Tribunal: TJES
Processo: 0001824-97.2021.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-06-25

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/06.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PLEITO DE
REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. PARCIAL PROVIMENTO
.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO
§ 4° DO ART. 33 DA LEI 11.343/06. POSSIBILIDADE.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autorias e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº. 11.343/06. Destaca-se, ainda, que os depoimentos dos policiais militares que diligenciaram no caso, quando colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ganham especial importância, principalmente no crime de tráfico de drogas, porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime.
2. A ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, que deve sempre se pautar em motivação idônea.
3. A circunstância judicial do art. 59 do Código Penal de consequências do crime foi considerada desfavorável ao réu em razão dos efeitos que o tráfico de drogas ocasiona na sociedade, fundamento inidôneo, haja vista ser inerente ao crime em apreço. Assim, a circunstância judicial deve ser considerada neutra, e ensejar redução da pena-base, mas não ao mínimo legal, eis que permanecem em desfavor do réu as circunstâncias de culpabilidade e circunstância do crime.
4. A regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida. No caso, considerando que o réu é primário, possui bons antecedentes, e que os autos não dispõem de elementos suficientes para certificar que o apelante se dedica a atividades criminosas, deve ser reconhecida a causa de diminuição de pena em seu benefício.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001824-97.2021.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: THIAGO CARDOSO SAMPAIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/06.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PLEITO DE
REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. PARCIAL PROVIMENTO
.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO
§ 4° DO ART. 33 DA LEI 11.343/06. POSSIBILIDADE.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autorias e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº. 11.343/06. Destaca-se, ainda, que os depoimentos dos policiais militares que diligenciaram no caso, quando colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ganham especial importância, principalmente no crime de tráfico de drogas, porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime.
2. A ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, que deve sempre se pautar em motivação idônea.
3. A circunstância judicial do art. 59 do Código Penal de consequências do crime foi considerada desfavorável ao réu em razão dos efeitos que o tráfico de drogas ocasiona na sociedade, fundamento inidôneo, haja vista ser inerente ao crime em apreço. Assim, a circunstância judicial deve ser considerada neutra, e ensejar redução da pena-base, mas não ao mínimo legal, eis que permanecem em desfavor do réu as circunstâncias de culpabilidade e circunstância do crime.
4. A regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida. No caso, considerando que o réu é primário, possui bons antecedentes, e que os autos não dispõem de elementos suficientes para certificar que o apelante se dedica a atividades criminosas, deve ser reconhecida a causa de diminuição de pena em seu benefício.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0001824-97.2021.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: THIAGO CARDOSO SAMPAIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto em benefício de

Thiago Cardoso Sampaio
,
inconformado com a r. sentença proferida pelo Juízo da
1
ª Vara Criminal de
Guarapari
às fls.
77/85
.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público de 1º grau, às fls. 02/0
v
, narra o seguinte:

“
[...]
que no dia 3 de abril de 021, por volta de 22hl2min, na Rua Aquários, Bairro Pontal de Santa Mônica, nessa Comarca, o réu trazia 4onsigo e guardava drogas destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo co
m
determinação legal.

N
arram os autos que policiais militares, em patrulhamento preventivo pela Rua Aquários, local de intenso tráfico de drogas situado no Bairro Santa Mônica, avistaram o réu em atitude suspeita, ja que, ao perceber a
aproximação
dos militares, colocou uma sacola que estava portando na jaqueta de Ana Carolaine Reis dos antos.

F
eita a abordagem, os militares encontraram no interior da sacola aludida 102 pedras de crack, além de 24 pinos de cocaína num terreno baldio que estava no perímetro em que o acusado foi abordado. [...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado
a quo

condenou

o réu

nas sanções do
artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06
,
à pena de
0
8
(
oito
) anos e
06
(
seis
) meses de reclusão
,

e pagamento de

900
(
novec
entos)
dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime
fechado

para início de cumprimento de pena.

Nas
razões recursais
sediadas às fls.
88/98
, a defesa requer a absolvição do acusado, ao argumento de
que as provas dispostas nos autos não são suficientes para amparar a
condenação. Subsidiariamente, postula a
redução da pena-base ao mínimo legal
, e o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4°, do artigo 33, da Lei 11.343/06.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inic
ialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas
no retrocitado artigo.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpece
nte, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autor
ização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, ressalto que a
materialidade
do crime restou inconteste por meio do
Boletim Unificado às fls.
17/18v
,
Auto de Apreensão à fl.
19
,
Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas à fl.
20
,

corroborados pelo
Laudo de Exame Químico à fl.
5
0
, documentos que atestam a apreensão de

102 (cento e duas) pedras de crack e 24 (vinte e quatro) pinos de cocaína.

Quanto à
autoria
, é incontestável através da prova testemunhal produzida na instrução processual, a respeito das quais passo a tecer
a
s seguintes considerações.

Nesse particular, ainda em sede investigativa, o Policial
Militar
Dafinis Ramos Delfino
, às fls.
03/04
,
assim prestou depoimento
:

“
[...] durante patrulhamento
preventivo na
R
ua
Aquários
, bairro pontal de
S
anta
Mô
nica, local conhecido por intenso tráfico de entorpecentes, a
RP
4440 visualizou um individuo magro de estatura mediana, cor morena, trajando camiseta cinza, identificado posteriormente como sendo
o
senhor
T
hiago
C
ardoso
S
ampaio, que ao perceber a chegada dos militares, colocou uma sacola, no bolso da jaqueta de uma mulher, mulher esta identificada posteriormente como sendo a senhora
A
na
C
arolaine
R
eis dos
S
antos, diante da fundada suspeita, foi realizado abordagem e constatado que
o
conte
ú
do da sacola colocada pelo senhor
T
hiago, no bolso da jaqueta da
A
na, se tratava de 102 pedras de substância similar a crack, em continuação a busca pessoal nos dois indivíduos nada mais de ilícito fo
i
encontrado, somente a quantia de
R
$30,00 em espécie em posse da
A
na e
R
$110,00 em espécie em posse do senhor
T
hiago, em continuidade a abordagem foi realizado buscas no perímetro e localizado em um terreno baldio a quantia de 24 pinos de substância similar a coca
í
na, vale destacar que no local da ação policial, havia cerca de mais três pessoas, que foram abordadas, porém nada de ilícito localizado, importante informar também que
o
ato descrito acima, onde
o
homem colocou a sacola com entorpecentes no bolso da jaqueta da mulher, fo
i
perfeitamente visualizado pelos militares; diante dos fatos narrados, a
RP
4440, [...].”.

No mesmo sentido foi o depoimento em esfera investigativa do policial militar Daltro Nunes Barreto Neto, às fls. 05/06.

Em juízo, os agentes de segurança pública confirmaram os depoimentos anteriormente prestados, relatando que visualizaram quando o réu, ao perceber a presença dos militares, colocou a sacola que estava em sua mão dentro do bolso de uma mulher que estava ao seu lado, identificada como Ana Carolaine Reis dos Santos, sendo posteriormente encontrados entorpecentes dentro da sacola.

Outrossim, ressalta-se que os dois policiais militares afirmaram conhecer o réu de abordage
m
anterior, também relacionada ao comércio ilegal de
drogas
.

Nessa linha, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Ademais, somado aos depoimentos dos policiais militares, tem-se o depoimento extrajudicial da testemunha Ana Carolaine Reis dos Santos, à fl. 07, que narrou que foi comprar drogas no local dos fatos, e que quando a polícia militar apareceu, o ora apelante colocou algo dentro do bolso de sua jaqueta, sendo posteriormente constatado que se tratava de entorpecentes.

Portanto, não obstante a negativa de autoria por parte do recorrente em sede policial, é certo que a versão apresentada pelo réu está totalmente dissociada das narrativas coerentes e harmônicas dos policiais militares, e da testemunha presencial dos fatos.

Dessa forma,
inviável o acolhimento do pedido absolutório do crime de tráfico de drogas
, eis que configurada a prática do crime do
artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06 por
Thiago Cardoso Sampaio
.

Superada essa temática,
a defesa postula o redimensionamento da pena-base estabelecida na sentença para o mínimo legal
.

N
o que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um

exercício de discricionariedade vinculada, que
deve sempre se pautar em motivação idônea.

N
o caso em comento, ao analisar as circunstâncias judiciais descritas no art. 59, do Código Penal, o magistrado sentenciante expressamente considerou desfavorável ao réu a
s circunstâncias judicias de culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime
, sendo a pena-base fixada em
0
8
(
oito
) anos e 06 (seis) meses de reclusão e
9
00 (
novece
ntos) dias-multa
, considerando que a pena
in abstracto
do crime de tráfico de drogas varia de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

A respeito da culpabilidade, em observância ao artigo 42, da Lei 11.343/06, que d
ispõe que “
O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto
”, o magistrado
a quo
valorou a circunstância judicial como negativa, ressaltando a natureza e quan
tidade de droga apreendida, isto é,
102 (cento e duas) pedras de crack e 24 (vinte e quatro) pinos de cocaína,
não havendo ilegalidade nesse ponto.

Nesse sentido, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGAS. REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME FECHADO. PENA BASE ACIMA DO MÍNIMO. AGRAVO DESPROVIDO. 1.
No delito de tráfico de drogas, não há ilegalidade na exasperação da pena-base acima do mínimo legal com fulcro no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a quantidade e a natureza da droga apreendida é fundamento idôneo para essa exasperação e deve preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais, nos exatos termos do dispositivo citado
, não se constatando ilegalidade na dosimetria da reprimenda fixada, [...]. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 770.047; Proc. 2022/0286795-5; MS; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 06/12/2022; DJE 13/12/2022)

Quanto às circunstâncias do crime, foram consideradas desfavoráveis ao réu em razão do acusado ter sido preso em poder de substâncias entorpecentes em via pública, onde há grande circulação de pessoas, situação que é inerente ao tipo penal em comento.

Todavia, ainda que por fundamentação diversa, entendo que as circunstâncias do crime são desfavoráveis ao réu, haja vista que colocou uma sacola com entorpecentes dentro da jaqueta de outra pessoa, ou seja, para se esquivar da responsabilidade penal do crime praticado, tentou ludibriar a atuação policial atribuindo a conduta criminosa à pessoa inocente, o que decerto demonstra maior reprovabilidade na conduta do agente.

A propósito, quanto à possibilidade de reforço argumentativo na primeira fase da dosimetria da pena, colaciono o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS CONSIDERADAS NEGATIVAS. IDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO. QUANTUM DE AUMENTO DA BASILAR. AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR O AFASTAMENTO. INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
[...]
VI – De mais a mais,
o efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, quando provocado a se manifestar sobre algum critério da dosimetria, analisar circunstâncias judiciais e a rever todos os termos da individualização da pena definidos no Decreto condenatório
. Dessa forma, desde que a situação final do réu não seja agravada,
é possível nova ponderação dos critérios dosimétricos sem que se incorra em reformatio in pejus, ainda que o Tribunal agregue fundamentos diversos daqueles adotados pelo Juízo sentenciante
. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 888.675; Proc. 2024/0031508-4; MT; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 26/04/2024)

Por sua vez, quanto às consequências do crime, foram considerados os efeitos que o tráfico de drogas ocasiona na sociedade, fundamento inidôneo, haja vista ser inerente ao crime em apreço, razão pela qual a circunstância judicial deve ser considerada neutra.

Portanto, considerando que desfavorecem o réu as circunstâncias judiciais de culpabilidade e circunstâncias do crime, adotando os parâmetros utilizados pelo magistrado
a quo
, estabeleço a pena-base em
07 (sete) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
, e
633 (seiscentos e trinta e três) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes de pena a serem consideradas, fixo a pena intermediária em
07 (sete) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
, e
633 (seiscentos e trinta e três) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Por fim, no que se refere à terceira fase
, a defesa postula
o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06
.

Sobre o mencionado dispositivo, sabe-se que os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá pree
ncher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

No caso, considerando que o réu é primário, possui bons antecedentes, e que os autos não dispõem de elementos suficientes para certificar que o apelante se dedica a atividades criminosas, deve ser reconhecida a causa de diminuição de pena em seu benefício.

Portanto,

reduzo a pena do apelante em 2/3 (dois terços), e estabeleço como definitiva para Thiago Cardoso Sampaio a pena de
02 (dois) anos, 0
5
(
cinco
) meses
e 10 (dez) dias
de reclusão
, e pagamento de
211 (duzentos e onze) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Estabeleço o regime
aberto
para início de cumprimento de pena, em observância ao artigo 33, § 2º, “c”, do Código Penal.

Por fim, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos,
quais sejam, prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

e
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso interposto,
para reduzir a pena-base, reconhecer o tráfico privilegiado, estabelecer o regime aberto para início de cumprimento de pena, e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos,
mantendo-se
inalterados os demais termos que não foram alterados neste voto
.

É como voto.

Vitória, 8 de maio de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)