Tribunal: TJES
Processo: 0000301-38.2023.8.08.0067
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-09-17

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ART. 33, CAPUT, CP. ART. 16 LEI 10.826/03.
PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. NATUREZA E QUANTIDADE
DOS
ENTORPECENTES.
VALORAÇÃO INDEVIDA DA CONSEQUÊNCIA. REPRIMENDA BASILAR REDIMENSIONADA.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.
Nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

2.
A simples menção à reprovabilidade da conduta não é apta a justificar o aumento da pena-base em razão da valoração negativa da culpabilidade. (AgRg no HC 394.216/ES, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/11/2017, DJe 24/11/2017). Pena-base redimensionada.

3.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000301-38.2023.8.08.0067

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WANDERSON NASCIMENTO OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ART. 33, CAPUT, CP. ART. 16 LEI 10.826/03.
PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. NATUREZA E QUANTIDADE
DOS
ENTORPECENTES.
VALORAÇÃO INDEVIDA DA CONSEQUÊNCIA. REPRIMENDA BASILAR REDIMENSIONADA.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. Nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

2. A simples menção à reprovabilidade da conduta não é apta a justificar o aumento da pena-base em razão da valoração negativa da culpabilidade. (AgRg no HC 394.216/ES, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/11/2017, DJe 24/11/2017). Pena-base redimensionada.

3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal

VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0000301-38.2023.8.08.0067

APELANTE: WANDERSON NASCIMENTO OLIVEIRA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
WANDERSON NASCIMENTO OLIVEIRA
em face da r. Sentença de ID 8984271 que, nos autos da
Ação Penal
, julgou procedente o pleito estatal para condenar o réu nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, e art. 16,
caput
da Lei nº 10.826/03, fixando a pena definitiva em 12 (doze) anos e 01 (um) mês de reclusão e 928 (novecentos e vinte e oito) dias-multa, com o regime inicial fechado.

Em suas razões de ID 8984283, a defesa sustenta, em síntese, que a exasperação da pena-base para o delito de tráfico de drogas foi feita de modo desproporcional, motivo pelo qual a r. Sentença deve ser reformada, reduzindo a reprimenda basilar para 05 (cinco) anos.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual, ao ID 8984290, pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da D. Procuradoria de Justiça, ao ID 9586934, em que opina pelo
não provimento
do recurso.

Na origem, consta da denúncia (ID 8984121) que:

Consta nos autos do Inquérito Policial que servem de base para presente denúncia, que no dia 29 de agosto de 2023, por volta das 18:00h, na Rua Felícia, bairro de Fátima, João Neiva/ES, o denunciado WANDERSON NASCIMENTO OLIVEIRA, agindo de forma livre e consciente, trazia consigo, para fins de comercialização, 165 (cento e sessenta e cinco) pedras de crack, sem autorização ou em desacordo com determinação regulamentar, conforme consta no auto de apreensão (fl. 21 - não numerada) e do auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas (fl. 22 - não numerada).

Nas mesmas circunstâncias de tempo e local acima descritos, o denunciado WANDERSON NASCIMENTO OLIVEIRA, vulgo XISTOSE, agindo de forma livre e consciente, portava 01 (uma) metralhadora de fabricação caseira, calibre .380 ACP, municiada com 23 (vinte e três) munições calibre 380, do tipo CBC, e 01 (um) carregador de pistola calibre .380, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, conforme consta no auto de apreensão (fl. 21 - não numerada) e do auto de constatação de eficiência de arma de fogo (fl. 23 - não numerada).
Infere-se dos autos que na data acima citada, a guarnição policial recebeu denúncias de populares de que três indivíduos ligados ao tráfico de drogas do bairro de Fátima, nesta cidade, dentre eles o denunciado
WANDERSON NASCIMENTO OLIVEIRA, vulgo XISTOSE, tinham adentrado uma região de mata localizada no referido bairro, próximo a escadaria dos correios, e que eles estavam portanto um sacola com um grande volume.

Ato contínuo, a equipe de força tática montou campana no local relatado e em determinado momento foi avistado denunciado WANDERSON NASCIMENTO OLIVEIRA, vulgo XISTOSE com os mesmos trajes relados nas denúncias; foi então realizada abordagem ao denunciado, sendo encontrada com ele uma sacola contendo 165 (cento e sessenta e cinco) pedras de crack, e uma mochila dentro da qual havia 01 (uma) metralhadora de fabricação caseira, calibre .380 ACP, municiada com 23 (vinte e três) munições calibre .380, do tipo CBC, c 01 (um) carregador de pistola calibre .380.

E, em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Magistrado primevo julgou procedente a pretensão punitiva estatal, na forma acima mencionada.

Pois bem.

Inicialmente, certifico que a
materialidade
do delito encontra-se devidamente verificada através do
(i)
Boletim de Ocorrência Unificado (fls. 07/11 dos autos digitalizados ID8984121);
(ii)
Auto de Apreensão (fl. 24 dos autos digitalizados ID8984121);
(iii)
Auto de Constatação Provisório de Eficiência de Arma de Fogo (fl. 26 dos autos digitalizados ID8984121);
(iv)
Laudo de Exame Químico (ID 8984238); (v) Laudo de Exame de Arma de Fogo e Material (ID 8984239), bem como das provas orais produzidas.

No que se refere a
autoria
do delito, verifico que as provas carreadas são mais do que suficientes para garantir a certeza do fato criminoso atribuído ao recorrente.

Passo, portanto, à análise da
dosimetria
da pena realizada, matéria efetivamente impugnada pelo Apelante.

Verifico que o Magistrado primevo fixou a reprimenda base em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, em razão da natureza e da quantidade dos entorpecentes aprendidos, bem como das consequências valoradas negativamente.

Neste ensejo, assevero que, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006,
“o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”

Aliás, é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que
“na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade, a nocividade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base.”
(AgRg no HC n. 637.676/MS, Relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 21/9/2021, DJe de 24/9/2021)

Na hipótese vertente, verifica-se que foram apreendidas 165 (cento e sessenta e cinco) pedras da substância comumente conhecida como
crack
, o que justifica, no caso, a elevação da pena-base em virtude da considerável quantidade e da natureza da droga confiscada.

Ocorre que, para valorar negativamente as consequências do crime, o Magistrado primevo consignou que
“se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano e o sentimento de insegurança trazido pela ação; refletem em reprovabilidade mais elevada, pois de grande potencial e também o motivador de violência generalizada, homicídios, crimes patrimoniais, ameaças, lavagem de dinheiro, corrupção de menores e corrupção de autoridades, devendo ser desfavorável ao réu.”

Como é cediço, no momento da fixação da pena-base, a avaliação negativa das circunstâncias judiciais, embora seja fruto do livre convencimento do juiz, deve ser fundamentado em elementos concretos necessários à individualização. A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO E FALSA IDENTIDADE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. 1.
Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, a valoração negativa das circunstâncias judiciais exige a indicação de elementos concretos, não podendo o julgador valer-se de fundamentos ínsitos ao tipo penal.
2.
A simples menção à reprovabilidade da conduta não é apta a justificar o aumento da pena-base em razão da valoração negativa da culpabilidade.
3. (...)

(AgRg no HC 394.216/ES, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/11/2017, DJe 24/11/2017)

Neste ensejo, verifica-se que a valoração negativa da circunstância encontra-se desacompanhada de fundamentação idônea, eis que os argumentos utilizados para valorar as consequências do crime são genéricos e ínsitos ao tipo penal, merecendo ser afastada.

Assim, na primeira fase, mantenho a valoração quanto a natureza e a quantidade da substância e
redimensiono a pena-base para 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.

Na segunda fase, as circunstâncias da reincidência e da confissão espontânea foram compensadas.

Na terceira fase, não houve causas de diminuição ou aumento de pena.

Assim, fixo a
pena definitiva
do réu em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa para o delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Por fim, mantendo a sanção pela prática do crime do art. 16 da Lei nº 10.826/03, efetuo o somatório das penas do acusado, na forma do art. 69 do Código Penal, resultando a
pena definitiva
em 9 (nove) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 733 (setecentos e trinta e três) dias-multa.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, conferindo-lhe
PARCIAL PROVIMENTO
, para
redimensionar a pena-base e fixar a pena definitiva do réu em 9 (nove) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 733 (setecentos e trinta e três) dias-multa
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho relator, para conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento.