Tribunal: TJES
Processo: 0007684-95.2019.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Isonomia/Equivalência Salarial
Data de julgamento: 2024-09-10

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA
E APELAÇÃO CÍVEL
Nº
0007684-95.2019.8.08.0006

APELANTE:
MUNICÍPIO DE ARACRUZ

APELAD
O
:
VITOR BOAMORTE SILVA

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

ACÓRDÃO

EMENTA
:
REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL –
VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL – INOCORRÊNCIA –
MÉRITO -
AÇÃO
ORDINÁRIA – DESVIO DE FUNÇÃO – AUXILIAR DE
ENFERMAGEM
– DESEMPENHO DE TAREFAS CONCERNENTES AO CARGO DE
TÉCNICO DE ENFERMAGEM
–
INEXISTÊNCIA DE PROVA DO DESVIO
–
RECURSO PROVIDO –

REMESSA NECESSÁRIA
PREJUDICADA
.

1.
O C. STJ já decidiu que a repetição dos argumentos elencados na peça vestibular ou na contestação não implica, de forma isolada, ofensa ao princípio da dialeticidade, desde que, por certo, as razões da apelação permitirem a compreensão do porquê do pedido de reforma. Preliminar rejeitada.

2.

O
entendimento
do Superior Tribunal de Justiça
“
é o de que os índices de correção monetária e juros de mora, por serem consectários legais da condenação, possuem natureza de ordem pública, cognoscíveis de ofício, razão pela qual a sua aplicação não configura julgamento extra petita”
(AgInt no REsp n. 1.374.977/RS, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 29/5/2023.),
motivo pelo qual
deve ser rejeitada a preliminar de inovação recursal.

3.
A jurisprudência é pacífica no sentido de que, reconhecido o desvio de função, o servidor fará jus às diferenças salariais dali decorrentes (Súmula 378 do STJ).

4
.
Não tendo
o

a
utor se desincumbido de seu dever de comprovar os fatos constitutivos de seu direito, através de provas robustas que demonstrassem o labor permanente em atividades inerentes a cargo diverso daquele para o qual foi nomeada, não deve ser reconhecido o desvio de função pleiteado.

5.
Recurso
p
rovido.
R
emessa necessária
prejudicada
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007684-95.2019.8.08.0006

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE ARACRUZ

APELADO: VITOR BOAMORTE SILVA

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA
E APELAÇÃO CÍVEL
Nº
0007684-95.2019.8.08.0006

APELANTE:
MUNICÍPIO DE ARACRUZ

APELAD
O
:
VITOR BOAMORTE SILVA

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

ACÓRDÃO

EMENTA
:
REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL –
VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL – INOCORRÊNCIA –
MÉRITO -
AÇÃO
ORDINÁRIA – DESVIO DE FUNÇÃO – AUXILIAR DE
ENFERMAGEM
– DESEMPENHO DE TAREFAS CONCERNENTES AO CARGO DE
TÉCNICO DE ENFERMAGEM
–
INEXISTÊNCIA DE PROVA DO DESVIO
–
RECURSO PROVIDO –

REMESSA NECESSÁRIA
PREJUDICADA
.

1.
O C. STJ já decidiu que a repetição dos argumentos elencados na peça vestibular ou na contestação não implica, de forma isolada, ofensa ao princípio da dialeticidade, desde que, por certo, as razões da apelação permitirem a compreensão do porquê do pedido de reforma. Preliminar rejeitada.

2.

O
entendimento
do Superior Tribunal de Justiça
“
é o de que os índices de correção monetária e juros de mora, por serem consectários legais da condenação, possuem natureza de ordem pública, cognoscíveis de ofício, razão pela qual a sua aplicação não configura julgamento extra petita”
(AgInt no REsp n. 1.374.977/RS, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 29/5/2023.),
motivo pelo qual
deve ser rejeitada a preliminar de inovação recursal.

3.
A jurisprudência é pacífica no sentido de que, reconhecido o desvio de função, o servidor fará jus às diferenças salariais dali decorrentes (Súmula 378 do STJ).

4
.
Não tendo
o

a
utor se desincumbido de seu dever de comprovar os fatos constitutivos de seu direito, através de provas robustas que demonstrassem o labor permanente em atividades inerentes a cargo diverso daquele para o qual foi nomeada, não deve ser reconhecido o desvio de função pleiteado.

5.
Recurso
p
rovido.
R
emessa necessária
prejudicada
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Quarta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por unanimidade, rejeitar as preliminares e, no mérito, por igual votação, dar provimento ao recurso e julgar prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA
E APELAÇÃO CÍVEL
Nº
0007684-95.2019.8.08.0006

APELANTE:
MUNICÍPIO DE ARACRUZ

APELAD
O
:
VITOR BOAMORTE SILVA

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Eminentes Pares, cinge-se o caso em tela a analisar a juridicidade da sentença que reconheceu o desvio de função nas atividades laborais do recorrido, servidor do Município de Aracruz.

Antes de analisar o mérito recursal, passo ao enfrentamento das preambulares trazidas pelo apelado.

(PRELIMINAR DE IRREGULARIDADE FORMAL)

Como relatado,
o
apelad
o
suscitou, em contrarrazões, a preliminar de irregularidade formal da peça recursal ante a
ausência de dialeticidade recursal, uma vez que
o
recorrente apena
s
repetiu as teses aduzidas em
peças anteriores
.

Na esteira da assentada jurisprudência do C. STJ,
"em obediência ao princípio da dialeticidade, os recursos devem impugnar, de maneira clara, objetiva, específica e pormenorizada todos os fundamentos da decisão contra a qual se insurgem, sob pena de vê-los mantidos
” (AgRg no AREsp 1262653/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 30/05/2018).

O mesmo Tribunal Superior também decidiu que a repetição dos argumentos elencados na peça vestibular ou na contestação não implica, de forma isolada, ofensa ao princípio da dialeticidade, desde que, por certo, as razões da apelação permitirem a compreensão do porquê do pedido de reforma. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA.
RAZÕES DE APELAÇÃO. REPETIÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA CONTESTAÇÃO. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE ATENDIDO.
HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. Ação de rescisão contratual c/c declaratória de inexistência de obrigação, referente a contrato de mútuo bancário com garantia pignoratícia. 2. Ausentes os vícios do art. 535 do CPC/73, rejeitam-se os embargos de declaração. 3.
A repetição do teor da contestação nas razões da apelação não ofende o princípio da dialeticidade quando puderem ser extraídos do recurso as razões e intenção de reforma da sentença.
4. O acórdão recorrido que adota a orientação firmada pela jurisprudência do STJ não merece reforma.5. Agravo interno no agravo em recurso especial não provido. (AgInt no AREsp 1186509/ES, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/10/2018, DJe 10/10/2018)

Ao analisar a peça recursal, muito embora, de fato, há uma repetição dos argumentos anteriormente vertidos, estes são suficientes para contrapor os termos da sentença.

E assim sendo,
REJEITO
tal preliminar.

É como voto.

VOTO -
MÉRITO

Conforme relatado,
c
uidam os autos de
REMESSA NECESSÁRIA
e de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL

interposto pelo
MUNICÍPIO DE ARACRUZ
em face da
sentença
que, nos autos d
a
ação
cobrança por desvio de função
,

julgou procedente o pedido autoral para condenar o recorrente ao pagamento da diferença de remuneração
e demais reflexos, a partir de
26/08/2015
até a data de cessamento do
desvio de função
do auto/
recorrido
.

Em suas razões
o apelante aduz, em síntese,
(i)
inexistir desvio de função apto a respaldar a condenação imposta em sentença,
pois as atribuições dos cargos são semelhantes; (ii)
que o Poder Judiciário não pode atuar de forma a aumentar ou reduzir vencimentos
.

Antes de
adentrar no exame da controvérsia
, faço um breve resumo dos fatos subjacentes à causa.

Em suma,
o
autor ajuizou a presente demanda sob o fundamento de que é
servidor públic
o

municipal
, havendo ingressado no serviço público para exercer a função de

auxiliar de
enfermagem
,
mas
embora
haja prestado concurso para
referida
função, com habitualidade exerce a função de
técnico de enfermagem
,
caracterizando, desta feita, o desvio de função.

Após a necessária instrução, sobreveio a sentença em que o magistrado singular, acolheu a pretensão deduzida pel
o
autor para condenar o ora apelante ao pagamento das diferenças remuneratórias entre os cargos de
auxiliar de enfermagem
(recebido) e
técnico de enfermagem
(devido).

Pois bem.

De início, cumpre consignar que
consoante dispõe o
verbete sumular nº 378 do C
olendo
STJ,
“reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”

Para tanto, porém, imprescindível a prova de que o servidor tenha efetivamente laborado em função diversa da referente ao cargo que ocupa.

No caso em cotejo, a prova oral produzida em audiência
não
demonstr
ou
que
o
autor exercia funções típicas do cargo de
técnic
o
de enfermagem

pois, apesar de afirmar
que
os técnicos e auxiliare
s
fazem as mesmas atividades na unidade de saúde, não foi capaz de descrever qual função exclusiva do técnico de enfermagem
é exercida pelo auxiliar
.

Sob esse enfoque, calha acentuar que para afirmar que
o
requerente exercia a função de técnico de enfermagem, as testemunhas disseram que el
e
fazia curativos e ministrava vacinas
e injeções.

No entanto, verifica-se que tais atribuições também são inerentes ao cargo de auxiliar de enfermagem, conforme disposto n
o artigo 11 do Decreto n.º 94.406/87, que regulamenta a Lei n.º 7.498/86 (que dispõe sobre a regulamentação do exercício da enfermagem)

Sob esse aspecto, entendo que as atribuições de ambos os cargos se assemelham e muito, sendo tênue a linha que delimita as funções inerentes a cada um deles. Por tal motivo, é que há a necessidade de produção de provas específicas, aptas a demonstrar cabalmente o desvio de função, o que não verifico na hipótese vertente.

Nessa senda, penso que as razões recursais merecem prevalecer e, apenas com o intuito de ilustrar o caso concreto, trago à colação arestos proferidos recentemente por esta eg. Corte de Justiça em casos semelhantes a destes autos,
sendo inclusive relativos aos mesmos cargos no Município de Aracruz.
Vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL EM
AÇÃO DE COBRANÇA DE DESVIO DE FUNÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. AUXILIAR E TÉCNICO DE ENFERMAGEM. FRAGILIDADE DO ACERVO PROBATÓRIO. DESVIO NÃO COMPROVADO. REFORMA DA SENTENÇA. RECURSO PROVIDO. REMESSA PREJUDICADA
. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA.
1 – O servidor que se encontra em "
desvio de função
" tem direito ao recebimento das diferenças de vencimentos relativas ao cargo exercido. 2 – “
A configuração de labor em desvio de função exige prova robusta, que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele
” (TJES, Apelação / Remessa Necessária, 035180155943). 3 -
O confronto das atribuições legais do Auxiliar e do Técnico de Enfermagem demonstra que as atividades exercidas pelos Auxiliares são bastante semelhantes à dos Técnicos e em alguns pontos se confundem. 4 – A parte autora não se desincumbiu do ônus probatório que lhe é imposto, porquanto não logrou comprovar, de forma cabal, que vinha laborando em desvio de função
. 5 - Recurso provido. Remessa prejudicada.

(TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária,
0002583-43.2020.8.08.0006
, Relator:
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
, Órgão julgador:
QARTA
CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento:
24
/0
5
/202
3
, Data da Publicação no Diário:
29
/0
5
/202
3
)

________________

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA
AÇÃO ORDINÁRIA DESVIO DE FUNÇÃO AUXILIAR DE ENFERMAGEM E TÉCNICO DE ENFERMAGEM NÃO COMPROVADO PRECEDENTES TJES
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO REMESSA PREJUDICADA. 1. Nos termos do verbete sumular nº 378 do Superior Tribunal de Justiça, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.
2. Hipótese em que as provas coligidas aos autos não atestam o exercício de atividades estranhas àquelas típicas de uma auxiliar de enfermagem. 3. Conforme definido por esta Corte, o desvio de função, para que reste caracterizado, exige atividade laboral permanente naquele cargo para o qual o servidor não foi devidamente investido. Exercer, de forma não habitual, atividades conexas às atribuições do cargo para o qual fora devidamente nomeado não dá direito ao servidor receber as diferenças salariais a título de desvio de função (Apelação 048140021907, Relator: Arthur José Neiva de Almeida, Órgão julgador: Quarta Câmara Cível, Data de Julgamento: 25/04/2016, Data da Publicação no Diário: 06/05/2016)
. 4. Recurso conhecido e provido. Sentença reformada. Reexame necessário prejudicado.

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 006190033297, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator Substituto: ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/02/2022, Data da Publicação no Diário: 09/03/2022)

Pelo exposto,
CONHEÇO

do recurso
e
DOU-LHE

PROVIMENTO
,
para julgar improcedentes os pedidos iniciais. Via de consequência,
JULGO PREJUDICADA
a
REMESSA NECESSÁRIA
.

Condeno a parte autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios, estes arbitrados em 12% (doze por cento) do valor atualizado da causa, levando-se em consideração o labor exercido nesta segu
n
da
instância, observando-se a suspensão da exigibilidade, nos termos do artigo 98, § 3º, do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o voto da douta relatoria. Este é o voto.