Tribunal: TJES
Processo: 5001166-63.2023.8.08.0038
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-03-25

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001166-63.2023.8.08.0038
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: FACTA FINANCEIRA S.A. CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO
RECORRIDO: MARIA DA PENHA RODRIGUES PINTO
RELATOR(A):
BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: .
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RELATÓRIO/VOTO

Sessão virtual - 20 de março de 2024.

Trata-se de recurso inominado interposto pelo recorrente/requerido em face da sentença que julgou parcialmente procedente o pleito para fim de declarar a inexistência do contrato de empréstimo consignado n. 52820759, bem como condenar a restituir, em dobro, todas as parcelas descontadas relativas ao referido contratos, com incidência de correção monetária e juros legais desde a citação, além de condenar a requerida ao pagamento de indenização por danos morais fixados de r$7.000,00 (sete mil reais).

Nos termos do recurso interposto, a sentença merece ser reformada, ao sustentar preliminarmente incompetência dos Juizados Especiais ante necessidade de produção de prova pericial e ausência do interesse de agir, e no mérito argui legalidade do cartão consignado, vez que anuídos pela autora.

Nas contrarrazões apresentadas pugna a recorrida pela manutenção da sentença pelos seus próprios fundamentos.

Eis, em breve síntese, o relatório. Passa-se a fundamentar e decidir.

DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL

Quanto aos pressupostos de admissibilidade do recurso inominado interposto, verifica-se que se encontra tempestivo, cabível e preparado. Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, recebendo-se o recurso no regular efeito previsto no art. 43 da Lei 9.099/95.

DA PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS

Preliminarmente, afasta-se a alegação de incompetência do Juizado Especial Cível, pois o caso em análise não atrai necessidade de realização de perícia técnica complexa, já que todas as questões ventiladas nos autos podem ser decididas a partir de provas documentais produzidas e apresentadas pelas partes.

DA PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR

Alega o recorrente que a autora não possui interesse de agir pois não apresentou prova de reclamação extrajudicial, não tendo ainda formalizado uma contestação administrativa sobre o objeto da lide.

Ressalta que, apenas a recusa administrativa do réu configuraria resistência da pretensão autoral, razão por que entende que o processo deve ser extinto por carência de ação.

Sem razão o Recorrente, eis que no presente caso não existe a necessidade de esgotamento da via administrativa para ingressar no Poder Judiciário, pois o direito subjetivo de ação da não está condicionada a qualquer óbice de cunho extrajudicial para o seu exercício,
razão porque afasto a preliminar arguida
.

É como voto.

DO MÉRITO

Colhe-se da inicial a narrativa de que a instituição financeira requerida/recorrente teria realizado contrato de cartão consignado com descontos em benefício previdenciário da autora/recorrida, contudo, alega não ter aferido tal contratação e sendo assim, pleiteia pela nulidade do contrato, bem como pela devolução em dobro de valores descontados, além de indenização por danos morais entendendo violação de sua personalidade jurídica pelos descontos promovidos.

Sumariamente, insta consignar que o caso em apreço se trata de evidente relação de consumo e restando evidente a hipossuficiência técnica da autora, caberia à requerida trazer aos autos prova de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos quanto ao direito invocado, a teor do disposto no art. 6o, VIII, do CDC c/c art. 373, II, do CPC, ressaltando que não é permitido a incumbência da autora de produção de prova negativa, ou seja, de que não contratou os refinanciamentos.

Dessa forma, em que pese as alegações recursais de regularidade da contratação do cartão consignado, em análise dos documentos acostados nos autos e, em conformidade com os artigos supramencionados,
falhou a instituição bancária com o seu ônus de juntar prova do real interesse da consumidora em contratar o cartão consignado impugnado, de forma que alega a contratação por meio digital (assinatura digital) e sequer elenca o histórico de conversa entre as partes, não apresentando quaisquer meios capazes de atestarem a regularidade da contratação
e a legislação confere a este tratamento diferenciado neste tipo de contratação, justamente para evitar a prática de fraudes.

Desse modo, embora a parte requerida alegue que a contratação foi efetivada por meio digital, entende-se que esta documentação não demonstra, de forma inequívoca, a efetiva contratação, não há provas do envio de mensagem SMS ou e-mail, ou outro meio que determinasse a ciência inequívoca da autora/recorrida, ressaltando que a simples “selfie” do consumidor no contrato não possui força para atestar a regularidade de sua contratação,
motivo pelo qual se vota pela manutenção da r. sentença que reconheceu falha na prestação de serviço do banco réu/recorrente, bem como pela declaração de nulidade dos objetos jurídicos impugnados e condenação ao pagamento de indenização por danos materiais (ressarcimento de desconto).

A propósito, transcreve-se exceto de artigo de especialista em direito digital.

‘‘(...) - Fraude na operação digital: A operação é realizada em nome do cliente de forma digital através de falsa solicitação em nome dele via aplicativo, whastapp ou site do banco. Hoje é muito comum a contratação ser feita desse modo e cada banco tem seu procedimento para essas operações digitais.
Falsários se aproveitam da fragilidade de alguns procedimentos para se passar pelo cliente
. Nesse tipo de operação, de modo geral, para contratar o cliente envia uma selfie (foto) sua ao banco junto com a cópia dos seus documentos pessoais e também recebe uma mensagem via sms, aplicativo ou whatsapp para que confirme o "aceite" da operação. Alguns bancos só aceitam esse "aceite" para a contratação se o cliente o realizar através de um login no internet banking do próprio banco e nesse caso a fraude é muito mais difícil, eis que demanda uma senha cadastrada em geral pessoalmente e anteriormente pelo cliente. Porém, quando o procedimento do banco para a confirmação da contratação pelo cliente é feito via SMS, Whatsapp ou aplicativo comum,
criminosos as vezes conseguem, utilizando uma selfie/foto do cliente, se passar por ele
. A insegurança se demonstra clara a partir do fato que alguns bancos sequer confirmam se o telefone e e-mail informados na contratação digital é mesmo do cliente, assim, uma vez que os fraudadores criem um e-mail, forneçam um número de telefone e contatem o banco se passando pelo cliente, o caminho para uma tentativa de fraude esta criado e se o setor de análise de segurança do banco falhar, a fraude se concretiza.
IMPORTANTE
.
Nem em toda fraude em contratos consignados o dinheiro vai parar na conta de terceiros. Acredite se quiser, em parte das fraudes que tem ocorrido atualmente no mundo do empréstimo consignado, o dinheiro entra na conta do cliente! É isso mesmo, é feito um contrato não solicitado pelo cliente e o dinheiro da operação vai para a conta dele. Quando isso ocorre,
em geral é sinal de que a fraude foi feita por um Banco, Correspondente Bancário ou Agente de Crédito
desonestos para obter lucro de juros e/ou comissões em cima dessa operação. É claro que um criminoso comum não faria uma fraude que não o beneficiasse, assim, não há porque fraudar um contrato em nome do cliente se for para o próprio cliente receber o dinheiro, exceto se o criminoso fizer parte da cadeia de venda desse contrato. Para mim, esse tipo de criminoso é o pior que existe em questão de fraudes de contratos, pois se aproveita de sua posição com acesso ao sistema e informações bancárias privilegiadas para causar prejuízos a pessoas inocentes e em grande parte idosas e vulneráveis (...)’’ (
Por

Susanne Schaefer | Schaefer & Souza Advogados Associados, 05.11.2020).

Noutro giro,
verifica-se que configurado presença de ato ilícito indenizável praticado pela instituição bancária pois a autora, pessoa hipossuficiente, suportou em sua conta descontos indevidos promovidos pela ré, tendo que, ajuizar a presente demanda,
motivo pelo qual vota-se pela manutenção da r. sentença que reconheceu ato ilícito indenizável praticado pelo banco réu
.

No tocante à repetição do indébito, o entendimento que hoje prevalece é que a restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. STJ. Corte Especial. EAREsp 676608/RS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 21/10/2020.

Assim, está superada a Tese 7 da Jurisprudência em Teses do STJ (ed. 39): "A devolução em dobro dos valores pagos pelo consumidor, prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC, pressupõe tanto a existência de pagamento indevido quanto a má-fé do credor."

De outra quadra,
verifica-se que configurado presença de ato ilícito indenizável praticado pela instituição bancária pois
há incidência de dano à personalidade da recorrida, já que os descontos se deram sobre benefício previdenciário, verba de natureza alimentar, em relação a contrato não celebrado, entendendo configurado lesão “in re ipsa”,
motivo em que voto pela manutenção da r. sentença que reconheceu ato ilícito indenizável praticado pelo banco réu.

Para pertinência, segue jurisprudência nesse sentido:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DESCONTOS INDEVIDOS INCIDENTES SOBRE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DE APOSENTADORIA. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA, QUE AFASTOU A PRETENSÃO INDENIZATÓRIA EXTRAPATRIMONIAL. FRAUDE NA CONTRATAÇÃO. FALSIFICAÇÃO DE ASSINATURA COMPROVADA POR MEIO DE PERÍCIA PAPILOSCÓPICA.
DESCONTO INDEVIDO SOBRE VERBA ALIMENTAR. DANO MORAL IN RE IPSA. CONFIGURADO
. QUANTUM INDENIZATÓRIO ARBITRADO EM R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS), DE ACORDO COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. CAPACIDADE ECONÔMICA DAS PARTES, EXTENSÃO DO DANO, CARÁTER PUNITIVO COMPENSATÓRIO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. INVERSÃO DOS ENCARGOS SUCUMBENCIAIS. PREQUESTIONAMENTO. OBSERVÂNCIA DO ART. 1.025, CPC. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (MJPR – 9º C. Cível – XO00X-81.2017.8.16.0014 – Londrina – Rel: DESEMBARGADOR ARQUELAU ARAUJO RIBAS—30.01.2021)

Por fim, em relação ao montante fixado, sopesando as particularidades do caso e reconhecendo-se que a indenização deve ser capaz de desestimular a ré/recorrente na prática dos mesmos atos, da mesma forma que deve proporcionar ao ofendido compensação na justa medida do abalo sofrido, sem se transformar em fonte de enriquecimento sem causa,
entende-se correto e proporcional o valor fixado na r. Sentença de R$ 7.000,00 (sete mil reais).

Ante ao exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto, mas lhe
NEGO PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença por seus próprios fundamentos.

CONDENA-SE
o recorrente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios que se fixa em 20% do valor da condenação, nos termos do artigo 55 da Lei 9.099/95.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)