Tribunal: TJES
Processo: 5014211-50.2021.8.08.0024
Classe: Remessa Necessária Cível
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Repetição de indébito
Data de julgamento: 2024-06-11

Ementa:
EMENTA.
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA,
TELECOMUNICAÇÕES E INTERNET.
ALÍQUOTA. REPERCUSSÃO GERAL JULGADA PELO STF. PROCEDÊNCIA.
MODULAÇÃO DE EFEITOS. PRODUÇÃO DE EFEITOS A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024. RESSALVA FEITA ÀS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ
0
5.
0
5.2021.

1. “
Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços
.” Repercussão geral julgada pelo STF (Tema 745). Precedente do TJES.

2
.
O STF modulou os efeitos da decisão prolatada no julgamento do RE 714139 (Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022)
, estipulando que a mesma produzirá efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalva
das
as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (
0
5/
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2/
20
21).

3. R
emessa necessária conhecida. Sentença confirmada
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5014211-50.2021.8.08.0024

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)

PARTE AUTORA: SERENG - ENGENHARIA E CONSULTORIA LTDA.

PARTE RE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA.
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA,
TELECOMUNICAÇÕES E INTERNET.
ALÍQUOTA. REPERCUSSÃO GERAL JULGADA PELO STF. PROCEDÊNCIA.
MODULAÇÃO DE EFEITOS. PRODUÇÃO DE EFEITOS A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024. RESSALVA FEITA ÀS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ
0
5.
0
5.2021.

1. “
Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços
.” Repercussão geral julgada pelo STF (Tema 745). Precedente do TJES.

2
.
O STF modulou os efeitos da decisão prolatada no julgamento do RE 714139 (Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022)
, estipulando que a mesma produzirá efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalva
das
as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (
0
5/
0
2/
20
21).

3. R
emessa necessária conhecida. Sentença confirmada
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer da remessa necessária para confirmar a sentença, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA
Nº
5014211-50.2021.8.08.0024

RELATOR : DES.
SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

REMETENTE : JUÍZO DA 3ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL E MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA - ES

INTERESSADOS:

SERENG - ENGENHARIA E CONSULTORIA LTDA.

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR (RELATOR)

Trata-se de Remessa Necessária decorrente da r. sentença que

julgou parcialmente procedente o pedido autoral
, apenas para declarar o direito da requerente de recolher ICMS incidente sobre energia elétrica, telefonia e internet com alíquota de 17% (dezessete por cento), a partir do dia 01.07.2022, em razão do disposto no art. 1º do Decreto Estadual nº 5.164-R/2022,
que
promoveu alterações no art. 71 do RICMS/ES, e
em
razão da sucumbência recíproca, condenou ambas as partes ao pagamento das custas processuais de forma
pro rata
(50% para cada), isentando o ente público requerido do recolhimento (art. 20, inc. V, Lei Estadual nº 9.974/2013). Ademais, condenou a requerente e o requerido ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, na proporção de 50% para cada, que fixo em 10% sobre o valor atualizado da causa, na forma do Art. 85, § 4º, inciso III do CPC. .

Pois bem.

A controvérsia diz respeito à aplicação de alíquota d
e
Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços incidente no fornecimento de energia elétrica
e serviços de
telefonia e de internet, em patamar
superior
(25%) ao estabelecido para as operações em geral (17%).

No julgamento do RE nº 714.139, com Repercussão Geral
reconhecida (Tema 745)
, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, fixou a seguinte tese: “
Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da
seletividade
em relação ao
Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços
-
ICMS
,
discrepam do figurino constitucional
alíquotas
sobre as operações de
energia
elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.
”
Vejamos:

“
EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5.
Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.
6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7.
Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).

(RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18-12-2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022)

Conforme se observa, o STF modulou os efeitos da decisão, para que a mesma produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvada as demandas ajuizadas até o início do julgamento do mérito do recurso referenciado, que ocorreu em
05.02.2021
.

No caso em exame, a demanda foi
26.07.2021
,
de forma que a Requerente não
se enquadra na exceção
indicada na
modulação dos efeitos do Tema 745 do STF.

Nesse contexto,
mostra-se incabível a repetição do indébito, no caso concreto.

Em face do exposto, conheço da remessa necessária para confirmar a sentença.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)