Tribunal: TJES
Processo: 0000886-26.2019.8.08.0069
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar
Data de julgamento: 2024-05-14

Ementa:
E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR DA REDE PÚBLICA DE ENSINO. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRETERIÇÃO. INOCORRÊNCIA. CONTRATAÇÃO DE PROFESSORES TEMPORÁRIOS. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. SENTENÇA REFORMADA NA REMESSA NECESSÁRIA. PREJUDICADA A ANÁLISE DO RECURSO VOLUNTÁRIO.

1. A nomeação em concurso público, em colocação superior à do número de vagas disponibilizadas no edital para o cargo pretendido, não gera, para o candidato, direito subjetivo à nomeação, salvo se preterido na ordem de classificação.

2. A contratação temporária de professores, por si só, não convola a mera expectativa de direito da apelada em direito subjetivo, uma vez que, não obstante indique o interesse da administração em prover os cargos de professores efetivos, não comprova se estão suprindo ausências temporárias que podem ser revertidas.

3. A apelada foi aprovada e classificada na 50ª posição (Id. 6427436, fls. 47) no concurso público cujo edital previa apenas 15 vagas para o provimento do cargo de Pedagogo PP (fls. 16) da Prefeitura Municipal de Marataízes. Houve a nomeação de 23 Pedagogos PP (fls. 51 e 57), faltando à nomeação de 27 aprovados até chegar sua vez.

4. Não restou comprovada qualquer imotivação, ilegalidade ou arbitrariedade na contratação de professores substitutos por prazo determinado, tem-se que a nomeação da candidata apelada consiste em mera expectativa de direito.

5. Sentença reformada na remessa necessária, prejudicada a análise do recurso voluntário.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000886-26.2019.8.08.0069
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: MUNICIPIO DE MARATAIZES
APELADO: ROSANGELA SANTOS ZANGEROLAME
RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR DA REDE PÚBLICA DE ENSINO. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRETERIÇÃO. INOCORRÊNCIA. CONTRATAÇÃO DE PROFESSORES TEMPORÁRIOS. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. SENTENÇA REFORMADA NA REMESSA NECESSÁRIA. PREJUDICADA A ANÁLISE DO RECURSO VOLUNTÁRIO.

1. A nomeação em concurso público, em colocação superior à do número de vagas disponibilizadas no edital para o cargo pretendido, não gera, para o candidato, direito subjetivo à nomeação, salvo se preterido na ordem de classificação.

2. A contratação temporária de professores, por si só, não convola a mera expectativa de direito da apelada em direito subjetivo, uma vez que, não obstante indique o interesse da administração em prover os cargos de professores efetivos, não comprova se estão suprindo ausências temporárias que podem ser revertidas.

3. A apelada foi aprovada e classificada na 50ª posição (Id. 6427436, fls. 47) no concurso público cujo edital previa apenas 15 vagas para o provimento do cargo de Pedagogo PP (fls. 16) da Prefeitura Municipal de Marataízes. Houve a nomeação de 23 Pedagogos PP (fls. 51 e 57), faltando à nomeação de 27 aprovados até chegar sua vez.

4. Não restou comprovada qualquer imotivação, ilegalidade ou arbitrariedade na contratação de professores substitutos por prazo determinado, tem-se que a nomeação da candidata apelada consiste em mera expectativa de direito.

5. Sentença reformada na remessa necessária, prejudicada a análise do recurso voluntário.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, em REMESSA NECESSÁRIA, reformo a sentença e com isso, JULGO IMPROCEDENTE a pretensão autoral, na forma do artigo 487, I, do CPC, nos termos do voto do Relator. Julgo prejudicada a análise do recurso voluntário.
Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO
Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
PROCESSO Nº 0000886-26.2019.8.08.0069

APELAÇÃO CÍVEL | REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICÍPIO DE MARATAÍZES

APELADA: ROSANGELA SANTOS ZANGEROLAME

V O T O

Conheço do reexame necessário, pois presentes os pressupostos de sua admissão.

Outrossim, conheço da apelação, eis que próprio e tempestivo.

Consoante relatado, o juízo de origem, nos autos de ação de procedimento comum ajuizada em face do MUNICÍPIO DE MARATAÍZES, acolheu o pedido formulado na inicial, na forma do artigo 487, I, do CPC, para “[...] DETERMINAR que a autora ROSANGELA SANTOS ZANGEROLAME seja nomeada, imediatamente, para ocupar o cargo de Pedagogo PP, obedecida a ordem classificatória (artigo 37, IV, da CRFB).” (fls. 197/198).

Pois bem.

É cediço que a nomeação em concurso público, em colocação superior à do número de vagas disponibilizadas no edital para o cargo pretendido, não gera, para o candidato, direito subjetivo à nomeação, salvo se preterido na ordem de classificação.

Ainda que existam vagas, tratando-se de candidatos classificados fora do número de vagas previsto no edital, a nomeação e posse insere-se na conveniência e oportunidade da Administração, a quem incumbe verificar o momento mais adequado para efetivá-las, sobretudo devido às consequências de ordem orçamentária que a medida implica. Ou seja, o candidato aprovado no concurso fora do número de vagas previstas no edital – hipótese dos autos – possui, em regra, mera expectativa de direitos.

O candidato aprovado fora do número de vagas do edital ou para cadastro de reserva adquire direito subjetivo à nomeação caso consiga comprovar que:
a)
surgiram novas vagas durante o prazo de validade do concurso público e;
b)
existe interesse da Administração Pública em preencher essas vagas.

Cinge-se, portanto, a controvérsia recursal em aferir se as circunstâncias fáticas do presente caso permitem a condição de excepcionalidade apta a conferir à autora/apelada o direito subjetivo à nomeação.

No caso, verifica-se que
a
autora
foi aprovada e classificada na
50ª
posição
(Id. 6427436, fls. 47) no concurso público cujo
edital previa apenas
15
vagas para o provimento do cargo de
Pedagogo
PP
(fls. 16) da Prefeitura Municipal de Marataízes. Houve a nomeação de 23 Pedagogos PP (fls. 51 e 57), faltando à nomeação de 27 aprovados até chegar sua vez.

A mera convocação de candidatos, ainda mais candidatos aprovados fora do número de vagas, não lhe confere direito subjetivo à nomeação, mas apenas manifestação legítima do poder discricionário da Administração e de seu dever/poder de tutela e controle dos atos administrativos editados em desconformidade com o interesse público, no caso, com as possibilidades orçamentárias e financeiras do município de Marataízes.

A contratação temporária de professores, por si só, não convola a mera expectativa de direito da apelada em direito subjetivo, uma vez que, não obstante indique o interesse da administração em prover os cargos de professores efetivos, não comprova se estão suprindo ausências temporárias que podem ser revertidas.

Ao analisar a classificação da autora (50ª posição) e a quantidade de candidatos convocados para o cargo de Pedagogo PP (23 candidatos), nota-se que seria necessária a demonstração de que houve a ilegalidade por parte da Administração Pública, quanto à contratação de professores temporários que exercem atividades de professor efetivo.

A esse respeito, cito precedentes do c. Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. TEMA DECIDIDO PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. CONTRATAÇÃO/DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. 1.
O Superior Tribunal de Justiça, acompanhando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração
. 2.
A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, nos moldes do art. 37, IX, da Constituição da Republica, não comprova, isoladamente, a preterição dos candidatos regularmente aprovados
. 3. No termos do art. 10 da Lei Estadual n. 10.254, de 20 de julho de 1990 - que instituiu o regime jurídico único do servidor público civil do Estado de Minas Gerais -, é vedada a designação temporária na hipótese de existência de "candidato aprovado em concurso público para a classe correspondente", sendo certo que aprovado é aquele classificado dentro do número de vagas previsto no edital, e não os classificados fora do número de vagas, que detêm mera expectativa de direito. 4. Hipótese em que a candidata foi aprovada fora do número de vagas previstas no edital de concurso público para determinado cargo, não havendo a configuração de nenhuma situação de preterição a ensejar o direito à nomeação. 5. Recurso ordinário desprovido.

(STJ - RMS: 64693 MG 2020/0253113-7, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 08/06/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/06/2021)

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA. 1. Discute-se, em suma, a existência ou não de direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em certame público fora do número de vagas previsto no edital (cadastro de reserva). 2.
O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram
. Precedente: AgRg no REsp 1.233.644/RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 13.4.2011. 3.
A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
" (Tema 784/STF) (AgInt no RE nos EDcl no AgInt no RMS 48.056/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Corte Especial, DJe 15.9.2017). No mesmo sentido: AgInt no RMS 52.114/GO, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 25.8.2017. 4.
A "paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame
" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 03/02/2017 5. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito do insurgente de ser nomeado, por contratação irregular de servidores comissionados, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo. 6. Recurso Ordinário não provido.

(STJ - RMS: 60820 CE 2019/0137273-1, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 11/06/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/06/2019)

Em casos análogos ao dos autos, colaciono a orientação jurisprudencial deste e. Tribunal de Justiça nesse mesmo sentido,
in verbis
:

A C Ó R D Ã O EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR TEMPORÁRIO – MERA EXPECTATIVA – NÃO DEMONSTRADA A ARBITRARIEDADE DO PODER PÚBLICO – RECURSO DESPROVIDO. 1.
Se o candidato interessado defende que há contratação temporária ilegal e que isso implica o surgimento de seu direito à nomeação, deve comprovar que não foram observadas as premissas do
RE 658.026/MG
, somente com isso se caracterizando o ato administrativo como imotivado e arbitrário, para efeito do disposto no RE 837.311/PI
. 2. No caso em apreço, não houve preterição, seja porque a apelante foi aprovada fora do número de vagas, seja porque a contratação de servidores em caráter temporário, por si só, não implica o surgimento do direito à nomeação, não tendo sido demonstrada a arbitrariedade do poder público em valer-se dessa modalidade de seleção. 3. Recurso conhecido e desprovido.

(TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 0005266-72.2015.8.08.0024, Relator: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA,
1ª Câmara Cível
)

APELAÇÃO CÍVEL – CONCURSO PÚBLICO – PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO – PARTE DOS AUTORES NOMEADA ADMINISTRATIVAMENTE DENTRO DA VALIDADE DO CERTAME – AUTORA REMANESCENTE – APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – Ausência de comprovação de cargo efetivo vago e de eventual preenchimento irregular/desvio de finalidade – AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À CONVOCAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. [...] . 4.
Em relação aos candidatos aprovados fora do número de vagas ofertadas pelo edital, caso da autora/apelada remanescente, também em sede de repercussão geral, o STF estabeleceu que o “surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato” (RE 837311)
. 5.
De acordo com pacífica jurisprudência do STJ: “Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado”
(RMS 63.062/MT, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 28/10/2020). 6. Segundo a Corte da Cidadania a simples existência de contratados temporariamente pelo poder público não assegura a nomeação dos candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas, porquanto permanece sua condição de mera expectativa de direito. 7. No caso, foram ofertadas apenas 20 (vinte) vagas no cargo disputado pelos apelados e, em que pese na ação civil pública (nº 011.10.003573-9) citada na sentença ter sido determinado que fossem empossados os candidatos concursados em cargos anteriormente ocupados por pessoas nomeadas através de designação temporária, não há notícia nos autos de quantas vagas foram geradas com referida determinação e não foi comprovado nos autos que a colocação da candidata (65ª) teria sido alcançada. 8. Recurso conhecido e provido.

(TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 0016443-19.2008.8.08.0011, Relator: LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA,
2ª Câmara Cível
)

APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRORROGAÇÃO TÁCITA DA VALIDADE DO CONCURSO. IMPOSSIBILIDADE PRETERIÇÃO. INOCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. HONORÁRIOS RECURSAIS. 1.
O candidato classificado fora do número de vagas previstas no edital possui apenas mera expectativa de direito à nomeação, ainda que surjam novas vagas durante a validade do concurso, salvo as hipóteses de preterição arbitrária por parte da Administração Pública
.
Nessa esteira, a simples contratação temporária não representa, por si só, a preterição do candidato, cabendo ao interessado provar que tal contratação teria ocorrido de forma irregular
. 2. Não é possível a prorrogação tácita da validade de concurso público, sendo necessária a manifestação expressa da Administração Pública nesse sentido. 3. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. Honorários advocatícios recursais devidos.

(TJ-ES - APL: 00009238820158080038, Relator: ELISABETH LORDES, Data de Julgamento: 17/04/2018,
TERCEIRA CÂMARA CÍVEL
, Data de Publicação: 27/04/2018)

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. RECURSO DESPROVIDO. HONORÁRIOS RECURSAIS. 1
Os candidatos aprovados além das vagas previstas no edital somente terão direito subjetivo à nomeação se restar comprovada a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração
. 2 - As Apelantes não foram aprovadas dentro do número inicial vagas do concurso e não lograram demonstrar a existência de preterição arbitrária capaz de amparar a pretensão deduzida na exordial. 3 Recurso desprovido, com a fixação de honorários recursais.

(TJ-ES - AC: 00005074920188080060, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 21/06/2021,
QUARTA CÂMARA CÍVEL
)

Sob tais considerações, reputo que a simples contratação de temporários não presta, por si só, a configurar a preterição apta a transmutar a mera expectativa de direito da candidata aprovada fora do número de vagas previstas em edital em direito subjetivo à nomeação, sendo indispensável à demonstração de irregularidade do ato.

No caso, uma vez que não restou comprovada qualquer imotivação, ilegalidade ou arbitrariedade na contratação de professores substitutos por prazo determinado, tem-se que a nomeação da candidata autora consiste em mera expectativa de direito.

Resta patente, portanto, que a autora, aprovada fora do número de vagas previstas no edital do concurso público, não tem direito subjetivo à nomeação, devendo ser reformada a r. sentença.

Diante do exposto, em
REMESSA NECESSÁRIA
, reformo a sentença e com isso,
JULGO IMPROCEDENTE
a pretensão autoral, na forma do artigo 487, I, do CPC.

Julgo prejudicada a análise do recurso voluntário.

Pelo princípio da causalidade e da sucumbência, inverto os ônus sucumbenciais, cuja exigibilidade ficará suspensa, nos termos do § 3º, do artigo 98, do CPC.

É como voto.

Vitória/ES, na data da assinatura do ato.

HELOISA CARIELLO

Desembargadora Convocada

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)