Tribunal: TJES
Processo: 5004918-67.2023.8.08.0030
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão julgador: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Abono Pecuniário (Art. 78 Lei 8.112/1990)
Data de julgamento: 2024-05-15

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004918-67.2023.8.08.0030
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ALEANDRA ALVES DE JESUS MOREIRA
RECORRIDO: MUNICIPIO DE LINHARES e outros
RELATOR(A):
RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

TERCEIRA TURMA RECURSAL

PJE - RECURSO INOMINADO Nº 5004918-67.2023.8.08.0030

RECORRENTE: ALEANDRA ALVES DE JESUS MOREIRA

RECORRIDA: MUNICÍPIO DE LINHARES

JUIZ SENTENCIANTE: DR. ANTONIO DE OLIVEIRA ROSA PEPINO

JUIZ RELATOR: DR. RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

EMENTA: RECURSO INOMINADO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ASSISTENTE SOCIAL. INTERRUPÇÃO DO PAGAMENTO DO ADICIONAL. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI MUNICIPAL ESPECÍFICA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE NÃO DEVIDO DIANTE DA AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. CONDENAÇÃO DO RECORRENTE EM CUSTAS E HONORÁRIOS. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE.

RELATÓRIO

Em síntese, informa a autora que é servidora pública efetiva na função assistente social, atualmente lotada na Secretaria de Assistência Social, sendo que o município de Linhares efetuava o pagamento do adicional de insalubridade em favor da requerente até dezembro de 2020, data em que interrompeu unilateralmente o pagamento do adicional.

Assim, pugna pelo recebimento do adicional de insalubridade em grau máximo, bem como pela incidência do percentual sobre o salário base e pagamento de valores retroativos.

A sentença julgou improcedente a pretensão autoral, entendendo pela ausência de direito da autora ao recebimento do adicional de insalubridade.

Em suas razões recursais, a autora pugna pela concessão do benefício da gratuidade de justiça. Argumenta que o adicional de insalubridade possui amparo na Lei n° 1347/90. Aduz que os Tribunais têm entendido que a ausência de lei específica municipal não impede o reconhecimento do direito ao adicional de insalubridade. Dessa forma, pugna pela procedência dos pedidos autorais.

PROJETO DE VOTO

Conheço do recurso, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 42 e seu § 1º, da Lei n° 9.099/95.

Defiro
a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita em favor da recorrente, pois comprovada sua hipossuficiência financeira.

Analisando os autos processuais, entendo que as razões recursais não merecem prosperar.

Observo que a Lei n° 1.347/1990 - Lei Orgânica Do Município De Linhares/ES estabelece o direito dos servidores ao recebimento do adicional de penosidade, insalubridade e periculosidade. O dispositivo legal constitui norma de eficácia limitada, que necessita ser regulamentada por lei posterior.

Contudo, inexiste regulamentação específica sobre as hipóteses de cabimento, graus de insalubridade e percentual devido aos servidores.

Dessa forma, diante da ausência de lei específica que regule a matéria no âmbito municipal, devida a improcedência dos pedidos autorais, consoante entendimento firmado por este TJES:

EMENTA: ADMINISTRATIVO APELAÇÃO CÍVEL ADICIONAL DE INSALUBRIDADE NECESSIDADE DE LEI REGULAMENTADORA ESPECÍFICA EM CADA ENTE NORMA DE EFICÁCIA CONTIDA MUNICÍPIO DE LINHARES INEXISTÊNCIA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DE PODERES E LEGALIDADE INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1 Em que pese a referência do art. 154 da Lei Municipal n. 1.347/90 às prescrições gerais da legislação federal, não houve ainda no âmbito do Município de Linhares a regulamentação por lei específica do adicional de insalubridade, sendo as normas constitucional (art. 7º, XXIII da CF) e municipal (arts. 55, alínea m e 154) de eficácia limitada, ou seja, dependem de outra para que se possa obrigar o ente (art. 39, § 3º da CF). 2 No caso analisado, ao conceder o adicional ao servidor apelado, a sentença foi de encontro aos princípios da separação de poderes (art. 2º da CF) e da legalidade (art. 37, caput da CF), eis que o Magistrado atuou como legislador positivo. 3 Recurso conhecido e provido para reformar a sentença e julgar o pedido improcedente, invertendo-se os ônus sucumbenciais. VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, em CONHECER do recurso para DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto da Relatora. Vitória-ES, 09 de Julho de 2019. PRESIDENTE RELATORA. (TJ-ES - APL: 00007433320148080030, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Data de Julgamento: 09/07/2019, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/07/2019).

Os Tribunais Superiores também têm entendido pela inviabilidade de concessão do adicional de insalubridade aos servidores públicos em caso de lacuna legal:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE DE SUA CONCESSÃO. SEPARAÇÃO DE PODERES. I - Consoante o disposto no art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, para a concessão do adicional de insalubridade, faz-se necessária a coexistência de lei regulamentadora e de prévia comprovação das condições adversas de trabalho. II - Inexistente a legislação municipal reclamada pela norma constitucional, em respeito ao princípio da separação de poderes, não se pode reconhecer ao agente público o direito à percepção do adicional de insalubridade. III - Recurso de Agravo desprovido. (STJ - AgInt no AREsp 1019508 PE, T2, Min. Assusete Magalhães, DJe 17/05/2017).

Outrossim, importa destacar que a autora não comprovou minimamente o fato constitutivo de seu direito, conforme determina o art. 373, I, do Código de Processo Civil, pois sequer juntou ao feito laudo que comprove a configuração de trabalho em condições insalubres.

Portanto, coaduno com o entendimento firmado pelo juízo sentenciante, nos mesmos termos:

Com efeito, não restando nos autos a comprovação de lei específica instituída pelo município, prevendo e regulamentando a concessão de adicional de insalubridade para os servidores que exercem as atividades da parte autora, não há como atender o pleito inicial de condenar o Ente ao pagamento do adicional de insalubridade visto que, o direito à percepção do adicional de insalubridade pelos servidores públicos do Município de Linhares está condicionado à regulamentação através de lei específica a fim de lhe conferir eficácia.

Inobstante a ausência de legislação específica, seguindo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o pagamento do adicional de insalubridade também está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores, e in casu, não há laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir-se insalubridade em épocas passadas, senão vejamos:

Destarte, entendo que a sentença impugnada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos na forma do Enunciado número 11 das Turmas Recursais: “A sentença poderá ser mantida pelos seus próprios fundamentos, a teor do que dispõe o artigo 46 da Lei 9.099/95, sem a necessidade de nova fundamentação jurídica”.

DISPOSITIVO

Por todo exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, pois a r. sentença não merece reparos, devendo ser mantida integralmente por seus próprios fundamentos, conforme dispõe o Enunciado nº 11 da jurisprudência do Colegiado Recursal e o art. 46 da lei 9099/95.

Na forma do art. 55 da Lei no 9.099/95, condeno a parte recorrente ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios sucumbenciais, que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado da causa, mas suspendo a exigibilidade em razão do deferimento do pedido de assistência judiciária gratuita, com fulcro no art. 98, § 3º, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Submeto o projeto de voto à apreciação para homologação, nos termos do artigo 40 da Lei n° 9.099/95.

MARIA ANGELA MARTINS PEIXOTO

Juíza Leiga

Homologo o projeto de voto apresentado pela Juíza Leiga, na forma do artigo 40 da Lei n° 9.099/95.

RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

Juiz de Direito Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)