETENSÃO MERAMENTE INFRINGENTE. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA PELO CONSUMIDOR. TEMA 176 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL.

1. O recurso não pode ser acolhido, tendo em vista a inexistência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material no acórdão questionado, o que afasta a presença dos pressupostos de embargabilidade.

2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593.824-RG, Rel. Min. Edson Fachin, decidiu que a demanda de potência elétrica contratada e não utilizada não compõe a base de cálculo do ICMS. 3. Naquela assentada, foi fixada a seguinte tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 4. Embargos de declaração rejeitados.

(RE 599396 AgR-ED, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Segunda Turma, julgado em 14-06-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-119 DIVULG 21-06-2021 PUBLIC 22-06-2021)

De igual modo, o Colendo Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou no sentido de que “
a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o fato gerador do ICMS, no caso de fornecimento de energia elétrica, é a energia efetivamente consumida, logo, é excluída da base de cálculo do ICMS, a demanda de potência contratada ou reservada e não utilizada
”(AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.017.566/PR, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023)

Neste contexto, infere-se que a conclusão da sentença hostilizada coaduna-se com a tese firmada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, razão pela qual não merece acolhida a pretensão recursal.

Ante o exposto, conheço do recurso e lhe nego provimento.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão: 02/04/2024

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior:
acompanhar
.

Sessão Virtual de 1º/4/2024 a 05/4/2024.

Voto: Acompanhar o(a) Relator(a).

Voto Vogal: Des.ª Janete Vargas Simões