Tribunal: TJES
Processo: 5010698-40.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-08-27

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.
OMISSÃO. SOBRESTAMENTO DOS AUTOS. TEMA 1266 DO STF. PONTO ENFRENTADO NA DECISÃO COLEGIADA. DIFAL. MARCO DA INSTITUIÇÃO DO TRIBUTO. VÍCIO EXISTENTE. INEXIGIBILIDADE DA COBRANÇA DO DIFAL ATÉ 05/04/2022.
COBRANÇA DO FECP (FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA) INCIDENTE SOBRE O TRIBUTO PRINCIPAL (DIFAL). ACESSÓRIO SEGUE O PRINCIPAL. PREQUESTIONAMENTO.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I –
D
e acordo com a regra disposta no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração quando houver no acórdão obscuridade ou contradição, for omisso sobre ponto o qual deveria pronunciar-se o Tribunal ou no caso de erro material.

II – Houve o enfrentamento da tese sustentada pela embargante no sentido da necessidade de sobrestamento dos autos diante da existência da repercussão geral no julgamento do Tema 1266 do STF, não havendo que se falar, quanto a esse tema, em omissão.

III – Por outro lado, sendo omisso o voto condutor quanto ao marco da instituição do DIFAL, há de esclarecer o referido ponto.

IV – Como se sabe,
a Suprema Corte aperfeiçoou seu entendimento quanto ao tema debatido neste recurso, por meio das ADI’S nº 7066, 7078 e 7070, decidindo que
o recolhimento do ICMS-Difal deve valer somente sobre transações ocorridas 90 (noventa) dias após a data da publicação da Lei Complementar nº 190/2022.

V -
Assim, muito embora o Pretório Excelso tenha referendado a cobrança do aludido imposto ainda no ano de 2022, foi ressalvada a necessidade de observância do princípio da anterioridade nonagesimal, diante da regra prevista no art. 3º da LC 190/2022.

VI - Não obstante os julgados anteriores neste Órgão Fracionário, segundo o qual, a LC nº 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu nova regra de repartição de arrecadação tributária – o que afasta a incidência do princípio da anterioridade anual, o STF concluiu pela necessidade de observância da noventena, tão somente em razão de regra expressa disposta no teor da Lei Complementar.

VII - Portanto, tendo em mente que a LC nº 190/2022 foi publicada no dia 05.01.2022, é de se concluir que o prazo de 90 (noventa) dias se encerrou em 04.04.2022,
viabilizando a cobrança do ICMS-Difal somente a partir do dia 05 de abril de 2022
.

VIII – Da mesma forma, a
cobrança do adicional de alíquota do ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza (FECP), incidente na operação interestadual de mercadoria destinada a consumidor final, não contribuinte do ICMS, antes de 05 de abril de 2022, é indevida, já que sua cobrança está diretamente ligada ao tributo principal (DIFAL).

IX -
Destaca-se, por fim, quanto ao pretendido prequestionamento, que, de acordo com o artigo 1.025 do Código de Processo Civil, os pontos suscitados pela embargante passam a ser considerados prequestionados, desde que a Corte Superior entenda pela existência dos vícios estampados no artigo 1.022 daquele mesmo diploma legal.

X - Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5010698-40.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: MARTINS COMERCIO E SERVICOS DE DISTRIBUICAO S/A

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

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EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.
OMISSÃO. SOBRESTAMENTO DOS AUTOS. TEMA 1266 DO STF. PONTO ENFRENTADO NA DECISÃO COLEGIADA. DIFAL. MARCO DA INSTITUIÇÃO DO TRIBUTO. VÍCIO EXISTENTE. INEXIGIBILIDADE DA COBRANÇA DO DIFAL ATÉ 05/04/2022.
COBRANÇA DO FECP (FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA) INCIDENTE SOBRE O TRIBUTO PRINCIPAL (DIFAL). ACESSÓRIO SEGUE O PRINCIPAL. PREQUESTIONAMENTO.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I –
D
e acordo com a regra disposta no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração quando houver no acórdão obscuridade ou contradição, for omisso sobre ponto o qual deveria pronunciar-se o Tribunal ou no caso de erro material.

II – Houve o enfrentamento da tese sustentada pela embargante no sentido da necessidade de sobrestamento dos autos diante da existência da repercussão geral no julgamento do Tema 1266 do STF, não havendo que se falar, quanto a esse tema, em omissão.

III – Por outro lado, sendo omisso o voto condutor quanto ao marco da instituição do DIFAL, há de esclarecer o referido ponto.

IV – Como se sabe,
a Suprema Corte aperfeiçoou seu entendimento quanto ao tema debatido neste recurso, por meio das ADI’S nº 7066, 7078 e 7070, decidindo que
o recolhimento do ICMS-Difal deve valer somente sobre transações ocorridas 90 (noventa) dias após a data da publicação da Lei Complementar nº 190/2022.

V -
Assim, muito embora o Pretório Excelso tenha referendado a cobrança do aludido imposto ainda no ano de 2022, foi ressalvada a necessidade de observância do princípio da anterioridade nonagesimal, diante da regra prevista no art. 3º da LC 190/2022.

VI - Não obstante os julgados anteriores neste Órgão Fracionário, segundo o qual, a LC nº 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu nova regra de repartição de arrecadação tributária – o que afasta a incidência do princípio da anterioridade anual, o STF concluiu pela necessidade de observância da noventena, tão somente em razão de regra expressa disposta no teor da Lei Complementar.

VII - Portanto, tendo em mente que a LC nº 190/2022 foi publicada no dia 05.01.2022, é de se concluir que o prazo de 90 (noventa) dias se encerrou em 04.04.2022,
viabilizando a cobrança do ICMS-Difal somente a partir do dia 05 de abril de 2022
.

VIII – Da mesma forma, a
cobrança do adicional de alíquota do ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza (FECP), incidente na operação interestadual de mercadoria destinada a consumidor final, não contribuinte do ICMS, antes de 05 de abril de 2022, é indevida, já que sua cobrança está diretamente ligada ao tributo principal (DIFAL).

IX -
Destaca-se, por fim, quanto ao pretendido prequestionamento, que, de acordo com o artigo 1.025 do Código de Processo Civil, os pontos suscitados pela embargante passam a ser considerados prequestionados, desde que a Corte Superior entenda pela existência dos vícios estampados no artigo 1.022 daquele mesmo diploma legal.

X - Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e acolher parcialmente os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA
REMESSA NECESSÁRIA/APELAÇÃO CÍVEL Nº 5010698-40.2022.8.08.0024

EMBARGANTE:
MARTINS COMERCIO E SERVICOS DE DISTRIBUICAO S/A

EMBARGADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. robson luiz albanez

VOTO

Conforme anteriormente relatado, tratam-se de
embargos de declaração
opostos por
MARTINS COMERCIO E SERVICOS DE DISTRIBUICAO S/A
,
uma vez que irresignada com o v. acórdão que parcial provimento ao recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
para reformar integralmente a sentença e denegar a segurança, autorizando, assim, a cobrança do ICMS-DIFAL durante o exercício financeiro e quanto aos fatos geradores ocorridos no ano de 2022.

Em suas razões (ID nº 7794943), a recorrente sustenta
que há necessidade de sobrestamento dos autos diante da existência da repercussão geral no julgamento do Tema 1266 do STF.

Afirma que houve omissão quanto ao marco de instituição do tributo, não havendo análise sobre a interpretação a ser dada ao art. 3º da LC 190/2022, a fim de não esvaziar o instituto tal como previsto pelo legislador complementar, ponto este que possui o condão de infirmar a conclusão adotada no v. acórdão.

Aduz, ainda, que a decisão colegiada deixou de se manifestar quando ao pedido de se ver reconhecida a inexigibilidade do adicional do FECP.

Pretende, por fim, prequestionar diversos pontos, como: aplicabilidade do resultado de julgamento do Tema 1093 e da ADI 5469 pelo STF; art. 150, inc. III, alíneas “b” e “c”, da CF; art. 146, da CF; art. 155, § 2º, XII, da CF; art. 102, III, da CF; art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022; art. 927, inc. I, e III, do CPC e art. 82 do ADCT.

Contrarrazões de ID nº 8764093 pelo improvimento.

Pois bem. D
e acordo com a regra disposta no
artigo 1.022 do Código de Processo Civil
, cabem embargos de declaração quando houver no acórdão
obscuridade
ou
contradição
, for
omisso
sobre ponto o qual deveria pronunciar-se o Tribunal ou no caso de
erro material
.

Conforme o magistério doutrinário,

A
omissão
refere-se à ausência de apreciação de ponto ou questão relevante sobre a qual o órgão jurisdicional deveria ter se manifestado, inclusive as matérias que deva conhecer de ofício (art. 1.022, II, do Novo CPC). (...) A
obscuridade
, que pode ser verificada tanto na fundamentação quanto no dispositivo, decorre da falta de clareza e precisão da decisão, suficiente a não permitir a certeza jurídica a respeito das questões resolvidas. (...) O terceiro vício que legitima a interposição dos embargos de declaração é a
contradição
, verifica sempre que existirem proposições inconciliáveis entre si, de forma que a afirmação de uma logicamente significará a negação da outra. (...)
Erro material
é aquele facilmente perceptível e que não corresponda de forma evidente à vontade do órgão prolator da decisão. (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Salvador: JusPodvim, 2016. p. 1.590/1.592).
grifei.

No que concerne ao primeiro ponto, após o confronto da decisão recorrida e das razões recursais apresentadas, denota-se que não há qualquer omissão, tendo o voto condutor discorrido sobre a referida matéria, senão vejamos:

“
Registre-se, por fim, que embora reconhecida pelo STF a repercussão geral quanto a incidência dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (RE 1426271/CE – Tema 1.266), nela não houve determinação de suspensão nacional dos processos, bem como, repiso, há legislação preexistente neste Estado autorizando a cobrança”.

Por outro lado, destaco que
, recentemente, a Suprema Corte aperfeiçoou seu entendimento quanto ao tema debatido neste recurso, por meio das ADI’S nº
7066, 7078 e 7070, decidindo que
o recolhimento do ICMS-Difal deve valer somente sobre transações ocorridas 90 (noventa) dias após a data da publicação da Lei Complementar nº 190/2022.

Assim, muito embora o Pretório Excelso tenha referendado a cobrança do aludido imposto ainda no ano de 2022, foi ressalvada a necessidade de observância do princípio da anterioridade nonagesimal, diante da regra prevista no art. 3º da LC 190/2022,

ipsis litteris
:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Não obstante os julgados anteriores neste Órgão Fracionário, segundo o qual, a LC nº 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu nova regra de repartição de arrecadação tributária – o que afasta a incidência do princípio da anterioridade anual, o STF concluiu pela necessidade de observância da noventena, tão somente em razão de regra expressa disposta no teor da Lei Complementar.

Trata-se de decisão dotada de eficácia
erga omnes
e efeito vinculante (art. 103, § 2.º, da CF, e art.28, parágrafo único, da Lei Federal 9.868/1999), posterior àquela relativa ao Tema 1094, razão pela qual o v. acórdão embargado há de se adequar a mais recente orientação acolhida pela Suprema Corte.

Nesse sentido, há muito é uníssono na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que o fato novo, que pode influenciar no resultado da lide, pode ser alegado ainda em sede de embargos de declaração opostos perante a instância de origem. Nesse sentido: Nesse sentido:
AgInt nos EDcl no REsp n. 1.483.664/MG
, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 6/11/2018, DJe de 12/11/2018;
AgRg nos EDcl no REsp 1.326.180/RS
, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 18/11/2014, DJe de 25/11/2014;
EDcl no Ag n. 1.269.420/GO
, relator Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 7/8/2012, DJe de 15/8/2012;
REsp 1.071.891/SP,
Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18/11/2010, DJe de 30/11/2010;
REsp 434.797/MS
, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, julgado em 26/11/2002, DJ de 10/02/2003.

Destaco que, em caso idêntico ao presente, esta c. 4ª Câmara Cível conheceu e deu provimento a embargos declaratórios justamente para suprir omissão e estabelecer que a exigência do DIFAL, no exercício de 2022, deve observar a anterioridade nonagesimal prevista no art. 3º da LC nº 190/2022 c/c art. 150, III, c, da CF. Confira-se:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO SOBRE O ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR N.º 190/22. INCIDÊNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, COM ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. 1.
Embargos de declaração com alegação de omissão em caso concreto relacionado à incidência do ICMS-DIFAL no exercício de 2022
. 2.
Ausência de manifestação no Acórdão a respeito do art. 3º da LC 190/22 que, ao se referir à alínea “c” do inciso III do art. 150 da CF, estabeleceu que a produção de efeitos deve atender à anterioridade nonagesimal
. 3.
Supressão do vício que implica na atribuição de efeitos modificativos ao julgado. 4. Recurso conhecido e provido, com alteração do Acórdão para permitir a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, observada a anterioridade nonagesimal
. (Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 5010209-03.2022.8.08.0024, Magistrado: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 26/03/2024)

Portanto, tendo em mente que a multicitada LC nº 190/2022 foi publicada no dia 05.01.2022, é de se concluir que o prazo de 90 (noventa) dias se encerrou em 04.04.2022,
viabilizando a cobrança do ICMS-Difal somente a partir do dia 05 de abril de 2022
.

Analisando o voto condutor do acórdão recorrido verifico, ainda, que este não foi expresso quanto ao pedido de afastamento da cobrança do FECP (Fundo Estadual de Combate à Pobreza), tal como alegado pela embargante.

Ora, o afastamento da cobrança do FECP é uma consequência lógica da declaração de impossibilidade da cobrança do DIFAL antes de 05 de abril de 2022, já que o acessório segue o principal.

Destarte, a exigibilidade do adicional de alíquota do ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza (FECP), incidente na operação interestadual de mercadoria destinada a consumidor final, não contribuinte do ICMS, antes de 05 de abril de 2022, é indevida, já que sua cobrança está diretamente ligada ao tributo principal (DIFAL).

Acerca do tema os seguintes precedentes:

“
[...]
6. - Se indevido o DIFAL ao Estado do Espírito Santo, a consequência lógica de tal fato é a insubsistência do adicional de alíquota destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza - FECOEP, dado que nenhum imposto será devido ao ente público em questão. Jurisprudência deste Tribunal
. [...] 9. - Recurso desprovido” (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO 5003906-79.2021.8.08.0000, Magistrado: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, 1ª Câmara Cível, Data: 23/01/2024).

“
RECURSO DE APELAÇÃO - AÇÃO DECLARATÓRIA - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS DE DIFAL E FECP - POSSIBILIDADE - JULGAMENTO DA ADI 5469 PELO STF - MODULAÇÃO DE EFEITOS - AÇÃO EM CURSO.
Considerando que o STF entendeu pela inconstitucionalidade da cobrança nos moldes adotados,
deverá ser suspensa a exigibilidade do DIFAL
sobre operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS,
bem como do Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza (FECP), que está diretamente ligado ao tributo principal.
Muito embora o julgamento conjunto do RE nº 1.287.019 e da ADI nº 5.469 tenha ocorrido em 24/02/2021, a ata de julgamento foi publicada apenas no dia 03/03/2021 e o teor da decisão publicado em 25/05/2021. A jurisprudência do STF é firme no sentido de que a eficácia das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade ocorre a partir da publicação da ata de seu julgamento”. (TJMG - Ap Cível/Rem Necessária 1.0000.21.137935-9/002, Relator (a): Des.(a) Alberto Diniz Junior, 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 21/03/2024, publicação da súmula em 22/03/2024).

Destaca-se, por fim, quanto ao pretendido prequestionamento, que, de acordo com o artigo 1.025 do Código de Processo Civil, os pontos suscitados pela embargante passam a ser considerados prequestionados, desde que a Corte Superior entenda pela existência dos vícios estampados no artigo 1.022 daquele mesmo diploma legal.

Feitas estas considerações,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE PARCIAL

PROVIMENTO,
com efeitos modificativos,

para suprir
as omissões
constantes do v. acórdão embargado, a fim de reconhecer o direito da impetrante, ora embargante, de não se sujeitar ao recolhimento do DIFAL e do FECP, no exercício de 2022, antes de escoado o lapso nonagesimal previsto no art. 3º da LC nº 190/2022 c/c art. 150, III, c, da CF, ou seja, antes de 05/04/2022.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Substituto Carlos Magno Moulin Lima:

Acompanho o respeitável voto de relatoria para dar provimento parcial ao recurso.