Tribunal: TJES
Processo: 0002843-40.2017.8.08.0002
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Provas em geral
Data de julgamento: 2024-12-02

Ementa:
EMENTA:
DIREITO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DE JUSTIÇA REJEITADA. DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE SERVIDÃO DE PASSAGEM. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PARA COMPROVAR OS ARGUMENTOS AUTORAIS. RECURSO DESPROVIDO.

Preliminar: Rejeitada a impugnação à gratuidade de justiça, uma vez que os apelantes já estavam sob o benefício desde o primeiro grau, sem manifestação expressa em contrário. Ademais, ainda que fosse admissível, não foram acostados elementos que indiquem a capacidade financeira dos apelantes em arcar com as despesas processuais.

No mérito, discute-se a existência de servidão de passagem em terreno pertencente aos apelantes.

O uso da passagem pelos apelados por mais de dez anos foi comprovado por laudo pericial e depoimentos, caracterizando servidão não titulada.

Recurso desprovido. Mantida a sentença que declarou a inexistência de sobreposição das áreas matriculadas e a servidão de passagem, sem conferir direito de posse ou registro cartorial aos apelados.

I. Caso em exame

Ação declaratória ajuizada pelos apelantes visando o reconhecimento da inexistência de servidão de passagem em suas terras. A sentença acolheu parcialmente o pedido, apenas para declarar a inexistência de sobreposição entre as áreas dos imóveis.

II. Preliminar: Impugnação à gratuidade de justiça

A parte apelada impugnou a concessão da gratuidade de justiça aos apelantes, alegando a negativa desse benefício em processo anterior. Contudo, a impugnação foi rejeitada, pois os apelantes já gozavam da gratuidade desde o primeiro grau, sem decisão expressa contrária, e os apelados não apresentaram prova capaz de afastar a presunção de hipossuficiência.

III. Questão em discussão

A questão em discussão consiste em (i) verificar se há servidão de passagem no imóvel dos apelantes.

IV. Razões de decidir

A servidão de passagem foi comprovada por laudo pericial que identificou o uso da passagem desde 2009. A jurisprudência e os depoimentos confirmam que o caminho é utilizado para facilitar o acesso dos apelados.

Os apelantes não apresentaram impugnação oportuna ao laudo pericial, configurando-se a preclusão quanto à sua irresignação.

V. Dispositivo e tese

Recurso desprovido. Mantida a sentença de origem.

Tese de julgamento: "1. A comprovação de uso prolongado da passagem caracteriza a servidão não titulada. 2. A impugnação à gratuidade de justiça só pode ser feita após manifestação expressa do juízo que a defere."

Dispositivos relevantes citados:
CPC/2015, art. 100; CC/2002, art. 1.378.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, REsp 1.721.249; TJES, AC 0013290-89.2015.8.08.0024; STF, Súmula 415.

Vitória/ES, 26 de novembro de 2024

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002843-40.2017.8.08.0002

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MARIA JOSE SESSA MACHADO e outros

APELADO: REGINA MARIA MACHADO MENEGUCI e outros

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DE JUSTIÇA REJEITADA. DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE SERVIDÃO DE PASSAGEM. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PARA COMPROVAR OS ARGUMENTOS AUTORAIS. RECURSO DESPROVIDO.

Preliminar: Rejeitada a impugnação à gratuidade de justiça, uma vez que os apelantes já estavam sob o benefício desde o primeiro grau, sem manifestação expressa em contrário. Ademais, ainda que fosse admissível, não foram acostados elementos que indiquem a capacidade financeira dos apelantes em arcar com as despesas processuais.

No mérito, discute-se a existência de servidão de passagem em terreno pertencente aos apelantes.

O uso da passagem pelos apelados por mais de dez anos foi comprovado por laudo pericial e depoimentos, caracterizando servidão não titulada.

Recurso desprovido. Mantida a sentença que declarou a inexistência de sobreposição das áreas matriculadas e a servidão de passagem, sem conferir direito de posse ou registro cartorial aos apelados.

I. Caso em exame

Ação declaratória ajuizada pelos apelantes visando o reconhecimento da inexistência de servidão de passagem em suas terras. A sentença acolheu parcialmente o pedido, apenas para declarar a inexistência de sobreposição entre as áreas dos imóveis.

II. Preliminar: Impugnação à gratuidade de justiça

A parte apelada impugnou a concessão da gratuidade de justiça aos apelantes, alegando a negativa desse benefício em processo anterior. Contudo, a impugnação foi rejeitada, pois os apelantes já gozavam da gratuidade desde o primeiro grau, sem decisão expressa contrária, e os apelados não apresentaram prova capaz de afastar a presunção de hipossuficiência.

III. Questão em discussão

A questão em discussão consiste em (i) verificar se há servidão de passagem no imóvel dos apelantes.

IV. Razões de decidir

A servidão de passagem foi comprovada por laudo pericial que identificou o uso da passagem desde 2009. A jurisprudência e os depoimentos confirmam que o caminho é utilizado para facilitar o acesso dos apelados.

Os apelantes não apresentaram impugnação oportuna ao laudo pericial, configurando-se a preclusão quanto à sua irresignação.

V. Dispositivo e tese

Recurso desprovido. Mantida a sentença de origem.

Tese de julgamento: "1. A comprovação de uso prolongado da passagem caracteriza a servidão não titulada. 2. A impugnação à gratuidade de justiça só pode ser feita após manifestação expressa do juízo que a defere."

Dispositivos relevantes citados:
CPC/2015, art. 100; CC/2002, art. 1.378.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, REsp 1.721.249; TJES, AC 0013290-89.2015.8.08.0024; STF, Súmula 415.

Vitória/ES, 18 de novembro de 2024

RELATORA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002843-40.2017.8.08.0002

APELANTES:
MARIA JOSÉ SESSA MACHADO e JOSÉ ROBERTO MACHADO

APELADOS: REGINA MARIA MACHADO MENEGUCI
e
OLICIO JOSÉ MENEGUCI

RELATORA
: DESª MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
MARIA JOSÉ SESSA MACHADO
e
JOSÉ ROBERTO MACHADO
, contra a sentença do id. 8739679, que julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara de Alegre, nos autos da "Ação Declaratória" ajuizada pelos apelantes em desfavor de
REGINA MARIA MACHADO MENEGUCI
e
OLICIO JOSÉ MENEGUCI
.

Em contrarrazões, a parte apelada impugna o pedido de justiça gratuita dos apelantes. Considerando a precedência da matéria em relação ao mérito, passo ao exame da questão.

DA IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DE JUSTIÇA

Os apelados afirmam, em contrarrazões do id. 8740336, que deve ser indeferida a gratuidade de justiça dos apelantes, pois tiveram o benefício indeferido nos autos do Agravo de Instrumento oriundo de outro processo.

Sem razão em seus argumentos.

Verifico que os apelantes requereram a concessão dos benefícios da justiça gratuita na petição inicial, tendo o juízo de origem se quedado silente nesse ponto.

Nesse sentido, a teor do entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.721.249), presume-se deferido o benefício, pois não houve rejeição expressa e justificada pelo julgador.

Portanto, os apelantes já se encontram albergados pela justiça gratuita desde o primeiro grau de jurisdição, contudo, é cediço que a impugnação à gratuidade de justiça só pode ser realizada após deferido o benefício, na forma do artigo 100 do Código de Processo Civil.

Nesses termos, considerando que não houve uma manifestação expressa pelo juízo
a quo
para ser objeto de insurgência da apelada (CPC, art. 100), recebo a impugnação e passo ao seu exame (CPC, art. 489, §1º, IV).

De acordo com o CPC/15, art. 99, §3º e com a jurisprudência pátria, mostra-se suficiente, para a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, a alegação deduzida por pessoa natural.

Assim, constitui ônus da parte impugnante demonstrar que a situação financeira daquele a quem foram concedidos os benefícios da assistência judiciária gratuita não condiz com a alegada pobreza nos termos da lei.

Verifica-se que a apelada ora impugnante, não apresenta qualquer elemento para arrimar sua pretensão, manifestando-se genericamente que houve indeferimento da benesse em outros autos.

Assim, ante a inexistência de elementos aptos a comprovar a capacidade financeira dos impugnados, o pedido deve ser rejeitado. Outro não é o entendimento da jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça:

[...] 1. Preliminar. A requerida não trouxe, em suas contrarrazões, qualquer documento apto a demonstrar a capacidade financeira da autora de arcar com as custas deste processo, devendo permanecer inalterada a presunção que goza a declaração de hipossuficiência financeira. (TJES; AC 0013290-89.2015.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Telemaco Antunes de Abreu Filho; Julg. 05/07/2022; DJES 15/07/2022)

[...] 1. A simples afirmação da parte (pessoa física) de que não está em condições de suportar as custas do processo é suficiente para a concessão do benefício da Assistência Judiciária Gratuita. A desconstituição da presunção de pobreza advinda dessa simples afirmação depende da apresentação de prova em contrário, com elementos suficientes e capazes de afastar a condição de hipossuficiência econômica da parte. Precedente do STJ.[...] (TJES; AC 0031765-54.2019.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Samuel Meira Brasil Junior; Julg. 15/02/2022; DJES 11/03/2022)

Ante o exposto,
rejeito
a impugnação à justiça gratuita.

É como voto.

Diante disso,
conheço do recurso
, porquanto preenchidos os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade recursal.

Ademais, defiro os benefícios da justiça gratuita aos apelados.

Isso posto, passo ao exame do mérito recursal.

MÉRITO

Consoante consta no relatório, em razões recursais (id. 8739683), os apelantes alegam, em síntese, que as fotos da página 13 da perícia realizada nos autos e a prova testemunhal comprovam a inexistência de servidão sobre a sua terra.

Afirmam ser irrelevante o fato de que os réus caminhavam a pé no local em 2009, pois a demanda foi ajuizada em 2017 e a inexistência de servidão foi comprovada pelas fotos.

Argumentam que não há contrato de concessão de passagem e não houve reconvenção por parte dos apelados, ora réus.

Sustentam que os réus têm saída normal pelo terreno que a eles pertence, sem precisar passar pelas terras pertencentes aos apelantes.

Pelo exposto, pugnam pelo conhecimento do recurso e seu provimento, para que seja reformada a sentença, com a procedência integral dos pedidos inaugurais.

Contrarrazões no id. 8740336, em que os apelados defendem a manutenção da sentença.

Muito bem.

Necessário contextualizar que os apelantes, ora autores na origem, narram na exordial que são possuidores de um terreno em um local denominado “Varjão da Aurora”, de 6,7 hectares, que adquiriram de Pedro Ferreira, e nele realizaram benfeitorias.

Apontam que fecharam a área para que os réus não passem no local, os quais têm um terreno não encravado com acesso à via pública. Desse modo, almejam seja declarada a inexistência de servidão de passagem.

A sentença do juízo
a quo
, por sua vez, acolheu parcialmente o pedido inaugural, apenas para
“reconhecer a inexistência de sobreposição integral ou parcial das áreas matriculadas sob os números 21.742 (7,0036 ha) e 20.057 (38,07 ha)”
, afastando o argumento da servidão.

A controvérsia posta à apreciação deste órgão julgador está adstrita em verificar se há servidão de passagem em local pertencente ao terreno dos apelantes para fins de a parte obter um provimento jurisdicional declaratório.

Desde logo, não obstante a tentativa dos apelantes de fazer crer que inexiste servidão, as provas dos autos são categóricas quanto à efetiva utilização da referida passagem, há mais de dez anos, não havendo motivos para reformar a sentença de origem.

Conforme é cediço, nos termos do artigo 1.378 do Código Civil, a servidão de passagem constitui um direito real sobre coisa alheia e é instituído para aumentar a comodidade e a utilidade do prédio dominante, não estando condicionado à inexistência de saída para a via pública, sendo certo que pode ser constituída mediante declaração expressa dos proprietários, por testamento, ou pelo exercício incontestado.

Registro que essa modalidade de direito real não se confunde com a passagem forçada, a qual é compulsória e relativa ao direito de vizinhança, na hipótese em que o imóvel encravado não tem saída para a via pública (CC, art. 1285).

Nesse sentido, o argumento do apelante de que os apelados têm acesso à rua por outros caminhos não desnatura o direito à servidão, pois utilizam o caminho apenas pela facilidade de acesso, e não por necessidade.

Quanto à insurgência acerca da conclusão do laudo pericial elaborado nos autos de origem, registro que os apelantes, instados a se manifestar sobre o documento confeccionado pelo
expert
, não apresentaram impugnação e apenas reiteraram argumentos já expostos nos autos, de modo que a sua irresignação apenas em sede recursal não pode ser admitida por ter se operado a preclusão. Sobre a hipótese:

EMENTA: PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO OPORTUNA AO LAUDO PERICIAL. PRECLUSÃO. IRRESIGNAÇÃO COM A CONCLUSÃO DO PERITO. INEXISTÊNCIA DE MOTIVOS QUE JUSTIFIQUEM A ALTERAÇÃO DA SENTENÇA. ANULAÇÃO DA MULTA APLICADA PELO PROCON. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
A inconformidade com o resultado do laudo pericial devidamente fundamentado não autoriza a rediscussão em sede de apelação, posto que a ausência de impugnação no momento oportuno configurou a preclusão
. Precedentes do TJES. [...] (TJES; Classe: APELAÇÃO CÍVEL 0009143-11.2016.8.08.0048; Órgão julgador: 1ª Câmara Cível; Relatora: DESª. JANETE VARGAS SIMOES; Data: 07/12/2022)

[...]
Embora o Requerente tenha sido intimado para se manifestar sobre os esclarecimentos prestados pelo perito, o mesmo não se manifestou, demonstrando sua anuência com a conclusão externada, acarretando a preclusão da discussão referente à validade do laudo pericial,
ante a ausência de impugnação no momento oportuno, conforme disciplina o art. 577 do CPC: “É vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão”. 6- Recurso do Autor conhecido e desprovido. (TJES; Classe: APELAÇÃO CÍVEL 0001156-76.2016.8.08.0062; Órgão julgador: 4ª Câmara Cível; Relator: DES. ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA; Data: 27/06/2024)

[...] II - N
ão houve por parte dos Autores nenhuma espécie de impugnação quanto aos termos do prontuário médico acostado quando da realização da perícia, tampouco houve por parte dos Autores impugnação do laudo pericial ao seu tempo, voltando-se a tais argumentos apenas agora, em sede recursal. Preclusão
. III - Recurso conhecido e não provido. (TJES; Classe: APELAÇÃO CÍVEL 0011492-55.2018.8.08.0035; Órgão julgador: 3ª Câmara Cível; Relator: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS; Data: 31/01/2024)

No que se refere à inexistência de servidão, embora não haja a sua constituição formal, seja por ato voluntário das parte, seja por sentença judicial que reconheça a usucapião ou o direito possessório, entendo que deve ser mantido o entendimento do juízo
a quo
, a teor do enunciado sumular nº 415 do Supremo Tribunal Federal, com seguinte teor:

Súmula nº 415 do STF - Servidão de trânsito não titulada, mas tornada permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito à proteção possessória.

Corroborando com o exposto, o perito do juízo concluiu, nas respostas aos quesitos, que a passagem pelos apelados pode ser visualizada desde o ano de 2009, constituindo-se servidão não titulada (itens 6.1, “b” e 6.2, “3”), vejamos:

6.1 [...] b) Se o imóvel objeto da matrícula n° 20.057 é encravado; e se há entre as matrículas acima mencionadas servidão de trânsito não titulada e, em caso afirmativo, qual sua localização geográfica e características.

Resposta
: o imóvel objeto da matrícula n° 20.057 não é encravado. No entendimento deste perito, pelo tempo de uso do trecho como de passagem, constatado seu início em imagens aéreas do ano de 2009, o mesmo constitui-se como de servidão de passagem näo-titulada.

Por fotointerpretação vê-se que o trecho constitui-se em um acesso com aproximadamente 414 metros de extensão, com largura aproximada de 2,5 a 3 metros e condições mínimas de passagem, porém, descaracterizado no momento da vistoria
in loco
.

[...] 6.2 [...] 3- Se há alguma servidão em ambas as matrículas citadas no item "01" ou em apenas uma delas?

Resposta
: no entendimento deste perito, pelo tempo de uso do "trecho 2" Como de passagem, constatado seu início em imagens aéreas do ano de 2009, o mesmo constitui-se como de servidão de passagem não-titulada. Sendo considerado, portanto, o trecho em questão como servidão de passagem, 0 mesmo pode ser utilizado por ambas as propriedades em ambas as direções, visto que o "trecho 1", que faz ligação com o "trecho 2", também pode ser caracterizado como servidão de passagem, embora inconveniente do ponto de vista logístico de distância de uma das propriedades para com a estrada principal.

Nota-se que os próprios apelantes, em manifestação de fls. 145/147, esclarecem que houve a permissão para passagem no local em razão do parentesco com os réus, ora apelados, e autorizaram “por consideração”, a qual deixou de existir no momento em que os recorridos embaraçaram uma obra de alvenaria no local.

Nesse particular, não há falar em atos de mera permissão ou tolerância por não estarem comprovados nos autos de que houve permissão aos apelados sem terem, porém, a intenção de constituir em seu favor um direito.

De igual modo, a produção de prova oral na audiência de instrução e julgamento foi esclarecedora acerca da existência do local como meio de passagem, como na oitiva do perito do juízo, o qual afirma a existência do caminho é mais curto do que outra rua que também dá acesso à estrada (minutos 7:56 a 9:07) e pode ser utilizado para facilitar a chegada à via.

Os senhores Adimar Justino e Aldair Freitas, testemunhas dos autores, no mesmo sentido, ao olharem as fotos aéreas do local acostadas aos autos, informaram a existência de um caminho alternativo à estrada antiga e principal, mais longa.

O senhor Jailton Roberto Machado, ouvido na qualidade de informante por ser irmão do segundo apelante e da primeira apelada, narrou que foi nascido e criado na propriedade rural e mencionou que o senhor José Roberto, ora apelante, acordou com os apelados para passarem na área sob litígio, pois o outro caminho que dava acesso à estrada ficava impossibilitado de transitar em épocas chuvosas, além de possuir muito morro e ser constituir um óbice em razão do filho do apelado ter transtorno do espectro autista (minutos 37:00 a 37:45).

Apesar de o informante não ter o compromisso legal atribuído às testemunhas, a utilização do seu depoimento em conjunto com os demais elementos probatórios do autos não invalida o processo, notadamente por ser pessoa que conhece os envolvidos, a região e toda a formação da área, pois esteve presente desde o nascimento.

Por todo o exposto, não há como declarar a inexistência de servidão, tal como almejam os apelantes, devendo ser mantida a conclusão do juízo
a quo
em todos os seus termos, frisando, como afirmado na sentença, de que o reconhecimento da servidão no presente feito é destinada apenas para a improcedência do pedido declaratório firmado na origem e não confere aos apelados a proteção possessória ou o direito de proceder seu registro cartório.

Dito isso,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo inalterada a sentença.

Ante a sucumbência recíproca, que não impede a majoração de honorários advocatícios em sede recursal (STJ, AREsp 1495369), redistribuo a verba honorária, devendo os apelantes arcarem com 55% (cinquenta e cinco por cento) e os apelados com 45% (quarenta e cinco por cento), ressaltando-se que ambas as partes são beneficiárias da justiça gratuita.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão de 18 a 22.11.2024

Voto: Acompanho a relatoria.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões