Tribunal: TJES
Processo: 5014730-29.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2024-05-08

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

Nº
5014730-29.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: EDSON ROCHA DA SILVA

Advogado do(a) AGRAVANTE: DIMAS DAMIANI JUNIOR - ES36325

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL.
HOMOLOGAÇÃO DE FALTA GRAVE. CERCEAMENTO DE DEFESA NO ÂMBITO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO REALIZADA. SUPRIMENTO. PRELIMINAR REJEITADA.
PRESCRIÇÃO. CONCLUSÃO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. NÃO DECORREU PRAZO DE 03 (TRÊS) ANOS PREVISTO NO ART. 109, DO CP.
PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO.
FALTA GRAVE DE AUTORIA COLETIVA.
AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE AUTORIA.
GRATUIDADE
DA JUSTIÇA.
RECURSO PROVIDO.

1.
Preliminar de cerceamento de defesa:
O agravante argumenta que houve cerceamento de defesa no Processo Administrativo Disciplinar diante da ausência de defesa técnica no depoimento de testemunhas e no interrogatório do apenado. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema de Repercussão Geral nº 941, definiu que “a oitiva do condenado pelo Juízo da Execução Penal, em audiência de justificação realizada na presença do defensor e do Ministério Público, afasta a necessidade de prévio Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD), assim como supre eventual ausência ou insuficiência de defesa técnica no PAD instaurado para apurar a prática de falta grave durante o cumprimento da pena”.
Preliminar rejeitada.

2.
Prejudicial de
extinção da pretensão punitiva
:
A prescrição das faltas disciplinares, diante da lacuna legislativa, observa, por analogia, o menor dos prazos previstos no art. 109 do Código Penal, que é de 3 anos. Eventual extrapolação do prazo para a conclusão do PAD não tem o condão de tornar nulo o procedimento, tampouco sua consequente homologação judicial, tratando-se de mera irregularidade, que sequer gerou prejuízo. Aplicação do princípio pas de nullité sans grief”. Precedentes STJ.
Prejudicial
rejeitada.

3. Na hipótese em análise, “não se trata de aplicação de sanção coletiva, mas sim de infração de autoria coletiva, uma vez que foi apurada a falta disciplinar, com a responsabilização de inúmeros apenados, gerando punição individualizada de todos os envolvidos. Precedentes. STJ.

4. Em análise detida aos autos, verifica-se do extrato do cartão de passagem do apenado a utilização regular desde a saída da unidade prisional para o trabalho quanto retorno para a unidade.

Acerca da suposta infração de adentrar na unidade prisional com drogas, não fora encontrado com o agravante e/ou em seus objetos entorpecentes.

5. Por derradeiro, no que se refere ao pleito de gratuidade da justiça, com base na presunção da hipossuficiência por pessoa natural disposto art. 99, § 3°, do Código de Processo Civil, acolhe-se o requerimento.

6. Recurso conhecido e, no mérito, provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5014730-29.2023.8.08.0000

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

AGRAVANTE: EDSON ROCHA DA SILVA

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

Nº
5014730-29.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: EDSON ROCHA DA SILVA

Advogado do(a) AGRAVANTE: DIMAS DAMIANI JUNIOR - ES36325

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL.
HOMOLOGAÇÃO DE FALTA GRAVE. CERCEAMENTO DE DEFESA NO ÂMBITO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO REALIZADA. SUPRIMENTO. PRELIMINAR REJEITADA.
PRESCRIÇÃO. CONCLUSÃO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. NÃO DECORREU PRAZO DE 03 (TRÊS) ANOS PREVISTO NO ART. 109, DO CP.
PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO.
FALTA GRAVE DE AUTORIA COLETIVA.
AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE AUTORIA.
GRATUIDADE
DA JUSTIÇA.
RECURSO PROVIDO.

1.
Preliminar de cerceamento de defesa:
O agravante argumenta que houve cerceamento de defesa no Processo Administrativo Disciplinar diante da ausência de defesa técnica no depoimento de testemunhas e no interrogatório do apenado. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema de Repercussão Geral nº 941, definiu que “a oitiva do condenado pelo Juízo da Execução Penal, em audiência de justificação realizada na presença do defensor e do Ministério Público, afasta a necessidade de prévio Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD), assim como supre eventual ausência ou insuficiência de defesa técnica no PAD instaurado para apurar a prática de falta grave durante o cumprimento da pena”.
Preliminar rejeitada.

2.
Prejudicial de
extinção da pretensão punitiva
:
A prescrição das faltas disciplinares, diante da lacuna legislativa, observa, por analogia, o menor dos prazos previstos no art. 109 do Código Penal, que é de 3 anos. Eventual extrapolação do prazo para a conclusão do PAD não tem o condão de tornar nulo o procedimento, tampouco sua consequente homologação judicial, tratando-se de mera irregularidade, que sequer gerou prejuízo. Aplicação do princípio pas de nullité sans grief”. Precedentes STJ.
Prejudicial
rejeitada.

3. Na hipótese em análise, “não se trata de aplicação de sanção coletiva, mas sim de infração de autoria coletiva, uma vez que foi apurada a falta disciplinar, com a responsabilização de inúmeros apenados, gerando punição individualizada de todos os envolvidos. Precedentes. STJ.

4. Em análise detida aos autos, verifica-se do extrato do cartão de passagem do apenado a utilização regular desde a saída da unidade prisional para o trabalho quanto retorno para a unidade.

Acerca da suposta infração de adentrar na unidade prisional com drogas, não fora encontrado com o agravante e/ou em seus objetos entorpecentes.

5. Por derradeiro, no que se refere ao pleito de gratuidade da justiça, com base na presunção da hipossuficiência por pessoa natural disposto art. 99, § 3°, do Código de Processo Civil, acolhe-se o requerimento.

6. Recurso conhecido e, no mérito, provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 030 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

Nº
5014730-29.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: EDSON ROCHA DA SILVA

Advogado do(a) AGRAVANTE: DIMAS DAMIANI JUNIOR - ES36325

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

PRELIMINAR: CERCEAMENTO DE DEFESA

Em relação ao alegado
cerceamento de defesa
na esfera administrativa sustentado pelo agravante, registro que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema de Repercussão Geral nº 941, definiu que
“
a oitiva do condenado pelo Juízo da Execução Penal, em audiência de justificação realizada na presença do defensor e do Ministério Público
, afasta a necessidade de prévio Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD), assim como
supre eventual ausência ou insuficiência de defesa técnica no PAD instaurado para apurar a prática de falta grave durante o cumprimento da pena
” (RE 972598, Relator: ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 04/5/2020, Processo Eletrônico Repercussão Geral, divulgado em 05/8/2020, publicado em 06/8/2020).

Com efeito, em audiência de justificação (movimento 102.1, do SEEU), estavam presentes o agravante e seus advogados, além do Ministério Público, sendo oportunizado o contraditório e analisadas as alegações apresentadas pela defesa.

Destaco, ainda, que o agravante, durante a oitiva na esfera administrativa (movimento 82.1, p. 21, do SEEU),
não se negou
de ser ouvido sem a presença da defesa técnica.

Nesta esteira, não há que se falar, portanto, em nulidade decorrente da ausência de defesa técnica.

Diante do exposto,
REJEITO
a preliminar suscitada.

É como voto.

PREJUDICIAL DE MÉRITO: PRESCRIÇÃO

A Defesa, em seguida, argui a
extinção da pretensão punitiva
, pelo transcurso do prazo prescricional de 93 (noventa e três) dias entre a data de instauração do PAD nº 058/2023 e a conclusão, o que viola o art. 60, § 2° e art. 23, alínea c, ambas das respectivas portarias 332-S e 960-R da SEJUS, que prevê a conclusão do procedimento disciplinar dentro do prazo de 90 (noventa) dias, podendo ser prorrogado por 30 (trinta) dias desde que por motivo justificado.

Ora, conquanto não tenha a Lei de Execuções Penais previsto a ocorrência de prescrição para os casos de infrações administrativas, é certo que, por força de preceito constitucional, somente são imprescritíveis o crime de racismo e a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, incisos XLII e XLIV, da Constituição Federal), razão pela qual, tanto a doutrina quanto a jurisprudência passaram a entender ser aplicável às faltas disciplinares, por analogia, o menor prazo estabelecido no art. 109, do Código Penal, qual seja, o de 03 (três) anos para fatos ocorridos após a alteração dada pela Lei nº 12.234/2010, ou o de 2 (dois) anos se a falta tiver ocorrido até essa data.

Ademais, a teor da disposição contida no art. 22, inciso I, da Constituição Federal, a prescrição penal é matéria de competência legislativa exclusiva da União, razão pela qual não há que se falar em incidência da norma descrita no art. 22, da Portaria 960-R, da SEJUS⁄ES.

Nesse contexto, o STJ entende que
“A prescrição das faltas disciplinares, diante da lacuna legislativa, observa, por analogia, o menor dos prazos previstos no art. 109 do Código Penal, que é de 3 anos. Normas penitenciárias não têm o condão de regular a perda do direito disciplinar, pois compete privativamente à União legislar sobre o assunto”. (AgRg no HC n. 610.073/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de 18/12/2020.)

Destaque-se, ainda, que é assente o entendimento do STJ no sentido de que
“Eventual extrapolação do prazo para a conclusão do PAD não tem o condão de tornar nulo o procedimento, tampouco sua consequente homologação judicial, tratando-se de mera irregularidade, que sequer gerou prejuízo. Aplicação do princípio pas de nullité sans grief”. (HC n. 351.348/RS, Relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 28/6/2016, DJe de 1/8/2016.)

No caso vertente, verifica-se, em consulta ao SEEU (movimento 82.1) que os fatos relativos ao PAD nº 058/2023 foram praticados em diversos dias, sendo instaurado o referido procedimento administrativo em 08/02/2023 e proferida decisão homologatória da falta grave em 11/5/2023 (movimento 82.1, pp. 37/42, do SEEU),
não havendo que se falar, portanto, em prescrição dos mencionados procedimentos administrativos.

Diante do exposto, REJEITO a prejudicial suscitada.

É como voto.

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de
Agravo em Execução Penal
interposto por
EDSON ROCHA DA SILVA
em face da r. Decisão (Id. 6854100, pp. 11/16), proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Viana/ES, nos autos do processo de execução tombado sob nº 2000641-78.2022.8.08.0035, por meio da qual fora decretada a regressão para o regime fechado e determinado novo marco interruptivo para fins de progressão de regime, em razão do reconhecimento da prática de falta grave.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Extrai-se dos autos que o agravante encontra-se em cumprimento de pena, em regime fechado, por ter sido condenado à pena total de 07 (sete) anos e 08 (oito) meses de reclusão, pela prática do crime previsto no art. 311,
caput
e art. 157,
caput,
ambos do Código Penal (Processo nº 0003883-79.2022.8.08.0035).

No caso vertente, durante o cumprimento da pena, o agravante deu causa à instauração do Procedimento Administrativo Disciplinar nº 058/2023 (movimento 82.1, do SEEU), porquanto, em diversos dias, fora recebida a informação de que o apenado, em conjunto com outros detentos, vem causando transtornos no transporte público ao retornarem para a Unidade Prisional.

Consta no procedimento disciplinar que o apenado pulava a roleta do ônibus ou entrava pela porta de desembarque para não pagar passagem, fazia uso de entorpecentes dentro do transporte público, tinha o comportamento agressivo através de ameaças ao motorista e demais passageiros e, por fim, os denunciantes informaram que o agravante engole drogas para adentrar na Unidade Prisional.

Quando do julgamento em sede administrativa, a Comissão Disciplinar aplicou a sanção disciplinar em razão do cometimento da falta grave prevista no art. 50, incisos II e VI c/c art. 39, inciso V, ambos da Lei de Execuções Penais.

O Juízo executório reconheceu a prática da falta grave nos termos do art. 50, inciso VI c/c art. 39, inciso II, ambos da Lei de Execuções Penais, regredindo o apenado para o regime fechado e a perda de 1/6 dos dias remidos (Id. 6702501, pp. 18/23).

Em relação
à
aplicação d
a
s
penas de forma coletiva
, observa-se que o caso não se tratou de uma sanção coletiva, o que é vedado pelo art. 45, § 3º, da Lei de Execução Penal.

Nos termos da pacífica jurisprudência da Corte da Cidadania
“não se pode confundir 'sanção coletiva' com 'autoria coletiva'. A primeira de fato é vedada pelo ordenamento jurídico.
A segunda, entretanto, se configura quando é devidamente apurada a falta e reconhecida a responsabilização de vários apenados na autoria de conduta que configura falta grave e, diante das circunstâncias da infração, acarreta a punição individualizada de todos os envolvidos”
(AgRg no HC 444.930/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 28/6/2018). (H
C n. 744.193/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 25/11/2022.)

Nessa perspectiva, na hipótese em análise, fora reconhecida a autoria coletiva, procedendo-se à individualização da conduta e punição do agravante.

Desta feita,
“não se trata de aplicação de sanção coletiva, mas sim de infração de autoria coletiva, uma vez que foi apurada a falta disciplinar, com a responsabilização de inúmeros apenados, gerando punição individualizada de todos os envolvidos. [...] (HC 673.816/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 28/10/2021).

Por fim, com relação ao pedido de
absolvição ante a
insuficiência de provas
, observo que o agravante negou os fatos durante a audiência de justificação.

Em análise detida aos autos, verifico que a d. defesa anexou o extrato do cartão de passagem do apenado no qual constata-se a utilização regular pelo agravante desde a saída da unidade prisional para o trabalho, bem como o respectivo retorno para a unidade (movimento 82.1, pp.27/30, do SEEU). Portanto, restou comprovado que a notícia trazida pelas testemunhas não se confirma.

Acerca da suposta infração de adentrar na unidade prisional com entorpecentes, observo que não fora encontrado com o agravante e/ou em seus objetos drogas. Destaco, por fim, conforme apresentou a defesa técnica, que se o apenado
“tivesse engolido drogas, a passagem pelo BodyScan – como é o procedimento – teria flagrado a existência de drogas”

Assim,
entendo que há

insuficiência probatória para fins de reconhecimento da falta grave.

Por derradeiro, no que se refere ao pleito de gratuidade da justiça, com base na presunção da hipossuficiência por pessoa natural disposto art. 99, § 3°, do Código de Processo Civil, acolho o requerimento.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)