Tribunal: TJES
Processo: 0002054-53.2009.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Prazo de Validade; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-12-12

Ementa:
Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CADASTRO DE RESERVA. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA CABAL DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta por PETRÓLEO BRASILEIRO S/A PETROBRÁS contra sentença que, nos autos da Ação Ordinária movida por Rogério Torezani, determinou a sua convocação para contratação, desde que preenchidos os requisitos do edital, em razão de alegada preterição por contratação irregular de terceirizados.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se a contratação de terceirizados pela Petrobrás configura preterição do candidato aprovado em cadastro de reserva, gerando direito subjetivo à nomeação; (ii) determinar se o autor, aprovado fora do número de vagas, demonstrou a existência de vagas e preterição arbitrária pela Administração Pública, conforme o entendimento fixado no Tema 784 do STF.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A contratação de terceirizados pela Administração Pública, por si só, não configura automaticamente preterição de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, sendo necessário comprovar que tais contratações visavam ao preenchimento de vagas efetivas.

4. O autor foi aprovado em cadastro de reserva, o que gera mera expectativa de direito, conforme jurisprudência do STF (Tema 784), que estabelece o direito subjetivo à nomeação apenas quando há (i) preterição na ordem de classificação ou (ii) surgimento de novas vagas com preterição arbitrária.

5. Não houve comprovação cabal de que as vagas destinadas aos terceirizados eram efetivas e deveriam ser preenchidas por concursados, tampouco de que houve preterição arbitrária ou imotivada por parte da Petrobrás, conforme exigido pela jurisprudência.

6. A discricionariedade da Administração Pública quanto à convocação dos candidatos aprovados em concursos públicos não pode ser limitada pelo Judiciário, salvo em casos de manifesta ilegalidade, o que não se verificou no presente caso.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. A mera contratação de terceirizados para funções temporárias e específicas não configura preterição de candidatos aprovados em concurso público para cadastro de reserva.

2. Para que o candidato aprovado fora do número de vagas tenha direito subjetivo à nomeação, é necessária a comprovação cabal de preterição arbitrária ou imotivada pela Administração Pública, conforme estabelecido no Tema 784 do STF.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002054-53.2009.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS

APELANTE: ROGERIO TORESANI

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CADASTRO DE RESERVA. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA CABAL DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta por PETRÓLEO BRASILEIRO S/A PETROBRÁS contra sentença que, nos autos da Ação Ordinária movida por Rogério Torezani, determinou a sua convocação para contratação, desde que preenchidos os requisitos do edital, em razão de alegada preterição por contratação irregular de terceirizados.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se a contratação de terceirizados pela Petrobrás configura preterição do candidato aprovado em cadastro de reserva, gerando direito subjetivo à nomeação; (ii) determinar se o autor, aprovado fora do número de vagas, demonstrou a existência de vagas e preterição arbitrária pela Administração Pública, conforme o entendimento fixado no Tema 784 do STF.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A contratação de terceirizados pela Administração Pública, por si só, não configura automaticamente preterição de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, sendo necessário comprovar que tais contratações visavam ao preenchimento de vagas efetivas.

4. O autor foi aprovado em cadastro de reserva, o que gera mera expectativa de direito, conforme jurisprudência do STF (Tema 784), que estabelece o direito subjetivo à nomeação apenas quando há (i) preterição na ordem de classificação ou (ii) surgimento de novas vagas com preterição arbitrária.

5. Não houve comprovação cabal de que as vagas destinadas aos terceirizados eram efetivas e deveriam ser preenchidas por concursados, tampouco de que houve preterição arbitrária ou imotivada por parte da Petrobrás, conforme exigido pela jurisprudência.

6. A discricionariedade da Administração Pública quanto à convocação dos candidatos aprovados em concursos públicos não pode ser limitada pelo Judiciário, salvo em casos de manifesta ilegalidade, o que não se verificou no presente caso.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. A mera contratação de terceirizados para funções temporárias e específicas não configura preterição de candidatos aprovados em concurso público para cadastro de reserva.

2. Para que o candidato aprovado fora do número de vagas tenha direito subjetivo à nomeação, é necessária a comprovação cabal de preterição arbitrária ou imotivada pela Administração Pública, conforme estabelecido no Tema 784 do STF.

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ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação cível interposta pela PETRÓLEO BRASILEIRO S/A PETROBRÁS, no intuito de reformar a sentença (ID 8728324), proferida pelo Juízo da 6ª Vara Cível de Vitória/ES que, nos autos da Ação Ordinária ajuizada em seu desfavor por ROGÉRIO TORESANI, julgou procedente a pretensão autoral, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, para condenar a requerida na obrigação de fazer consistente na convocação do requerente para efetivar o processo de contratação, desde que ele preencha todos os requisitos previstos no edital, no prazo de 30 (trinta) dias a contar do trânsito em julgado da presente.

Nas suas razões recursais (ID 8728326), a apelante argumentou que a contratação de terceirizados foi legal, realizada de acordo com a Lei de Licitações, e que não houve preterição do autor. Alegou, ainda, que as atividades realizadas pelos terceirizados eram específicas e temporárias, não justificando a convocação do autor, que foi aprovado em cadastro de reserva. A empresa também destacou que a aprovação do autor gerava apenas uma expectativa de direito, e não um direito subjetivo à nomeação, haja vista que o candidato não foi aprovado dentro do número de vagas do certame.

Além disso, sustentou que não havia necessidade de contratação de mais engenheiros civis, já que foram contratados 49 engenheiros após o concurso. Reforça, ainda, que a contratação de pessoal por meio de empresas terceirizadas não configura burla ao concurso público, e qualquer nomeação fora do número de vagas previstas afrontaria os princípios da legalidade e isonomia.

Contrarrazões apresentadas no ID 8728331, na qual o autor rebateu os argumentos da Petrobrás, afirmando que ficou comprovado nos autos que a empresa contratou terceirizados para realizar atividades idênticas às funções que seriam desempenhadas por ele, configurando preterição. Alegou que, mesmo sendo aprovado em cadastro de reserva, o direito subjetivo à nomeação foi reconhecido, pois houve a contratação irregular de pessoal para as vagas existentes.

Sustentou, ainda, que, quando há a contratação de terceirizados para exercer funções de candidatos aprovados em concurso, ainda que fora do número de vagas, a expectativa de direito se converte em direito subjetivo.

Eis o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposta pela
PETRÓLEO BRASILEIRO S/A PETROBRÁS,
no intuito de reformar a sentença (ID 8728324), proferida pelo Juízo da 6ª Vara Cível de Vitória/ES que, nos autos da Ação Ordinária ajuizada em seu desfavor por
ROGÉRIO TORESANI
, julgou procedente a pretensão autoral, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC,
para condenar a requerida na obrigação de fazer consistente na convocação do requerente para efetivar o processo de contratação, desde que ele preencha todos os requisitos previstos no edital, no prazo de 30 (trinta) dias a contar do trânsito em julgado da presente.

Nas suas razões recursais (ID 8728326), a apelante argumentou que a contratação de terceirizados foi legal, realizada de acordo com a Lei de Licitações, e que não houve preterição do autor. Alegou, ainda, que as atividades realizadas pelos terceirizados eram específicas e temporárias, não justificando a convocação do autor, que foi aprovado em cadastro de reserva. A empresa também destacou que a aprovação do autor gerava apenas uma expectativa de direito, e não um direito subjetivo à nomeação, haja vista que o candidato não foi aprovado dentro do número de vagas do certame.

Além disso, sustentou que não havia necessidade de contratação de mais engenheiros civis, já que foram contratados 49 engenheiros após o concurso. Reforça, ainda, que a contratação de pessoal por meio de empresas terceirizadas não configura burla ao concurso público, e qualquer nomeação fora do número de vagas previstas afrontaria os princípios da legalidade e isonomia.

Contrarrazões apresentadas no ID 8728331, na qual o autor rebateu os argumentos da Petrobrás, afirmando que ficou comprovado nos autos que a empresa contratou terceirizados para realizar atividades idênticas às funções que seriam desempenhadas por ele, configurando preterição. Alegou que, mesmo sendo aprovado em cadastro de reserva, o direito subjetivo à nomeação foi reconhecido, pois houve a contratação irregular de pessoal para as vagas existentes.

Sustentou, ainda, que, quando há a contratação de terceirizados para exercer funções de candidatos aprovados em concurso, ainda que fora do número de vagas, a expectativa de direito se converte em direito subjetivo.

O juízo de admissibilidade é positivo, pois os pressupostos processuais intrínsecos e extrínsecos foram atendidos.

Trata-se, na origem, de
Ação Ordinária ajuizada por
ROGÉRIO TOREZANI
em face de
PETROBRAS - PETRÓLEO BRASILEIRO S/A
, sob o argumento de que mesmo devidamente aprovado no certame promovido pela requerida, ela estaria realizando a contratação irregular de terceirizados para suprir as suas necessidades funcionais, tendo contratado vinte e cinco empresas para tanto.

Em contestação apresentada
às fls. 149/245, a Petrobrás alega que não contrata mão de obra, mas serviços e que os documentos e alegações do autor em nada provam a sua pretensão. Preliminarmente, alega ausência de interesse de agir. No mérito, que não há direito subjetivo à nomeação, apenas expectativa do direito, já que a aprovação foi fora do número de vagas; que foram nomeados aprovados, sendo a sua convocação ato discricionário da administração, não podendo o judiciário intervir; que as verbas destinadas aos contratos são diversas daquelas referentes ao pagamento de pessoal; que é legalmente possível terceirizar serviços, sendo respeitados os regramentos licitatórios para tanto; que o mero registro em seu sistema de dados não configura a existência de vínculo empregatício, mas apenas uma medida de segurança; que em 2007 houve alteração nos cargos, de modo que os empregados que estavam na carreira de Técnico de Instrumentação migraram para a de Técnico de Manutenção; que a mera existência de contrato com empresa terceirizada não implica em concluir que houve a criação de uma vaga; que, caso o pleito do autor fosse acolhido, consistiria em afronta aos princípios administrativos da legalidade e da igualdade.

Após
iter
procedimental, sobreveio a sentença ora hostilizada, na qual o magistrado primevo julgou procedente o pedido autoral,
para condenar a requerida na obrigação de fazer consistente na convocação do requerente para efetivar o processo de contratação, desde que ele preencha todos os requisitos previstos no edital,
sob o argumento de que a terceirização feita pela Petrobrás era irregular, pois terceirizados executavam funções que deveriam ser desempenhadas pelo autor.

Pois bem.

A controvérsia devolvida a este colegiado reside na suposta preterição do apelado, Rogério Torezani, que alega ter sido aprovado em concurso público para cadastro de reserva (fora do número de vagas), mas que foi preterido em razão de contratações irregulares de pessoal terceirizado para funções idênticas às que exerceria.

Em primeiro lugar, é necessário destacar que o autor foi aprovado fora do número de vagas previstas no edital, situação que gera, conforme jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal (
Tema 784 – RE 837.311/PI
), mera expectativa de direito à nomeação.

Conforme o julgado, o direito subjetivo à nomeação somente se concretiza em três situações: (i) aprovação dentro do número de vagas; (ii) preterição na ordem de classificação; (iii) surgimento de novas vagas com preterição arbitrária e imotivada pela administração pública.
O simples fato de o candidato estar aprovado em cadastro de reserva não lhe confere automaticamente o direito subjetivo à nomeação
.

Logo, se revelará o direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados
fora do número de vagas
previstos no Edital nas hipóteses em que houver a preterição por inobservância da ordem classificatória, ou surgirem novas vagas cumuladas com a preterição por parte da Administração Pública, senão vejamos:

“
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos
candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital
, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame,
a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

Em resumo, reafirmou-se o entendimento de que o candidato aprovado fora do número de vagas previsto no Edital só terá direito à nomeação para o cargo público se comprovar
(i)
que foi preterido na sua nomeação por desrespeito à ordem de classificação ou, alternativamente,
(ii)
que surgiram novas vagas, associadas a uma preterição arbitrária e sem justificativa, o que evidenciaria claramente a necessidade de contratação por parte da Administração Pública,
aspectos que o candidato deverá comprovar de maneira incontestável
.

A título de esclarecimento, a Ementa do aludido acórdão restou lavrada nos seguintes termos,
in verbis
:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.
CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1.
(...)
2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.
Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. (...) 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.
6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.
Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.
7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais:
i)
Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099);
ii)
Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);
iii)
Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. (...) 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (
STF
; RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

Dessa forma, cumpre ressaltar a inexistência de vinculação automática do ato de nomeação face a realização de contratações de vínculo precário,
salvo se esta tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos, situação em que se averiguaria a preterição:
Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. DECISÃO AGRAVADA QUE INDEFERIU A SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE GRAVE LESÃO À ORDEM PÚBLICA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...) III – O Supremo Tribunal Federal já decidiu que os aprovados em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital possuem direito à nomeação. Precedente.
IV – A contratação precária mediante terceirização de serviço configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente, ainda que
fora
do número de vagas previstas no edital,
quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos.
Precedentes.
(...) VII – Agravo regimental a que se nega provimento. (
STF
; SS 5026 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 07/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 28-10-2015 PUBLIC 29-10-2015)

Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo.
Concurso público. Candidato aprovado
fora
do número de vagas previsto no edital. Concurso vigente. Terceirização. Inexistência de vagas. Preterição. Não ocorrência. Precedentes. 1. A jurisprudência da Corte é no sentido de que a contratação precária mediante terceirização de serviço somente configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso vigente, ainda que fora do número de vagas previsto no edital,
quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos.
2. Agravo regimental não provido. (
STF
; ARE 756227 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 22/04/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-104 DIVULG 29-05-2014 PUBLIC 30-05-2014)

Importante salientar que,
em nenhum momento, o autor conseguiu demonstrar de forma cabal que houve preterição arbitrária ou imotivada por parte da Petrobrás.

Outrossim,
a mera existência de contratos de terceirização não implica a criação de vagas formais para cargos previstos no concurso
, e tampouco demonstra a preterição de candidatos.

No presente caso, verifica-se que a Petrobrás, como sociedade de economia mista, possui discricionariedade para proceder à convocação dos candidatos aprovados em concursos, conforme sua conveniência e necessidade. Tal discricionariedade não pode ser limitada pelo Judiciário, a não ser em situações de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade,
o que não se verificou no caso em tela
.

Destarte, infere-se dos julgados retromencionados a compreensão de que “
a contratação temporária fundamentada no art. 37, IX, da Constituição da República não implica necessariamente o reconhecimento de haver cargos efetivos disponíveis. Nesses casos, a admissão no serviço ocorre, não para assumir um cargo ou emprego público, mas para exercer uma função pública marcada pela transitoriedade e excepcionalidade, devidamente justificada pelo interesse público
” (
STJ
; AgRg no RMS 33.569/MA, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/02/2012, DJe 12/03/2012).

Com efeito, em relação à alegação de que a Petrobrás teria utilizado mão de obra terceirizada para suprir vagas que seriam preenchidas por concursados, cumpre observar que a terceirização de serviços é legal e, no presente caso, foi realizada em conformidade com os requisitos licitatórios,
haja vista que a contratação de empresas terceirizadas
, conforme demonstrado pela apelante,
visava à execução de atividades específicas e temporárias, que
não se confundem com as funções previstas no concurso público
.

Repito: embora seja sabido que “
a contratação de servidor em caráter temporário em detrimento de candidato aprovado em concurso público para provimento definitivo gera o direito líquido e certo à nomeação deste
” (STJ, RMS 55.675/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 23/05/2018), “
a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, por si só, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos
.

Nesse sentido:
AgInt no RMS 51.806/ES, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017 e AgInt no RMS 51.478/ES, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/3/2017, DJe 24/3/2017" (STJ, AgInt no REsp 1.741.669/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/10/2018).
” (STJ; AgInt nos EDcl no RMS n. 56.687/MG, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 22/8/2022, DJe de 30/8/2022.)

De mais a mais, tal matéria não é inédita neste egrégio Tribunal de Justiça, tendo este órgão colegiado enfrentado a matéria por diversas vezes, inclusive referente a mesma sociedade de economia mista em questão, adotando o idêntico entendimento:

ACORDÃO APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO DE CARGOS VAGOS
. RECURSO CONHECIMENTO E DESPROVIDO. 1- Não se observa o cerceamento de defesa do apelante quando do indeferimento da oitiva de testemunhas e exibição de documentos relativos a juntada de cópias de outros depoimentos, uma vez que não seriam aptos a comprovar a matéria unicamente de direito delineada nos autos. 2- O juiz não está adstrito à produção das provas requeridas pelas partes, ao contrário, com fundamento no princípio livre convencimento motivado (art. 131 do CPC/73 vigente à época dos fatos), poderá o magistrado determinar a produção das provas que considere necessárias à formação do seu convencimento ou mesmo julgar antecipadamente a lide por entender que estão presentes nos autos os documentos necessários ao deslinde do feito. 3-
Consoante pacificado pelo STF no julgamento do tema n. 784 da repercussão geral, “o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
”. 4- O Apelante sustenta que a preterição fica evidenciada pelo fato de que a Apelada teria mantido em seu quadro de funcionários cerca de 63 funcionários contratados através de empresas terceirizadas, c
uja mão de obra foi utilizada para realização das funções que seriam exercidas pelos aprovados no certame
. A Apelada confirma que possuía empregados terceirizados, contudo afirma que não teria obrigação em integrar o candidato devido à expressa previsão publicada no edital do certame, no sentido de proceder ao concurso para a formação de cadastro de reserva para o cargo de Engenheiro de Equipamentos Pleno – Elétrica, além de preencher 1 (uma) vaga aberta, de modo que não reconhece a exigência de inclusão e habilitação do candidato para a atribuição do cargo como válida, visto que este não teria direito subjetivo à convocação, obedecendo às exigências do Edital. 5- O Apelante não logrou êxito em comprovar, de forma cabal, como exige o STF, a inequívoca necessidade de novas nomeações, posto que não foi aprovado dentro do número de vagas previstos no edital, inexistiu nomeação sem observância da ordem de classificação, bem como não houve prova do surgimento de novas vagas em novo concurso durante a validade do certame anterior. 6- Não se pode afirmar que a Apelada burla a regra do concurso público com a contratação de empresas terceirizadas, a qual, a princípio, é permitida e lícita. 7- Não demonstrada a existência de cargo vago, mas tão somente a contratação de terceirizados temporários na função em há candidatos aprovados em cadastro reserva, inexiste ato ilegal. 8- Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, Apelação Cível nº 0019528-03.2010.8.08.0024, Relator: SÉRGIO RICARDO DE SOUZA, Órgão julgador:
3ª Câmara Cível
, Data: 11/04/2024)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – PROCESSO SELETIVO –
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA – CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS – ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA
– RECURSO DESPROVIDO. 1. Em relação à temática envolvendo o direito à nomeação de candidatos aprovados em concurso público e a caracterização da preterição em razão da ausência de nomeação havendo terceirizados contratados, o Supremo Tribunal Federal, fixou a seguinte tese, quando do julgamento do recurso representativo da controvérsia
Tema 784:
“Tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”. 2. No caso em análise, o apelante participou de concurso público realizado e foi aprovado na 95ª colocação para o cargo de técnico de enfermagem do trabalho, cujo edital (Petrobras/PSP-RH-1/2005/0) previa tão somente formação de cadastro de reserva no polo Espírito Santo. 3.
Em que pese ter ficado demonstrada a contratação de terceirizados, tal circunstância não se mostra suficiente para comprovar que houve preterição, porquanto não demonstrada a necessidade perene das atividades dos contratados temporários, bem como que parte deles pertenciam ao quadro de pessoal de empresas contratadas para realização de obras e outros serviços.
4. O vínculo precário firmado com terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal, nem é indicativo da existência de vaga a ser preenchida no quadro de pessoal da requerida. 5. Recurso desprovido.

(TJES, Apelação Cível nº 0017705-28.2009.8.08.0024, Relator: FÁBIO BRASIL NERY, Órgão julgador:
2ª Câmara Cível
, Data: 12/08/2024)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL.
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. TERCEIRIZAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA
. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. De acordo com a compreensão firmada pelo Plenário do Excelso Supremo Tribunal Federal na Questão de Ordem apreciada no
Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 837.311 (Tema 784)
, o candidato aprovado fora do número de vagas somente possuirá o direito à nomeação no cargo público se demonstrar (I) haver sido preterido em sua nomeação por inobservância à ordem de classificação, ou, caso contrário, (II) demonstrar o surgimento de novas vagas, agregadas à existência de preterição arbitrária e imotivada, suficientemente apta à demonstração da manifesta necessidade de contratação de pessoal pela Administração Pública, particularidades que deverão ser demonstradas de forma cabal pelo candidato. II.
Inexiste preterição decorrente da mera contratação de empresas terceirizadas durante o prazo de validade do concurso
. Precedentes. III. Na hipótese,
por haver o autor/apelante sido aprovado fora do número de vagas previsto em edital, deveria ter demonstrado, para efeito da caracterização de seu alegado direito subjetivo à nomeação, o atendimento aos critérios elencados no RE 837.311, o que não ocorreu, face a ausência de comprovação do surgimento de novas vagas agregadas à preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública
. IV. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, Apelação Cível nº 0000398-27.2010.8.08.0024, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador:
3ª Câmara Cível
, Data: 27/09/2023)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. ATRIBUIÇÕES DIVERSAS. NÃO COMPROVAÇÃO. CARGOS VAGOS. NÃO COMPROVAÇÃO.
RECURSO CONHECIMENTO E IMPROVIDO. 1) Consoante pacificado pelo STF no julgamento do tema n. 784 da repercussão geral, “o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”. 2) No caso, argumenta o Apelante que a preterição restou evidenciada pelo fato de que, durante a validade do certame, a Apelada Transpetro teria firmado contratos com duas empresas distintas, formalizando a contratação de 86 (oitenta e seis) empregados terceirizados, cuja mão de obra foi utilizada para realização das funções que seriam exercidas pelos aprovados no certame. No entanto, confrontando os objetos de tais contratos e as atribuições do cargo para qual o Apelante fora aprovado em processo de seleção, não se pode afirmar que essas se confundem. 3)
O Apelante não logrou êxito em comprovar, de forma cabal, como exige o STF, a inequívoca necessidade de novas nomeações, porquanto não se pode afirmar que a Apelada burla a regra do concurso público com a contratação de empresas terceirizadas, a qual, a princípio, é permitida e lícita.
4) Esse egrégio Sodalício possui entendimento no sentido de que a convolação da expectativa em direito à nomeação apenas resta evidenciada se há a demonstração de cargo vago, o que não vislumbro na espécie. 5) Recurso conhecido e improvido.

(TJES, Apelação Cível nº 5015155-52.2021.8.08.0024, Relator: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, Órgão julgador:
2ª Câmara Cível
, Data: 22/06/2023)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVAS MERAMENTE DOCUMENTAIS. CONCURSO PÚBLICO.
CANDIDATO APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. CADASTRO RESERVA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. CONTRATAÇÃO EMPRESA TERCEIRIZADA NA VIGÊNCIA DO CONCURSO. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE POR PARTE DO ADMINISTRADOR PÚBLICO.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO PREJUDICADO. 1. De início, entendo não haver nulidade da sentença por cerceamento de defesa em razão de eventual indeferimento de produção de prova testemunhal, tendo em vista que foi colhido depoimentos testemunhais na origem, bem como na medida em que a matéria dos autos é eminentemente de direito, sendo suficiente a juntada de prova documental. 2. De acordo com entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmado em sede de repercussão geral, RE 837311, Tema nº 784, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 3. a mera contratação de empresas terceirizadas ainda que no prazo de validade do concurso – como é o caso dos autos –, não enseja, por si só, o direito à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas. 4. Cabe à Administração Pública, dentro do seu poder discricionário e conforme seus interesses nomear candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência, respeitando, todavia, a ordem de classificação, a fim de evitar eventuais arbítrios e preterições. 5. Com relação à alegada existência de vagas, adoto o entendimento de que “a Administração não tem a obrigação de nomear candidato aprovado fora do número de vagas prevista no edital, simplesmente pelo surgimento da vaga, seja por nova lei, seja em decorrência de vacância. Proceder dessa forma seria engessar a Administração Pública, que perderia sua discricionariedade quanto a melhor alocação de suas vagas. [...] Ressalto que, o dever da Administração e, em consequência, o direito dos aprovados, não se estende a todas as vagas existentes, nem sequer àquelas surgidas posteriormente, mas apenas àquelas expressamente previstas no edital do concurso. Isso porque cabe à Administração dispor dessas vagas de forma mais adequada, inclusive transformando ou extinguindo, eventualmente, os respectivos cargos.” (TJES, MS 100150035606, relator Des. Fernando Zardini Antonio, Tribunal Pleno, julgado em 03.12.2015, publicado em 15.12.2015). 6. Logo, considerando a situação fática do caso em comento, não vislumbro direito à nomeação do apelante/autor, tendo em vista que o concurso previu apenas cadastro reserva para o cargo e localidade escolhido, assim como não se viu provada a ilegalidade das contratações de empresas terceirizadas, pois repita-se, nenhuma das vagas do edital foram ocupadas de maneira precária pelos contratos. 7. Recurso de Petróleo Brasileiro S.A - Petrobras conhecido e provido. Recurso de Edimar Franco da Silva prejudicado.

(TJES, Apelação Cível nº 0004231-53.2010.8.08.0024, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador:
1ª Câmara Cível
, Data: 13/12/2022)

Ante o exposto, entendo que não restou demonstrada qualquer ilegalidade na conduta da Petrobrás. Pelo contrário, a empresa agiu dentro de sua discricionariedade administrativa e em conformidade com a legislação aplicável, sendo legal a utilização de contratos de terceirização para atividades temporárias.

Por haver o autor/apelado sido aprovado fora do número de vagas previsto em edital, deveria ter demonstrado, para efeito da caracterização de seu alegado direito subjetivo à nomeação, o atendimento aos critérios elencados no RE 837.311 (Tema 784 do STF),
o que não ocorreu, face a ausência de comprovação do surgimento de novas vagas agregadas à preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública.

Assim, firme das razões expostas,
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto pela Petrobrás, reformando a sentença de primeiro grau e julgando
improcedente
o pedido do autor.

Ato contínuo, determino a inversão dos ônus sucumbenciais, de modo que condeno o autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados no patamar de R$ 1.000,00 (mil reais), em apreciação equitativa, na forma do art. 85, § 8º do CPC, tal como realizado na instância de origem. Contudo, mantenho suspensa sua exigibilidade em razão da gratuidade de justiça deferida.

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VOTOS VOGAIS

005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
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