Tribunal: TJES
Processo: 0002544-17.2023.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-12-13

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO DA PENA. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS EM FAVOR DA DEFENSORA DATIVA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta contra a sentença que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, aplicando-lhe a pena de 6 (seis) anos, 7 (sete) meses e 5 (cinco) dias de reclusão e 657 (seiscentos e cinquenta e sete) dias-multa, em regime inicial semiaberto. O apelante pleiteia a redução da pena-base, o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado e a fixação de honorários em favor da advogada dativa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) se a pena-base foi adequadamente fixada, à luz das circunstâncias judiciais; (ii) se estão preenchidos os requisitos legais para aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006; e (iii) se é cabível a fixação de honorários advocatícios em favor da defensora dativa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A culpabilidade e as circunstâncias judiciais foram corretamente valoradas, considerando-se a natureza e quantidade das drogas apreendidas (32,9 gramas de crack e 566,1 gramas de maconha) e a indicação de envolvimento com grupo criminoso. A pena-base foi fixada dentro dos parâmetros legais.

Na segunda fase, aplicou-se a atenuante da confissão espontânea, reduzindo a pena provisória em 1/6.

Quanto ao redutor do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006), o acusado preenche os requisitos, sendo primário e com bons antecedentes. A existência de ações penais em curso não impede a concessão do benefício, conforme entendimento consolidado no Tema Repetitivo 1139 do STJ. Assim, aplica-se a causa de diminuição de pena na fração de 2/3, considerando as circunstâncias do caso concreto.

A pena privativa de liberdade deve ser substituída por duas penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal, dada a primariedade, as circunstâncias favoráveis e o montante da pena fixada.

É cabível a fixação de honorários em favor da defensora dativa, considerando a atuação no recurso. Com base no art. 85, § 2º, do CPC, fixa-se a verba honorária no valor de R$ 600,00 (seiscentos reais), proporcional ao trabalho desempenhado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A primariedade e a inexistência de provas de dedicação a atividades criminosas permitem a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, sendo vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso como fundamento para afastar o benefício.

Atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por restritivas de direitos quando as circunstâncias são favoráveis e o montante da pena não supera 4 (quatro) anos.

A defensora dativa tem direito a honorários, fixados com base nos critérios do art. 85, § 2º, do CPC, mesmo que a tabela da OAB e os decretos estaduais não vinculem o Poder Judiciário.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LVII; Código Penal, arts. 33, § 2º, “c”, e 44; CPC, art. 85, § 2º; Lei 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, Tema Repetitivo 1139, REsp 1.977.027/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 18/08/2022; STJ, AgRg no HC 844.416/MG, Rel. Min. Jesuíno Rissato, DJe 16/11/2023; STJ, AgRg no AREsp 2.437.253/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 23/10/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002544-17.2023.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUIS HENRIQUE LIMA OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO DA PENA. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS EM FAVOR DA DEFENSORA DATIVA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra a sentença que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, aplicando-lhe a pena de 6 (seis) anos, 7 (sete) meses e 5 (cinco) dias de reclusão e 657 (seiscentos e cinquenta e sete) dias-multa, em regime inicial semiaberto. O apelante pleiteia a redução da pena-base, o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado e a fixação de honorários em favor da advogada dativa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) se a pena-base foi adequadamente fixada, à luz das circunstâncias judiciais; (ii) se estão preenchidos os requisitos legais para aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006; e (iii) se é cabível a fixação de honorários advocatícios em favor da defensora dativa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A culpabilidade e as circunstâncias judiciais foram corretamente valoradas, considerando-se a natureza e quantidade das drogas apreendidas (32,9 gramas de crack e 566,1 gramas de maconha) e a indicação de envolvimento com grupo criminoso. A pena-base foi fixada dentro dos parâmetros legais.

4. Na segunda fase, aplicou-se a atenuante da confissão espontânea, reduzindo a pena provisória em 1/6.

5. Quanto ao redutor do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006), o acusado preenche os requisitos, sendo primário e com bons antecedentes. A existência de ações penais em curso não impede a concessão do benefício, conforme entendimento consolidado no Tema Repetitivo 1139 do STJ. Assim, aplica-se a causa de diminuição de pena na fração de 2/3, considerando as circunstâncias do caso concreto.

6. A pena privativa de liberdade deve ser substituída por duas penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal, dada a primariedade, as circunstâncias favoráveis e o montante da pena fixada.

7. É cabível a fixação de honorários em favor da defensora dativa, considerando a atuação no recurso. Com base no art. 85, § 2º, do CPC, fixa-se a verba honorária no valor de R$ 600,00 (seiscentos reais), proporcional ao trabalho desempenhado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A primariedade e a inexistência de provas de dedicação a atividades criminosas permitem a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, sendo vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso como fundamento para afastar o benefício.

2. Atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por restritivas de direitos quando as circunstâncias são favoráveis e o montante da pena não supera 4 (quatro) anos.

3. A defensora dativa tem direito a honorários, fixados com base nos critérios do art. 85, § 2º, do CPC, mesmo que a tabela da OAB e os decretos estaduais não vinculem o Poder Judiciário.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LVII; Código Penal, arts. 33, § 2º, “c”, e 44; CPC, art. 85, § 2º; Lei 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, Tema Repetitivo 1139, REsp 1.977.027/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 18/08/2022; STJ, AgRg no HC 844.416/MG, Rel. Min. Jesuíno Rissato, DJe 16/11/2023; STJ, AgRg no AREsp 2.437.253/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 23/10/2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Expeça-se o competente alvará de soltura, salvo se por outro motivo se encontrar encarcerado.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
LUIS HENRIQUE DE LIMA OLIVEIRA
em face da Sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Colatina que o condenou pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/2006, aplicando-lhe a pena definitiva de 06 (seis) anos, 07 (sete) meses e 05 (cinco) dias de reclusão e 657 (seiscentos e cinquenta e sete) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Em suas razões recursais, o apelante pleiteia a redução da pena-base e o reconhecimento do tráfico privilegiado. Requer ainda a fixação de honorários em favor da advogada dativa (id. 10149416).

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento do recurso (id. 10149418). No mesmo sentido, é o parecer da douta Procuradoria de Justiça (id. 10400664).

Manifestação da Procuradoria do Estado (id. 10879841).

Eis o breve relatório.
À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de
LUIS HENRIQUE DE LIMA OLIVEIRA
em face da Sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Colatina que o condenou pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/2006, aplicando-lhe a pena definitiva de 06 (seis) anos, 07 (sete) meses e 05 (cinco) dias de reclusão e 657 (seiscentos e cinquenta e sete) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Em suas razões recursais, o apelante pleiteia a redução da pena-base e o reconhecimento do tráfico privilegiado. Requer ainda a fixação de honorários em favor da advogada dativa (id. 10149416).

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento do recurso (id. 10149418). No mesmo sentido, é o parecer da douta Procuradoria de Justiça (id. 10400664).

Manifestação da Procuradoria do Estado (id. 10879841).

Pois bem.

De acordo com a denúncia, no dia 27 de julho de 2023, por volta das 19h58min, na Rua Mário José Ferrari, Bairro Lacê, Colatina/ES, o denunciado trazia consigo, para posterior entrega e consumo de terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal, 210 (duzentas e dez) pedras de crack, 01 (um) tablete de maconha pesando aproximadamente 230 g (duzentos e trinta gramas), 75 (setenta e cinco) buchas de maconha e 16 (dezesseis) pedaços de maconha, totalizando 190 g (cento e noventa gramas).

A irresignação da defesa cinge-se à dosimetria da pena, a qual passo a analisar.

A pena-base foi fixada em 07 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão, valorando a culpabilidade e circunstâncias do crime, considerando a natureza e quantidade da droga.

Verifico que a
culpabilidade
do acusado deve ser valorada negativamente, considerando que mesmo no pouco tempo em que passou a residir neste Estado, foi o suficiente para se fazer inserir no submundo do crime, sendo seu envolvimento com atividades ilícitas demonstrado no Relatório de Investigação de fl. 49, circunstâncias que indicam maior reprovabilidade de sua conduta; o acusado não possui
maus antecedentes
; não há registros negativos acerca de sua
conduta social
; não existem elementos suficientes para valorar sua
personalidade
; não há
motivos
a serem considerados de maneira positiva ou negativa; as
circunstâncias

são desfavoráveis, considerando a variedade e quantidade de drogas apreendidas (32,9 gramas de crack e 566,1 gramas de maconha), que estavam prontas para abastecer o comércio de drogas no Bairro Santo Antônio; as
consequências
são normais para o tipo; quanto ao
comportamento da vítima
não há nada a valorar.

Verifico que as circunstâncias judiciais foram devidamente valoradas, considerando as provas dos autos que apontam que o réu era integrante de grupo criminoso da Bahia que estava atuando na Comarca de Colatina. Ademais, a quantidade e variedade das drogas justificam o incremento da pena-base.

Na segunda fase, presente a atenuante da confissão, sendo a pena reduzida em 1/6, chegando a 06 (seis) anos, 07 (sete) meses e 05 (cinco) dias de reclusão.

Na terceira fase, para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

O magistrado deixou de aplicar o redutor justificando que
“o acusado não faz jus à benesse do tráfico privilegiado, eis que responde a outros processos criminais (autos nº 0001119-52.2023.8.08.0014), inclusive pela prática do crime de tráfico de drogas, com emprego de arma de fogo e no seio de associação (autos nº 0001404-45.2023.8.08.0014), circunstâncias que indicam sua dedicação a atividades criminosas”.

Como se sabe, ao apreciar o Tema Repetitivo 1139, a Terceira Seção do STJ fixou a tese de que inquéritos e ações penais em curso não podem impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei 11.343/06.

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO DO AGRAVO REGIMENTAL. ART. 258 DO RISTJ. CINCO DIAS. INTEMPESTIVIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. INCIDÊNCIA. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.

1. O agravo regimental deve ser interposto no prazo de 05 (cinco) dias, conforme estabelecido no art. 258 do RISTJ, o que não ocorreu.

2. Todavia, nos termos da jurisprudência pacificada nesta Corte Superior, uma vez constatada a existência de ilegalidade patente, é possível corrigi-la por meio da concessão de habeas corpus de oficio, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP.

3. "A ausência de comprovação de atividade lícita não constitui fundamento idôneo para afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006" (AgRg no HC n. 731.586/PR, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 16/9/2022).

4. "A apreensão de drogas e dinheiro em local conhecido como ponto de tráfico são elementos inerentes ao próprio tipo penal (AgRg no HC n. 577.528/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 3/9/2020), não podendo ser considerada como demonstração de exercício de traficância habitual" (AgRg no HC 580.641/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 08/10/2021)" (AgRg no AREsp n. 1.884.772/MS, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022.).

5. A Terceira Seção, no julgamento do REsp 1.977.027/PR (Tema Repetitivo 1139), firmou a tese no sentido de que "é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06" (Rel. A Min. LAURITA VAZ, julgado em 10/08/2022, DJe 18/08/2022).

6. Considerando-se ainda a primariedade, os bons antecedentes e a quantidade não exorbitante da droga apreendida (11,65 gramas de cocaína, divididos em 26 microtubos), é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3.

7. Tendo em vista o total da condenação e a análise favorável das circunstâncias judiciais, é possível ao réu iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime aberto, conforme art. 33, § 2º, alínea "c", do CP.

8. Pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade do agente, circunstâncias judiciais favoráveis e quantidade não exorbitante de droga apreendida), é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

9. Agravo regimental não conhecido. Concessão de habeas corpus, de ofício, a fim de aplicar a minorante do § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006, e, assim, reduzir a pena definitiva, fixar o regime inicial aberto e substituir a sanção carcerária pela restritiva de direitos, nos termos da fundamentação. Por força do art. 580 do Código de Processo Penal, essa decisão deve ser estendida ao corréu Bruno Antunes Ortiz, o qual se encontra na mesma situação jurídica do recorrente.

(AgRg no AREsp n. 2.437.253/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 23/10/2023.) GRIFEI.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. ILEGALIDADE FLAGRANTE QUE AUTORIZA A CONCESSÃO DE ORDEM DE OFÍCIO. TRÁFICO DE DROGAS. PRIVILEGIADORA. QUANTIDADE DE DROGAS TIDA POR INEXPRESSIVA. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTO INVÁLIDO PARA A NEGATIVA DO BENEFÍCIO.

1. Ocorrendo o trânsito em julgado da condenação junto à instância ordinária, é indevida a impetração de habeas corpus diretamente no STJ. Contudo, é possível a concessão da ordem, ainda que de ofício, em casos de flagrante ilegalidade.

2. A apreensão de quantidade de entorpecentes tida por inexpressiva não justifica o afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006.

3. Inquéritos policiais e/ou ações penais sem trânsito em julgado não obstam a incidência da minorante do tráfico privilegiado, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 844.416/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 16/11/2023.) GRIFEI.

Ora, na hipótese dos autos trata de réu que é primário, sendo que não consta dos autos, nenhum elemento que comprovasse a dedicação do denunciado às atividades criminosas.

Atendidos os pressupostos legais à aplicação do benefício, imperiosa a diminuição da pena em 2/3, na forma como autoriza o §4º, do art. 33 da Lei de Drogas, fixando-a em 02 (dois) anos, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão e 219 (duzentos e dezenove) dias-multa.

Fixo o regime inicial aberto, na forma do art. 33, §2º, alínea “c” do Código Penal.

Considerando que o réu é primário, que

as circunstâncias são favoráveis, que

o delito não foi cometido com violência ou grave ameaça e que a pena fixada não supera 04 (quatro) anos, mostra-se cabível a substituição da pena privativa por duas restritivas de direitos (artigo 44, do Código Penal) a serem definidas pelo Juízo da Execução.

Por fim, destaco que,
in casu
, o defensor dativo nomeado na origem apresentou as razões recursais, revelando-se assim a necessidade de remuneração a ser custeada pelo Estado.

Quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual 2821-R/2011 vinculam o Judiciário, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

Nesse sentido:
TJES, Classe: Apelação Criminal, 020170010670, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/12/2021, Data da Publicação no Diário: 17/01/2022; TJES, Classe: Apelação Criminal, 030210011661, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 09/02/2022, Data da Publicação no Diário: 24/02/2022; TJES, Classe: Apelação Criminal, 067190010206, Relator: HELIMAR PINTO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022.

Pois bem, vejo que, em sede recursal, e ainda perante a comarca de origem, a defensora dativa apresentou apenas as razões de apelação, razão pela qual, tendo em vista os critérios estabelecidos pelo art. 85, § 2º, do CPC, e observando a proporcionalidade, fixo honorários em seu favor na ordem de R$ 600,00 (seiscentos reais).

Pelo exposto,
CONHEÇO do recurso e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
para redimensionar a pena para 02 (dois) anos, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão e 219 (duzentos e dezenove) dias-multa, substituindo a pena privativa por duas restritivas de direitos (artigo 44, do Código Penal) a serem definidas pelo Juízo da Execução, bem como fixar

honorários em prol da defensora dativa Dra. Thais Ketteryne Tonon pela atuação em grau recursal, na ordem de R$ 600,00 (seiscentos reais).

É como voto.

Encerrado o julgamento, expeça-se o competente alvará de soltura, salvo se por outro motivo se encontrar encarcerado.