Tribunal: TJES
Processo: 5006949-19.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar
Data de julgamento: 2024-10-18

Ementa:
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. CONSTITUIÇÃO EM MORA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO ENVIO DE NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL COM AVISO DE RECEBIMENTO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Agravo de Instrumento interposto contra decisão que, em Ação de Busca e Apreensão, indeferiu pedido liminar por ausência de comprovação da constituição em mora do devedor. A Agravante sustenta que juntou os documentos necessários, sendo desnecessária a indicação de fiel depositário e que, conforme a legislação aplicável, o envio da notificação extrajudicial seria suficiente para configurar a mora.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há duas questões em discussão: (i) determinar se a notificação extrajudicial enviada pelo credor foi suficiente para comprovar a constituição em mora do devedor; (ii) verificar se a ausência de comprovante de envio com aviso de recebimento invalida a propositura da Ação de Busca e Apreensão.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

Nos termos do art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei n. 911/1969, a mora decorre do vencimento da dívida, sendo suficiente o envio de notificação extrajudicial ao endereço do devedor indicado no contrato, dispensando-se a prova de recebimento (Tema 1.132, STJ).

4.

A Súmula 72 do STJ estabelece que a comprovação da mora é imprescindível para a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente.

5.

O precedente REsp nº 1.951.662/RS (Tema 1.132) reafirma que a formalidade exigida é a comprovação do envio da notificação com aviso de recebimento, ao endereço contratual do devedor, sendo desnecessária a prova de seu recebimento pelo destinatário ou por terceiros.

6.

No caso concreto, a Agravante não comprovou o envio da notificação ao endereço do devedor com o respectivo "aviso de recebimento". O código de rastreamento informado (YQ014369904BR) não corresponde a qualquer registro válido nos Correios, o que inviabiliza a confirmação da entrega e do cumprimento do requisito legal.

7.

A ausência de comprovação do envio da notificação torna inválida a constituição em mora e, consequentemente, impede o deferimento da liminar de busca e apreensão.

IV. DISPOSITIVO

8.

Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006949-19.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ADMINISTRADORA DE CONSORCIO NACIONAL HONDA LTDA

AGRAVADO: KENNEDY REIS DO NASCIMENTO

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. CONSTITUIÇÃO EM MORA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO ENVIO DE NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL COM AVISO DE RECEBIMENTO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Agravo de Instrumento interposto contra decisão que, em Ação de Busca e Apreensão, indeferiu pedido liminar por ausência de comprovação da constituição em mora do devedor. A Agravante sustenta que juntou os documentos necessários, sendo desnecessária a indicação de fiel depositário e que, conforme a legislação aplicável, o envio da notificação extrajudicial seria suficiente para configurar a mora.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há duas questões em discussão: (i) determinar se a notificação extrajudicial enviada pelo credor foi suficiente para comprovar a constituição em mora do devedor; (ii) verificar se a ausência de comprovante de envio com aviso de recebimento invalida a propositura da Ação de Busca e Apreensão.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

Nos termos do art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei n. 911/1969, a mora decorre do vencimento da dívida, sendo suficiente o envio de notificação extrajudicial ao endereço do devedor indicado no contrato, dispensando-se a prova de recebimento (Tema 1.132, STJ).

4.

A Súmula 72 do STJ estabelece que a comprovação da mora é imprescindível para a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente.

5.

O precedente REsp nº 1.951.662/RS (Tema 1.132) reafirma que a formalidade exigida é a comprovação do envio da notificação com aviso de recebimento, ao endereço contratual do devedor, sendo desnecessária a prova de seu recebimento pelo destinatário ou por terceiros.

6.

No caso concreto, a Agravante não comprovou o envio da notificação ao endereço do devedor com o respectivo "aviso de recebimento". O código de rastreamento informado (YQ014369904BR) não corresponde a qualquer registro válido nos Correios, o que inviabiliza a confirmação da entrega e do cumprimento do requisito legal.

7.

A ausência de comprovação do envio da notificação torna inválida a constituição em mora e, consequentemente, impede o deferimento da liminar de busca e apreensão.

IV. DISPOSITIVO

8.

Recurso desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os autos de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por
ADMINISTRADORA DE CONSORCIO NACIONAL HONDA LTDA
em face da r. Decisão acostada ao id. 8505979 que, nos autos da Ação de Busca e Apreensão ajuizada em face de
KENNEDY REIS DO NASCIMENTO,
indeferiu o pedido liminar.

Irresignado, sustenta o Agravante, em síntese, juntou todos os documentos indispensáveis ao processamento e devido prosseguimento do feito, estando presentes todos os pressupostos para recebimento da inicial e deferimento da liminar, e que a indicação de fiel depositário não constitui pressuposto indispensável ao prosseguimento da ação de busca e apreensão,

Afirma ainda que
“demonstrado que há elementos suficientes para instrução e processamento do feito, não há qualquer fundamento para conclusão de inépcia da inicial, configurando-se afronta clara ao direito do banco autor a manutenção da extinção do feito, uma vez a indicação de fiel depositário não constitui pressuposto indispensável ao prosseguimento da ação, pois as determinações trazidas no Decreto Lei 911/1969, com atenção em especial aos artigos 3º, 4º e 5º, não impõem a indicação de depositário fiel, na Exordial, como pressuposto legal para a provocação da atividade jurisdicional, SENDO MEDIDA DE JUSTIÇA O RETORNO DOS AUTOS À INSTANCIA DE ORIGEM PARA REGULAR PROCESSAMENTO.”

O pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso foi indeferido através da Decisão proferida no id. 8575974.

Regularmente intimado, o Agravado não apresentou contrarrazões recursais.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 16 de setembro de 2024.

DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

RELATOR

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5006949-19.2024.8.08.0000

AGRAVANTE:
ADMINISTRADORA DE CONSORCIO NACIONAL HONDA LTDA

AGRAVADO: KENNEDY REIS DO NASCIMENTO

RELATOR: DESEMBARGADOR CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Consoante relatado, cuidam os autos de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por
ADMINISTRADORA DE CONSORCIO NACIONAL HONDA LTDA
em face da r. Decisão acostada ao id. 8505979 que, nos autos da Ação de Busca e Apreensão ajuizada em face de
KENNEDY REIS DO NASCIMENTO,
indeferiu o pedido liminar.

Irresignado, sustenta o Agravante, em síntese, juntou todos os documentos indispensáveis ao processamento e devido prosseguimento do feito, estando presentes todos os pressupostos para recebimento da inicial e deferimento da liminar, e que a indicação de fiel depositário não constitui pressuposto indispensável ao prosseguimento da ação de busca e apreensão,

Afirma ainda que
“demonstrado que há elementos suficientes para instrução e processamento do feito, não há qualquer fundamento para conclusão de inépcia da inicial, configurando-se afronta clara ao direito do banco autor a manutenção da extinção do feito, uma vez a indicação de fiel depositário não constitui pressuposto indispensável ao prosseguimento da ação, pois as determinações trazidas no Decreto Lei 911/1969, com atenção em especial aos artigos 3º, 4º e 5º, não impõem a indicação de depositário fiel, na Exordial, como pressuposto legal para a provocação da atividade jurisdicional, SENDO MEDIDA DE JUSTIÇA O RETORNO DOS AUTOS À INSTANCIA DE ORIGEM PARA REGULAR PROCESSAMENTO.”

O pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso foi indeferido através da Decisão proferida no id. 8575974.

Regularmente intimado, o Agravado não apresentou contrarrazões recursais.

É o relatório.

Analisando atentamente o caderno processual, verifico que não merece reforma a r. Decisão impugnada.

De início, nos termos do artigo 2º, § 2º, do Decreto-lei n. 911/1969, a mora, nos contratos de alienação fiduciária
"decorrerá do simples vencimento no prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário"
.

Contudo, para que seja deferida a liminar de busca e apreensão, é necessária a comprovação da prévia constituição em mora do devedor, sendo tal condição específica de procedibilidade para propositura da ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente, a teor do que dispõe a Súmula 72 do STJ:
“A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente”.

A questão posta em julgamento foi afetada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal como representativa de controvérsia e julgada sob o rito do art. 1.036 do Código de Processo Civil, em 09/08/2023, conforme acórdãos proferidos nos
Recursos Especiais n. 1.951.888/RS e 1.951.662/RS (Tema 1.132)
, tendo sido fixada a seguinte tese,
in verbis
:

Tema 1.132
: Para a comprovação da mora nos contratos garantidos por alienação fiduciária, é suficiente o envio de notificação extrajudicial ao devedor no endereço indicado no instrumento contratual, dispensando-se a prova do recebimento, quer seja pelo próprio destinatário, quer por terceiros.

Exsurge do julgamento do referido precedente, ter prevalecido a tese segundo a qual a formalidade que a lei exige do credor para ajuizamento da ação de busca e apreensão é, tão somente,
a prova do envio da notificação, via postal e com aviso de recebimento
, ao endereço do devedor indicado no contrato,
sendo desnecessária a prova do recebimento
.

A propósito, infere-se da ementa do Acórdão do precedente supracitado:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. AFETAÇÃO AO RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS.
TEMA N. 1.132. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA COM GARANTIA. COMPROVAÇÃO DA MORA. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL
COM AVISO DE RECEBIMENTO
. PROVA DE REMESSA AO ENDEREÇO CONSTANTE DO CONTRATO.
COMPROVANTE DE ENTREGA
.
EFETIVO RECEBIMENTO. DESNECESSIDADE.

1. Para fins do art. 1.036 e seguintes do CPC, fixa-se a seguinte tese: Em ação de busca e apreensão fundada em contratos garantidos com alienação fiduciária (art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei n. 911/1969), para a comprovação da mora, é suficiente o envio de notificação extrajudicial ao devedor no endereço indicado no instrumento contratual, dispensando-se a prova do recebimento, quer seja pelo próprio destinatário, quer por terceiros.

2. Caso concreto:

Evidenciado, no caso concreto, que a notificação extrajudicial foi enviada ao devedor no endereço constante do contrato
, é caso de provimento do apelo para determinar a devolução dos autos à origem a fim de que se processe a ação de busca e apreensão.

3. Recurso especial provido.

(REsp n. 1.951.662/RS, relator Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Seção, julgado em 9/8/2023, DJe de 20/10/2023.)

Destarte, da atenta leitura do inteiro teor do precedente supracitado, constata-se sua não aplicação ao caso concreto, ante a imprescindibilidade, para a validade da constituição em mora do devedor,
do aviso de recebimento com prova de remessa da notificação ao endereço do devedor
constante no contrato, não sendo suficiente para a sua configuração a mera presunção de que tenha sido enviado.

Ou seja, embora tenha sido
dispensada
a prova do recebimento
da notificação pelo próprio destinatário ou por terceiros,
o Tribunal da Cidadania
não dispensou o credor de comprovar
o efetivo envio da notificação com aviso de recebimento
.

In casu,
embora a instituição financeira afirme que restou devidamente comprovada a mora do Agravado, através da notificação extrajudicial colacionada aos autos originários no id. 31657175, não se vislumbra a efetiva demonstração de que a notificação foi, de fato, enviada ao endereço do Agravado, ou mesmo que a correspondência era dotada do “aviso de recebimento” exigido, constando dos documentos indicados tão somente a cópia da carta de notificação, e de extrato de rastreamento obtido no sítio eletrônico dos Correios, informando que a encomenda Registrada sob o código YQ014369904BR foi entregue ao destinatário em 19.09.2024, não sendo possível afirmar qual o endereço da correspondência registrada sob o referido código, seu conteúdo, ou mesmo indicação de devolução do respectivo “AR”.

Destaque-se, ainda, que ao consultar o sítio eletrônico dos Correios do Brasil, não foi possível encontrar o Código de Rastreamento informado (YQ014369904BR) nos registros da empresa postal.

Deste modo, constituindo a comprovação da mora pressuposto para o desenvolvimento válido e regular do processo, não há como relevar dito pressuposto ante a ausência de cumprimento dos seus requisitos, indo tal argumento de encontro à orientação deste egrégio Tribunal, bem como da jurisprudência pátria.

Ante o exposto, conheço do presente recurso de agravo de instrumento
para negar-lhe provimento.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Voto com o relator

Acompanho o respeitável voto de Relatoria para negar provimento ao recurso.